LA FORMACION DEL DERECHO

INTERNACIONAL PUBLICO
 Suministran los contenidos de las normas
jurídicas. Son los factores de naturaleza
política, moral, económica, sociológica,
Materiales
etc, que provocan la aparición de las
normas y determinan su contenido.
FUENTES
DEL
DIP

Hacen referencia a los procedimientos

de creación de normas jurídicas
Formales internacionales. Responde a la
pregunta de cómo se forma el D.I.P.
Enumeración: El Estado de la C.I.J. Art. 38

‐ Convenciones Internacionales (Tratados)

‐ Costumbre Internacional

‐ Principios Generales del Derecho

‐ Jurisprudencia

‐ Doctrina

‐ La Equidad (la Corte puede decidir un Litigio EX

AEQUO ET BONO, si las partes así lo convienen)

Esta Enumeración:
a) Tiene un carácter universal (no sólo rige para la CIJ);

b) Es enunciativa y no taxativa (hay otras fuentes

además de las enumeradas en el Art.38);
c) No hay Jerarquía Absoluta;
La Costumbre Internacional:
‐ Es la fuente más antigua
‐ Norma jurídica que es formada por una Conducta Constante
y Repetida en el Tiempo. Esa, conducta debe ser continua y
debe ejecutarse con la convicción de que es obligatoria.
‐ Es creada por la conciencia colectiva. En determinadas
circunstancias los miembros de una colectividad reaccionan
de la misma manera, como siguiendo una norma todavía no
formulada, con la cuál están de acuerdo de antemano.
 Repetición constante de ciertas conductas de los
sujetos del DIP durante un período de tiempo.
Elemento
Para que se forme una costumbre es
Material
imprescindible que la práctica sea uniforme y
general.

También llamada “OPINIO IURIS”

Convicción de que esa práctica es obligatoria
(conciencia de su obligatoriedad)
Elemento Los sujetos que observan esa conducta deben estar
convencidos de que actúan conforme a una norma
Psicológico obligatoria.
Este elemento es lo que identifica a la costumbre
jurídica y la distingue de otras maneras de
repetición de conductas, como los usos sociales.
Tiempo de formación:

Tradicionalmente se exigía un tiempo de formación

largo actualmente ese tiempo se ha reducido
(características de las RRII actuales, comunicaciones
casi instantáneas, etc)
 La nueva costumbre:
• Se relaciona con la (mayor) interacción entre el
Derecho Internacional consuetudinario y el Derecho
convencional.
• Es un proceso inverso al de la costumbre tradicional.
En vez de inferir una regla común de una serie de actos
uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, y
esperar hasta tener la prueba de que se cumplen como
obligatorias, ahora la regla está preparada en un texto
que no se inspira en hechos pasados sino que prevé
conductas futuras.
• Los textos de esos tratados pueden solucionar el
problema de la falta de normas específicas.
La Costumbre en el Espacio:
Universales

Existen costumbres Regionales

Particulares
Bilaterales

- Tienen ámbito universal.

Costumbre
General
o - Obligan a todos los Estados
Universal
- Implican reglas que se aplican a la
totalidad de los Estados de la
comunidad internacional
 Aquellas que se originan entre un grupo de
Estados de cierta área geográfica, sin que sea
necesario indagar o probar que cada Estado
perteneciente al grupo haya contribuido a
Regionales formarla.
Hay autores que hablan de costumbres
americanas, que dan origen a un Derecho
Internacional Americano, caracterizado por
Costumbres reglas y principios comunes a la región (caso
Particulares Haya de la Torre sobre Derecho de Asilo)
Costumbres de carácter local, cuyo
ámbito de aplicación es más reducido
que las anteriores y que pueden afectar
Bilaterales solamente a dos Estados. (caso del
Derecho de paso entre la India y
Portugal, C.I.J 1960)
 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
‐ Son normas jurídicas muy generales que tienen
vigencia en la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos internos de las naciones “civilizadas”.

‐ Son principios que han sido formulados en los

derechos internos y luego, cuando surgen necesidades
en el Derecho Internacional, son aplicados en éste
(Pastor Ridruejo).

‐ Responden a valoraciones jurídicas universalmente

compartidas (cosa juzgada, buena fe, etc).

‐ Para ser fuente de Derecho Internacional, estos

principios de derecho interno deben ser transferibles al
‐ Para ser fuente de Derecho Internacional, estos
principios de derecho interno deben ser transferibles
al orden internacional

‐ La aplicación de estos principios debe ser

supletoria; se deben aplicar cuando la C.I.J no
encuentre una norma convencional o
consuetudinaria aplicable al caso.

‐ ¿Qué significa la expresión “civilizadas”? Hace

referencia a todo Estado que conduce sus RRII de
acuerdo con el Derecho de Gentes.
Algunos autores (Kopelmanas) criticaron la mención
LAS FUENTES AUXILIARES
Las Fuentes Auxiliares: Doctrina y Jurisprudencia
No producen normas generales del Derecho
Internacional. Trabajan sobre las normas que les
proveen las fuentes principales para determinar mejor
su sentido y alcance.

Son medios auxiliares para la determinación de las

reglas de Derecho.
 - Opiniones o datos proporcionados por
autores y sociedades científicas.
Doctrina
- su función es complementar el derecho
existente y explicar las partes oscuras.
- Conjunto de reglas jurídicas que se
desprenden de las decisiones judiciales.
- “La decisión de la corte no es obligatoria sino
para las partes en litigio y respecto del caso
Jurisprudencia
que ha sido decidido”
- La Jurisprudencia no crea normas generales
de aplicación obligatoria a otros casos. Hay
una norma individual que regla los derechos
de las partes en el caso particular
No rige la doctrina del precedente obligatorio
LA EQUIDAD
- Solo procede por pedido de las partes.

- Que una controversia sea resuelta por equidad

(decidir un litigio ex aequo et bono) significa que el
intérprete no deberá aplicar ninguna norma jurídica,
sino sus propias percepciones de lo que es justo o
injusto según las circunstancias del caso.
LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES
- La Convención de Viena sobre derecho de los
tratados (1969) es el instrumento jurídico que rige esta
materia.

- Definición: acuerdos internacionales hechos por

escrito y entre Estados
La Convención ha establecido una definición
restringida, limitada a los tratados celebrados entre
Estados

- En cuanto a la forma, se requiere que sean por

escrito.
 - Bilaterales y Multilaterales

Clasificación - Abiertos y Cerrados

de los
- En buena y debida forma o en forma
Tratados
simplificada

-Tratados contrato y tratados leyes

• Los bilaterales y multilaterales se diferencian por el número de partes en el
Tratado.

• Los abiertos permiten el ingreso de otros Estados al Tratado. En los cerrados

los Estados participantes tienen una especie de poder de veto para habilitar el
ingreso o no de otros Estados al Tratado.

• En buena y debida forma son aquellos en que se completan todos los

procedimientos internos y externos (negociación por el PE, aprobación
legislativa y ratificación internacional)
Los tratados simplificados son acuerdos generalmente impulsados por los
órganos ejecutivos y que carecen de los procedimientos de aprobación
legislativa.

• Los Tratados Contrato expresan la voluntad de una parte que es distinta y

complementaria a la voluntad de la otra (una parte quiere comprar y la otra
quiere vender)
Los Tratados Leyes o Normativos traducen una voluntad común; establecen
reglas de Derecho Internacional General (la Convención de Montego Bay de
1982 sobre derecho del mar)
 - NEGOCIACIÓN

Etapas en la - ADOPCIÓN DEL TEXTO

celebración
de un Tratado - AUTENTICACIÓN

-MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

1ª Etapa:
Negociación:
- Todo tipo de tratativas, iniciadas y desarrolladas en
cualquier ámbito.

- Esta 1ª Etapa tendiente a la celebración de tratados no

se encuentra expresamente regulada en la convención.
Esto es porque el comienzo del proceso es informal.

- Si la negociación resultara fructífera se procederá a

redactar por escrito el contenido de dichas tratativas y
hacia el final de esta etapa existiría un texto como
conclusión de lo negociado.
2ª Etapa:
Adopción del texto:

Si la negociación fue positiva, como resultado se

habrá logrado un “texto”.
La adopción del texto implica el reconocimiento
expreso de los estados de que dichos enunciados se
corresponden con el contenido de lo negociado en la
etapa preliminar.
3ª Etapa:
Autenticación del texto:

A partir de la autenticación del texto comenzarán

automáticamente a operar las cláusulas del tratado que
expresan la voluntad de los estados intervinientes en cuanto
al modo en que esos mismos estados podrán obligarse, y
aquellas que disponen qué condiciones habrán de cumplirse
a fin de que el tratado entre en vigor en el futuro.
Es un procedimiento por el que el texto de un tratado queda
establecido como auténtico y definitivo.
La Convención dispone que la autenticación podrá
efectuarse mediante la firma (definitiva o ad
referendum) o la “rúbrica” puesta por los Estados en
el texto autenticado o bien, en el caso de una
conferencia internacional, en el acta final de ésta, que
incluya el texto en cuestión, método que se ha
convertido en habitual en la celebración de tratados
multilaterales.
La Convención dispone que la autenticación podrá
efectuarse mediante la firma (definitiva o ad
referéndum) o la “rúbrica” puesta por los Estados en
el texto autenticado o bien, en el caso de una
conferencia internacional, en el acta final de ésta, que
incluya el texto en cuestión, método que se ha
convertido en habitual en la celebración de tratados
multilaterales.
• Firma Ad Referendum Es aquella puesta por el representante
pero que no tendrá ningún efecto si no es confirmada por la
autoridad competente del Estado. Equivaldrá a la firma
definitiva del tratado si su Estado la confirma.

• Rúbrica Es una firma abreviada del representante.

Generalmente se colocan sus iniciales, de puño y letra, en el
instrumento respectivo. Equivale a la firma del tratado cuando
conste que los Estados negociadores así lo han convenido.

• Todas las formas de autenticación indicadas en la Convención

son ejemplificativas. Por lo tanto, los Estados podrán acordar
otros métodos alternativos.

• La Autenticación es un procedimiento por el cuál el texto de un

tratado queda establecido como auténtico y definitivo.
4ª Etapa:
Manifestación del Consentimiento:

Las formas de Manifestación del Consentimiento de un

Estado en obligarse por un tratado son las siguientes:
• Firma
• Canje de instrumentos que constituyan un tratado
• Ratificación
• Aceptación
• Aprobación
• Adhesión
• Cualquier otra forma que se hubiere convenido
Por Ratificación, Aceptación, Aprobación y Adhesión
se entiende al Acto Internacional por el cuál un
Estado hace constar en el Ámbito Internacional su
consentimiento en obligarse por un tratado.
“Acto Complejo Federal”
El PL aprueba (el tratado es considerado en cada cámara)
El PE ratifica (la Ratificación Internacional es el Acto
Jurídico Internacional por el cual el Estado, por medio de
sus representantes, manifiesta su consentimiento en
obligarse por el tratado)
La no Ratificación impide la vigencia del tratado.
Hay 3 elementos comunes a todos los tratados
internacionales

1) Necesidad de un documento escrito. Se relaciona con la

seguridad jurídica (aunque según la Doctrina y
Jurisprudencia pueden existir acuerdos no escritos,
como por ejemplo un acuerdo de cese al fuego, con la
correspondiente bandera blanca);

2) Que ese documento produzca efectos jurídicos;

3) Que esté regido por el Derecho Internacional;

Reservas

Según la Convención de Viena de 1969, la reserva es una

declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con
objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado.
La presentación de reservas a los tratados constituyen
actos habituales en los RRII. En tratados bilaterales, si la
reserva es aceptada se estará en presencia de un nuevo
tratado. De no aceptarla no hay tratado.
La reserva es un acto aparentemente unilateral. Se
presenta o formula por el Estado interesado, pero carece
de efectos jurídicos mientras no haya una reacción
(aceptación o rechazo) por parte de los otros miembros
del tratado.
Reglas y subsistemas en las reservas

• Todos los Estados aceptan la reserva. Hay un nuevo tratado

con el Estado Reservante;

• Si la reserva es unánimemente rechazada el Estado que hizo la

reserva no queda vinculado al tratado;

• Puede ocurrir que algunos Estados acepten la reserva y otros

la rechacen. Entre el Estado que hace la reserva y los que la
aceptaran va a existir vínculo jurídico en el tratado con la
reserva;

• Si hay Estados que objetan la reserva, entre el Estado que hace

la reserva y éstos se va a aplicar el tratado sin la parte reservada;
 Procedimiento y forma para formular y retirar reservas

- se debe hacer por escrito

Para formular -
se debe comunicar a los Estados contratantes
la reserva y a los demás Estados que estuvieren
facultados para llegar a ser parte del tratado
 La Convención establece el carácter
escrito como único requisito.
Para retirar la Dicho retiro podrá tener lugar en cualquier
reserva momento y solo tendrá efecto respecto de
los demás Estados contratantes a partir de
que c/u de ellos haya recibido la
notificación correspondiente.
Entrada en vigencia del tratado

- En qué momento adquieren fuerza obligatoria.

- Los tratados entran en vigor en la forma y en la

fecha en que en ellos se indique, o bien como hubiere
sido acordado por los Estados negociadores.
Observancia y aplicación

• “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellos de buena fe” (Art. 26 Convención de Viena)

• Es la regla “PACTA SUNT SERVANDA” (pilar sobre el que se

asienta la aplicación de los tratados)

• La buena fe en el Derecho Internacional se presume. Es un

principio general del derecho, que proviene del derecho romano

• Afirma un elemento básico del derecho que es la seguridad

jurídica

• En algunos casos esta cláusula se denomina “antimaquiavelo”,

recomendaba no cumplir las obligaciones contraídas (cap. XVIII “El
Príncipe”)
Irretroactividad

Las normas de la Convención se aplican para el futuro.

La regla general es la irretroactividad de un tratado
respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar
antes de su fecha de entrada en vigor. Excepto que del
tratado surja una intención diferente.
Puede ocurrir que un tratado multilateral sea seguido en
el tiempo por otro tratado sobre la misma materia.
La regla general es que el tratado posterior tiene primacía
sobre el anterior, en la medida en que sean incompatibles.
Excepción: cuando en el tratado posterior se establezca
que está subordinado al tratado anterior.
 Interpretación
Hay tres criterios. La Convención de Viena es ecléctica,
se refiere a todos los criterios enunciados

Objetivo El texto del tratado aparece como expresión

o auténtica de la voluntad de las partes
Textual

Subjetivo Indaga acerca de las intenciones de los

contratantes

Teleológico Los objetivos y fines que persigue un tratado van a

ser las guías de interpretación
También hay reglas principales y complementarias de
interpretación. Las reglas principales son provistas por las
partes (buena fe, predominio del texto). Las reglas
complementarias son los trabajos preparatorios (en
tratados multilaterales) y notas diplomáticas referentes al
contenido o alcance de las cláusulas del tratado, en los
bilaterales.
 Nulidad de los tratados
- La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas,
establecidas en la Convención en forma taxativa:

Falta de el órgano que decidió el consentimiento del

capacidad Estado no era competente para celebrar tratados
del órgano

ERROR: solo se admite el error de hecho, no el de

derecho
DOLO: conducta fraudulenta de otro Estado
negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar
Vicios del un tratado
consentimiento COACCIÓN: PUEDE SER EJERCIDA SOBRE EL
REPRESENTANTE DE UN Estado o sobre el Estado
mismo
Actos o amenazas contra la persona del
representante o de su familia
 Son aquellos aceptados y reconocidos
como tales por la comunidad
Violación de internacional en su conjunto, que no
una norma de admiten acuerdos en contrario y que solo
JUS COGENS pueden ser modificados por una norma
ulterior de Derecho Internacional general
que tenga el mismo carácter.
Efectos de la nulidad

El principal efecto de la nulidad de un tratado es que

invalida sus disposiciones AB INITIO. Todo Estado parte
puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el
Estado que incurrió en una causal de nulidad, de la
situación que hubiera existido si no se hubiesen
realizado actos como consecuencia del tratado.
La nulidad generalmente se opone a todo el tratado
aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas
determinadas, con tres condiciones:

a) que las cláusulas objetadas sean separables del resto

del tratado;

b) que esas cláusulas no hayan constituido para la otra

parte/s una base esencial de su consentimiento en
obligarse por el tratado;

c) que la continuación del cumplimiento del tratado en

esas condiciones no cree una situación injusta;
Los Tratados y los Terceros Estados

Como principio general, los tratados sólo regulan las relaciones de

los Estados que son parte de él. No generan derechos ni obligaciones
hacia terceros Estados que no han intervenido en su formación o
adhieran posteriormente.

Excepciones:
En cuanto a las obligaciones, se requiere que las partes en el tratado
expresen claramente la intención de que éste o alguna de sus
disposiciones generen obligaciones respecto del tercero. El otro
requisito es que el tercer Estado debe aceptar expresamente la
obligación impuesta.
Respecto a la creación de derechos, se requiere también la intención
de los Estados parte y el asentimiento del 3º beneficiado con la
disposición respectiva. Pero en este supuesto resultará suficiente el
silencio a los fines de presumir la aceptación del derecho.
 Enmienda y Modificación de Tratados:

Es un procedimiento por el que todas las

partes intervinientes en el tratado
acuerdan producir algún cambio que
implica modificar las disposiciones dentro
ENMIENDA de las cláusulas del tratado.
Para ese efecto se requiere el acuerdo entre
las partes, pues se trata de un tratado
nuevo.
 Es el cambio que afecta solo a alguna de
las partes, que lo acordaran entre ellas.
MODIFICACIÓN En la enmienda participan todas las
partes del tratado; en la modificación
solo alguna de las partes
En el caso de la enmienda, si alguna de las partes no
acepta la enmienda, se van a generar dos subsistemas:

a) el tratado enmendado sólo regirá entre los Estados que

han aceptado la enmienda;

b) los demás Estados se regirán por el tratado original;

 1) Por Voluntad de las Partes:
Puede ser expresa o tácita (cuando
todas las partes en un tratado
celebran otro sobre la misma
materia, que sea totalmente
Terminación de incompatible con el anterior)
los tratados
causales 2) Denuncia o retiro:
En caso de que no exista ninguna
disposición acerca de la terminación
deberá atenderse a la intención de
las partes o bien inferir ese derecho
de la naturaleza del tratado
En esos casos se deberá preavisar a los demás Estados con 12
meses de anticipación.

3) Cambio fundamental de circunstancias

Este cambio debe ser:

• imprevisto

• fundamental (de gran importancia)

• estar en relación con las circunstancias existentes en el

momento de la celebración del tratado

• alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a

cumplir

• ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse

4) Violación del tratado

Si una de las partes comete una violación grave del

tratado, la otra puede pedir la terminación o la
suspensión de su aplicación total o parcialmente.
¿Qué se entiende por violación grave? Un rechazo del
tratado no admitido por la Convención de Viena o la
violación de una disposición esencial para la
consecución del objeto o del fin del tratado
 Suspensión de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicación. En
ese caso las partes están exentas del cumplimiento de
las obligaciones que emanan de él durante el período en
que dicha suspensión tiene efecto.

Causas de la por voluntad de las partes

Suspensión por violación grave
Depósito, registro y publicación de tratados

Con respecto al depositario, se trata de la función

desempeñada por un Estado, una persona u
organización internacional que es expresamente
designada en el tratado y cumple la misión de guardar
los instrumentos de ratificación.
En los tratados celebrados bajo los auspicios de la ONU
el Secretario General de dicha organización es quien
actúa como depositario.
El registro de los tratados respondió, en la época de la
Sociedad de Naciones, a la preocupación del presidente
Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia secreta:
los tratados debían registrarse y ser públicos.

El Pacto de SDN establecía la obligación de registrar. El

tratado no tenía fuerza obligatoria hasta ser registrado.

En la Carta de ONU se impone a todos los Estados

miembro la obligación de registrar todos los tratados,
aunque su incumplimiento solo impide hacer valer el
tratado ante cualquier órgano de la ONU.
Otras fuentes: Los Actos Unilaterales

 Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los

Estados y los de los organismos internacionales.

 Dentro de los actos unilaterales interesan aquellos que

sean autónomos, ya que crean obligaciones para el
Estado que los efectúa
 - NOTIFICACIÓN

- RECONOCIMIENTO
Actos
Unilaterales - PROTESTA
de los Estados
-RENUNCIA

- PROMESA UNILATERAL
Notificación

Comunicación que un Estado hace a otro sobre un hecho

o situación que tiene determinadas consecuencias
jurídicas.
Pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su
conocimiento del hecho o de la situación que fue
notificada.
Reconocimiento

Significa aceptar como legítimo un determinado estado

de cosas o de una pretensión o situación, creada por otro
sujeto internacional.
Su aplicación es importante en Derecho Internacional
por la naturaleza descentralizada de la comunidad
internacional.
A falta de una autoridad central que de fe de ciertos
hechos o situaciones, el reconocimiento por parte de los
Estados puede crear para ellos la imposibilidad de negar
posteriormente lo reconocido
Protesta

Declaración que niega la legitimidad de una determinada

situación. Implica el no reconocimiento de un derecho
de otro Estado.

Renuncia

Declaración por medio de la cual se abandona una

determinada pretensión. Implica la extinción de un
derecho subjetivo del Estado que la expresa.
Promesa Unilateral

Un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en

relación con otro u otros Estados. La voluntad del Estado
en obligarse debe ser inequívoca (caso de la declaración
que hizo el presidente de Francia en 1974, por la cual su
país no realizaría más explosiones nucleares en la
atmósfera. La C.I.J reconoció la validez de la obligación
que Francia creaba para sí misma)
Características de los Actos Unilaterales

• Se trata de una manifestación de voluntad de un solo

sujeto del DIP;

• No dependen para su validez de otros actos jurídicos

que lo perfeccionen;

• Tienen que tener un objeto lícito;

• Deben emanar de un órgano del Estado con facultades

para comprometer a éste en el plano Internacional (jefes
de Estado, jefes de gobierno, Ministros de RREE);