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Tema 2 - Los procesos de creación del derecho internacional

Derecho Internacional Público / Dret Internacional Públic (Universitat de València)

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TEMA 2. LOS PROCESOS DE CREACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL.
Las fuentes del Derecho son los actos o procedimientos jurídicos a los que un determinado ordenamiento
vincula la producción de reglas y obligaciones jurídicas.
- En el derecho internacional el proceso de creación de normas y obligaciones deriva en último término
de la voluntad de los Estados.
A. El articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las
partes así lo convinieren.

Este artículo contiene 3 tipos de elementos:

1. Las fuentes de Derecho internacional.
Este artículo es un mandato dirigido a la Corte y no pretende propiamente establecer un inventario de las
fuentes del Derecho internacional.
Por otra parte, representa la tradición secular en materia de fuentes del Derecho internacional. Las fuentes
enumeradas en art. 38 son las fuentes del derecho internacional.
Además, el valor de referencia del inventario de fuentes contenido en el art. 38 del Estatuto de la CIJ ha sido
reconocido en otras disposiciones convencionales.
- El art. 38 no establece ningún criterio de jerarquización entre las tres fuentes formales, que aparecen
anunciadas de un modo consecutivo y sin indicación de prioridad.
Por lo tanto, los conflictos que puedan suscitarse en caso de colisión entre normas internacionales resultantes
de las diversas fuentes formales enumeradas en el artículo 38 debe resolverse atendiendo a la naturaleza de
las normas en cuestión.
2. Los medios auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina.
La jurisprudencia y las doctrinas de los publicitas de mayor competencia de las distintas naciones no son
fuentes del derecho internacional, sino que son medios auxiliares para su idenficación e interpretación.
La jurisprudencia.
- Está formada por la obra de los Tribunales internacionales en el ejercicio y desarrollo de su función
jurisdiccional.
La doctrina.
- Es la obra de estudiosos del derecho internacional a quienes se puede acudir para conocer la existencia e
interpretación de las normas internacionales.
3. Las decisiones ex aequo et bono y la equidad.
- En virtud del 38.2, las partes en una controversia pueden autorizar a la Corte para decidir sobre la misma
al margen del Derecho internacional, aplicando criterios de equidad y actuando a modo de amigable
componedor, según su leal saber y entender.
La Corte resolverá el caso no conforme a las reglas del derecho internacional, que hubieran sido
normalmente aplicables, sino conforme al criterio equitativo de los jueces.
• Esta posibilidad solo existe cuando las dos partes la solicitan y lo autorizan expresamente. Aunque no se
excluye que la Corte pueda evocar consideraciones de equidad al aplicar las reglas de Derecho
internacional.
Cabe observar que el recurso a la equidad puede venir exigido por la regla internacional aplicable en un caso
dado y que la aplicación equitativa del Derecho forma parte del ejercicio de la función judicial.

B. Procesos de creación de normas y obligaciones internacionales no contemplados en el artículo 38 del

Estatuto de la CIJ.
1. Los actos unilaterales de los Estados.

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El comportamiento unilateral de los Estados ha sido tradicionalmente reconocido como fuente de posibles
obligaciones internacionales.
- El carácter vinculante de ciertos actos y declaraciones unilaterales de los Estados ha sido reconocido
claramente por la jurisprudencia internacional.
Para que se produzca esta vinculación jurídica son necesarios tres requisitos:
• La capacidad de quién realiza la declaración para comprometer al Estado en el plano internacional.
• La publicidad del acto o declaración emitida (oral o escrita).
• La intención de obligarse manifestada con suficiente claridad.
Los actos unilaterales tienen un carácter normativo autónomo porque, para que se produzca la obligación del
autor, no es necesario que ocurra ninguna contrapartida por parte de los demás Estados.
- La obligación de respetar las obligaciones unilaterales asumidas por un Estado deriva del principio de la
buena fe y que el alcance de las obligaciones que limitan su libertad de acción futura debe interpretarse
restrictivamente.
- Los actos y declaraciones unilaterales de los Estados pueden también llegar a producir efectos jurídicos
vinculantes para los Estados terceros, si esa es la intención del Estado autor, siempre y cuando el Estado
tercero consienta.
2. Las relaciones obligatorias de las Organizaciones internacionales.
Algunas resoluciones de las Organizaciones internacionales, cuyo valor obligatorio está reconocido en su
propio tratado constitutivo, pueden dirigirse también a los Estados miembros y presentar la forma de
decisiones obligatorias.
- El carácter obligatorio de los actos normativos de las organizaciones internacionales es todavía más
patente en el caso de las organizaciones regionales de integración.
3. Los procedimientos de “soft law”.
- Actos normativos que no poseen formalmente un carácter obligatorio pero que conforman un compromiso
diluido o blando al que las conductas de los Estados deberían ajustarse.
Hay 2 tipos:
- Los “acuerdos entre caballeros” y acuerdos “no normativos” o “políticos”, aquellos actos de forma
convencional pero que los Estados concluyen sin la intención de obligarse jurídicamente.
- Los “programas de acción”, “código de conducta” o “directrices”, todos aquellos actos jurídicos que,
por su naturaleza formal, no son jurídicamente obligatorios tales como las resoluciones no obligatorias
de las organizaciones internacionales.
En caso de incumplimiento de una norma soft law, el Estado infractor no verá puesta en causa su
responsabilidad internacional porque no existe propiamente violación de una obligación.
- Las normas soft law pueden interactuar con otros procesos de creación del Derecho internacional
contribuyendo a la aparición de nuevas costumbres o principios generales.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

A) Concepto y elementos de la costumbre internacional

La costumbre es la expresión de una conducta generalmente seguida por los sujetos del Derecho
internacional con la convicción de que responde a una exigencia jurídica, constituye un proceso espontáneo y
evolutivo de formación de normas internacionales que forman parte del derecho no escrito. Está compuesto
por dos elementos:
• El elemento material: la práctica
Es sinónimo de uso, de repetición de actos, también llamados “precedentes”. La práctica puede consistir
tanto en una acción o conducta positiva como en una omisión o falta de acción (esta última más problemática
y difícil).
La práctica consuetudinaria debe:
Presentar determinadas características como la continuidad en el tiempo, la frecuencia de sus
manifestaciones, la uniformidad de su contenido y la generalidad de su seguimiento.
Manifestar una línea de conducta y no resultar de una serie de actuaciones episódicas, aisladas e
inconexas.
Producir una repetición de actos que tengan un mismo contenido y que se realicen de modo
constante y uniforme.
• El elemento subjetivo: la opinio iuris
- Es la convicción por parte de sus autores de que la práctica seguida responde a una exigencia jurídica, es
decir, los precedentes deben estar fundados en la convicción de los Estados de que dichos actos no se
realizan gratuitamente, ni por razones de cortesía, conveniencia o tradición, sino que se conforman a una
obligación jurídica.

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- Forma parte de la “substancia” de la regla consuetudinaria y su presencia es imprescindible y debe ser

probada en cada caso para poder confirmar la existencia de una regla de tal naturaleza.

B) Formación y eficacia obligatoria de la costumbre general

- La formación de una costumbre general o universal requiere que concurran precedentes ampliamente
extendidos y que exista una convicción de obligatoriedad profunda y sin fisuras. Basta con que exista una
práctica general amplia y representativa que incluya a los Estados particularmente interesados.
- La norma consuetudinaria general resulta obligatoria para todos los Estados, aunque no hayan
contribuido a su formación, es aplicada también a los “nuevos Estados”.
Sin embargo existe una excepción a la regla anterior, la doctrina del “objetor persistente”:
Esta consiste en que un Estado pueda impedir que una costumbre en formación llegue a ser obligatoria para
él manifestando clara y reiteradamente su rechazo de dicha regla consuetudinaria durante el proceso de
formación de la misma. El Estado que se comporta como objetor persistente no podrá impedir que la norma
consuetudinaria llegue a formarse entre los demás Estados, pero la costumbre así formada no le será oponible
jurídicamente. El Estado deberá acreditar que se ha opuesto a ella desde el inicio de la práctica y durante
todo el proceso de formación de la misma.
C) La costumbre particular: regional o local
Se rige por las mismas pautas básicas con respecto a la costumbre universal y requiere la confluencia de la
práctica y la opinio iuris. La ausencia de una participación efectiva en el proceso de formación de la
costumbre particular, la falta de precedentes provenientes de un Estado determinado y especialmente la falta
de asentimiento o la objeción por parte del mismo a la vigencia de la costumbre que se trata impedirá, si no
su nacimiento entre los Estados que le hayan apoyado, si al menos su oponibilidad frente al Estado que no la
ha admitido o la ha repudiado. Así el Estado que invoca la existencia de una costumbre regional o local
deberá soportar la carga de la prueba de que esa costumbre existe efectivamente y que vincula a la parte
contra la que se invoca por haber contribuido con su conducta a la formación de dicha costumbre. (El
consentimiento del Estado obligado aparece como elemento fundamental para la formación y aplicación de
esta costumbre).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO RECONOCIDOS POR LAS NACIONES
CIVILIZADAS

A) Principios comunes de los ordenamientos internos

El art. 38 del Estatuto de la CIJ menciona entre las reglas que la Corte deberá aplicar “los principios
generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.
Estos principios son aplicables mutatis mutandis al Derecho internacional
- Entre los principios procedentes del Derecho público interno encontramos los siguientes: “principio de la
competencia” (principio en el cual el órgano que tiene poderes jurisdiccionales es juez de su propia
competencia); principio procesal de igualdad entre las partes; principio de la autoridad relativa de cosa
juzgada de las sentencias de los tribunales y el “principio de los poderes implícitos” (en cuya virtud un
órgano dispone no solo de las competencias implícitas en su acto constitutivo sino también de todas
aquellas que son esenciales y necesarias para la realización de sus funciones.
- Entre los principios procedentes del Derecho privado interno encontramos el principio de la buena fe, el
de la prohibición del abuso de derecho, el principio de que nadie puede ser juez en su propia causa, el
principio inadimpleti non est adimplendum y el principio de responsabilidad.

B) Principios específicos del Derecho internacional

Entre estos encontramos el principio de igualdad soberana, de identidad y continuidad del Estado, el de la
primacía del Derecho internacional sobre el interno. El del agotamiento de los recursos internos como
condición para el ejercicio de la protección diplomática de los nacionales, el de la libertad de las
comunicaciones marítimas el de prohibición del recurso a la fuerza, el de autodeterminación de los pueblos y
los principios generales del Derecho humanitario bélico. Algunos de estos se consideran como “principios
estructurales” porque reflejan además elementos vertebrales de la configuración de esta Comunidad.
IV. La codificación del Derecho internacional.
El profesor Rousseau describe la codificación como “la conversión de las normas consuetudinarias en vigor a
un cuerpo de normas escritas, sistemáticamente agrupadas”. La codificación conlleva asi un proceso de
positivación del Derecho consuetudinario a la vez que un proceso de racionalización y sistematización de sus
normas que contribuye a incrementar la seguridad jurídica y la certeza del Derecho internacional. Al no
existir un legislador internacional que promulgue las normas codificadas como parte del Derecho positivo,
esta tarea se lleva a cabo mediante tratados de codificación.

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1. Modalidades del proceso de codificación

En ocasiones el proceso de codificación se realizó por convocatoria de conferencias internacionales como:
- Congreso de Viena (1814-1815): codifico las reglas sobre navegación por los ríos internacionales, la
prohibición de la esclavitud y el rango de los representantes diplomáticos.
- Conferencia de Paz de La Haya de 1899 y 1907: se codifico el Derecho internacional de los conflictos
armados.
- Conferencia de codificación de Ginebra de 1930: La Sociedad de naciones lo convoco para contribuir
puesto que su pacto constitutivo no hacia mención a la obra de codificación. Se saldó con resultados mas
bien negativos puesto que solo pudo adoptarse un convenio en el ámbito de nacionalidad.

2. La obra de codificación en la ONU

La Carta de las Naciones Unidas afirma en su articulo 13.1 a) que la Asamblea General promoverá estudios y
recomendaciones para “impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación”.
Mediante la resolución 1744(II) de 1944 la Asamblea General aprobó el Estatuto de la Comisión de Derecho
Internacional (CDI) como órgano encargado específicamente de esta misión (art. 1.1).
- El proceso codificador se inicia con la elección del tema a codificar por la Asamblea General o por la CDI
bajo la tutela de aquella. Luego se nombra un ponente o “relator especial” que presenta sucesivos
informes sobre el tema; estos son debatidos por la Comisión hasta aprobar un anteproyecto de artículos
que será comunicado a los Gobiernos. La Comisión teniendo en cuenta las observaciones de éstos prepara
un proyecto de artículos definitivo que somete a la Asamblea General con una de las siguientes
recomendaciones:
a) Que no adopte medida alguna
b) Que tome nota del informe o lo apruebe mediante resolución
c) Que recomiende el proyecto a los Estados miembros a fin de que concluyan una convención
d) Que convoque una conferencia para concluir una convención.
La Asamblea adopta la solución más pertinente sin limitarse necesariamente a las propuestas de la CDI.
- La CDI comparte la función codificadora con otros órganos e instituciones de la ONU (como la Comision
jurídica, CDH, UNCITRAL).
- Sobre la base del programa de trabajo establecido en 1949 la CDI desarrolló una importante obra
codificadora, con notables resultados como los Convenios de Ginebra sobre derecho del mar de 1958,
convenciones sobre relaciones diplomáticas de 1961 y relaciones consulares de 1963, las convenciones
sobre sucesión de Estados de 1978, 1983 y 1999, etc
- Los instrumentos resultantes del proceso codificador constituyen un elemento importante para conocer el
estado de evolución del Derecho internacional y su interpretación en la practica.

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