LECCIÓN 9.

LA APLICACIÓN (II)

1. La protección diplomática.
2. La aplicación coercitiva. Medidas de retorsión, las contramedidas y las sanciones.
3. La proliferación de tribunales internacionales.

1. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.
La personalidad jurídica del individuo se encuentra bastante limitada en el derecho internacional. Por
ello, cuando un Estado realiza un hecho internacionalmente ilícito del que es víctima directa un
particular, este tiene como principal vía de reclamación el ordenamiento jurídico interno del Estado
autor del hecho ilícito.
Sí esta vía no es efectiva hay algún supuesto excepcional en el que el particular puede acudir a una
instancia internacional. Pero lo normal es que el particular, una vez agotados los recursos internos del
estado, no tenga ya ninguna otra vía de reclamación. Es ante estos supuestos donde tiene un papel
especial la institución de la protección diplomática.
La protección diplomática es uno de los procedimientos más clásicos para asegurar la aplicación
de las normas del Derecho internacional. Su regulación se encuentra en normas de carácter
consuetudinario generalmente admitidas y codificadas por la Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas.

La protección diplomática ha sido definida como la acción de un gobierno ante otro gobierno
extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto
al derecho internacional o para obtener ventajas a su favor.

Desde otro punto de vista, se entiende por protección diplomática la puesta en movimiento por el
estado de la acción diplomática o de la acción judicial internacional debido a los daños sufridos por
sus nacionales en el extranjero.

Por tanto, la definición tuvo que ser ampliada generalizando la y entendiéndose por protección la
acción que ejerce un sujeto de derecho internacional respecto a otro sujeto de derecho internacional en
favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él.

Debe realizarse una distinción clara entre la protección diplomática que ejerce el Estado respecto de
sus nacionales y la llamada protección funcional que pueden ejercer las organizaciones
internacionales respecto de sus agentes. Así pues, entendemos por protección diplomática la
invocación por un Estado de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un
hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es nacional
del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad.

La protección diplomática puede ser ejercitada con la triple finalidad de: prevenir la violación de
normas internacionales relativas a extranjeros; hacer cesar una actividad de carácter ilícito; y
tener una reparación. Estas tres finalidades pueden ser ejercidas simultánea o sucesivamente.
Por último, es conveniente señalar la necesidad de no confundir la protección diplomática
propiamente dicha, que tiene por finalidad principal reclamar por un hecho internacionalmente ilícito,
de aquella protección o asistencia que el Estado ejerce en favor de sus nacionales mediante
consulados en el extranjero, a fin de conseguir ventajas para ellos, de ayudarlos en caso de problemas
sobrevenidos y asistirlos ante las autoridades o tribunales internos de otro estado, llamada
tradicionalmente protección y asistencia consular.
El Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. La persona física
o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al estado
de una acción emprendida. Es el Estado el que inicia y ejerce la protección y es la entidad a la que
corresponde el derecho a presentar la reclamación.
Por otra parte, el derecho a ejercer la protección diplomática lo tiene el Estado con independencia de
que esté o no previsto en la regulación jurídica del derecho conculcado en la persona de su
nacionalidad.

La denuncia de la protección ha sido negada por la mayoría de la doctrina. No obstante, al ser un

derecho del Estado y no de un particular el Estado sí puede renunciar convencionalmente al ejercicio
futuro de la protección diplomática en los casos previstos en la Convención de Viena.

Es cierto que los particulares pueden influir más o menos ante la Administración de su estado
respectivo en cuanto al ejercicio de la protección diplomática. No obstante, en el plano
internacional sus actos no tienen trascendencia alguna en términos generales, salvo que sus propios
gobiernos quieran dársela, lo que significa que actuarán en el nombre de los mismos como agentes
o asimilados. Cabe añadir que no existe ninguna norma de derecho internacional que obligue al
Estado a dicho ejercicio. Por ello, se trata de una competencia puramente discrecional. El Estado
puede decidir libremente si ejerce o no la protección diplomática, que pueda renunciar a su ejercicio
una vez iniciada y que sea el estado, y no el particular, el que consideres suficiente o no la reparación.

La protección diplomática está directamente relacionada con la protección de los derechos del
ser humano, que es uno de los principales objetivos del derecho internacional. Los estados tienen
una obligación de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando son víctimas de violaciones
graves de sus derechos, así, cada vez son más los estados que reconocen en su constitución el derecho
de la persona a recibir protección diplomática por los perjuicios sufridos en el extranjero.

En el derecho español, no existe norma alguna que expresamente atribuya al particular el derecho a
exigir del Estado que ha lesionado sus derechos, estos queden desamparados. Sin embargo, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ayuda a determinar el derecho a una indemnización
a favor del particular que ha visto lesionado sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de
los poderes públicos, incluida la protección diplomática.

Los modos de ejercicio de la protección diplomática pueden ser muy variados. Lo normal es que se
recurra a las gestiones diplomáticas, bien oficiosas y oficiales, y dentro de estas últimas, la principal
es la prestación de una reclamación formal. Si está no tiene una respuesta satisfactoria por medio
de un arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversias, incluido el
judicial, si las partes así lo convienen o acepten la competencia de algún órgano judicial.

Por tanto, rige el principio de libertad de elección de medios para el arreglo de controversias,
con el único límite de la prohibición del uso de medios no pacíficos.

La consolidación definitiva de ello se da con la Carta de las Naciones Unidas que prohíbe
expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva
aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el ejercicio de la protección
diplomática esté expresamente prohibido.

El artículo 1 del proyecto de la CDI señala explícitamente que la protección diplomática deberá ser
ejercida por medio del recurso a la acción diplomática o a otros medios de solución pacífic a.
También se señala que la acción diplomática comprende todos los procedimientos legítimos
empleados por un Estado para informar a otro de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la
protesta, la solicitud de una investigación y las negociaciones orientadas a la solución de
controversias.

Para que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
- nacionalidad de la reclamación;
- agotamiento de los recursos internos;
- conducta correcta de la persona en favor de la que se actúa la protección.
La nacionalidad de la reclamación constituye un elemento esencial para el ejercicio de la protección
diplomática, ya que, en ausencia de acuerdos particulares solo el vínculo de nacionalidad entre el
Estado y el individuo le da a aquel el derecho a la protección diplomática. De ello se deduce que cabe
el ejercicio de la protección diplomática por un estado en concreto cuando el agraviado sea nacional
suyo y cuando no lo sea siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la
representación internacional de un Estado por otro. La CDI ha propuesto añadir un tercero, la
posibilidad de que el Estado ejerce la protección diplomática de los apátridas y refugiados que tengan
residencia legal y habitual en el estado. Si no se acepta esta propuesta, ningún Estado puede ejercer la
protección diplomática (apátridas) o el que puede difícilmente va a ejercerla por ser un estado que
persigue al individuo (refugiado). En los casos de doble nacionalidad un Estado no puede proteger
a una persona que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.

El agotamiento de los recursos internos es otra de las condiciones que deben cumplirse para el
ejercicio de la protección diplomática por la vía judicial. El Tribunal Internacional de Justicia ha
definido que antes de recurrir a la jurisdicción internacional, se ha considerado necesario que el estado
en que se ha cometido la lesión puede remediar la por sus propios medios, en el marco de su
ordenamiento jurídico interno. Esta regla de carácter consuetudinario y establecida por la práctica y
jurisprudencia internacional, consiste en que sean utilizados directamente por el individuo lesionado
o, en su nombre, todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del
acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares.

Estos recursos internos incluyen no solamente lo que se refiere a los tribunales, sino también el uso de
todas las facilidades de procedimiento que el derecho interno hace accesibles al litigante ante los
tribunales. Es todo el sistema de protección jurídica, tal y como lo prevé el derecho interno, el que
debe ser probado ante un estado.

La CDI y recoge que:

- Un Estado no podrá formular una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado

a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el proyecto antes que la
persona lesionada haya agotado todos los recursos internos.
- Por recursos internos se entiende los recursos legales que puede interponer una persona
lesionada ante los tribunales y órganos, sean estos judiciales o administrativos ordinarios o
especiales, del estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca.

Los recursos internos disponibles para un extranjero varían inevitablemente de un Estado a otro. Pero,
deben considerarse incluidos todos los recursos judiciales y administrativos que puedan llevar a una
solución vinculante. Los recursos internos no incluyen los recursos a título de gracia ni aquellos cuyo
objeto es obtener un favor y no hacer valer el derecho.

En definitiva, para que se consideren agotados los recursos internos basta con que se haya sometido la
esencia de la demanda y que se haya reservado tan lejos como lo permitan las leyes y los
procedimientos locales.

Finalmente, la conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección diplomática es la

última de las condiciones para su ejercicio. Se trata de precisar si la conducta contraria al derecho
interno del Estado contra el que se reclama o al derecho internacional de la persona física o jurídica en
favor de la que se ejerce la protección diplomática, puede influir a los efectos de la realización de la
protección y en las consecuencias de esta.

Dicha conducta incorrecta o simplemente negligente puede estar llamada ejerce una influencia en los
tres momentos siguientes: para que el Estado del cual es nacional le niegue la protección y
subsiguientemente no ponga el juego los mecanismos que derivan del derecho de protección
diplomática; para que se considere como una causa de inadmisibilidad de la demanda o reclamación;
y como una cuestión que puede ser examinada al estudiar el fondo del asunto, dirigida a la
exoneración de la responsabilidad del Estado demandado o servir al menos de base a una demanda
reconvencional de este último a los fines de compensación en cuanto a fijar el montante de la
reparación.

● Por lo que se refiere la primera hipótesis, no encontramos en la práctica internacional

presidentes que la apoyen, pero si encontramos casos en que se ha ejercido la protección si
tener en cuenta la conducta incorrecta de los protegidos.
● Respecto a la segunda hipótesis tampoco encontramos ningún precedente en la jurisprudencia
internacional que lo avale ni del examen realizado por algún autor.
● En cuanto a la tercera hipótesis, cabe sostener que es la vía más previsible de penetración de
la institución anglosajona en el derecho internacional sobre la base de las opiniones
doctrinales más favorables a esta institución y algún precedente jurisprudencial atendible.

En resumen, la protección diplomática consiste en que un estado exige a otro responsabilidad por el
daño a un nacional suyo que ha sufrido violación del derecho internacional público o a causa de la
comisión de un hecho ilícito, por lo que implica una controversia internacional. El titular del derecho
de protección es el Estado, no la persona en particular. El que un estado la ejerza depende, si su OJ no
dice nada, el estado tiene
discrecionalidad absoluta. La decisión de ejercerla o no depende de criterios de naturaleza
política. Además, debe realizarse bajo las fórmulas de resolución de controversias de forma pacífica.
Para que concurra el derecho:
1. Tiene que haber un hecho ilícito internacional
2. Tiene que tratarse de un nacional del Estado
3. El individuo dañado tiene que agotar los recursos internos ante el Estado que cometió el
hecho ilícito.
Solicitando el ejercicio de competencia universal ante Tribunales Españoles

9.2. LA APLICACIÓN COERCITIVA. MEDIDAS DE RETORSIÓN, LAS

CONTRAMEDIDAS Y LAS SANCIONES.

Corresponde a cada Estado apreciar si sus derechos son lesionados por los comportamientos ilícitos
de otros Estados. Pero ¿qué ocurre cuando el Estado infractor no reconoce el ilícito o arguye alguna
causa excluyente de ilicitud? ¿Qué puede hacer el Estado que se considera víctima de un ilícito para
obtener su cesación, revocar sus efectos y obtener una reparación?

En primer lugar, debe formular una reclamación internacional y dirigirla al Estado por conductos
diplomáticos que apreciará la cuestión. Para hacer valer su pretensión el DI se dota de mecanismos
coactivos. Son tres tipos de mecanismos: medidas de retorsión, contramedidas y sanciones.

Ej: España identifica que Marruecos a través de un hecho ilícito, como la ocupación del islote de
perejil, ha vulnerado una obligación internacional, y afectado a los intereses de España. Le
corresponde a España decidir si se han afectado sus intereses o no. Si decide que sí se han visto
afectados, lo primero que haría España sería presentar una reclamación internacional frente a
Marruecos exigiendo que Marruecos retirase sus tropas del islote de perejil, ya que afecta a la
soberanía española. Si Marruecos dice que no ha cometido un hecho ilícito, o que se dan una de las
causas excluyentes a la ilicitud, España para hacer valer su pretensión, podría emplear los
mecanismos coactivos.

Medidas de retorsión

Es lo primero que puede hacer un Estado cuando ha enviado una reclamación internacional y esta no
tiene éxito.
Ha fallado el principio de cooperación internacional. Una retorsión es una medida legal (amparada por
el DI), pero inamistosa, adoptada por un sujeto como reacción ante el ilícito cometido por otro, que ha
violado sus derechos.
Las medidas de retorsión más comunes son:
- Ruptura de relaciones diplomáticas
- Expulsión de los miembros de las misiones diplomáticas
Estas medidas se pueden dar sin que se produzca un hecho ilícito, cualquier país puede romper las
relaciones diplomáticas unilateralmente, expulsar al embajador de x país…

Contramedidas

Estamos ante la situación consistente en que un Estado que se considera ilícitamente lesionado, adopta
una medida unilateral frente al que considera responsable de su lesión para mantener entre ambos el
equilibrio de intereses. Se basan, por tanto, en la reciprocidad. Las contramedidas son hechos en
principio ilícitos, pero que se dan en circunstancias que excluyen la ilicitud.
Ej: Marruecos ocupa el islote de perejil, y España ocupa un territorio pequeño de Marruecos.

Requisitos de legalidad
- La respuesta debe ser proporcional a la violación cometida
- No se admiten las que impliquen la violación de normas imperativas de DI (normas de ius
cogens), en especial, la que prohíbe el uso de la fuerza
- Solo son lícitas si se han agotado todos los medios conducentes a la solución pacífica de la
controversia.
Ej: ya se han presentado reclamaciones diplomáticas, se ha intentado que otros Estados medien entre
los países, se han puesto todos los empeños públicos, se ha acudido a la ONU... (todo esto tiene que
ser público)

Sanciones internacionales frente a crímenes internacionales

Estamos ante un concepto más amplio que el anterior, ya que consideramos sanción como “un
procedimiento social destinado a asegurar la aplicación de una norma jurídica, reprimiendo las
violaciones de la misma”
Las sanciones no las realiza un Estado unilateralmente, sino que las realizan Organizaciones
Internacionales. Un país no puede sancionar unilateralmente a otro Estado porque se vulneraría el
principio básico de la igualdad de todos los Estados. Por lo tanto, en el DI actual solo pueden ser
consideradas como verdaderas sanciones internacionales las medidas de carácter colectivo que se
adoptan en el seno de las OI frente al incumplimiento de una obligación internacional grave por uno o
más Estados. La OI más importante que puede imponer sanciones es la ONU, que lo hace a través del
Consejo de Seguridad.

TIPOS DE SANCIONES

Sanciones internas
Derivadas del incumplimiento reiterado de sus obligaciones con la Organización Internacional por
parte de un Estado miembro. Puede entrañar pérdida del status o una limitación temporal de sus
derechos, son sanciones internas. Ej: Haití no paga su cuota de la ONU y ha perdido su derecho de
voto en la ONU (sigue teniendo derecho a hablar, pero no puede votar). No es un Estado de pleno
derecho de la ONU hasta que pague sus cuotas. También fueron sancionados Grecia y Turquía
durante un tiempo por el Consejo de Seguridad por tener regímenes dictatoriales.

Sanciones frente a una violación del DI con graves consecuencias para la CI

Sanciones frente a una violación del DI con graves consecuencias para la comunidad internacional. En
este tipo de sanciones tiene un gran papel el Consejo de Seguridad de las NU. En los arts. 41 y 42 de
la Carta de las Naciones Unidas podemos encontrar sanciones políticas, de ruptura de las relaciones
diplomáticas, de las comunicaciones, sanciones económicas y, finalmente, militares. La ONU no tiene
ejército, por lo que, para implementar una sanción de carácter militar, pero el art. 43 CNU dice que
los Estados tienen que apoyar a la ONU aportando recursos, tropas... Generalmente la OTAN está
implicada en las sanciones militares, por lo que a veces se confunde a la OTAN con el ejército de la
ONU, pero no lo es. La OTAN es una organización militar de un conjunto de Estados, que puede
colaborar con el Consejo de Seguridad. Generalmente no estamos ante una única sanción, sino que
estamos ante un conjunto de medidas, de distinto contenido, y su aplicación suele ser gradual

9.3. LA PROLIFERACIÓN DE TRIBUNALES INTERNACIONALES.

Hoy en día hay muchos tribunales internacionales, a los cuales llegan reclamaciones internacionales
de diferente tipo.

Cuestiones generales
- Utopías de los tribunales: Hoy en día la existencia de tribunales internacionales es normal,
pero hace un siglo no existía ningún tribunal internacional y era impensable que existieran.
- No hay un poder judicial mundial. No hay un tribunal mundial.
- Son sistemas autorregulados, tienen jurisdicciones propias. Esto tiene que ver con la unidad y
la fragmentación del DI. El DI es un derecho fragmentado, sectorizado, y muchos de los
tribunales internacionales que existen en la actualidad tienen que ver con esta sectorialización.
- Jurisdicciones cerradas y limitadas.
- Principio del consentimiento: un tribunal va a poder actuar en el caso concreto que afecte a un
Estado siempre y cuando este Estado haya aceptado la jurisdicción del tribunal internacional.
Si un Estado no forma parte del TPI, como EEUU, el TPI no puede juzgar a este Estado.

Proliferación

Ejemplos de tribunales internacionales:

+ Tribunal permanente de justicia internacional (TPJI) Fue el primer tribunal internacional y se
creó con la Sociedad de las Naciones. No existe en la actualidad. De la misma forma que la
SDN es el antecedente de la ONU, el TPJI es el antecedente del TIJ.
+ Tribunal/ Corte Internacional de Justicia (TIJ) Su jurisdicción está limitada a resolver por la
vía judicial las controversias entre Estados. No juzga a personas. Tiene su sede en La Haya.
+ Tribunales penales No se puede confundir el Tribunal/Corte Penal Internacional con el TIJ.
La Corte Penal Internacional juzga a personas, no a Estados. Al igual que el TIJ, tiene su sede
en La Haya. Tiene antecedentes en el Tribunal de Núremberg y el Tribunal de Tokio
(juzgaron a los criminales nazis y japoneses tras la 2a Guerra Mundial), el Tribunal para la
antigua Yugoslavia, el Tribunal para Ruanda (genocidio en Ruanda) ...
+ Tribunales de derechos humanos
● Naciones Unidas: no hay tribunales propiamente dichos, pero hay mecanismos de
control.
● Regionales: Hay un sistema de protección de los DDHH europeo, americano y
africano.
En cada uno de estos sistemas hay un tribunal de derechos humanos, por ejemplo, en
Europa está el Tribunal de Estrasburgo (o Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
+ Tribunales en el ámbito de la economía (OMC/ Grupo Banco Mundial).
+ Tribunales del Mar
+ Sectorialización del Derecho Internacional