Unidad 13: Población

Concepto de protección diplomática

Podemos definir la protección diplomática como la invocación por un Estado de la responsabilidad de otro
Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural
o jurídica que es nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad. Esta protección
diplomática se ejercerá mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, tal como
dispone sobre la materia el art. 1 del proyecto de artículos de la CDI.
La personalidad jurídica del individuo todavía se encuentra bastante limitada en el Derecho internacional.
Por ello, cuando un Estado realiza un hecho internacionalmente ilícito del que es víctima directa un
particular, éste tiene como principal vía de reclamación el ordenaminto jurídico interno del estado autor del
hecho ilícito. Si esta vía no es efectiva, hay algún supuesto excepcional en el que el particular puede acudir a
una instancia internacional para reclamar responsabilidad al Estado autor del hecho ilícito, como es el caso,
por ejemplo, del acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de dicho Convenio. No
obstante, lo normal es que el particular, una vez agotados los recursos internos del Estado, no tenga ya
ninguna otra vía de reclamación. En estos supuestos tiene un papel especial la institución de la protección
diplomática.
La protección diplomática es uno de los procedimientos más clásicos para asegurar la aplicación de las
normas del Derecho Internacional. Su regulación se encuentra en normas de carácter consuetudinario, hoy
generalmente admitidas y que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha codificado,
habiendo aprobado en su sesión de 2006 un proyecto de artículos sobre la materia.
La protección diplomática puede ser ejercitada con una triple finalidad:
• Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros.
• Hacer cesar una actividad de carácter ilícito.
• Obtener una reparación.
Naturaleza jurídica de la protección diplomática
El art. 2 del proyecto de la CDI establece que “Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática
de conformidad con el presente proyecto de artículos”. Se reconoce de esta forma que es el Estado el que
inicia y ejerce la protección diplomática y que el Estado es la entidad a la que corresponde el derecho a
presentar la reclamación.
Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o
nacional suyo. En esta afirmación está de acuerdo toda la doctrina, salvo mínimas excepciones.
Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la
protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. En esta afirmación existe
unanimidad de la doctrina.
Una cuestión que debemos plantearnos es si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección
diplomática. En este sentido, podemos indicar que no existe norma alguna de DI que obligue al Estado a
dicho ejercicio. Para el DI se trata de una competencia puramente discrecional; por tanto, el Estado puede
decidir libremente si ejercita o no la protección diplomática, que pueda renunciar a su ejercicio una vez
iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación. No obstante,
esta situación plantea el problema de la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el
Estado decida no ejercer la protección diplomática.
La protección diplomática está directamente relacionada con la protección de los derechos del ser humano.
Por ello, a pesar de reconocerse generalmente el carácter discrecional del derecho del Estado a ejercer la
protección diplomática, cada vez tiene más apoyo doctrinal la tesis según la cual los Estados tienen alguna
obligación, por imperfecta que sea, de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando son víctimas de
violaciones graves de sus derechos. Así, cada vez son más los Estados que reconocen en su Constitución el
derecho de la persona a recibir protección diplomática por los perjuicios sufridos en el extranjero, lo que
implica la correspondiente obligación del Estado de ejercerla. Igualmente son numerosas las sentencias de
tribunales internos que indican que, si bien un Estado puede decidir discrecionalmente si va a ejercer o no la
protección diplomática, dicho Estado tiene la obligación, sujeta a control jurisdiccional, de hacer algo para
ayudar a sus nacionales, lo que puede incluir la obligación de considerar debidamente la posibilidad de
ejercer la protección diplomática.
En el derecho español no existe norma alguna que expresamente atribuya al particular el derecho a exigir del
Estado el ejercicio de la protección diplomática cuando, agotados los recursos internos del Estado que ha
lesionado sus derechos, éstos queden desamparados. Ahora bien, la jurisprudencia del TC, en conjunción
con el art. 106 CE y art. 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del
procedimiento administrativo común, pueden ayudar a determinar el derecho a una indemnización a favor
del particular que ha visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes
públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verificara el nexo causal entre la ausencia de su
ejercicio y la lesión al particular.
Condiciones de ejercicio de la protección diplomática
Para que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) nacionalidad de la reclamación; b) agotamiento de los recursos internos; c) conducta correcta de la
persona
a) favor de la que se actúa la protección__Nacionalidad de la reclamación: Elemento esencial para el
ejercicio de la protección diplomática es la llamada "nacionalidad de la reclamación". La nacionalidad de la
reclamación supone que, en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el
Estado y el individuo le da a aquél el derecho a la protección diplomática. De la afirmación anterior se
deduce que cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto, cuando:
• El agraviado sea nacional suyo.
• El agraviado no sea nacional suyo, siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la
representación internacional de un Estado por otro.
A los anteriores dos supuestos, la CDI ha propuesto añadir un tercero: la posibilidad de que el Estado ejerza
la protección diplomática de los apátridas y refugiados que tengan residencia legal y habitual en el Estado.
La CDI propone esta norma en el marco de su función de desarrollo progresivo del derecho y con la
finalidad de adaptar la institución de la protección diplomática a la evolución del Derecho Internacional,
cada vez más protector de las personas que se encuentran en esa situación. De todas formas el supuesto
normal es el de la nacionalidad o, dicho de otra manera, es posible la protección cuando el Estado pueda
reivindicar a la persona como sujeto propio. No obstante, esta cuestión plantea los siguientes problemas:
Casos de doble nacionalidad
En casos de doble nacionalidad un Estado no puede proteger a una persona (física o jurídica) que tenga
también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el art. 7 del proyecto, admite una posible
excepción aceptando que un Estado pueda presentar una reclamación para proteger a una persona que tiene
su nacionalidad contra otro Estado del que también tenga la nacionalidad siempre que la nacionalidad
“predominante” de esta persona sea la del Estado que ejerce la protección “tanto en el momento del
perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación”. Un problema diferente es el de qué
Estado es competente para presentar una reclamación en los casos en que el individuo es nacional de más de
un Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame. En principio, cualquiera de
los Estados de los que es nacional puede presentar la reclamación. Incluso es posible que se presente de
forma conjunta por varios de ellos. Sin embargo, si bien el Estado reclamado no puede oponerse a una
reclamación presentada por dos o más Estados que actúan simultáneamente y de concierto, sí puede suscitar
objeciones cuando los Estados reclamantes formulan reclamaciones separadas. Igualmente pueden
plantearse problemas en el caso de que uno de los Estados de la nacionalidad renuncie al derecho a la
protección diplomática mientras otro Estado de la nacionalidad intenta ejercer la reclamación. En esos casos
debe considerarse como más autorizado para ejercer la protección o para renunciar a la misma al Estado con
el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos.
Las competencias del Estado sobre su población y sus limitaciones
Aunque el Estado se caracteriza por ser un sujeto de base territorial, el territorio no es el único ámbito donde
se proyectan sus competencias. Uno de los elementos esenciales del Estado es su población y sobre esa
población, el Estado ejerce otro tipo de competencias denominadas competencias personales. Por
competencias personales debemos entender el conjunto de competencias derivadas de la soberanía, que el
Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. La población está constituida, en
principio, por el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y están en
general unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. No obstante, ese ejercicio de competencias se
proyecta también, con distinta intensidad, sobre los siguientes sujetos:
• Las personas que se encuentran en su territorio, aunque no sean nacionales suyas (por ejemplo, un turista
que se encuentra en su territorio).
• Las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, aunque no se encuentren ni en su territorio ni sean
nacionales suyas (por ejemplo, una persona que se encuentra en un territorio ocupado militarmente por el
Estado o en una aeronave o un buque que porta el pabellón de dicho Estado).
• Sus nacionales, aunque no estén en su territorio.
La nacionalidad: concepto y régimen jurídico
La nacionalidad se considera como un vínculo que liga a un individuo con una determinada organización
política estatal, determinando la pertenencia jurídica de una persona a la población de un Estado. Existen,
pues, dos partes en el vínculo: de un lado, la organización política estatal y, de otro, la persona física o la
jurídica. Al tratarse de un vínculo entre una persona y un Estado, resulta evidente que las organizaciones
internacionales no tienen nacionales. Ello no impide, sin embargo, que en el marco de ciertos ámbitos de
integración especialísimos, puedan aparecer formas nuevas que se asemejan al vínculo al que nos referimos
(caso de la “ciudadanía europea”, nacida en el ámbito de la Unión Europea).
La determinación del régimen jurídico de la nacionalidad corresponde al Derecho interno. Una cuestión
principal es delimitar quiénes son nacionales de un determinado país. La determinación del régimen jurídico
de la nacionalidad corresponde al Derecho interno. En el estado actual de desarrollo del DI, corresponde a
cada Estado determinar por medio de su Derecho interno quiénes son sus nacionales.
En conclusión, salvo limitaciones, el DI deja al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la
adquisición y pérdida de su nacionalidad. El estudio de la legislación española es objeto de tratamiento
dentro del Derecho Civil y del DI Privado.
Por tanto, siendo la regulación de la nacionalidad una competencia exclusiva del Estado, al DI le
corresponde exclusivamente precisar los límites de esa competencia. Sobre la base del DI General, sólo una
limitación es clara: los Estados deben abstenerse de determinar quiénes son nacionales de terceros Estados,
pues hacerlo sería contrario al principio de competencia exclusiva de los mismos en la materia.
La competencia del Estado sobre sus nacionales en el extranjero El poder del Estado sobre sus súbditos se
ejerce de forma plena dentro del territorio de este. Cuando dichos súbditos se encuentran en el extranjero, el
Estado no puede ejercer sobre los mismos su competencia de ejecución sin el consentimiento del Estado en
que se encuentran sus nacionales. Para los casos en que sus súbditos no respondan a dicho llamamiento, los
Estados han procurado, a través de algunos tratados de emigración y servicio militar, que les sean
entregados. Los Estados procuran un trato especial para sus nacionales. A falta de tratados, el Estado tiene
derecho a que se garantice a sus nacionales un tratamiento que no esté por debajo del llamado standard
mínimum
Para asegurar dichos tratamientos especiales se suelen acordar determinadas garantías en los tratados. En el
supuesto de que esas garantías no estén especialmente previstas, el Estado puede poner en funcionamiento el
mecanismo del ejercicio de la protección diplomática. a competencia del Estado sobre los extranjeros que se
encuentren en su territorio
Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado existen dos criterios:
• Criterio de exclusión
o Se consideran en principio como extranjeros a todos los no nacionales.
o Es un criterio válido, aunque se incluya entre los no nacionales al apátrida o persona sin nacionalidad, ya
que tampoco es nacional.
• Criterio restrictivo
o Se consideran extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el
país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes, o, en el caso de las personas jurídicas, en cuyo
territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en el caso
de nacionalidad múltiple (por ejemplo, la llamada “doble nacionalidad” no convencional). En este supuesto
no serían considerados como extranjeros los apátridas, ya que no son nacionales de un tercer Estado.
o Los extranjeros se ven protegidos por un conjunto de normas que protegen sus derechos e intereses en el
Estado en el que se encuentran. Si el criterio de ciudadano extranjero que se utiliza es restrictivo, las
personas que quedan fuera del mismo no se verán protegidas por ese conjunto normativo.
Normas aplicables a los extranjeros
Como los nacionales, los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al Derecho interno del
Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente y, muy especialmente, a las normas de
aplicación territorial, de seguridad pública y, en general, a todas aquellas cubiertas por el concepto del orden
público interno e internacional. También les obligan las normas internas administrativas que el Estado
promulga para reglamentar el régimen de los extranjeros (como las obligaciones de estar provistos de
pasaporte, de inscribirse en registros especiales o de proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.).
La ciudadanía y la extranjería en el ámbito de la Unión Europea La nacionalidad y la extranjera están
relacionadas con la existencia de un Estado soberano, ambos conceptos han ido incorporándose en el seno
de la UE.
El nacional de cualquiera de los Estados miembros se le reconoce los siguientes derechos específicos:
• Derecho a la libre circulación y de residencia en el territorio de cualquier de los Estados miembros.
• El derecho de sufragio activo y pasivo al Parlamento Europeo dentro del territorio del Estado en que
resida, aunque no sea nacional del mismo.
• Derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales del Estado en el que resida.
• Derecho de petición ante el Parlamento Europeo
• Derecho a presentar quejas ante el Defensor del Pueblo Europeo
• Derecho a que cuando se encuentre en el territorio de un tercer Estado, pueda recibir protección de las
autoridades diplomáticas y consulares de un Estado miembro de la UE
• Derecho a dirigirse por escrito a las instituciones y órganos de la U.
• Derecho a una buena administración
• Acceso a los documentos.
El régimen de extranjera se refiere siempre a un extranjero no comunitario, es decir a una categoría de
extranjero en sentido amplio que se define por oposición a la de ciudadanía de la Unión y de la que, por
consiguiente, quedan excluidos los nacionales de un Estado miembro de la UE. Competencias personales del
Estado para defender la vida y la libertad humanas. Los Estados están obligados a respetar los derechos
humanos.
Por asilo, derecho de asilo, se entiende la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales
suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las Autoridades de otro
Estado. Distinguimos dos clases:
• Asilo territorial o interno.
• Asilo diplomático o extraterritorial.
El asilo territorial: el asilo territorial es aquella protección que un Estado presta en su territorio al acoger a
determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran
en peligro en el Estado de procedencia. Normalmente son nacionales de este último Estado o eventualmente
de un tercer
Estado.
La institución del asilo tiene su fundamento en el momento actual de la evolución del DI en la competencia
que ejerce el Estado sobre su territorio. En virtud de esta competencia puede conceder no sólo la entrada en
su territorio, sino también otorgar protección mientras que se habite dentro de su esfera territorial. Para el
individuo, aunque no esté configurado como un derecho personal, la tendencia es a encuadrarlo en la
categoría de un verdadero derecho humano. En este sentido, se recuerda que en la Declaración Universal de
Derechos Humanos se dice que “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a
disfrutar de él en cualquier país” (art. 14) y que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso
del propio, y a regresar a su país” (art. 13, p.2). Estas normas se traducen en la práctica en el hecho de que,
en ciertas ocasiones, el refugiado es protegido por los Estados de forma indirecta, a través de la protección
de derechos humanos fundamentales como la vida, la integridad física y la protección contra la tortura, o el
derecho a la vida familiar.
Sobre la base de la Declaración 2312 de la AGNU, podemos examinar las líneas generales del asilo
territorial, que son las siguientes:
• El asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía.
• La calificación de las causas del asilo corresponden al Estado territorial.
• Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas (art. 14 DUDH) y las que luchan en contra del
colonialismo.
• Las personas comprendidas entre las citadas en el art. 14 DUDH y las que luchen contra el colonialismo
tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de los Estados y a no ser expulsadas o
devueltas a cualquier otro Estado en que puedan ser objeto de persecución.
• Se admiten como excepciones a la admisión y a la permanencia en el territorio razones fundamentales de
seguridad nacional o de salvaguarda de la población del Estado. En el caso de las excepciones de la regla de
Asilo se procurará un Asilo provisional para permitir a la persona trasladarse a otro Estado.
• Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos
contra la Humanidad. Dichos delitos se consideran como crímenes internacionales.
• El asilo debe ser respetado por todos los demás Estados. La situación de las personas que se beneficien del
asilo interesa a toda la Comunidad Internacional.
• El Estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividades contrarias a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas.
El derecho de asilo diplomático
El asilo diplomático es el derecho que tienen las misiones diplomáticas de albergar y proteger a cualquier
persona perseguida por motivos políticos. No debe confundirse con el asilo político o territorial que es la
acogida dispensada por un Estado en el territorio de su soberanía a los extranjeros que buscan refugio en él
por encontrarse perseguidos en sus países de origen por razones políticas, raciales o religiosas (esta
definición fue recogida de Internet). El derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países
latinoamericanos donde ha tenido un cierto desarrollo en la práctica y en el Derecho Convencional. Entre la
normativa elaborada destacamos la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, por
considerarla la más perfecta.
Lugares en los que se puede conceder asilo
En la normativa anterior a 1954 se designaban como lugares para acoger a los asilados a las Legaciones, los
navíos de guerra y los campamentos y aeronaves militares. No obstante, en la Convención de Caracas de
1954, además de recogerse los mismos lugares anteriores, se entiende por legación “toda sede de misión
diplomática ordinaria, la residencia de los Jefes de Misión y los locales habilitados por ellos para habitación
de los asilados, cuando el número de éstos exceda a la capacidad normal de los edificios”. Por tanto, esta
prescripción supone una ampliación de los locales que pueden servir para acoger a los asilados. En la
Convención de Caracas de 1954 ha prevalecido un criterio extensivo, que es extremadamente beneficioso.
Sin embargo, encontramos dos supuestos restrictivos:
1. Exclusión como recinto de asilo a las naves de guerra o aeronaves militares que estuviesen
provisionalmente
en reparación en astilleros, arsenales o talleres.
2. No se recoge la sugerencia hecha por la doctrina de admisión del asilo en los Consulados.
El refugio temporal en las misiones diplomáticas. El asilo diplomático es una institución regional que afecta
a algunos estados iberoamericanos, pero no es oponible al resto de los Estados de América o de otros
continentes, como España. El Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 no incluyó el asilo
diplomático en su articulado, al considerar que no hay en el Derecho Internacional general un derecho de
asilo en las representaciones diplomáticas. Para el TIJ tampoco tiene un reconocimiento general,
considerando que cuando es concedido es simplemente por motivos humanitarios en casos de inminente y
persistente peligro. Debemos tener en cuenta que la inviolabilidad de las Misiones diplomáticas es una
obligación consuetudinaria de aceptación universal. Esta inviolabilidad de las Misiones significa el
abstenerse de realizar actos de fuerza en el recinto de la misión y en lugares protegidos, provengan del
exterior o surjan en su interior. De esta forma, la inviolabilidad que se reconoce a las Misiones protegerá
como forma de abrigo a cualquier persona que irrumpa en los locales de la Misión o en las residencias del
personal diplomático. La inviolabilidad de las Misiones diplomáticas garantiza a cualquier persona, mientras
se encuentre en el interior se sus locales, estar a salvo de actos de fuerza procedentes del exterior. Sin
embargo, en último término queda bajo la autoridad del Jefe de la Misión decidir discrecionalmente sobre la
concesión del refugio temporal o sobre la conveniencia del abandono voluntario de los locales protegidos e,
si fuera necesario, apelar a la fuerza pública para su expulsión.
La gran mayoría de los Estados rechazan la institución latinoamericana del asilo diplomático, reaccionando
contra esa extensión de la inviolabilidad de la misión diplomática, aunque autoricen, con fundamento en la
misión, el refugio temporal por razones humanitarias en circunstancias extremas o excepcionales en las que
la vida o la integridad de las personas sufren un inminente peligro. La inviolabilidad no podría dar lugar a
refugio temporal cuando se trata de situaciones de aplicación regular de la ley y de funcionamiento normal
de tribunales regularmente constituidos.
Unidad 14: responsabilidad internacional
El origen de la responsabilidad internacional en sentido clásico lo constituye el hecho internacionalmente
ilícito.
Hecho internacionalmente ilícito → Responsabilidad internacional
Podemos definir el hecho internacionalmente ilícito como un hecho atribuible a un sujeto jurídico
internacional que, constituyendo una violación o infracción del DI, lesiona derechos de otro sujeto u otros
sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia comunidad
internacional, dando lugar, entre otras consecuencias, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho. Por
tanto, son dos los planos en que se expresaría la ilicitud:
• Uno, el relativo al derecho objetivo que resulta violado.
• Otro, el relativo al derecho subjetivo que es lesionado como consecuencia del incumplimiento de la
obligación (de hacer o de no hacer) impuesta al sujeto por la regla en cuestión.
La palabra hecho expresa la idea de conducta en que reside todo evento atribuible a un sujeto de Derecho,
consiste esta conducta en un comportamiento activo o pasivo. El adjetivo ilícito evoca, por su parte, la idea
de contravención del Derecho.
El principio general aplicable a las contravenciones internacionales es el de que “Todo hecho
internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional” (artículo 1 del proyecto de
artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos). Elementos
del hecho internacionalmente ilícito
La CDI, en el art. 2 de su proyecto de artículos, distingue entre dos elementos: el de la atribución y el de la
violación. “Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento consistente en
una acción u omisión: a) es atribuible según el Derecho internacional al Estado; b) constituye una violación
de una obligación internacional del Estado.” (art. 2 del proyecto de artículos de la CDI.)
Elemento de la atribución: El elemento de la atribución alude a la presencia de una conducta activa (acción)
o pasiva (omisión) y a la posibilidad de atribuir esa conducta, en función de ciertas circunstancias, a un
determinado sujeto del DI.
El comportamiento atribuible al sujeto puede consistir en una acción o en una omisión. Muchos hechos
internacionalmente ilícitos de los que los Estados resultan responsables constituyen conductas pasivas, como
no sancionar una ley cuya adopción venía exigida por un tratado o faltar a la diligencia debida no
protegiendo los locales de una misión diplomática extranjera frente a actos dañosos realizados por terceros.
En relación con el Estado, en cuanto sujeto del DI, la CDI se refiere a la posibilidad de atribuir un
comportamiento, no a la persona o grupo de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado,
habida cuenta de que la ejecución material de los actos de éste con relevancia en el plano jurídico
internacional corresponde siempre a individuos o conjuntos de individuos.
Teniendo en cuenta que el Estado (sujeto por excelencia de las relaciones de responsabilidad internacional)
actúa a través de individuos o conjuntos de individuos, el problema principal de la atribución al Estado de un
hecho internacionalmente ilícito, originador en cuanto tal de su responsabilidad internacional, se conecta
básicamente a la calidad o no de órganos del Estado predicable de las personas autoras del hecho, así como a
las condiciones en que tales personas actúan. De ahí que debamos referirnos seguidamente a la atribución al
Estado de la responsabilidad de los hechos cometidos por sus órganos, para ver a continuación si el Estado
es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los particulares u otros, es decir, si son
atribuibles al Estado dichos hechos.
El factor temporal
El factor temporal tiene relevancia en dos planos: el de la condición de la vigencia de la obligación
internacional respecto del Estado y el de la determinación del momento y la duración de la violación de la
obligación internacional en los distintos tipos de hechos ilícitos internacionales.
Condición de estar en vigor la obligación
La regla básica es que la obligación esté vigente para el Estado en el tiempo en que éste realiza el acto (art.
13 del proyecto de artículos de la CDI). Es obvio que si la obligación ha dejado de estar a cargo del Estado
antes de que éste realice un acto en contradicción con ella, no cabe hablar de hecho internacionalmente
ilícito.
Parece asimismo lógico que, en caso de que entre el momento en que se ha realizado el acto y el momento
en que viene a suscitarse una controversia en relación con dicho acto la obligación haya dejado de existir, se
declare la responsabilidad del Estado autor en función de la coeternidad del acto y de la obligación,
independientemente de que ésta haya desaparecido a la hora de llevar el asunto al órgano encargado de
resolver la controversia.
No obstante, el hecho del Estado que, en la hora de su realización, está en contradicción con lo que de él
exige una obligación internacional en vigor respecto de ese Estado, dejará de considerarse
internacionalmente ilícito si con posterioridad se hubiere convertido en hecho obligatorio en virtud de una
nueva norma imperativa de Derecho internacional general. Pero, como ha señalado la CDI, incluso en el
caso de que aparezca esa nueva norma de ius cogens, ello no acarrea una asunción retroactiva de
responsabilidad. Por tanto, resulta apropiado aplicar con carácter general el principio Inter temporal
enunciado en el art. 13 a todas las obligaciones internacionales, lo cual, según la propia CDI, no prejuzga la
posibilidad de que un Estado pueda convenir, por ejemplo, en indemnizar los daños causados a consecuencia
de un comportamiento que no constituía en la época una violación de su obligación internacional en vigor
para ese Estado.
Participación de un Estado en el comportamiento ilícito de otro Estado
Un comportamiento internacionalmente ilícito resulta a veces de la colaboración de varios Estados y no de
un solo Estado que actúa aisladamente. Esa colaboración puede revestir distintas formas, que pueden dar
lugar a situaciones diferentes.
En el Capítulo IV del proyecto de artículos de la CDI se contemplan tres situaciones. Una de esas
situaciones, regulada en el art. 16 del proyecto de artículos, se da en aquellos casos en que un Estado presta
ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito.
Según el propio art. 16, para que el Estado colaborador pueda considerarse responsable es preciso que la
ayuda o asistencia se preste para facilitar la comisión del hecho, que el órgano o institución del Estado que
presta la ayuda conozca las circunstancias en virtud de las cuales la conducta del Estado que recibe dicha
ayuda debe reputarse ilícita, y que el hecho cometido debe ser tal que hubiera sido ilícito si fuese cometido
por el propio Estado que presta la ayuda.
Otra situación a la que se refiere el art. 17, se produce cuando se considera responsable por un hecho
internacionalmente ilícito a un Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de
dicho hecho. En este supuesto de dirección y control sobre la actuación del otro Estado, el Estado que dirige
y controla el hecho es responsable por el hecho en sí mismo.
Una situación extrema (art. 18) se produce cuando un Estado coacciona deliberadamente a otro para que
cometa un hecho que constituye o que, de no mediar coacción, constituirá un hecho internacionalmente
ilícito del Estado coaccionado. La ilicitud puede quedar excluida si se debe a fuerza mayor. El Estado que
coacciona es el principal responsable del comportamiento ilícito, y el Estado coaccionado es puramente un
instrumento.
La relación jurídica nueva surgida del hecho internacionalmente ilícito Con respecto a la índole de la
relación nueva que se deriva de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, encontramos tres
diferentes tendencias de autores:
• Unos (entre ellos Anzilotti) estimaron que se trata de una relación bilateral entre el Estado autor del hecho
y el Estado lesionado, con la reparación como única consecuencia posible.
• Para otros (Kelsen, Guggenheim) la consecuencia propia del hecho ilícito está en la sanción que el Estado
lesionado está autorizado a aplicar al Estado culpable.
• Un último grupo de autores (entre ellos Ago) sostuvieron la posibilidad de existencia, no de una relación
única, sino de dos tipos de relaciones, basadas respectivamente en el derecho a exigir una reparación y en la
facultad de aplicar una sanción (acumulables o no según los casos), sin que este último ingrediente
coercitivo dé lugar en DI a una distinción entre delito civil y delito penal como la que se hace en Derecho
interno. Referente a los sujetos, activos o pasivos, del hecho internacionalmente ilícito, partiendo de los
Estados, existe la tendencia a ampliar su esfera a las organizaciones internacionales y otros entes.
Igualmente existe la tendencia de dejar de concebir la relación de responsabilidad como estrictamente
bilateral, llegando incluso a perfilarse una responsabilidad internacional erga omnes.
En lo que respecta a la pauta para poder reputar de internacionalmente ilícito un hecho de un sujeto
internacional, ésta será el DI y sólo el DI, según se expresa en el artículo 3 del proyecto de la CDI en
relación con los comportamientos estatales al establecer que “La calificación del hecho del Estado como
internacionalmente ilícito se rige por el Derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la
calificación del mismo hecho como lícito por el Derecho interno.” El anterior principio debe vincularse al
hecho de la primacía del DI sobre el Derecho interno y, más en concreto, a la regla según la cual un Estado
no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de una
obligación internacional a su cargo. Dicho principio aparece, por lo demás, sólidamente establecido en la
jurisprudencia internacional y en la práctica de los Estados.
Por otra parte, a pesar de que la consecuencia jurídica más característica y normal del hecho
internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el hecho es atribuible, es
posible en principio distinguir en DI entre la responsabilidad del sujeto y la nulidad del acto contrario a
Derecho; y es posible también referirse a la imposibilidad de hacer valer el hecho frente a terceros
(inoponibilidad) como una consecuencia distinta de las dos anteriores. Con todo, la responsabilidad
internacional es la consecuencia más normal del hecho internacionalmente ilícito en razón de las peculiares
características de la sociedad internacional y del Derecho que la rige y suele concretarse en el deber de
reparar.
En lo que se refiere a los modos de hacer efectiva la responsabilidad y específicamente al derecho a invocar
la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito, la CDI establece en su proyecto de artículos una
distinción entre el Estado lesionado y cualquier otro Estado que, sin ser Estado lesionado, actúe en interés
colectivo de un grupo de Estados o, en el caso de obligaciones erga onmnes, de la comunidad internacional
en su conjunto.
La reparación lata sensu y sus distintos aspectos: la reparación es la obligación que tiene el autor de un
hecho internacionalmente ilícito a reparar el daño causado, al ser considerado internacionalmente
responsable del hecho ilícito que ha cometido. El autor de un hecho ilícito está obligado a reparar el daño
realizado.
La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional de su autor.
Esta consecuencia se conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a
alguien) y en este sentido hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante para uno o varios
sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto de una obligación jurídica a su cargo. Ese daño causado
a un sujeto de Derecho con la comisión del hecho ilícito es el que en general da lugar a la obligación de
reparar.
Ahora bien, esta obligación de reparar en sentido lato cubre en realidad dos aspectos distintos en DI: el
hecho internacionalmente ilícito causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar
en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en
juego es una vuelta a la legalidad. En DI y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la
compensación del perjuicio (reparación stricto sensu) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la
legalidad. A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI. Por un lado, el art. 30 establece
que, tratándose de hechos ilícitos de carácter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya
incurrido el Estado autor, éste está obligado a poner fin al hecho. Por otro lado, el art. 31 dispone que el
Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho
internacionalmente ilícito.
En su jurisprudencia, el TIJ ha distinguido esos dos aspectos, la cesación y la reparación, al valorar la
conducta del Estado autor y deducir las consecuencias de ella.
La reparación del perjuicio
El Estado responsable está obligado no sólo a hacer cesar el hecho ilícito, sino también a reparar
íntegramente el perjuicio causado por ese hecho. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como
moral, causado por el mismo.
El daño puede consistir en una lesión directa de los derechos de otro Estado o en un perjuicio ocasionado a
un particular extranjero. No obstante, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por
el Estado es relevante, sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado
pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado.
El daño del Estado así concebido, consistente en una lesión inmediata de un derecho o interés
exclusivamente suyo, o en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio
Estado puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo
o no para el propio particular.
Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la
reparación (que no dejaría de tener la naturaleza de una reparación de Estado a Estado) se calculará de
acuerdo con los daños sufridos por el particular.
Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial, surgirá un tipo de responsabilidad especial, que podrá
traducirse en la llamada “satisfacción”.
El derecho a invocar la responsabilidad del Estado autor del hecho ilícito Frente al hecho internacionalmente
ilícito del que es autor un Estado, otros Estados pueden ejercer su derecho a invocar la responsabilidad
internacional de ese Estado. "Invocar la responsabilidad" debe entenderse en el sentido de adoptar medidas
de carácter oficial, como por ejemplo, la presentación de una reclamación, contra otro Estado o la iniciación
de procedimientos ante un órgano internacional de solución de controversias.
El régimen particular de la responsabilidad por actos no prohibidos por el Derecho Internacional Con el
término de responsabilidad objetiva se designa aquel tipo de responsabilidad que resulta de la realización de
actividades, en principio no prohibidas, aunque potencialmente generadoras de daños, en razón de los
excepcionales riesgos que comportan (responsabilidad por riesgo).
En relación al ámbito de la responsabilidad internacional, la afirmación anterior nos lleva a distinguir entre
los dos planos siguientes:
1. El común de la responsabilidad por hecho ilícito.
2. El excepcional de la responsabilidad sin hecho ilícito o por riesgo.
La mayoría de los autores admite este segundo tipo de responsabilidad, reconociéndolo más o menos
ampliamente en sectores como la exploración espacial, la utilización de la energía nuclear o las actividades
susceptibles de afectar al medio ambiente.
El proyecto de artículos de la CDI sobre este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades no
prohibidas por el Derecho internacional que se realicen en el territorio de un Estado o que de alguna otra
manera estén bajo la jurisdicción o control de dicho Estado y “que entrañen el riesgo de causar, por sus
consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible”, entendiendo por tal riesgo aquel que implica “una
alta probabilidad de causar un daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar un daño
transfronterizo catastrófico”.
Ese especial énfasis puesto en el riesgo lleva a la propia CDI a destacar la idea de prevención,
estableciéndose que el Estado de origen (aquel en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción o control en otros
lugares se planifican o realizan las actividades de riesgo) “adoptará todas las medidas necesarias para
prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo”. Esta obligación
es desarrollada en unas medidas de procedimiento que implican derechos y deberes para todos los Estados
interesados. Ello presupone que la realización de las actividades previstas en el art. 1 del proyecto o la
continuación de las actividades preexistentes requiere la autorización previa del Estado de origen, debiendo
basarse dicha autorización en la evaluación del daño transfronterizo que pueda causar tal actividad, incluida
la evaluación del impacto ambiental (art. 7).
Unidad 15: inmunidad del Estado extranjero
En la vida de relación internacional los Estados admiten que otros Estados extranjeros mantengan relaciones
jurídicas de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía.
Así, los Estados extranjeros realizan en otros Estados funciones de carácter administrativo, judicial o
notarial a través de sus representantes diplomáticos y funcionarios consulares, pero también los Estados
extranjeros pueden comprar o alquilar inmuebles, contratar servicios, emitir empréstitos, recibir herencias o
legados, etc.
Como consecuencia de estas actividades pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los
tribunales de otro Estado como demandantes o demandados y, finalmente, ganar o perder pleitos.
Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial (es decir, aquel ante cuyos
tribunales se juzga a otro Estado) son dos entes dotados de independencia y de soberanía, se produce una
situación en la que se enfrentan una entidad soberana, que es el Estado territorial, con otra entidad que
también goza de soberanía, que es el Estado extranjero.
El principio de la soberanía territorial y de la independencia protege el interés del Estado territorial de
legislar, juzgar y decidir las relaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia.
Fundamento de la inmunidad del Estado: Históricamente el principio de la inmunidad de los Estados
extranjeros se desarrolló a partir del reconocimiento de las inmunidades y privilegios de los soberanos
extranjeros y de sus representantes diplomáticos.
Reconocida la de éstos en primer lugar, es a partir de comienzos del siglo XIX cuando empieza a admitirse
la inmunidad de los Estados en cuanto tales.
El principio de la inmunidad del Estado fue expresado con gran claridad en 1812 por el Juez Marshall,
presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Su formulación posee los elementos esenciales del
principio de la inmunidad: por un lado, la plenitud de la soberanía de los Estados; por otro, la limitación que
para dicha soberanía representa la soberanía de los demás.
La institución de la inmunidad del Estado se basa en el principio de la igualdad soberana de los Estados y se
expresa en la máxima “par in parem non habet imperium” (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro).
Por otro lado, pone de relieve que la razón de ser de la inmunidad de jurisdicción radica en la propia
conveniencia de los Estados y en las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que recibirán ante los
tribunales de otros Estados.
Alcance de la inmunidad de jurisdicción
La práctica de los Estados ha sufrido una evolución en la que, partiendo de una concepción amplia de la
inmunidad de los Estados extranjeros (doctrina de la inmunidad absoluta), se ha ido configurando
progresivamente como circunscrita a los actos propios de las funciones oficiales (doctrina de la inmunidad
restringida).
Según la concepción amplia de la inmunidad del Estado, los Estados extranjeros no pueden ser demandados
ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o
mercantiles. Esta concepción ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales británicos y
americanos.
El criterio seguido por la doctrina de la inmunidad restringida consiste en reconocer la inmunidad a las
actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacer
un particular.
Esta concepción restringida fue iniciada a principios del siglo XX por los tribunales belgas e italianos y
después fue seguida por Francia, Suiza, Austria, la República Federal de Alemania y otros Estados.
Órganos a los que se extiende la inmunidad
La inmunidad del Estado se extiende a los siguientes órganos:
• Al propio Estado en cuanto tal, como persona jurídica.
• Al Gobierno.
• A todos los órganos superiores de la Administración estatal.
Las inmunidades y privilegios de que gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de
Relaciones exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de representación del Estado en el
exterior, así como las oficinas y funcionarios consulares, se rigen por normas internacionales e internas
específicas, distintas de las que regulan la inmunidad del Estado en cuanto tal.
La práctica internacional no es muy clara sobre si la inmunidad del Estado se extiende a los Estados
miembros de una federación, regiones, Comunidades Autónomas, etc. Si se consideran parte del Estado,
deberían reconocérseles la inmunidad de que éste goza. Si, por el contrario, se estima que carecen de poder
político propio y no participan de las funciones soberanas del Estado, debería negárseles la inmunidad. Lo
más razonable quizá sea atender a la estructura constitucional del Estado en cuestión y a la naturaleza del
asunto. En la jurisprudencia francesa hay algunos casos en los que se reconoció la inmunidad al gobierno de
Euskadi durante el período 1936-1939.
Excepciones a la inmunidad de jurisdicción
El principio de la inmunidad de jurisdicción tiene generalmente reconocidas las siguientes excepciones:
• Las transacciones mercantiles realizadas por un Estado con una persona natural o jurídica extranjera (art.
10 de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a las transacciones mercantiles
entre. Estados o si las partes han pactado expresamente otra cosa.
• Los contratos de trabajo entre un Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya
de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de otro Estado cuyos tribunales conozcan el asunto (art. 11
de la Convención de las Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica en el caso de personas que gocen de
inmunidad diplomática.
• En acciones de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones a una persona o pérdida de bienes
causadas por un acto o una omisión presuntamente atribuible al Estado si el acto se cometió o el autor se
encontraba en territorio del Estado cuyo tribunal conozca del asunto (art. 12 de la Convención de las
Naciones Unidas). Esta excepción no se aplica a situaciones de conflicto armado.
• En los procesos civiles relativos a la propiedad, posesión o uso de bienes situados en el Estado del foro, en
asuntos en materia de propiedad intelectual o industrial y en procesos relativos a la participación de un
Estado en sociedades u otras colectividades (arts. 13 a 15 de la Convención de las Naciones Unidas).
Inmunidad de ejecución
En virtud de la inmunidad de ejecución, el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas
coercitivas o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado
territorial. La inmunidad del Estado se extiende a las medidas coercitivas sobre los bienes de los Estados
extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado (procedimientos de apremio, aprehensión o
embargo de bienes, realización de cosas y derechos).
La práctica internacional distingue como conceptos distintos la inmunidad de jurisdicción, en el sentido de
potestad de juzgar de los tribunales, de la inmunidad de ejecución, como ejercicio del poder de coerción del
Estado.
Tanto la Convención europea de 1972 como la Convención de las Naciones Unidas de 2004 regulan
separadamente la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. De hecho, la distinción es
importante porque supone que la sumisión voluntaria o la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no
implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. El Estado puede alegar dicha inmunidad en el
momento de la ejecución, aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los tribunales del Estado territorial.
En el ámbito de la inmunidad de ejecución hay que distinguir entre:
• Medidas coercitivas anteriores al fallo. Son el embargo preventivo de bienes o las medidas cautelares, que
podrán adoptarse cuando el Estado haya consentido expresamente o haya asignado o destinado bienes a la
satisfacción de la demanda objeto del proceso (art. 18 de la Convención de las Naciones Unidas).
• Medidas coercitivas posteriores al fallo. Sólo podrán adoptarse en los casos que se acaban de mencionar de
medidas anteriores al fallo y en el supuesto de bienes que se utilizan específicamente o se destinan a su
utilización para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del
Estado del foro (art. 19 de la Convención de las Naciones Unidas de 2004)