Derecho Internacional Público

Unidad 4

Las fuentes: consideraciones generales

 La falta de tribunales de justicia y de efectividad del DI por la dificultad de imponer sanciones por el
incumplimiento de obligaciones, se considera que el DI no existe y que las relaciones entre Estados se da por
las relaciones de poder o la moral internacional, y no por vínculos jurídicos.
 Sin embargo el carácter descentralizado no impide la existencia de normas jurídicas por vía de la costumbre,
los tribunales jurisdiccionales
urisdiccionales a los que acuden los Estados para resolver controversias, documentos
diplomáticos, tratados y declaraciones públicas de los Estados, etc. También una gran cantidad de acuerdos
internacionales son respetados por estos, en un mundo interrelac
interrelacionado,
ionado, interdependiente y globalizado.

Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

 Las fuentes formales son las que crean normas jurídicas obligatorias vinculantes para los sujetos de derecho
Internacional. Son autónomas, no dependen de otras para validarlas. En este Art. Se encuentran mencionadas
las fuentes del derecho Internacional:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al DI las controversias, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales generales o particulares que establecen reglas reconocidas
expresamente por los Estados litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de práctica generalmente aceptada como derecho
c) Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
d) Decisiones judiciales y doctrinas de mayor competencia de distintas naciones, como medio
auxiliar para las reglas de derecho.
2. No restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio si las partes así lo convinieren.
 La Corte debe decidir conforme el derecho internacional, luego las convenciones internacionales, después la
costumbre internacional y por último los principios generales del derecho. Se afirma que los principios
generales se incluyeron con el fin de no declarar un caso como non liquet cuando no hubiera un tratado o
costumbre.
 Ni la jurisprudencia ni la doctrina son fuentes jurídicas, las alude como medio auxiliar para la determinación de
reglas de derecho.

Derecho consuetudinario:
 La disciplina era principalmente consuetudinaria hasta el movimiento de codificación. En la aactualidad quedan
áreas
reas entera o parcialmente consuetudinarias. Ejemplo: la responsabilidad internacional, procedimiento ararbitral,
protección diplomática y la sucesión de Estados.
 Tiene dos significados: Ambos fueron referidos por el Art. 38, que exige que sea genera
generalmente aceptada como
derecho.
- Apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo
- La práctica misma, conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su propia repetición. Es lo que
ven los ojos, la conducta dada en el mundo de los hechos.
  La norma consuetudinaria es la que surge de una práctica cuando ésta es aceptada como derecho.

La costumbre: concepto, elementos:

 Fue la principal fuente jurídica en el DI clásico, el comportamiento uniforme y constante con la convicción de
obligatoriedad de dos o más Estados.
 Surgen los siguientes elementos:
- El material: son los usos uniformes y reiterados y que se mantienen en un tiempo prolongado, deben ser
concluyentes y surgir de órganos o agentes con competencias en la esfera internacional
- El espiritual o psicológico: la convicción de obligatoriedad que significa que los sujetos la acatan al
considerarla vinculante, no por cortesía. No se halla escrito, demostrar que existe no es fácil, fuente de
innumerables discusiones entre Estados.
Clasificación de la costumbre (clases):
 Puede ser general o particular:
- General: obliga a todos o la mayoría aunque no hayan participado en su formación salvo que la hubieran
rechazado expresamente o por actos o comportamientos contrarios a ella.
o Su oposición es cuando un Estado lo hace a la existencia de una costumbre aplicable a el.
Mientras lo haga cuando esté en proceso de desarrollo no está obligado por la regla, aún después
de su maduración.
o La práctica de una conducta para transformarla en costumbre no requiere que todos hayan
participado en la formación de esta, sólo que la mayoría lo haga y que el resto haya prestado su
consentimiento tacita y pasivamente. Se presume conocido por todos, no pudiéndose alegar
desconocimiento.
o Ejemplo: responsabilidad internacional de los Estados, inmunidad de jurisdicción, protección
diplomática.
- Particular: se divide en regional y bilateral, regional es al obligar estados que conforman un determinado
ámbito espacial. Como involucra una región determinada o dos estados sólo ellos tienen conocimiento de
la misma. El estado que quiera hacerla valer debe probar su existencia, no es presumida.

Prueba de la costumbre:
 El problema radica en que al no estar escrito es difícil demostrar su uso constante y reiterado, se debe acudir a
elementos probatorios indirectos, como el orden interno de los Estados, acreditando la práctica como derecho a
través de una ley del órgano Legis o decretos y resoluciones del órgano Ejecutivo o fallos de órganos
judiciales, prácticas externas de los estados como opiniones vertidas en conferencias internacionales, etc.
 La Comisión de DI en 2018 enumeró otras acciones que pueden constituir elementos probatorios: actos y
correspondencia diplomática, conductas conectadas con resoluciones de organizaciones internacionales o
conferencias intergubernamentales, conductas respecto a tratados, y las anteriores mencionadas.

El Jus Cogens:
 Existe una diferencia entre las normas dispositivas y las imperativas.
- Normas dispositivas: aquellas que pueden modificarse o derogarse por los sujetos del DI
- Normas Imperativas: no admiten acuerdo en contrario, no pueden derogarse o renunciarse porque hacen
al orden público internacional, por lo que son normas del DI general, no regional. Pretenden dar respuesta
a los intereses colectivos esenciales de los grupos sociales, con reglas cualificadas por su grado de
obligatoriedad. Superior jerarquía frente al resto del ordenamiento.
 o Convención de Viena, Art 53: se las define como una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional en su conjunto, no admite acuerdo en contrario y sólo puede modificarse
por una norma ulterior de DI general con el mismo carácter.
o Tienen validez erga omnes: con el efecto jurídico de anular a un tratado que la contradiga. No
son inmutables, pueden modificarse por otras del mismo carácter.
 Algunas pueden ser: igualdad soberana de los Estados, prohibición del recurso a la amenaza o empleo de la
fuerza, trata de blanca, genocidio, esclavitud, piratería, apartheid o discriminación racial, tortura, libre
determinación, normas básicas del DI humanitario (ej: crímenes de guerra). Y otras con apoyo en el debate
jurídico internacional como la desaparición forzada, no privar la vida arbitrariamente, principio de no devolución,
prohibición de detención arbitraria, no discriminación y protección del medio ambiente.

El derecho Convencional: convenciones internacionales. Concepto:

 Fuente más importante del DI contemporáneo, acuerdos formales entre sujetos de la Comunidad Internacional,
o acuerdos de voluntad que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones entre los sujetos del DI.
 Art. 38 del Estatuto de la Corte señala como fuente: convenciones internacionales generales o particulares
que establecen reglas reconocidas expresamente por los Estados.
Relaciones entre el derecho consuetudinario y el convencional:
 En 1969, Convención de Viena: en su art. 2.1 define al derecho convencional como el acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el DI, en uno, dos o más instrumentos conexos, cualquiera sea
su denominación.
- Carácter restringido: se circunscribe solo a Estados, dejando fuera a organizaciones internacionales.
La forma que debe ser por escrito y sobre cuestiones de DI.
 Los acuerdos entre Estado y persona física o corporación no se consideran tratados, sino contratos
internacionales, regulados por un régimen especial por voluntad de las partes.
 Generalmente las convenciones se hacen por escrito pero no prohíbe acuerdos verbales, que producen los
mismos efectos jurídicos.

Los principios generales del derecho:

 La tercer fuente jurídica, máximas jurídicas o postulados que los países hicieron suya en su órden jurídico
doméstico o de derecho interno como los derechos adquiridos respecto de la cosa juzgada, el caso fortuito,
fuerza mayor, enriquecimiento sin causa, principio non bis in idem, reparación del daño causado, ley posterior
deroga anterior, etc.
 Reconocido por el Art. 38, hace alusión a los principios generales del D Interno de los Estados civilizados,
también los principios formados en el sistema jurídico internacional. Justificación: hay un conjunto de principios
generales compartidos por los países civilizados, por lo que se presume la existencia de la voluntad mutua
entre ellos en reconoceros en la aplicación a sus relaciones recíprocas.

Los medios auxiliares: jurisprudencia. Doctrina:

 Art. 38: dispone que las decisiones judiciales y la doctrina constituyen medios auxiliares para la determinación
de las reglas del derecho. No son fuentes jurídicas del DI.
 Jurisprudencia: conjunto de fallos concordantes de tribunales, no son normas autónomas, tienen la función de
verificar, reafirmar y dar sustento a las fuentes normativas aplicables a casos concretos.
- Permite apreciar las tendencias interpretativas de los tribunales, el sentido y alcance de la norma en una
causa y para tener una perspectiva de cómo eventualmente se resolvería una controversia semejante.
 - Es una importante contribución al proceso de desarrollo progresivo del DI.
 Doctrina: opinión técnica de juristas sobre la aplicación e interpretación de las normas o de aquellas que
deberían crearse por ausencia ante el surgimiento de nuevos hechos en el orden internacional. El estudio y
análisis de las normas y de propuestas de creación de nuevas normas. Los autores vierten reflexiones, aclaran
el contenido de las normas para mejorar el sistema jurídico Internacional ayudando al desarrollo progresivo y la
codificación.

La equidad:
 Modo de atenuar los excesos del formalismo jurídico, permite que las partes se aparten del rigor establecido en
una norma su suplirla, ya que si se aplica lisa y llanamente puede generar una situación de injustica.
 Está relacionado con el ideal de la justicia que templa la rigidez objetiva de la norma.
 Es necesario que las partes consientan su aplicación al caso, que nunca se ha utilizó.

Resoluciones de organizaciones internacionales:

 Una de las características del DI contemporáneo es el surgimiento y gran crecimiento de organizaciones
internacionales de cooperación, por ejemplo: Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos.
 Cuentan con órganos que les da capacidad para dictar resoluciones que contribuyen a sus actividades
cooperativas y de integración. Estas generalmente son de carácter político o moral, aunque influyen en el
comportamiento de los Estados son sólo recomendaciones sin valor jurídico vinculantes, como las de la
Asamblea General de la ONU.
 Dependiendo de la profundidad del acuerdo los órganos pueden habilitarse a dictar normas obligatorias, como
los reglamentos adoptados de forma compleja por la Comisión, Consejo y Parlamento de la UE.
 Surgen de una fuente jurídica convencional, las disposiciones no vinculantes pueden llegar a ser obligatorias
por su cumplimiento reiterado en virtud de la costumbre. Son fuentes de normas en el sentido amplio.

Actos unilaterales internacionales:

 Las manifestaciones que emanan de la voluntad de un solo Estado y produce efectos jurídicos. Para Mariño
Menéndez “consiste en una manifestación autónoma de voluntad atribuible a un Estado por medio del cual
acepta una obligación o renuncia a un derecho y produce efectos de acuerdo a su contenido”.
 Su base jurídica está en el principio de buena fe.
 Principio de igualdad soberana: impide que se impongan derechos y obligaciones a un Estado por el acto
unilateral de otro, siempre necesita de la aceptación de los demás para generar un vínculo jurídico
convencional o consuetudinario.
 Los requisitos son:
- Que surja de un solo sujeto del DI por una autoridad con competencia en materia internacional
- Que no dependa de otro acto, debe ser incondicional
- No debe generar obligaciones para terceros
- Debe producir efectos jurídicos obligatorios para el Estado del que emana
- Deben ser públicas y expresas, no caben actos tácitos
 La Corte considera que las declaraciones hechas mediante actos unilaterales sobre situaciones jurídicas o de
hecho pueden tener efecto de crear obligaciones jurídicas. Para que tengan validez no requieren aceptación
subsiguiente. Se basa en la buena fe, por lo que los interesados tienen derecho a exigir que su obligación se
respete.