DIP-I-TEMA-5.

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MarcVelasco

Derecho Internacional Público I

2º Doble Grado en Economía y Relaciones Internacionales

Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales

Universidad Complutense de Madrid

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 5: EXPLICACIONES TEÓRICAS. LOS

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
MEDIOS DE CREACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL
El ordenamiento internacional es descentralizado y poco constitucionalizado, sin una
autoridad legislativa mundial sin capacidad de imponer normas a los sujetos
internacionales, por lo que se le otorga un papel fundamental al consentimiento de los
sujetos internacionales, en especial a los Estados en tanto que son sujetos de producción
normativa. No encontramos un catálogo cerrado de fuentes, sino algunas referencias
dispersas en instrumentos internacionales. La principal, y la generalmente aceptada, es el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, figurando como anexo de la
Carta de NNUU.

Reservados todos los derechos.

Esta disposición señala que: 1: “La corte, cuya función es decidir conforme al derecho
internacional, controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas
del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.59. 2.

La presente disposición no restringe la facultad de la Corte de decidir un litigio ex

aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

Hay que tener en cuenta, que este listado no es exhaustivo, pues el DI evoluciona y
podemos encontrar otras fuentes que no sean recogidas, como los actos unilaterales, que
crean obligaciones y derechos, o los actos adoptados en el seno de las Organizaciones
Internacionales en virtud de su tratado constitutivo, como vimos en temas anteriores.

Es importante destacar, que entre dichas fuentes no existe una relación jerárquica,
pues el Estatuto enumera las fuentes por letras, descartándose la posibilidad de
subordinación entre ellas. Por tanto, no debe extraerse que lo primero a aplicar serían los
tratados, luego costumbre, etc. No existiendo esa jerarquía, el juez aplicará la norma más
idónea para solucionar la controversia. Sin embargo, existen excepciones, habrá
determinadas normas que prevalezcan sobre todas las contenidas en dicho Estatuto, como
serían las normas de ius cogens o derecho imperativo.

Otro punto a considerar es el hecho de que pueda existir concurrencia o concurso de

fuentes/normas → varias normas regulan la misma materia o tienen el mismo contenido.
Es decir, si una materia es objeto de regulación por más de una norma, deben utilizarse
las reglas de primacía y derogación entre fuentes, expresadas mediante las máximas lex
posterior derogat priori (la ley posterior deroga la anterior) y lex especialis derogat
generali (la ley especial se aplica con preferencia, pero no deroga). Es decir, una norma
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 posterior deroga a una norma que versa sobre la misma materia, pero es anterior en el
tiempo y una norma especial o particular prima, sin derogarla sobre una norma general.
Estas reglas operan en todas las situaciones de conflicto entre normas, tanto si el conflicto
es entre dos tratados, por ejemplo, o entre normas de distinta naturaleza, como tratado-
costumbre. Las fuentes primarias, que crean las normas internacionales, son la costumbre

Así que, podríamos decir que fuentes formales de creación de normas, serían la
costumbre, los tratados y los principios generales del derecho, según la disposición del
art.38.1 del Estatuto. En el Estatuto, también se recogen como medios auxiliares, la

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jurisprudencia y la doctrina de los publicistas o doctrina científica. Respecto de éstos, hay
que clarificar que no son medios de creación del derecho propiamente dicho, sino que
contribuyen a probar la existencia de una determinada norma, sea un tratado, costumbre
o principio general del derecho, que sí constituyen las auténticas fuentes formales de
producción de normas internacionales.

Por último, el apartado 2 del art.38 del Estatuto, hace una mención a decidir un litigio ex
aequo et bono, es decir, conforme a equidad, si las partes en la controversia así lo deciden.

La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex

aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

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En este caso, el órgano encargado de aplicar las normas no aplicaría las normas positivas,
sino que daría una solución equitativa para las partes en base a un ajuste de intereses. Y
ello con independencia de que el resultado alcanzado de este modo fuese conforme o no
con el derecho internacional vigente o quedase al margen del mismo.

Recordamos que el art.38.1 del Estatuto de la CIJ señala que la Corte aplicará, para
resolver las controversias que le sean sometidas, la costumbre internacional como prueba
de una práctica generalmente aceptada como derecho.

La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias

que le sean sometidas, deberá aplicar:

la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como

derecho;

A partir de aquí, podemos definir la costumbre como una práctica seguida por los sujetos
internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho. De ella, destacamos dos
elementos:

1. Elemento material para referirse a la práctica

2. Elemento espiritual para referirnos a la convicción de obrar conforme a
derecho.

Esta fuente tiene especial importancia en una sociedad internacional descentralizada,

donde no existe una autoridad legislativa mundial. De esta forma, la mayor parte de

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 normas existentes en el ordenamiento internacional son costumbres. Y, además, son
pocos los tratados internacionales que han sido ratificados por una gran mayoría de
estados, como puede ser la Carta de la ONU, o los Convenios de Ginebra de 1949 y que
conforman el Derecho Internacional Humanitario.

La práctica internacional consiste en la repetición jurídicamente relevante de una

determinada conducta por parte de los sujetos del ordenamiento, de manera que cada
situación en la que se manifiesta esa conducta a la cual los sujetos atribuyan efectos

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jurídicos, ello constituyendo un precedente de la practica internacional.

Para que se pueda hablar de una costumbre internacional, la práctica debe reunir los
siguientes aspectos: general, constante, uniforme, continuada o duradera.

1. Es necesario que la práctica sea general, es decir, que haya sido seguida por
un número amplio y representativo de sujetos del ordenamiento internacional.
Lo fundamental es que la práctica sea seguida por los Estados interesados,
en otras palabras, aquellos que tienen oportunidad de participar en el proceso
de creación o cambio de una norma internacional, contribuyendo con su
conducta a la formación de una determinada práctica. Por ello, hay que
considerar factores como la situación geográfica o tecnológica, variables que

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puedan repercutir en un Estado para que este pueda manifestar una
determinada conducta o comportamiento. Por ejemplo, se manifiesta en el
ámbito del Derecho del mar, pues los estados interesados aquí, van a ser
estados ribereños.

2. La práctica debe ser constante y uniforme, es decir, que los comportamientos

de los sujetos ante situaciones similares no sean contradictorios y que exista
una identidad en el contenido de la conducta. Ahora bien, es posible que se
den comportamientos aparentemente contrarios a la vigencia de una norma
consuetudinaria, siempre que se trate de excepciones y no como oposición a
su vigencia.

3. La práctica debe ser continuada o duradera, es decir, se tiene que desarrollar a

lo largo de un cierto período de tiempo. Antes, en el derecho clásico, la
práctica debía ser seguida durante un periodo de tiempo prolongado para la
formación de una determinada norma, pero actualmente, esto se flexibiliza, en
función de las circunstancias concretas que puedan afectar a un determinado
sector de normas. Así lo recordó la CIJ en los Casos de la Plataforma
Continental del Mar del Norte, sentencia de 20 de febrero de 1969: “el hecho
de que no haya transcurrido más que un breve periodo de tiempo no constituye
necesariamente un impedimento para la formación de una nueva norma de
Derecho Internacional consuetudinario surgida de una norma puramente
convencional”.

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 No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
En relación con el segundo elemento de la costumbre, el elemento espiritual, debemos
señalar que, junto a la práctica o elemento material, debe existir la convicción,
objetivamente demostrable, por parte de los sujetos del ordenamiento internacional de
que están actuando conforme al derecho internacional; este sería el elemento
espiritual o subjetivo o también denominada opinio iuris sive necessitatis. La
jurisprudencia de la CIJ así lo viene manifestando, concretamente en la sentencia citada
antes. Por tanto, no solo es necesaria la práctica constante, general y uniforme, sino
además debe darse la convicción de que dicha práctica se considera obligatoria en virtud
de una norma jurídica que la prescribe. Los estados interesados deben tener el sentimiento
de que cumplen con una obligación jurídica.

A efectos de probar la existencia del elemento espiritual, es preciso tener en cuenta el

principio de buena fe. Es decir, la opinio iuris debe ser deducida de la conducta que

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mantienen los sujetos en sus relaciones entre sí, tanto en el ámbito relacional como
institucional.

Al reunirse estos dos elementos: la práctica constante, general y uniforme, y la opinio

iruis, comprobamos que se creará la norma consuetudinaria correspondiente. La
conjunción de los elementos pone de manifiesto el acuerdo general de los sujetos del
Ordenamiento Internacional.

Por último, nos vamos a referir a las clases de costumbre y su oponibilidad.

a. En cuanto a su aplicación territorial, existen costumbres generales o universales
y costumbres particulares y estas a su vez, pueden ser regionales y locales, o
bilaterales.
a. Las generales tienen la virtualidad de aplicación universal y obligan a
todos los Estados. Sería el caso de las normas que reconocen las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados, o las reglas de inviolabilidad
de los agentes diplomáticos, como ya vimos. De manera que, si nos
encontramos ante un procedimiento jurisdiccional de arreglo de
controversias, la parte que se oponga a que se le aplique una determinada
norma general, debe probar que rechazó dicha norma. Por tanto, la carga
de la prueba recae sobre ella, demostrando que se opuso a esa norma
mientras se estaba formando, es decir, antes de que cristalizarse como tal
norma consuetudinaria.

Por ello, y en ese caso, es muy importante que los Estados que no quieran
verse obligados por una determinada norma consuetudinaria, es preciso
que, durante el proceso de formación de la norma, hayan hecho uso de la
denominada regla de la objeción de manera inequívoca, para así quedar
excluidos de la aplicación de dicha norma. Aunque, conviene advertir que
la objeción persistente es temporal, en el sentido de que o bien el Estado
objetor abandona su oposición a la formación de la norma o bien consigue
que su posición prevalezca sobre el resto, a los efectos de crear una nueva
norma o práctica consuetudinaria.

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 b. En cuanto a las costumbres regionales, éstas se aplican en un ámbito limitado a
un grupo de estados desde el punto de vista geográfico, como serían los Estados
de la UE. Aquí, la parte que alega una determinada norma debe probarla.

c. En cuanto a las locales, estas se aplicarían a un grupo de estados más o menos

reducido, llegando el caso de aplicarse a solo dos Estados, pero ya se trataría de
una costumbre bilateral, tal y como señaló la CIJ en su sentencia de 12 de abril de
1960, en el caso del derecho de paso por territorio indio: “La Corte no encuentra
razón alguna para que una práctica prolongada y continua entre dos Estados,

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
practica aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones, no constituya la
base de derechos y obligaciones recíprocas entre dos Estados”.

Como veremos el fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo tuvo un gran auge

después de la segunda Guerra Mundial, propiciando el desarrollo de procesos de
interacción normativa entre tratado y costumbre. Vamos a ver cuáles son los principales
supuestos de dicha interacción, que concretamos en tres: efecto declarativo, efecto
cristalizador y efecto constitutivo o generador.

a. Efecto declarativo: supone que una costumbre ya existente es recogida y

declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral con el fin de

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precisarla y sistematizarla por escrito, además de probar la presencia de la
opinio iuris o elemento espiritual de la costumbre, que es fundamental para
determinar la existencia de dicha costumbre, como veremos. En esta
interacción, es clave la adopción y posterior entrada en vigor del tratado. A
partir de ahí, un determinado contenido de conducta rige simultánea y
paralelamente en el ámbito consuetudinario, para los Estados que hayan
seguido cierta práctica concordante con esa conducta y en el ámbito
convencional para los Estados parte en el tratado que declara la práctica
consuetudinaria. Aunque no es necesario, que el tratado entre en vigor para
que se de esta interacción, ni cualquiera de las otras. Puede valer el acto formal
en virtud del cual se adopte el tratado, pues el acto de adopción del tratado ya
implica un acuerdo entre los estados negociadores.

b. Efecto cristalizador: supone que una norma consuetudinaria se encuentra en

proceso de formación y logra cristalizar formalmente gracias a la adopción de
un tratado multilateral que recoge el mismo contenido de conducta que la
práctica consuetudinaria anterior al tratado. La norma que cristaliza de esta
forma obliga a los estados que no se hayan opuesto a esa práctica
consuetudinaria, en virtud de la regla de la objeción persistente, y a todos los
estados parte en el tratado multilateral.

c. Efecto constitutivo o generador: supone que determinadas disposiciones de

un tratado se convierten en modelo de conducta posterior de los sujetos
internacionales en el plano de la costumbre, dando lugar a una nueva norma
consuetudinaria si se cumplen las condiciones de que dicha práctica es
suficientemente general, constante y uniforme y continuada o duradera. Así lo

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 recoge en art.38 del Convenio de Viena sobre el Derecho de Tratados. En este
supuesto, lo fundamental es la práctica posterior al tratado por estados no
partes en el mismo, para que pueda crearse esa nueva norma consuetudinaria.

Las resoluciones de la AG son no vinculantes, no obligatorias. Sin embargo, bajo

determinadas circunstancias, las resoluciones pueden convertirse procesos para la
creación de normas consuetudinarias.

Por ejemplo:

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• RES1962: Declaración de los Principios Jurídicos que se deben Regir las
Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio
Ultraterrestre → efecto Cristalizador.

• RES 1514: Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y

pueblos coloniales → efecto Constitutivo.

En primer lugar, hay que referirse a la Comisión de Derecho Internacional, que es un

órgano técnico codificador que bajo la autoridad y el control de la AG de UN se dedica a
la labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Este órgano
se creó por la AG mediante Resolución 174 de 21 de noviembre de 1974, incluyendo en

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un anexo su Estatuto, distinguiéndolos teóricamente pero no en la práctica.

En este texto, se recogen los dos procedimientos para la labor de la CDI, según se trate
de codificación o de desarrollo progresivo.
1. Así, en los artículos 18 a 23 se regula la codificación (que se atribuye a la CDI),
para designar la más precisa formulación y sistematización de las normas de
derecho internacional en materias en las que existe práctica de los Estados (hay
precedentes, doctrina, práctica consolidada).

2. Y en los artículos 16-17 del Estatuto, se recoge lo referido al desarrollo

progresivo (se reserva a la AG) y se utiliza para designar la elaboración de
proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido objeto de regulación
todavía por el Derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan
aplicado, en la práctica, normas suficientemente desarrolladas.

Sin embargo, en la práctica no ha sido posible mantener esa distinción de los dos
procedimientos, y se optó por uno único que se desarrolla en el art. 16 del Estatuto.

Cuando la Asamblea General pase a la Comisión una propuesta so-bre desarrollo

progresivo del derecho internacional, la Comisión observará el siguiente procedimiento:

a) Designará a vino de sus miembros como relator;

b) Formulará un plan de trabajo;

c) Distribuirá un cuestionario entre los gobiernos e invitará a éstos a proporcionarle,

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 dentro de un plazo determinado, los datos e informes que se relacionen con los temas

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incluidos en el plan de trabajo;

d) Podrá designar a algunos de sus miembros para que trabajen con el relator en la
preparación de anteproyectos, en espera de que se reciban las respuestas al cuestionario;

e) Podrá consultar con instituciones científicas y con especialistas, sin que éstos hayan
de ser necesariamente nacionales de los paí-ses miembros de las Naciones Unidas. El
secretario general sufra-gará, cuando sea necesario y dentro de los límites del
presupues-to los gastos de consulta con tales especialistas;

f) Estudiará los anteproyectos presentados por el relator;

g) Cuando la Comisión encuentre satisfactorio un anteproyecto, pedirá al secretario

general que lo publique como documento de la Comisión. La Secretaría dará toda la

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publicidad necesaria a este documento, el cual irá acompañado de todas aquellas
explicaciones y documentación que la Comisión estime adecuado aportar en su apoyo;

h) La Comisión invitará a los gobiernos a que, dentro de un plazo prudencial, presenten

sus observaciones acerca de dicho docu-mento;

i) El relator y los miembros designados al efecto volverán a examinar el anteproyecto,

tomando en cuenta esas observaciones, y prepararán un proyecto definitivo y un informe
explicativo que someterán a la Comisión para su estudio y aprobación;

j) El proyecto que así resulte aprobado será presentado por la Co-misión, junto con sus
recomendaciones, a la Asamblea General por conducto del secretario general.

¿En qué consiste dicho procedimiento?

Se trata de que la AG recomienda el estudio de un tema a la CDI, designando a uno de
sus miembros como ponente, que elabora un plan de trabajo y remite cuestionarios a los
gobiernos de los Estados a fin de obtener información sobre la práctica existente a nivel
estatal en la materia. El ponente prepara informes y anteproyectos de artículos para su
debate en el seno de la CDI y si hay avances se invita nuevamente a los gobiernos para
que presenten observaciones a los proyectos provisionales. El ponente revisa los textos
sobre la base de las observaciones, y presenta proyectos de artículos más concretos y
precisos para su debate, revisión y aprobación definitiva por la CDI.

A continuación, se remite a la AG el proyecto articulado, a fin de que esta convoque una

conferencia internacional con vistas a adoptar el texto convencional en la materia. Pero,
hay que tener en cuenta que después, los Estados tienen que obligarse manifestando su
consentimiento. De manera, que un proceso de codificación y desarrollo progresivo puede
ser largo y lento, pues no hay plazos para estos procedimientos (hoy en día hay proyectos
de artículos enviados a la AG y esta no ha convocado la conferencia internacional). Y va
a depender del interés o no de los Estados en que una determinada materia sea objeto de
codificación.

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 En todo caso, de la práctica reciente de la CDI se deduce que no es necesario que el
proceso termine con la adopción del tratado correspondiente y en ese caso la AG se limita
a “tomar nota” de la labor realizada. E incluso, a pesar de que el tratado no entre en vigor
porque los estados no manifiestan sus consentimientos en obligarse por dichos tratados,
puede generar algunos efectos importantes, en el sentido de crear cierta práctica
consuetudinaria en la materia de que se trate. (Por eso, les incluí en el campus virtual
algunos materiales que son en realidad Proyectos de artículos de la CDI sobre algunos
temas, respecto de los cuales, aún no existe tratado internacional, pero puede resultar muy
útil a otros efectos).

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