Teoría del Ius Cogens

1. El derecho internacional general

Partimos del articulo 53 de la convención de Viena “Es nulo todo tratado que, en el

momento de su celebración, este en oposición con una norma imperativa de derecho

internacional general, Para los efectos de la presente convención, una norma

imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por

la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite

acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de

derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Podemos decir entonces que, las normas imperativas revisten cuatro condiciones

necesarias para su existencia:

a. son normas de derecho internacional general, el artículo 53 de la convención de

Viena es claro al precisar que se trata de una norma y no de una fuente de

derecho internacional, la cual debe ser reconocida por los estados en su

conjunto. Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan a frente a

todos los estados, es decir, genera obligaciones erga omnes.

b. Deben ser reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como

tales, es decir no se trata de un reconocimiento por la “comunidad internacional”

en sentido lato, sino de la “comunidad internacional de estados”, es por ello que

debería ser reconocida por los estados en su conjunto.

c. No admiten acuerdo en contrario, Podemos hablar de dos tipos de efectos de

estas normas, políticos y jurídicos. Entre estos últimos destacan el no permitir

pacto en contrario, la nulidad de las normas que se le opongan, la jerarquía de

estas normas y su efecto en la responsabilidad internacional. Por motivos de

 orden, puesto que se están tratando los elementos necesarios para la

configuración del ius cogens, en esta sección sólo tocaremos el caso de la

inadmisibilidad de pacto en contrario, dejando los efectos políticos y los otros

dos efectos jurídicos para la segunda sección. Respecto a la prohibición de

acuerdo en contrario, a diferencia de la nulidad que afecta sólo a las normas

convencionales, en este caso ya ha sido indicado por la doctrina que, no

importando cual sea la fuente de la que derivan, ninguna norma que no tenga

este carácter puede contravenir a otra de ius cogens. Sin embargo, el debate

sigue abierto y los efectos especiales de la nulidad en las normas no

convencionales no han sido estudiados de manera detallada, para las normas

derivadas de distintas normas internacionales. Los actos internos de los Estados

que las contradigan, sean estos legislativos, administrativos o judiciales

perderían su legitimidad de contrariar una norma imperativa.

d. Solo puede ser modificada por otra norma imperativa, por este último elemento,

una norma de ius cogens, no importando su origen tendrá a permanecer como

norma consuetudinaria hasta que otra norma de igual característica la derogue.

Esto es concordarte con la evolución del derecho internacional y el aspecto dinámico

de las normas de ius cogens. Si una norma de ius cogens puede ser modificada,

también puede caer en desuso.

Todo ello nos conduce a una concepción de una sociedad internacional universal,

dotada de valores propios y que puede invocar por si misma un verdadero interés

general. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores

fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el

consentimiento de los Estados individualmente considerados.

2. Fuentes del ius cogens. –

 En primer término, es claro que la costumbre es fuente de este tipo de normas, ya

que la sociedad internacional puede darles ser, con el nacimiento de la convicción

profunda de proteger determinados valores y la práctica efectiva que entre a

salvaguardarlos.

Si bien la costumbre ha perdido terreno frente al derecho escrito, los tratados,

que son más precisos y fácil de verificar, la costumbre conserva su viejo abolengo y

sigue siendo la única fuente absolutamente indiscutible de derecho internacional

general. La costumbre obliga no solamente a los Estados que intervinieron en la

formación de sus normas sino también a los que luego surgieron a la vida y entraron en

la escena internacional. Pero también los tratados multilaterales generales pueden dar

origen a estas normas, es decir, acuerdos celebrados por los mismos integrantes de la

comunidad internacional en su conjunto, que imponen carácter de ius cogens a

determinadas normas por su objeto y su universalidad. Sin embargo, es necesario

precisar en cada caso, si el tratado multilateral es fuente en sí de la norma de ius cogens

o simplemente la recoge de la costumbre, pues las exigencias son diferentes. Existen

casos en que la norma imperativa permanece siempre sostenida por la práctica

consuetudinaria. En otros, el tratado multilateral general sólo trasvasa aquella norma de

la costumbre, reglamentándola, como lo hizo la Carta de las Naciones Unidas con

respecto a los derechos humanos y las libertades fundamentales. Pero también es

posible que un tratado multilateral general se adelante a la costumbre creando una

norma de ius cogens. En este sentido se podría considerar la universalidad de los

principios de la Carta que establecen la igualdad soberana o la interdicción del uso de la

fuerza o su amenaza en las relaciones internacionales. Revisten carácter de ius cogens,

ya que a través de un tratado multilateral fueron aceptados por la comunidad

internacional adquiriendo así carácter imperativo y general, y aplicables a toda ella, sin
excepción. Existen también en la práctica de los Estados numerosos ejemplos de

tratados multilaterales con contenido de ius cogens, pero que precisamente por no

alcanzar la generalidad y universalidad necesaria, en su momento, no pudieron ser

fuente de dichas normas.

Sin embargo, se ha sostenido por parte de la doctrina que estas normas no pueden

ser creadas por tratados, ya que el único caso posible y muy hipotético, sería el de

establecer una norma de este tipo en un tratado del cual todos los Estados del mundo

fueran parte. De no ser así, la norma de ius cogens tendría que oponerse aun a terceros

Estados y por lo tanto se estaría violando el principio general de que los tratados por sí

no pueden imponer obligaciones ni derechos a terceros Estados.

Asimismo, se dice que la norma de ius cogens en Derecho internacional puede

tener como fuente los principios generales de derecho reconocidos por los principales

sistemas jurídicos. Es difícil no obstante concebirlos así, por cuanto aquéllos no

responderían a una convicción de la conciencia de la comunidad en su conjunto. Sin ese

proceso colectivo no pueden revestir tal carácter, y a través de él ya han pasado a ser

costumbre o fueron expresamente reconocidos por una norma de carácter convencional

general.

3. El doble consentimiento

La garantía del doble consentimiento, según el cual primero se tiene el

consentimiento para aprobar una norma de derecho internacional y enseguida el

consentimiento para ver en esa norma una norma imperativa, inderogable en absoluto

con cualquier acuerdo en contrario.

4. Estaismo y dinamismo del ius cogens.-

 Como se dijo líneas arriba, el artículo 53 de la convención de Viena establece que

una norma imperativa de derecho internacional general, declarados en el propio artículo,

“solo pude ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que

tenga el mismo carácter.”

Esta provisión, acaba de expurgar los últimos resabios del ius naturalismo que

pudieran quedarle al articulo 53. Acentúa por tanto su carácter positivo, dinámico y

evolutivo. La norma imperativa en consecuencia, podrá ser sustituida o modificada por

otra “que tenga el mismo carácter”, o sea por otra norma imperativa de derecho

internacional general: en este caso no habrá acuerdo en contrario (derogation) sino la

aparición de una norma de igual categoría y capaz, por lo mismo, de desplazar a la

norma anterior. Esto es lo que significa, según el sentido natural de los términos, el

“tener el mismo carácter”, y no que la nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente

formal que lo fue la norma anterior, es decir la convención o la costumbre. No hay nada

en los travaux preparatoires que autorice a pensar de otro modo, ni se razón alguna para

variar aquí el principio general según el cual el tratado y la costumbre tienen un rango

igual en el derecho internacional, por lo que el tratado puede en cualquier momento

remplazar una costumbre y viceversa. Lo único que ha este respecto se permitió señalar

la comisión de derecho internacional pero como punto de hecho y no de derecho, fue

que con toda probabilidad toda modificación que en el futuro se hiciera de un norma de

ius cogens tendría que efectuarse mediante la conclusión de un tratado multilateral

general.

El texo de la convención impuso el criterio positivo y dinamico. Todas las normas

imperativas son, pues, en principio suplantables o modificables, lo cual no impide

reconocer que hay normas cuya modificación es imposible, así no sea sinopor

imposibilidad lógica. Es el caso pata no ir mas lejos, de pacta sunt servanda, no solo
porque con su desaparición se esfumaría también, ipso facto, la sociedad internacional,

para quedar solo unidades dispersas y en perfecta anarquía, sino sencillamente porque

no puede concebirse como podría adoptarse la norma contraria que vendría a

remplazarla, la norma pacta non sunt servanda. Por que una de dos: o se observa la

nueva norma, y en este caso no podría observarse, al igual que todos los demás, el

tratado que la ha consagrado, o si se insiste en que debe tener fiel cumplimiento solo

para los demás tratados , habrá por lo menos uno, el ultimo, del que podrá decirse

pactum est servandum, ya que de otro modo no podrá ejecutarse el pacto que prohíbe

ejecutar los pactos.

El ius cogens superveniens

Partimos del articulo 64 de la convención de Viena, al decir que, “si surge una

nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que

este en oposición con esa norma se convertirá en nulo y se terminará”

Podemos notar entonces que tanto el articulo 53 como el articulo 64 hablan de

nulidad, sin embargo, esta es diferente en ambos casos, es así que el articulo 53 nos

habla de la nulidad ex tunc y por su parte el articulo 64 nos muestra la nulidad ex nunc.

Empecemos entonces hablando sobre la nulidad ex tunc, la cual implica que son

retroactivamente anulables, los Tratados concebidos ex ante siempre que tengan como

objetivo expreso violentar el ius cogens preexistente. Se adoptó, pues, la solución de la

indivisibilidad, sancionando con la nulidad absoluta el desafío al orden público

internacional al celebrar, con plena premeditación y conciencia, un tratado contrario, en

todo o en parte, a una norma de ius cogens. Esta nulidad absoluta, nulidad de pleno

derecho o anulabilidad, como se conoce esta figura en los ordenamientos estatales,

sanciona al Tratado de tal manera que se entiende que nunca existió y, por tanto, nunca

produjo efectos jurídicos.

La nulidad ex nunc, que no es más que la terminación del Tratado, sanciona la

negativa, presuntamente deliberada, de no adecuar las disposiciones de este instrumento

jurídico al orden público internacional surgido con posterioridad al nacimiento del

Tratado. A raíz de lo anterior, debemos recalcar que la terminación de un Tratado

implica la cesación de sus efectos. En otras palabras, al terminar un Tratado dejan de ser

exigibles los derechos, obligaciones y situaciones jurídicas que de él emanan.

Consecuentemente, la declaración de invalidez de este tipo de instrumentos normativos

supone que dejan de desplegar los efectos jurídicos pertinentes, aunque sí conservan,

lógicamente, los generados con carácter anterior a dicha declaración.

1) Divisibilidad e indivisibilidad.

En un aspecto tan sólo difiere el régimen del artículo 64 del establecido en el

artículo 53, en cuanto a la nulidad del tratado que esté en conflicto con una norma de ius

cogens, anterior o posterior a la conclusión del tratado. Este aspecto es el de la

divisibilidad o indivisibilidad de sus cláusulas, en forma tal que sólo resulten afectadas

de nulidad las cláusulas en conflicto con la norma imperativa, o bien el tratado en total,

por más que no en todas sus cláusulas pueda darse el susodicho conflicto. Ahora bien, la

Comisión de Derecho Internacional (y así pasó a la Convención de Viena) decidió

aplicar el principio de la indivisibilidad en el caso del artículo 53, y el de la

divisibilidad, en cambio, en la situación del artículo 64.

A decir verdad, ni en el artículo 53 ni en el 64 se enuncia el principio que a cada uno

concierne, el de la indivisibilidad para el primero, y el de la divisibilidad para el

segundo, pero uno y otro régimen están expresados con toda claridad en el artículo 44
de la Convención, cuyo epígrafe es el siguiente: “Divisibilidad de las disposiciones de

un tratado”. No tenemos por qué reproducir el artículo en su integridad; nos bastará con

transcribir los textos siguientes:

3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con

respecto a esas cláusulas cuando:

a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta

a su aplicación;

b) se desprende del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas

cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base

esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto; y

c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.

5. En los casos previstos en los artículos 51, 52 y 53 no se admitirá la división de

las disposiciones del tratado.

De lo anterior resulta que, aparte de la nulidad por causa de conflicto entre el tratado

y una norma preexistente de ius cogens (artículo 53) hay otras dos nulidades en que

tampoco es admisible el principio de la divisibilidad, y que son el caso de la “coacción

sobre el representante de un Estado” (artículo 51) y el de la “coacción sobre un Estado

por la amenaza o el uso de la fuerza” (artículo 52).

El reconocimiento de la coacción, tanto sobre el representante del Estado como

sobre el Estado mismo, como vicio de consentimiento, y su sanción con nulidad

absoluta, es otro de los progresos más notables de la Convención de Viena. No sólo la

nulidad, sino la inseparabilidad de las cláusulas del tratado afectado por ella. En todos

los demás casos (en el artículo 64, por consiguiente) rige el principio de la separabilidad
de las cláusulas del tratado, con tal que, por supuesto, se llenen los requisitos prescritos

en el artículo 44.

Es fácil comprender por qué no puede aplicarse el principio de la divisibilidad de las

cláusulas del tratado en los casos de los artículos 51 y 52. Si, en efecto, el tratado, todo

él, ha sido celebrado bajo el imperio de la coacción, ninguna validez podrá tener sus

estipulaciones, aun cuando la coacción haya cesado, por lo que será preciso celebrar un

nuevo tratado, cuya primera condición ha de ser la entera libertad de ambas partes. En

cuanto a la situación que aquí y ahora nos concierne directamente, es decir la nulidad

del tratado en el caso del artículo 53, la Comisión de Derecho Internacional, después de

reconocer que entre sus miembros hubo un debate sobre este punto, expone los motivos

que la llevaron a tomar la decisión que tomó, en la forma siguiente:

En el párrafo 5 se exceptúa también totalmente del principio de divisibilidad el caso

del tratado cuya celebración es incompatible con una norma de ius cogens (artículo 50).

Algunos miembros estimaron que no convenía disponer que la totalidad del tratado

queda anulada cuando únicamente una parte, incluso pequeña, del tratado sea

incompatible con una norma de ius cogens. Sin embargo, la Comisión opinó que las

normas de ius cogens tiene un carácter tan fundamental que, cuando las partes celebran

un tratado en el que figura una cláusula cualquiera incompatible como una norma de ius

cogens ya existente, hay que considerar el tratado como totalmente nulo. En tal caso, las

propias partes pueden modificar el tratado para ajustarlo al derecho, y, si no lo hacen, el

derecho debe imponer la sanción de la nulidad a todo el acuerdo.12

Como quiera que sea, la solución adoptada no es, ni mucho menos, evidente por sí

misma, y hasta entre los mismos relatores especiales hubo diferencias en este particular.

Para Lauterpacht, sobre la base de que la colisión con una norma imperativa puede

afectar al tratado en su conjunto, o a una o algunas de sus cláusulas (“un tratado o

cualquiera de sus estipulaciones”), “la intención es aplicar el principio de la

divisibilidad”.13 Para Fitzmaurice, por el contrario, debe estimarse que todo el tratado

es nulo ab initio.14 Waldock, a su vez, cuando le llegó su turno, fue del mismo parecer

que Lauterpacht (la divisibilidad), pero fue vencido por la mayoría de la Comisión, en

consideración al carácter “tan fundamental” de las normas iuris cogentis. Pero como

observa Jerzy Sztucki, el conflicto de una cláusula particular de un tratado con una

norma imperativa, no es una enfermedad contagiosa que se propague a los demás

artículos del tratado, los cuales pueden perfectamente tener cumplimiento, y sobre todo en

tratados que no versan sobre una materia única.

2) El problema de la retroactividad

Tratándose de disposiciones tan drásticas como las que contienen los artículos 53 y

64 de la Convención de Viena, o sea la sanción de la nulidad del tratado en los casos allí

previstos, era natural que se hubiera pensado en articular en términos inequívocos, la

garantía de la irretroactividad de aquellas estipulaciones.

El tratado internacional, que, a lo que se dice, es ley entre las partes, reclama en su

favor la garantía que, para la ley en general, encontramos en el artículo 1o. del Código

Napoleón: La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif (“La ley

no dispone sino para el porvenir; no tiene efecto retroactivo”).

Este es, sin duda, el locus classicus en la materia; y sin embargo, nos parece que está

mejor la formulación del principio en el artículo 14 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de

persona alguna”.

Ahora bien, la noción de retroactividad que, a lo largo de muchos años, nos ha

parecido ser la más lógica, la más acomodada al sentido natural del término, es la
siguiente “La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las

condiciones de legalidad de un acto, ya para modificar o suprimir los efectos de un

derecho ya realizados. Fuera de esto no hay retroactividad, y la ley puede modificar los

efectos futuros de hechos o de actos inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva”.

3) ¿Retroactividad o irretroactividad?
La Comisión de Derecho Internacional insistió una y otra vez en el carácter

irretroactivo de los artículos 50 y 61 de su proyecto (53 y 64 en el texto actual). La

Comisión se expresó como sigue:

La segunda cuestión es el carácter irretroactivo de la norma enunciada en el presente

artículo. El artículo debe entenderse en conexión con el artículo 61 (aparición de una

nueva norma imperativa de derecho internacional general) y la Comisión opina que no

cabe admitir que el presente artículo tenga efectos retroactivos. El artículo se refiere a

las hipótesis en que un tratado es nulo en el momento de su celebración por el hecho de

que sus disposiciones están en pugna con una norma ya existente de ius cogens. El

tratado es totalmente nulo porque su celebración efectiva es incompatible con una

norma imperativa de derecho internacional general que ningún Estado puede derogar ni

siquiera por consentimiento mutuo. Por otra parte, el artículo 16 se ocupa de las

hipótesis en que el tratado, válido en el momento de su celebración, se hace nulo y se

extingue por el establecimiento ulterior de una norma de ius cogens con la cual son

incompatibles sus disposiciones. Las palabras “será nulo y terminará” expresan con toda

claridad que la aparición de una nueva norma de ius cogens no tiene efectos retroactivos

sobre la validez del tratado. La nulidad se produce únicamente a partir del momento en

que se establece la nueva norma de ius cogens.

 Para saber si el concepto de ius cogens se aplica a los tratados concluidos antes de la

entrada en vigor de la Convención, habría que establecer si los artículos 53 y 64

contienen una nueva norma, aplicable desde el momento de la entrada en vigor de la

Convención para las partes interesadas, o una norma que existe antes e

independientemente de aquel momento

La práctica internacional y los deberes que tuvieron lugar en las Naciones Unidas y

en la Conferencia de Viena, el hecho de que la existencia de normas imperativas está

reconocida en el texto de la Convención de codificación del derecho de los tratados,

permite, en nuestra opinión, sostener que este concepto ha entrado por la costumbre

como norma de derecho internacional y que no depende del momento de entrada en

vigor de la Convención para uno u otro Estado. Por otra parte, sería difícil sostener que

normas tales como la prohibición de la esclavitud o del genocidio no produjeran efecto

como normas imperativas sino después de la entrada en vigor de la Convención de

Viena para los diferentes Estados.

Es inútil continuar especulando sobre este tema. Sólo el futuro podrá decir, por voz

de la jurisprudencia, hasta qué punto podrán o no tener efecto los artículos 53 y 64 sobre

los tratados concluidos anteriormente a la Convención de Viena. Por otra parte, es de

presumirse que el solo paso del tiempo acabará por eliminar el problema, ya que de uno

u otro modo terminarán por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo, no se

ajusten al nuevo orden público internacional. De los tratados de sujeción colonial o

semicolonial, por ejemplo, no quedan hoy sino unos cuantos, y muy pronto, así lo

esperamos, no habrá ninguno. Desde el punto de vista práctico, por consiguiente, trátase

de cuestiones residuales que el tiempo por sí solo se encargará de liquidar del todo.

4) El derecho intertemporal
 Hacia el futuro, una vez más, es hacia donde debemos mirar, a la aplicación que

tendrá el ius cogens, antecedente o consecuente, en los términos pactados en Viena. Y

es sobre todo el artículo 64, con su concepción verdaderamente revolucionaria, el que

nos da la clave de cómo hay que entender, para el futuro, el problema de la

retroactividad.

Si nos hubiéramos quedado tan sólo con el actual artículo 53, podría haberse

entendido que continuaban vigorizando indefinidamente los tratados que, “en el

momento de su conclusión”, no eran contrarios a una norma de ius cogens, lo cual

habría sido tanto como trasladar el derecho internacional a la antigua teoría civilista de

los derechos adquiridos. Habría sido tanto, en otras palabras, como congelar para

siempre el orden antiguo, el orden de la intervención y de la explotación, del

colonialismo político y financiero. Ahora, en cambio, con la venturosa introducción del

ius cogens superveniens, se respeta el principio de la irretroactividad, pero en su sano y

recto sentido.

Es la teoría que deja intactos los actos de todo género, con los lucros consiguientes,

realizados bajo el imperio de la ley antigua, pero que permite a la ley nueva actuar con

pleno vigor, para el futuro, desde el momento de su promulgación.

La extensión, la naturaleza, el modo de ejercerse de nuestros derechos y de nuestras

obligaciones, pueden en todo momento ser modificados por una nueva ley... La doctrina

de los derechos adquiridos no tiene nada que hacer aquí, puesto que la ley nueva, por

regla general, regirá los efectos futuros de derechos y de situaciones adquiridos o

adquiridas bajo la ley precedente... El legislador, en efecto, no nos garantiza de ningún

modo el ejercicio indefinido para el porvenir de nuestros derechos actuales; estos

derechos no existen y no permanecen sino mientras está en vigor la ley que los rige y

los autoriza, por lo que deben sufrir el efecto de todo cambio de legislación.
 La conexión entre ius cogens emergente y derecho intertemporal ha sido percibida

por más de un autor, como Christos Rozakis y Ion Diaconu, en concepto del cual la

teoría del derecho intertemporal podría configurarse de la siguiente manera: “La validez

de todo acto jurídico debe apreciarse según el derecho en vigor en el momento de su

celebración; el acto mantiene su validez y produce efectos mientras llena las

condiciones de validez establecidas por el derecho internacional en su evolución”.25

El locus classicus del derecho intertemporal, como todo el mundo lo sabe, se

encuentra en el célebre laudo de Max Huber en el caso de la isla de las Palmas. El

árbitro dijo lo siguiente:

En cuanto a la cuestión de saber el sistema jurídico que habrá de aplicarse en un

caso particular cuando se dan varios sistemas en épocas sucesivas —el derecho llamado

intertemporal—, hay que distinguir entre la creación de derechos y la existencia de

derechos. El mismo principio que sujeta el acto creador de un derecho al derecho, en

tanto que conjunto de normas jurídicas en vigor en el momento en que nace el derecho,

exige que la existencia de este derecho, o en otros términos su manifestación continua,

se ajuste a las condiciones exigidas por la evolución del derecho en tanto que conjunto

de normas jurídicas.

Es, en el fondo —comenta Diaconu— la concepción de un derecho internacional en

evolución continua, en función de las necesidades de la sociedad internacional, ella

misma en evolución permanente. Esta evolución afecta necesariamente a todos los

dominios del derecho internacional, a todas las instituciones y normas jurídicas. No

puede haber, en derecho internacional, sectores sustraídos a esta evolución.

Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya, en la

Conferencia de Viena, la doctrina del derecho intertemporal, y al referirse a los

derechos adquiridos al amparo de una legislación vigente en aquel momento, dijo lo

siguiente: “Ahora bien, estos derechos no tienen, ni en derecho internacional ni en

derecho civil interno, una existencia ni un contenido inmutable. Esto no significa de

ninguna manera una excepción al principio de no retroactividad. Un derecho que pierde

así su validez no la pierde a título retroactivo”.