EL DERECHO CONSUETUDINARIO

INTERNACIONAL.
 INTRODUCCIÓN
 Las leyes consuetudinarias son fundamentales para la identidad de los pueblos indígenas y
las comunidades locales.
 Guarda relación con el uso y el acceso a los recursos naturales, los derechos y las
obligaciones relacionados con la tierra, la herencia y la propiedad, el desarrollo de una vida
espiritual, el mantenimiento del patrimonio cultural y los sistemas de conocimiento, así como
otros muchos asuntos.
 Las leyes consuetudinarias puede ser un factor decisivo para mantener activa la vida intelectual, cultural
y espiritual así como el patrimonio de los pueblos indígenas y las comunidades locales, quienes han
abogado además por diversas formas de respeto y conocimiento de las leyes consuetudinarias al
margen de sus propias comunidades.
 Definición

Llamado también llamado usos o costumbres. Costumbre internacional o norma consuetudinaria

internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, lo describe como “una práctica
generalmente aceptada como derecho”.
La existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la
presencia de dos elementos, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa
práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como
derecho (opinio juris sive necessitatis).La Corte Internacional de Justicia afirmó en
el asunto relativo a la plataforma continental, “es naturalmente axiomático que
la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante
todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados”
 REQUISITOS

Además de los elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones que la
jurisprudencia internacional exige, para que determinada práctica pase a ser calificada como
costumbre
1. Aceptación general: La medida en cuestión debe ser conocida y aceptada, aunque sea
de forma tácita. Para determinarse una práctica como costumbre, es necesario que la
mayoría de los Estados participen en la producción de la misma.
2. Duración: El lapso para determinar una costumbre no está determinado. Sin embargo, se
reconoce que la práctica debe reiterarse por un lapso adecuado de tiempo, descartando la
posibilidad de un evento único sea considerado costumbre.

HUGOCROCIO,
refería de 100 años, sin embargo, la Corte Internacional de justicia, en su sentencia
del 20 de febrero de 1969 afirma que "el hecho de que no haya transcurrido más que un
breve lapso de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento para la formación de
una nueva norma de derecho consuetudinario“
3.- Convicción jurídica: Debe existir una conciencia por parte de los Estados, de estar
 ORIGEN

 Hasta principios del siglo XX, el Derecho Internacional era considerado por la mayoría
de los Estados como LEX NON SCRIPTA, el contenido de las leyes se determinaba
por inducción y razonamiento, pues solo había ciertos conceptos que si sostenían
algún tipo de regulación legal.
 Hugo Grocio considera que predominan dos elementos sustanciales que regulaban
las relaciones entre los Estados; el ser universales y estar basados en una correcta
razón y previa.
 COMPETENCIAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

 Los actos en cuestión tienen que contar con una práctica constante y al mismo tiempo poseer tal carácter o
lleve a cabo de una forma específica y de esa manera es claro que dicha práctica es forzosamente
obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe.
 También hay necesidad de existencia de una conciencia mutua por parte de los Estados, entre los cuales
se realiza la práctica, referida a la perpetración de hechos o reconocimiento de actitudes responsables que
determinan el surgimiento de la costumbre.
 Las pruebas que rigen la costumbre internacional varían dependiendo a la situación: En algún tiempo atrás
se solía asumir que la costumbre se formaba a través del tiempo, en algunas ocasiones hace siglos,
aunque por otro lado recientemente existen materias que son relativamente nuevas, así como: derecho
aéreo, derecho espacial, derecho al medio ambiente etc).
 Los estados rigen por la costumbre internacional en el modo de su comportamiento y su actuación por en
un determinado sentido.
 Ya que estas son relaciones entre los sujetos de derecho internacional se rigen por normas de naturaleza y
contenido consuetudinarios.
 Sólo aquellos Estados que han prestado su consentimiento a la formación de la norma consuetudinaria
quedarían vinculados por esta, con lo que no sería oponible a aquellos que no participaron en su
formación.
 CLASES
Se pueden detectar clases dependiendo de su función:
1. La primera o la general conocida como costumbre universal: Puede ser
adoptada por todos los estados. En un contexto más jurídico se trata de
aquellas que vinculan al conjunto de los Estados y sujetos del ordenamiento
jurídico internacional y en cuya formación participa la generalidad de la
comunidad internacional.
2. El segundo tipo es denominada como costumbre regional: Es común en
ciertos grupos de estados, un gran ejemplo es la Unión Europea en la que es
un cierto número de países y esos integrantes son los que pueden adoptar la
costumbre regional.
3. En cuanto a las costumbres locales: Conocidas como bilaterales, son
aquellas que exigen a dos o más Estados en sus relaciones mutuas, a través
de una práctica muy puntual y limitada esas relaciones.
 IUS COGENS

 Dentro de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados entre Estados y

Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, se menciona en el art.
53 que una norma imperativa de derecho internacional general, también referida como ius
cogens, es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto.
 Solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carácter.
 Dichas normas son inderogables, es decir, no puede ser derogado.
• Ejemplo: La prohibición del uso de la fuerza
• La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención .
• Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos .
• El deber de cumplir de buena fe las obligaciones.
• Normas muy básicas como el principio de pacta sur sevanda (lo pactado obliga), dado que sin
ellas no cabría la existencia de ningún tratado internacional.
 La Práctica De Los Estados

Dos cuestiones separadas, a saber, la selección de la práctica que contribuye a crear

derecho internacional consuetudinario y la evaluación de si esa práctica establece una
norma de este derecho.

Selección de la práctica de los Estados:

a) Tanto las actuaciones materiales o de obra como las verbales o de palabra
de los Estados.
Materiales comprenden, el comportamiento en el campo de
batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a
distintas categorías de personas.
Las verbales: Incluyen manuales militares, la legislación interna, la
jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad,
los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de
protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los
gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos de
órganos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las
declaraciones ante organismos y conferencias internacionales y las tomas de
posición gubernamentales en relación con resoluciones de organizaciones
b) La práctica de los órganos ejecutivos, legislativos y judiciales del Estado. El
Estado está estructurado en tres ramas: la ejecutiva, la legislativa y la judicial. Los
órganos de estas ramas pueden suscitar la responsabilidad internacional del Estado y
tomar posiciones que afectan a sus relaciones internacionales.
c) Las actuaciones no contribuyen a la formación del derecho internacional
consuetudinario, si no se divulgan: Esto es así mientras tales actuaciones no sean
conocidas por otros Estados y, en consecuencia, no se les dé la oportunidad de reaccionar
frente a ellas si lo desean.
d) Las decisiones de los tribunales internacionales: No constituyen práctica de los
Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son
órganos estatales.
e) Las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica internacional y pueden participar a título propio
en las relaciones internacionales: Puede contribuir a la formación de derecho internacional consuetudinario.
Por ejemplo, el Boletín del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la observancia del derecho
internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas, porque plasman los principios fundamentales
de las leyes y costumbres de la guerra.
f) La negociación y la adopción de resoluciones por organizaciones o conferencias internacionales, así como las
explicaciones de votos emitidos. Se reconoce, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí
mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, su grado
de aceptación y la coherencia con la restante práctica del Estado.
g) La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de
observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen , como tales,
práctica estatal. No obstante pueden contener pruebas de aceptación de ciertas normas en los conflictos
armados no internacionales, su significación jurídica no está clara.
 Evaluación de la práctica de los
Estados

Determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente “densa” como

para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que
analizarla.
El establecimiento de una norma de derecho internacional consuetudinario
requiere que la práctica estatal sea prácticamente uniforme, extensa y
representativa.
a) Primer requisito para que la práctica de los Estados cree
una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea
prácticamente uniforme.
Es necesario que distintos Estados no se hayan
comportado de manera sustancialmente distinta, unos haciendo una cosa y
otros otra.
Ejemplo: El derecho de asilo, la Corte Internacional de
Justicia se vio confrontada con una situación en la que la
práctica no era lo bastante uniforme como para establecer una
norma de derecho internacional consuetudinario en relación
 OPINIO JURIS
 Relacionada con la necesidad de que la práctica resulte de la convicción
jurídica y que responde a una norma de derecho.
 Forma concreta en que la práctica y la convicción jurídica han de
expresarse, tal vez diferir que la norma concernida contenga una
prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta
manera.
 Las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados,
que suelen reflejar al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado
concernido.
 Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general
una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar
separadamente su existencia.
 Un importante papel en algunas situaciones, en las que la práctica es
ambigua, a la hora de decidir si se tiene o no en cuenta para la formación
de la costumbre.
 Las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o
reaccionar, sin que esté claro por qué.
 Un ejemplo de este tipo de situaciones lo analizó la Corte
Permanente de Justicia Internacional en el asunto Lotus, en el que
Francia impugnó el derecho de Turquía a entablar una acción judicial
por una colisión en alta mar. Francia argüía que la falta de tales
enjuiciamientos probaba la existencia de una prohibición de entablar
acciones penales según el derecho internacional consuetudinario,
excepto por el Estado cuya bandera enarbolaba el barco a bordo del
cual tuvo lugar la acción ilegal. No obstante, el Tribunal discrepó
porque no estaba claro si otros Estados no incoaron acciones
penales por pensar que no tenían derecho a ello o por otras
razones, como la falta de interés o la creencia de que un tribunal del
Estado de bandera era el foro más conveniente. El Tribunal declaró
que no había pruebas de que existiera la “conciencia de tener que
abstenerse”.
 Otra situación ambigua fue analizada por la Corte Internacional de Justicia en los
asuntos relativos a la plataforma continental del mar del Norte, en los que Dinamarca y
los Países Bajos adujeron la existencia de una norma consuetudinaria que exigía que
se delimitara una plataforma continental basándose, entre otras cosas, en el principio
de la equidistancia, como ya lo habían hecho diversos Estados.

 La Corte consideró que la acción de esos Estados seguía basándose en presunciones

y que no podía sacarse la conclusión de que creyeran que estaban aplicando una
norma de derecho internacional consuetudinario.

 Dicho de otro modo, los Estados que habían delimitado su plataforma continental
basándose en el principio de la equidistancia se habían comportado de conformidad
con ese principio, pero nada indicaba que e consideraran obligados por él. Es
fundamentalmente en tales casos, cuando la práctica es ambigua, en los que
tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, la Corte Permanente de
Justicia Internacional, han examinado en especial si podían establecer,
independientemente de la práctica, la existencia de una opinio juris que indicara que
esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para codificar normas de
derecho internacional consuetudinario.
 Influencia del derecho
convencional.
 Los tratados son también pertinentes en la determinación de la existencia del derecho internacional
consuetudinario porque ayudan a evaluar la opinión de los Estados acerca de ciertas normas del
derecho internacional.
 Por eso se han incluido en el presente estudio la ratificación, la interpretación y la aplicación de los
tratados, así como las reservas y declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En las
causas de la plataforma continental del mar del Norte, la Corte Internacional de Justicia señaló
claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho
consuetudinario.
 En el asunto Nicaragua, la Corte, al evaluar el estatuto consuetudinario de la norma de no intervención,
otorgó mucha importancia al hecho de que la Carta de las Naciones Unidas había sido ratificada por casi
todos los países y que las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas habían sido
ampliamente aprobadas, en particular la Resolución 2625 sobre las relaciones amistosas entre los
Estados, que se aprobó sin votación
 La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional consuetudinario
preexistente, pero que también pueden sentar la base para el desarrollo de nuevas costumbres fundadas en
las normas contenidas en esos tratados. La Corte llegó a afirmar incluso que “puede ocurrir que [...] una
participación muy amplia y representativa en [un] convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya
a los Estados cuyos intereses estén especialmente afectados”.

 La Asociación de Derecho Internacional ha resumido este derecho jurisprudencial declarando que un tratado
(multilateral) puede ejercer, por consiguiente, una influencia recíproca sobre la costumbre de cuatro
maneras diferentes: puede proporcionar la prueba de la costumbre existente; puede servir de inspiración o
modelo para que la práctica del Estado adopte una nueva costumbre; puede contribuir a la denominada
“cristalización” de una costumbre emergente; y puede incluso hacer surgir una nueva costumbre por “su
propio impulso”, si la norma concernida es de índole fundamentalmente normativa y es ampliamente
aprobada por los Estados, a fin de establecer una nueva obligación jurídica general. No cabe la presunción
de que se ha producido alguna de estas interacciones y, en cada caso, se trata de examinar las pruebas.
BIENVENIDOS