La acción de protección

Ecuador con el paso de los años dejo de ser un Estado liberal para convertirse en

un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social.

En el año 2008 surge una nueva Constitución en el Ecuador esta Constitución se

caracteriza por contener esencias garantitas, además crea una serie de acciones

jurisdiccionales para la protección de los derechos humanos, entre ellos podemos

encontrar: la Acción por Incumplimiento, la Acción de Acceso a la Información Pública

y la Acción Extraordinaria de Protección (Trujillo Orbe, 2022) .

Antes de la Constitución del 2008 existía la Constitución de 1998 la cual si

reconocía algunas garantías constitucionales como son el Hábeas Corpus, la Acción de

Amparo o el Hábeas Data, pero en aquel tiempo era común que los jueces de instancias o

el propio Tribunal Constitucional continúen aplicando normas internas de derecho civil,

administrativo, penal u otras.

Según (Flores, 2019) menciona que la “La acción de protección podrá

interponerse cuando exista una vulneración de los derechos constitucionales y de los

contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos” es decir esta acción

solo será aplicada cuando exista vulneración de derechos los cuales están establecidos en

la misma Constitución del Ecuador y a su vez puede aplicarse mediante instrumentos

internacionales de derechos humanos.

A lo que se refiere a la acción de protección, se encuentra establecida en la

Constitución de la República del Ecuador exactamente en el artículo 88 donde se señala

que:

Artículo 88. La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y

eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse

cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones

de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando

 supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y

cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho

provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por

delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de

subordinación, indefensión o discriminación (pág. 44) .

Es decir la Constitución de la República del Ecuador tiene como el amparo

directo y eficaz de todos los derechos reconocidos en la Constitución y por ende en los

instrumentos internacionales de los derechos humanos.

Prácticamente la acción de protección se podrá interponer cuando exista una

vulneración de los derechos constitucionales y también los que están establecidos en los

instrumentos internacionales de derechos humanos.

A continuación se va a enumerar la acción de protección la cual procede en:

1. Contra los actos u omisiones de las autoridades y funcionarios

públicos, no judiciales es decir personas que no tomen decisiones judiciales,

también aquellas que se violen o hayan violado cualquiera de los derechos, que

menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio.

2. Contra políticas públicas, nacionales o locales, que impidan el goce

o ejercicio de los derechos y garantías.

3. Contra los actos u omisiones del prestador del servicio público que

viole los derechos y garantías.

4. Contra los actos u omisiones de las personas naturales o jurídicas

del sector privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias.

a. Presten servicios públicos impropios o de interés público.

b. Presten servicios públicos por delegación o concesión.

c. Provoquen daño grave.

 d. La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o

indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier

otro tipo.

5. Contra todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona.

La acción de protección pude solicitarla cualquier persona, grupo de personas,

comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo que sienta que sus derechos constitucionales

van a ser vulnerados o amenazados, también el Defensor del pueblo también se encargara

de solicitar esta acción.

La acción de protección prácticamente garantiza derechos consagrados en la

misma Constitución y en los instrumentos internacionales.

La persona que va a conocer la Acción de Protección es la jueza o juez de primera

instancia del lugar donde se origina el acto, si existen dos o más jueces competentes, la

demanda se sorteará entre ellos.

Pero hay que señalar que las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas

ante la correspondiente Corte Provincial de Justicia. Cuando haya más de una sala, habrá

un sorteo para la competencia de una de ellas.

Para la presentación de la Acción de Protección existen una serie de reglamentos

como son:

a. No se requiere el patrocinio de un abogado o abogada para la

presentación de la acción de protección ni para su apelación.

b. Presentada la acción, la jueza o juez la calificará dentro de las 24

horas siguientes a su presentación y convocará inmediatamente a una audiencia

pública.

c. En cualquier momento del proceso el juez podrá ordenar la práctica

de pruebas y designar comisiones para recabarlas.

 d. La falta o ausencia de la parte accionante podrá considerarse como

desistimiento.

e. La falta o ausencia de la parte accionada o demandada no impedirá

que la audiencia se realice.

f. Las afirmaciones alegadas por la persona accionante se presumirán

ciertas, cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no

suministre información.

g. La causa se resolverá mediante sentencia.

h. Cuando exista vulneración de derechos, la sentencia la declarará,

ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. Además

especificará las obligaciones positivas y negativas, que debe cumplir el

demandado y las circunstancias en que deben cumplirse.

i. La acción de protección solo finalizará con la ejecución integral de

la sentencia.

j. Cualquiera de las partes podrán presentar apelación ante la Corte

Provincial de Justicia correspondiente. La apelación se podrá presentar en la

misma audiencia o hasta tres días hábiles después de haber sido notificados por

escrito por el juez o jueza.

La Acción de Protección tiene como característica la protección eficaz e

inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos, además tiene como objetivo declarar la violación

de uno o varios derechos mediante la Acción de Protección, finalmente tiene como

objetivo la relación integral de los daños causados por la violación de uno o varios

derechos.

Acción por Incumplimiento.

La Constitución del Ecuador se caracteriza por contener normas garantistas las

cuales a permitido avanzar y alcanzar los reconocimientos y desarrollos de la protección

eficaz de los derechos constitucionales que se clasifican de diferentes tipos como son las

normativas políticas públicas y jurisdiccionales.

En lo que respecta a las garantías jurisdiccionales la acción por incumplimiento es

prácticamente el cumplimiento de una sentencia o dictamines constitucionales para

garantizarlos mediante la tutela judicial efectiva

Prácticamente el objetivo de la acción de incumplimiento es prácticamente es

garantizar el cumplimiento integral de una sentencia o dictamen constitucional definitivo.

La acción por incumplimiento su objetivo es garantizar la aplicación y

cumplimiento del sistema jurídico y de las sentencias o informes de organismos

internacionales de derechos humanos cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se

persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible como el

derecho a la seguridad jurídica.

La acción por incumplimiento prácticamente se encuentra establecida en la

Constitución del Ecuador exactamente en el artículo 436 numeral 9 donde se señala que

“Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales”

(pág. 205).

La Constitución no establece el nombre de “acción de incumplimiento” en su

texto o la reconoce dentro del mismo como una garantía constitucional.

Además en el artículo 429 se indica que ““La Corte Constitucional es el máximo

órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta

materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. Las decisiones

relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el

pleno de la Corte” es decir la Corte Constitucional será el mayor organismo de control, la

cual se va a ubicar en la ciudad de Quito.

La acción de incumplimiento prácticamente data de tiempo recientemente, por lo

cual no es tan usual encontrar un amplio análisis acerca de la acción por incumplimiento.
Prácticamente la acción de garantía, la acción de incumplimiento, es una garantía

encaminada a dotar de eficacia la justicia constitucional y de manera secundaria, es una

garantía al derecho a la tutela judicial efectiva, que este fin es secundario.

El juez quien tiene la capacidad y obligación de dictar sentencia y además lograr

la ejecución de la misma, en virtud de ello, se observa su estrecha vinculación con el

derecho a la tutela judicial efectiva, en otras palabras la acción de incumplimiento

procura el cumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales, la Corte

Constitucional mediante el conocimiento de esta acción no busca otra cosa sino que

garantizar la eficacia de la justicia constitucional

Por otro lado la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional mediante su artículo 163 indica que:

Artículo 163. Incumplimiento de las sentencias y dictámenes

constitucionales.- Las juezas y jueces tienen la obligación de ejecutar las

sentencias en materia constitucional que hayan dictado. Subsidiariamente, en caso

de inejecución o defectuosa ejecución, se ejercitará la acción de incumplimiento

ante la Corte Constitucional (pág. 44) .

En otras palabras si la Corte Constitucional apreciara indicios de responsabilidad

penal o disciplinaria en la jueza o juez que incumple, deberá poner en conocimiento del

hecho a la Fiscalía o al Consejo de la Judicatura.

También la acción de incumplimiento de sentencias constitucionales tendrá los

siguientes trámites que son:

1. Podrá presentar esta acción quien se considere afectado siempre que la

jueza o juez que dictó la sentencia no la haya ejecutado en un plazo razonable o cuando

considere que no se la ha ejecutado integral o adecuadamente.

2. Cuando se trate del incumplimiento de sentencias expedidas dentro de

procesos de garantía judiciales de derechos constitucionales, la jueza o juez competente,

a petición de parte, remitirá el expediente a la Corte Constitucional, al cual acompañará

un informe debidamente argumentado sobre las razones del incumplimiento suyo o de la

autoridad obligada, para lo cual tendrá un término de cinco días desde el momento en que

el interesado hizo la solicitud.

3. En caso de que la jueza o juez se rehúse a remitir el expediente y el

informe, o lo haga fuera del término establecido en el numeral anterior, el afectado podrá

solicitar, directamente a la Corte Constitucional, dentro de los diez días siguientes al

vencimiento del término señalado, que ordene a la jueza o juez la remisión del expediente

y declare el incumplimiento de la sentencia.

4. En caso de incumplimiento de sentencias y dictámenes de la Corte

Constitucional, ésta de oficio o a petición de parte, ejecutará directamente las medidas

necesarias para hacer efectiva su decisión.”

El objetivo de la acción de incumplimiento tiene como finalidad remediar las

consecuencias del incumplimiento de dictámenes constitucionales o sentencias dictadas

por los jueces constitucionales, la acción por incumplimiento es un mecanismo para

verificar que se cumplan las sentencias dictadas por los jueces constitucionales, dando

atención al principio de tutela judicial efectiva.

La acción de protección

Escrito principal de la demanda

CASO No. 105-10-JP

SENORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR:

DR SANTIAGO PENAHERRERA NAVAS, Procurador General del instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social y Procurador Judicial de la economista OLGA
SUSANA NUNEZ SANCHEZ, Directora General del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social. y como tal su representante legal de conformidad con los
documentos habilitantes que acompaño: en relación a la sentencia dictada el 10
de marzo de 2021, notificada el 16 de marzo del mismo año, respecto del
embargo y/o retención de la pensión jubilar de los sujetos con calidad de
jubilados que se encuentran involucrados en proceso coactivos en entidades
públicas, a sus autoridades digo:

En el acápite “IX Deci.sf6tn” de la sentencia 105-10-JP/21 se dispone:

“En consideración de lo expuesto, conforme lo dispuesto en el artículo J36

número 6 de la Constitución, artículo 25 de la LOG.JCG’ y artículo 28 inciso
primero y segundo del Reglamento de Sustanciación de Proceso de Competencia de
la Corte Constitucional, esta Corte resuelve establecer como regla
jurisprudencial con efectos erga omnes lo siguiente. ‘

Por regla general, no procede el embargo ni retención‹ de las pensiones

jubilares en un proceso coactivo por prohibición expresa del artículo
371 de la Constitución de la República exceptos cuando el valor cuyo
pago se persigue provenga de una obligación con el IESS o el BIESS,
siempre que, precautelando el derecho constitucional a ¡a vida digna, en
el proceso de coactiva se pruebe que el deudor o los deudores puedan
satisfacer sus necesidades básicas. En caso de que el deudor o deudores
no puedan alcanzar las condiciones mínimas de subsistencia, deberán
suscribir un convenio de facilidades de pago para solventar la deuda
cuyo pago se persigue o buscar otras alternativas de pago.

2. En ningún caso, las personas en condición de jubilados por cualquier

causa legal, quedan exentas de cumplir con el pago de las obligaciones
 adquiridas, en la medida en que no se afecten sus condiciones mínimas
de subsistencia. Corresponde en estos casos a las autoridades
ejecutoras, velar por la protección de los derechos constitucionales de
los deudores y aplicar las medidas adecuadas y necesarias para el cobro
de la deuda.

3. Esta sentencia produce efectos hacia el futuro, de conformidad a lo

expuesto en el párrafo 74 ut supra

4. Disponer que el IESS, BIESS y las instituciones que ejercen la potestad

coactiva, adecúen sus reglamentos internos e instructivos, a fin de que se
operativicen la prohibición de embargar las pensiones jubilares, de
acuerdo a las reglas jurisprudenciales establecidas en esta sentencia en
los párrafos 71a y 7lb ut supra. En este contexto, las referidas
instituciones deberán establecer procedimientos internos para
determinar si la pensión jubilar constituye el único ingreso del deudor.

5. Disponer que el IESS, BIESS y las instituciones que ejercen la potestad

coactiva, organicen periódicamente capacitaciones dirigidas a Ios
servidores encargados de los procesos coactivos, respecto de las reglas
jurisprudenciales determinadas en esta sentencia.

6. Disponer al IESS, BIESS, y otras entidades que ejercen la potestad

coactiva la inmediata y amplia difusión de esta decisión a través de su
página web institucional y por al menos una vez a través del correo
institucional u otros medios adecuados y disponibles.

7. Disponer al Consejo al Consejo de la Judicatura la difusión de la

presente sentencia a través de su página web institucional y por al
menos una vez a través del correo institucional u otros medios
adecuados y disponibles, de manera especial a los jueces que
conozcan garantías jurisdiccionales

8. Todas las medidas dispuestas en esta sentencia deberán ser cumplidas en

el plazo de seis meses y comunicadas, al fenecer dicho plazo, se
informará a la Corte Constitucional. ”

Dentro del plazo establecido en el numeral 8 de la decisión, presento las acciones

tomadas por el lESS en cumplimiento de la referida sentencia.

- Mediante memorando Nro. IESS-PG-2021-0340-M del 25 de marzo de

2021, e1 Procurador General se dirige al Presidente y Vocales del
Consejo Directivo, y a la Directora General solicitando se disponga a las
áreas pertinentes el cumplimiento de la sentencia No. 105-10-JP/2021.
(Adjunto memorando)

La Directora General en memorando Nro. IESS-DG-2021-0643-M del

01 de abril de 2021, se dirige a los Directores Nacionales del Sistema de
Pensiones, Recaudación y Gestión de Cartera, encargado y de
Tecnologías de la Información solicitando que en e1 plazo establecido se
dé cumplimiento lo ordenado por la Corte Constitucional. (Adjunto
memorando)
 En relación al numeral 4, el Director Nacional de Recaudación y
gestión de Cartera, mediante memorando Nro. IESS-DNRGC-2021-1257-
M del 29 de agosto de 2021, remite la Guía de Aplicación Retención
Pensiones Jubilares de Procedimientos Coactivos por Mora Patronal, que
fue enviada a los Directores Provinciales, mediante memorando IESS-
DNRGC-2021- 1245-M de 27 de agosto de 2021, para que se socialice
a los servidores de las Direcciones Provinciales y abogados externos,
para su aplicación y estricto cumplimiento. Con memorando Nro. 1ESS-
DNRGC-2021-1353-M del 08 de septiembre de 2021, también se
remite los Lineamientos de Gestión de Retención de pensiones
jubilares en procedimientos coactivos por mora patronal, que concluye
señalando:

“Finalmente, es menester informar que esta Dirección Nacional en

conjunto con la Dirección Nacional de Procesos se encuentra trabajando
en el Manual de (sic) Subproceso de Gestión Coactiva, en donde se
incluirá también los Lineamientos de Gestión de Retención de Pensiones
Jubilares en procedimientos coactivos por mora patronal: Manual que se
prevé cuente con el levantamiento, actualización y revisión hasta el 20 de
octubre de 2021, para posteriormente remitir a la Dirección General del
1ESS para su aprobación mediante Resolución.

Estos lineamientos se socializaron a todas la Direcciones Provinciales con

memorando Nro. 1ESS-DNRGC-2021-1341-M del 8 de septiembre de
2021. (Adjunto memorandos, Guía, Lineamientos y Cronograma).

En cuanto al numeral 5, el Director Nacional de Recaudación y

Gestión de Cartera. Encargado, en memorando Nro. IESS-DNRGC-2021-
0642-M del 17 de mayo de 2021, se dirige a los Coordinadores y/o
Responsables de las Unidades Provinciales de Cartera y Coactiva,
convocando a la capacitación a realizarse el 18 de mayo de 2021, a las
l5h30, mediante temas con el propósito de socializar la sentencia, lo
que fue informado al Procurador General en memorando Nro. IESS-
DNRGC-2021-0816-M del 16 de junio de 2021. (Adjunto memorandos
y los puntos tratados en la capacitación)

- En el numeral 6 de la sentencia se dispone la difusión a través de la

página web y por a1 menos una vez a través del correo institucional.
El Director Nacional de Tecnologías de la Información en memorando
Nro. IESS- DNTl-2021-1068-M del 21 de abril de 2021. Informa:
“… su pedido se encuentra publicado en !a página web institucional en
la Sección cumplimiento de Sentencias. La constatación se la puede
realizar mediante el link: https: www.iess.gob.ee es web/guest
cumplimiento sentencias”

El Subdirector Nacional de gestión Documental, encargado, mediante

QUIPUX envía la Circular Nro. IESS-SDNGD-2021-0034-C. del 2
 abril de 2021, a los Directores de los Seguros Especializados,
Directores Nacionales, Directores Provinciales, Subdirectores
Nacionales y Coordinadores Nacionales, a difundir la circular a todas
la áreas y servidores a cargo. (Adjunto memorandos y captura de
pantalla de la publicación en la página web)

En virtud de lo expuesto, se verifica el cumplimiento de la sentencia dictada

en la presente causa.
Notificaciones en la Casilla Constitucional 005, el Casillero Judicial No.
932, en e1 casillero electrónico 03517010001 y en los correos
electrónicos patrocinio@iess.job.ec y monserrath.oleas@iess.gob.ec

Firmo en la calidad en que comparezco conjuntamente con el doctor Galo

García Calderón, Subdirector Nacional de Patrocinio y la abogada
Monserrat Oleas Carrillo, servidora de la Subdirección Nacional de
Patrocinio de la Procuraduría General del I ESS.

Autorizo en la presente causa a los referidos profesionales del derecho a

presentar escritos y comparecer a las audiencias en defensa de los intereses
institucionales.