1 Normas de derecho perentorio o imperativo (ius cogens)

Las normas de carácter perentorio, son aquellas que aun siendo muy escasas en numero, se
caracterizan por no admitir su exclusión o modi cación y declaran nulo cualquier acto contrario a
las mismas. Ello contrapone su naturaleza a las normas dispositivas. Estas normas pretenden dar
respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo grupo social, que son propios de la nueva
estructura comunitaria, y que exigen reglas cuali cadas por su grado de obligatoriedad, lo que
conlleva la superior jerarquía de estas frente al resto de normas del ordenamiento. Es por tanto
una regla consuetudinaria aceptada por la comunidad internacional en su conjunto y por tanto
con e cacia erga omnes y donde la opinio iuris tiene un valor especial. Por ello, estas normas
suponen una limitación en la libertad de los estados en su facultad para vincularse por medio de
tratados, pudiéndose ejercer la actio popularis para su defensa.

En su virtud, los artículos 53 y 64 del convenio de viena de 1969, establecen la nulidad o

terminación de los tratados contrarios a una norma de ius cogens, ofreciendo ademas el articulo
53 una noción de norma imperativa.

Así según dispone el citado artículo 53 es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional de estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modi cada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Por su parte
el articulo 64 del citado convenio establece que, si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá
en nulo y terminará.

2 Articulo 38 del estatuto del tribunal internacional de justicia.

Según el artículo 38 del estatuto del tribunal internacional de justicia, las controversias de
derecho internacional que sean sometidas a la corte deberán resolverse mediante la aplicación
de las siguientes fuentes primarias.

A. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, son todas aquellas normas
que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes.

B. La costumbre general aceptada como derecho

C. Los principios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas.

D. Las decisiones judiciales y la doctrina cientí ca, si bien es cierto que estas no sirven para
crear, modi car o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente, como guía auxiliar para que
ayude al juez a interpretar una norma. Debe quedar claro, por tanto, que estas no son
verdaderas fuentes de derecho.

En caso de con icto entre fuentes han de aplicarse los criterios de primacía y derogación, que
son los generales.

Primacía de fuentes: el artículo 38 plantea la duda de si el orden de enumeración que establece

supone o no una jerarquía entre las fuentes. En derecho internacional a priori no existe un orden
jerárquico en el sistema de fuentes por los siguientes motivos:

A. La doctrina prácticamente es unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre si
el mismo rango normativo y valor derogatorio.

B. En el artículo 38 se emplean letras, pero no un sistema claramente jerárquico como son los
números

Derogación de fuentes: una norma posterior de contenido contrario deroga una anterior de
idéntico rango (salvo las normas de ius cogens que prevalecen sobre cualquiera) y una norma
especial o particular, prima, sin derogarla, sobre una norma general (los tratados normalmente al
contener reglas particulares están por encima de la costumbre)

3 La costumbre internacional

La costumbre internacional es la práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente

aceptada por éstos como derecho. La importancia de la costumbre es muy notable en el derecho
fi
fi
fl
fi
fi
fi
fi
internacional. Casi todo el derecho internacional está formado por normas consuetudinarias y
principios generales del derecho.

Está formada por:

Un elemento material, que consiste en la repetición de actos, como leyes, sentencias,

repeticiones de usos, ecetera. La doctrina admite en la formación de la costumbre las omisiones
o costumbres negativas. La práctica debe ser uniforme.

Un elemento espiritual: la convicción por parte de los sujetos de derecho internacional de que
trata de una práctica que obliga jurídicamente. Es la obligación de cumplir un deber jurídico, la
repetición prolongada y constante de ciertos actos no es su ciente para engendrar una norma
consuetudinaria, es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención al ejecutarlos, de
cumplir una obligación o ejercer un derecho

No debe confundirse con la cortesía internacional ya que la norma de cortesía no engendra

responsabilidad internacional, solo son conductas diplomáticas.

Debemos tener en cuenta que la codi cación internacional es lenta e incompleta (muchas veces
imprecisa) y es precisamente la costumbre la que sirve para completar estas carencias.

Son los estados los que crean la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también
a través de su práctica en el seno de organizaciones internacionales.

Las clases de costumbres caben distinguirlas, por su amplitud territorial, en dos grandes grupos:

Las costumbres generales que tienen caracter universal y obligan en principio a todos los
estados, salvo que se hayan opuesto a ella en su período de formación de manera inequívoca y
expresa.

Y las costumbres particulares, que son regionales si han nacido entre un grupo de estados con
características propias, o locales o bilaterales que su ámbito de aplicación es más reducido,
pudiendo afectar a solo dos estados.

4. Interacción normativa entre costumbre y tratado y entre costumbre y resoluciones de la

asamblea general de la onu.

De acuerdo con la jurisprudencia de tribunal internacional de justicia, la doctrina ha recogido y

sistematizado esos tres supuestos relevantes de interacción entre costumbre y tratado. Estos
son:

A. Efecto declarativo: se re ere al supuesto de una costumbre preexistente que es declarada o

enunciada en un tratado o convenio codi cador de ámbito multilateral con efecto general de
precisarla y sistematizarla por escrito. Sirve como medio de prueba de la presencia del
elemento espiritual de la costumbre. Con la entrada en vigor del tratado que la recoge supone
que, desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige de forma simultánea y
paralela en el plano consuetudinario y en el convencional. No obstante, en algunos casos, no
es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo.

B. Efecto cristalizador: es una costumbre en formación que cristaliza en norma consuetudinaria

por una acto relevante, ya sea por la adopción de un tratado multilateral o por cualquier otra
prueba o manifestación que tenga una aceptación general por los estados participantes
(dicha aceptación no tiene por qué tener rango normativo). Esta norma obliga en el plano
consuetudinario a todos los estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma.

C. Efecto constitutivo o generador: formación de una costumbre a partir de la disposición de un

tratado gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los estados conforme a
dicha disposición. Según la jurisprudencia del tribunal internacional de justicia, es preciso que
cumplan ciertos requisitos: la regla convencional que origina el proceso debe tener carácter
normativo, tiene que ser válida para un número indeterminado de situaciones de hecho
idénticas o análogas, la practica posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo
sentido de la disposición convencional invocada.

Una resolución bajo la forma de declaración de la asamblea general puede declarar o con rmar
normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo tanto a precisar y sistematizar el elemento
material de la costumbre como a probar la opinio generalis que la sustenta.

fi
fi
fi
fi
fi
5. Los actos unilaterales del estado