Responsabilidad Parental - Mizrahi - Astrea

RESPONSABILIDAD
PARE NTAL
MAURICIO LUIS MIZRAHI
Responsabilidad
parental
Cuidado personal y comunicación con los hijos
Interés superior del niño y su participación en el proceso

Mediación y competencia. Proceso de familia y niños
Conflictos parentales. Cuidado alternado e indistinto
Sanciones civiles y penales al padre infractor
Contactos con abuelos, parientes y allegados
BUENOS AIRES - BOGOTA

Mizrahi, Mauricio Luis
Respmabilidad parmtal / Mauricio Luis Mizrahi
la ed. - Ciudad Autbnoma deBuenos Aires: Astrea, 2015.
888 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-987-706-091-1
1. Derecho Civil. 1. Título
CDD 346
O EDITORIAL
ASTREA
SRL
Lavaiie 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
(64-1 1) 4382-1880 - 0800-345-ASTREA(278732)
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Queda hecho el dep6sito que previene la ley 11.723

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
E n homenaje y agradecimiento al doctor
Claudio Ramos Feijóo,
por los diez años de trabajo conjunto.
A Susana, mi mujer;
g a m i s hijos Rominu, Luciana y Dario.
A mzs nietos Nuhuel, Tatiana, Nadia y Selva.

La presente obra de derecho de familia está dirigida, funda-
mentaimente, a jueces y abogados. He querido volcar en estas
paginas casi medio siglo de intensa actividad en la materia;
treinta y nueve años en el ejercicio ininterrumpido de la profe-
sión de abogado, y diez años en el desempeño de la magistratu-
ra; en este caso como integrante de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil. A todo ello se le suma, desde luego, mi
labor en el campo de la docencia y la doctrina.
El objetivo buscado fue elaborar un libro que cumpla una fi-
nalidad eminentemente práctica, que pueda constituir una he-
rramienta útil a los jueces en su labor y a los abogados en el
ejercicio profesional. Precisamente por esta raz6n se han ob-
viado todos los antecedentes históricos y el estudio de las leyes
derogadas, para analizar el derecho vivo, el que nos rige. Tam-
bién, deliberadamente, he omitido -salvo unas pocas excepcio-
nes- el análisis de las legislaciones extranjeras pues, para la fi-
nalidad perseguida, entendí que bastaba con e1 estudio profundo
del Código Civil y Comercial, como lo he pretendido hacer, en
los aspectos que comprenden esta obra.
El nuevo Código, en efecto, en el tema de la responsabili-
dad parental, ha logrado con éxito ponernos a la vanguardia de
las m5s importantes normativas del mundo; con ello se obtiene
una armonía envidiable con dos regulaciones clave de nuestro
ordenamiento jurídico, como lo son la Convención sobre los De-
rechos del Niño y la ley 26.061 de los derechos del niño y el
adolescente. He aquí la principal virtud que tiene el Código Ci-
vil y Comercial y que merece mi entusiasta aprobación.
Me apresuro a decir, ante la duda que pueda tener algiin
lector desprevenido, que no he tenido el honor de participar, de
ninguna manera, en la elaboración del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de 2012, y que dio lugar a la ley que en la ac-
tualidad se aplica. Esta circunstancia, al menos hoy, propor-
ciona una ventaja indudable. Al no haber sido partícipe del
Anteproyecto, me ha permitido tomar una distancia prudencial
con el ordenamiento sancionado, tener una amplitud de miras
y objetividad que, lamentablemente, no advertí en estudios
recientes publicados por diversos autores de nuestro medio y
que tuvieron una parte activa en la elaboraci6n de las refor-
- -
mas. Es que en la lectura de esos importantes trabajos se ob-

serva con claridad que se ha omitido señalar -tal vez de mane-
ra involuntaria- los errores y falencias de la nueva regulaci6n;
lo que es lógico que las tuviera en tanto estamos ante una obra
humana.
El nuevo Código Civil y Comercial -debo tambien por ho-
nestidad intelectual reconocerlo- recoge en sus disposiciones
cuestiones por las que estuve bregando por más de tres déca-
das. En este sentido, y por razones de brevedad, destacar6 s61o
cuatro ejemplos. Uno, la cuestión teminológica tras la elimina-
ción de vocablos y expresiones que se habían vuelto ya caducos.
El segundo es la confianza que, por fin, se ha tenido en los pro-
genitores al regularse el ejercicio compartido de la responsabili-
dad parental aunque los padres no convivan, lo que vengo pos-
tulando desde el año 1984. El tercero, en cuanto abandona el
vetusto sistema dispositivo cuando están en juego los intereses
de los niños, imponiendo el principio de oficiosidad. El cuarto,
en la medida que se admite la limitación que tienen los judican-
tes en estos asuntos, lo que torna indispensable el auxilio de la
interdisciplina.
Estamos ante una obra practica, pero tarnbien profunda.
Para su elaboración procedí a la paciente y detenida lectura in-
tegral de alrededor de mil fallos. Al respecto, he prestado es-
pecial atención a los pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, así como también a las Observaciones del Comité de
los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y a las Reglas
de Brasilia aprobadas por la Cumbre Judicial Iberoamericana, dis-
positivos ambos que contaron con la aprobación y adhesión de
nuestro máximo tribunal. Por supuesto, a ello se le agrega el
análisis de prácticamente la totalidad de los trabajos de doctri-
na aparecidos sobre la materia.
El presente libro, que esta destinado al niño, la humanidad
en ascenso, se compone de cuatro partes. La primera, que in-
tegra el capitulo primero, se refiere al interés superior del niño
y a sus derechos y deberes. Lo esencial a destacar aquí es que
la deteminacidn de aquel interés no puede quedar librado a la
discrecionalidad del juzgador, por lo que resultar8 indispensable
el aporte de las disciplinas afines. El otro tema a resaltar es
que los niños también tienen deberes, lo que implica la consi-
guiente responsabilidad de los adultos de neutralizar una exce-
siva educación permisiva -el "todo valeM-que tanto daño causa
a la niñez actual, y que comporta una suerte de abandono de la
funci6n parental.
La segunda parte del libro, que comprende los capítulos 11,
111 y IV, se refieren a cuestiones de índole procesal. El capítulo
11 estLt dedicado a la audici6n del niño y a su participacion en el
proceso. Lo relevante a puntualizar es que los jueces deben
desentrañar si la voz del niño es auténtica y no inducida por
uno de sus progenitores. Es importante también la cuestión
de la participación procesal del niño y la designación de su
abogado, que debe cumplir un rol especial, muy diferente al le-
trado de los adultos. El capitulo 111 se ocupa de la mediaci6n
familiar obligatoria. Aquí hay que saber cuáles son los alcan-
ces de la obligatoriedad de la mediacidn y estar prevenidos los
magistrados para que ese instrumento valioso no se convierta
en una rémora y en un arma dúctil para los litigantes inescru-
pulosos. El capítulo IV analiza el proceso judicial que involu-
cra a los niños y a la competencia. En este punto se advertirá
el predominio del principio inquisitivo, la necesidad de condu-
cir el proceso de familia por medio de audiencias; a tener espe-
cial cuidado en el dictado de las medidas cautelares; y en lo
que hace a la competencia, observar los limites que tiene la re-
gla de la intervención del juez del lugar donde el niño tiene su
centro de vida.
La tercera parte de la obra abarca los capítulos V, VI, Vi1 y
VIII, que examinan la responsabilidad parental propiamente dicha.
En el capftulo V se consideran los puntos de tensión entre los
progenitores y la función del Estado; los desacuerdos corrientes
y especiales entre los padres; la delegación de la responsabi-
lidad parental; los progenitores adolescentes; los derechos y
deberes de los padres; los progenitores afines y el alcance de
su deber asistencial. En el capitulo VI se analiza el cuidado
personal de los hijos; sus clases y modalidades; la preferencia
legal y el estudio de los criterios a aplicar para atribuir el cuida-
do del hijo a los padres. El capitulo VI1 contempla los otros es-
tándares a tener en cuenta por el juez para atribuir el cuidado
personal del hijo; una investigación acerca de las características
del cuidado personal compartido alternado y el otorgamiento de
la guarda a un pariente o tercero. El capítulo VI11 evalúa la ex-
tinción, privación, suspensi6n y rehabilitación de la responsabili-
dad parental; haciendo hincapie -en lo que se refiere a la priva-
ción- en el error incurrido por parte de la jurisprudencia al
realizar una extensión desmesurada de la prejudicialidad, que
contraria el interes superior del niño.
La cuarta parte, que comprende los capítulos IX, X, XI y
XII, pretende realizar un estudio integral y lo más completo po-
sible del regimen de comunicaci6n y de relaciones persone
les; instituto que -a mi juicio- debe ser incluido dentro de la
responsabilidad parental; y de ahí el título principal que tiene
este libro. Los capítulos IX y X analizan el régimen de cornuni-
caeión materna o paterno-filial con todas sus variantes y vici-
situdes que suelen acontecer, entre las que se encuentran la
comunicaci6n asistida por trabajadores sociales y en ámbitos te-
rapéuticos, deberes que involucran, y ampliaciones, reducciones
y suspensiones que pueden tener lugar en esa comunicación.
El capitulo XI, que estimo de una relevancia singular, estCl dedi-
cado a las medidas judiciales posibles para lograr la efectividad
de la comunicación materno o paterno-filial; y los problemas que
se generan por los procesos de exclusión que acostumbran su-
ceder con uno de los progenitores una vez acontecido el quiebre
de la unión, y que da origen al denominado Síndrome de Aliena-
ci6n Parental (SAP). El capitulo XII, por iíltimo, estudia las
variantes posibles del régimen de comunicación con la interven-
ción de otros sujetos; así, el contacto de los niños con sus abue-
los, otros parientes y allegados, como también los supuestos de
encuentros con los hijos que estftn bajo la guarda de terceros,
institucionalizados y adoptados.
Espero haber concluido una obra iTtil; la obtención de esta
meta justificará ampliamente el esfuerzo realizado. La sanci6n
del Código Civil y Comercial alienta mi esperanza de hacer reali-
dad un derecho de familia que humanice al hombre, sin atadu-
ras a prejuicios y esquemas rituales perimidos que entorpezcan
su sana evolución.
No quiero cerrar este Prólogo sin expresar mi agradecirnien-
to a quienes me han ayudado de una u otra forma en la confecci6n
de este libro; en particular, a los doctores FEDERICOS. CARESTIA,
SAMANTA BISCARDI,PAULA MARINKOVIC Y JOS$MAR~ASALGADO.
ÍNDICE GENERAL
Prólogo ................................................................................... VI1
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIÑOS
3 1 Antecedentes .................................................................
$ 2. Terminologia. Niño y menor .........................................
3 3. Criterio rector del interds superior del niño. Caracteri-
zación ............................................................................
4. Contenido del interés superior del niño. Su mayor be-
neficio, el principio de efectividad y la protección espe-
cial. La actividad oficiosa ............................................
a) El principio de efectividad ........................................
b) La protección especial ..............................................
c) La actividad oficiosa del tribunal ..............................
5. Alcance del interés superior del niño. Pronunciamien-
tos judiciales .................................................................
6. Interés superior del niño e interés familiar ...................
7. Aplicaciones del interés superior del niño y el familiar.
Jurisprudencia. ..............................................................
a) El caso del viaje al exterior de los hijos por una beca
conferida ..................................................................
b) Pedido de traslado de cuatro hijos al Uruguay ........
c) Requerimiento de una prueba genética para acreditar
el adulterio ..............................................................
ÍNDICE GENERAL
8. Derecho de los niños. El protagonismo de la Conven-

ción sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061.
Código Civil y Comercial ............................................ 40
9. Los derechos de los niños en las jornadas jurídicas .... 46
O Los deberes de los niños. Deberes de los progenito-
res. Remisión ............................................................ 47
SEGUNDA
PARTE
ASPECTOS PROCESALES
LA A U D I C I ~ NDEL N I ~ O
Y SU PARTICIPACI~N EN EL PROCESO
$ 11. Distincibn entre el derecho a ser oído y la intervencidn

del niño en el proceso ........................ .
...................... 55
La audición en la Convención sobre los Derechos del

Niño. Su interpretación. Otras convenciones ........... 56
El derecho a ser escuchado en la ley 26.061 ............... 59
Derecho a ser escuchado en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación ......................................................... 60
Oír al niño, escucharlo y tener en cuenta sus opiniones 61
Alcance del derecho a ser escuchado en el ordena-
miento argentino ......................................................... 63
Cuestionamientos a la intervención de los niños. Limi-
tes en su audición .................................................. 64
Derecho o deber del niño de ser oído ......................... 68
Recepcidn jurisprudencia1 y doctrinal del derecha del
niño a ser escuchado ................................................... 69
Escucha al niño. Distinciones en cuanto a la edad y
madurez ...................................................................... 71
Niños de corta edad y con escaso nivel madurativo .... 72
Niños que han alcanzado el dominio del lenguaje oral.
La madurez relativa. Jurisprudencia .......................... 74
~NDICE GENERAL
23. Precauciones a adoptar por el juez para oír a los niños .. 77

a) Capacidad y entrenamiento en el juez .............. 77
b) Preservación de la intimidad del niño y el en-
torno fisico ....................................................... 79
c) La información previa al niño ........................... 81
d) Comunicación al niño de los resultados ............ 82
24. Audiencia directa e indirecta para escuchar al niño.
El derecho interno y las normas de la Convención del
niño ........................................................................... 84
25. El tipo de juicios en los que el niño debe ser escucha-
do. Remisión ..................................................... 88
3 26. Participación activa del niño en el procedimiento ...... 89

5 27. Intervención del niño en el juicio y distinciones en
cuanto a su capacidad procesal. Intervención directa
e indirecta. Tutor especial ................................. ... . 92
3 28. Cuándo se adquiere la capacidad procesal. Capaci-
dad de derecho y de ejercicio ................................... 95
5 29. La representacibn propia del niño. Remisi611 ........... 96
3 30. Cuándo se adquiere la capacidad de ejercicio. Auto-
nomía progresiva .................... . . . ......................... 97
$ 31. Critica a los pronunciamientos de la Corte federal en
materia de capacidad de ejercicio durante la vigencia
del Cddigo Civil .................................................... 102
9 32. Limites a la actuación procesal de niños. Diferencias
con el derecho a ser escuchado ................... . . . . ..... 104
9 33. Tratamiento de la capacidad de ejercicio en el Código
Civil y Comercial. Competencia del niño o adoles-
cente por su autonomía progresiva ............................ 105
3 34. Autonomía progresiva y competencia en la ley de los
derechos del paciente ............................................... 108
9 35. Impacto de las nuevas regulaciones en las funciones
del Ministerio Piiblico de la Defensa .......................... 110
3 36. Importancia de habilitar el desarrollo autónomo del
niño y adolescente ................................................... 112
C) EL ABOGADO DEL NIRO
§ 37. Normativa legal en relacidn con el abogado del niño 113

ÍNDICE GENERAL
Cinco perspectivas para el análisis de la figura del

abogado del niño ...........,......................*..... . .......... 115
Niños que pueden acceder a un abogado ................... 115
Naturaleza de los asuntos que ameritan la designación
de un abogado al niño ............................................ 117
Quién designa al abogado del niño ............................ 118
Aptitudes que debe reunir el abogado del niño ... ...... 123
Rol que debe desempeñar el abogado del niño .......... 123
Abogado del niño internado por razones de salud
mental ....................................................................... 126
Tutor especial y abogado del niño. Remisiones ........ 128
Tutor especial y el Ministerio Público ................... - .... 128
Ministerio Público y abogado del niño. Remisiones .. 129
Misión común del juez, Ministerio Público, tutor espe-
cial y abogado del niño. Remisiones ........................ 129
LA M E D I A C I ~ NFAMILIAR OBLIGATORIA
PREVIA AL PROCESO JUDICIAL
Introducción .............................................................. 131

Obligatoriedad de la mediación .................................. 134
Alcance y límites de la obhgatoriedad de la mediación 136
Principios de la mediaci6n prejudicial obligatoria ...... 140
Cuidado personal de los hijos y el régimen de comuni-
cacion. Las medidas cautelares y su caducidad ..... ... 142
Improcedencia de la mediacidn ante los motivos gra-
ves y urgentes. Análisis flexible de las causaIes invo-
cadas ......................................................................... 145
Notificación al requerido domiciliado fuera del país ... 146
Mediación dispuesta por el juez durante el trámite de
la causa ........................................................ 148
Intervención de los jueces en la mediacidn que invo-
lucra a nifios. La homologación judicial ............. ...... 151
Citación de terceros al procedimiento en mediaci6n .. 154
Actuación de los profesionales asistentes. Alcance de
la confidencialidad .................................................... 155
Otros aciertos de la ley 26.589 ........................... ... 158
~NDICEGENERAL
EL PROCESO DE FAMILIA
QUE INVOLUCRA A LOS NIÑOS
Y LA COMPETENCIA
A) PROCESO
DE FAMiLIA QUE ATA& A LOS NIÑOS
$ l . Reglas que rigen el proceso y el rol del juez de fami-

lia .............................................................................. 161
La tutela judicial efectiva ........................-.-.-............. 167
Inaplicabilidad del principio dispositivo. Naturaleza in-
quisitiva de los procesos que afectan a los niños ....... 169
Aplicaciones jurisprudenciales que certifican el prota-
gonismo de la regla inquisitiva ..................., ...........
. 173
Amplitud probatoria y cargas dinámicas. Proceso me-
nos formalista. Prioridad del derecho sustancial ...... 180
Principio de moralidad ......................................... 185
Inmediación y proceso a través de audiencias ........... 187
Autocomposición ................................................. 190
Concentración, celeridad y seguridad jurídica ............ 191
Privacidad de los procesos de familia ........................ 195
Especialización en interdisciplina .................... ........... 198
Alcance de la labor interdisciplinaria. Cuestionarnien-
.. ..... .... . .... . ... .
tos . . ... . . . . ... . . . ............ ..... . . . . . . .* . *. * . .. . . ... 200
Medidas cautelares ................................................. 203
Gratuidad y distribución de las costas del proceso .... 206
Relatividad de la cosa juzgada ................................... 207
Triangulación de la relación jurídica procesal. Remi-
siones ........................................................................ 208
9 77. Introducción. Cuestiones generales en materia de

competencia ......................................... . . . . . . ... ..... 210
9 78. Nuevos criterios cuando intervienen niños. Prioridad
del derecho sustancial por sobre las cuestiones de com-
petencia ..................................................................... 211
XVIII ÍNDICE GENERAL
g Competencia por territorio. La residencia habitual

79.
del niño y su centro de vida .......................,.,.......... 213
$ 80. Prioridad de la actual residencia efectiva del niño por
sobre el lugar de celebración del acuerdo. Valora-
ción de las circunstancias sobrevinientes ................... 216
Escasa distancia como limite a la residencia efectiva
del niño. El principio de concentración. Continui-
dad de los auxiliares de justicia que trabajan en el
caso ........................................................................... 217
Vías de hecho como límite a la residencia efectiva ac-
tual del niño. Prioridad en la concentraci6n de las
causas ....................................................................... 220
Jurisdicción internacional. Residencia habitual de ni-
ños en lugares diferentes como actores y demanda-
dos. Distintos extremos a evaluar ............................ 223
Cambios de residencia del niño. Criterios para la
asignación del juez competente ................................... 225
Sintesis de los criterios reinantes en la competencia
por territorio cuando intervienen niños ..................... 228
La competencia por fuero en materia de niños. Jus-
ticia de familia y justicia penal .................................. 229
Aigunas conclusiones ........................................... 232
RESPONSABILIDAD PARENTAL
Y FIGURAS LEGALES DERIVADAS
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y LOS HIJOS
5 88. La eliminación de la expresión patria potestad. Su

real trascendencia ...................................................... 237
89. Concepto y principios de la responsabilidad parental.
Remisión .................................................................... 242
~NDICE GENERAL XIX
90. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental 237
3 91. Clasificación del ejercicio de la responsabilidad pa-
renta1 en el Código Civil y Comercial ....................... 249
a) Ejercicio de la responsabilidad parental .............. 249
1) Principio general ............................................ 249
2) Excepciones al principio general del ejercicio
conjunto ..................................................... 250
92. Punto de tensión entre las funciones de los padres y

la intervención del Estado. Inaplicabilidad de la au-
tonomía de la voluntad ............................................ 251
93. Pronunciamientos de la Corte Suprema ................... 260
a) Intervencidn justificada del Estado en la función
parental .............................................................. 260
b) Intervención injustificada del Estado .................. 263
C) DESA~UERDOS
CORRIENTES ENTRE LOS PROGENITORES
EN EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Conflictos entre los progenitores. Diferencias entre

el anterior C6digo Civil y el C6digo Civil y Comercial 270
Intervención de los jueces y su competencia. Remisión 274
Personas legitimadas para promover el trámite. Re-
misiones ................................................................... 274
Alcance del precepto que regula los conflictos entre
progenitores ............................................................. 276
Vía procesal aplicable ......................................... 278
Desacuerdos graves o reiterados. Las facultades ju-
diciales .................................................................... 279
Actos que involucran a hijos adolescentes ................ 280
Labor probatoria. Remisi6n .................................... 280
Oposición a los actos que pretende ejecutar e1 otro
progenitor. Diferencias entre el Código Civil ante-
rior y el Código Civil y Comercial. Remisiones ....... 280
Clasificación del ejercicio de la responsabilidad pa-
renta1 ....................................................................... 282
a) Ejercicio de la responsabilidad parental comparti-
da, con cuidado personal exclusivo a cargo del otro
o compartido en cualquiera de sus modalidades ... 282
ÍNDICE GENERAL
b) Ejercicio de la responsabilidad parental uniperso-

nal por un progenitor, que conduce a tener el
cuidado personal unilateral del hijo .................... 283
8 104. Conflictos de orden religioso. Límites a las atribu-
ciones de los padres ............................................. 283
5 105. Cambios de establecimiento escolar. Jurisprudencia 286
8 106. Traslados del niño dentro del país. Remisión ......... 288
ACTOSQUE REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO EXPRESO

DE AMBOS PROGENlTORJ3S
El articulo 645 del Código Civil y Comercial. Crite-

rios aplicables. Remisiones ..................................... 289
Aplicación del interés familiar. Su identificación con
el interés superior del niño. Remisión .................. 292
Autorización para contraer matrimonio ............... .... 293
Ingreso a comunidades religiosas y otras ................. 294
Autorización para estar en juicio. Limites de la apli-
caci6n de la norma ........................................... . . 295
Administración de los bienes de los hijos. Actos y
contratos ............................................................... 296
Contratos con terceros en nombre del hijo .............. 299
Desacuerdos en la administracidn de los bienes ....... 300
Eliminación del usufructo de los padres sobre los
bienes de sus hijos .................................................. 300
Autorización para salir de la República o cambios
de residencia permanente en el extranjero. Fallos de
la Corte Federal que autorizan los traslados ........... 302
Otras sentencias que han conferido la autorización
de traslado de los hijos ................. ................... ..... . 307
Resoluciones degeneratorias de la autorización de
viaje ......................................................................... 310
El exceso jurisdiccional. Examen critico ................ 313
Traslados dentro del pais. Remisión a los casos de
traslados al extranjero ............................................. 316
E) REPRESENTACI~N
Y DELEGACI~N
DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
5 121. La representaci61-1de los hijos .................

~NDICE GENERAL XXI
3 122. Delegación del ejercicio de la responsabilidad paren-
tal .......................................................................... 322
F) PROGENITORES
ADOLESCENTES
123. Norma del C6digo Civil y Comercial. Remisiones ... 327

3 124. Precisiones en torno al artículo 644 del Código Civil
y Comercial ......................................................... 331
3 125. Cuadro clasificatorio para la aplicación del articulo
644 del Código Civil y Comercial ............................. 333
a) Principio general ............................................ 333
1) Sistema extrajudicial ...................................... 333
2) Sistema judicial ............................. . . ........... 333
b) Situaciones excepcionales ................................... 334
1) Situación del progenitor adolescente que quiere
llevar adelante un acto trascendente para la
vida de su hijo ............................................ 334
2) Situación judicial ........................................... 334
G ) DEBERES
DE LOS PROGENITORES. PROHIBICI~N
DE MALOS TRATOS Y ALIMENTOS
3 126. Deberes de los progenitores ................... .. . . ....... 334

127. La prohibición de los malos tratos al hijo ................ 339
8 128. Deberes de los hijos . Remisión .............................. 343
H) ALIMENTOS
Y AUTOCOMPOSICI~N
EN LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
129. Deber alimentario de los progenitores ..................... 344

3 130. Autocomposición . Remisión .................................... 349
1) PROGEMITORES
E HIJOS AFINES
9 131. El tema de la familia ensamblada ............................ 350

3 132. Convivencia del hijo en la familia ensamblada .......... 351
3 133. Progenitores e hijos afines en el Código Civil y Co-
mercial ..................................................................... 355
a) Ejercicio conjunto y delegación de la responsabi-
lidad parental ...................................................... 356
b) Deber alimentario del progenitor affn ................. 358
XXII ÍNDIGE GENERAL
FIGURAS LEGALES DERIVADAS

DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.
EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS
A) UBICACI~N,
TERMINOLOG~A
Y ORIGEN DE LAS CUESTIONES
134. Eliminación de la palabra "tenencia". La cuestión de

la guarda. Significados ........................................... 363
135. Origen de las cuestiones que motivan nuestro análisis 366
B) CONCEPTO
DEL CUIDADO PERSONAL,
CLASIFICACIONES Y SU R E L A C I ~ NCON EL EJERCICIO
9 136. Caracterizacidn del ejercicio de la responsabilidad pa-

renta1 y el cuidado personal. Relación de género a
especie .................................................................. 369
137. Clasificación del cuidado personal. Su relación con
la responsabilidad parental ....................................... 370
a) Principio general. Cuidado personal principal y
cuidado personal secundario ............................... 371
b) Excepciones a la regla general ............................ 371
c) Relaciones entre el cuidado personal y la respon-
sabilidad parental ................................................ 372
1) Principios generales ....................................... 372
2) Excepción a los principios generales ............. 372
O 138. Clases de cuidado personal del hijo ......................... 372
139. Modalidades del cuidado personal compartido ......... 374
140. Facultades parentales, la autocomposición y la nor-
ma del articulo 651 del Código. Remisiones ........... 380
C) CRITERIOS
PAFtA ATRIBUIR
EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO
5 141. Alcance de los criterios para la asignación del cuidado

personal. Las pautas del Código Civil y Comercial ... 382
5 142. Plan de parentalidad. Inexistencia de acuerdo ....... 383
143. Aplicación de los criterios para la decisión de las me-
didas provisionales. Remisi611 ............................... 385
~NDICEGENERAL
Orden de tratamiento de los criterios a aplicar. AnA-

lisis riguroso y prudencia ...................................... ... 386
Edad del hijo ... ........................................................ 386
Opinión del hijo. Remisión ..................................... 390
Preferencia del progenitor que facilita el contacto del
hijo con el otro padre ......................................... 391
Principio de estabilidad o continuidad .....................392
Límites al principio de estabilidad o continuidad ..... 399
Casos graves que justifican alterar el régimen del
cuidado del niño. Precedentes judiciales ................ 403
Intervención de la disciplina para decidir los cam-
bios en el cuidado de los hijos ............................... 413

Y EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA
A UN PARIENTE O TERCERO
A) OTROSESTANDARES PARA ATRIBUIR

EL CUlDADO PERSONAL DE LOS HIJOS
Construcciones jurídicas y de las disciplinas afines .. 417
Vivencia del niño en la relación triangular ............... 418
Principio de unidad filial o de inseparabilidad de los
hermanos ................................................................. 42 1
Supuestos en que cede el principio de unidad filial.
Casos jurisprudenciales ........................................... 422
Lugar independiente de residencia del progenitor con
el niño .............................................. .... .. .... .... .... 427
Enfermedad del progenitor o del propio hijo ........... 428
Atribución del cuidado personal y el incumplimiento
alimentario ............................................................... 430
Cuidado personal y la pertenencia a sectas religiosas 430
Buen desempeño en las tareas cotidianas y la mayor
disponibilidad de tiempo del progenitor ................... 435
Deber de colaboración y de informacibn ................. 436
B) EL CUIDADO PERSONAL COMPAarIDO Y ALTERNADO
3 162. Textos del Código Civil y Comercial. Precisión de los

conceptos. Vigencia del régimen de comunicaci6n .... 436
ÍNDICE GENERAL
Q 163. Encuadre del cuidado alternado de los hijos en el

Código Civil y Comercial. Debate acerca de su con-
veniencia o inconveniencia ....................................... 439
5 164. Cuidado alternado de los hijos en el derecho compa-
rado ......................................................................... 443
5 165. Evolución de nuestro derecho hacia la admisión del
cuidado alternado de los hijos ................................. 446
166. Alcance del acuerdo de los progenitores disponiendo
el cuidado alternado de los hijos. Remisión ........... 449
5 167. Cuidado personal alternado impuesto judicialmente
sin mediar acuerdo de los padres ........................... 450
5 168. Decisión de otorgar el cuidado personal alternado y
la inaplicabilidad del principio de congruencia. Re-
misión ...................................................................... 455
169. Residencia alternada invertida ................................. 456
C) OTORGAMIENTO DE LA GUARDA
5 170. Nueva figura incorporada al Código Civil y Comer-

cial. Denorninacibn y paralelismo con la delegacidn
del ejercicio de la responsabilidad parental ............. 457
171. Contenidos y alcances del artículo 657 del Código
Civil y Comercial ................................................... 459
172. Jurisprudencia aplicable en lo relativo a la entrega
de niños a terceros .................................................. 462
a) Entrega de niños a parientes .............................. 463
b) Entrega de niños a terceros no parientes ........... 466
EXTINCI~N,PRIVACIÓN,REHABILITACIÓN
Y SUSPENSI~NDEL EJERCICIO
A) EXTINCI~N
DE LA RESPONSABILIDAD PAFtENTAL
5 173. Casos legales de extinción de la titularidad de la res-

ponsabilidad parental ............................................... 473
~NDICE GENERAL xxv
3 174. Muerte del progenitor o del hijo .............................. 473
175. Profesión del progenitor en instituto monástico ....... 474
176. La mayoria de edad del hijo .................................... 475
$ 177. Fin de la responsabilidad parental por emancipacidn 477
178. Supuesto de la adopción .......................................... 478
3 179. Casos de privación de la responsabilidad parental.

Consideraciones generales ....................................... 479
3 180. Privación de la responsabilidad parental por la con-
dena penal al progenitor .......................................... 484
8 181. Condena penal al progenitor: doctina de faiios que
corresponde revisar .................................................. 486
$ 182. El abandono de los hijos como causal de la privación
de la responsabilidad parental .................................. 488
183. Privación de la responsabilidad parental por abando-
no y la jurisprudencia aplicable ............................... 49 1
a) Fallos que decretaron la privación por el abando-
no articulado ................................................... 49 1
b) Fallos que rechazaron la privación ante el aban-
dono esgrimido ............................................... 500
9 184. Privación de la responsabilidad parental por poner
en peligro al hijo ................................................... 503
3 185. Colocaci6n del hijo en peIigro. Casos jurispruden-
ciales .................................................................... 505
$ 186. Privación de la responsabilidad parental por la de-
claración de adoptabilidad del hijo ........................... 507
187. Alimentos y la privación y suspensión de la respon-
sabilidad parental .................................................. 508
C) REHABILITACI~N
9 188. Restitucidn de la responsabilidad parental ............... 508
D) SUSPENSI~N DEL EJERCICIO

3 189. Alcance de la suspensión del ejercicio de la respon-

sabilidad parental ................................................... 509
~NDICEGENERAL
Q 190. Casos de la suspensión del ejercicio de la responsa-

bilidad parental ....................................................... 510
191. Suspensión del ejercicio de la responsabilidad paren-
tal. Antecedentes y situación actual ....................... 513
R ~ ~ G I M EDE
N COMUNICACI~N MATERNO
O PATERNO-FILIAL
Introducción. La comunicación entre los sujetos .... 517

Régimen de comunicación. Importancia, concepto y
alcances ................................................................... 517
Cuestión terminológica. El deber de comunicación 520
Encuadre jurídico de la comunicaci6n materno o pa-
terno-filial ................................................................ 524
Fundamento, finalidad, caracteres y naturaleza jurí-
dica de la comunicación materna o paterno-filial ..... 528
Importancia de la comunicación materna o paterno-
filial en los pronunciamientos judiciales ................... 532
Aplicación del regimen de comunicaci6n materna o
pat erno-filial ............................................................ 534
Proyecciones del régimen de comunicación y su co-
nexión con el cuidado personal. Medios de contacto 536
Sujetos implicados y legitimación para impulsar la
comunicaci6n ......................................................... 538
Resguardo jurisdiccional del régimen de comunica-
ción. Casos jurisprudenciales ................................. 540
Régimen de comunicación y la preservación de la in-
tegridad del niño .................................................... 544
Lugar de cumplimiento del régimen de comunicaci6n 546
Reglamentación del régimen de comunicaci6n ......... 549
Actividades del niño y el régimen de comunicación.
Los tiempos de los progenitores .............................. 554
~NDICE GENERAL
Duración y frecuencia de la comunicaci6n materna o

paterno-filial. Regímenes ordinario y extraordinario
de contactos. Incidencias ....................................... 556
a) Duración y frecuencia de los contactos ............... 556
b) Los regimenes de contactos ordinario y extraor-
dinario y sus incidencias ..................................... 559
Cambios unilaterales de residencia decididos por el
progenitor. Remisión .............................................. 565
Establecimiento o reanudación de los vínculos ma-
terno o paterno-filial ........................................... 568
Intervención de los asistentes sociales en la revincu-
lación materna o paterno-filial. Remisiones ............ 568
Trabajadores sociales y la revinculacidn materna o
paterno-filial en los espacios institucionales ............. 575
Revinculación materna o paterno-filial en un ámbito
terapéutico. Remisiones ......................................... 580
Deberes de los progenitores en relación al régimen
de comunicaci6n. Remisiones ................................. 585
Regimen de comunicación y el principio de estabili-
dad ....................................................................... 590
Juez competente en los regímenes de comunicación.
Remisión .................................................................. 592
Procedimiento aplicable a los regimenes de comuni-
cación. Remisiones .............................................. 592
Aplicación de las costas en los procesos de regime-
nes de comunicación. Remisiones .......................... 593
Trámites de regímenes de comunicación y la triangu-
lación procesal. Remisión ....................................... 594
Inaplicabilidad del principio de la cosa juzgada. Re-
rnisiiin ...................................................................... 595
VICISITUDES DEL R ~ ~ G I M EDE

N COMUNICACI~N
MATERNO O PATERNO-FILIAL
219. Ampliaciones y reducciones del régimen de comuni-

caci6n .................................................................... 597
9 220. Suspensiones del r4gimen de comunicación ............. 603
~NDICEGENERAL
Q 221. Cuesti6n de la oposición filial a mantener la comuni-

cación. Doctrina y jurisprudencia ........................... 605
8 222. Relativización de la resistencia filial. Ausencia de
discursos genuinos. Decisiones judiciales ............... 609
5 223. Precedentes judiciales que otorgaron prioridad a la
negativa del hijo a vincularse con su progenitor ...... 615
224. Orden judicial de prohibición de acercamiento. La
cuestión con las denuncias de violencia familiar ...... 617
5 225. Otros casos judiciales de prohibición de acercamien-
to. Denuncias de malos tratos o de abuso sexual.
Cámara Gesell ......................................................... 624
226. Prohibiciones de acercamiento entre adultos y sus
efectos sobre los hijos comunes ............................... 630
227. Violencia familiar en la pareja y los hijos ............... 631
5 228. Requerimientos de suspensi6n del contacto tras la
invocaci6n de efectos perjudiciales en los niños ...... 633
229. Jurisprudencia concordante que ha denegado las sus-
pensiones. Diversas situaciones .............................. 635
5 230. Otros casos de suspensiones de los contactos ......... 642
8 231. Necesidad de neutralizar el ejercicio abusivo de las
medidas cautelares en defensa de los niños. Medi-
das a favor de mujeres víctimas de violencia. Remi-
siones ................................................................... 645
8 232. Suspensiones justificadas de la comunicación. Al-
cance de las medidas ........................................ 649
Q 233. Prohibición de acercamiento, corte de vínculos y el
restablecimiento del contacto: el deber de informar
al niño. Remisión .............................................. 651
5 234. Enfermedad del progenitor no conviviente. Remi-
sión ......................................................................... 651
5 235. Creencias religiosas del progenitor no conviviente.
Remisi611 .................................................................. 654
8 236. Pareja del padre que entabla cornunicaci6n con el
hijo. Remisión ....................................................... 655
5 237. Suspensiones transitorias o cambio de modalidad del
r6gimen .................................................................... 655
238. Incidencia del incumplimiento alimentario en el régi-
men de comunicación materno o paterno filial ......... 656
9 239. Otros pronunciamientos judiciales en relacidn a la
comunicaci6n y el deber alimentario. Influencia in-
versa ........................................................................ 660
~NDICEGENERAL XXIX
3 240. Regimen de comunicaci6n y privación de la respon-
sabilidad parental ................................................ 66 1
5 241. Suspensión, cesación y extinción del régimen de co-
municación ............................................................... 663
MEDIDAS JUDICIALES PARA LA EFECTIVIDAD

DE LA COMUNICACI~NMATERNO
O PATERNO-FILIAL
3 242. Introducci6n. Complejidad del problema ................ 667

3 243. Sindrome de alienación parental o el proceso de ex-
clusidn de un progenitor ........................................ 672
A) MEDIDASPOSIBLES
EN LA JUBISDICCI~N C M L PARA LA EFECTMDAD
DE LA COMUNICACI~NFILIAL
3 244. Medidas civiles y las sanciones penales . . . . . . . . . . . . 679

8 245. Utilización de la fuerza pública ................................ 679
9 246. Sanciones conrninatorias pecuniarias y no pecunia-
rias (astreintes) ...................................................... 682
$ 247. Terapias bajo mandato judicial. Remisión ............... 688
9 248. Auxilio de los trabajadores sociales. Remisión ....... 692
249. Designaciones de tutores especiales ......................... 693
3 250. Prohibiciones de salida del país y de no innovar res-
pecto de la residencia de los niños .......................... 697
9 251. Graduaci6n de la cuota alimentaria como instrumen-
to para lograr el cumplimiento del régimen de co-
municación ............................................................... 700
3 252. Apercibimiento de reconsiderar el cuidado personal
del hijo en la decisi6n de trasladar la guarda de un
progenitor a otro. Remisiones .................... . . . ..... 702
253. Sanci6n de arresto ................................................ 704
9 254. Daños y perjuicios ................................................. 708
5 255. Privación de la responsabilidad parental ............... 712
XXX ÍNDICE GENERAL
Q 256. Apercibimiento de suspender el régimen de comuni-

cación o de reducirlo ..................... . . .................... 713
$ 257. Otras medidas no reguladas a nivel nacional ............ 714
Q 258. Medidas aplicadas por la jurisprudencia para res-
guardar el contacto materno o paterno-filial ............ 715
a) Fallos que ordenan medidas para la recomposici6n
familiar bajo apercibimiento de fuertes sanciones
y de reconsiderar la atribución del cuidado per-
sonal de los hijos ............................................... 717
b) Fallos que ordenaron directamente el cambio de
cuidado personal de los hrJos de un progenitor a
otro .................................................................... 735
c) Fallos que se valieron de herramientas particula-
res para garantizar el régimen de comunicación .. 740
d) Fallos que denegaron la aplicación de sanciones
porque ellas no respondían a la naturaleza de la
comunicación materna o paterno-filial ................. 743
8 259. Crirninalizaci6n de las conductas incumplidoras ....... 744

5 260. Ley que sanciona el delito de impedimento u obs-
trucción de contacto de niños con sus padres no
convivientes ............................................................. 744
5 261. Contenido y alcances de la ley 24.270 ..................... 746
262. Intervención restrictiva de la justicia penal. Limites
en su actuación. Jurisprudencia limitativa en la ad-
misión del tipo penal .............................................. 753
263. Fallos que viabilizaron las acciones penales ............. 760
8 264. Algunas conclusiones en torno a la aplicación de la
ley 24.270 ................................................................ 762
9 265. Delito de sustracción de menores ............................ 763
8 266. Figura penal de desobediencia a la autoridad .......... 767
CAP~TULO
XII
INTERWNCI~N DE OTROS SUJETOS
EN EL R ~ G I M E NDE COMUNICACI~N
8 267. Distintas situaciones planteadas ...............

~NDICE GENERAL XXXI
A) C o m l c ~ c 1 PEDIDA
6~ POR PADRES B I O L ~ G I C O S
RESPECTO DE HIJOS QUE ESTAN AL CUIDADO DE TERCEROS
3 268. Clasificación de los supuestos .................................. 769

269. Comunicación de los progenitores con niños que es-
tán al cuidado d e parientes. Remisiones ................ 770
3 270. Régimen de comunicación de los progenitores con
niños institucionalizados .......................................... 772
9 271. Régimen de comunicación de padres biológicos con
niños al cuidado de terceros no parientes adoptados
por éstos o en vias de adopción .............................. 779
$ 272. Jurisprudencia aplicable a la comunicación de los
progenitores con hijos dados en adopción ................ 784
a) Fallos que desestiman los encuentros con los pa-
dres biológicos .................................................... 785
b) Fallos que admiten la comunicación con los pa-
dres biológicos. La intervenci6n de la Corte Su-
prema de Justicia ........................................... 790
B) R*GIMENDE COMUNICACI~N DE PARIENTES Y ALLEGADOS

CON NIROS QUE CONVIVEN CON AMBOS O ALGUNO
DE SUS PADRES BIOL~GICOS O ADOPTIVOS
Antecedentes. La norma del articulo 376 bis del

Código Civil y otros preceptos de jerarquía constitu-
cional ....................................................................... 796
Comunicacion de niños con parientes y allegados. Dis-
tinción con la comunicación materna o paterno-filial 797
Interpretacidn que cabía del artículo 376 bis del C6-
digo Civil. El Código Civil y Comercial ................... 801
Régimen de comunicación de los nietos con los
abuelos. Remisiones ........................................ 808
Jurisprudencia y comunicación entre los nietos y
abuelos .................................................................... 810
a) Fallos que admitieron la comunicación entre nie-
tos y abuelos ................................................ 811
b) Fallos que rechazaron la comunicación entre nie-
tos y abuelos ...................................................... 820
c) Reflexiones y conclusiones de la jurisprudencia
analizada en relacidn a la comunicación entre
abuelos y nietos .................................................. 827
XXXII ÍNDICE GENERAL
Q 278. Régimen de comunicación de los niños con otros

parientes .................................................................. 831
5 279. Régimen de comunicación de los niños con allegados
no parientes. Remisiones ....................................... 837
C) R~GIMEN
DE COMUNICACI~NDE PARIENTES
Y ALLEGADOS CON NIÑOS QUE ESTAN
AL CUIDADO DE TERCEBOS
5 280. Comunicación de parientes bioldgicos con niños adop-

tados o en miras de adopción. Remisión ................ 845
5 281. Comunicación de parientes o allegados con niños ins-
titucionalizados. Remisión ...................................... 847
5 282. Pluralidad de contactos con los niños ...................... 850

6 283. Medidas judiciales para la efectividad de la comuni-
cación. Remisiones .............................................. 852
EL I N T E R ~ SSUPERIOR DEL NIÑO.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIÑOS
8 1. ANTECEDENTES. - En otro lugar ya hemos hecho refe-

rencia a las etapas por las que ha transitado el niño'. Haciendo
aqui un breve resumen que entendemos útil para el tema que
hemos de abordar, se comprobar& que, una vez que el niño sa-
li6 del anonimato medieval (del que practicamente no era dis-
tinguido del adulto), la familia moderna se reorganiza en torno
a el. Nace, pues, el sentimiento de la infancia y se genera el
discurso sobre los hijos (&S Majesty tke babg2; tout pour
Z'snfant3); vale decir que aparece en escena el modelo del niño
"rey", que conduce al llamado "angelismo" y a la cultura del
"ternuri~mo"~.
En la etapa que se acaba de referir -la de la "modernidad"
en estricto sentido- no se les reconocía a los niños los mismos
derechos fundamentales que, sin discusión, se adrnitian para los
adultos. Es que el perfil sobreprotector de Ia llamada "rnuiori-
dad" configuró un sistema tramposo, en tanto se alimentó de una
vigorosa dominación de los padres sobre sus hijos. Se les im-
puso a éstos, en efecto, una dependencia estéril que a la postre
les resultó debilitadora 3 desestructurante. Para decirlo en
pocas palabras, esa idea angelical y mggica que se elaboró res-
l Ver M r z w r , Familiu, matrimonio 8 divorcio, p. 139, $ 64 y siguientes.

Ver FREUD, Intmduccidn al narcisbismo, en "Obras completas", vol. 1, p.
109 y siguientes.
Ver DIEZ-PICAZO, Famjlia y &recho, p. 171, 173 y 175.
4 Ver DOLTO, La causa de los n.inos, p. 34, 121, 133, 197, 236 y 314; BER-
GOGLIO, La famjlia, p. 104 y 133.
pecto de los niños se tradujo, en los hechos, en un instrumento
esterilizador, que dificultó su cabal inserción en la sociedad6.
Ahora bien, el advenimiento de la posmodernidad -a partir
de la segunda mitad del siglo xx- trajo consigo por fin el recono-
cimiento a los niños de las garantias y derechos inherentes a
todo ser humano. Se sanciono la Convencion sobre los Dere-
chos del Niño, adaptada por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada al año si-
guiente por nuestro pais segdn ley 23.849, la que se eleva a
jerarquía constitucional (art . 75, inc. 22, Const. nacional) cuatro
años después.
2. TERMINOLOG~A. NINO Y MENOR. - Aun cuando se nos

impute que el vocablo "niño" no tiene la supuesta mayor preci-
si6n que la palabra "menor" para hacer referencia a los sujetos
que no han alcanzado la mayoria de edad, hemos optado en esta
obra por emplear la primera expresión, y no la segunda, para
identificar a aqu4l; ello dicho sin perjuicio de acudir tarnbikn a
otros t&rminos,como "joven" o "adolescente", si correspondiere.
Para así decidirlo partimos de la base de que, como la persona
humana es un ser que apela al lenguaje -instrumento de comu-
nicación- la verbalizacibn no puede ser indiferente para la for-
macidn equilibrada del niño6.
Nos inclinamos por la mentada tesitura porque considera-
mos negativo usar "menor", tal como acontece en la habitual
terminología y lenguaje jurídico, a pesar de que esa práctica le
confirió a la expresión una raigambre histórica. Es que es difí-
cil justificar dicha palabra si el enfoque lo realizarnos desde una
perspectiva que contemple la evolucion que se ha operado en la
materia (ver el 9 1) y haciendo pie en el genuino interés de los
niños. Si hoy el "menor" no es considerado de la misma mane-
ra que hace un siglo, parece lógico y coherente el reemplazo de
marras. Sobre el punto, con acierto se señaló que se necesitan
nuevos términos para expresar nuevas ideas7.
5 Ver DOLTO, La causa d& los nzfios, p. 111, 125, 133, 197,226, 267 y 335, y
La causa de los adolescentes, p. 163; COOPEU,La muerte de lafamilia, p. 6 , 7 , 17,
18, 27 a 30, 43, 48, 81, 105, 133, 175 y 176.
6 Ver DOLTO, La cuma de los niños, p. 292, y Los niños y su derecho a la
vedud, p. 7, 32 y 153.
Ver LAURENT, P r i n ~ i p w sde derecho civil, t. N,p. 397.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL ~180.DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIROS
Desde el ángulo de la interdisciplina -el psicoanalisis en

niños- se observó que la expresión "menor" entraña una menta-
lidad retrógrada que no inspira confianza al ser humano, ni
adulto ni niño, en sus relaciones con los demása, y en nuestro
terreno -el jurídico- se dijo que el tdrmino no se compadece
con lo que manda nuestra Constitución, pues dicha alusión com-
porta un estigma discrimznatorzo que cosifica al niñog. Por lo
demas, el uso constante de "menor" pareciera querer poner el
acento -consciente o inconscientemente- más en la inmadurez
que en la potencialidad de los hijos, con la posible consecuencia
de marginarlos y trabar su papel protag6nico en el campo de las
relaciones humanas. En este sentido, tal vez el empleo frecuen-
te de la expresión mencionada se halle en pugna con precepti-
vas de jerarquia superior, como el art. 75, inc. 23, de nuestra
Const. nacional, el art. 2 O . 2 , de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, el art. lode la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y el art. 11, inc. 1, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Por otra parte, con acierto se dijo que la cuestión no es in-
trascendente, puesto que el lenguaje no es neutral sino que,
por el contrario, juega un rol nada despreciabIe al cooperar en
la transformación de las creencias y, con ello, influye en las acti-
tudes y comportamientos~0.
Por lo expuesto, no es casual que no se hable de "menores"
en la citada Convención sobre los Derechos del Niño y tampoco en
la ley interna argentina 26.061. Mds todavía, repárese en que
el C6digo Civil y Comercial de la Nación (aprobado por la ley
26.994) se abstiene de emplear la palabra "menor" a secas y, en
todo caso, cuando se lo consideró indispensable, sólo hizo men-
ci6n a la persona "menor de edad" (ver arts. 25 a 27 y 30).
Incluso, véase que en dicho Cddigo se sustituyó la expresion
"Ministerio de Menores" por "Ministerio Público" (art . 103).
Ver DOLTO,La causa de los adolescentes, p. 201.

9 CARRILLO BRSCARY,La proteccidn legal de la vida, JA, 1992-1-864. Con
acierto se ha cuestionado también la denominación de "incapaz" con relación a los
niiíos. Es verdad que su eventual. faita de autogobierno no autoriza a deducir "que
la persona toda quede definida por esa carencia" (ver BALDARENAS, son 10s ''?xmm-
res"... incapaces?, "Derecho de Famrlia", no 11, p. 79).
10 CATALDI,en CURA(dir.), Cddigo Civil y C m r c i a l de la Nmidn. C m
tudo,t. 11, p. 582; HERRERA,en LORENZETTI (dir.), Cddigo Civil y Comercial de la
Nució72, Comentado, t. IV, p. 280.
3. CRITERIO RECTOR DEL ~ E & SSUPERIOR DEL NINO. CA-
RAGTERIZACI~N.- Claro está que la idea central de la Convenci6n
sobre los Derechos del Niño se resume en la fórmula "interés
superior del niño", contemplado en el art. 3O, inc. lo, que estable-
ce que "en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones publicas o privadas d e bienestar so-
cial, los tribunales, las autoridades adrninistratiuas o los
órganos legislativos, una consideracidn primordial a que se
atenderú sera el znteres superior del niño". De la misma
manera se hace referencia a la guía de ese interes en otros tex-
tos del citado instrumento internacional, como los arts. 9".1 y 3;
3"; 18.1; 20.1; 21, y 37, inc. c. Por supuesto que igualmente se
le reconocen a los niños otros derechos básicos; tales los con-
templados en los arts. 2 O . 2 y 16.1; 8O.1; 12.1, y 12.2; 13.1, y 14.1.
A su vez, al vedarse las discriminaciones arbitrarias contra los
niños, éstos quedarán incorporados también a la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos y a la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que
consagran derechos inalienables a "todos los seres h u m o s " y
a "toda persona", sin hacer distinción entre niños y adultos (ver
arts. loy 11, respectivamente).
La expresión en inglés del "interés superior del niño" es the
best interest of the child; por lo que se ha deducido que, en
verdad, la traducción correcta al español seria el "mejor inte-
res", y no el interes superiorl1, aunque corresponde aclarar que
en la realidad ha sido este último texto el que fue en definitiva
aprobado en nuestro idioma. Podria acotarse sobre el tema
que el psicoanálisis en niños ha advertido que la concepción de
intereses superiores o prevalecientes en el núcleo familiar no
resulta saludable, por cuanto nos remite a otros intereses sub-
ordinados o sacrificados en pos de aqugllos. Es que toda idea
de que un miembro de la familia -llámese padre o madre- se
"sacrifica" para que prevalezca un supuesto interes superior
es susceptible de provocar un sentimiento de culpa en el niño,
que puede paralizar o dificultar su evoluciónl2. Como quiera que
sea, y aunque estrictamente estas expresiones no serían idénti-
11 Ver D m o , El m j o r interés del ni%, la Constitucidn nacional 21 la ju-

risprudencia, "Zeusn, 72-D-75.
l2 Ver DOLTO,La causa de los niños, p. 236;Los niños g su derecho a la
verdad, p. 138, y Cuando los padres se separan, p. 46 y 49.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL N I ~ ~ ODERECHOS
. Y DEBERES DE LOS NIROS
cas13, debemos en verdad atribuir a ellas -"interés superior" y

"mejor interésM-el mismo significado, dado que, para configurarse,
siempre sera necesario que se identzfzquen con el interés fami-
liar14 (ver 6 y 7).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que
la expresión "interés superior del niño" implica que el desarrollo
de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser conside-
rados como criterios rectores para la elaboracidn y la aplicacidn
de normas en todos los órdenes relativos a su vida. El alto tri-
bunal aclaró, asimismo, que entre esos derechos estaban "los
econ6micos, sociales y ~ulturales''~~.
En el derecho interno, la fórmula del interés superior del
niño ha sido consagrada por la ley 26.061, de los derechos de
los niños y adolescentes, y por el C6digo Civil y Comercial de la
Nación, aprobado por ley 26.994. En cuanto a la primera, el
art. lo, párrafo último, señala que los derechos reconocidos a los
niños y adolescentes estan "sustentados en el principio del
interés superior del niño". El art. 3' del mismo ordenamiento
prescribe que "a los efectos de la presente ley se entiende por
interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satis-
facción, integral y simultánea de los derechos y garantías reco-
nocidos en esta ley".
En lo atinente al Código Civil y Comercial de la Nación, el
art. 113, inc. c , relativo al discernimiento de la tutela, dispone
que el juez debe "decidir atendiendo primordialmente a su
interks superior".
El art. 639, inc. a,ordena que entre los principios que rigen
la responsabilidad parental, se halla "el interés superior del
niño". Asimismo, el art. 706, inc. c, hace alusión a los princi-
pios generales de los procesos de familia, y especifica que "la
decisión que se dicte e n un proceso en que están involucra-
dos niños, niñas o adolescentes, debe tener e n cuenta el in-
terés superior de esas personas".
d sentido, BELLUSCIO,
'3 Ver, en i Una leg en parte inzitil en parte peligro-
sa: la 26.061,LL, 2006-B-701.
14 CNCiv, Sala B, 19/3/09, LL, 2009-B-709, y LL, 2009-(3-408; MAGLIANO, La
concrecidn del supremo interés del menor m la separación cmJlictzva; &mito
o realidad?, ED, 252-774.
l5 Corte IDH, 28/8/02, "Opini6n consultiva OC-17/02,solicitada por la Corni-
sidn Interamericana de Derechos Humanos", LL , 2003-B-312.
La directiva del "interés superior del niño", al ser plasmada
en un ordenamiento jurídico, viene a conformar lo que se deno-
minan "normas abiertas", como tantas otras del derecho de
familia; asi, verbigracia, el párr. 2" del art. 206 del C6d. Civil
derogado, cuando establecía el criterio del padre "más idóneo"
para atribuirle el cuidado personal del hijo, a diferencia de otros
preceptos legales, como el art. 653 del Cód. Civil y Comercial,
que establece de manera mhs concreta los aspectos que el juez
debe ponderar para decidir la misma cuestión (ver 3 144 y si-
guientes).
Las normas indicadas en primer término se caMcan de "abier-
tas", porque no establecen linearnientos concretos y cerrados para
que el judicante pueda identificar cuál es el "interés del niño" o,
en el ejemplo dado, quién es el "cónyuge mas idóneo". Por el
contrario, lo que hace el articulo en estos supuestos es s61o
brindar una directiva amplia y general, delegando entonces en
el juez la facultad de dar contenido a dicha fórmula.
Sin duda, la gran ventaja que presenta el sistema de las
normas abiertas es que permite abarcar un cúmulo de situacio-
nes que difícilmente podrían ser previstas en el ordenamiento,
si se acudiera a una enumeracion casuistica; enumeración que,
como vimos, es la que hace el ya citado art. 653 del Cód. Civil
y Comercial de la Nacidn. Y esta observación es vdida en par-
ticular para lo que estamos analizando. En efecto, es verdad
que, si una ley pretendiera precisar qué debe entenderse por
"interés superior del niño", no podría hacerlo de manera satis-
factoria, habida cuenta de que toda previsión a priori pecaria,
muy probablemente, por exceso o por defecto. Bien se dijo que
este interes, globalmente considerado, es en esencia relativo,
pues se trata de una síntesis lógica de una amplia gama de com-
ponentes, objetivos y subjetivos, variables según las más diver-
sas modalidades y eircunstan~ias~~.
También se postuló que constituye un principio de naturale-
za histórico-cultural que simboliza la idea de que el niño o ado-
lescente ocupa un lugar importante en la familia. Seria una suer-
te de mandato dirigido a los padres, a los diversos drganos del
Estado y a la comunidad en generai17.
l6 Ver R~VEROHERNANDEZ, El derecho de visita, p. 159, nota 18.

l7 Ver GROSMAN, El interés superior del nim, en "Los derechos del niño en
la familia. Discurso y realidad", p. 23.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL ~180.DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIROS
No obstante lo dicho, es indudable que las cláusulas abier-

tas tienen el severo inconveniente de que se le otorgan al juzga-
dor facultades muy amplias; a tal punto que, en definitiva, será
61 quien decidirá si una determinada realidad familiar se encua-
dra o no en el apuntado modelo genérico previsto por la Con-
vención citada. Entonces, dada la vaguedad y ambigüedad de
la indicación normativa, como es el juez quien tendrá la facultad
de escoger la interpretaci6n que se considere mhs adecuada, se
percibirá que Ias decisiones pueden ser diferentes y hasta con-
tradictorias, a pesar de hallarnos ante una misma situaci6n fActi-
cal8. La certificación palmaria de lo que se acaba de señalar es,
por ejemplo, un pronunciamiento del Tribunal Supremo de Espa-
ña, que dividió a sus integrantes en dos interpretaciones dishi-
les acerca de c6mo resguardar el interés superior del niñolg.
Es claro, pues, que los riesgos son evidentes; sobre todo
ante la posibilidad de que la resolucion del caso se halle conta-
minada por los propios prejuicios ideológicos y sociales de quien
debe dictar el fallo. De darse este supuesto, la denegacidn de
justicia que padecerá el litigante ser6 evidente. De ahí el es-
fuerzo que debe realizar el judicante para que sus posturas
personales y subjetivas en tomo a la familia, el divorcio y el ma-
trimonio, y sus propias convicciones políticas, religiosas y edu-
cacionales, cedan para dar paso a los criterios de valoración
preponderantes en la época y lugar en que le toca emitir su pro-
nunciamiento. No queda otra alternativa si el objetivo del juez,
como debiera ser, es lograr el dictado de una sentencia justa;
esto es, no teñida de arbitrariedadz0.
El problema que se acaba de exponer -el amplio espectro
con el que cuenta el juzgador- fue advertido por la Corte fede-
ral. Precisd, sobre la cuestión, que el principio del interés su-
perior del niño obliga a los jueces a "dar buenos fundamentos
acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso anti-
funcional de sus facultades discreci~nales"~~. Se agregó que, a
ese fin, es indispensable la intervenciOn de los especialistas,
l8 Ver ILUNDAIN, -
El inteigs superior &l nifio, en ~ M E L M A J E RDE CARLUGGI
"La familia en el nuevo derecho", 11, p. 197.
HEBEIERA,
19 TS España,Sala de lo Civil, pleno, 612114, "D.Ram6n y D.César c1Adrrunis-
tracidn General del Estado", LL,2014-C-1.
20 Ver R m ~ HERNANDEZ,
o El derecho de visita, p. 163.
2' CSJN, 29/4/08, Fallos, 331 :941.
quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y re-
sultados de su actividad. Se destacó, asimismo, que "el perito
es un intermediario en el conocimiento judicial, y si en los sabe-
res no jurídicos dicha mediación resulta fundamental, es induda-
ble que la opinión profesional coadyuva eminentemente en la
configuración regular de las decisiones judiciales", y de ahí que
se concluya que "el deber tutelar del Poder Judicial no puede
desarrollarse sin la concurrencia de personas calificadas en las
disciplinas de la salud, como tampoco sin la investigación de
los datos de la realidad que, parca su comprensión, requieren
de dichos auxilia re^"^^.
Ponemos de relieve que los mencionados conceptos coinci-
den con las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condiciones de Vulnerabilidad. En ellas se desta-
ca "la importancia de la actuación de los equipos multidisciplina-
rios, conformados por los profesionales de distintas áreas, para
mejorar la respuesta del sistema judicial ante la demanda de
justicia de una persona en condición de vulnerabilidad"23.
Por supuesto que los dictarnenes de los especialistas no son
vinculantes para el juez, ya que los principios de la sana crítica
(art. 386, CPCCN) lo han de constreñir a valorar si las conclu-
siones periciaIes están acordes con los principios lógicos, m k i -
mas de experiencia y los demás elementos colectados en la cau-
sa. Empero, es obvio que taI labor no lo autoriza a desechar
sin más dichos estudios tras la aplicación de sus propios prejui-
cios y limitados conocimientos en esas áreas específicasz4;y por
eso la atinada jurisprudencia que recordamos de la Corte federal.
Sin embargo, bueno es destacar que el art. 472 del CPCCN
dispone que las experticias deben contener "la explicación deta-
llada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios
cientificos en que se funde". Es que un estudio que se dga cien-
22 CSJN, 14/9/10, "V.,M. N. c/S., W. F. slautorizaci6n", V.777.XLI1, dictamen

de la procuradora &cal, cuyos fundamentos el tribunal hace suyos.
Ver regla 41, aprobada por la Asamblea Plenaria de la X i V Edición de la
Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en m a n o de 2008, en Brasiiia, República
Federativa del Brasil. Nuestra Corte Suprema de Justicia, según la acord. no5, de
2009, decidió adherirse a las Reglas de Brasilia y dispuso seguirlas como guia en
los asuntos a que se refieren.
24 Ver MAGIANO,La concrecidn del supremo interds del m e n o r e n la sepa-
m c i h cmpictiva: irngto o realidud?, ED,252-774.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL ~180.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIROS 11
tífico no podrá dejar de curnpIir con estas directivas fundamenta-
les. De 10 contrario, no ser& en puridad un verdadero análisis
pericial, sino, a lo sumo, meras opiniones subjetivas de un pro-
fesional que no tienen por que ser receptadas por el tribunal.
En una causa judicial, precisamente, la Cámara intervinien-
te advirtió las mentadas faleneias del informe de la experta que
se habfa producido en la causa. Precisó el fallo que la perito
psicóloga no exponia el método científico que la conducía al dic-
tamen que emitia; por lo que en el caso no se estada propia-
mente ante una experticia, sino frente a "inferencias personales
en base a descripciones de los entrevistados, que descalifican
las conclusiones en relaci6n al punto en estudio". Adviértase
que en e1 caso no se adjuntaron ni se mencionaron los estu-
dios realizados o test especificos efectuados; y todo parecfa
estar sustentado, principalmente, en los dichos de las partes.
Por lo demiis, la Cámara resalta que en el trabajo pericial en
consideración se observaba, en lo fundamental, "afirmaciones de
orden general o referencias bibliograficas aisladas aplicables a
un universo amplio de situaciones, respecto a las cuales no se
demuestra de qué modo y porqué circunstancias se aplicaban al
caso concretowz5.
Más allá de la necesaria intervención de los profesionales
especializados para que presten su auxilio al juez en la determi-
nación del interés superior del niño, se podría decir también
-como otro criterio orientador- que, si el niño o adolescente ha
alcanzado una madurez y desarrollo adecuado, habrá una fuerte
probabilidad de que su interés superior tenga coincidencia con
sus opiniones y deseos, con la salvedad a la que luego nos re-
feriremos. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sentenci6 que, para desentrañar cuál es el interés superior del
niño, en cada caso resulta indispensable indagar acerca de lo
que opina el principal protagonista; esto es, que la opini6n del
niño o adolescente es un componente vital para esa indaga
ciÓn2%. Sobre el punto, adviértase que el interés superior del
niño y el derecho de éste a ser escuchado integran los cuatro
principios generales de la Convención sobre los Derechos del
Niño; junto al derecho a la no discriminación (art. So) y el dere-
25 Cla SIsidro, Sala 11, 6/6/13, "B., D. CIA., A. S.".

2Worte IDH, decisi6n de trámite del 29/11/01, recaida en la causa "Atala
Raffo e hijas c/Chilen.
cho a la vida y el desarrollo (art. 6'
)
. Al respecto, el Comité de
los Derechos del Niño precisó que aqueI interés superior, deter-
minado conforme a la opinión recabada del niño o adolescente,
si bien no es el único factor a tenerse en cuenta, es de impor-
tancia fundamental. Se resaltd por el citado Comité que existe
una complsmentariedad entre esos dos principios, y que no es
posible una aplicación correcta del art. 3' (interés superior del
niño) si no se respetan los componentes del art. 12 (derecho a
ser oido); de manera que aquél refuerza la funcionalidad de este
"al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones
que afecten a su vida" (ver observación general 22, p8rrs. 2",
71 y 74; remitimos al 11 y siguientes).
Asimismo, y con igual lineamiento, el Protocolo facultativo
de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un pro-
cedimiento de comunicaciones del 19111/11 (ver el $ 4, apdo. a ) ,
establece en su art. So que el Comité de los Derechos del Niño,
al ejercer las funciones que le confiere el mentado Protocolo,
"se guiará por el principio del interés superior del niño"; y agre-
ga el precepto que "también tendrá en cuenta los derechos y las
opiniones del niño, y dará a esas opiniones el debido peso, en
consonancia con la edad y la madurez del niño". Como bien
se ha señalado, con esta norma se convierte el derecho a ser
"oldo" en un derecho a ser "escuchado"; es decir, a prestar es-
pecial atención a sus deseos e intereses, y no solo oír al niño
como un burocrático paso procesal o un mero formulismo para
luego no tener en cuenta sus pretensiones y ordenar medidas
o dictar resoluciones que se apartan de sus deseos e intereses27.
En nuestro derecho interno, Ia ley 26.061 establece que una de
las directivas a cumplir, a los fines de la determinación del inte-
rés superior del niño, es respetar el "derecho de las niñas, niños
y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuen-
ta" (art. 3 O , inc. b; remitimos al 11 y siguientes).
Es necesario advertir que la madurez y el juicio propio del
niño o adolescente no necesariamente tendrán que estar atados
a una edad cronol6gica determinada; de modo tal que consti-
tuirá un error valerse ciegamente de la perimida caiificaci6n entre
menores irnpúberes y adultos, según el art. 54 del C6d. Civil de-
27 Ver TRucco, Un mscanimno espemdo para la pmteccidn y dqfensa de

los dmchos del nieo en el sistema internacional de derechos humams, ED,
23/2/15, no 13.674, p. 1.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL ~180.DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIROS 13
rogado, y del incomprensible, rígido y absoluto p a r h e t r o del
art. 921 del mismo Código (ver 5 30 y 31). Es evidente que,
tras haber transcurrido un siglo y medio de la sanción de ese
cuerpo normativo, ha tenido lugar una profunda evolución y desa-
rrollo la medicina, Ia psicología, la sociología y las otras discipli-
nas humanas y sociales.
En el sentido indicado, el Código Civil y Comercial de la
Nación comporta un marcado progreso, desde el punto de vista
comparativo, con el antes mencionado Código Civil. Veamos.
a) Se denomina "adolescente" al que ha cumplido trece años
(no ya catorce) y a esa edad se lo entiende con suficiente dis-
cernimiento (ver arts. 25 y 261, inc. c).
b) El art. 26 prescribe que la persona menor de edad tiene
derecho "a participar en las decisiones sobre su persona".
c ) El art. 31 ordena que "la capacidad general de ejerci-
cio de la persona humana se presume" (inc. a ) , que "las li-
mitaciunes a la capacidad son de carácter excepcional" (inc.
b ) y que la persona restringida en su capacidad jurídica "tiene
derecho a participar e n el proceso judicial con asistencia
letrada ..." (inc. e).
d ) El art. 639, inc. b, señala que la responsabilidad paren-
tal se rige, entre otros principios, por el de "la autonomiu pro-
gresiva del hijo corlforme a sus caracteristicas psicofGicus,
aptitudes g desarrollo. A rnagor autonomia, disrninuge la
representacidn de los progenitores e n el ejercicio de los de-
rechos de los hijos".
e ) El art. 677 dispone que "se presume que el hijo adoles-
cente [o sea, e1 que ha cumplido trece años] cuenta con su-
ficiente autonom$a para zntemenir e n un proceso eonjurG
tarnente con los progenitores, o de manera autónoma con
asistencia letrada".
f) El art. 707, en fin, estatuye que "los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho u ser &dos e n todos los procesos
que los afectan directamente. S u opinidn debe ser tenida
e n cuenta g valorada según su grado d e discernimiento y la
cuestión debatida e n el proceso".
De todas maneras, tenga el niño o adolescente una mayor o
menor capacidad para comprender sus actos, resulta obvio que
no cualquier verbalización que emita tendrá el mismo alcance,
pues deviene fundamental que aquel se exprese en un marco de
auténtica libertad, lo cual exige -muchas veces- la necesidad
de decodificar su discurso, porque no en todos los supuestos el
tenor de las palabras se corresponde con su verdadero deseo.
En suma, lo prioritario a determinar -cuando los niños se
manifiestan- es que sus dichos se vislumbren como genuinos, y
no, por ejemplo, que se trate de una situaci6n en la que se veri-
fica el llamado sindrome de alzenaciórz parental (ver 243).
Sobre el punto, se deber& tener el debido cuidado para deslin-
dar si en el caso se esta ante una identificación masiva del hijo
con alguno de sus progenitores, en cuyo caso podrá existir un
vínculo patoldgico y simbiótico que se torna indispensable neu-
tralizar. Es que en estos últimos supuestos el discurso que se
emite, en verdad, no es del propio del niño o adolescente, sino
del progenitor alienante. Aquél ocupará un lugar de objeto, a
la manera de un médium,por lo que de algtín modo estar&"po-
seido" por el espíritu del adulto (madre o padre) que, entonces,
lo utilizara como un instrumento eficaz para los fines subalter-
nos que persigue2*.
En cualquier supuesto, es claro que la determinacion del in-
terés del niño debe realizarse in concreto, y no de un modo
abstracto, lo cual presenta la ventaja de que nos ayuda a des-
prendemos de consideraciones dogmáticas y descender a las
circunstancias particulares que presenta el caso, lo que implica
reconocer lo contingente y variable que reina sobre el asunto,
dado que cada situacion exigirá un tratamiento individual e idó-
neo. En este aspecto, bien podrá suceder que lo que resulte
conveniente para un adolescente se torne negativo para un niño
de corta edad; es m&, incluso si media una paridad en edad y
sexo, no se descarta que lo que devenga atinado para uno pue-
da ser contraproducente para el otroz9.
En otras legislaciones, por ejemplo, se ha elaborado una lis-
ta de criterios a disposici6n del tribunal, y de los mismos pa-
dres, cuando celebran acuerdos con relacidn a sus mas, y apun-
tan precisamente a priorizar el mejor interés de dstos. Ellos
son, entre otros, la necesidad de contemplar los deseos y senti-
28 Ver ALEMAN,El ni50 21 el adolescente en el proceso judicial. G a r a n t h

del nifío m el proceso, "Derecho de Familia", no 62, p. 89.
29 SCBA, 4/2/09, LL, 2009-B-607, y LLBA, 2009-163, voto del doctor Petti-
giani; RNEROH E R P I ~ D EElZ ,d e r e c h de visita, p. 160 a 166.
mientos del niño (a los que ya hicimos referencia); sus necesi-

dades físicas, educativas y emocionales; el efecto probable de
cualquier cambio de situación; la edad, el sexo y cualquier otra
característica personal del niño; algún daño sufrido o riesgo de
sufrirlo; entre otros supuestos30.
4 . CONTENIDO
DEL INTE&S SUPERIOR DEL NZÑO. SU MAYOR
BENEFICIO, EL PRINCIPIO DE EFECTMDAD Y LA PROTECCIÓN ESPECiAiL
LA ACTIVIDAD OFICIOSA. - Tal como lo precis6 la Corte Suprema
de Justicia, el contenido indudable del interés superior del niño
pasa por tener en cuenta lo que resulta más beneficioso para
l . Esta directiva requiere, a su vez, del cabal cumplimiento
de determinadas premisas indispensables (el principio de efecti-
vidad, la protección especial y la actuacidn de oficio de la judi-
catura).
a) EL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. En cuanto a éste, se halla
regulado en el art. 4' de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que establece el criterio de que se "adoptarun todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra indole para
d a r efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención", y de que "en lo que respecta a los derechos
económicos, sociales g culturales, los Estados partes adop-
tarán esas medidas hasta el máxinao de los recursos de que
dispongan g, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional".
Un importante avance en materia de efectividad de los de-
rechos del niño, a nivel internacional, se ha dado con la sanción
del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en la 8ga sesión plenaria, el 19 de diciembre de 201 1 (res. 66/
168), y que ya cuenta con la adhesi6n de la Argentina conforme
a la ley 27.005 de 2014.
Al respecto, adviértase que -hasta el dictado del apuntado
Protocolo- la Convenci6n sobre los Derechos del Niño no conta-
ba con un procedimiento de comunicaciones individuales que
permitiera a los niños presentar sus reclamos. Es verdad que la
vigencia de este Protocolo refuerza la complementariedad de los
30 R~VERO Z , derecho de vkita, p. 165 a 167.

H E R N ~ D EEl
31 CSJN, 218106, Fallos, 328:2870.
distintos sistemas de protección a la niñez; a la par que promue-
ve la participacion de los nzfios para tornar efectiva la protec-
ción de sus derechos. Es que, sin perjuicio de la posibilidad
que tenian los niños de presentar denuncias acudiendo a los
procedimientos de quejas instrumentados por otros tratados in-
ternacionales, ahora -con la implementación del Protocolo de
marras- se ofrece una vía adicional tras la instauración de un
mecanismo especifico destinado exclusivamente a ellos.
El Preámbulo del Protocolo de marras reconoce que la si-
tuaci6n especial de dependencia de los niños les puede dificul-
tar seriamente el ejercicio de los recursos pertinentes; por lo
que ese instrumento que se aprueba "vendr8 a reforzar y com-
plementar los mecanismos nacionales y regionales al permitir a
los niños denunciar la violación de sus derechos". La compe-
tencia respectiva se confiere al Comité de los Derechos del Niño
que, como sabemos, está integrado por dieciocho expertos inde-
pendientes que los Estados parte eligen cada cuatro años.
Es interesante resaltar que el art. 4*, inc. 1, del Protocolo
en a d i s i s , obliga a los Estados integrantes a adoptar "todas las
medidas que procedan para que las personas sujetas a su juris-
dicción no sean objeto de ninguna violación de sus derechos hu-
manos, maltrato o intimidaci6n, como consecuencia de haberse
comunicado con el Comité o de haber cooperado con él de con-
formidad con el presente Protocolo". Se establece que las comu-
nicaciones -léanse denuncias- al mencionado Comité podrán ser
presentadas "por, o en nombre de, personas o grupos de perso-
nas sujetas a la jurisdicción de un Estado parte que afirmen ser
victirnas de una violación"; la que necesariamente deberá refe-
rirse a la transgresión a los derechos contemplados no solo en la
Convenci6n sobre los Derechos del Niño, sino tambien en el Pro-
tocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños,
la prostituci6n infantil y la utilización de niños en la pornografía
(aprobado por la Argentina según ley 25.763 del 2003) y en el
Protocolo facultativo de la Convención relativo a la participación
de niños en los conflictos armados (aprobado por la Argentina
conforme a la ley 25.616 del 2002). Estos dos protocolos fueron
sancionados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
25 de mayo de 2000, a la luz de la resoluci6n NRESj541263 (art.
5*, inc. 1, del tercer Protocolo que aqui comentamos).
En el Protocolo en estudio se determina, asimismo, que para
presentar denuncias al Comité es indispensable que se hayan
agotado todos los recursos internos disponibles en cada Estado,

"salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue injustifi-
cadamente o que sea improbable que con ellos se logre una re-
paración efectiva". A su vez, el planteo deber6 efectuarse "en
el plazo de un año tras el agotamiento de los recursos internos,
salvo en 10s casos en que el autor pueda demostrar que no fue
posible presentarla (la denuncia) dentro de ese plazo" (art. 7O,
incs. e y h).
Destacamos particularmente que el Comite, tras recibir una
comunicaci6n y antes de pronunciarse sobre la cuestión de fon-
do, podrá en cualquier momento dirigir al Estado parte de que
se trate, para que éste lo estudie con urgencia, el requerimiento
de que adopte las medidas provisionales que puedan ser necesa-
rias en circunstancias excepcionales para evitar daños irrepara-
bles a los niños (art. 6", inc. 1). Después del trámite respecti-
vo, y en su oportunidad, "el Comité hará llegar sin dilación a las
partes interesadas su dictamen sobre la comunicación, junto con
sus eventuales recomendaciones" (art. 10, inc. 5).
Corresponde aclarar que las comunicaciones no sólo pueden
ser individuales -es decir, las planteadas por los niños o quienes
los representen-, sino también es factible que aquellas se gene-
ren entre los Estados. Efectivamente, el Comité de los Dere-
chos del Niño está facultado para recibir y examinar las quejas
que un Estado parte alegue contra otro Estado parte por no
cumplir con Ias obhgaciones emergentes de la Convencidn y sus
protocolos facultativos; ello en tanto que cada uno de los paises
en cuestidn -el denunciante y el denunciado- haya declarado
"que reconoce la competencia del Comité para recibir y exami-
nar comunicaciones" (art. 12, inc. 1).
Debe recordarse que el Comite de los Derechos del Niño no
tiene carácter judicial; por lo que sus decisiones -en relación al
Protocolo al que no estamos refiriendo- no tendrh caracter vincu-
lante. Sin embargo, el incumplimiento reiterado de los Estados
parte a los dictámenes y recomendaciones de aquel organismo
podra dar lugar a la intervenci6n de los tribunales regionales;
tales como la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte
Interarnericana de Derechos Humanos; y entonces, por esa vía,
recibir el pais infractor la sanción consiguiente.
Nos parece indudable que el nuevo mecanismo de "comuni-
caciones individuales", que instrumenta el citado Protocolo fa-
cultativo, ha de provocar -como minimo- que los Estados se
muestren d s cuidadosos en el cumplimiento de los deberes que
han asumido conforme a la Convencidn sobre los Derechos del
Niño; lo cual ha de importar un significativo progreso en la mar-
cha para lograr que sean realmente efectivos los derechos de
los niños32,
En el ámbito estrictamente interno, el art. 29 de la ley del
niño 26.061 dispone que "los organismos del Estado deberh adop-
tar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y
de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los de-
rechos y garantías reconocidos en esta ley". En definitiva, la
efectividad se dirige a que el principio de1 interés superior del
niño adquiera eficacia plena y no, como bien se dijo, que se
trate de un estándar que se agote y pierda en su propia formu-
lación y, asl, termine siendo un simple enunciado convertido en
fic eiÓns3.
En cuanto al Código Civil y Comercial de la Nación, el art.
706 prescribe que "el proceso e n materia d e familia debe res-
petar los principios de tutela judicial efectiva, inmediacidn,
buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad p acceso
limitado al expediente". Asimismo, el inc. a , de este articulo
ordena que "lus nol-mas que rigen el procedimiento d e b m
ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, es-
pecialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolu-
ción pacvzca de los conflictos".
Por último, es importante destacar que las ya citadas Reglas
de Brasilia contienen un capítulo especial (el cap. IV) dedicado
a la "Eficacia de las Reglas". En él, entre otras medidas, se
dispone: 1) la colaboraci6n que el Poder Judicial debe prestar a
los otros poderes del Estado en la mejora del acceso a la justicia
de las personas en condiciones de vulnerabilidad (regla 87);
2) promover la creación de espacios que permitan el intercam-
32 Ver T~uooo, Un mecanismo esperado para la p u t e c c i h g dqfeizsa de

los derechos ckL 7ziñ.o en el s i s t m zntenzaciond de derechos h u w m s , ED,
2312115,no 13.674, p. 1; GALLIM,LOSni%asy el acceso a la justicia. Apmba-
&& del Protocolo facultatiuo de la C m v m m sobre los ~ c h u del s Niño
rehtivo a un p m c e d i m W o de comunica&n, ADM, 2015-3-14,L h d i n e , AR/
DOC/219812015.
33 Ver MAGLIANO, La concrscih del s u p r m iWds dsl menor m la se-
paración cm.ictzva: imito o realidad?, ED,262-774.
bio de experiencias en esta materia entre los distintos paises,

analizando las causas del éxito o del fracaso en cada una de
ellas o, incluso, fijando buenas prácticas (regla 90); 3) el reque-
rimiento a las organizaciones internacionales y agencias de coo-
peraci6n para que brinde su asistencia técnica y económica en
el fortalecimiento y mejora del acceso a la justicia, y para que
tengan en cuenta esas reglas en sus actividades y las incorporen
en los distintos programas y proyectos (regla 91); 4) el desarro-
llo de actividades que promuevan una cultura organizacional
orientada a la adecuada atención de las personas en condición
de vulnerabilidad a partir del contenidos de las mentadas reglas
(regla 93); 5) la adopción de iniciativas destinadas a suministrar
una adecuada formación a todas aquellas personas del sistema
judicial que tienen contacto con las personas en condición de
vulnerabilidad (regla 94); 6) procurar el aprovechamiento de las
posibilidades que ofrezca el progreso técnico para mejorar el ac-
ceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad
(regla 95); 7) la elaboracidn de instrumentos que recojan las
buenas prácticas en cada uno de los sectores de vulnerabilidad,
y que puedan desarrollar el contenido de estas reglas (regla 96);
8) promover la difusión de las reglas entre los distintos destina-
tarios de ellas (regla 98), y 9) la constitución de una Comisión
de Seguimiento para que elabore informes sobre la aplicaci6n de
las reglas, diseñe un Plan Marco de Actividades para garantizar
su seguimiento y para que elabore propuestas con el objeto de
mejorar el acceso a la justicia de las personas en condiciones
de vulnerabilidad (regla 100).
b) LA PROTECCI~N ESPECIAL. El principio de efectividad al
que nos acabamos de referir está íntimamente ligado a la pro-
tección especial que debe recibir el niño en comparación con
los adultos. El PreClmbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño declara que este debe tener una "protección especial";
esto es, que su falta de madurez flsica y mental torna necesario
que se le confiera "protección y cuidados especiales". El art.
2' de la citada Convención señala que se respetarh "los dere-
chos enunciados en la presente Convención s/ asegurarán
su aplicación a cada niño". El art. 3' del mismo instrumento
internacional prescribe que el interés superior del niño tendra
"una consideración primordial", por lo que los Estados parte
se comprometen "a asegurar al niño la proteccidn s, el cui-
dado que sean necesarios para su bienestar".
En el referido sentido, el art. 19 de la Convención America-
na de Derechos Humanos establece que "todo nirio t i m e dere-
cho a las medidas de protección que su condición de mnor
requieren por parte de su familia, de la sociedad g del Esta-
do". En consonancia con estos criterios, en su opinión consul-
tiva sobre la condición juridica y derechos humanos del niño, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó con énfasis
que el niño, "por su debilidad, inmadurez e inexperiencia nece-
sita protección y cuidados especia le^"^^.
Asimismo, la protección especial quedó plasmada en varias
disposiciones de la ley 26.061, como el art. lo -que regula "la pro-
tección integral"- y todo su título 11, a lo que se le suma la previ-
si6n del art. 3*, p w . último, que impone la siguiente prescripción:
"cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las
niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos igualmente
legitimas, prevalecerán los primeros". Del mismo modo, la pro-
tección especial a los niños y adolescentes está plasmada en el
Cóchgo Civil y Comercial de la Nación, dado que los antes citados
arts. 113, inc. c ; 639, inc. a, y 706, inc. c, imponen el deber del
juez de dar prevalencia a su interes superior en los conflictos fa-
miliares. Por último, el art. 7" de la ley 26.589, de mediación y
conciliación, determina en su inc. d que uno de los principios
que rige el procedimiento de mediaci6n prejudicial obligatoria es
la "consideración especial de los intereses de los menores".
Lo expuesto significa que, cuando se habla del interés supe-
rior del niño, no s61o se apunta al pleno reconocimiento -en
tanto persona humana- de los derechos que les asisten a los
adultos, sino que también se exige proporcionar a aquel una
"protección especial", un "plus de derechos", dada su situación
de vulnerabilidad; en atenci6n a que no han completado todavía
la "constitución de su aparato psíquico". Es esa protección es-
pecial, precisamente, la que se encamina a dar efectividad a
todos los derechos que se le reconocen a los niños a tenor de
la referida convencidn internacional. Tal criterio lo estimamos
esencial pues, como bien se dijo, para ser un hombre en una fa-
milia antes se requiere haber tenido un lugar para ser niño35.
Corte IDH, 2818102, "Condici6n jurídica y derechos humanos del niño",

0 C 17-2002, requerida por la Comisión Interarnericaba de Derechos Humanos.
35 Ver ALEW, El nifio g el aaklescente m el proceso judiciul. Gamntw
del n3ño en el proceso, "Derecho de Familia", no 62, p. 90.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIBO. DERECHOS Y DEBERES DE LOS N I ~ O S 21
La Corte federal lo ha sentenciado del modo expuesto3B.
En efecto, con el objeto de dar efectividad a la protección espe-
cial,revocó en un caso la resolucidn de la Cámara Nacional de
Casación Penal que habia decidido que, dentro del plazo no ma-
yor a noventa días, se debía ordenar la libertad progresiva de
los adolescentes, menores de dieciséis años, que se encontraren
dispuestos en los términos de la ley 22.278. Entendió la Corte,
en concordancia con pronunciamientos de la Corte Interarneri-
cana de Derechos Humanos, que el contenido del derecho a la
libertad personal del niño o adolescente "no puede deslindarse
del inter4s superior del niño, razón por la cual se requiere la
adopci6n de medidas especiales para su protecci6n1 en atencidn
a su condición de vulnerabilidad".
Señal6 la Corte, en esa directiva, que compete al poder ad-
ministrador establecer "politicas, planes, programas generales
y especificos en materia de educación, salud, deporte, adicciones,
estrategias, instituciones, instalaciones debidamente calificadas
con personal adecuado, recursos y nomas de coordinación".
Por lo tanto, tales acciones "resultan previas a cualquier medida
de alcance general (como la ordenada por la Cámara referida en
el sentido de disponer la libertad progresiva de los adolescentes
en cuestión) que, con el sincero espíritu de creer mejorar la si-
tuación ya grave, no la favorezca y -eventualmente- en la prhc-
tica lleve a la vulneración de los derechos que intenta proteger".
En consecuencia, la Corte federal dispuso requerir a los po-
deres ejecutivos nacional y local para que "adopten las medidas
que son de su resorte"; esto es, "trazar y ejecutar políticas pú-
blicas que tiendan, en todo lo que sea apropiado, a excluir la
judicialización de los problemas que afectan a los menores no pu-
nible~,es decir, aquellos que no han alcanzado la edad mínima
para ser imputados por infringir la ley penal". Se invoca que, si
bien el Comité de los Derechos del Niño ha reconocido que los
mencionados adolescentes no pueden ser formalmente acusados
ni consider&rselos responsables en un procedimiento penal, "si
es necesario proceder a adoptar medidas especiales de protec-
ción en el interés superior de esos niños".
En tal virtud, como antes se indico, se revoca el decisum
que habia dispuesto una libertad genérica indiscriminada de los
36 CSJN, 2112/08, Fallos, 331:2691; 2/8/05, y Fallos, 328:2870.

mentados adolescentes; ello dicho sin perjuicio de que los jue-
ces competentes dicten en cada caso concreto las medidas que
correspondan "para la salvaguarda de los derechos y libertades
del menor y para la protección especial a que éste es acreedor"37.
En la misma línea a la explicitada, la Corte Suprema de Jus-
ticia también ha sentenciado que "la natural condición de de-
pendencia de la infancia hace necesario que las instituciones
contribuyan a un resguardo particularmente cuidadoso de sus
derechos"; de manera que los niños "son acreedores de un res-
guardo intenso y diferencial por razón de su edad y de las varia-
bles de indefensión que las afectan, merecimiento al que los
jueces deben dar efectividad directa como mandato de la Cons-
titución". Se agregó que "esta regla de oro es reconocida por
la comunidad juridica occidental como un verdadero prius in-
terpretativo, que debe presidir cualquier decisión que afecte di-
rectamente a personas menores de dieciocho añosn3*. Es por
tal motivo que se resolvió que es menester evitar que el rigor de
las formas conduzca a la frustración de derechos que tienen tu-
tela constitu~ional~~.
De lo narrado se deduce, sin hesitación, que la Corte Supre-
ma de Justicia ha formulado la distinción adecuada entre adul-
tos y niños o adolescentes. Vale decir, que no basta o no alcan-
za con proclamar que los últimos tienen los mismos derechos
que las personas mayores de edad; pues ha señalado, como vi-
mos, que la aplicacion ciega de esa regla -la igualdad total sin
discriminaciones coherentes- puede traducirse en perjuicios se-
veros para los niños. De ahí la necesidad de brindarles a estos
una "tutela especial", correctamente interpretada.
Resulta importante destacar que el tema de la protección
especial a los niños o adolescentes surge con nitidez de la Expo-
sici6n de motivos de las ya mencionadas Reglas de Brasilia. Asi-
mismo, la regla 5 dispone que "todo niño, niña y adolescente
debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órga-
nos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evo-
lutivo". En definitiva, se trata de la operatividad del principio
favor debilis.
37CSJN, 2/12/08, Fallas, 331:2691.

38CSJN, 29/4/08, Fallos, 331:941.
39 CSJN, 10112í13, "L.,S. R., y otra cíinstituto de Seguridad Social", LLonli-
ne,AWJUW84180/2013.
c ) LA A C T I V ~ A DOFICIOSA DEL TRIBUNAL. El art. So in fzne de
la ley 26.061 establece enfáticamente que los derechos y garan-
tias de los niños consagrados en esa normativa son de "orden
pfiblico", "irrenunciables" e "intransigibles". En consecuencia,
de ese precepto se desprende que la judicatura tendrA el com-
promiso de intervenir de oficio en toda cuestión en que se halle
afectado un niño, para así poder verificar si se ha atendido o no
efectivamente al desarrollo de su personalidad; que su vida pri-
vada e intimidad fue respetada; y que su opini6n -dato funda-
mental- pueda canalizarse de manera adecuada.
Es que en causas que atañen a los niños, no estamos ante
una temhtica civil o comercial ordinaria en la que impera el prin-
cipio dispositivo y de congruencia. Por el contrario, ha de pri-
vilegiarse la regla opuesta a la dispositiva; lo que significa que
las facultades de las partes adultas c e d e r h para dar paso a las
atribuciones judiciales con la finalidad de adoptar todas las me-
didas de oficio que se estimen pertinentesd0. La Corte federal,
como antes lo precisamos, resaltó la necesidad de la pxotecci6n
intensa y diferencial de los niños; por lo que se impone a la rna-
gistratura el deber de "supervisión", lo cual conlleva a una "per-
manente y puntual actividad de oficio"41.
En la inteligencia apuntada, se sostuvo que en los casos en
que i n t e ~ e n e nniños "la indisponibilidad del derecho sustancial
debatido supone que tales procesos civiles son, por necesaria
consecuencia, plenamente inquisitivos, con la virtualidad que ello
apareja"; o sea que acontece "la supresión del carácter dispositi-
vo del proceso en todas sus rnanifesta~iones"~~. El activismo
judicial que se impone facuIta a los jueces a ordenar las medi-
40 CNCiv, Sala B, 1013109, "K.,M.,y otro c K . , M.D", LL, 2009-B-709; id., id.,
29/2/12, "C. V. S., L. c/S., R. D. síregimen de visitas", R. 590.131; id., id., 28í2/12,
"M., A. E. dG.,S. D.slart. 250, CPCCN. Incidente de familia", R. 502.724; id., id.,
25/4/12, T,L. E. do.,P., y otro slregirnen de visitas",LL,2012-E-555,con comen-
tario aprobatorio de AZPIW- RATO,Negativa al régimen de comunicac~nentre
abuelos y nietos. El interés superior del nifio. Ver, tambikn, CApel Trelew,
Sala A, 24/2/11, "B., D. E. dC., M. G.","Revista de Derecho de Familia y las Perso-
nas", oct. 2011, p. 77; id., id., 10/3/10, "S.,E. B. cm., J. de la C.", Uonlim, AR/
JUW95785í2010.
4iCSJN, 2/12/08, Fallos, 331:2691; id., 29/4/08, Fallos, 331;941, entre tan-
tos otros.
42 Ver K I E ~ O V I C Sistema
H, inquisitivo derechos del nim, "Revista de
Derecho de Familia y las Personas", no 9, oct. 2011, p. 73.
das que estimen necesarias para la defensa de los derechos de
los niños; aun cuando pudiere entenderse afectado algún dere-
cho invocado por los adultos, y ello a mérito del antes citado
art. 3' .ilz fine de la ley 26.061.
En el marco referido, se ha resuelto que "los jueces no pue-
den cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando
se les exhibe una grave conflictiva familiar, por lo que deben
desempeñar un rol activo y comprometido en la causa"43. Ese
lineamiento, con toda claridad, es el que contiene el art. 706 del
C6d. Civil y Comercial de la Naci6n. El precepto establece que
en los procesos de familia uno de los principios a respetar es el
de "oficiosidad"; criterio que se reitera en el art. 709 cuando pre-
cisa que en "los procesos de familia el impulso procesal está
a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamen-
te". Por supuesto, la segunda parte de este artículo aclara que
tal criterio no ha de regir "en los asuntos de naturaleza esclw
sivamente sconúmica en los que las partes sean personas
capaces".
Obsérvese, asimismo, que el último párrafo del citado art.
706 del apuntado Código Civil y Comercial dispone que "la de-
cisión que se dicte m un proceso e n que estlirt involucrados
niños, nzñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés
superior de esas personas". Se trata, ni más ni menos, que
la doctrina de la Corte federal, que ha destacado en reiteradas
sentencias que el interés primordial de los niños y adolescentes
ha de orientar y condicionar la decisión de los tribunales de
todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos44.
Una vez analizadas las premisas indicadas que hacen al con-
tenido del interés superior del niño, podría decirse que este in-
ter& se satisface cuando al nifio de lo reconoce en todos los
Arnbitos -incluso en el farniliar- como sujeto de derecho pleno;
si es oído y su opinión se tiene en cuenta; si se respeta su vida
privada e intimidad; cuando puede expresar y practicar sus pro-
pias ideas y creencias; si está habilitado a participar activamen-
te en el proceso judicial que lo involucra; si no se le impide
ejercer por si sus derechos personalisirnos; cuando se le brindan
CNCiv, Sala B, 19/3/09, LL,2009-B-709.

44 CSJN, 6/2/01, Fuilos, 324:122; id., 2/12/08, Fallos, 331:2691; id., 29/4/08,
Fallos, 331:941.
las condiciones para desarrollar una vida digna, haciendo reali-

dad sus derechos económicos, sociales y culturales; si se le con-
fiere una protección especial como herramienta necesaria para
hacer realidad sus derechos; si se respeta su derecho a crecer y
desarrollarse, en principio, en el seno de su propia familia y en
tanto se preserve su centro de vida, resguardttndolo de cortes
abruptos; si se le enseña a convivir en el respeto a la solidaridad
familiar -y el cumplimiento de los deberes que ello implica-, ve-
dando las conductas abusivas, sean del propio niño o de los res-
tantes miembros de su grupo familiar; si se acude a los organis-
mos interdisciplinarios para que proporcionen sus conclusiones
en los saberes no juridicos en cada caso concreto; y, en fin, si se
practica una regular actividad judicial oficiosa para una efectiva
supervisión de los casos en los que se halla afectado.
6 5. ALCANCE
DEL INTERgS SUPERIOB DEL N I m . PRONUNCIA-
MIENTOS JUDICIALES. - Es cierto, como se sostuvo, que el interes
superior del niño se presenta como un instrumento rnultzfuncio-
nal que acttía como principio rector en numerosos supuestos
Asi, a esa directiva la veremos
en que aquel esta invol~crado~~.
operar decisivamente en materia de responsabilidad parental;
tutela; filiaci6n; declaraci6n judicial de abandono; adopcidn;
guarda o cuidado personal; el régimen de comunicación; causas
en las que se reclama la excIusión o reintegro al hogar de algu-
no de los padres; denuncias de violencia familiar; la restituci6n
internacional de niños; en materia de mediación familiar obliga-
toria; en la aplicación de las normas procesales en general y
en las cuestiones de competencia en particuIar, etcétera. Esto
es, el principio en estudio jugará entonces un rol esencial en to-
dos los conflictos que acontezcan en el seno del propio núcleo
familiar de cada niño, como también en los problemas que se
plantean entre los miembros de dos familias y donde la acci6n
se refiere de modo preciso a la persona del niño.
Sobre el tema, cabe acotar que las XVI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires, en 1997, resolvie-
ron que "el interes superior del niño debe ser considerado en
todo litigio, salvo en aquellos contra terceros sin vínculos de pa-
45 Ver KEMELMAJERDE CARLUGCI,Li?z~amimtOsgmrales del d r e c h o de f&

mil& en el Pmgecto de Cddigo Civil Cowmcial unzmado,"Revista de Dere-
cho Privado y Comunitario", 2012-2.
rentesco con él, y que no versaren sobre aspectos personales,
sino en relaciones meramente patrimoniales que no incidan so-
bre su derecho a supervivencia y pleno desarrollo".
La cuestión en análisis es harto delicada y merece algunas
especificaciones, porque la previsi6n tan amplia del art. 3 O , parr.
último, de la ley 26.061 -en cuanto da prioridad a los intereses
de los niños cuando se confrontan con el de los adultos- e in-
cluso la de las conclusiones de las Jornadas recién mencionadas,
pueden generar situaciones confusas y aplicaciones demasiado
extensivas del principio susceptibles de vulnerar derechos cons-
titucionales de otros sujetos, A los fines de efectuar el adecua-
do deslinde, nos parece evidente que -como lo dijimos- en los
conflictos judiciaies arriba referidos que afectan a los niños (v.
gr., los problemas surgidos entre sus progenitores, para citar
el supuesto más típico) está claro que la vigencia del principio
del interés superior del niño se torna indiscutible.
Empero, las situaciones mencionadas deben ser separadas
con precaución de otras en las que interviene un tercero ajeno
(sea un particular, sea la sociedad organizada toda) y que des-
pliega su accionar no contra el niño, sino contra una persona
adulta, a la sazón padre o encargado de su cuidado, como suce-
de en las causas judiciales donde se reclama el desalojo de un
inmueble, o cuando se remata una finca habitada por el ejecuta-
do y sus hijos; también en las hipótesis en que se ordena la ex-
tradici6n de un adulto padre de un niño, o -en fin- todas las
eventualidades en las que se encarcela a personas que cometie-
ron delitos y que viven con sus descendientes menores a quie-
nes cuidan y atienden.
En esta segunda serie de juicios que se acaban de citar -en
los que el niño, indirectamente, resulta afectado por la medida
dispuesta contra su padre, progenitor o guardador-, pretender
aplicar indiscriminadamente el principio del interes superior del
niño importaría una evidente desnaturalizaci6n del proceso y la
comisión de una severa injusticia; ello dicho sin perjuicio de que
en el momento de ejecucion de la sentencia intervengan los or-
ganismos pertinentes para que los hijos pequeños no queden en
una situación de desprotección juridica.
Es que no debe admitirse que se desvirtúe el contenido de
las sentencias dictadas contra los adultos porque se invoque los
derechos que asisten a los niños eventualmente perjudicados con
la ejecución de aquéllas; se trate de un desalojo ordenado; de la
pena privativa de libertad dispuesta contra un delincuente rna-
yor de edad; de la extradición de un sujeto, etc.; sin perjuicio
de que el cumplimiento en si de la orden judicial pueda sujetar-
se a las modalidades que exija el caso, a los fines de no causar
perjuicios innecesarios a los niños afectados.
Entiéndase bien que no es cuestión de que tales niños o
adolescentes queden a la deriva, vulnerados en sus derechos
esenciales (como es nada menos vedándoles la posibilidad de
contar con una vivienda digna), sino de evitar que se produzcan
sustitucionss .inaceptables, impidiendo al particular afectado la
satisfaccidn de sus derechos -o, en su caso, liberando al delin-
cuente de la condena- por omisión de una labor que le corres-
ponde desempeñar a los organismos del Estado. Son éstos,
indudablemente, a los que -en casos como los citados- les in-
cumbe satisfacer supletoriamente las necesidades vitales de los
niños. Reparemos en que intervienen nomas fundamentales,
como el art. 14 bis de la Const. nacional, la Convenci6n sobre
los Derechos del Niño, y la misma ley 26.061.
Lo que queremos destacar, en pocas palabras, es que cons-
tituye primordialmente un deber del Estado (y no del particular
tercero que acciona), resguardar los derechos de los niños; de-
ber que no puede ser descargado por la comunidad en las espal-
das de unos pocos sujetos que promueven acciones judiciales en
resguardo de sus derechos. A su vez, cuando quien acciona es
la sociedad, por medio de la justicia represiva que ejerce, tarnpo-
co resulta atinado que un victimario no resulte sancionado por-
que, de aplicarse la condena, un niño terminaría sufriendo conse-
cuencias negativas.
En el sentido expresado, constituye un error de los defen-
sores de menores en la jurisdicción nacional cuando, por ejem-
plo, piden al tribunal que se revoque una sentencia de desalojo
-dictada de acuerdo a derecho- s610 por la circunstancia de que
en el inmueble sobre el cual se hará efectivo el fallo se encuen-
tra también habitado por niños. Tal accionar, como bien se ha
decidido, carece de lógica, pues no responde a la equidad con-
cebir que los propietarios de los inmuebles ocupados, o cual-
quiera que posea un interés legítimo para reclamar el desalojo,
tengan el deber de proporcionarle a los niños la protección y el
amparo que incumbe prestar a quienes ostentan la responsabili-
dad parental y, en su defecto, a los organismos sociales corres-
pondientes que dependen de la comunidad toda. No es posible
que unos pocos terminen pagando injustamente lo que tiene que
afrontar la sociedad en su conjunto46.
La Corte federal se inclinó en la misma dirección que esta-
mos analizando. Vease que en un juicio de extradición, donde
se plante6 la nulidad por vicio del procedimiento, con sustento
en que no se dio intervención en el trámite de extradición al
hijo menor del requerido, se resolvió rechazar esa articulación
en atención a que "la aplicación al caso del mecanismo regulado
por la acord. 40197 de la Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín se presentaba como suficiente para encauzar cualquier
reparo que e1 menor y/o sus representantes tuvieron o pudieran
tener en punto a la separación entre padre e hijo"47. Precisa-
mente, en la apuntada acordada se ordena -entre otros recau-
dos- que "el magistrado actuante dispondrá lo necesario sobre
la guarda y adoptara las medidas urgentes que, de acuerdo a las
circunstancias, resulten aconsejables para proteger el interés
superior reIativo al bienestar del menor o incapaz".
En otro precedente de la Corte Suprema de Justicia se si-
guió una orientación similar. Se trataba de un caso donde la
propietaria de un inmueble, usurpado por varias familias, entre
cuyos integrantes había niños y adolescentes, requirió -como
medida provisional- el reintegro inmediato de la posesión del
bien. La Asesoria Tutelar en lo Penal, Contravencional y de
Faltas peticionó al juez la vista de las actuaciones, a fin de emi-
tir un dictamen en relación con los derechos e intereses de los
menores de edad que se hallaban involucrados. Esta interven-
ción le fue denegada por falta de legitimacidn. Venido el caso a
conocimiento de la Corte federal (mediante el recurso de queja
por denegación del recurso extraordinario), esta desestima el
recurso de hecho interpuesto.
En sus fundamentos, el alto tribunal señal6 que las normas
constitucionales invocadas relativas al derecho del niño de ser
escuchado en todo proceso que lo afecte no eran aplicables en
46 CNCiv, Saia B, 7/6/11, "Bures de Hoz, Nelida L. c/Sahas, Ramona A., y

otros s/desalojol', expte. libre 545.269; id., id., 15/2/12, "T.,N.A. c/A., F. A. s/desalo-
jo",expte. 753712011. En igual sentido,CNCiv, Sala H, 15111/10, "B.,M.A., y otro
clocupantes de Suárez 45317 sldesaloja-intmsos". Ver, también, MIZRAHI,Interuen-
c i h del niño en el proceso. El abogado del nim, LL, 2011-E-1194.
47 CSJN, 28/b108,"Lagos Quispe, Lednidas", LL, 2008-E-52.
la especie. Ello era así porque la mentada causa no llegaba de
manera directa e inmediata a los intereses de los niños. Sin
embargo, se especificó que ese aserto "no quiere decir que 6s-
tos no merezcan una primordial tutela por parte del Estado a
través de las vías legales pertinentes, sino simplemente que el
derecho federal alegado carece de relación directa e inmediata
con la decisión que causa agravio". Se agregó que, en el caso,
dichos niños "no podrian repeler la acci6n de desalojo alegan-
do la titularidad de un derecho a la vivienda adecuada, pues
eso sería, por así decir, colocar en cabeza del propietario indi-
vidual la obligación de satisfacer ese derecho a costa del suyo
propio".
Asimismo, se invocó por la Corte Suprema el art. 27 de la
Convencidn sobre los Derechos del Niño, el cual establece el de-
recho de éste a un nivel de vida adecuado (asl, contar con una
vivienda digna); el deber de los padres a proporcionar los me-
dios pertinentes y, por último, el compromiso de los Estados
parte de adoptar las medidas que correspondan para ayudar a las
personas responsables a dar efectividad a ese derecho. En tal
inteligencia, pues, se sentencio rechazando la queja, pero orde-
nando que "los jueces de la causa pongan en conocimiento de
las autoridades competentes la situaci6n de las niñas, niños o
adolescentes que pudieren verse afectados en autos, a los fi-
nes del pertinente resguardo de sus derechos de rango consti-
tu~ional"~~.
Antes señalamos que la circunstancia de que se deba hacer
efectiva la orden judicial contra un tercero no debe impedir que
la ejecución de la resolución se ajuste a determinadas modalida-
des para no causar a los niños involucrados daños que son posi-
bles de neutralizar. Así se entendió en un caso donde una mu-
jer, madre de tres niños menores de edad, cumplía una prisi6n
preventiva por delitos que se le imputaban. La Cámara intervi-
niente dispuso que en ese proceso la encausada cumpliera s61o
detención domiciliuria. Se invocó por el tribunal el interés su-
perior del niño y que el encierro de la acusada en una unidad
penitenciaria afectaria el normal desenvolvimiento de la relación
famiiiar. Se concluyó, de ese modo, que "la protecci6n del no-
cleo elemental para el desarrollo de los niños involucrados forza-
ba a encontrar una solución que priorice ese interés al tiempo de
48 CSJN, 118113, -E., S., y otros", AiUJUiU39009/2013.

procurar, en la medida de lo posible, no frustrar el éxito de la
investiga~i6n"~~.
En la línea indicada, la detenci~ndomiciliaria de mujeres
fue dispuesta en otros dos casos. En uno de ellos, se trataba de
una mujer que transitaba la última etapa de su embarazo y, en tal
sentido, se consideró que la ckcel no constituye "un ámbito ade-
cuado para garantizar el desarrollo satisfactorio de un embarazo".
Y, por eso, se decidió que el parto no podía tener lugar en una
prisión, pues ello atentaría contra la dignidad de la madre y de
su hijo. Claro está, se invocaron los reiterados fallos de la Corte
federal que indicaron que el interes superior del niño es lo que
debía orientar y condicionar los fallos de los tribunale~5~.En la
otra causa también se dispuso el arresto domiciliario, teniendo en
cuenta que la madre detenida tenia una m a menor que necesita-
ba cuidados especiales, debido a sus problemas neuroldgicos ori-
ginados en un accidente que había sufrido. Se evaluó que, si
bien la niña se encontraba al cuidado de sus hermanos mayores
-pues el padre se hallaba en otro país, totalmente desvinculado-
cobraba relevancia la presencia de la madre en el desarrollo y
cuidado de su hija, por lo que había que prestar atención al
"daño que la cautelar dispuesta pudiera ocasionar a ésta"61.
De lo expuesto tal vez se podría concluir que, si quien re-
clama es un tercero particdar damnificado, sus derechos deben
permanecer incólumes, mAs allá de disponerse adaptaciones mí-
nimas en la ejecución del fallo; incumbiendo entonces a la socie-
dad tomar cartas en el asunto para que no se vulneren los dere-
chos y garantias que asisten a los niños. En cambio, cuando la
que acciona es la comunidad organizada -p.ej., para reprimir
la comisi6n de delitos-, el objetivo a lograr es que se encuentre
el justo equilibrio entre dos deberes que le competen. Uno,
que se aplique la debida sanción al infractor. El otro, resguar-
dar debidamente los intereses de los niños involucrados.
49 CNCrimCorrFed, Sala 1, 2/6/14, "V. P., M. H. slarresto domiciliario", LL

online, AWJURQ185312014. En igual sentido, CNCrimCorrFed, Sala 11, 14/1/15,
"E., S. E. slprisi6n domiciliaria", LL, 9/4/15, p. 7,LLonlim, AWJUW2812015.
50 CFedCasPen, 20/9/13, "A. C. F. d. M.", "Revista de Derecho de Familia y
de las Personas*, no 2, mar. 2014, p. 46, y comentario aprobatorio de DEYMONNAZ,
P&ión preventiva para mujer embamada, LLonline, AR/JUR/5571Sí2013.
51 CNCrimCorrFed, Sala 1, 26/6/14, "Q. R., G. C.",LL,2014-E-305, y LLon-
line, AR/JUR/3032212014.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NISO. DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIROS 31
9 6. I N T E R ~SUPERIOR
S DEL NINO E INTERIJS FMPIUAR. -El
alcance del interés superior del niño no podrfi ser determinado
con rectitud si no precisamos cuál es la proyección que tiene el
interés familiar cuando los jueces tienen que resolver cuestiones
atinentes a los niños. Repárese en que el derogado C6digo Civil
recogía la expresión "interés familiar" en varias de sus disposi-
ciones; tales como los arts. 21 1 y 1277, párr. último, y también
estaba contenida en el arts. 49, incs. a y b , de la ley 14.394.
La locución figura de igual modo, por ejemplo, en el art. 645 del
nuevo Cód. Civil y Comercia1 de la Nación.
A su vez, volviendo al C6digo Civil anterior, una cuesti6n
llamativa se presenta con los arts. 264 ter y 264 quAter del mis-
mo Código, dado que ambos regulaban desacuerdos entre los
padres sobre los hijos comunes. Es que mientras el primero,
que se refiere a los conflictos en general, dice que el juez resol-
verá "lo que resulta más conveniente al interés del hijo"; el
segundo -atinente a los problemas surgidos entre los progenito-
res con relaci6n a temas de particular trascendencia para los ni-
ños- menciona que el magistrado ha de tener en cuenta para
decidir "lo que convenga al .interés familiar".
Sin embargo, enseguida veremos que no se verifica tensi6n
alguna entre el interés del niño y el interés familiar; se trate de
una cuestión reguiada por el Código Civil derogado o por el ac-
tual Código Civil y Comercial. Es que, si interpretarnos como
corresponde el llamado "interes familiar", éste en ningiín supues-
to podría llegar a estar en dicotomía con el interés superior del
niño. Acerca del tema, lo primero que resulta indispensable ad-
vertir es que la posmodernidad jurídica trajo consigo un desplaza-
miento de la familia hacia la persona; lo cual, al mismo tiempo,
condujo a juzgar a la autonomia del sujeto en el ámbito fami-
liar como un aspecto básico de la organización social y política.
En esa tesitura, ya no puede concebirse al interés familiar como
una idea abstracta; esto es, desprendido de los propios intereses
de las personas concretas. Lo narrado significa que cualquier
situación familiar siempre est8 referida a seres individualizados.
Para decirlo de otro modo, los conflictos concretos que sur-
gen a diario ponen de manifiesto que la familia no puede ser en-
tendida como portadora de valores propios; y es así porque en
ella s61o se realizan intereses que son exigencias de las perso-
nas como padres, cónyuges o convivientes e hijos. Por ese mo-
tivo, bien se dijo que en la dinámica familiar lo que existen son
relaciones znteq~ersonalesde sus miembros (v.gr., las relacio-
nes de la pareja conyugal o de la unión convivencial; las rela-
ciones de cada uno de los padres con los hijos; las relaciones
entre los hermanos o con parientes más lejanos)52.
Lo descrito, pues, importa sostener que en las situaciones
de conflictos familiares éstos se suscitan, en todos los casos,
entre intereses que invocan personas fisicas, y no entre los
intereses de los individuos (v.gr., padre, madre, cónyuges, con-
vivientes, hijos) y los de un hipotético ente supraindividual lla-
mado "familia". Ello se debe a que esta no es un grupo inde-
pendiente de sus integrantes; vale decir, que actualmente no
se concibe una autonomía del grupo familiar respecto a los inte-
reses de sus miembros63.
Podría entonces decirse que lo que se perfila en nuestros
tiempos es una suerte de humankaciólz del interés familiar y,
por lo tanto, éste se ha de identífjcar siempre con el interés
del miembro de la familia involucrado, en la medida en que la
pretensión esgrimida -se trate del cónyuge, conviviente, padres
o hijos- sea legítima, no abusiva y encuadrada dentro de las re-
glas de la solidaridad familiar. El balance respectivo lo realiza-
ra el juzgador analizando la magnitud de los intereses en juego
y teniendo como norte las precitadas directivas54. De ahí que
resulte acertada la conclusión de que la solida~dades un prin-
cipio constitucional basico y que constituye una verdadera clhu-
sula general del ordena~niento~~.
De lo dicho se desprende que, cuando hay niños en juego,
el interés superior de éstos y el interés familiar no tendrán con-
notaciones diferenciadas. No es la eventual voluntad discrecio-
nal o arbitraria del niño la que se ha de imponer y, en todo
caso, no se debe incurrir en el error de igualar las peticiones o
b2 Ver D~Ez-PICAZO,Familia y dersch , p. 73 y 74; BIDART CAMPDS,El derecho

defamilia &S& el derecb de E a Constitucidn, ponencia en el IX Congreso Mun-
dial sobre Derecho de Familia, Panamá, sept. 1996.
53 Ver ROCAT h ,Derechos humanos y derecho de familia,ponencia de
profesores invitados en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendo-
za, sep. 1998.
54 Para un mayor desarrollo del tema del intergs familiar, MIZRAHI,
Fdmil@
matrinwmio divorcio, p. 125 y siguientes.
55 Ver KEMELMAJER Lineamimtos generales del derecho defami-
DE CARLUCCI,
l i u en el Proyecto de Cddigo Civil y C o m e W l unz@cado,"Revista de Derecho
Privado y Comunitario", 2012-2-287 y siguientes.
supuestos deseos del niño con su interés superior. En otras
palabras, si el interés familiar -dadas las circunstancias de
un supuesto concreto- se ubica en el planteo articulado por un
adulto (digamos, el padre o la madre), en contraposición a los
requerimientos del hijo, es porque el interbs que invoca éste no
se compadece con su interés superior y, por ende, no existirgn
razones para hacerlo prevalecer.
En definitiva, a pesar de que estamos ante expresiones dife-
rentes -interés del niño e interes familiar-, cabe reiterar que
no se presenta dicotomía alguna entre ambas, pues no estarnos
frente a la aplicacidn de par8metros distintos. En consecuen-
cia, entendida la cuesti6n como se acaba de describir, los dos
intereses siempre marcharán juntos, en el sentido de que el in-
terés superior del niño no podra tener cabida si se opone al
interés familiar, de modo tal que, si se decide conforme al pri-
mero nombrado, el segundo -necesariamente- ha de quedar
preservado. La razón estriba en que la satisfacción plena de
los derechos del niño no se compadece con conductas que ad-
quieran ribetes abusivos o transgredan la regla básica de la soli-
daridad familiar. Es que no se comprende de qué modo se pue-
den efectivizar los derechos de los niños si por hip6tesis se
verificara un aval judicial a las supuestas pretensiones indivi-
duales egoístas e insolidarias que aquéllos pudieren articular.
7 . APLICACIONES DEL I N T E ~ SSUPERIOR DEL NINO Y EL

F~ILIAR. JURISPRUDENCIA. - E S bueno descender a la práctica
y a los casos concretos para observar de que manera se aplica el
interés superior del niño y su conexión con el interés familiar,
y asi comprobar, por un lado, c6mo ambos intereses convergen y,
por el otro, c6mo quedan desplazados otros intereses que se ar-
ticulan por cualquier integrante de la familia. Imaginemos, por
ejemplo, que un padre pretende que su hijo realice un viaje de
placer o de estudios al exterior en momentos en que la madre
-que se opone a ese viaje- padece una grave afección espiritual
o Msica, por la cual necesita, en esa especial circunstancia, de la
presencia de su hijo. Si de la prueba trafda ante el juez surge
que la salud de la madre depende en buena medida de continuar
manteniendo su contacto directo con el adolescente en cues-
tion, la solución probable del caso es que los intereses que invo-
ca éste mediante de su padre -la concreción del viaje- han de
ceder y, por lo tanto, el traslado al exterior quedaría pospuesto.
En la mencionada situación se verá que, al triunfar la posi-
ción esgrimida por la progenitora y -por lo tanto- al suspender-
se el traslado del adolescente, el interés familiar se identificará
con la articulación de dicha madre; dado que esa pretensión se
ha de considerar legítima, no abusiva y enmarcada dentro de la
regla de la solidaridad familiar. Obsérvese que una decisión
como la indicada tampoco se enfrentarfa con el interés superior
del niño; sencillamente porque atañe a este interés que el hijo
permanezca junto a su madre en las dificiles circunstancias por
la que ésta atraviesas6.
A idénticas conclusiones arribaremos si analizamos diversos
precedentes judiciales.
a) EL CASO DEL VTAJE AL EXTERIOR DE LOS HIJOS POR UNA BECA
CONFERIDA. En una interesante causa judicial mediaba la oposi-
ci6n paterna al traslado al exterior de los hijos y su madre, con
motivo de una beca otorgada a los primeros. El tribunal, acer-
tadamente, entendió legítima y conforme al interés familiar la
aspiraci6n de los niños de emprender el viaje, evaluando que al
conceder esa autorizaci6n no se perturbaba la vida del grupo fa-
miliar, dado que el grave deterioro de la relación paterno-filial
(prolongado alejamiento por más de trece años), y la falta de
toda iniciativa tendiente a revertir la situación, determinaba la
innecesariedad de coartar la pretensión de los hijos en aras de
~ . se verá que
proteger un vínculo realmente i n e ~ i s t e n t e ~Bien
en este caso el interés familiar se identifica con la postura sos-
tenida por los hijos que pretendian viajar al exterior, a la par
que se rechaza la oposición paterna por ser abusiva y contraria
a la solidaridad familiar. De nuevo aquí se comprobara la exis-
tencia de una concordancia entre ambos intereses, ya que los
dos se satisfacian con la concreción del viaje.
b) PEDIDO DE TRASLADO DE CUATRO HIJOS AL URUGUAY. En otro
juicio, que terminó siendo decidido por la Corte federal, se sus-
tanciaba un pedido de autorización de la madre para trasladar-
se con sus cuatro hijos menores a Montevideo, donde aquélla
debía asumir las funciones diplomáticas de cónsul general. En
56 Ver BOSSERT- ZANNONI,

Régimen Legal de filimidn 2, patria potestad,
p. 306 y 307.
G7 CNCiv, Sala F, 14/4/89, ED, 137-434.
primera instancia se confirió la autorización, a pesar de la oposi-
ción paterna. La alzada revocó la decisión; consideró que el
traslado no importaba beneficio alguno para los hijos; que se
provocaría su desarraigo del medio familiar y que se los sustrae-
ría de la jurisdicción del juez natural. Interpuesto el recurso res-
pectivo ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
ésta dispuso casar el fallo impugnado y mantener firme la reso-
luci6n de primera instancia. Argumentaron los jueces las con-
diciones particulares que determinaban el pedido de traslado;
que la guarda de los hijos le habia sido judicialmente otorgada a
la madre; que la continuidad de la educación de los niños no se
verla afectada por el traslado, y -en fin- que e1 alejamiento era
más aparente que real, dado los estrechos contactos y medios
de comunicación existentes entre Uruguay y nuestro país.
La Corte Suprema de la Nación descalificó por arbitrario el
fallo de la Suprema Corte bonaerense. Se pronunció sobre
el fondo del asunto y concedió la autorización para el traslado,
pero s61o respecto de los dos hijos varones más pequeños, mien-
tras que la denego con relación a las hijas mujeres adolescentes.
Sus fundamentos -a nuestro juicio, ilevantables- han sido los si-
guientes: l) que no es posible tratar igualitariamente la situa-
cion del niño a la del adolescente; respecto de éste cabe pre-
sumir que se han cimentado vínculos de relación afectivas y
sociales, además de hábitos deportivos, culturales y hasta de es-
parcimiento en el medio en que se ha desenvuelto desde su
temprana infancia; 2) que resultaba fundamental consultar la
voluntad y los deseos de 10s hijos, circunstancia que el tribunal
habia corroborado al escucharlos en la audiencia celebrada a taI
efecto; 3) que para la denegación de la autorización en lo ati-
nente a las hijas mujeres adolescentes se tuvo en cuenta su
edad, el grado de avance de los estudios secundarios, y los
vínculos de amistad y afectivos que tienen formados; 4) que
para otorgar la autorización de traslado de los hijos varones (de
más corta edad) se evalu6 la inseguridad y necesidad del con-
tacto próximo con la madre que se ha trasuntado en la entrevis-
ta realizada, y que dichos hijos recien han comenzado sus estu-
dios secundarios; lo que implica entonces que no han formado
aún el complejo de vinculaciones que, por el contrario, ya tie-
nen anudado sus hermanas, y 5) que no obstante que la deci-
si6n del tribunal significaba un desmembramiento transitorio del
grupo familiar, la proximidad del lugar de residencia de la ma-
dre no dificultaría una comunicación fluida de los hijos con el
padre y con el resto de sus hermanos5$.
En el caso recién narrado, se comprobará que el interés su-
perior del niño y el interes familiar apareclan afectados tanto
si los cuatro hijos se quedaban en Buenos Aires sin su madre,
como si todos ellos se trasladaban al Uruguay; por lo que era
abusiva la exigencia de la progenitora de que todos se trasladen,
como también el planteo paterno de que todos deberían perma-
necer en Buenos Aires. Los citados interés superior del niño y
el interés familiar, pues se identificaban en el caso con la aspira-
ción de los pequeños hijos varones de realizar el viaje al exte-
rior e, igualmente, con el deseo de las hijas adolescentes; quie-
nes pretendían obviar el traslado manteniendo su residencia en
esta ciudad.
C) REQUERIMIENTO DE UNA PRUEBA GENÉTICA PARA ACREDITAR EL
ADULTERIO, En el marco de un juicio de divorcio -y a los fines
de acreditar el adulterio de su mujer- el marido ofreci6 como
prueba la realización de un examen genetico de una niña nacida
durante el matrimonio y emplazada como hija de ambos a la luz
de la presunción de paternidad que establecía el art. 243 del
Cód. Civil. A pesar de la oposición de la madre, la Cámara in-
terviniente autorizó la medida sustentada en dos razones, una
procesa1 y la otra de fondo. La primera, hacia hincapié en el
principio de amplitud probatoria que rige en la materia; la se-
gunda, en el convencimiento de que existía un derecho persona-
lísimo de la niña en conocer su verdadera identidad.
Ahora bien, habilitado en el citado caso por la Corte federal
el recurso extraordinario, se revocó por unanimidad la decisi6n
del tribunal de segunda instancia; pero mientras la mayoría de-
cidió que la causa debía ser nuevamente fallada, la minoría se
inclin6 por poner fin al asunto revocando a secas el pronuncia-
miento apelado. El fundamento esencial invocado por todos los
jueces de la Corte ha sido que en ese juicio se había soslayado
el cumplimiento del art. 3 O . 1 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño; el cual ordena preservar su interés superior.
Efectivamente, la mayoría de la Corte sostuvo en el menta-
do caso: l) que la Cámara no había realizado una recta interpre-
68 CSJN, 13/5/88, "E. de V. D.,M. del C. 0.D.,J. L.", JA, 1988-iV-529.

tación del art. 3 O . 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño;
2) que toda medida respecto de una niña que implique un "trau-
ma" para ella, debe demostrarse -para su ejecución- que no lle-
varla a cabo le causaría un daño mayor o más grave; 3) que co-
rresponde al tribunal adoptar una decisi6n que satisfaga las
necesidades de la niña del mejor modo posible para la forma-
ción de su personalidad; 4) que la prueba genética ordenada tie-
ne aptitud para provocar consecuencias psicofísicas, que pue-
den ser tanto positivas como negativas; 5) que, en el caso, se
comprueba que la alzada no efectuó el examen acerca de los
efectos que podría traer aparejados la producción de la prueba
en cuesti6n; ello era asi porque nunca se habla requerido la opi-
nión de la niña que ya contaba con catorce años, a pesar de lo
dispuesto por el art. 12 de la antes mencionada Convención y el
art. 27 de la ley 26.061; 6 ) que, por ende, la C h a r a no justificó
que se trataba de una prueba que -además de beneficiar al pa-
dre que la solicitaba- favorecía el interés superior de la niña; T)
que la referida alzada incurrió pues en un error, puesto que la
decisión no debia estar sustentada en razones generales vincu-
ladas al derecho de toda persona s conocer su origen, sino de-
mostrando de manera concreta que para la niña de autos la
efectivización de los estudios geneticos redundaría en un benefi-
cio mAs que en un perjuicio, y 8) que, por último, ademhs de la
necesidad de requerirse en el caso la opini6n de la niña, ésta
previamente debia estar informada sobre las consecuencias que
se acarrearían en la hipótesis de que el ADN demostrara la in-
compatibilidad genética con quien figuraba como su padre.
La minoría de la Corte postul6: 1) que la realizacion de la
prueba genetica en la niña puede dejar en ella una huella psicoló-
gica que gravite eventualmente sobre su desarrollo personal; 2)
que no resulta razonable realizar la mentada prueba en un juicio
de divorcio -donde se pretende acreditar el adulterio de la mujer-
no contemplando las consecuencias que ello podría llegar a produ-
cir en la relación de familia; sobre todo porque la causal invocada
puede ser acreditada por otras vías probatorias, sin necesidad de
perturbar la conciencia de la niña, y 9) que el art. 3' de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño no puede ser obviado por la
aceptación de motivos procesales, ya que al tratado debe recono-
cersele una jerarquía superior a las propias leyes de la Nacidnsg.
69 CSJN, 10/8/10, "P. de la S., L. del C. clP., G. E.", LL,2010-E-246.

Resulta posible efectuar una síntesis de la sentencia de la
Corte Suprema que se acaba de relacionar, fusionando los crite-
rios de mayoría y minoría. En primer lugar, claro está que re-
sulta irrazonable que se pretenda utilizar a una niña como
objeto de una prueba en un conflicto entre adultos; con el agra-
vante de que no se la propone para beneficio de esta, sino para
responder al interbs personal y egofsta de uno de los padres; el
que aspira a responsabilizar al otro por la ruptura matrimonial
por haber supuestamente incurrido en una causal culpable de
divorcio. La medida requerida constituia una pretensi6n abusi-
v a del marido, contraria a la regla de la solidaridad familiar; de
lo que se deduce que se hallaba en radical dicotomía con el in-
terés familiar y, por lo tanto, opuesta sin remedio al interés su-
perior del niño.
En segundo lugar, aun en el caso de que se analizara la go-
sibilidad de realizar la prueba biológica requerida, tenia que de-
mostrarse que la concrecidn de esos estudios le produciria a la
niña mas beneficio que perjuicio; para lo cual -obviamente- y
como lo dijo la misma Corte federal en los fallos que antes cita-
mos (ver el § 3), habia necesariamente que acudir a los or-
ganismos especializados -psicólogos, terapeutas y psicoanalistas
en niños- para que dictaminaran sobre los posibles efectos que
tal estudio podia provocar a esa hija; efectos sobre los que
la Corte hace reiteradamente hincapié. Finalmente, se resalta la
total improcedencia de pretender que la prueba bioldgica tenga
lugar sin requerirse previamente la opini6n de la niña; en cuyo
supuesto -como lo destaca con agudeza el pronunciamiento de
la mayoría- era antes indispensable que dicha hija sea i n f o m
da sobre las consecuencias que puede generar la demostración
de que el emplazado jurídicamente como su padre no es en
verdad quien la ha procreado.
Nuevamente se advierte en este caso c6mo se ident.bf2can
el interés superior del niño y el familiar.
d) Oaosrcrd~DE LOS PADRES A QUE SU HIJO RECIBA LAS VACUNAS
OBLIGATORIAS. He aquí una clara aplicación del principio del
interds superior del niño -el que nuevamente se identifica
con el interés familiar-, tras el establecimiento de un adecua-
do lzmite a la pretensi6n de los progenitores de que se im-
ponga una decisión arbitraria en perjuicio de la salud de su
hijo.
En efecto, en un caso los padres de un niño se oponían a
que éste reciba las vacunas obligatorias establecidas por la ley
22.909; rechazando las conclusiones de la medicina cientifica y
la institucionalización del sistema de salud. Ante la citada ne-
gativa, una Asesoría de Menores del Departamento Judicial de
Mar del Plata promovió una medida de protecci6n por entender
que se afectaban los derechos de ese niño. Tras diversas vici-
situdes, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires or-
dena que se intime a los padres para que en un plazo perento-
rio de dos días acrediten el cumplimiento respecto de su hijo
del plan de vacunación, bajo apercibimiento de proceder a ejecu-
tarlo compulsivamente sobre el niño. Ante tal medida, los pro-
genitores promueven el respectivo recurso extraordinario por en-
tender que la sentencia de la Corte local violaba el "principio de
autonomia" y obstaculizaba el plan de vida que ellos habian tra-
zado para su familia; con lo cual se transgredía el art. 19 de la
Const. nacional.
La Corte federal resuelve declarar admisible el recurso ex-
traordinario y confirma la sentencia apelada. De este pronun-
ciamiento merecen destacarse dos cuestiones interesantes. La
primera, es que el alto tribunal considera que es indispensable
obtener la "máximacertidumbre" acerca de cómo se satisface
el interés superior del niño. Tal tesitura viene a descartar im-
plícitamente una vieja corriente jurisprudencia1 que, al "confiar"
a ciegas en Ias decisiones de los padres, terminaba en los he-
chos "delegando" en la buena voluntad de éstos dar debido cum-
plimiento o no a ese interés prioritario. Es que e1 Estado, si se
adoptara esta última postura, vendría a renunciar a la verifi-
cación que le encomienda la Convenci6n sobre los Derechos
del Niño y la ley 26.061. Por el contrario, al exigirse por la
Corte el mencionado grado de certidumbre ("máximo", como vi-
mos), importa acercarse a la realidad (y no a las ficciones) habi-
da cuenta que se habilita el efectiwo control jurisdiccional sobre
lo actuado por los padres con relacidn a sus hijos menores.
La segunda cuestión a resaltar es que e1 fallo comentado,
aunque no lo diga expresamente, excluge la aplicación del prin-
cipio de la autonomía de la voluntad en las determinaciones de
los padres respecto de sus hijos. Esto es así tan pronto se ob-
serve que no se trata de temas exclusivamente inherentes a aque-
llos, pues en dicha labor los progenitores no están gestionando
intereses propios sino de otros, los niños. Por tales razones,
mal podría invocarse por los apelantes el espacio privado que
protege el art. 19 de la Const. nacionalG0.
La sentencia referida se haliaría en plena sintonia con las
conclusiones de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas nueve años antes (Rosario, 2003). Alli se entendió
que "las decisiones de los padres respecto de los hijos menores,
en tanto importan la gestión de intereses de otros, no se inscri-
ben en el ámbito de la autonomía de la voluntad (remitimos al
3 92 y siguientes).
3 8. D E ~ G HDE
OSLOS NIROS. EL PROTAGOMSMO
DE u CON-
W N C I d N SOBRE LOS DERECHOS DEL NIRO Y DE LA LEY 26,061,
O a COYERC~
C ~ D I GCIVIL .
- Como ya lo hemos precisado en el
3 1, al menos por dos etapas consecutivas transitó el niño antes
de arribar a nuestra actualidad posmoderna. Una ha sido la de1
anonimato medieval; la otra, el proceso de la familia moderna
propiamente dicha, donde se genera el discurso sobre los hijos.
Por supuesto que ninguno de los estadios referidos fue benefi-
cioso para el niño. El primero, por razones obvias, ya que -de
pequeño- ni siquiera era considerado como persona; y, cuando
alcanzaba cierta edad, se integraba por completo a la vida del
adulto, a tal punto que no existia un sentimiento de la infan-
cia y se desconocian sus particulares condicionese1. La segun-
da etapa ha sido también nociva para el niño. Es que el perfil
sobreprotector de la minoridad que reinó como mlnimo hasta la
primera mitad del siglo xx confguró -como ya dijimos- un siste-
ma que se podría calificar de tramposo porque se alimentó de
una vigorosa dominación sobre los hijos.
Es en la posmodernidad jurzdica cuando se sanciona la
Convención sobre los Derechos del Niño (ver el 3 1). De este
instrumento, entendemos fundamental destacar como derechos
y garantias esenciales de los niños: a) la protección "contra
toda forma de discriminación" (art. ZO, inc. 2'); b ) el compromi-
so de los Estados parte a "respetar el derecho del niño a preser-
var su identidad" (art. 8O, inc. lo);c ) el derecho a ser escuchado
60 CSJN, 12/6/12, "N. N. O. U., V. s/proteccidn de persona", LL, 2012- D-182, y

LLonline, AWJURi2345412012.
61 Ver DOLTO,La causa ck los nifbs, p. 15 y 18; BERGOGLIO, Lafamilia: entre
lo pdblico y lo privado, p. 101,103 y 130; ARIES,El nim la vidafamiliur en el
Antiguo Régimen, p. 9 a 10, 63, 78,434, 488 y 539.
en todo procedimiento judicial o administrativo (art. 12, inc. lo);

d) su derecho a la libertad de expresión "en forma artística o
por cualquier otro medio elegido por el niño", y de "recibir y di-
fundir informaciones e ideas de todo tipo" (art. 13, ine. lo);e )
el derecho a "la libertad de pensamiento, de conciencia y de re-
ligión" (art. 14, inc. lo); f ) el derecho a "la libertad de asocia-
ción y a la libertad de celebrar reuniones pacificas" (art. 15,
inc. lo);g) la prohibición de ser "objeto de injerencias arbitra-
rias o ilegales en su vida privada" (art. 16, inc. lo);h) la "res-
ponsabilidad primordial" de los padres de proporcionar las con-
diciones de vida "que sean necesarias para el desarrollo del niño"
(art. 27, inc. 2"); i) que la educacion debe ser dirigida a "desa-
rrollar la personalidad" del niño y a prepararlo "para asumir una
vida responsable en una sociedad libre" (art. 29, inc. lo, a y d ) ,
y j ) El derecho "a participar libremente en la vida cultural y en
las artes... en condiciones de igualdad (art. 31, incs. lo y So).
A su turno, la ley 26.061 contiene los siguientes lineamien-
tos: a) dispone la aplicaci6n obligatoria, "en las condiciones de
su vigencia", de la Convención sobre los Derechos del Niño, en
todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cual-
quier naturaleza, que se adopte respecto de las personas hasta
los dieciocho años de edad (art. ZO, párr. lo);b ) declara que los
derechos y las garantias de los sujetos comprendidos en la ley,
son de "orden público, irrenunciables, interdependientes, indivi-
sible~e intransigibles" (art. So, párr. So); c) establece de manera
expresa que el niño es un "sujeto de derecho" y, como tal, tiene
derecho a ser oido, a que su opini6n se tenga en cuenta, a parti-
cipar en el proceso que lo involucra y a contar con asistencia le-
trada (arts. 3O, inc. a, go, 24 y 27); d) impone la obligación de la
familia, y de los padres o representantes legales en particular,
de atender el desarrollo personal de los niños, de respetar
los derechos y garantías que les asisten, de habilitar los canales
para que éstos puedan expresar sus propias opiniones, y de
adoptar los recaudos para que se resguarde su vida privada e in-
timidad (arts. 3", inc. c , 7", 10, 15 in fine, y 19); e ) regula que
los niños tienen derecho a "una buena calidad de vida", a la sa-
lud, a que se respete su dignidad como personas, a que gocen
de los beneficios de la seguridad social, y a recibir una educa-
ción pública y gratuita (arts. Bol 9", 14, 15 y 26); f) precisa el
compromiso de la familia, y de la comunidad toda, de respetar
el derecho del niño a tener sus propias ideas, creencias o culto
religioso, "segun el desarrollo de sus facultades" (art. 19, inc.
a ) ; g) habilita a todo ciudadano, ante el desconocimiento de los
derechos y garantias que asisten a los niños, "a interponer las
acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejerci-
cio y goce de tales derechos, a travds de medidas expeditas y
eficaces" (art. lo,párr. último); h) obliga a los organismos del
Estado a una "asignación privilegiada" de recursos para hacer
efectivos los derechos y garantías de los niños, estableciendo
su "intangibilidad" (arts. 5O, pCtrr. So, inc. 4O, y 72, p6rr. 2
'
)
; i)
contempla como regla el criterio de la unidad filial; o sea, el de
no separar a los hermanos en la medida de lo posible (arts. 41,
inc. d, y 66, inc. e); j ) impone como pauta respetar el "centro
de vida" del niño; esto es, donde hubiese transcurrido en condi-
ciones legítimas la mayor parte de su existencia, pero a la par
determina la prioridad de la familia biol6gica como lugar donde
aquél debe permanecer y desarrollarse (arts. 3', inc. f, 11, 35,
41, inc. b, y 65, inc. b ) ; k) establece medidas de protección in-
tegral de los derechos de los niños, ante la comprobación de
una amenaza o violación de ellos, dispuestas por el "órgano ad-
ministrativo competente local" (arts. 33 a 38); 1) faculta al órga-
no administrativo a disponer el "tratamiento médico, psicológico
o psiquiatrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus
padres, responsables legales o representantes" (art . 37, inc. S) ;
m) regula las llamadas "medidas excepcionales", adoptadas por
el drgano administrativo y sujetas al análisis de su legalidad
por la autoridad judicial "cuando las niñas, niños y adolescentes
estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio fa-
miliar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio" (arts. 39 a 41); n) crea la figura del "defensor de los de-
rechos de las niñas, niños y adolescentes", el que tendrá a su
cargo velar por la proteccidn y promoción de sus derechos con-
sagrados en la Constitución nacional, la Convención sobre los
Derechos del Niño y las leyes nacionales (arts. 47 y 55); ñ) eli-
mina la figura de la protección de personas, en relación con los
menores de dieciocho años, tras la modificación de los arts. 234
y 236 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n (arts. 74 y 75), y
o) deroga la ley 10.903 de patronato de menores (art. 76).
La sanción de la ley 26.061 debe estimarse como positiva,
más ailB de la deficiente técnica legislativa, de cierta terrninolo-
gia que emplea y de la dura critica que le ha realizado una auto-
rizada doctrina. Téngase presente que, a pesar de la vaguedad
e imprecisión que se le imputa, de que se esgrima que incurre
en declamaciones demagogicas, y que constituye una reiteración
ociosa de los principios, derechos y garantias consagrados en
convenciones internacionale~~~, lo cierto es que el ordenamien-
to comporta un avance en lo relativo al reconocimiento de los
derechos y garantias que asisten a los niños, en tanto se con-
templan cuestiones puntuales que atañen al efectivo funciona-
miento de aquellos.
Tarnbih nos parecen insustanciales las criticas efectuadas a
la ley 26.061 cuando se dice que no hace ninguna referencia al
control de legalidad y de mérito que corresponde a los tribuna-
les; que no dispone que el patronato sea ejercido por los jueces;
que las medidas de protección que pueda adoptar la administra-
ci6n no están sometidas a una verificacidn judicial previa; que
no se contemplan medidas recursivas ante la jurisdicción, y -en
fin- que los dispositivos legales previstos comportan un avasa-
llamiento a la división de poderes y un menosprecio a la función
judicial que es garantia del debida procesoe3.
Si se dejan de lado las intenciones que pudieron haber teni-
do los legisladores que participaron en la sanci6n de la ley, la
realidad es que ninguna norma del referido ordenamiento irnpi-
de la intervencidn jurisdiccional y su oportuno control; ello di-
cho sin perjuicio de que hubiera sido deseable la regulación
específica de procedimientos judiciales urgentes y de que se in-
cluyeran además preceptos que comprometieran expresamente
a los jueces en la misión de velar por el efectivo cumplimiento
de los derechos y garantias que se reconocen a los niños. Por
lo demAs, resultaría incomprensible una ley que pretendiera ve-
dar la injerencia de la jurisdicción, dado que tal eventual propó-
sito sería claramente inconstitucional.
De todos modos, no es posible descartar que haya influido
en el legislador -si es que en verdad se pretendió soslayar la ac-
62 Ver ZANNONI,El patronato del Estado y la reciente l e p 26.061,U ,2005-

F-923. En igual sentido, BELLUSCIO, Una L ~ mI parte inútil g en parte peligrosa:
la 26.061, LL,2006-B-701. En contra, considerando como un "hito significativo"
la sanci6n de la nueva ley, ver M ~ N D ECOSTA
Z - MURGA,ProteccZdn integral de los
derechos de niños 21 adolescentes. E b r e internacional latinoamericano
g provincial argentino, LL, 2006-A-1059.
63 Ver ZANNONI, El patmnato del Estado 9 la reciente leg 26.061,U , 2005-
o , ley en parte inútil y en p a r t e peligrosa: La 26.061, LL,
F-923; B ~ u u s c ~ Una
2006-B-701.
tuación de la justicia- el pésimo ejemplo que en muchos su-
puestos han dado nuestros jueces en la aplicación de la ley
10.903, no habiendo sido precisamente garantía alguna del debi-
do proceso. Nos referimos a la triste figura de la "disposición
de menores" que autorizaba los arts. 14 y 15 del referido cuerpo
legal, que consagraba la omnipotencia judicial. No olvidemos
que, en la realidad, se aplicaban a los niños "penas" indefinidas
tras su institucionalización y desarraigo del medio familiar. Tam-
bien por esta razón, en definitiva, es bienvenida la ley 26.061
que, con mucho acierto, ha derogado sin vueltas la ley del pa-
tronato.
Entendemos que, contrariamente a lo afirmado por alguna
doctrina, surge de la ley 26.061 la terminante intervención que
ha de tener la justicia en su aplicaci6n. Por lo pronto, se de-
clara al niño "sujeto de derecho" (arts. 3" y 9"), y a las normas
respectivas de orden público, irrenunciables e intransigibles
(art. 2"). En consecuencia, al no tener entonces el niño menos
garantias que los adultos, se tornara un deber de la magistratu-
ra -y no sólo una facultad- su debida intervención a los fines de
realizar el control de legalidad, de adrnisibilidad y de convenien-
cia de los actos que lleve a cabo la administración.
Si seguimos con el texto de la ley, se vera que el art. lo au-
toriza de manera expresa "a todo ciudadano a interponer las ac-
ciones... judiciales". El art. 40 habilita a la "autoridad compe-
tente" (que consideramos que no puede ser sino la judicial)
para resolver acerca de la legalidad de la medida adoptada por
la autoridad administrativaG4. El art. 47 crea la figura del de-
fensor del niño, y el art. 55 regula entre sus atribuciones "pro-
mover las acciones para la protección de los intereses difusos o
colectivos" relativos a los niños y adolescentes (inc. a); y de
Ver KIELMANOWCH, Rejhxiones procesales sobre la 26.061 de protec-

integral de los derechos de las ni-, nims y adolescmtes, U , 2005
F-987. ~ N D E ZCOSTA- MURGA, concluyen que las medidas excepcionales previstas
por el ordenamiento en estudio "deberán ser supemisadas por el organismo admi-
nistrativo local competente y judicial inteniniente", y que "resulta inherente a la
funci6njurisdiccional el amparo de los derechos y garantias de todas las personas,
legalmente reconocidos" (Proteecidn integra! de hs dsrechos de niñas, niños s/
adolescentes. Encuadre intemzacional lutirwanz~~cano y provincial urgen-
tino, LL, 2006-A-1059). La reglamentaci6n del art. 40 de la ley citada determina
que será la "autoridadjudicial" la que impartirá 6rdenes para el empleo de la fuerza
pública (decr. 4 15/06).
modo particular a interponer acciones "en cualquier juicio, ins-
tancia o tribunal" (inc. b ) . Luego se vuelve a insistir sobre el
punto, encomendando al defensor "promover las medidas judi-
ciales" para velar por los derechos y acciones de los sujetos pro-
tegidos (inc. c ) ; y, también, a "incoar acciones con miras a la
aplicación de las sanciones por infracciones cometidas contra
las normas de protección de las niñas, niños y adolescentes"
(inc. d ) .
Como si lo señalado fuera poco, podrCt observarse que los
arts. 5", 11, 14 y 15 de la ley 26.061 hacen referencia constante
a "los organismos del Estado" para controlar y garantizar e1
cumplimiento de las politicas p~blicas,para facilitar y colaborar
en la búsqueda y localización de los padres u otros familiares de
los niños, para garantizar los servicios de salud y asistencia inte-
gral, y para que se materialice el acceso a la educaci6n ptíblica
y gratuita, disponiéndose que "por ninguna causa se podrá res-
tringir el acceso a la educación". Por ende, tampoco en rela-
ción con lo que se acaba de enumerar, podrCt decirse que la ley
pretende impedir el conocimiento de los jueces, ya que resulta
mas que obvio que en la expresión "organismos del Estado", se
incluyen los tribunales de justicia.
En sintonía con lo indicado, y en lo que respecta a las me-
didas excepcionales previstas por la ley del niño, se ha resuelto
que verdaderamente ninguna norma del citado ordenamiento im-
pide la intervención jurisdiccional. En consecuencia, ha de con-
cluirse que el órgano judicial se encuentra tambign habilitado
para disponer las medidas de protección de derechos que consi-
dere adecuadas cuando la gravedad y urgencia del caso autori-
cen su dictado en el marco de las medidas cautelares previstas
en el art. 232 del Cdd. Procesal, y ajustándose -por supuesto- a
lo preceptuado en los arts. 39 a 41 de la ley 26.061; en particu-
lar en cuanto al carácter de excepción de las llamadas "medidas
excepcionales" previstas en las citadas
En lo atinente al Código Civil y Comercial, el reconocirnien-
to de los derechos de los niños y adolescentes, específicamente
en cuanto a la posibilidad del ejercicio de ellos, está explicitado en
numerosas disposiciones. Así, entre tantas otras normas, se
podrían mencionar: el art. 23, que establece el principio general
Así se entendid en CNCiv, Sala B, 3/12/10, "B.,N.S.&., F. D.", R. 565.949.

de que toda persona humana puede ejercer por si misma sus de-
rechos; el art . 26, dispositivo especialmente referido al "ejerci-
cio de los derechos de la persona menor de edad", que dispone
que la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente pue-
de ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordena-
miento juridico, tiene además el derecho a ser oido y a partici-
par en las decisiones sobre su persona, a lo que se le suma las
mayores posibilidades que se le confieren cuando han cumplido
trece años; el art. 31, en particular, en cuanto ordena que la "ca-
pacidad general de ejercicio de la persona humana se presume"
y que las limitaciones a la capacidad son de caracter excepcio-
nal; el art. 51, que hace referencia a la inviolabilidad de la per-
sona humana, obviamente sin excluir a los niños y adolescentes;
el art. 113, que explicita la necesidad de oír al niño en el discer-
nimiento de la tutela; el art. 595, que le reconoce igual derecho
en los casos de adopción; el art. 596, que faculta al adoptado
adolescente para iniciar un acción autónoma a los fines de cono-
cer sus orígenes; el art. 639, que regula que la responsabiIidad
parental se rige por el interés superior del niño, su autonomía
progresiva y el derecho a ser oido; el art. 643 que también dis-
pone la necesidad de audición del niño en los supuestos de
delegaci6n de la responsabilidad parental; el art. 644, relativo al
ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores ado-
lescentes; el art. 646, que estatuye precisos limites a las funcio-
nes parentales; el art. 653, que impone la necesidad de oir al
hijo en lo relativo a la determinación del progenitor que va a to-
mar a cargo su cuidado personal; el art. 655, que especifica lo
referente a la participaci6n del hijo en el plan de parentalidad;
el art. 661, que legitima al hijo a accionar en materia alimenta-
ria; el art. 677, que presume que el hijo adolescente cuenta con
suficiente autonomía para intervenir por sí como actor o deman-
dado; el art. 680 que habilita al hijo adolescente para estar en
juicio cuando sea acusado criminalmente y para reconocer hijos;
el art. 707 que, de un modo general, exige que el niño sea escu-
chado y que se tenga en cuenta sus opiniones en todo proceso
judicial,
5 9. LOS DERECHOS DE LOS NI- EN LAS JORNADAS JUBf-

DICAS. - En el ámbito de los encuentros colectivos de juristas,
debe recordarse que las XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en Buenos Aires, en 1997, habían concluido que
EL INTERÉS SUPERIOR DEL ~ 1 8 0 .DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIROS 47
"el niño, en cualquier situación en que esté involucrado, debe

ser considerado como sujeto y no objeto de controversias o pre-
tensiones de adultos". Este criterio fue ratificado en las XVIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Ai-
res, en 2001, que acordaron que "a partir de la Convenci6n so-
bre los Derechos de1 Niño, los deberes y derechos de la inade-
cuadamente llamada patria potestad encuentran un límite en el
derecho a la intimidad de los niños y adolescentes". A su vez,
las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Ro-
sario, en 2003, recomendaron que "la implementación plena de
la Convencidn sobre los Derechos del Niño en la familia exige la
revisi6n de las actitudes y relaciones que los adultos mantie-
nen con los niños y jóvenes", y que "resulta imperativo el pleno
reconocimiento del hijo como individuo autónomo".
6 10. LOSDEBERES DE LOS NINOS. DEBERES DE LOS PROGE-

-ES
NITORES. R E M I S I ~ N . sabido que uno de los problemas que
nos presenta el mundo posmoderno que nos toca vivir es la
"educación" que muchos padres brindan a sus hijos sustentada
en un dañino permisiwisismo que acarrea consecuencias nefas-
tas. Es la "educación" del hijo en un ambiente sin límites en el
que todo vale, porque da lo mismo cumplir o no cumplir con la
ley, respetar o no al otro, ser o no solidario con los semejantes,
admitir o rechazar los propios deberes que corresponden a cada
uno. Es la política -consciente o inconsciente- de aIentar con-
ductas transgresoras, donde no existe la transmisión de valores
ni ideales y se arroja a los niños -adultos del mañana- a un
mundo sin normas, tras una crianza donde está ausente lo más
rico de las aspiraciones humanas66(ver 3 126).
Desde luego que el mentado exceso de libertad, mal utiliza-
da, con una permisividad desmesurada, no responde al interés
superior del niño (ver los 3 y siguientes). Por eso considera-
mos necesario resaltar los deberes que pesan sobre los niños; ya
que si bien la satisfacción máxima de sus derechos comporta
cubrir aquel interés superior, contraria a éste el abuso en su
ejercicio, afectando el principio de solidaridad que necesaria-
mente tiene que regular las relaciones familiares y la misma or-
66 Ver SERON, La permisividad es catastrdfzca, "La Nación", 29/3/11, secc.

Informaci6n general, p. 15;MILMANIENE, La familia y roles parentales, LLActz~ulZ-
d a d , 10/2/11,p. 1;MELMAN,Para introducir al ps.icoanáiis.is hog en dfa, p. 331.
ganización de la comunidad. Bien se dijo que una de las causas
de nuestra desorganización social la constituye la corriente anar-
quizante que otorga a los jdvenes todos los derechos, sin exigir-
les ningún deber; pues de esa forma se los degrada y se les qui-
ta personalidad".
La Convencion sobre los Derechos del Niño, a nuestro jui-
cio, no se ha desentendido de los deberes que tienen los niños.
Claramente se desprenden de la previsión del art. 29, inc. lo,por
el cual los Estados parte convienen en que la educación del
niño deberá estar encaminada a: a) inculcar al niño el respeto
de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de
los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
b ) inculcar al niño el respeto a sus padres, a su propia identidad
cultural, su idioma y a los valores nacionales del país en que
vive, del pais de que sea originario y de las civilizaciones distin-
tas de la suya; c) preparar al niño para asumir una vida respon-
sable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz,
tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pue-
blos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de ori-
gen indígena, y d) inculcar al niño e1 respeto al medio ambiente
natural.
Es que, sin hesitación, inculcar el respeto a los derechos
humanos y libertades de los otros, a los valores de su país y a
las civilizaciones distintas a las suyas, y prepararlos para asumir
una vida responsable con tolerancia y comprensión, representa
establecer los debidos limites al accionar de los niños; trasmi-
tirles el deber de respetar a los seres humanos (familiares o
no); y tambien de no vulnerar los derechos que a estos terceros
les asisten, vedando entonces las conductas abusivas de cual-
quier f ndole .
En cuanto al C6digo Civil y Comercial de la Naci6nj el capí-
tulo 6 O , titulo VII, libro 11, está dedicado a los "Deberes de los
hijos". En efecto, el art. 671 prescribe que son deberes de los hi-
jos: a ) respetar a sus progenitores; b ) cumplir con las decisio-
nes de los progenitores que no sean contrarias a su interés su-
perior, y c ) prestar a los progenitores colaboración propia de su
edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en to-
das las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
Cmvelacidn sobre los Derechos del Niño, ED, 138-997.

e7 RAMELLA,
EL INTERÉS SUPERIOR DEL ~180.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS NIROS 49
El citado art. 671 del Cód. Civil y Comercial viene a susti-

tuir al art. 266 del derogado C6d. Civil. Tal vez, la modifica-
ción más relevante es que la nueva normativa no emplea la ex-
presión -contenida en el referido art, 266- al disponer que los
hijos deben "obediencia a sus padres". De todos modos, enten-
demos que la variaci6n no es sustancial porque ahora, en lugar de
esa palabra -obediencia-, se señala que tienen que "cumplir con
las decisiones de los progenitores"; y cumplir una decisión de
otro (el padre) es, en definitiva, "obedecer" lo que éste dispone.
La diferencia estaría en que en el art. 671, inc. b, del Cód. Civil
y Comercial se especifica que los hijos no deben "cumplir" cual-
quier decisión sino s610 aquellas que "no sean contrarias a su in-
terés superior".
Sin embargo, aun en el espíritu y letra del Código Civil an-
terior, la situación sería igual porque si el ejercicio de la liarnada
"patria potestad" es sdlo "para la protección y formación inte-
gral" de los hijos (art. 264), parece evidente que los progenitores
no pueden legitimamente requerir que se "obedezca" una orden
que va contraria al interds superior del niño.
Como quiera que sea, el art. 671 del Cód. Civil y Comercial
tiene que ser interpretado en consonancia con otras normas de
dicho cuerpo, como ser el art. 646 (referido a los deberes de los
progenitores), particularmente el inc. c , en lo atinente al dere-
cho del hijo a ser oído y participar en su proceso educativo y,
en especial, en lo que hace a sus derechos personalisirnos. Esta
cuestión está conectada con el inc. d del mencionado artículo
que apunta a que los padres tienen que encaminar su labor
para que sus hijos ejerzan y hagan efectivos sus derechos.
También, entra en juego aquí el art. 26 cuando regula que se
presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene
aptitud para decidir por si respecto de aquellos tratamientos
que no resulten invasivos; y que, cumplidos los dieciséis años,
es considerado como un adulto para las decisiones que se refie-
ren al cuidado de su propio cuerpo.
De igual manera, habr6 que tener en cuenta el art. 639; es-
pecíficamente su inc. 6, que dispone que uno de los principios
de la responsabilidad parental es la autonomia progresiva del
hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y de-
sarrollo, estableciendo que "a mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los dere-
chos de los hijos". Con lo señalado queremos precisar que el
deber de los hijos de "cumplir con las decisiones de los progeni-
tores" (art. 671, inc. b, Cád. Civil y Comercial) tiene sus claras
limitaciones -ademAs de la prevista en la misma nomna- en los
otros dispositivos recien citados; esto es, los apuntados arts. 26,
639 y 646 del mismo cuerpo legal. En definitiva, aquel deber
de cumplimiento de las decisiones paternas o maternas, obvia-
mente que se mantiene en el nuevo Código; y, en este sentido,
es verdad que lo que ha hecho la ley vigente es morigerar las
expresiones contenidas en el C6digo derogado para adaptarlas a
las ideas actualesm. De ahí, que no parece del todo correcto -o
al menos resulta equívoco- afirmar que el término "obediencia"
se observa contradictorio con la idea más dernocrhtica de la fa-
rniliaBg. Es que "cumplir" con la decision de un progenitor es
"obedecerla" y, por eso, bien se dijo que ese "cumplimiento" que
tiene que llevar a cabo el hijo es, en resumidas cuentas, el "clá-
sico deber de obedienciaM70.
Lo que sí resulta contrario a la organización familiar actual
-horizontal y asociativa- es la "obediencia ciega" que, como dice
el Diccionario de la Lengua española, "es la que se presta sin
examinar los motivos o razones de quien manda". De este aser-
t o no cabe duda, pues el tradicional binomio sujeto activo (proge-
nitor dando órdenes sin dar explicaciones) y sujeto pasivo (hijo
acatandolas derechamente) ha sido eliminado de la legislación
de familia. Lo que se exige ahora es una interactuación, un
rol activo de uno y otro; vale decir, que las decisiones de los
padres tienen que ser el resultado de una interaccidn bilateral
entre éstos y sus hijos71. Desde luego que este esquema orga-
nizativo de las relaciones familiares no comporta una igualdad
indiferenciada entre padre e hijo; lo que sería un absurdo y una
anarqufa inconcebible, sencillamente porque se tratan de perso-
najes distintos. Es que el adulto tiene la responsabilidad de
educar; para lo cual se le confiere la atribución de tomar deci-
68 Ver CASTRO, en CALVO COSTA(dir), "C6digo Civil y Comercial de la Naci6n.

Concordado, comentado y comparado", t. 1, p. 585.
69 Ver HERRERA, en LORENZETTI (m),U C 6 ~Civil 0 y Comercial de la Naci6n.
Comentado1',t. N, p. 458.
70 Ver PITRAU, -
en RIVERA MEDINA(dirs.), "Cbdgo Civil y Comercial de la Na-
ción. Comentado", t. 11, p. 572 y 573.
71 Ver CATALDI,en CURA (dir.), "C6digo Civil y Comercial de la Naci6n. Co-
mentado", t. H, p. 609.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL N I ~ ~ ODERECHOS
. Y DEBERES DE LOS NIROS 51
siones en relación a los hijos. A estos, a su vez, les asiste el
deber de no hacerse daño a sí mismos; de manera que les estCl
vedado adoptar conductas que van contrarias a su equilibrado
desarrollo y que les impidan transitar la senda de una autono-
mía responsable.
Ahora bien, como vimos, el art. 671, inc. b , impone un se-
vero limite a las decisiones de los progenitores; y es que los hi-
jos deben cumplir con aquellas siempre que "no sean contra-
rias al interes superior". La doctrina se interroga cómo har5n
los protagonistas (progenitor y niño) cuando el hijo no quiere
cumplir con la disposici6n paterna o materna (por entender
que es contraria a su interés superior) y el progenitor -en carn-
bio- considera que esa decisión no solo no afecta ese interés
sino que, incluso, es muy beneficiosa para el niño72. Sin per-
juicio que, en tales casos, tanto el padre como el hijo podrán
acudir a que el juez decida ese punto (art. 642, Cód. Civil y
Comercial, ver el § 94 y SS.), la solución puede hallarse tarn-
bién en lo previsto por el art. 647, último pArrafo, del citado
Código. Allí se expresa que "los progenitores pueden solici-
tar el a m z l i o de los servicios de orientaciórt a cargo de los
organismos del Estado". Por supuesto que, aunque la noma
no lo diga, el propio hijo podrá acudir a esos servicios para que,
con su intervención, puedan coadyuvar a resolver el conflicto
paterno o materno-filial.
No coincidimos con la crítica referida a que, como la norma
del art. 671 del Proyecto de C6d. Civil y Comercial carece de
sancidn, podría representar una expresión de deseos del legisla-
dor7$. ES que tampoco tienen sancidn, verbigracia, los deberes
de los progenitores (art. 646), o el deber de colaboración que
igualmente se impone a los padres (art. 653 in fzne) o, en fin,
el deber de uno de informar al otro sobre la situacion del hijo
común (art. 654). No obstante, tal circunstancia no ha de
significar que los tribunales tengan que tolerar mansamente
como se infringen los deberes que una ley impone; contándose
con las herramientas que el caso exija para neutralizar eventua-
72 Ver PITRAU,en RIVERA- MEDINA(dirs.) - ESPER(coord.) , "C6digO Civii y Co-

mercial de la Nacidn. Comentado", t. 11, p. 573.
m Ver UGARTE, Apuntes preliminares sobre la respmabiL.ldad parental
en el Proyecto, "Revista de Derecho de Familia y las Personasn, no6,jul. 2012,
p. 227.
les incumplimientos. Reparese que nadie, sea adulto o niño,
puede pretender reclamar los derechos que le asisten si, al mis-
mo tiempo, hace tabla rasa con sus compromisos legales. He
aquí el quid, que veda las conductas abusivas de cualquiera de
ellos.
Con relacidn a los deberes de los progenitores, y a la prohi-
bición a los malos tratos al hijo, remitimos a los 3 126 y 127.
PARTESEGUNDA
ASPECTOS PROCESALES
LA A U D I C I ~ NDEL NIÑO
Y SU PARTICIPACI~N EN EL PROCESO
1 l . DISTINCI~N
ENTRE EL DERECHO A SER O ~ D OY LA INTER-
NIHO EN EL PROCESO. - El tema de la participación
V E N C I ~ NDEL
del niño en el proceso en el que está involucrado tiene una im-
portancia de primer orden. Es que, como bien se ha destaca-
do, una preocupación central para el adulto en estos casos de-
bería orientarse a hablar a los niños; antes que hablar de ellos,
prescindiendo de su intervención" Ya vimos en el 5 3 que el
Comité de los Derechos de Niño ha señalado que el derecho del
niño a ser escuchado, dada su condici6n de valor fundamental,
es uno de los cuatro principios generales de la Convención, jun-
to con el interés superior del niño (art. 3 O ) , el derecho a la no
discriminación (art. So) y el derecho a la vida y el desarrollo
(art. 6"; ver obsemación general 5 de 2003, párr. 12, y obser-
vación geneml 12 de 2009, párr. 2").
Sobre la referida cuestión, resulta necesario diferenciar entre
el derecho del niño a ser escuchado, por un lado, y su actuación
procesal en el juicio, por el otro. Si bien esta última incluye
aquel derecho -ya que, obviamente, si interviene en el proceso
en principio es oído- a la inversa no es necesariamente así. En
otros términos, un niño puede ser escuchado en una causa judi-
cial -digamos, en una audiencia que convoque el juez- sin que
ello implique que se lo admita a intervenir con representación
propia en el proceso, con independencia de sus padres. Por
eso conviene tratar ambos temas de un modo separado.
l Ver Docro, La causa de los niños, p. 176 y 236.

ASPECTOS PROCESALES
A) EL DERECHO DEL NIÑO A SER ESCUCHADO
12. LA A U D I G I ~ N EN LA CONVENGI~N SOBRE LOS DERE-

CHOS DEL NINO. SU INTERPRETACI6N. OTRAS CONVENCIONES. - El
tema de oir al niño tiene superlativa envergadura, y prueba de
ello es, como ya expresamos, la prioridad que le ha otorgado el
Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas2.
El art. 12.1. de la Convenci6n sobre los Derechos del Niño
establece que "los Estados partes garantizarán al niño que
esté en condiciones d e formarse un juicio propio del dere-
cho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente e n cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del
niño".
Si nos guiamos por la letra del tratado, surgiria que el dere-
cho del niño a expresar su opinidn estaría subordinado a que se
encuentre "en condiciones de formarse un juicio propio", de ma-
nera que no abarcaría a cualquier niño sino s61o a aquellos que
se encuentren con esa posibilidad; vale decir, que se haIlen con
aptitudes psiquicas de razonar, que puedan entender la infor-
mación que se les brinda y, a la par, valorar su significado.
Sería necesario, como se dijo, que estén habilitados para distin-
guir el bien del mal y lo verdadero de lo falso3.
La norma del art. 12 de la Convención parecería compren-
der únicamente a los niños que -al menos- cuenten con una
aceptable madurez. En consecuencia, si nos atenemos a la es-
tricta prescripción literal de la norma, quedarían por de pronto
excluidos de1 derecho a ser oídos los bebés y todos los que tran-
El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas es el 6rgano de

vigiiancia, seguimiento e interpretaci6n de la Convenci6n sobre los Derechos del
Niño. Está compuesto por expertos independientes y supervisa la aplicaci6n de la
mencionada Convención por los Estados parte. Emite observaciones generales
con el fin de fadilar la ejecución del tratado. En nuestro país, k relevancia del
apuntado Comite se debe en particular a que ha sido considerado por la Corte
Suprema de Justicia como un interprete autorizado de la Convenci6n (CSJN,
21/5/13, LL, 2013-F-20; id., 2711 1/12, "Revista de Derecho de Familia", 2013-11-1;
id., 1/8/13, LL,2013-E-335).
Escuchar al menor es conocerlo, en K E ~ W E R DE CAR~UGCI
3 PETI'IGIANI, -
HERRERA, La familia en el nuevo derecho, t. 11, p. 207.
LA AUDICI~N
DEL N I ~ YO SU PARTICIPACI~N
EN EL PROCESO
sitan por la primera etapa de la niñez y que, por ende, no se

expresan mediante un lenguaje oral inteligible para el adulto.
Ahora bien, si son asf las cosas y se insistiera en esa interpreta-
ción rigurosa de la disposición, indudablemente no quedarian
satisfechas en su integridad las necesidades de los niños en to-
das las etapas de su desarrollo; por lo que en este punto la Con-
vención se exhibiría como insuficiente.
Sin embargo, el alcance del mencionado precepto es mucho
m6s amplio a la luz de la interpretación de un órgano de singu-
lar importancia en la materia, como lo es el antes referido Comi-
te de los Derechos del Niño. Efectivamente, por un lado ha
señalado ese organismo que el comentado art. 1S , concretamente,
la fórmula de "estar en condiciones de fomarse un juicio pro-
pio", no debe verse como una limitación sino como una obliga-
ción de los Estados parte de evaluar la capacidad del niño. En
consecuencia, para el Comité, dicha norma no impone n i n g h 1i-
mite de edad al derecho del niño de expresar su opinión; y tal
criterio se lo sustenta en que "hay estudios que demuestran que
el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana
edad, incluso cuando todavía no pueden expresarlas verbalmen-
te". En ese sentido, destaca que en "el art. 12 es claro que la
edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las
opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no
van ligados de manera uniforme a su edad biológica".
Por el otro lado, dato por demás significativo es la conside-
ración del Comité de que "los Estados parte deben dar por su-
puesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias
opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no co-
rresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad"; de
lo que se sigue "que los Estados parte no pueden partir de la
premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opi-
ni~nes"~.
La orientaci6n interpretativa que adopta el Comité de los
Derechos del Niño, contrariamente a lo que tal vez pudiera sur-
gir de la lectura del texto del art. 12 de la Convención, permiti-
rla zncluir en su perceptiva a todo tipo de niños; dado que los
ejes de ese enfoque son considerar que no hay límite mínimo de
Ver CornitC de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, observacidn
geneml 12, párrs. 20 y 21, quincuag6simo primer periodo de sesiones, 2009.
58 ASPECTOS PROCESALES
edad para que el niño exprese su opinión, aunque ésta no se

pueda llevar a cabo verbalmente, y que los Estados parte deben
dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus
propias opiniones. A tal punto esto es así, que el Comité deta-
116 que Ia aplicación del art. 12 de la Convención "exige el reco-
nocimiento y respeto de las formas no verbales de comunica-
ción, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y
la pintura" (ver observación general 12, párr. 21).
Ha de ser bienvenida la interpretación del Comité de los
Derechos del Niño de las Naciones Unidas; exegesis que apunta
a la i ? z c l u s i h de los niños en la disposici6n del art. 12 del tra-
tado, y no a su exclusión.
Ahora bien, de todas maneras se advertirá que, conforme
a nuestro derecho positivo, carece de interés prioritario seguir
profundizando en la exegesis del art. 12 de la Convenci6n. Y
ello es así porque en el ámbito argentino contamos con termi-
nantes dispositivos que superan sin vacilaciones a aquella pre-
visi6n y neutralizan los eventuales inconvenientes que pueda
exhibir la norma internacional. La cuestión -el mayor o menor
alcance del art. 12 de la Convenci6n- no tendría entonces que
generar complicaciones en la practica de nuestros tribunales.
En todo caso, el dispositivo del tratado constituiría una platafor-
ma rninima que -por su jerarquia constitucional- no podrá ser
restringida ni limitada por los ordenarnientos de los países sig-
natarios. Este aserto, cIara est8, no ha de impedir un magor
avance en los distintos países, en lo que atañe al reconocimien-
to de los derechos de los niños, con el consiguiente deber de los
jueces de atenerse a las ampliaciones, reconocimientos y mayo-
res especificaciones que contenga una la ley interna. Tal es el
caso de nuestro país con la ley 26.061 y con el Código Civil y
Comercial, aprobado por la ley 26.994.
El derecho del niño a ser escuchado también estaria garanti-
zado en otras convenciones internacionales que, desde luego, lo in-
cluyen en tanto su calidad de persona humana. Asi, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, establece
que "todapersona tendrá derecho a ser oidu públicamente s/
con las debidas garantim por un tl..ibunal competente, znde-
pendiente e imparcial, establecido por la leu, m la sustanciclr
cidn de cualqukr acusacidn de caructer penal formulada com
tra ellu o para la deterrninuiólz de sus derechos u obligacitmes
de carácter civil" (art . 14.1). A su vez, la Convención Arneri-
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 59
cana de Derechos Humanos, de 1969, prescribe que "toda per-

sona tiene derecho a ser o$da, con las debidas garumtim y
dentro d e un plazo razonable, por un juez o tribunal compe-
tente, in&pendzente e imparckl, establecido con anterior&
dad por la le8 en la sustanciación de cualguier acusacidrz
penal formulada contra ella, o para la determinacih de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboraL, fiscal o de
cualquier otro carácter" (art . 8".1).
1 3 EL DERECHO A SER ESCUCHARO EN LA LEY 26.061. -

La ley 26.061, de los derechos del niño y adolescente, consagra
varios textos referidos al derecho del niño a ser oído: a) el art.
2" establece que "las niñas, niños o adolescentes tienen derecho
a ser oidos y atendidos cualquiera sea la forma en que se mani-
fiesten, en todos los ámbitos"; b ) el art. 3 O , inc. b, ordena que se
deberá respetar "el derecho de las niñas, niños y adolescentes a
ser oidos y que su opini6n sea tenida en cuenta"; c) el art. 24,
en su inc. a, prescribe el derecho de los niños a "participar y
expresar libremente su opinión en los asuntos que les concier-
nan y en aquellos que tengan interés", y el inc. b determina que
también les asistirá el derecho a "que sus opiniones sean tenidas
en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho
se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las ni-
ñas, niños y adolescentes, entre ellos, el ámbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, cientifico, cultural, deportivo y re-
creativo"; d) el art. 27, inc. a, especifica que el niño tiene dere-
cho "a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo
solicite", y e ) el art. 41, inc. a, atinente a las medidas excepcio-
nales de protección que pueden adoptar los organismos compe-
tentes, exige que se aplicarán "en todos los casos teniendo en
cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes".
Por lo tanto, en la ley 26.061 todo niño de cualquier
edad tiene derecho a ser oído sin que, bajo ningún concepto,
se limite la escucha a los que pueden "formarse el juicio pro-
pio". Reparese en que la menci6n a la "madurez y desarrollo"
-contenida en el art. 24, inc. b- no es un requisito de exclusión
mediante el cual el juez podria resolver si se procede o no a re-
cibir la opinión del niño, sino que esa madurez sdlo debe ser
considerada para graduar en qué medida dichas opiniones
han de ser "tenidas e n cuenta" por el magistrado a la hora de
su decisión.
ASPECTOS PROCESALES
14. DERECHO A SER ESCUCHADO EN EL C ~ D I G C O ~ I YL

CO~IE&CIAL DE LA NAcIÓN. - El ordenamiento aprobado por la ley
26.994 consagra también el derecho a ser oído del niño o ado-
lescente en varios de sus articulos. Veamos.
a) El art. 26 dispone que "la persom menor de edad tiene
derecho a ser oida en todo proceso judicial que le concierne
a s i como a participar e n las decisiones sobre s u persona".
b ) E1 art. 113, relativo al discernimiento de la tutela, esta-
blece en el inc. a, que el juez debe "ozr previamente al niño,
niña o adolescente".
c) El art. 117, también referido a la tutela, hace alusión a
la actuación personal del niño "en ejercicio de su derecho a ser
oido".
d ) El art. 595 que contiene los principios generales de adop-
cidn, puntualiza en el inc. f, "el derecho del niño, n i ñ a o
adolescente a ser oido g a que su o p i n i ó n sea tenida e n
cuenta".
e ) El art. 598, igualmente atinente a la adopcidn, ordena
que los descendientes del adoptante "deben ser oidos por el
juez, valorándose su opinidn de conforrnidud con su edad s/
grado de madures".
f ) El art. 635, que se ocupa del tema de la adopción, seña-
la que ésta adolece de nulidad relativa cuando fue obtenida en
violación del derecho del niño a ser oído (inc. c ) .
g ) El art. 639, inc. c, regula que uno de los principios por el
cual se rige la responsabilidad parental es "el derecho del nzño
a ser oido gj a que su opinión sea tenida en cuenta según.
su edad s/ grado de madurez".
h) El art. 643, en los casos en que se delega la responsabili-
dad parental a un pariente, ordena que debe "oirse necesaria
mente al hijo".
i) El art. 646, inc. c, prescribe que uno de los deberes de
los progenitores es "respetar el derecho del niño s, adolescem
te a ser oido g a participar m s u proceso educativo, asi
como en todo lo referente a sus derechos personal~simos".
j ) El art. 653, inc. c, incluye, como una de las ponderacio-
nes que tiene que realizar el juez para la asignación a un padre
del cuidado personal del hijo, la necesidad de tener en cuenta
"la opinidn del hijo".
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
k) El art. 655, párr. último, referido al plan de parentalidad,

estatuye que "los progenitores deben procurar la participa-
ción del hijo",
Z) El art. 707, en fin, d e t e m a que "los niños, niñas y &o-
lescentes tienen derecho a ser osos en todos los procesos que
los afectan directamente. Su opzni6n debe ser tenida en
cuenta valorada segzin s u g r a d o d e discernimiento y
la cuestión debatida en el proceso".
3 15. O ~ AL
R ~&o, ~ s c u c a ~ rYm TENER EN CUENTA SUS OPI-
NIONES. - Comencemos por señalar que el ya mencionado Comi-
té sobre los Derechos del Niño, en la citada observacih gene-
ral 12, rechazó la idea de que receptar la opinión del niño tenga
un carácter meramente simbólico; tal como sucedería si es oído
pero no se tiene en cuenta sus opiniones. De ahf que resaltó
que "las opiniones del niño tienen que tomarse en considera-
ción seriamente" (párrs. 28 y 132). Asimismo, ese 6rgano ha
dicho que los tres términos -"hablar7', "participar" y "ser teni-
d o en cuenta"- secuencian el derecho a participar desde un
punto de vista funcional6.
Si bien no cuestionamos la expresi6n "oir al niño", es obvio
que ésta cabe emplearla en un sentido amplio, que comprenda
el acto de escuchar; vale decir, una acción más activa y comple-
ja que importa poner la debida atención a lo que expresa el in-
terlocutor, observar y "distinguir lo manifiesto de lo latente"6, y
no limitarse pasivamente a la simple percepci6n auditiva de los
sonidos que emita el niño. No es casual, entonces, que el art.
12 de la Convención haga alusión a la "oportunidad de ser es-
cuc hado".
A su vez, reparese qué poca utilidad tendrá oír al niño, e in-
cluso "escucharlo", si despues no se van a tener en cuenta sus
opiniones. Esta última cuestión está estrechamente vinculada
al desarrollo del niño, a su posibilidad de "formarse un juicio
propio" y a su "madurez", tal como lo precisa el art. 12 de la
Ver recomendaciones del Comite de los Derechos del Nilio en el Dia de De-
bate General sobre el Derecho del Niño a ser Escuchado, 29/9/00.
Ver GROSMAN, El derecho &l nim a ser oido m los procesos de familia,
en DA ROCHA,"La balanza de la justicia", p. 130 y siguientes. KEMELMAJER DE CAR-
tucc~- HERRERA, C w n d o .!.u Corte Intemmericana de Derechos Humanos habla,
hay que escucharla, U ,2011-F-366.
ASPECTOS PROCESALES
Convención; madurez que tendrá que ser interpretada -como lo

hace el Comite de los Derechos del Niño- como "la capacidad
de comprender y evaluar las consecuencias de un acto determi-
nado"; "es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones
sobre las cuestiones de forma razonable e independientem7. Y
en la conformación de esa madurez, desde luego, influirh fac-
tores de orden biológicos, psicol6gicos, sociales y culturales. La
relación sera directamente proporcional, en el sentido de que, a
mayor desarrollo y madurez del niño, mayor será el compromiso
del juez de tener en cuenta sus opiniones; claro está, en la me-
dida en que éstas sean genuinas,y no inducidas por una figura
adulta (remitimos al 8 243).
En efecto, el tema de la autenticidad de las opiniones del
niño resulta fundamental; pues mtts allá de la terminologia -lo
de síndrome de alienación parental y de que se discutan las de-
nominaciones técnicas y científicas- quienes trabajamos en el
día a dla de los tribunales comprobamos como una realidad irzr
soslayable el fenómeno apuntado; esto es, los ya típicos casos
de hijos que repiten monótonamente el discurso paterno o ma-
terno, sin poder dar explicación alguna de las razones que pue-
dan sostener -ni siquiera mínimamente- los pareceres que ver-
balizan ante los jueces. Claro esta que, en esos casos, el discurso
que emite el hijo no es propio, sino que pertenece en verdad al
progenitor con cual mantiene un vínculo patol6gico y simbiótico
(remitimos a lo que exponemos en el 3 243).
En el sentido referido, consideramos acertada la adverten-
cia de MEDINA cuando nos dice que los jueces y funcionarios que
intervienen en los contactos con los niños tienen que tener mucho
cuidado y estar prevenidos con relación a los casos de síndrome
de alienación parental (SAP) que se da cuando un progenitor,
en forrna abierta o encubierta, "habla o actda de una manera
descalificante o destructiva" (respecto del otro padre) con la fi-
nalidad de "alejar (alienar) o indisponer a los hijos contra ese
otro progenitor". En tales situaciones, por supuesto, como su
"opinión" no es libre, sino producto de una "mala injerencia",
carecerá de relevancia; y quien emprende esa "labor" debe ser
jurídicamente sancionado por el daño que le produce al hijo8.
Comité de los Derechos del Niño, obsemiucidn general 12,párr. 30,2009.

Ver MEDINA,en RIVERA- MEDTNA
8 (m.)- ESPCR(coord.), Cddigo Civil g CO-
mrcial de la I\racidn. Comentado, t. 11, p. 489.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 63
Dejando de lado las referidas situaciones anómalas, la audi-
ción del niño, y el tener en cuenta sus opiniones, coincide con
las directrices del Consejo de Europa, sobre Justicia Adaptada
a los Niños, aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo
de Europa el 17 de noviembre de 2010. Allí se decidid que
corresponde "otorgar el peso adecuado en el procedimiento al
punto de vista del niño o la niña interpretándolo conforme a su
nivel de madurez y teniendo en cuenta cualquier tipo de difi-
cultades de comunicación que puedan surgir para hacer que
la participación del niño o la niña sea lo más significativa po-
sible".
Como ya lo vimos en los 13 y 14, el tener en cuenta las
opiniones del niño figura inserto como compromiso de los adul-
tos -entre los que se encuentran los jueces- en los arts. 3", inc.
b; 24, inc. b, y 41, inc. a, de la ley 26.061 de los derechos del
niño y el adolescente; como también en los arts. 639, inc. c;
653, inc. c, y 707, del C6d. Civil y Comercial de la Naci6n.
5 16. ALCAIVCE DEL DERECHO A SER ESCUCIYADO EN EL ORDE-

NAMIENTO ARGENTINO. - A mérito de lo relacionado, se concluye
que en nuestro ordenamiento vigente existe un derecho de los
niños, sin distinciones de edades, a ser oídos en los procesos
que los afectan. Este derecho a la audición debe entenderse
en el sentido amplio; o sea, en el de escucha, que compromete
al juez a realizar una labor compleja y más activa. Como ya se
puntualiz6, el tema de tener en cuenta las opiniones que vierta
el niño es otro de los deberes de los magistrados, y el peso de
esta directiva estará en directa relación con el grado de madu-
rez y desarrollo que haya alcanzado el niño.
No obstante lo expuesto, queda por dilucidar -desde varias
perspectivas- el alcance del mencionado derecho. Vale decir,
desentrañar cuáles son los beneficios o perjuicios que puede aca-
rrear su ejercicio. Tener claro ddnde están los limites de la au-
dición. Saber si estamos solamente ante un derecho del niño y
no frente a un deber. Referir de qué modo se recepcionó este
derecho en la jurisprudencia. Marcar las distinciones que hay
que efectuar según cuál sea la edad del niño. Considerar las
precauciones que tiene que tomar el juez para escucharlos; la
información previa a los niños y la comunicación de los resul-
tados. Determinar si es indispensable para el judicante tomar
contacto directo con el niño o si, en cambio, podr6 acudir a la
ASPECTOS PROCESALES
llamada audiencia indirecta. También, en fin, indicar en qué

tipo de procesos rige este compromiso judicial.
17 CUESTIONAWIENTO~
A LA INTERVENCI~NDE LOS N I ~ S .
L~MITES EN SU A U D I C I ~ N .- De lo hasta aquí analizado se des-
prende que la audición de los niños resulta en principio inelw
dible para el debido respeto a sus derechos personalisirnos y la
buena marcha del procesog. En este aspecto, entendemos equi-
vocada la orientación que -animada de buenas intenciones- pro-
cura no incluir a los niños en el debate y mantenerlos qfuera,
para no exponerlos a vivencias difíciles; orientación seguramen-
te impulsada por una actitud protectoralo. Incluso, se sostuvo
que es poco aceptable indagarlos en los despachos públicos y
hacerlo transitar por los pasillos del tribunal; a lo que se agregó
que resulta negativo para la fomnacion psiquica de los hijos te-
nerlos como partícipes de la contienda y erigirlos en jueces de
SUS padres".
Al criterio referido se le replico acertadamente que el ma-
yor daño se ocasiona cuando se experimenta una situación de la
que no se puede hablar y se intenta ocultar12. Es que en gran
parte de las cuestiones familiares, si bien la controversia se plan-
tea lineal e inicialmente entre los padres, los hijos son una parte
sustancial en el conflicto; pues constituyen los destinatarios
de lo que se acuerde o decida en el juicio. Diríamos que el
asunto les atañe muy intimamente; lo que significa decir que se
afectará su dignidad como personas si -de un modo u otro- ter-
minan quedando totalmente al margen de la contienda. En de-
finitiva, se trata de una realidad que le toca vivir al niño y es un
error la pretensión de marginarlo en aras de su presunta "pro-
te cción".
9 Ver PETTIGIANI, T esczlchar al niña o aclolsscmte y cdmo escuchay-

~ P Oqué
lo?, "Derecha de Familia", no 62, p. 19.
10 En relación con la orientacidn que mencionamos en el texto, ver SAM-
BRIZZI,Sobre la calidad de parte de los menores e n el juicio de tenencia,
LL, 2009-B-73 1 ; BASSET,Abogado del niño,ED, 232-222. En el mismo senti-
do, ver CNCiv, Sala C, 25/9/08, "R. K.,C. y R. K., J. sireintegro de hijo", expte.
(2497.299.
l l GOWLAND,Patria potestad. Notas a la ks/28.264, LL, 1986-D-1156y sus
citas jurisprudenciales.
l2 CARDENAS,La escucha del niño en el proceso judiciul de familia, U
online.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
El psicomálisis en ninos ha concluido que todo aquello so-

bre lo que recae un "no decir" -como en los supuestos en que el
contacto con el niño se omite en un conflicto judicial- equivale
simétricamente a todo lo que se le oculta, y como tal, una resis-
tencia a la comunicaci6n de la verdad. No decir la verdad es
un acto de deshuman.ixacion, dado que ella es deseada incons-
cientemente por el niño y tiene para 61 un valor estructurante.
La ausencia de palabras ciertas es generadora de padecimientos
para los hijos, que habitualmente se traducen en trastornos de
salud; esto es, en síntomas funcionales cuyo origen no se en-
cuentra a veces en causas organicas sino en puros acontecimien-
tos afectivos. El cuerpo se transforma en esos casos en el len-
guaje de lo no dicho13. Es que el niño necesita hablar y que lo
escuchen, y ello es una manera de educarlo14.
En tal virtud, se ha precisado que "una enfermedad del cuer-
po puede llegar a constituir un modo singular del lenguaje y de
la comunicación, y que los distintos trastornos corporales co-
rresponden a significados inconscientes que son particulares de
cada trastorno"15. Por el contrario, las palabras pronunciadas
oportunamente (por un tercero, sea el juez o el experto que lo
represente) permiten atenuar el impacto desequilibrante de una
crisis familiar, contribuyen a humanizar el dolor, la propia reali-
dad y las mismas relaciones materno o paterno-filiales, De ahi
que es adverso al interés del niño, y por ende reñido con el de-
recho, soslayar su int ervenciOn ante el 6rgano j urisdicci~nal~~.
Por otro lado, nos parece que el asunto no consiste en que
el problema no roce al niño -cuestión por lo demás imposible-,
sino que tal conflicto pueda ser asumido por éste; y asi, la crisis
que vive el núcleo familiar, o sea, el pleito judicial que afecta al
13 DOLTO,La causa de los niños,p. 121,158,162,333y 385; La causa de los

adokscentes, p. 89, y Cunda los padres se separan, p. 9 y 55.
14 NASIO,Escuchar a un niñ~es una mamm de edwarlo, "La Nacibn",
26/8/01, Sec. Cultura,p. 16.
- CHIOZZA,por qu8 se mfemnan los niños?,"La Nacidn", 23/51
' 5 AIZENBERG
92, p. 7.
16 DOLTO,La causa de los nims, p. 160;Los niños y su derecho a la ver-
dad, p. 7, 109, 148 y 150, y Cuando los pudres se sepumn, p. 30,61, 133 y 135;
RWCKE, Las hgos frente al dzvorcw, p. 256; PROCUPET,
Intmambw znterdZScip1.i-
narh acerca del d m c h o & uisita a los hZjos en los casos de diuowio, sepa%
cidn o nulidad de mat1.immw, "TerapiaFamiliar", no 15, 1986, p.242; S T I L E ~ ,
Menores. Tenencia. R d g i m de visitas, p. 63.
ASPECTOS PROCESALES
hijo, será formativa para el. Con agudeza se señaló que "no se
trata de que el niño sea feliz, sino de que pueda continuar su di-
námica de estructura", en la inteligencia de que "lo que asegura
dramas futuros es lo que no supuso ningún drama cuando se era
un niño: cuando no se pudo decir ni asumir". Lo definitorio, en
sintesis, no es apartar a los niños del problema judicial, sino en-
frentados ante él y lograr, como ya se dijo, su humanización con
la mediacidn del lenguaje17.
Sin embargo, la comparecencia del niño al tribunal para es-
cucharlo debe tener sus l h i t e s . Esta situación fue advertida
por el mismo Comité de los Derechos del Niño que, en las ya va-
rias veces citada observación general 12, destacó que "el niño
no debe ser entrevistado con más frecuencia de la necesaria, en
particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos. El
proceso de escuchar a un niño es difícil y puede causar efectos
traumáticos en el niño" (párr. 24).
La Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las perso-
nas en condición de vulnerabilidad se expresaron en una orien-
taci6n similar18. La regla 69 establece que "es aconsejable evi-
tar comparecencias innecesarias, de tal manera que solamente
deberán comparecer cuando resulte estrictamente necesario con-
forme a la normativa juridica. Se procurará asimismo la concen-
tración en el mismo dia de la práctica de las diversas actuacio-
nes en las que debe participar la misma persona".
En la inteligencia indicada, se ha decidido que el deber de
oír al niño se lo puede tener por debidamente satisfecho cuando
ya fue escuchado en una determinada instancia del proceso; lo
que significa decir que -en principio- no se verifica el compro-
miso judicial de audición ante la alzada en los supuestos en que
en primera instancia se cumplió acabadamente con dicho recau-
do. Conforme a ese lineamiento, se ha denegado el pedido de
una parte adulta involucrada en el proceso para que la Cámara
oiga al niño en cuestión. Para así decidir, se sostuvo que el
mentado niño habia sido escuchado en tres oportunidades; en
el caso, con la asistente social interviniente; con la defensora de
Cuando
17 DOLTO, bs pudres se separan, p. 132.
l8 Las Reglas de Brasilia, mencionadas en el texto, fueron aprobadas por la
Asamblea Plenaria de las X i V Edici6n de la Cumbre Judicial Iberoamericana cele-
brada en mano de 2008 en Brasilia, Reptíblica Federativa de Brasil. Nuestra Corte
federal decidid adherirse a las mentadas Reglas según la acord. 5/2009.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
menores e incapaces de primera instancia y, en fin, con la de-

fensora de menores de la Cárt-taralg.
En otro juicio -en el que también los adolescentes habían
sido escuchados a lo largo del proceso- se denegó el pedido
adulto de convocar a nuevas entrevistas. Se tuvo en cuenta en
la resolución que los profesionales que intervinieron en la causa
habían aconsejado evitarles a los jóvenes, por las vivencias acae-
cidas desde su nacimiento, que tengan nuevos contactos suscep-
tibles de ocasionarles situaciones de angustia, miedo o insegu-
ridad, y ello tras la consideración de que en ese supuesto
particular era necesario preservarlos de tanta injerencia que a la
postre pudiere entorpecer o dificultar su recuperación20.
Con igual criterio se sentenció que la niña en cuestión ha-
bia sido oida de modo más que suficiente en los distintos espa-
cios de interacción, los cuales fueron supervisados e informados
periódicamente en la causa por los distintos profesionales ac-
tuantes. Además, en el caso se estimó contraproducente some-
ter a la niña a la presión que significaba asistir ante el estrado
judicial, con la consecuente tensión de lealtades que provocaría
-dentro de su delicado mundo infantil- su natural deseo de agra-
dar a figuras que le eran significativas y que conformaban su
principal referencia afectivazl.
La directiva a aplicar fue la misma cuando se percibió que
en el juicio no se habfan producido hechos nuevos relevantes
que impusieran la comparecencia de los niños ante la alzada.
Se estim6 que las tensiones que sin duda tienen lugar con estos
encuentros sólo tienen justificación cuando aquéllos permane-
cen ajenos al conflicto que les atañe y se ignora cuftles son sus
deseos y voluntad; situación que no era la de autos, pues, como
mínimo, los niños habían tenido una intervención efectiva en el
proceso en dos oport~nidades~~.
No obstante lo manifestado, corresponde hacer una salve-
dad en los casos en que sea el propio niño quien requiere al tri-
bunal ser nuevamente escuchado. Es que el art. 27, inc. a, de
lg CNCiv, Sala B, 29/6/07, "V. M. del R. s/protecci6n especiai", R. 465.462.

2o CNCiv, Sala B, 19/3/10, "G., A. c/G., H. síart. 250, CPCCN, R. 539.657.
2i CNCiv, Sala B, 15/4/13, "C., M.A. cm.,F,J.", R. 616.556. En igual sentido,
id., id., 24/4/13,S., J. d C . , M. T.",R. no 615.996.
22 CNCiv, Sala B, 28/11/07, "O., J. M. cN., P. M.", U, 2008-B-29, y LLonline
AWJUiU7881/2007.
ASPECTOS PROCESALES
la ley 26.061, establece su derecho "a ser oído ante la autoridad

competente cada vez que así lo solicite".
1 8 DERECHO O DEBER DEL ~ZmoDE SER O ~ D O - . Existe

coincidencia en que el niño tiene el derecho pero no el deber a
concurrir al tribunal para ser escuchado23. El Comité de los
Derechos del Niño, en la comentada observación general 12,
especificó que el niño "tiene derecho a no ejercer ese derecho.
Para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no una obli-
gación" (pgrr. 16). Este criterio, por otra parte, fue ratificado
también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
un conocido caso24.
Sin embargo, si bien est5 claro que es un desprop6sito acu-
dir al uso de la fuerza pública para vencer la resistencia del
niño a concurrir a la sede del juzgado para ser oído, ello no signi-
fica que el judicante tenga que tolerar pasivamente cuando se le
exprese tal negativa. Muy por el contrario, en esas situaciones
se requiere que el 6rgano judicial despliegue una conducta ac-
tiva para desentrañar cuáles son las causas que motivan esa
renuencia. En principio habrá que dilucidar si la mentada opo-
sici6n del niño a comparecer ante la justicia es realmente ge-
nuina y responde a su sincera convicción o, de modo diferente,
si se está en presencia de una decisión impulsada por un adul-
to; verbigracia, de alguno de sus progenitores. Queremos decir
que no podemos descartar que la resistencia del niño responda
a una voluntad viciada, de manera que en verdad quien no quie-
re que concurra al tribunal no es el propio niño, sino el padre o
la madre que tiene con él un vínculo patológico (ver 3 243).
Si el juez presume -aunque no tenga la seguridad ni la eon-
vicción- que puede estar interviniendo en la especie el obrar de
alguno de sus progenitores en la negativa del hijo a concurrir al
tribunal, le corresponde a aquél adoptar medidas severas; así, el
apercibimiento de sanciones conrninatorias al posible obstmctor,
reconsiderar el cuidado personal que ejerce sobre su hijo, etc6-
23 Ver ALVAREZ,
El Elrecho del nirlo a s w esczu:hddo en los procesos civi-
les, "CuadernoJuridico Familia", no40,p. 7; PETTIGIANI,
;Por qUé escuchar al ni%
o adolescente y c d m escucharlo?, "Derecho de Familia", no 62, p. 14; PAGANO,
Particzpacidn de los nims en los procesos de régimen de comunicacidn pro-
movidos por sus progenitores Mines,"Derecho de Famüian, no 62, p. 106.
Corte IDH, 29/11/11, "Atala Raffo e hijas c/Chilen.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
tera. De esta manera se obligará entonces al propio padre des-

tinatario de la medida a que certifique de un modo certero su
conducta irreprochable, volcando con sinceridad los eventuales
inconvenientes que tiene para lograr vencer la negativa de su
descendiente. Dado este evento, muy probablemente sea la
oportunidad de la intervención de los equipos interdisciplinarios
para que despliegue su labor a los fines de que el niño o adoles-
cente comprenda que su inasistencia a los pedidos de la justicia
resulta claramente contraria a sus intereses.
En suma, se trata -como bien se dijo- de poder llegar al
niño o adolescente para restaurar su confianza, informandole so-
bre los motivos y la conveniencia de asistir al didogo buscado25.
Para decirlo en muy pocos términos, si bien a aquél se le con-
fiere s610 el derecho a ser oído, tal vez tenga el deber de no
hacerse daño a si mismo; y de ahf que, salvo situaciones muy
particulares y justificadas, considerarnos ineludible -en princi-
pio- su comparecencia ante la judicatura.
9 19. RECEPGI~N
JURISPRUDENGIAL Y DOGTHNAL DEL DERECHO
DEL NI#O A SER ESCUCHADO. - El derecho del niño a ser oido ha
tenido una amplia recepción jurisprudencial. Se sentenció así
que no puede soslayarse su intervención en los procesos que lo
afectan; aunque se estimd que la opinión que emita no es vincu-
lante para la resoluci6n que se ha de dictar, pues aquella requie-
re ser armonizada con los restantes elementos de la causa. Lo
indicado es sin perjuicio de que la voluntad del niño, expresada
sin la presencia de los progenitores, reviste particular importan-
cia y deba ser especialmente tenida en cuenta; salvo que se ve-
rifique que se está en presencia de vínculos patológicos o de
una evidente manipulación de los adultos. En definitiva, se en-
tendi6 que las aspiraciones del hijo no deben ser desmerecidas
pero tampoco sobrevaloradas. Se resalt6, asimismo, que la es-
cucha a los niños no es para que desempeñen el papel de jueces
o Arbitras, sino a los fines que intervengan como sujetos de de-
recho interesados en cumplir algdn rol en los procesos judicia-
les que afectan aspectos esenciales de su vida26.
25 Ver PETTIGIANI,&PorqUé escuchar al niño o adolescente y c6mo escu-

charlo?, "Derecho de Familia", no 62, p. 14.
2WNCiv, Saia D, 31/8/07,"R. M.,M. M. L. y R. M.,M. D. L. A., y otro S/
proteccidn especialn, expte. D488809;id., Sala E, 7/11/95, "L.,P. A. c/B., C.J. s/te-
ASPECTOS PROCESALES
Oportunamente, la doctrina se pronuncio con una orienta-

ci6n sirnilar27.
La omisión de oir al niño o adolescente podría acarrear la
nulidad de lo actuado, segun cuhles fueren las circunstancias.
En este sentido, muy atinadamente se evaluaron por los tribuna-
les los efectos negativos que tendría el decreto que nulifica to-
das las actuaciones labradas; y ello a merito de la dilación pro-
cesal que se generaría en contra del interés superior del niño;
interés que exige una "diligencia y celeridad excepcionales". Por
eso, en un interesante caso, y con el objeto de purgar la nuli-
dad, el tribunal de alzada resolvió -como paso previo a decidir
la cuestidn de fondo- que se celebre en primera instancia una in-
mediata audiencia a los fines de cumplir con la audición ornitida28.
nencia de hijos1';id., Sala F, 27/2/91, JA, 1991-m-14%id., id., 7/11/95, LL, 1997-E-690,
con nota aprobatoria de X A N T H ~L,& interven.&& de kos menores y la e5hbil.i-
dad en el r d g i m de la t e de las hijos; id., Sala G , 29/12/96, "Y. de 1. di.,
J. 0.slrégimen de visitas", expte. G1327.20; id. id., 1013110, "L. L., P. F., y otro cm.,
R. A. s/autorizaci6n",expte. G534012; id., Sala H, 20/10/97, ED, 176-93; id., Sala J,
7/7/94, "B., M. G. clM. A. dtenencia de hijos y régimen de visitas", expte. 5092939;
id., Sala K, 29/11/95, ED, 170-239; id., Sala L, 2 W M , "F., N. S. clG., J. A. s/tenencian,
expte. L049795; id., Sala M, l a 1 1/05, "A. D., J. dA., 1. E.slreintegro de i-ijjos", expte.
M439215; id., id., 29/9/06; "C., J. c/R.,G. dart. 250, C6d. Procesal"; SCBA, 2/5/02,
"S. de R., S. R. clR.,J. A,", LL, 2003-A-425; id., 20/9/06, "O., N. L.", LLBA, 2006-
1324 y Al, 2007-1-43; CCivCom y Garantias Zhate-Campana, 19112/02, LLBA,
2003-518; CCivCorn Necochea, 14/5/09, "R., M. E. cMedifé SA", U A , 2009-908;
TFam no 1 BAnñeld, 3/3/06, "F., E. E. c/R., B. S.", LLBA,2006-1075; CCiv Com Co-
rrientes,Sala N,2318106, "S.,M. M. y B., M.B.y L., B.", U t o m l , 2007-305; CCiv
Com y Minería San Juan, Sala 1, 4/9/00, "A., M. dG.,F., LLGC, 2001-719.
27 K E ~ W E R DE C ~ U G CPrificipws
I, procesales 2, tribunales de fumiliu,
JA, 1993-W-676; CARWA CASARES, Particip~tcidnd e los nifios en los procesos de
familia,LL, 1997-C-1384; Im~oDE QUIDIELLO, LOSjueces ante la necesidad d e S&
tisfacer el mejor interés de los menores, "Derecho de Familian, no 5, p. 133;
GROSM, La o p i n i h del hvo e n las decisiones sobre .etenencia, ED, 107-101 1;
MMUANICH DE BASSET, El derecho d e visisitm entre padres e hqos m r e s no con-
vivhztes, LL, 1991-D-913; STILERMAN, Mmores. Tmm~cZa. R d g i m d e visitas,
p. 71 y SS.; MOLINA,El ni& victzma en y de los procesos judiciales, ED, 20 1- 915;
GUAHNON, El debido proceso y la concreczdn del derecho del menor a ser oido en
un pmceso de familia,JA, 2004-1-826; ARAoz, El defensor de menoyes como
d e f m o r de los niñas, niñas y adolescmtes, LLActualidad, 2811 1/02, p. 3;B m -
LLOBRES, El juez c m garantizador del derecho del niño a sw sscucPlada, LL
Actualidad, 17/9/98, p. 1; H o u w ~ -cMEDWA,
~ Importante precedente que Glcepta
el régimen de tenencia compartida como una alternativafrente a detemina-
dos cowictos familiares, LLBA, 2001-1434; CARDENAS,La escucha dsl nim en el
pmceso judicial de familia, Umline.
CCivCom CdelUruguay, 5/9/13, "L., L. V. cm., 1.".
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
9 20. ESCUC~A
AL NZ#O. DISTINCIONESEN CUANTO A LA EDAD
Y MADUREZ. - LOS niños
y adolescentes deben ser escuchados cual-
quiera que sea su edad. En tal sentido, vale la pena reiterar que
el Comité de los Derechos del Niño -en la observación general
12 de 2009- resaltó "que el art. 12 [de la Convencidn] no impu-
ne ningún limite de edad al derecho del niño a ser escuchado",
y ello porque "la edad en sí misma no puede determinar la tras-
cendencia de las opiniones del niño. Los niveles de compren-
si6n de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad
biológica" (párrs. 21 y 29). Es verdad que el contacto del tri-
bunal con el niño o adolescente es un mecanismo institucional
que permite reconocer y admitir la subjetividad de éste; cono-
cerlo, y por eso aquél debe procurar su participación activa en
la cuestión que lo i n v o l ~ c r a ~ ~ .
A pesar de lo dicho, desde Iuego que la intervención del
niño tendrá -en principio- distintos niveles conforme a su edad
y grado de su desarrollo. Al respecto, téngase presente que el
art. 2" de la ley 26.061 dispone que "las niñas, niños o adoles-
centes tendrán derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea
la forma en que se manifiesten". Esto significa que las expre-
siones del niño no tendrán que ser necesariamente palabras.
De ahi que no es casual que la ley emplee el término "atender"
que, sin hesitación, va más allá que la mera audición; pues se
traduce en una acción que implica aplicar nuestro entendimien-
to hacia otro en su condición de ser espiritual y sensible30.
En el orden de ideas referido, corresponde distinguir en-
tre los niños de corta edad, con escaso nivel de maduracidn, y
aquellos que han alcanzado el dominio del lenguaje oral y que,
por lo tanto, se los puede considerar como que están en condi-
ciones de formarse un juicio propio. No obstante, cabe desta-
car que este juicio propio no debe ser considerado de modo
absoluto, sino que será por esencia relativo, en el sentido de
que aquel podrá existir respecto de una cuesti6n y no en rela-
ción a otra.
En lo atinente a la diferencia de edades, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, cuyos fallos y opiniones consulti-
29 Ver PETCIGMI,&PorqUé escuchar al niño o adolescente y c d m escu-

charlo?, "Derecho de Familia", no 62,p. 17 y 22.
30 Ver PEmrarm, Escuchar al menor es conocerlo, en KEMELWERD E CAR-
LUCCI - HERRERA,*La familia en el nuevo derecho", t. 11, p. 207.
ASPECTOS PROCESALES
vas son vinculantes para nuestro país31, se pronunció marcando

las distinciones necesarias al sostener que "la capacidad de
decisidn de un niño de tres años no es igual a la de un adolescen-
te de dieciséi~"~~,
situación obvia pero que no consideramos vano
resaltarla aquí.
2 l . N I ~ ~ DE
O SCORTA EDAD Y CON ESCASO NIVEL d6ADUBATI-
vo. - Uno de los planos a considerar es cuando en procesos judi-
ciales se afecta a niños de muy corta edad, incluso lactantes.
Esta circunstancia, como ya lo dijimos, no invalida lo hasta aquí
estudiado relativo a la necesaria intervenci6n de estos pequeños
en los conflictos judiciales que se susciten. Es que, más allá de
las palabras, han de tener cabida otro tipo de manifestaciones
que importen una suerte de comunicaci6n no verbal tales como
miradas, gestos, posturas, mímica, juegos, movimientos del cuer-
po, sensibilidad facial, articulaciones, e t ~ e t e r a ~ ~ .
Por otro lado, es un error estimar que el hecho de que el
niño -o el bebé- no posea una técnica expresiva gramatical oral
determina su inhabilitación para entender lo que se pretende
transmitir mediante la palabra. E s decir que el n i ñ o , aunque
incapaz de expresarse por medio de un lenguaje inteligible para
el adulto, oye y comprende lo que éste está dispuesto a comuni-
carS4. Con acierto se señal6 que al niño hay que hablarle con la
convicción, con el sentimiento de que va a comprender. Es que
el pequeño dice sus sentimientos con el cuerpo, con la mímica,
31 Lo indicado en el texto -el carhcter vinculante de las sentencias de la Cor-

te IDH- fue resuelto por la Corte federal en distintos pronunciamientos (ver, entre
otros, CSJN, 23/12/04, LL, 2005-C-1; 14/6/05, LL, 2005-E-331).
32 Corte IDH, opinión consultiva 17, 28/8/02 (0C 1712002).
3s SCBA, 25/2/02, "S. de R., S. R. c/R., J. A-",LL, 2003-A-425; id., 20/9/06,
"O., N. L.", LLBA, 2006-1324, y DJ, 2007-1-43; CNCiv, Sala B, 29/6/07, "V., M. del R.
s/protección especial", R. 465.462; CCivCom Necochea, 14/5/09, LLBA, 2009-908;
CARDEHAS,La escucha del nifio m el pmceso judicial de familia, L L o n l h ;
PETTIGIANI, EscucI1LLr al menor es conocerlo, en b m w ~ DE a Cmuccr - H E ~ R A ,
- FAMA- HERRERA,
"La familia en el nuevo derecho", t. 11, p. 207; GILDOMINGUEZ Dere-
cPto constitucional de familia, t . 1, p. 569; LOPEZFAURA, Derecho y psicologh:
una articul&n pendiente en los procesos de familia,en KEMELWER DE Cm-
LUCCI - HERRERA, "La familia en el nuevo derecho", t. 1, p. 121; GARC~A COLADO-
QUINTANA, Ponencia en el Congreso Latinoamericano de los Derechos de la Niñez y
Adolescencia, Córdoba, 20 10.
34 DOLTO, La causa de los niños,p. 155, 161, 163, 164, 173, 188, 220, 335,
347 y 349, y Cuando los padres se separan,p. 25 a 27.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
con el juego, con los dibujos, con los movimientos. Incluso, si

es un bebé, puede darse el vínculo de manera i n t ~ i t i v a ~ ~ .
En el sentido mencionado, se concluyó que "la observación
y el estudio de la conducta en los recien nacidos, demostraron
que poseen una riquisima vida emocional, y que todo niño, aun
siendo muy pequeño, no sólo recibe la influencia de las fanta-
sías inconscientes de las personas que lo rodean, sino que reac-
túa sobre ellas mediante un tipo de 'diálogo' cuyas 'palabras' se
construyen con las funciones del cuerpo"36. Por eso, el Comité
de los Derechos del Niño resaltó que "la plena aplicación del
art. 12 de la Convención exige el reconocimiento y respeto de
las formas no verbales de comunicación, como el juego, la ex-
presión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante los
cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de com-
prender, de elegir y tener preferencias" (observación general
22,párr. 21).
De lo puntualizado se desprende que las capacidades expre-
sivas del niño se muestran muy precozrnente y antes de la co-
municación gestual, para lo cual es bueno que se cuente en el
lugar del encuentro con elementos facilitadores, como papeles,
juguetes y lápices; pues es verdad que el dibujo es un medio de
expresión privilegiado para aquéP7.
Por supuesto que desentrañar realmente lo que quiere tras-
mitir un niño pequeño -con sus movimientos, gestos, dibujos,
juegos y mimicas- es muy probable que requiera de la interven-
ción de profesionales especializados que representaran para el
magistrado una labor auxiliar de primer orden. La jurispruden-
cia y doctrina se pronunció en este sentido (ver el principio de
este parágrafo y su nota).
Muchas veces la escasa edad del niño no es tan determinan-
te de su nivel de desarrollo. En este aspecto, el Comité de los
Derechos del Niño, en la observación general 12, aclaro que
"se ha demostrado en estudios que la información; la experien-
35 NMIO,Escuchur a un niño es una manem de educarlo, "La Nacidn",

2618í01, sec. Cultura, p. 16.
36 AIZEP~BERG- CHIOZZA,
iPor que se enferman los niños?, "La Naci6nW,23/5/
92, p. 7.
37 CARDENAS, La escucha del nifh m el proceso j u d W de familia, U m
lime; P ~ m a mEscuchur
, al menor es conocerlo, en K E ~ L M A J EDE - HE-
R CAE~LUCGI
RRERA, "La familia en el nuevo derechon, t. 11, p. 207.
ASPECTOS PROCESALES
cia; el entorno; las expectativas sociales y culturales y el nivel de

apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para for-
marse una opinión: por ese motivo, las opiniones del niño tienen
que evaluarse mediante un examen caso por caso" (párr. 29).
Asimismo, es bueno insistir sobre la importancia que tiene
la presencia de terapeutas especializados cuando se entrevista a
niños de corta edad. Las Reglas de Brasilia se ocupan de la
cuestión al precisar que "se destaca la importancia de la actua-
ción de los equipos multidisciplinarios, conformados por profe-
sionales de distintas Areas, para mejorar la respuesta del sis-
tema judicial ante la demanda de justicia de una persona en
condici6n de vulnerabilidad" (regla 41)38.
5 2 2. NMOS QWE HAN ALCANZADO EL DOMINIO DEL LENGUAJE

ORAL. LAm w u m z RELATIVA. JURISPRUDENCLQ.
- Cuando los niños
están en condiciones de expresarse por medio de la palabra, desde
luego que una tarea prioritaria del juez será conocer sus verdade-
ros deseos y voluntad. En estos casos, claro está, entrará en
juego el grado de discernimiento del niño, su estado intelectual y
psicológico, el suficiente entendimiento y desarrollo alcanzado.
Ahora bien, si a estos niños o adoIescentes -por su grado
de desarrollo- se los estima en el caso concreto como que logra-
ron un nivel aceptable de madurez en diversos 6rdenes de la
vida (ver 3 15), corresponde insistir que esa apreciación no po-
drá estimarse absoluta, sino que ser& en esencia relativa. Lo
indicado significa que tal vez se verifique una madurez suficien-
te para ciertos asuntos y no para otros; de manera que interven-
drán tanto circunstancias subjetivas (el mayor o menor creci-
miento intelectual del niño) como objetivas (el tipo de cuestión
concreta que motiva su participación en el juicio). Por ejemplo,
un joven puede exhibir una buena capacidad de razonamiento en
general para diversos temas, pero, al mismo tiempo, no se des-
carta que ese mismo adolescente adopte una conducta cerrada,
irrazonable y carente de ldgica en temas faniliares que lo sacu-
den hondamente; quizá por la influencia poderosa que ejerce so-
bre él su madre o padre. De ahi que todas esas circunstancias
tienen que ser sopesadas cuidadosamente por el juez con el de-
bido auxilio de los organismos interdisciplinarios.
58 Se recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n se adhiri6 a las

Reglas de Brasilia por acord. CSJN 6109.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
De todas maneras, por supuesto que si se entiende que el

sujeto -en t6rminos generales- tiene un desarrollo adecuado,
sus opiniones tienen que tornarse en consideración muy seria-
mente; por lo que, si la resolución judicial termina siendo dife-
rente a la opinión vertida por el niño o adolescente, parece de
buena práctica judicial que el juez explicite en sus fundamentos
los motivos que lo han conducido a apartarse de la opinión reco-
gida39.
En el contacto verbal juez-niños deviene esencial no perder
de vista que el lenguaje oral puede falsear la verdad del mensa-
je. Por eso será necesario en no pocas situaciones proceder a
la decodificación de los deseos del niño a partir de sus pala-
bras partiendo de la premisa de que existe una lógica en su dis-
curso. Ello será así en la medida que se garanticen las condi-
ciones de una libre expresidn, evitando, pues, el riesgo de que
los niños -envueltos en un vínculo patológico y víctimas de la
manipulación de los adultos- se vean constreñidos a decir lo
que 10s padres quieren que digan. En otros términos, el juez
tendrá que adoptar los recaudos del caso para que los niños ha-
blen un lenguaje de verdad, y no que se limiten a emitir verbali-
zaciones con la dnica finalidad de gratificar a los adultos de los
cuaies dependen40.
Los pronunciamientos judiciales van en línea con lo que se
acaba de expresar, para lo cual han insistido en la necesidad de
que el judicante se valga de psicólogos, psicoanalistas en niños,
asistentes sociales, pediatras, psiquiatras especializados en la ni-
ñez, etc., a los fines de que -sin distorsiones invalidantes- se
pueda dar debido cumplimiento a las prescripciones legales4'.
39 SCBA,2/5/02,"S.de R.,S.R. clR.,J. A-",LL, 2003-A-425; KEMELMAJER DE

CARLUCCI, El derecho del niño a su propio cuerpo,en BERGEL - MINYERSKY, %idti-
ca y derecho",p. 105; F~cco,Menows impdberes y adultos. La mciente reforma
del C6digo Civil, LL, 2010-B-1039;FERNANDEZ, LOSderech.as de nifios y &les-
cmtes en el dmbito de la salud y del cuidado del propio cuem. Una aproxu
mac.idn a la cwstidn frente a la ley 26.529 de derechos del paciente, JA,
2010-111-928; JAUREGUI, El abogado del níi;ño: una gamntia procesal mimima
para todos los menows de edaü, en "Derecho de Familia", 2013-IV-54.
40 DOLTO, LOSniñus 21 su derecha a la verdad, p. 8 y 143; La causa de los
niños, p. 301 y 312, y Cuando los padres se separan, p. 138 y 139.
4 1 SCBA, 2/5/02, "S. de R., S.R. clR.,J. A.", LL, 2003-A-425; id., 2019106, "O.,
N. L.", U , 2006-1324 y N, 2007-1-43; CNCiv, Sala B, 29/6/07, "V.,M. del R.
slproteccidn especial", R. 465.462; CCivCom Necochea, 14/6/09, LLBA,2009-908.
ASPECTOS PROCESALES
Se ha decidido, por ejemplo, que una cerrada negativa a

toda relaci6n con uno de sus padres no puede descartar la in-
fluencia del grupo familiar en el que vive o el juego de mecanis-
mos defensivos para acallar conflictos dolorosos42y en tal virtud
se dijo que es prioritario lograr una expresidn libre de los ni-
ñ o ~ * ~Así,
. en otro precedente se resaltó que las verbalizacio-
nes de los niños y adolescentes muchas veces no son genuinas,
sino que comportan una reproducci6n del discurso paterno o
materno. Se entendió, en el caso, que la supuesta voluntad ex-
presada por los hijos estaba compuesta por el "mal querer" de la
madre a cargo del cuidado de ellos; de manera tal que el discur-
so de los adolescentes era mas el propio de la madre que el real
de los que lo emitian, lo que importaba decir que resultaba muy
probable que la resistencia a la revinculación paterno-filial (que
verbalizaban los hijos) fuese en verdad la resistencia de la madre.
En la causa que estamos comentando se advirtió que se im-
ponía poner un freno a la campaña de denigración del padre en
la que estaba envuelta la madre, y donde los voceros eran los
propios adolescentes, que vendrian a utilizar ideas, palabras y
gestos de aquélla. A mérito de lo indicado, el pronunciamiento
concluye precisando que se detectaba -tras un detenido análisis
del juicio- que existía una rnanipulacidn de los hijos por su pro-
genitora; lo cual generaba la severa presunción de que mediaba
entre la madre y aquellos un vínculo enfermizo -el denominado
sindrome de alienaci6n parental- que conllevaba a la judicatura
a la necesidad de adoptar las medidas indispensables para su
debida neutrali~aci6n~~ (remitimos a 243 donde tratamos la
cuestión).
El Comite de los Derechos del Niño, en la observación ge-
neral 12, hizo especial hincapié respecto a la necesidad de que
el niño se exprese auténticamente, con libertad. Destacó que
"el niño tiene derecho a expresar su opinión libremente. Libre-
42 CNCiv, Saia 1, 16/9/10, "N., M.de 1. A. CM., O. A. s/privacidn de la patria

potestad", expte. 106.397.
CNCiv, Sala M, 29/9/06, "C.,J. c/R., G.dart. 250 del C6d. Procesal",expte.
445481;id., Sala E, 7/11/95, "L.,P.A. m., C. J. sítenencia de hijos"; id., Saia J,
7/7/94,"B., M. G . CM. A. dtenencia de hijos y régimen de visitas", expte. 092939;
id., Sala K, 29/11/95, "M. de C. H.,S. E.c/S. de S., R. N. sírégimen de visitas", expte.
166.704.
44 CNCiv, Sala B, 19/3/09, "K., M., y otro clK., M. D. s/autorizacidn", R. 517.179,
LL, 2009-B-709.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
mente significa que puede expresar sus opiniones sin presión. ..";
"significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar
sujeto a una influencia o presidn indebidas" (párr. 22). Puntua-
lizó asimismo que "permitir la manipulación de los niños por los
adultos, poner a los niños en situaciones en que se les indica
lo que pueden decir o exponer, no constituyen practicas éti-
cas y no se pueden entender como aplicación del art. 12 de la
Convención" Cpárr. 132).
23. PRECAWCIONES A ADOPTAR aoR EL JUEZ PARA O ~ A

R LOS
NW. - Varias son las precauciones que tiene que tomar el juez
en el contacto que tenga con los niños. Entre ellas, están su
capacidad y entendimiento, la preservación de la intimidad del
niño y la escucha en un entorno adecuado, la informaci6n previa
al niño y la oportuna comunicación de los resultados.
a) CAPACIDAD Y ENTRENAMIENTO EN EL JUEZ. El contacto direc-
to entre el juez y el niño, desde luego, no debe hacerse de cual-
quier manera. Parecería prudente que, por un lado, aquél se
encuentre en condiciones de satisfacer mínimas exigencias de
capacidad y entrenamiento; entre ellas, que comprenda cabal-
mente qué significa escuchar la voz del niño y que esté prepara-
do para poder entender lo que se le va a trasmitir. Es que una
adecuada entrevista puede ser decisiva para la recuperacion de
la confianza de un niño víctima o que transita por un severo
trance. En cambio, en un encuentro que fracasa, por ineptitud
o falta de preparacibn, las consecuencias pueden ser gravosas
para el niño; es susceptible de provocar "la revictimizacion o
victimización secundaria por parte de quienes estaban llamados
a reparar"45. Corresponderá, pues, seguir las directivas de las
Reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), que exigen la prepa-
raci6n y capacitación de quienes intervengan en dicha justicia,
elevando los métodos, enfoques y actitudes (reglas 1.6, 6.3 y
2 ~ ) ~ ~ .
Por ejemplo, esa preparacion y capacitaci6n de los jueces
que se reclama neutralizará el riesgo de que -tras la entrevista-
45 MOLINA,El niña vZctima en y de kos procesos jud.icialesn,ED, 201-9 15.

4"er BAITA, La voz del niBo en casos de abuso s e m d infantQ,"Derecho
de Famiiia", no 62, p. 53.
ASPECTOS PROCESALES
el niño quede sometido a un conflicto psiquico al sentirse res-

ponsable de tener que elegir a uno de sus padres, con el sufri-
miento que le ocasionaria saber que está perjudicando al otro.
Vale decir que, en relación a este punto, resulta fundamental
que el hijo no sienta que se ha convertido en un Arbitro de los
problemas que afrontan ambos progenitores.
Es de rnedular importancia que el juez hable al niño cono-
ciendo los detalles de la causa y, como lo hemos apuntado, con
la plena convicci6n de que dicho niño va a comprender lo que
se le dice. En lo posible, sobre todo si es menor de doce
años, se tratará de evitar la formulación de preguntas indicati-
vas, abiertas o directas, como también focalizar el contacto en
el conflicto de fondo, dejando que el entrevistado trasmita sus
inquietudes y deseos, ya sea verbalmente o por otros medios ex-
presivos, observando sus reacciones, gestos, tonos de voz, satis-
facciones y enojos. Al respecto, la interdisciplina ha enseñado
que lo deseable es que el juez se comunique con el niño "mirán-
dolo a los ojos", usando un lenguaje coloquial, pocas y simples
palabras bien pronunciadas, y no largos discursos.
En el sentido indicado, se resaltó que a la labor del juez no
se la debe ejecutar como una rutina burocrgtica, sino con la
creencia en el valor del encuentro. En definitiva, como se dijo,
hablando "con el corazón, libremente, con emoción y autentici-
dad"". Por lo tanto, el juez tiene que tomar los recaudos del
caso para no utilizar terrninos que puedan confundir al niño,
como tampoco solemnidades que lo atemoricen o cohiban; de
lo que se sigue que es fundamental que el entrevistado no sienta
que esta sometido a un interrogatori~~~. Sobre el tema, es muy
útil la presencia de psicólogos, los que cumplirán una labor des-
47 NASIO,Escuchar a un nzeo es unu mnem de educarlo, "La Naci6nn,

26/8/01, sec. Cultura, p. 16; CARDENAS,La escucha del niño en el proceso j u d k i a l
d e familia, LLonlk; PETIIGIANI, Escuchar al mmwr es cmocerb, en KEMEWR
DE Cmuccr - HERIIERA, C o n-
"La familia en el nuevo derecho", t. 11, p. 207; GARC~A
QUINTANA, ponencia en el Congreso Latinoamericano de los Derechos de la Niñez y
Adolescencia, Córdoba, 2010; ALEMAN, El niño y el adolescente en sl proceso ju-
dicidl. G a m n t h del nifioen el proceso,"Derechode Familia", no62,p. 89 y si-
guientes.
48 Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI,El derecho constitucional del menor a ser
o&, "Revista de Derecho Privado y Comunitario",no7, p. 177; PEITIGIANI, ¿Por q d
escuchar d nMo o udolescente y cdmo escucharlo?, "Derecho de Familian,no 62,
p. 30.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
tacable en la contención del nino, muy en particular si es de

corta edad49.
b) PRESERVACI~N DE LA INTIMIDAD DEL NZNO Y EL ENTORNO F~SICO.
Durante el encuentro que estamos analizando, es necesario
preservar la intimidad del niño; y al respecto no se entiende
positivo la presencia de muchos interlocutores, puesto que el
contacto debería ser informal y privado, preferentemente sin la
intervención de los padres y sus letrados; aunque una regla de
prudencia indica que previamente se celebre la entrevista con
éstos (los aduItos) para obtener el máximo de su colaboración.
El espacio ffsico es también relevante; por lo que deviene indis-
pensable que el lugar de celebración de la audiencia le resulte
al niño o adolescente un ámbito cómodo, seguro, neutral, acoge-
dor, confiable, contenedor y no intimidatorio50.
Precisamente, por la connotacion de informalidad y el res-
peto mismo a la intimidad del niño, lo ideal es no volcar al acta
el tenor de lo conversado y de las opiniones recibidas. En prin-
cipio es suficiente la constancia de haber sido recibido y escu-
chado por el juez y las personas que estuvieron presentes en el
acto, lo cual eximirá, al niño de presiones y tensiones. No obs-
tante, esta reserva no será indispensable: 1) cuando el niño o
adolescente haga referencia a cuestiones de valor para la resolu-
ción de la causa y aquél no tenga inconvenientes en que se pro-
ceda a su inserci6n en el acta, con pleno conocimiento de que
ello llegara a conocimiento de sus padres y de otros sujetos
que intervengan en la causa; 2) los supuestos de situaciones
muy graves en las cuales el juez considere conveniente docu-
mentar lo realmente acontecido en la audiencia; sobre todo te-
niendo en cuenta el tipo de decisiones que se han de tomar en
el caso51.
, derecha del niña a ser escuchada en los procesos c.iv.G

49 Ver ~ V A R E Z El
les, "Cuaderno Jurídico FamüiaR,p. 7.
Ver PE'ITIGIANI, por qué escuchar al niño o adolescsntg y c d m escw
charlo?, "Derecho d e Familia",no 62, p. 27.
51 CNCiv,Sala 1, 3/8/09,"V.A., P. A. clR., L. C. dprivacidn de patria po-
testad", expte. 112860; DOLTO,Cuundo los pudres se separan, p. 130; GROSMAN,
La opinidn del hqo en las decisiolzes sobre t e m i a , ED, 107-1011; ~ C K E ,
Los hijos f m t e al diuowb, p. 268; CARDENAS, La escuch del ni% m el proce-
EswIECGr al w
so judicial de familb,L L m l k ; PETTIGIANI, r es conocerlo, en
KEMELWER DE CARLUCCI - HERRERA,
"La familia en el nuevo derecho", t. 11, p. 207;GIL
ASPECTOS PROCESALES
La obseruación general 12 del Comité de los Derechos del

Niño, ya citada, señaló que "no se puede escuchar eficazmente a
un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o
inadecuado para su edad". "El contexto en que el niño ejerza
su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar
confianza de modo que el niño pueda estar seguro de que el
adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y
tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido
comunicar". Especific6 adema$ el Comité que debe prestarse
especial atención al "diseño de las salas del tribunal, la vesti-
menta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas
de protecci6n visual y salas de espera separadas". En cuanto a
la forma de desarrollarse la audiencia, puntualizó que "la expe-
riencia indica que la situación puede adoptar forma de conver-
saci6n en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño
no sea escuchado en audiencia plíblica, sino en condiciones de
confidencialidad". Se puso énfasis en señalar que "los adultos
(los jueces en los casos judiciales) necesitan preparación, cono-
cimientos practicos y apoyo para faciliar efectivamente la parti-
cipación de los niños (párrs. 34, 42, 43 y 134, ap. g).
Las Reglas de Brasilia, a las que también hicimos alusidn,
contienen disposiciones sobre el tema que nos estamos ocupan-
do. La regla 65 prescribe que, "cuando la concreta situación de
vulnerabilidad lo aconseje, la declaración y demás actos proce-
sales se llevaran a cabo con la presencia de un profesional, cuya
función será la de contribuir a garantizar los derechos de la per-
sona en condici6n de vulnerabilidad. Tarnbien puede resultar
conveniente la presencia en el acto de una persona que se con-
figure como referente emocional de quien se encuentre en con-
dición de vulnerabilidad".
La regla 66 establece que "resulta conveniente que la com-
parecencia tenga lugar en un entorno cómodo, accesible, seguro
y tranquilo". A su vez, la regla 68 indica que "se procurará que
la persona vulnerable espere el menor tiempo posible para la ce-
lebración del acto judicial. Los actos judiciales deben celebrar-
se puntualmente". En lo que hace a la concreta participacibn
de los niños y adolescentes en los actos judiciales, la regla 78
- F& - HERRERA,
DOM~NGUEZ Derecho c m t i t u d m d de familia, t. 1. p. 583;~ V A R E Z ,
escuchado en los procesos civiles, "CuadernoJurídi-
El derecho del niño a ser
co Familia", no 40.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
señala que "se deberán celebrar en una sala adecuada"; "facilitar

la comprensión, utilizando un lenguaje sencillo", y "evitar todos
los formalismos innecesarios, tales como la toga, la distancia fi-
sica con el tribunal y otros similares".
c) LA INFORMACI~NPREWA AL NINO. Otro de los temas que tie-
ne relevancia singular es el de la iqformaeión que se les debe-
rá brindar a los niños y adolescentes con carácter previo al
acto de la audiencia. Es que el derecho a ser informado re-
sulta ineludible y complementario del derecho a ser escuchado,
pues -como bien se sostuvo- para que el niño pueda expresarse
debe antes habérsele dicho dónde está, con quién está, por qué
esta, cuál es la finalidad de su presencia, y los derechos que le
asisten62.
Claro está que resulta altamente positivo preparar al niño
para enfrentar la intervencion judicial. Se trata de generarle
una atmósfera de tranquilidad y condiciones emocionales que
favorezcan su testimonio, reduciendo al mínimo posible el im-
pacto negativo de la intervención. Bien se dijo que se le debe
señalar qué se espera de el; muy especialmente que dzga la
uerdad. Demás está decir que corresponde explicar al niño el
porque esta alli, quienes van a estar presente en la audiencia y
los roles que cumplen cada uno de elloss3.
El tema de la informacion al niño ha sido de especial preo-
cupación por el Cornité de los Derechos del Niño en la obserma-
ci6n general 12. Sostuvo que "la realización del derecho del
niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de es-
cucharlo le informen de los asuntos, las opciones y las posibles
decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias". "El de-
recho de información es fundamental, porque es condici6n
imprescindible para que existan decisiones claras por parte del
niño" (párr. 25). "Los Estados partes deben asegurarse de que
el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios
para tomar una decisión que favorezca su interes superior" (párr.
16). "Debe prestarse especial atención al suministro y la trans-
misión de información adaptada a los niños" (párr. 34). "El
responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente
52 CARDENAS,La escucha del ni* en S¿proceso j u d M defamitia, LLonline.

53 Ver BAITA,La voz del nifio en casos de abuso s e m d infantQ,"Derecho
de Famiiia", no 62, p. 57,61 y 62.
ASPECTOS PROCESALES
al niño antes de que este sea escuchado, explicándole cómo,

cuándo y dónde se lo escuchará y quienes serán los participan-
tes" (párr. 41). "Se debe dar a los niños información completa,
accesible, atenta a la diversidad y apropiada a la edad acerca de
su derecho a expresar a expresar su opini6n libremente y a
que su opinión se tenga debidamente en cuenta y acerca del
modo en que tendrg lugar esa participación y su alcance, propó-
sito y posible repercusión" (párr. 134, ap. a).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su lado,
sentenció que para poder ejercer el derecho a ser oído se nece-
sita estar debidamente informado; y así, en el caso, dispuso
que personal de la Secretaria procediera a llevar adelante ese
mandato, y ello en la inteligencia de que las niñas involucradas
tuvieran conocimiento de "las consecuencias que el ejercicio de
ese derecho implica"54;lo cual se compadece también con las
directrices del Consejo de Europa que dispusieron el deber de
respetar e1 derecho del niño o niña a estar informado de sus
En cuanto a las ya referidas Reglas de Brasilia, la regla 63

estatuye que, "con carácter previo al acto judicial, se procurará
proporcionar a la persona en condición de vulnerabilidad Mor-
mación directamente relacionada con la forma de celebración y
contenido de la comparecencia, ya sea sobre descripción de la
sala y de las personas que van a participar, ya sea destinada a
la familiarización con los terminos y conceptos legales, así como
otros datos relevantes al efecto". La regla 64, también atinente
a los momentos previos a la celebración del acto, dispone que
"se procurar6 la prestación de asistencia por personal especiali-
zado (profesionales en psicología, trabajo social, intérpretes, tra-
ductores u otros que se consideren necesarios) destinada a afron-
tar las preocupaciones y temores Ligados a la celebración de la
vista judicial".
d) COMUNIGAGI~N AL NINO DE LOS RESULTADOS. Hasta aquí he-
mos visto la información previa que debe recibir el niño. Pero
la cuesti6n no termina con esas diIigencias. El respeto a éste
64 Corte IDH, decisión de trámite del 29/11/11, recaida en el caso "Ataia Raffo
e hijas clchile".
55 Ver Gomit6 de Ministros del Consejo de Europa, directrices del Consejo de
Europa sobre Justicia Adaptada a los Niños, 17111/10.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
como persona impone la necesidad de que se le trasmita a él

cuái fue el resultado del juicio; esto es, el contenido de la sen-
tencia dictada por el tribunal o, en su caso, las alternativas que
tuvo el asunto en manos del juez interviniente. Es sabido que no
existen seguridades de que los hijos menores de edad involucra-
dos en el pleito sean correctamente informados de lo realmente
decidido por el judicante ( o , eventualmente, de los acuerdos
arribados) si ese acto de trasmisión se lleva a cabo por los pro-
genitores o sus letrados.
Desde el ángulo psicoanalítico se ha dicho que el magistra-
do tendría el deber de explicar al niño las razones de su deci-
si6n; sobre todo, insistimos, ante e1 riesgo de que acontezcan
erróneas interpretaciones que distorsionen los alcances del fallo
o de los convenios alcanzados. El tema de la comunicación al
niño de lo decidido por la justicia (u homologados por ella), tie-
ne todavia una importancia mayor cuando en la sentencia se re-
suelve o se acuerda de un modo diferente a lo que aquel ha ver-
balizado; por ejemplo, si se dispone un proceso de revinculación
terapéutica con uno de los progenitores, no obstante la negativa
manifestada por el hijo en el acto de la audiencia a la que fuera
convocado. Entendemos que la mentada trasmisi6n del conte-
nido de la resolución tendría que estar a cargo del tribunal de
manera directa por el juez o, al menos, de no resultar ello posi-
ble, por un funcionario especializado que cumpliría en su nom-
bre tal cometido56.
El Comité de los Derechos del Niño, en la obsemiaci6n ge-
neral 12, manifestó que "el encargado de adoptar decisiones
debe informar al niño el resultado del proceso y explicar cómo
se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación
de los resultados al niño es una garantia de que las opinio-
nes del niño no se escuchan solamente como mera formalidad,
sino que se toman en serio" (párr. 45). "Debe informarse a los
niños acerca de la forma en que se han interpretado y utilizado
sus opiniones. ..". "Los niños tienen derecho a recibir una res-
puesta clara acerca de la forma en que su participacidn ha in-
fluido en un resultado" (párr. 134, inc. 2).
Ver DOLTO,Cuando los padres se separan, p. 41. Ver, tambien, PARODI,

El m t o de trasmisiún de la dec.is.idnjud.icia1al nifio. ;Existe nurmu o prác-
tica judicial que rec~ulala comunkaci&z explimcidn de la sentencia al
ngño?,"Derecho de Familian, 2014-1-181.
ASPECTOS PROCESALES
24. AUDIENCIA DIRECTA E INDIRECTA PARA ESCUCHAR AL

NIÑO. ALCANCE DEL DEBER JUDICIAL. EL DERECHO INTERNO Y
LAS NORMAS DE LA CONVENCI~NDEL NINO. - El juez puede tomar
conocimiento de los deseos y opiniones del niño no sólo tras
el contacto personal con él, sino también mediante lo que se deno-
mina la audiencia "indirecta"; esto es, con los informes que le
brinden los asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, pediatras,
psicoanalistas en niños, etcétera.
En nuestro derecho positivo, por lo menos a nivel nacional,
no se le impone al juez la obligatoriedad de convocar directa-
mente al niño a una audiencia judicial; conclusión a la que se
arriba analizando el art. 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño y los arts. ZO, 3 O , inc. b, 24, inc. a, y 41, inc. a , de la ley
26.061. La hita excepción es el art. 2'9, inc. a , del atimo cuer-
po normativo referido, en tanto especifica el derecho del niño "a
ser oido ante la autoridad competente cada vez que asi lo solici-
te". Sin duda, la expresión "autoridad competente" que men-
ciona el texto legal -y en la medida que el asunto se halle en-
marcado en un proceso judicial- obliga al magistrado a recibir
al niño cuando este personalmente asi lo requiere; lo cual es
lógico, pues resulta razonable su aspiración de conocer a la per-
sona que decidirá cuestiones trascendentes que le conciernens7.
En cuanto al Código Civil y Comercial de la Nación, tampo-
co existen normas que impongan el contacto directo juez-niño;
aunque la mayoría de los preceptos se refiere a que el niño tie-
ne derecho a ser oído en el proceso judicial (ver arts. 26, 639,
inc. c , 643, 653, inc. c, y 707). En el sentido referido, destaca-
se que el Congreso nacional eliminó el p8rr. 2" del art, 707, con-
tenido en el Anteproyecto, que disponia que los niños "deben
ser oidos por el juez de manera personal, segiín las circunstan-
cias del caso".
La posibilidad de que el juez acuda a las audiencias "indi-
rectas" está contemplada de un modo expreso en el recien cita-
do art. 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el
que estabIece que se le dará oportunidad a este de ser escucha-
do "directamente o por medio de un representante o de un
57 Ver KIELMANOVICH,Rejlexiones procesales sobre la kp 26.061 de protec-

& integral de tos &rechos de la ni-, niWs y aclolescmtss, U , 2005-F-987;
C ~ Z CASARES,
A P a r t M p d n de los n.iños en kos procesos de familia, LL,
1997-C-1384.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
organo apropiado, en consonancia con las normas d e proce-

dimientos de la leg naciomal".
Ahora bien, si se acude a terceros para que tomen contacto
con el niño, se exigirá como condición ineludible que aquéllos
tengan una actitud imparcial s/ objetiva; requisito que no se
podrá cumplir cuando el "representante" -del que habla la men-
cionada prescripción de la Convención- sea alguno de los pa-
dres del niño o, digamos, su tutor generaI. Es que los progeni-
tores, o los que hayan venido cumpliendo una funci6n paterna o
materna, aunque actúen con la mayor buena fe, estáin involucra-
dos en la problemática familiar y, además, es difícil que el niño
diga a sus padres -o a quienes hagan sus veces- lo que muy po-
siblemente estaría dispuesto a transmitir a terceros.
Por otro lado, existen conflictos latentes -más o menos des-
cubiertos- que se tejen en los vinculos entre padres e hijos.
Dichos conflictos adquieren especial agudeza en situaciones de
crisis familiar que se trasladan al ámbito jurisdiccional. En ta-
les casos, y a pesar de no aparecer visible una controversia judi-
cial por el acuerdo que reflejan las presentaciones de las partes,
es cierto que los progenitores -envueltos en el problema afecti-
vo que los sacude hondamente- se encuentran con una visi6n
enturbiada, su capacidad disminuida y bloqueadas sus energías
y aptitudes. Es que la atención de esos adultos está centrada
en otras cosas; y, por tal motivo, la interdisciplina denomina a
ese cuadro "la disminución de la capacidad de ser padre", supo-
niendo aquel evento "la desatención de los hijoswb8.
El Comité de los Derechos del Niño, en la observación gs-
mral 12, afirmó que "hay que recalcar que en muchos casos
hay riesgo de conflicto de intereses entre el niño y su represen-
tante más obvio (progenitorles). Si el acto de escuchar al niño
se realiza a través de un representante es de suma importancia
que éste trasmita correctamente las opiniones del niño al res-
ponsable de adoptar decisiones" (párr. 36). "El representante
debera ser consciente de que representa exclusivamente los in-
58 WALLERSTEIN- BLAKESLEE,
P d m s e hijos despds del divorcio, p. 36, 37,
263,264,240 y 412; CARDENAS,Ld.faX=Zili~~
y el judkiul, p. 54 y 98; GIBERTI
- CHAVWAUDE GORE- OPPENHEIM, El di~loTCiO lafamilia, p. 169 y 171; MAKIMCH
El divorcio en escorzo, LLActualidad, 1419í95, p. 2; GOGGI- MORTARA,
DE BASSET, La
niñez ante el divorcw destructivo, LLActudidad, 20/7/95, p. 2; CARDENAS,La es-
cucha del niño en el proceso judicial de familia, LLonlilze.
ASPECTOS PROCESALES
tereses del niño, y no los intereses de otras personas, institucio-

nes u órganos" (párr. 37).
Entonces, si el juez no convoca al niño a una audiencia di-
recta, la escucha -como mínimo- tiene que realizarse mediante la
estructura auxiliar especializada del tribunal, por expertos pro-
fesionales designados al efecto, o bien por el Ministerio Público
que se ocupa de los menores de edad. No obstante, una impor-
tante doctrina considera que no corresponde frustrar la verda-
dera finalidad tenida en miras por la Convención, por lo que no
sería adecuado que la llamada audiencia "indirecta" se convir-
tiera en regla, y deje en los hechos, sin valor el cambio preten-
dido. Se articuló que los jueces no tienen el "derecho" de es-
cuchar a los niños, sino el deber de hacerlo. Que se trata de
un acto personalísimo de ellos, exclusivo e indelegable59.
Si bien coincidimos en que la audiencia indirecta no tiene
que operar como una suerte de sustitución de la directa, a aqué-
lla la observamos como una herramienta muy útil en manos de
los magistrados (sobre todo cuando se trata de niños peque-
ños o institucionalizados) y en otros casos donde el informe del
equipo técnico resulta vital para la decisi6n a tomar. De todos
modos, no advertimos que constituya un deber ineludible de todo
juez la entrevista personal, y la realidad es que estas no siempre
se llevan a cabo con los niños que aparecen involucrados en al-
gún asunto familiar.
Sobre lo que estamos analizando, cabe remitirse a lo que
expusimos en el 5 17, donde destacamos que no en cualquier
supuesto el encuentro juez-niños deviene necesario, ya que
muchas veces puede tornarse incluso contraproducente. Por lo
tanto, el contacto directo del judicante con el niño en cuestión
podría quedar dentro del ámbito de la discreeionalidad del juz-
gador si se presentan en la causa dos circunstancias, una positi-
va y otra negativa. La primera, es que el juez tenga bien en
claro de qué niño se trata, sus ansiedades, necesidades y deseos
por medio de informes certeros y satisfactorios de los equipos
especializados, los que necesariamente tuvieron que haber ce-
lebrado, al menos, una reunión directa con aquél. La otra cir-
Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Rejlexiones m t o m a la eficacia del l l a m

da "pmcesofam.iliar",ponencia en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Fa-
milia, PanarnA, 1996; P E ~ I Q I A
~M T e s w h u r al nim o adolescente c d m
P O, qué
escucharlo?, "Derecho de Familia", no 62, p. 13, 15 y 25.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
cunstancia es que no haya mediado un pedido expreso del niño

de entrevistarse con el juez, supuesto en el que si existirá el
deber de éste de entablar una conexión inmediata con el afec-
tado (art. 27, inc. a, ley 26.061).
ResuIta interesante hacer alusión a los vínculos del derecho
a ser escuchado (art. 12) con otras disposiciones de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño. Con relaci6n al art. 2" -pro-
tegerlo contra toda forma de discriminación- el Comite de los
Derechos del Niño sostuvo que "todo niño tiene derecho a no
ser discriminado en el ejercicio de sus derechos, incIuidos los
que se enuncian en el art. 12 de la Convenci6n. El Cornite re-
calca que los Estados parte deben adoptar las medidas ade-
cuadas para garantizar a todos los niños el derecho a expresar
libremente sus opiniones y a que esas opiniones se tengan debi-
damente en cuenta sin discriminación por motivos de raza, co-
lor, sexo, idioma, religion, opinión politica o de otra indole, ori-
gen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos
físicos, nacimiento o cualquier otra condici6nW(observación ge-
neral 12, párr. 75).
En lo que hace al vínculo del art. 12 con el art. 6' de la
Convención -el derecho intrinseco a la vida y la garantía de
la supervivencia y desarrollo del niñc-. El mentado Comité hizo
hincapié en "la importancia de promover las oportunidades a fa-
vor de1 derecho del niño a ser escuchado, habida cuenta que
la participación de éste es un instrumento para estimular el fu-
turo desarrollo de la personalidad y la evolución de las faculta-
des del niño" (observación general 12, p á r ~79).
En lo atinente a la relación entre el art. 12 de la Conven-
ción y el art. 5' -que alude a la evolución de las facultades del
niño y a que los padres deben brindar la dirección y orientación
apropiadas-, el Comité de los Derechos del Niño aclara que "esta
transformación no tendrá lugar en un punto fijo del desarrollo
del niño, sino que se producir6 paulatinamente en la medida
que se alienta al niño a aportar sus opiniones" (obsemacidn ge-
neral 12, párr. 84). "A medida que los niños adquieren facul-
tades tienen derecho a asumir un nivel cada vez mayor de res-
ponsabilidad respecto de la regulación de los asuntos que los
afectan" (párr. 85).
La conexi6n entre el derecho a ser escuchado y el interés
superior del niño, en fin, esta explicitada en el 3, al que remi-
timos.
ASPECTOS PROCESALES
Siguiendo al Comité sobre los Derechos del Niño, se po-

dría precisar que el derecho del niño a ser escuchado en to-
dos los asuntos que lo afectan, y a que sus opiniones se
tengan debidamente en cuenta, "es una obligaci6n clara e in-
mediata de los Estados partes en virtud de la Convención. Es
un derecho de todos los niños, sin discriminación alguna. Apli-
car verdaderamente el art. 12 de la Convención hace necesario
desmantelar las barreras juridicas, politicas, económicas, socia-
les y culturaIes que actualmente inhiben la oportunidad de
que los niños sean escuchados" (observacidrz general 12, gárr.
135).
5 25. EL TIPO DE JUICIOS EN LOS QUE EL NINO DEBE SER

ESCUCHADO. R E M I S I ~-N .
Parece obvio señalar que el niño debe
ser oído en todos los juicios en los cuales se encuentra involu-
crado directamente; tales como los casos de cuidado personal
de los hijos y régimen de comunicación; supuestos de autoriza-
ción judicial supletoria vinculados a los hijos menores; causas en
la que se reclama la exclusi6n o reintegro al hogar de alguno de
los padres; denuncias de violencia familiar; adopción y filiación;
restitución internacional de niños; etcétera. Vale decir, los asun-
tos en que los conflictos se plantean entre los miembros de una
o más familias y donde la acción se dirige de un modo preciso a
la persona del niño. También se comprenden en este ámbito las
acciones judiciales que incumben de manera directa a este y
que puede promover contra terceros (véase, en sentido concor-
dante, la observación general 12 del Comitk sobre los dere-
chos del niño, párrs. 32, 50 y 134, inc. d).
Sin embargo, los casos mencionados deben ser cuidadosa-
mente deslindados de otros en los que interviene un tercero
ajeno, para lo cual corresponde remitirnos a todo lo que he-
mos expuesto con relación al alcance del interés superior del
niño (ver el 5 5); causas en las que no correspondería que
el niño sea convocado para su escucha; y al respecto debe-
mos atenernos también a los fallos de la Corte federal que allí
citamos.
Es verdad que, conforme a la res. 1119/08, de la Defensoría
General de la Nación, se prevé la intervención de los defensores
públicos de menores en los procesos de desalojo, pero esa ac-
tuacidn es para "después de dictada la sentencia de desalojo y
mas precisamente antes de que se lleve a cabo la diligencia de
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
lanzamiento, pues es a partir de entonces -no antes-, que cobra

relevancia y se torna operativa la res. DGN 1119/08"".
Efectivamente, a pesar de que la mentada resolución con-
tiene algunas expresiones inapropiadas, como que los defenso-
res deben "tratar de evitar el desalojo" -y decimos "inapropia-
das" porque un organismo oficial, aunque sea defensor de los
niños, no tendria que arremeter contra una sentencia legítima
en la que no haya sustento para una apelaci6n-, lo cierto es que
los considerandos de dicho dispositivo contienen tambien expre-
siones que parecen encaminadas por la buena senda; pues se in-
dica que "en relación a la oportunidad en que deben intervenir
los defensores, la actuaci6n de éstos debe darse al momento del
lanzamiento, para asegurar el contacto personal con sus repre-
sentados y adoptar las medidas necesarias para garantizar sus
derechos fundamentales".
Lo mismo cabe decir en relación a la res. 452110 dictada
por la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires. Allí se ordena instruir a los fis-
cales y defensores oficiales para que en los casos de usurpacio-
nes y procesos de desalojos, en los que hay niños involucrados y
se dispongan medidas de reintegro del inmueble, soliciten la "in-
tervención del asesor de incapaces" (art. lo). Es que la idea,
reiteramos, no debiera ser entorpecer la resolución judicial ni
frenar los lanzamientos, sino adoptar los recaudos del caso para
la debida protecci6n de los niños que pudieren resultar afectados;
lo cual constituye un deber primordial del Estado.
B) INTERYENCI~N
DEL MIRO EN EL PROCESO
5 26. PABTICIPACI~NACTIVA DEL NIÑO EIV EL PROCEDIMIENTO.

Como ya lo señalamos en el S 11, es necesario distinguir entre
lo que es el derecho del niño a ser oído propiamente dicho y el
derecho de este a una participaci6n activa en el procedimien-
to"; ello dicho más al15 de que para el Comité de los Derechos
60 CNCiv, Sala B, 7/6/11, "Bures de Hoz, Nelida L. dsalinas, Ramona A., y

otros sídesalojo", expte. libre 545.269.
Ver KEMEWR DE CARLUCCI - H E R ~ R Cm&
A, la Corte Intera&aw
de Derechos Humanos habla, ha# que escucharla, LL, 2011-F-365.
ASPECTOS PROCESALES
del Niño, la misma escucha del nino implica que particzpe en

el juicio (observación general 12, pCtrr. 13). La cuesti6n me-
rece destacarse pues, si bien en general no se discute mayor-
mente acerca de lo primero, si, en cambio, se observa a veces
una resistencia de los tribunaIes respecto de lo segundo; y ello a
pesar de la vigencia de la ley 26.061. Es que resulta posible
que un juez cumpla con el requisito de la audición y, al mismo
tiempo, no admita que el niño realice actuaciones procesales.
Sobre el tema, puede comprobarse que la ley del niño y del
adolescente se ocupa de realizar esta distinción: obsérvese que
el derecho a ser oido se halla contemplado en los arts. 2 O , p&r.
ZO,3", inc. b, y 24, incs. a y b; a la par que su participacidn pro-
cesal está regulada en el art. 27, incs. e, d y e. En lo relativo al
Cddgo Civil y Comercial de la Nación, dejando de lado el dere-
cho del niño a ser oído, la participación directa de éste en el
proceso está contemplada en los arts. 31, inc. e, 661, inc. b , 677
y 680.
De vuelta a la ley 26.061, obsérvese que el citado art. 27,
inc. c , dispone que se le reconoce al niño el derecho y la garan-
tía "a ser asistido por un letrado preferentemente especializado
en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judi-
cial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de re-
cursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letra-
do que lo patrocine". El inc. d de la misma norma le otorga
también el derecho de "participar activamente en todo el proce-
dimiento". El inc. e, en fin, dice que los niños tienen el dere-
cho y la garantía de "recurrir ante el superior frente a cualquier
decisión que los afecte".
El Código Civil y Comercial de la Nación, por su parte, dis-
pone en el art. 26 que el niño o adolescente "que cuenta con
edad s/ grado de madurez szcfzciente puede ejercer por sf los
actos que le son permitidos por el ordenamiento juridico.
En situaciones de conJicto de intereses con sus represew
tantes legales, puede zntervenzr con asistencia letrada". El
art. 31, que se refiere a la "restricción al ejercicio de la c a p e
cidad juridica", prescribe en el inc. e que "la persona tiene
derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios". E l art. 661, que se ocupa de la legitimación para
reclamar alimentos, señala en el inc. b que se encuentra legiti-
mado a formular el reclamo "el hijo con grado de madurez su-
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
fzciente con asistencia letrada". El art. 677, en su parr. So,

ordena que "se presume que el hzjo adolescerzte cuenta con
suficiente autonomia para intervenir en un proceso conjun-
tamente con los progenitores, o de manera autónoma con
asistencia letrada". El art. 680 in fine, regula que "el hijo d o -
lescente n o precisa a u t o ~ a c i hde sus progenitores para es-
tar e n juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para
reconocer hijos".
En la doctrina vernácula, cuando todavia no se habia san-
cionado la ley 26.061, se sostuvo que lo que la Convención so-
bre los Derechos del Niño quiere es que este pueda desempeñar
una actitud autónoma; o sea que le asiste el derecho, verbigra-
cia, de plantear una posición diferente a la fórmula negociada
por sus progenitores. Como se señaló con lucidez, "¿de qué
valdría el derecho a ser oido si no se lo puede ejercer de un
modo útil y eficaz?"62;lo que significa decir que ha sobrevenido
"un nuevo interés autónomo, personal y de directa atención por
el órgano jurisdi~cional"~.
Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas
en Buenos Aires, en 1997, concluyeron que "el derecho de los
niños a ser escuchados personalmente por el juez, a ser infor-
mados debidamente y a tener la garantía del patrocinio letrado
en cuanto sea necesario, debe ser respetado e n todo tipo de
procesos en el que sean partes o en el que se encuentren invo-
lucrados sus personas o sus bienes".
Así las cosas, y en funci6n de la informalidad y simplifica-
ción de los procedimientos que rigen en la tramitaci6n de las
causas de familia, no se aplicarán estrictamente con relación al
niño los arts. 56 y 57 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn,
lo que hace que -en particular- el tribunal no tendrá por no
presentado, ni tampoco devolverá el escrito al firmante "s$n más
trámite ni recursos" (como dice el citado art. 57), cuando un
niño realice una petici6n que carezca de firma de letrado; sin
perjuicio de que disponga el juez de inmediato regularizar la si-
62 MORELLODE RAMfREz - MORELLO,El u h ~ a d odel ni720, ED,164-1180.

MORELLODE FLaIREz - MORELLO,
El abogado del niño,ED, 1M-1 180; GUAHMON,
El debido proceso y la concrecidn del derecho del wwrwr a ser oido m un pm-
ceso ck f u m i l ~JA
, ,2004-1-826;
BARALLOBRES, El juez c m gamntbador &1 de-
recho del nirZo a ser escuchado,LLActuulidud, 17/9/98, p. l; CHAVANNEAU - GIL,El
defensor de la infancia 21 la juventud, LLBA, 1999-147.
ASPECTOS PROCESALES
tuación para que aquél cuente con el respectivo abogado. Más

aún, ni siquiera constituirá un requisito indispensable la elabo-
racidn de un escrito, pues bien podrá, el niño comparecer perso-
nalmente ante el tribunal para peticionar, en cuyo caso corres-
ponderá que se labre el acta pertinente.
Se debera tener presente que en toda esta materia cedera
el principio dispositivo, pues la ley 26.061 dispone enfáticarnen-
te que sus preceptos son de "orden público", "irrenunciables", e
"intransigibles" (art. 2*), lo que obligará al juez a tener un rol
activo y comprometido en la causa disponiendo de ofzcio -tal
como lo diremos en el 5 27- todas las medidas que fueren me-
nester para el efectivo cumplimiento de las prescripciones vi-
gentes. Entendemos que las omisiones en las que se incurran
con relación a estas cuestiones comprometeran la responsabili-
dad del magistrado.
3 27. INTERVENCI~N
DEL NINO EN EL JUICIO Y DISTINCIONES
EN CUANTO A SU CAPACIDAD PROCESAL. INTEBVENCI~N DIRECTA E
INDIRECTA. TUTOR ESPECLAL. - El art. 27 de la ley 26.06 1 habili-
ta la intervención del niño en el proceso cualquiera fuese su
edad. Esta conclusi6n surge nitidamente de la mencionada ley,
pues los preceptos referidos no condicionan la mentada inter-
venci6n al suficiente juicio, madurez o desarrollo del niño. Por
lo tanto, no corresponde efectuar diferenciaciones que el propio
ordenamiento no realiza.
Ahora bien, para que la citada prescripcidn tenga sentido,
corresponde advertir que, cuando la ley alude a que el niño
puede intervenir en el juicio que lo involucra, lo que quiere
significar es que se lo autoriza a una intervención autdnoma
respecto de sus progenitores. Esto lo resaltamos porque, en
verdad, en todos los pleitos que atañen a los niños, éstos son
necesariamente parte de ellos. Asi, verbigracia, cuando se re-
claman alimentos para la manutención del niño, es éste (y no
sus padres) el que viene a pretender una concreta tutela juris-
diccionalG4. En el ejemplo dado, la madre que se presenta en el
pleito para reclamar la pensión alimentaria a favor del hijo será
sólo su representante; de manera que será siempre el propio
n i ñ o -y no su progenitora- quien ostentará el título de parte
Ver D.icczonum0 Jurídico Espma, p. 720.

LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
en el proceso"; aunque, a pesar de ello, aquél no tendra una

participacibn autónoma en este supuesto, pues su representa-
ción la ejercerá su padre o madre.
La intervención autónoma del niño en el proceso -que es
el supuesto previsto por el art. 27 de la ley 26.061- presenta la
nota de que no aparecer& en escena como representante nin-
guno de sus progenitores. Sin embargo, dicha intervención
del hijo menor de edad -que reiteramos, sera autdnoma-, no
será igual en todos los supuestos, por lo que corresponde distin-
guir, según se considere que aquél tenga o no capacidad proce-
sal. Si la respuesta es positiva, su actuaci6n ser5 directa en el
proceso y, entonces, no se valdra de ningún representante. A
la inversa, su intervención procesal ha de ser indirecta, entran-
do en acción la figura de un representante aut6nomoB6. Por
eso, vale la pena insistir en que cuando el art. 27 de la ley
26.061 hace rnencion a que el niño tiene derecho a la participa-
ción activa en el procedimiento y a contar con asistencia letrada,
no quiere hacer referencia a que puede ser parte en el juicio
(porque "parte" siempre lo es), sino a que tiene la posibilidad
de intervenir de un modo autónomo en el proceso, sea directa-
mente (si tiene capacidad procesal), sea indirectamente (si no
le asiste dicha capacidad); hipdtesis esta última en la que estará
representado -aut6nomamente de sus padres- por un tutor es-
pecial.
A mérito de lo reseñado, pues, el reconocimiento integral
de los derechos de los niños que se desprende de la Convención
que se ocupa de ellos y de la ley 26.061 condujo a que adquiera
65 Ver COLEF,F m c i m s dS1 asesor de los menores de edad, "Derecho de

Familia", no 61,p. 115 y SS.; PLOVANICH, La 'i"epresmtaci4nde nims, nims s,
adolescentes: una mi- del aspecto patrimonial", "Derecho de Famiiian,no 60,
p. 5 y siguientes.
@ Desde la doctrina se ha criticado la noción de "representación"porque -al
sustituir al representado, el nüí+ podria convertirlo en un "objeto". No obstante,
ante niños que carecen de capacidad procesal, la representaci6n pareceria indis-
pensable, más allá de que se propicie una intervencicín y contacto activo entre uno
y otro, aun en esos casos. Por supuesto que cuando el niño o adolescente adquie-
re juicio propio y puede valerse por si mismo, ya no podrh hablarse de representa-
ci6n propiamente dicha. Es que, en tales supuestos, las funciones de los padres,
tutores y defensores de menores deberh estar orientadas -fundamentalmente-
a asistir, cooperar o acompañar a aquéi [ver MINYERSKI - HERRERA,Autonomi& c&
pacidud y participacidn a la l w de la ley 26.061, en GARC~A MCNDEZ(comp.),
"Proteccidn integral de derechos de niñas, niños y adolescentes", p. 68 y 591.
ASPECTOS PROCESALES
en la especie un rol de singular magnitud el llamado tutor espe-

c i a l ; desde luego en las situaciones en las que los niños -por ca-
recer de juicio propio y adecuado desarrollo- no tienen capaci-
dad procesal. A dichos tutores ya hacian referencias los arts.
61 (aunque habla de "curadores" especiales) y 397, inc. lo, del
derogado Cód. Civil.
En efecto, la primera norma preveía el nombramiento de
esos terceros que representarán al niño "cuando los intereses
de los incapaces.. . estuvieren en oposición con los de sus repre-
sentantes"; y, en la misma línea, el segundo precepto señalaba
que "los jueces darán a los menores tutores especiales", cuando
los intereses de aquellos "estén en oposición con los de sus pa-
dres, bajo cuyo poder se encuentren".
En cuanto al Código Civil y Comercial de la Nacibn, el art.
109, inc. a, señala que corresponde la designación judicial de
tutores especiales "cuando existe conflicto de intereses entre
los representados g sus representantes; si el representado es
un adolescente puede a c t u a r por si, con asistencia letrada,
en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designación del tutor especial".
En todas las materias relativas a los niños, antes de adquirir
protagonismo la Convención referida a éstos y del dictado de la
ley 26.061, la intervenci6n del niño en el proceso se realizaba
regularmente por medio de alguno de sus padres o tutores co-
munes; tal cual se desprendia del art. 57, inc. So, del Cód. Civil
anterior. Pero he aquí que la experiencia judicial ha demostra-
do que muchas veces esta representación (prevista ahora por
el art. 101, inc. b , Cód. Civil y Comercial) se distorsionaba
por completo al operarse una suerte de confusidn de intereses
y de roles entre representante y representado; a tal punto que
intervenía un único abogado que, en la realidad, respondía a
los intereses del progenitor o tutor común que lo contrató, y no
a los del propio niño afectado.
El panorama que se acaba de referir tuvo un giro radical en
los úitimos años. Es que en la actualidad -y ante niños que no
tengan capacidad procesal para actuar por sí- el juez deberá
acudir sin rodeos a la designacion de un tutor especial en tanto
perciba que el padre o la madre, al estar envueltos en los con-
flictos conyugales o de pareja que los obnubilan, no resulten ser
los personajes adecuados para representar al niño, y en general
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
cuando aquellos litiguen en términos inconvenientes para salva-

guardar las necesidades prioritarias del hijoB7.
Es verdad que muchas veces el padecimiento y transforma-
ciones que se producen en los progenitores por los conflictos
conyugales o de pareja hacen que carezcan de un espacio psí-
quico y emocional para sus hijos, sin que aquellos puedan siquie-
ra vislumbrar las necesidades, temores e incertidumbres que su-
fren estose8. Tales supuestos son quizás ejemplos paradigmáticos
de la existencia de un conflicto de intereses entre los represen-
tados y sus representantes (art. 397, inc. lo,C6d. Civil anterior,
y art. 109, inc. a , Cód. Civil y Comercial); ello dicho en el senti-
do de que tal conflicto surge precisamente por la imposibilidad
de los padres de asumir la representación de sus hijos. Sin Re-
sitación, entonces, el acudir a la figura del tutor especial es un
gran avance que nos trajo la posmodernidad juridica y constitu-
ye una consecuencia inmediata del pleno reconocimiento a los
niños y adolescentes de sus derechos personalísimos.
Sobre el punto, no cabe duda que un deber primordial del
tutor especial que se designe ha de ser respetar al niño como
persona; lo que se traduce en la necesidad de que tenga con 61
un contacto d i n h i c o para conocer sus reales necesidades. En
este sentido, será aplicable a este representante -en lo que co-
rrespondiere- lo que se dice en el 43 respecto a los deberes
del abogado en relación a su vínculo con el niño.
5 28. CUANDOSE ADQUIE~E u CAPACIDAD PROCESAL. CAPA-

CID# DE DERECHO Y DE EJERCICIO. - Como se sostuvo con acier-
to, la capacidad procesal no tiene categoría ni jerarquías propias
sino en relación con lo que se obtiene de la ley sustanciaP. Lo
mismo cabe decir de la condición de parte en el proceso. Sin
67 CNCiv, Sala B,2016189, "B.A. C.J. y otro cm. R. A. A. $/tenencia de hi-

jos", expte. 46.523; id., Sala G, 3/9/99, "S.,A. M. m.,A. síincidente", R. 271.980; id.,
Sala 1, 25/2/93, expte. 24.889; id., Sala K, 13/3/00, ED,195-543, y dictamen del de-
fensor de menores; id., id., 26110100,ED, 192-496,y dictamen del defensor de me-
nores. En sentido concordante, ver OLAZABAL, Represmmidn & kos menores m
ju$cios de alimentos, tenenciu &gimen de vbitas", LL, 2000-C-131; MOLINA,El
niño vktzma m p de los pmcesos judiciales", ED,201-915.
Ver G ~ M E ZGarantúu
, del nifioen el proceso d e mediacidn, "Derecho de
Familia", no 62, p. 226.
69 Ver GOZA~NI, La representacidn procesal de los menores,LL,2009-B-709.
ASPECTOS PROCESALES
embargo, así como ésta -el caracter de parte- se relaciona con

la capacidad de derecho del ordenamiento d e fondo (no se
puede ser parte en un juicio si no se tiene el derecho a formular
el reclamo), la capacidad procesal reedita en el ámbito del pro-
ceso los principios que contiene el derecho de fondo en materia
de capacidad de ejercicio7*. Para decirlo m8s sintéticamente,
la capacidad de derecho se refleja en la posibilidad de ser parte
en el proceso; la capacidad de ejercicio permite tener capaci-
dad procesal en él, lo que habilitar6 al niño o adolescente a
realizar por si actos válidos en el juicior1.
La gran transformación que se produjo en las últimas déca-
das -el cambio de paradigmas, como se dice- tuvo lugar en dos
perspectivas. Una, en el pleno reconocimiento a los niños y
adolescentes como sujetos de derecho y, en tal sentido, se les
confirió la posibilidad de un manejo aut6nomo de la égida de
los padres y se les perrniti6, en consecuencia, tener un repre-
sentante propio (el tutor especial) en los casos en los que no
contaran con la capacidad procesal para actuar por sí. La otra
perspectiva, por cierto más relevante, es admitir que les asiste el
derecho de poder ejercitar ellos mismos sus derechos (sin in-
termediación de terceros) en los pleitos que los involucren; para
lo cual se ha echado mano al criterio de la capacidad o auto-
nornia progresiva. El suficiente grado de madurez será el
parámetro que se tendr5 en cuenta para autorizar a los menores
de edad a intervenir de un modo directo e inmediato en la de-
fensa de sus propios intereses (remitirnos a § 30 y 33).
§ 2 9. Jh REPRESENTACI~NPBOPU DEL NIHO. R E ~ S I -~Res-N.

pecto de la posibilidad de que el niño disponga de una represen-
tación propia, cabe remitirse a lo que expusimos en el 5 27, sin
que se requieran mayores especificaciones. Actualmente el nom-
bramiento de un tutor especial al niño esth lejos de constituir
una situación excepcional. Bastar&que el juez advierta que los
derechos del niño no están adecuadamente defendidos por sus
progenitores (que en lo habitual suelen confundir sus propios
intereses con los de sus hijos) para que se justifique plenamen-
70 PALACIO,Derecho procesal civil, t. 111, p. 32.

71 Ver D.lcciona& Juridico Espma, p. 140.Ver, tambikn, RATTERO, La pay-
t2czpaciún activa del n%: un modelo para armur y otro pura desarmar,"De-
recho de Familia", 2013-11-17.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 97
te aquel nombramiento. En tal caso, el padre en cuestión deja-
rá de actuar en representación de su hijo; de modo que sus ge-
ticiones -en tanto resulten procedentes- sdlo las podrá, efectuar
a título personal. Los nombramientos de tutores especiales de1
niño -cuando éste no tiene la capacidad procesal suficiente- me-
recen ser alentados desde los tribunales. Es una de las tantas
herramientas con las que cuenta el juez para la real defensa de
los derechos de los niños, pues importa reconocerles la calidad
de sujetos de derecho autdnomos.
5 30. CUANDOSE ADQUIERE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO.

AUTONQM~A PROGRESIVA. - El gran tema, ya lo anticipamos, es sa-
ber cuándo un niño o adolescente tiene capacidad procesal para
actuar por si en los juicios en los que esta afectado. Empero,
como lo señalamos (ver el 28), este análisis nos conduce a
analizar en qu6 momento a aquel niño o adolescente se lo puede
considerar con una adecuada capacidad de ejercicio, según la
normativa del derecho sustancial. En definitiva, lo que cabe es
analizar ésta, pues con capacidad de ejercicio, según el derecho
de fondo, se tendrá la pertinente capacidad procesal.
Y bien, respecto a la capacidad de ejercicio o de obrar se
advertirá enseguida, si nos atenemos al Código Civil anterior,
que adoptó un sistema rigido, ligado de modo exclusivo a la
edad que va adquiriendo el sujeto; asi, califica como que tienen
"incapacidad absoluta" los niños que no han cumplido cator-
ce años (arts. 54 y 127); a la par que, a los que ya han cumpli-
do esa edad, se les otorga capacidad s61o "para los actos que
las leyes les autorizan a otorgar" (arts. 55 y 127). Vale decir
que, más allá de los parámetros etarios, el C6digo Civil no admi-
tía distingo alguno en función de la madurez y desarrollo de las
personas; el que puede ser muy diferente en dos niños y ado-
lescentes a pesar que ambos tengan la misma edad y sexo.
Ademhs de lo relacionado, las escalas de edad del C6digo
Civil derogado son muy escasas, pues, a tenor de ellas, se equi-
para a un niño de siete y trece años (que serían los dos "incapa-
ces absolutos"); como también se identifica prácticamente a dos
adolescentes de catorce y diecisiete años. Y ello a pesar del ni-
vel diferente de desarrollo que, en lo habitual, resulta posible
percibir en los dos casos mencionados. Este esquema, desde
luego, es insostenible en la actualidad. Como se sostuvo en un
pronunciamiento, ha transcurrido un siglo y medio del dictado
ASPECTOS PROCESALES
del anterior Código Civil; extenso periodo de tiempo en el que

tuvo una gran evoluci6n y desarrollo la medicina, la psicología,
la sociología y las otras disciplinas humanas y socialesn; por lo
que la realidad actual no puede ser regulada conforme a con-
cepciones perimidas y caducas vigentes ciento cincuenta años
atrh
Por lo dicho, no ha de llamar la atención la sanción de otros
ordenarnientos que han impuesto los conceptos de autonomiu y
capacidad progresiva de los niños y adolescentes que se asien-
tan en otras circunstancias relevantes, sin la necesaria cone-
xión con una determinada edad cronológica (ver 3 33).
Veamos. En primer lugar, los preceptos de la Convención
sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en la
Argentina, a tenor del art. 75, inc. 22, de nuestra Constitución.
Repárese que su art. 5 ' dispone que corresponde a los padres,
tutores, u otras personas encargadas legalmente del niño, im-
partirle a éste "dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención".
El art. 12, tan invocado en las resoluciones judiciales, hace alu-
si6n a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños "en
condiciones de formarse un juicio propio.. ., teniéndose debida-
mente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madu-
rez". El art. 14, en fin, que reconoce el derecho del niño a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religion, agrega que
los adultos encargados de su cuidado deberán "guiar al niño en
el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de
sus facultades".
En segundo lugar, corresponde destacar que la ley del niño
26.061 ha avanzado notoriamente en la referida dirección. Su
art. 19, inc. a, atinente al derecho del niño a tener ideas pro-
pias, creencias o culto religioso, señala que ello será "según el
desarrollo de sus facultades" (aunque con las limitaciones y ga-
rantías consagradas por el ordenamiento jurídico), y emplea la
expresión "ejercerlo", con relación a aquellos derechos, "bajo la
orientación" de sus representantes legales. El art. 24, inc. b,
precisa que las opiniones del niño "sean tenidas en cuenta con-
forme a su madurez y desarrollo". El art. 27, incs. d y e , por
dltimo, autoriza al niño a "participar activamente en todo el pro-
72 CNCiv, Sala B, 3/11/14, "H., F. R. L. cm., M. F.", expte. 60.268/2012.

LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 99
cedimiento" íjudicial o administrativo), y a "recurrir ante el su-
perior" frente cualquier decisión que lo afecte.
Resaltamos que las disposiciones citadas, tanto de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño como de la ley 26.061, sue-
len emplear expresiones tales como "ejerza", "ejercicio", "ejer-
cerlo" y "participar activamente", lo que denota, claramente, que
lo que se ha instaurado en la Argentina es la antes mencionada
capacidad progresiva del niño, deslindada de categorias fijas
de edad; esto es, un sistema progresivo de autonomiu que no
tiene necesariamente sujecidn a los años cumplidos por cada
niño o adolescente sino a otros parAmetros; como ser la madu-
rez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento, y el
grado de desarrollo del niño. En todo de acuerdo con la referi-
da preceptiva legal, y ya antes de la sanción de ésta, las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario, en
2003, advirtieron que "la implementación plena de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño exige la revisión de las actitu-
des y relaciones que los adultos mantienen con los niños y j6ve-
nes", y que "resulta imperatzvo el pleno re~ono~imiento del
hijo como individuo aut6nomo".
La situacion relatada -aunque dejemos de lado al Código Ci-
vil y Comercial sancionado por la ley 26.994- obligaba a la nece-
saria compatibil~aciónentre el contenido de las normas del
Código Civil anterior y los principios consagrados en la Con-
vención sobre los Derechos del Niño y en leges posteriores
dictadas por nuestro país. Mas aún, las XVIII Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires, en 2001, in-
terpretaron que "debe considerarse como derogada toda nor-
ma que resulte contradictoria con otras posteriores o de mayor
rango".
Conforme a lo esbozado, y ya antes de la sanción del C6di-
go Civil y Comercial, no podrían entenderse vigentes los vetus-
tos criterios de "capacidad - incapacidad" del derogado Códi-
go Civil; lo cual se debe, fundamentalmente, a que no cabía
interpretar a éste como un cuerpo j u r i d i c o aislado del resto
del ordenamiento argentino. Ya dijimos que los conceptos de
aquel C6digo no respondían a la realidad actual. Es que, por
un lado, no es dable hablar en general de personas absolutamen-
te "incapaces" (dejando a salvo los nascitums o los niños de
muy corta edad). En todo caso, como regla a aplicar, tendría-
mos que hacer mención de las personas con una capacidad de
ASPECTOS PROCESALES
obrar limitada o restringidaT3. Por el otro, porque es inconcebi-

ble que la capacidad real de los sujetos se adquiera de un modo
abrupto, instant6neo y de manera idéntica para todos; tal como
sucede con el régimen artificial de las categorias fijas de edades
que instaur6 el C6digo Civil anterior74.
La interpretacidn referida es la que postuló oportunamente
el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires, cuando sos-
tuvo que el concepto de capacidad consagrado en el Código Civil
entonces vigente habia sido superado en lo relativo a los dere-
chos fundamentales de los niños y adolescentes, el que ahora se
halla determinado por la evolución de sus faculta de^^^.
De lo que se acaba de delinear, se sigue que -conforme a
una armonización de toda la legislación- la capacidad y el dis-
cernimiento cronológico en función de la edad, como se regula-
ba en los arts, 54, 55 y 921 del C6d. Civil anterior, fueron
en su momento complementados por un criterio de capacidad y
discernimiento reales. Con ello se quiere remarcar que el juez
-en cada caso de familia que tenga en sus manos-, ya antes de
la sanción del Código Civil y Comercial, y con mayor razón aho-
ra con su vigencia, deberá evaluar si el sujeto concreto, en aten-
" F~cco,Menorss irnp-tibems y adultos. La rscignte rqfomur al C d d i ~ o

Civil, LL,2010-B-1039; FAMA,El derecho de niWs 8 adolescentes al cuidado de
su propio cuerpo en el marco de la responsa8ilMud parental, en KEMELWER
DE CARLUCCI - HERRERA,"La familia en el nuevo derecho", t. 11, p. 343; MINYERSKI-
HERRERA, A u t m h , c a p d a d y partkip& a la luz de la ley 26.061,en
GARC~A MÉNDEZ (comp.), "Protecci6n integral de derechos de niíías, niños y adoles-
centes", p. 43 y SS.; GROSMAN, PresentuMn, "Derecho de Familia", no 62, p. 1 y SS.;
PLOVANICH, La ~epresentacithda niños, nk6a.s y adolescentes: una mirada &l
u s p c t o p a t r i m i a l , "Derecho de Familia", no60,p. 5 y SS.; MONTEJORNERO,Auto-
m&p a r t i c i p a c i h 3 capacidad progresiva de niñrxs, nifios y adokscmtes,
"Derecho de Familia", no 61, p. 281.
74 Ver QUINTANA, ponencia en el 11 Congreso Latinoamericano de Niñez, Ado-
lescencia y Familia, C6rdoba, nov. 2010.
75 TS CABA, 14/3/03, "Liga de Amas de Casa, Cons. y Us. de la R. A., y otros
dCiudad de Buenos Aires", "Revista de Derecho de Familia", 2004-1-47. Con rela-
ci6n a lo analizado en el texto, y para habilitar la actuaci6n del niño por si cuando
tiene suficientejuicio, se ha acudido +amo lo indicamos en el 5 32- a la figura de
la "competencian,la que no se alcanzaria en un momento preciso sino de acuerdo
a la evolucidn psiquica y emocional de aquél; y estaría vinculada al gres del ejer-
cicio de los derechos personalisirnos (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI,El derecho del
nifio a su propw ccue?-po, en B E R ~ E- L MWEMKY, "Bioetica y derecho", p. 105 y
siguientes).
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
cion a su capacidad progresiva, cuenta con la suficiente madurez

para llevar a cabo por sí, autónomamente, una determinada ac-
tuación.
A la luz de lo narrado, en la actualidad, un niño que no ha
alcanzado los trece años (art. 25, C6d. Civil y Comercial), bien
podrá ser autorizado por el judicante para llevar a cabo perso-
nalmente el acto en cuestión y, por ende, considerar a este efi-
caz. Ello ser&asi a pesar del art. 261, inc. c , del mismo Código,
dado que la involuntariedad de un acto llevado a cabo por un jo-
ven de menos de trece años es sólo una presunción iuris tan-
tum, que -por 10 tanto- admite prueba en contrario. A la in-
versa, y a pesar de que el niño haya alcanzado a la mencionada
edad, podrá ser considerado como que no goza de la autonomía
suficiente; por ejemplo, por las circunstancias particulares que
atraviesa y por mediar un pernicioso grado de influencia de un
progenitor sobre su persona76. En consecuencia, el citado art.
261, inc. c , del Cód. Civil y Comercial puede estimarse que
constituye s61o una pauta orientadora que se aplicará o no, se-
gún cuál sea la naturaleza del acto y el grado de madurez con-
creto que tenga el niño involucrado77.
As1 lo entendieron, años atrgs, las XXII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, realizadas en Tucuman, en 2011, que conclu-
yeron -de lege lata- que "a partir de las leyes 26.061 y 26.579,
tomando en consideración los principios establecidos en ellas,
debe interpretarse que la presunción de carencia de discerni-
miento que establece el art. 921 para los actos lícitos, ha pasado
a ser iuris tantum cuando se trata de actos de car5cter extra-
patrimonial y personalisimos". Con mayor contundencia, ésta
tiene que ser la interpretación con la sanción del Código Civil
y Comercial.
Tengamos presente, como lo dijimos en el 9 22, que la apti-
tud o competencia para ejecutar el acto se analizar6 en función
de las caracteristicas de éste y, por tal motivo, la madurez sufi-
Asi se decidid, verbigracia, respecto de un adolescente que tenía más de

catorce años (CNCiv, Sala B,19/3/09, "K.,M.,y otro m.,M.D.",LL, 2009-B-709).
77 Ver dictamen de la Defensoria de Menores e Incapaces de Cfimara, en
CNCiv, Sala B, 19/3/09,"K.,M.,y otro cK., M.D.",LL, 2009-B-709;
B~sso,El abo-
gado del n;*Zo la kg 26.061 de pmteccidn integral de d m c h s de nifios, n.G
ftus adolescentes. Un andlisk preliminar", ponencia en el IV Congreso Inter-
nacional de Derechos y Garantías en el Siglo XXI, Buenos Aires, abril de 2007.
ASPECTOS PROCESALES
ciente se apreciara con un carácter relativo y concreto según

cuál sea la cuestión de que se trate.
La inseguridad juridica que eventualmente el mencionado
esquema puede acarrear podría ser neutralizada en buena medi-
da, si los jueces sujetan su decisi6n a parámetros objetivos;
por ejemplo, admitiendo la capacidad de obrar si el adolescente
transmite libertad en sus decisiones, capacidad de discernimien-
to y madurez psíquica y emocional. Por el contrario, corres-
ponderft entender que carece de la suficiente capacidad proce-
sal (léase, de capacidad de ejercicio) si se comprueba que dicho
niño o adolescente no ha adquirido aun un grado aceptable de
autonomía, o si es objeto de influencias indebidas o presiones
por parte de las personas de su entorno, o cuando padece una
situaci6n vivencial traumática o inestabilidad afectiva que le im-
pida o le dificulte severamente comprender las consecuencias
de sus actos y, por lo tanto, no trasmita una visión confiable de
sus reales n e c e ~ i d a d e s ~ ~ .
3 ~ R ~ T I GAALOS PROhWNCMIENTOS DE h4 CORTE

FEDERAL
EN MATERiA DE CAPACIDAD DE EJERCICIO DURANTE LA VIGENCIA DEL
CONGOCIVIL. - Coincidimos con las sentencias de la Corte Su-
prema en el sentido de que la ley 26.061 no debe ser interpreta-
da de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo
normativo aplicable, de modo que mejor concilie con la Consti-
tución nacional y con los tratados internacionales que rigen la
materia. O sea que nos parece correcta la afirmaci6n referida a
que la interpretación de las leyes debe hacerse evitando darles
un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo
las unas por las otras; de manera que el criterio que aparece
como verdadero es que la interpretación conduzca a una suerte
de conciliación de los distintos dispositivos legales, de manera
tal que deje a todos ellos con valor y efecto79.
Sin embargo, lo llamativo de las decisiones de la Corte fede-
ral cuando regía el C6digo Civil que estamos comentando es que,
tras destacar que el eje rector debe ser una interpretación con-
78 BASSET, Abogado del niño,ED, 232-222; BEDROSSIAN, Abogado d.el migo: re-
j%xiones m t o m al cuándo, quién y cdmo, "Revista de Derecho de Familia",
2011-111-44.
79 CSJN, 26/6/12, "M.,G . cR, C. A.", U ,2012-D-601, L L o n l k , AWJUW
27892112; id., 27/11/12, "P., G. M. y F,C. 1.") "Derecho de Familia,2013-11-1.
LA A U D I C I ~ NDEL N I ~ OY SU PARTICIPACI~NEN EL PROCESO
ciliadora de los diferentes textos, termine dejando por comple-

to de lado los criterios de la capacidad progresiva en función de
la madurez del niño que establecen la Convención sobre los
Derechos del Niño y la ley 26.061. En efecto, repárese que
los dos fallos de marras del máximo tribunal terminan soste-
niendo que "los menores impdberes son incapaces absolutos,
que no pueden realizar por si mismos actos jurídicos (art. 54,
inc. ZD, C6d. Civil)".
Entiendase bien, mas allg de que a la decisi6n que tuvo la
Corte en esos casos -como lo veremos en el 5 41- la estimamos
correcta (en lo que respecta a no admitir la ficción de que niños
relativamente pequeños tengan nada menos que la posibilidad
de designar un abogado), lo preocupante es que -en general- se
quite toda posibilidad de actuaci6n procesal directa a un sujeto
por la circunstancia de tener menos de catorce años. Es que la
realidad nos puede exhibir una situación muy diferente a lo que
interpretó la Corte; verbigracia, que estemos ante un adolescen-
te de trece años (menor impúber para el anterior Código Civil)
con el suficiente grado de desarrollo y madurez como para que
se encuentre habilitado para realizar por si determinados actos
procesales.
Es que, como bien se dijo, no podemos ignorar lo aconteci-
do en los siglos xx y XXI,en los que se constituyeron los dere-
chos de los grupos vulnerables y, por lo tanto, m8s alla del C6-
digo Civil de 1871, fueron sancionadas la Convención sobre los
Derechos del Niño y la ley 26.061; instrumentos en lo que se
receptan otros mecanismos para analizar la capacidad de las
personass0. Por eso, la verdadera exégesis que conciliaba los
distintos ordenamientos era entender que las presunciones de
incapacidad y de falta de discernimiento del Código Civil dero-
gado (arts. 54, inc. ZO,y 921, respectivamente) mantenían su vi-
gencia, pero s61o como presunciones iuris tantum81. Por su-
80 JuzgGarantias no 8 LdeZarnora, 27/3/13, causa 00-04930712012.

El criterio que sostenemos en el texto es el que surge de diversos pronun-
ciamientos de la Cámara Civil. Ver, en este sentido, CNCiv, Sala B, 19/3/09,"K.,
M.,y otro c/K., M. D.",LL,2009-B-709; id., id., 17/12/12,"R., D. H. c/R., R.",
R. 80.67212012; Id. Sala C,3017113, "H., R. A. c/B., M.J.", R. 43.235/2013; id., Sala
M,18/2/13, "V., L. A.". Tarribih, es el criterio que sostuvo la Defensoría de Meno-
res de Cámara en CNCiv, Sala B, 19/3/09; id., Sala 1, 4/3/09, Uoniine, ARfJUR/
7b 1/2009.
ASPECTOS PROCESALES
puesto, la sanción del Código Civil y Comercial deja sin efecto

esa interpretación que tenía la Corte Suprema.
32. L~MITES
EN LA DIFE-
A C T U A C I ~ NPROCESAL DE NINOS.
RENCIAS CON EL DERECHO A SER ESCUCHADO. - L O hasta aquí
expuesto no implica que todo niño o adolescente tenga necesa-
riamente que intervenir en el juicio que lo afecta, realizando au-
tónomarnente actos procesales. En este sentido, tal como lo di-
jimos en los $ 11 y 26, tiene que deslindarse cuidadosamente el
derecho a ser escuchado de su participacidn procesai propia-
mente dicha. El primero es de indispensable cumplimiento
por los jueces, de modo tal que ese recaudo ha de constituir el
principio gelzeral, el que s610 no ha de tener lugar cuando se
presenten situaciones excepcionales o que trascienden al propio
niño, como sucede en los casos que hemos analizado en los 17,
24 y 25. En cambio, no acontece lo mismo con la intervención
procesal. La Corte Suprema, tras la adhesi6n que tuvo al dicta-
men de la procuradora general de la Nación, destac6 que la au-
diencia con los niños y adolescentes es una "obligación estatal
ineludible", pero no asi su investidura procesal inmediata, que
no tiene imperativo constitucional. Es decir que, el hecho de
que aquéllos tengan que ser escuchados, no significa que, de ma-
nera autom&tica,deban realizar una actuación procesal por si o
bien con la intervención de un tutor especial.
Lo referido tiene su debida justificación, precisamente, en
el interés superior del niño. En el fallo mencionado anterior-
mente se puntualiz6 que debe prevenirse el riesgo de involucrar
a los hijos en situaciones que corresponden a sus progenitores,
"depositando el peso de ellas sobre una psiquis en plena forma-
ción" y dando por tierra el derecho a ser niño o adolescente,
con lo que se los despojariu del lugar que les corresponde ha-
bida cuenta la condición que re~isten*~. Con acierto sostuvo la
Corte Interarnericana de Derechos Humanos, en la opinión con-
sultiva 17, del 2012 (OC-17/2002), que la circunstancia de que
el niño es un sujeto de derecho pleno no es óbice para recono-
cer que es un ser que transita todavía un inacabado proceso na-
tural de constitución de su aparato psíquico. Por lo tanto, el
82 Ver el dictamen de la procuradora general de la Nacidn, que la Corte hace

suyo, en CSJN, 26/6/12, "M., G. clP., C. A.", U, 2012-D-601 y LLonline, AWJUEU
2789212012.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
principio de igualdad que recoge el art. 24 de la Convención

Americana de Derechos Humanos no impide la adopci6n de re-
glas y medidas especificas en relación con los niños, los cuales
requieren un trato diferente en función de sus condiciones es-
peciales.
Por otra parte, lo que precisamos, en cuanto a que no en
todos los juicios en los que hay niños o adolescentes éstos de-
ban tener una actuación en esos procesos, es lo que acontece
en la realidad de nuestros tribunales. Asi como un buen ejerci-
cio de la jurisdicción hace que por lo común los judicantes les
den a aquéllos la debida participacibn mediante su escucha, no
resulta de una practica constante ni corriente que cumplan un
rol procesal mediante la realización de actos y peticiones autó-
nomas; sea por si o con el auxilio de un tutor especial. Y está
bien que sea de esa manera, pues consideramos que esta última
actividad sdlo debe quedar reservada para situaciones especiales
(lo que no significa decir "excepcionales") que lo axneritan, como
sucede con la intervención del abogado del niño (ver el 40).
En suma, la cuesti6n sera materia de decisión del juzgador
tras un preciso análisis de caso por caso. En numerosas cau-
sas, insistimos, bastara con que el niño o adolescente haya sido
debidamente escuchado, teniendo en cuenta sus opiniones, sin
acudir a adoptar medidas que pudieren resultar innecesarias;
como serían requerirle a aquél que actúe directamente en el
proceso o, si no tiene la suficiente autonomia, nombrarle un tu-
tor ad litem. Claro está, alguna de estas últimas decisiones se-
rán indispensables tomar cuando se presenten asuntos comple-
jos; se vislumbre un conflicto de intereses; medie una solicitud
del propio niño o adolescente; una fundada petición del Ministe-
rio Plíblico; etcetera.
33. TRATNENTO DE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO EN EL

CÓDIGO CML Y COMERCLU.COMPETENCIA DEL MIRO o ADOLES-
CENTE POR SU AUTONOM~APROGRESIVA. - En primer término, tiene
que destacarse que el Código Civil y Comercial de la Naci6n es-
tablece como regla la capacidad de obrar de las personas. En
efecto, el art. 23, con el título de "Capacidad de ejercicio",
dispone que "toda persona humana puede ejercer por si mis-
ma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente pre-
vistas e n este Cddzgo y en una sentencia judicial". A su
vez, el art. 24, inc. b, prescribe que son incapaces de ejercicio
"la persona que no cuenta con la edad 21 grado d e madurez

sufzciente, con el alcance dispuesto en la Sección 2
' d e este
Capitulo". Vale decir, que la nueva norma deja de lado el cri-
terio exclusivo de la edad para calificar el alcance de la capaci-
dad de las personas, para incorporar también el de "madures
suficiente", lo cual representa un importante avance en nuestra
legislación.
En lo que respecta a la Sección 2" (Cap. 11, Título 1), al que
nos referimos en las lineas precedentes, diremos que admite la
figura del "adolescente", que es aquel que ha cumplido los trecB
años de edad (art. 25, párr. 2'). El art. 26, si bien señala que
la persona menor de edad "ejerce sus derechos a travds d e sus
representantes legales", regula seguidamente que " n o obstan-
te, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurz'dzco". Asimismo, entre los trece y dieciséis
años el ordenamiento citado determina que el joven "tiene apti-
tud para decidir por si respecto de aquellos tratamientos
que n o resultan invasivos, ni comprometen su estado d e s~
lud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fisi-
can. En estos últimos supuestos -digamos, en los tratamientos
que resultan invasivos-, el adolescente tiene que contar con la
asistencia de sus progenitores y, en caso de conflicto, se resuel-
ve conforme a su interés superior, sobre la base de las opiniones
medicas (art. 26). Tarnbien, resulta interesante destacar que la
última parte del artículo citado ordena que "a partir de los di@-
ciséis afios el adolescente es considerado como un adulto
para las decisiones atinentes a su propio cuerpo".
El art. 31 establece las reglas generales por las cuales se
rige la restricción a la capacidad juridica; y entre ellas cabe es-
pecificar que el inc. u dispone que "la capacidad general de
ejercicio se presume, aun cuando se encuentre internada
e n un establecimiento asistencial", y el inc. b aclara que "las
limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional g
se imponen siempre en beneficio de la persona".
El art. 261, inc. c , determina que es involuntario por falta
de discernimiento "el acto licito de la persona menor de edad
que no ha cumplido trece años, s i n perjuicio de lo estableci-
do en disposiciones especiales". El art. 639 prescribe cugles
son los principios que regulan la responsabilidad parental. So-
bre el punto, merece destacarse que su inc. b ordena que uno
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 107
de esos principios es "la autonomía progresiva del hijo conforme
a sus caracteristicas psicofisicas, aptitudes y desarrollo. A ma-
yor autonomía, disminuye la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos". O sea que, tal
como lo hace el art. 26, no se toma a la edad como único dato
referencial, sino que aqui directamente el parámetro a evaluar
son, vale la pena reiterarlo, las '%aracteristicus psicofisicm,
aptitudes desarrollo" del niño.
En resumidas cuentas, bien se advertirá el cambio sustan-
cial que, respecto del anterior C6digo Civil, representa el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. Vease que no s61o esta-
blece la capacidad como regla, y aclara que las limitaciones a
ella son excepcionales, sino que también abandona los criterios
rigidos de atenerse cerrada y ciegamente a la edad alcanzada
para determinar si una persona puede cumplir por si tal o cual
acto. De manera inversa, laflexibilidad es la que se impone,
conforme a las aptitudes madurativas del niño o adolescente
-que no son uniformes para todos ellos ni para todas las edades-.
Por eso, se eliminan las directivas únicas y absolutas y los abs-
tractos lineamientos que dan por sentado, sin admitir prueba
en contra, la inmadurez del niño. En este sentido, e1 Código en
estudio sigue las directivas del Comité de los Derechos del Niño
plasmadas en la obsemiacidn gmml 7 de 2005 @árr. 17), cuando
se hace eco de la necesidad de tener en cuenta la evoluci6n de
las facultades de cada niño como principio habilitador para el
ejercicio de los actos que le atañen.
De vuelta al Código Civil y Comercial, repárese en que, si
bien el citado art. 261, inc. c , nos indica que es involuntario el
acto practicado por un sujeto que no cumplió los trece años,
el precepto se encarga de aclarar "sin perjuicio de lo estable-
cido erL disposiciones especiales". Y, entre éstas, sin duda al-
guna, esta el ya mencionado art. 639, inc. b; de manera que una
determinada actuacidn de una persona menor a los trece años
puede ser considerada como llevada a cabo con el discemzi-
miento suficiente,en atenci6n de considerar el juez en ese even-
to que el niño tenía las 'karact e h s ticas psicof.iicas, aptitudes
y desarrollo" adecuados al caso. He aqui el gran rn6rito de la
nueva regulación.
Asi las cosas, el C6digo Civil y Comercial de la Naci6n in-
corpora lo que en doctrina se llama las competencias que en
cada caso va adquiriendo e1 niño o adolescente; esto es, que se
ASPECTOS PROCESALES
tiene en consideración no sólo la edad sino también la madu-

rez suficiente, el entendimiento, las condiciones de desarrollo,
el medio socioeconómico y cultural, el conflicto de que se trate,
etcétera. Por eso, la competencia para poder desempeñar un
determinado acto es la que se adquiere gradualmente y está li-
gada m8s que todo al discernimiento g a la aptitud zntelsct6
ua volitiwa de la persona. E s decir, cuando esta puede com-
prender el sentido de la acción que va a emprender porque obra
con una conciencia reflexiva y libre; si se siente habilitado para
razonar alternativas, cuenta con valores para poder juzgar y dis-
posición psicoldgica y empírica para un desempeño aut6nomo
en la cuesti6ns3.
En definitiva, la orientación del Código Civil y Comercial
sobre este punto se encamina en la misma senda marcada por
la Corte Interarnericana de Derechos Humanos. Efectivamente,
este tribunal precisó con acierto que "los niños y niñas ejercen
[los actos que les conciernen] de manera progresiva a medida
que desarrollan un mayor nivel de autonomia personal.. . hay
una gran variedad en el grado de desarrollo fisico e intelectual,
en la experiencia y en la información que posee cada niño o
adolescente". Asimismo, se destaca que los niños y adolescen-
tes "tienen diferente desarrollo madurativo, por lo cual podrían
existir diferencias en sus opiniones y en el nivel de autonomía
personal para el ejercicio de los derechos de cada unowa4.
34. AUTONORI~A
PROGRESTVA Y COMPETENCL~EN LA LEY DE
LOS DERECHOS DEL PACIENTE. - La autonomía progresiva de los
niños y adolescentes, que da lugar a que se admita la compe-
tencia de éstos para ejecutar por si determinados actos, y que
ya vimos que está recogida en la Convención sobre los Derechos
Autonornia de la voluntad en materia de salud de

Ver BALLARINI,
nifios, n i m 9 adolescentes (en la leg 2'6.529, texto según E
w 26.742), ED,
257-787;QUIRNO - CRISCI, La capacidad de hecho de los menores de edad, "Re-
vista de Derecho de Familia y de las Personas", ago. 2011, p. 217; PLOVANICH, La re-
gr~sentacibnde niñas, niñas y adolescentes: una m i d a del aspecto p a t M -
n.ial,"Derecho de Famiiian,no60, p. 5; MONTEJOR ~ R oAutmmnia, , participaci6n
y capaczdad progresiva de ni-, niñus y adolescentes, "Derecho de Familia",
no 5 1, p. 281; ~ ' I T E R O ,La participaczdm activa del nifio; un modelo para armar
y otro para desamar, "Derecho de Familia", 2013-11-11; La persona me-
SANTI,
nor de edad en el Pmgecto de Cddigo, LL, 2013-C-859.
84 Corte IDH,29/11/11, "Atala Raffo e hijas c/Chilen.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
del Niño, ley 26.061 y en el Código Civil y Comercial de la Na-

ción, también está plasmada en la ley 26.529 (texto según ley
26.742), sobre derechos del paciente. Ello demuestra hasta que
punto esos nuevos paradigmas han calado hondo en el ordena-
miento jurídico argentino.
El art. 2" de la mencionada ley, ap. e, establece que "los ni-
ños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los t6r-
minos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos rnedicos o biol6gicos que involucren
su vida o salud". El art. 6", referido al consentimiento informa-
do, señala que en los casos de incapacidad del paciente aquel
deberá ser prestado por quienes lo representen (orden de prela-
ción del art. 21, ley 24.193). Pero la norma aclara que, sin per-
juicio de ello, "deberá garantizarse que el paciente, en la medida
de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo lar-
go del proceso sanitario".
El reconocimiento de la autonomía progresiva del niño tam-
bién se desprende del decr. 1089/12, reglamentario de la ley
26.742. El art. 2", ap. e, prescribe que "los profesionales de
la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas
y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la
competencia y discernimiento de los menores. En los casos en
que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflic-
to con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesio-
nal deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de
gtica de la institución asistencial o de otra institucidn si fuera
necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la
ley 26.061".
También es muy interesante y oportuna la previsión del art.
5" del decreto reglamentario de marras. La norma hace alusión
al "consentimiento por representación"; y lo acota a los menores
de edad "que no son capaces intelectual y emocionalmente de
comprender los alcances de la practica a autorizar". En carn-
bio, si el niño o adolescente puede comprender tales alcances
"se escuchará su opinion, sin perjuicio de suministrarse la in-
formación a las personas legalmente habilitadas para la toma
de decisión correspondiente". El precepto aclara a continua-
ción que, en relaci6n al paciente, se ha de respetar "su dignidad
personal, promoviendo su participacion en la toma de decisio-
nes a lo largo de ese proceso, segiín su competencia y discerni-
miento".
ASPECTOS PROCESALES
35. IMPACTODE LAS NUEVAS REGULACIONES EN LAS F U N C I e

NES DEL MINISTERIO P ~ B L I GDEOLA DEFENSA. - El art . 59 del de-
rogado Código Civil disponía que los menores de edad "son pro-
miscuamente representados por el Ministerio de Menores que
será parte legítima y esencia1 en todo asunto judicial o extraju-
dicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los inca-
paces demanden o sean demandados, o que se trate de la perso-
na o bienes de ellos". Ello es ratificado por el art. 54, inc. a,
de la ley 24.946, de organización del Ministerio Público; sin per-
juicio de otras funciones que dicha normativa confiere a "los de-
fensores públicos de menores e incapaces en las instancias y
fueros que actúen".
El Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado lo de
"representación promiscua" por parte del llamado Ministerio
de Menores, Se opera en primer lugar, entonces, un cambio
terminológico. El art. 103 tiene el título de "Actuación del Mi-
nisterio Público" y dispone, respecto a los menores de edad,
una actuación complementa~a(obviamente, a la de los repre-
sentantes legales); ello sin perjuicio de su desempeño principal
-que es el supuesto de inacción de los representantes- para ha-
cer cumplir los deberes de estos y, en fin, en los casos donde no
existe una representación legal.
Resulta muy acertada la nueva regulacidn porque enfoca el
desempeño del Ministerio Público no ya en una funcidn de re-
presentación propiamente dicha (la que queda reservada para
las hipótesis especiales en que tiene que cumplir una función
"principal", según el art. 103, inc. b, del citado Código), sino en
una labor de asistencia y control de la actuación de los repre-
sentantes legales, velando desde luego por los intereses de los
niños y adolescentesa5.
Empero, lo que resulta fundamental destacar aquí es la
nueva función que esth destinada a cumplir el Ministerio Pú-
blico en el área dedicada a los menores de edad. Por lo pron-
to, en la medida de lo posible, debe dejar de lado toda idea de
sustitución completa de la voluntad del afectado, sino que esta
tiene que, de algún modo, integrarse en el dictamen que emita
el funcionario; lo cual ha de exigir, sin duda, escuchctr su voz y
tener un estrecho contacto con aquél; indagando sus vivencias,
86 CNCiv,Sala J, 30/#11,U,2011-E-283,yLLonline, ARIJUR14730712011.

LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 11 1
miedos, sentimientos y preferencias. Entonces, dejando a salvo
el caso de niños muy pequeños, bueno es resaltar que en lugar
de "representacidn", el papel del Ministerio Piíblico será de mis-
tencia; en la que la unilateralidad va a dar paso a una bikaterm
lidad, tras el indispensable didlogo fecundo que, en la medida
que lo posibilite la capacidad progresiva del niño o adolescente,
se operara entre éste y el funcionario que cumpla la misión de
asistirs6.
De lo dicho se desprende que la justicia de acompaña-
miento es la que se impone, con el deber del Ministerio Público
de inteructuar con su asistido; y así, se tornará efectiva la pro-
tección espscial a la que es acreedor el niño o adolescente por
su situación de vulnerabilidad (ver el 9 4, ap. So). En esa mi-
sión, aquella tarea tendrá como norte lograr la participación
activa y el desarrollo autónomo del asistidos7. NOtese que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que la figu-
ra del defensor de menores constituye una herramienta eficaz
para enfrentar la vulnerabilidad del niño y resolver los factores
de desigualdad real entre las partes llamadas a litigar, adoptan-
do medidas compensatorias para reducir o eliminar los obstácu-
los que puedan dificultar la defensa eficaz de sus interesessa.
Más allá de que el Ministerio Publico, a diferencia de los
progenitores y el tutor, ejerce una representación (cuando co-
rrespondiere) o una asistencia de tipo colectiva,y que el aboga-
" Ver FARAONI,La voluntad de l a niñm, niños S/ adolescente^ en h deter-

minacidn del rdgimen de comunicación, "Derecho de Familia",no 50, p. 184 y
SS.; MONTEJORIVERO, Autonomfa, parti-cipacidn y capandud progresiva de nG
ñcss, niños p acblescentes, "Derecho de Familian,no 51, p. 281 y siguientes.
Ver COLEF,Funciones del asesor de los menores cle eaM, "Derecho de
Familia", no61,p. 115;RODR~GUEZ, ¿ES szcf.icknte con la .intervencidn del ministe-
rio pupilar para gamntkar el derecho de los ni+ios, ni6k-s 21 adolescentes al
acceso a Eajustkia?,"Revistade Derecho de Familia y de las Personas",no8, sep.
2013, p. 82, e Iqfancia g derechos: del patronato al abogado del nifio, p. 87 a
113; Sca~mm, El rol del asesor de .incapaces, los derechos del %ir20 la re-
f o m constitucional,en KEMELMAJER DE CARLUCCI- HERRERA,ULafamilia en el nuevo
derecho",t. 11, p. 327 a 340; ITALIANI,El abogado del niña y el rol del Ministerio
Público de la Defensa", "Derecho de Familia", n V 2 , p. 157; SPERR, Cuestiones
problemáticas que plantea la figura del abogado del ni% en el dmBito del
derecho civil, "Derecho de Familia", no 61, p. 147; PLOVAHICH, La representa-
cidn de nifios, niñas y adolescentes: una mzrada del aspecto patrimonial,
"Derecho de Famüian,no 60, p. 5.
88 Corte IDH, 31/8/12, "F. y familiares clArgentina".
ASPECTOS PROCESALES
do del niño no representa a este sino que sólo lo asiste y pa-

trocina en cuestiones tecnicas, en verdad, el vínculo de esos
personajes adultos con el niño tendrá que ser en todos los ca-
sos directo e inmediato;queremos decir que, aunque el Minis-
terio Público, tutor y abogado cumplen funciones distintas, la
.inmediación con el niño o adolescente es un deber para cada
uno de ellos (ver los 43,45 y 48).
El rol de asistencia del Ministerio Público se ratifica con la
sanción de la ley 27.149, de 2015, relativa a su organizaci6n.
Sin perjuicio de que el título de su capítulo 6 contenga las desa-
fortunadas palabras "Defensores Ptíblicos de Menores e Incapa-
ces" (mas propias del siglo XIX; ver 5 23, la realidad es que el
nuevo ordenamiento les impone a estos funcionarios actuar con-
forme "al interés superior de los niños"; estableciendo el dere-
cho de éstos "a ser oídos, a que sus opiniones sean tenidas en
cuenta y a mantenerlos informados de los asuntos inherentes a
su intervención, en función del grado de evolución de sus facul-
tades, teniendo en cuenta el progresivo reconocimiento de la
capacidad" (art. 43, inc. h).
36. IMPORTAIVCIA DE HABILITAR EL DESARROLLO A U T ~ N O M O

DEL ~ I m oY ADOLESCENTE. - Hace tiempo venimos señalando que
el modelo adulto en la era posmoderna y globalizada no repre-
senta un paradigma positivo para su imitación por las genera-
ciones futuras; y de ahí la capital importancia que tiene pro-
mover el desarrollo autónomo de los niños y adolescentes. A
diario podemos observar de que manera la sociedad le da prio-
ridad singular a las conquistas materiales con lo que se termi-
na alentando la vigencia de imperativos inhumanos para huma-
nos, con la consiguiente invalidación del ser de lenguaje; y, asi,
se coadyuva al desmantelamiento de la propia personalidad del
hombre8Q.
Es verdad que el roI de los adultos está devaluado y que el
estilo de vida actual está impregnado de "antivalores" que des-
humanizan a la persona; por lo que se ajusta a lo cierto que los
niños están inrnersos en un modelo sociofamiliar fallido. Es que,
como bien se sostuvo, no hay forma de trasmitir valores que no
89 Ver MIZRAHI,Familia, matrzmonb y diuorcb, p. 180, 8 83; DOLTO, La

causa de los niños, p. 292; LIPOVETZKY,La era del vckcdo, p. 205 a 209; MANNOMI,
La salud mental hacia elfinal del siglo, "Psicoanálisisy Hospital", no9, p. 56.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
sea vivir los valores que uno quiera trasmitirg0;he aquí la gran
falencia del mundo contemporáneo. Por eso, la envergadura de
primer orden que tiene promover, desde el ordenamiento y tarn-
bién en el ámbito del desempeño judicial, que los niños puedan
alcanzar un desarrollo autónomo; y ello con el objeto de otor-
garles, al menos, la posibilidad de que puedan llevar a cabo una
vida mejor de la que nos trasmite hoy el mundo adulto.
C) EL ABOGADO DEL NIÑO
37. NORWATWA LEGAL EN BELAGION CON EL ABOGADO DEL

~ & o .- El art. 27 de 1s ley 26.061 se refiere a las "garantías mí-
nimas de procedimiento"; y entre eIlas, en el inc. c, se establece
el derecho del niño y el adolescente "a ser asistido por un letra-
do preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde
el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo inclu-
ya. En caso de carecer de recursos econdmicos el Estado de-
berá asignarle un letrado que lo patrocine". A su vez, el decr.
regl. 415/06 señala que este derecho que se acaba de mencionar
"incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales" del niño o adolescente; y ello "sin perjuicio de la re-
presentaci6n promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar". En
la última parte de esta norma se indica que "a tal efecto podrán
recurrir a abogados que sean agentes públicos ylo a convenios
con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o
universidades".
El Código Civil y Comercial de la Nación también contiene
disposiciones en relación al abogado del niño. El art. 26 regula
que la persona menor de edad "que cuenta con edad Z/ grado
de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le
son permitidos por el ordenamiento juridico. E n situacio-
nes d e conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede interwenir con asistencia letrada". El art. 31 se ocu-
pa de las "reglas generales" por las cuales se rige la restricci6n
al ejercicio de la capacidad juridica. El inc. e de esa noma
prescribe que "la persona [restringida en su capacidad juridica]
90 Ver GARG~A COMO, Trammisidion de valores en salud mental infanto-jw

vmil, "Registro de Abogados Amigos de los Niños", 2012, p. 19.
ASPECTOS PROCESALES
tiene derecho a participar e n el proceso judicial con asis-

tencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios".
Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación, en pro-
cedimientos específicos, contempla la asistencia letrada a los ni-
ños y adolescentes. Asi, en los siguientes casos.
a ) El art. 109, relativo a la designación judicial de tutores
especiales, señala que "podríí prescindirse de éstos cuando el
representado es un adolescente [con trece años cumplidos -=t.
25-1 que puede actuar por si con asistencia letrada"; situa-
ción, desde luego, que va a quedar sujeta a la decisi6n del juez
que "puede decidir que no es necesaria la designación del
tutor especial" (inc. a).
b) El art. 608, atingente a los sujetos del procedimiento en
la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, determi-
na que requiere la intervenci6n "con carácter de parte, del
niño, n M a o adolescente, si tiene edad g grado d e madurez
suficiente, quien comparece con asistencia letrada".
c ) El art. 617, vinculado a las reglas de procedimiento en el
juicio de adopción, establece que es parte el pretenso adoptado,
y que, "si tiene edad 9 grado de madurez suficiente, debe
comparecer con asistencia letrada".
d) El art. 661, que alude a la legitimación para reclamar ali-
mentos al progenitor, dispone en su inc. b que éste puede ser
demandado por "el hijo c o n grado d e madurez suficiente con
asistencia letrada".
e) El capitulo 8' del C6digo (Titulo VII) se refiere a la re-
presentación, disposición y administración de los bienes del hijo
menor de edad. En el art. 677, párr. So, se dice que "se presw
m que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonom$a
para intervenir en un proceso conjuntamente con los proge-
nitores, o d e manera autdnoma con asistencia letrada". El
art. 678, dentro del mencionado capitulo, establece que el juez
puede autorizar al hijo, de mediar oposición de sus progenitores
a que aquel promueva una acci6n civil contra un tercero, "a irzr
tervenir en el proceso con la debida asistencia letrada", y el
679 -por ultimo- determina que "el hijo menor de edad puede
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin
previa autoryixución judicial, si cuenta con la edad s/ grado
de madurez suficiente g asistencia letrada".
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 115
Bien se observara, en consecuencia, la atención que presta

la normativa civil a los niños y adolescentes, favoreciendo su in-
termención autónoma en el proceso con asistencia letrada pro-
pia; aunque por lo general la sujeta -como hemos visto- a que
aquéllos cuenten con "edad s/ grado de madurez suficiente",
expresi6n que suele reiterarse en varias de sus disposiciones.
De todas maneras, pensamos que lo indicado no es óbice para
que los niños y adolescentes puedan tener una actuación inde-
pendiente en otras situaciones no previstas especialmente por el
Código. Es que el art. 31, inc. e , constituye un precepto muy
amplio que no tiene exclusiones; ello dicho m5s alla del antes
citado art. 27 de la ley 26.061, el cual les otorga a aquéllos la
referida garantia de asistencia letrada cualquiera que sea la cau-
sa en la que está involucrado.
Las Reglas de Brasilia (obviamente, aplicables a los niños y
adolescentes), que contaron con la adhesión de nuestra Corte
federal, tarnbien hacen referencia al tema que nos ocupa. La
regla 29 menciona la conveniencia de "promover la politica pú-
blica destinada a garantizar Ia asistencia técnico-jurídica de la
persona vulnerable", previendo "la creacion de mecanismos de
asistencia letrada". Además, se requiere el control de la cali-
dad de dicha asistencia (regla 30), y la garantia de la gratuidad
para los que carecen de recursos (reglas 31, 53 y 65).
El tema de la asistencia letrada, en fin, está contemplado por
las directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los
Niños, y aprobadas por el Comite de Ministros del Consejo de Eu-
ropa el 17 de noviembre de 2010. AUi se habla de la necesidad
de que los niños y adolescentes "gocen del asesoramiento juridi-
co y representacion legal que mejor convenga a sus intereses".
5 38. CINCOPERSPECTWAS P . EL R N ~ S I SDE u FIGURA

zumo. - El análisis referido al abogado del niño
DEL ~ B O G ~ D ODEL
conlleva al estudio de dicha fgura desde cinco perspectivas distin-
tas. Ellas son: a ) saber cuales son los niños que pueden acceder
al abogado; b) la naturaleza de los asuntos que arneritan su de-
signación; c) quién se encuentra facultado para designar abogado
al niño; d) aptitudes que debe reunir el mencionado profesional,
y e) cuál es el papel que debe desempeñar el abogado del niño.
5 39. N~iVosQUE PUEDEN ACCEDER A UN ABOGADO. - Si, COMO

lo dijimos en el 27, todo niño o adolescente tiene derecho a
ASPECTOS PROCESALES
intervenir en el proceso (directa o indirectamente según cuente

o no con capacidad procesal), es obvio que podrá acceder a un
abogado sin que exista restricción alguna en razón de la edad.
Si el niño no tuviere la madurez suficiente, no gozare de capa-
cidad de comprensión, se hallare perturbado emocionalmente
(p.ej., los supuestos de sindrorne de alienaci6n parental, ver 243),
o no hubiere alcanzado todavía el lenguaje en un grado acepta-
ble -vale decir, cuando por una u otra razón se estima que no
obtuvo la capacidad de ejercicio requerida para el caso- claro
esta que el vínculo entre el abogado y el niño estará mediatiza-
do por el desempeño del representante de este, llámese el pa-
dre, el tutor general o el tutor especial que se le haya designado;
ello dicho sin perjuicio de que será inadmisible que se pretenda
reemplazar por completo la voluntad del afectado en tanto la in-
teractuacidn activa entre adulto y niño resulte posible.
A raíz de lo señalado, merece reiterarse entonces que aún
en los supuestos de que el niño no cuente con la "edad y madu-
rez suficiente", el abogado no deberá dejar de tener un contacto
directo con el niño -en definitiva es el letrado encargado de de-
fender sus intereses- y tratar así de percibir sus inquietudes,
deseos y aspiraciones (remitimos al 5 42). El juez, por supues-
to, y el mismo Ministerio Público, tendrán que ejercer un con-
trol estricto de las labores que desempeña el letrado, y a tal fin
dispondrán y propondrán -según se trate de uno u otro- to-
dos los recaudos y medidas que resulten indispensables para
que la función de este profesional no resulte en la práctica des-
naturalizada.
Es bueno recalcar que la existencia de un tutor especial
-cuya designación podrá recaer en un abogado, asistente social,
psicólogo, médico, terapeuta, etcétera- no obsta al nombra-
miento de un abogado al niño; ya que el letrado -a diferencia
del tutor- no ejerce representación alguna sino que sólo asiste y
patrocina en cuestiones tecnicas de derecho para las cuales lo
habilita su titulo profesional; aunque no existe obstáculo para
que, llegado el caso, ambas funciones puedan ser desempeñadas
por una misma personaw'.
Las funciones de tutor especial y de abogado de los niños en una misma

persona fue decidida por la CNCiv, Sala B, 19/3/09,"K., M., y otro CM.,M. D.", U ,
2009-B-709;id., id., 17/12/12, "R., D. H. m.,R.", R. 611.671, y en otros preceden-
tes allí citados.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
La posición que adoptamos es la que, en varios pronuncia-

mientos, ha sostenido la Corte federal. En tal sentido, dispuso
que a los niños involucrados en diferentes causas se les designe
un abogado; y ello no obstante de que se trataba de pequeños y
que, por ende, no tenían la madurez suficiente para actuar au-
t6nomamenteg2. Para decirlo en otras palabras, el alto tribunal
no consider6 que era necesario tener una edad minima para que
los niños puedan contar con un abogado que los asista; situa-
ción ésta que viene a ratificar el fuerte impacto que ha ocasio-
nado en nuestro medio el dictado de la Convencidn sobre los
Derechos del Niño y la ley 26.061. La buena jurisprudencia y
doctrina, a nuestro juicio, se ha inclinado por la misma solución;
esto es, que la escasa edad del niño no tiene que ser óbice para
que pueda tener un abogado que defienda sus interesesg3.
40. NATURALEZA
DE LOS ASUNTOS QUE AMERITAN LA DESIG-
N UN ABOGADO AL
N A ~ I ~DE ~lmo.-Conforme al mencionado art.
27, inc. c , de la ley 26.061, el derecho del niño a contar con un
abogado comprenderá a todas los procesos "que lo incluya". Sin
embargo, no obstante la amplitud de la f6rmula legal, no cree-
mos indispensable que se le designe asistencia letrada propia en
92 CSJN, 26f10110, "G., M. S. cIJ. V., L.", F d h , 333:2017, U, 2011- A-215, y

JA, 2011-1-447. En igual sentido, 27/11/12, "P., G. M. y P.,C. I.", Fallos, 335:2307.
93 CNCiv,Sala B, 19/3/09, "K., M., y otro clK.,M. D.", U,2009-B-709; id. id.,
17/12/12, "R., D. H. c/R., R.", R. 611.671;id.,id.,6/12/13,"Z., M. c/G., R.", expte.
7231812012; id., Sala C, 30/7113, "H., R. A. clB., M. J.", R. 622.932; id., Sala G,
27/6/11, "C., E.", ED, 244-367; íd., id., 13/12/12, "Y., S. y Y., T.y O.","Revista de
Derecho de Farrdd, 2013-TV-51. En doctrina, GOZA~NI, EL ni% y d adolescmte
en el proceso, LL, 2012-D-600; FARAONI, La v o l u W de las ni-, niños y a&-
kscentes en la detemzim&n Ekel d g i m de comunEc&, "Derecho de Fa-
milia", no 50, p. 184; Q ~ A N AgQUR
, es ser u m p e m m ? ¿Se reconoce ul ni-
como p m m ? , "Registro de Abogados Amigos de los Nfios", 2012, p. 2; RQDR~GUEZ,
Admisibüidad, rol facultades &l abogado dB ni-, niños y adolescmtes,
"Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 10, nov. 201 1, p. 24; GWCA -
MAGGIO,El LkbogdCkO ckel nim y la mtzkdcidn judicial. Cmíndol c h , ddnde.. .,
"Derecho de Familia", no 62, p. 189. En contra, entendiendo que un Mio menor
de catorce años no puede contar con un abogado que lo asista (CNCiv, Sala F,
7/9/11, "A., P. D.", R. 577.192; id., Sala 1, 3/8/09, "V. A., P,A. &., L. C.", expte.
112.860). En doctrina, sostuvieron esta posicidn DILELA - Momm DE TAMBORENEA -
~ ~ R D O B AIrrnCp~787Z
, de VM?WWS e¿ PYOCeSO. Andhkh & h & X % V ~ ~ C &
sobre los D e r e c h &l Ni%, la lep 26.061 y el h y e c t o del Rqfomna del Cddi-
go Civil, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 8, sep. 2012, p. 52.
ASPECTOS PROCESALES
todo juicio que lo involucre; y de hecho eso no acontece en la

labor diaria de nuestros tribunales, por lo que cabe aquí tener
por reproducido lo que dijimos en el 32.
Se podría decir, como criterio general, que, en muchos casos,
la naturaleza del diferendo planteado podria no ameritar la de-
signacibn de un abogado al niño, en la medida que se haya cum-
plido -en toda su amplitud- con el requisito de su audicion.
De todos modos, ni bien advierta el juez la complejidad del asunto
que tiene en sus manos, y sospeche que juegan en la especie in-
tereses contrapuestos, tendrh inmediatamente que designade un
letrado.
Sin perjuicio de lo descripto, se presentan a veces situacio-
nes específicas en que przma facie arneritarían la designación
del mencionado profesional. Tales serían los supuestos en que
el niño exprese su deseo de contar con un abogado propio (apli-
caci6n analdgica del art. 27, inc. a, ley 26.061); que se perciba
que el hijo es objeto de manipulaci6n por uno de sus progenito-
res; la verificacidn de un alto nivel de conflicto parental; cuando
lo perseguido por los padres en el proceso ha de provocar peli-
grosos cambios en la vida regular del niño susceptibles de gene-
rarle severos riesgos; etcétera.
En definitiva, que actúe en el proceso un abogado para el
niño o adolescente es una cuestión que quedará sujeto a la pru-
dente evaluación judicial; ya que -por un lado- se trata de no
afectar a aqu6I procurando que no quede ubicado en una situa-
ción desigual ante los adultos. Sin embargo, por el otro lado,
es necesario que se evite la incorporación de supernumerarios
sujetos en el proceso -demorando la tramitaci6n de la causa en
perjuicio del propio niño-, cuando no media razón alguna que
justifique la designación de mamas.
4 1. Q U I ~ N DESIGNA A L ABOGADO DEL Bien Se ha

NINO. -
destacado que la figura del abogado del niño tiene perfiles pro-
pios y diferenciados; aserto que coadyuva a sostener que los cri-
terios que rigen sobre el patrocinio de los adultos no pueden ser
trasvasados automáticamente cuando se trata del patrocinio de
un niñog4. Es que -vale la pena remarcarlo- un niño o adoles-
Abogado &1 niño: w

Ver BEDROSSIAN, ~ en lomo
~ al cuúndo,
s quién
g cómo, en "Revista de Derecho de Famiha'', 2011-111-44.
ASPECTOS PROCESALES
no sean burladosg7. En la misma línea se orienta el Código Civil

y Comercial de la Nación. El art. 706 dispone que entre los
principios generales de los procesos de familia e s t h el de la tu-
tela judicial efectiva y el d e oficiosidad. Y este último as-
pecto se reitera en el art. 709 cuando señala que "en los proce-
sos de familia el impulso procesal está a cargo del juez,
quien puede ordenar pruebas oficiosamente".
En funcion de lo delineado, entonces, el tribunal tiene que
tomar recaudos especiales para que el abogado que patrocine al
niño no pertenezca a la órbita de influencia de alguno de sus
padres, y de este modo asegurar un desempeño independiente
de aquél. En tal virtud, estimamos equivocado el criterio que
afirma que el juez no debe intervenir y que corresponde respe-
tar las designaciones que realicen sus progenitores, exista o no
acuerdo entre ellosg8. Es necesario que el judicante garantice
que el abogado de los niños y adolescentes -más allá de las ver-
balizaciones de estos, que muchas veces no son genuinas, sino
que comportan una reproducción del discurso paterno o mater-
no- propenda, de una manera autónoma, a las restantes partes
intervinientes en el proceso, a la real defensa de sus asistidos.
En tal virtud, precisamente, se ha resuelto que no deben
admitirse presentaciones judiciales de supuestos letrados de los
niños cuando, en verdad, se trata de meros artilugios de alguno
de sus padres, quien acude a la búsqueda de un "abogado de los
niños, a contratarlo para ellos, y a pagarle en privado los hono-
rarios por su gesti6n". Claro está que "no es así como se de-
fienden los intereses de los niños y adolescentes, recorriendo
un camino inverso a lo que signifique realizar todos los esfuer-
zos posibles para un desempeño autónomo de aqu6lIos. Obrar
de esa manera no es respetar la ley 26.061 sino violarla"g0.
97 Ver, en el mencionado sentido, Fallos, 331:2691,voto del dr. PETRACCHI,en

el que señala que corresponde devolver a la palabra "tutela" su "sentido genuino";
"su acepción original y pura: un derecho protector, no un derecho desposeedor de
los derechos fundamentalesn. Por tal motivo, se requiere una supervisión de los
jueces, la que "implica una permanente y puntual actividad de oficio".
9s BASSET, Abogado del niño,ED, 232-222; SOLARI, ElecCZá72 del abogado del
niño, LL,2009-C-408.
99 CNCiv, Sala B, 19/3/09, "K., M.,y otro m.,M. D.",LL, 2009-B-709; id.,
Sala 1, 3/8/09, "V.A., P. A. clR.,L. C. s/privaci6n de la patria potestad", expte.
112.860. Destácase que el rol de los jueces de garantes de los derechos de los
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
Por lo dicho, son correctas las decisiones de los tribunales

-en particular las de la Corte federal- que rechazaron presenta-
ciones de niños pequeños que aparecen en el juicio, sin expli-
cación alguna, patrocinados por un abogado; supuesto en que es
plenamente justificada la desestimación por el juez, ya que en
tales actuaciones se percibe sin dubitación que esta la mano de
un adulto que opera en las sombras. Como lo sostuvo la pro-
curadora fiscal que actuaba ante el máximo tribunal, en esos ca-
sos se advierte "la posibilidad del hijo convertido en objeto";
agregando que "se presenta una incógnita de difícil respuesta, a
saber: cómo esta niña pequeña (en su momento, de diez años)
accedi6 a contratar a un abogado por sus propios medios, em-
plazándolo como profesional de confianza, en pos de una trans-
misión fiel de su querer individual y no de las posturas del letra-
do o de sus mayores". Es que, lo destaca el citado dictamen
que la Corte hizo suyo, "seria del todo reprochable que uno de
los progenitores haya seleccionado el letrado de su hija, en abier-
to desmedro del interes que se pretende s a l v a g ~ a r d a r " ~ ~ ~ .
De lo expuesto se deduce que toda supuesta designación de
abogados de los niños no será más que una propuesta que esta-
r&sujeta a la aprobación de la judicatura; ello dicho en el sen-
tido que corresponderá a esta analizar que la mencionada desig-
nación responde en la realidad a una actuación autónoma del
niño y fue ejecutada con la madurez suficiente, sin que haya
mediado una influencia adulta. Por supuesto que si estamos
ante niños que -por contar con juicio propio- tienen la debida
capacidad procesal para actuar por si, el juez debe en principio
aceptar el abogado que se proponga, La salvedad, desde luego,
ha de ser que el tribunal advierta que se verifica en el caso una
trama familiar perversa y que el niño o adolecente padezca un
grado de obnubilaci6n tal que le impida llevar a cabo -con un ni-
vel adecuado de entendimiento y racionalidad- un acto tan tras-
cendente como es el de proponer un letrado que lo asista.
En la apuntada inteligencia, pues, si en el juicio concreto se
estima que se esttt ante un supuesto de falta de capacidad pro-
cesal del niño o adolescente; sea por los motivos que se acaban
niños, en tanto aqukllos integran uno de los órganos del Estado, ha sido resaltado
por la Corte Suprema (Fallos, 331:2691).
'O0 Del dictamen de la Procuraci6n Gener- de la Naci6n, que la Corte Supre-
ma hace en suyo, en CSJN,26/6/12, "M., G. cm., C. A,", LL, 2012-D-601.
ASPECTOS PROCESALES
de precisar (lease obnubilación, síndrome de alienación paren-

tal, etc.) o bien por cualquier otra causa (v.gr., la escasa edad
del hijo), debe proceder el mismo tribunal a designar al respec-
tivo profesional, para lo cual podrá -por razones de practicidad
y con el objeto de limitar la intervencidn de sujetos en el proce-
so- nombrar letrado al mismo tutor especial (si es que i n t e ~ e -
ne o va a intervenir en el pleito y -por su condición de aboga-
dose lo considera con la idoneidad suficiente), o el que este
proponga; como también estará facultado el juez para "recurrir
a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con orga-
nizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universi-
dades"; como lo dice la reglamentación del art. 27 de la ley
26.061, según el decr. 415/06Io1.
La Corte Suprema de Justicia ha seguido la orientaci6n re-
ferida; vale decir, que entendió que correspondía al juez nom-
brar abogado al niño al considerar que éste no tenía la capa-
cidad suficiente para proceder a su designación; requiriendo
entonces que el nombramiento recayera sobre "un letrado espe-
cializado en la materia"Io2. Asimismo, diversas salas de la CA-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil procedieron en el mis-
mo sentidolos.
101 Con relación a lo referido en el texto, se han creado diversos organismos

que proporcionan abogados especializados a los niilos. Entre ellos podemos ci-
tar al Registro de Abogados N o s de los Niños, organizado por el Colegio Poblico
de Abogados de la Capital Federal; el Equipo de la Defensoria del Niño, que de-
pende del Colegio de Abogados de San Isidro; el Equipo público de Abogados
de Nifios, Nilias y Adolescentes, Ministerio Piiblico Tutelar de la Ciudad Autbno-
ma de Buenos Aires, entre otros.
loz CSJN,26/10/10, "G., M. S. c/J. V., L.", Fallos, 333:2017, LL, 2011-A-215, y
JA, 2011-1-447; id., 27/11/12, "P., G.M. y P., C. I.", Fallos, 3359307.
103 CNCiv, Sala B, 19/3/09, "K., M., y otro clK., M. D.", LL,2009-B-709; id.,
id., 17/12/12, "R., D. H. c/ñ.,R.", R. 611.671; íd., id., 6/12/13, "Z., M. dG., R.", expte.
7231812012; id., Sala C, 3017113, "H., R. A. clB., M. J.", R. 622.932; id., Sala G,
27/6/11, "C., E.", ED, 244367; id., id., 13/12/12, "Y, S. y Y., T.y O.", "Revista de
Derecho de Famiüa",2013-IV-51. En contra, rechazando la posibilidad de que el
juez designe abogado al niño aunque este no haya logrado la suñciente autonomía,
ÁLVAREZ, El akrecho &1 nim a ser escuchado en bs procesos civiles,"Cuader-
no Juridico Familia", no 40, p. 3;RATTERO, La participaci6n activa de1 nMo:
un mdeio pam o m r y otro para hsarm~lr,"Revista de Derecho de Familian,
20 13-11-11; DI LEUA- MOURELLE DE TAMBORENEA - C~RDOBA, I?TUpC'Uh de 10s '??'Z#WR?S
en el proceso. Análisis de la C o n u m M n sobre los Derechos del Nim, la ley
26.061 y el Progecto del Reforma del Cddigo Civil, "Revista de Derecho de Fa-
milia y de las Personas", no 8, sep. 2012, p. 52; RODR~GUEZ, Admisibilidud, rol y
LA AUDICI~N EN EL PROCESO 123
42. APTITUDES QUE DEBE REUNIR EL ABOGADO DEL NINO. -
Como vimos, el art. 27, inc. c, de la ley 26.061, establece el de-
recho del niño a "ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niñez y adolescencia". Como se observará, pa-
recería que sólo se trata de una preferencia, mas no de una exi-
gencia. O sea que, según este precepto, no constituiría un re-
quisito de admisibilidad en la funci6n que el abogado ostente
esa especialidad. Sin embargo, debe entenderse como obliga-
t o n o este recaudo en función de lo que dispone la regla 30 de
las Reglas de Brasilia. En efecto, en dicha indicaci6n "se resal-
ta la necesidad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de
calidad y especializada. A tal fin, se promoverAn instrumentos
destinados al control de la calidad de la asistencia".
Por lo expuesto, se impone, pues, que el profesional que
se designe tenga el debido entrenamiento y experiencia en el
vinculo con niños y adolescentes, en particular que esté dotado
de las técnicas adecuadas para una exitosa comunicación con
ellos; que posea el conocimiento necesario en todo lo atinente a
las convenciones y leyes aplicables en la materia; que se halle
convenientemente instruido en todas las cuestiones relaciona-
das con el crecimiento y desarrollo de niños y adolescentes; que
cuente con un entendimiento aceptable respecto a las discipli-
nas afines, tales como la psicología infantil, el psicoanálisis en
niños; etcéteralo4. Al respecto, repárese que las reglas 41 y 64
de las antes citadas Reglas de Brasilia hacen referencia a la im-
portancia de la actuación de equipos rnultidisciplinarios confor-
mados por profesionales de distintas áreas para mejorar la res-
puesta del sistema judicial ante la demanda de justicia de una
persona en condici6n de vulnerabilidad.
Como antes se destacó, cuando la Corte Suprema ordenó que
la juez de la causa designe un abogado a las niñas en cuestión,
precisó que se trate de un "letrado especializado en la rnateria"lo5.
5 43. ROL QUE DEBE D E S E M P E # . EL ABOGADO DEL NIaO. -

A la luz de lo anticipado en el 41, no resulta posible identifi-
facultades del abogudo de nirtos, ni- y adolescentes", "Revista de Derecho

de Familia y de las Personas", no 10, nov. 2011, p. 24.
lo4 BEDROSSIAN,A bogudo del niña: re$l.miones en t o m o al cudndo, quién y
cdmo", "Revista de Derecho de Familia", 2011-111-44.
'06 CSJN, 26110110, "G., M. S. dJ. V., L.", LL, 2011-A-215, y JA, 2011-1-447.
ASPECTOS PROCESALES
car al abogado del niño con el abogado del adulto. En este ú1-
timo caso se ingresa en el ámbito de la pl-iuacidad de2 cliente,
quien libremente decidirá lo que entiende es más conveniente
para sus intereses y dará a su letrado las instrucciones que esti-
me menester; instrucciones que el abogado deberá cumplir es-
trictamente, so pena de incurrir en responsabilidad profesional.
Diametralmente diferente es la labor del letrado del niño,
pues aquí esta en juego el orden pziblico, cuales son los dere-
chos de los niños que -como dijimos- tienen que ser cuidadosa-
mente custodiados por el Ministerio Público y el propio juez.
En tal sentido, es un error sostener que el abogado del niño
s61o debe limitarse a reproducir -como si éste fuera un adulto-
la voluntad que exprese su patrocinado, coincida o no con su in-
ter& superior106. Consideramos que no es así. Es que el pro-
fesional de marras, tras su asunción en el cargo, tiene que tener
como objetivo central que se cumpla en el proceso la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061; por lo que ésa
ha de ser, insistimos, su principal misión. En consecuencia,
el abogado del niño deberá realizar una serie de tareas adiciona-
les que son, claro está, lo que distinguirá su labor de la que de-
sempeñen los letrados de los adultos. Veamos.
En primer lugar, el abogado debe tratar -en la medida que
lo permita el crecimiento de su asistido- de desentrañar cuales
son los reales objetivos que persigue el niño, el razonamiento
que subyace en ellos, tras la decodificación de sus palabras.
106 Con relaci6n a la posici6n, que criticamos, de que el abogado del niño
debe desentenderse del inter&ssuperior de su defendido y limitarse a cumplir su
volmtad, ver CCivCom MdelPlata, 19/4/12, "R., J. M."; "G.N.","C., S. L.", expte.
146.389; GILDOM~GUEZ - FAMA- HERRERA,Ley de proteccidn integral de niños, ni-
ñas y adolescentes, leg 26.061, p. 476; RATTERO, La participaciún activa del
niño: un m d e b para a m r y otro para desarmar, "Revista de Derecho de la
Familia", 20 13-11-11; DI LEUA- MOUREUEDE TAMBORENEA - C~RDOBA, IrrnL-pcidn rke 10s
menores en el proceso. Andlisis de la Gmv&n sobre los Derecbs del
Niño,la ley 26.061 y el Progecto del Reforma del Cddigo Civil", "Revistad e De-
recho de la Familia y de las Personas",no8,2012, p. 52; RODR~GUEZ, AdmtsibdMud,
rol g f m l t u d e s del abogado de nifios, nhias g adalescentes, "Revista de Dere-
cho de la Familia y de h Personas", no 10, 2011, p. 24;ITALIANI, El abogado del
niño y el rol del Minist- Público de la Defensa, p. 157, "Derecho de Familia",
no 62, p. 157; GRANICA - MAGGIO,El ahoga& del ?zimy la actuacz&lz j u d k l .
Cudncb, c d m y d h & , "Derecho de Familia", no 62, p. 189. En contra a los au-
tores mencionados, y apoyando la tesis que esgrimimos en el texto, ver Goz~íNr,El
niño el adolescente en el proceso, LL, 2012-D-600.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO 125
Para tal fin, tendrá que tener reuniones periódicas con su patro-
cinado y cumplir con el deber de informaci6n (ver el 5 23), en-
tender cuáles son sus reales necesidades, tratar en lo posible de
coordinar los deseos del niño con su interes superior, entrevis-
tarse con todas las personas que tengan un conocimiento signifi-
cativo acerca de su historia personal (v.gr., padres, tutores, pa-
rientes cercanos, personas de su relación, asistentes sociales,
médicos de cabecera, psicólogos y terapeutas que Rayan tratado
al niño); todo ello para recabar la información que le resulte ne-
cesaria para lograr un eficaz desempeño.
En segundo lugar, una vez cumplida esa primera etapa, el
letrado deber& plasmar en los escritos judiciales -que tendran
que ser firmados también por el mismo niño o adolescente si
tiene capacidad procesal, y por su padre, madre o tutor especial
si carece de dicha capacidad- cuál es la visión que se tiene de
la situación y proponer al tribunal las medidas que estime perti-
nentes para que, en ese caso concreto, se dé cumplimiento efec-
tivo de las ya citadas Convenci6n del niño y ley 26.061. Será
fundamental que e1 profesional redacte los escritos exponiendo
criterios objetivos, de forma tal que lo que se proponga no se
encuentre contaminado con sus propios perjuicios y opiniones
subjetivas.
El abogado del niño, además, ten&& que explicitar en sus
planteos ante la justicia si existe o no concordancia entre patro-
cinante y patrocinado; para lo cual se deberá volcar en la pre-
sentación la voz s/ los deseos que verbalice el niño sobre el
asunto, rn8s allá de que el abogado considere -y así lo haga sa-
ber al tribunal- que esa voz y esos deseos están distorsionados
y que no coinciden con lo que entiende es el interés superior de
su defendido; instando -si se lo estima prudente- al contacto di-
recto de éste con el juez. Reflejar en la causa los datos men-
cionados ser5 muy importante para el magistrado, quien podrá
adoptar sus propios recaudos. En esa dirección, no s61o estara
habilitado para citar al niño a su despacho -sobre todo si no hay
coincidencias entre la voluntad que exprese el niño y la pro-
puesta de su letrado- sino también a convocar a otros especia-
listas a los fines de adoptar la solución mCts justa para la resolu-
ci6n del asunto.
Parece interesante resaltar que la Corte Suprema de Justi-
cia, en la oportunidad en que dispuso en una causa que el juez
interviniente designe un abogado a los niñas, no establecid como
ASPECTOS PROCESALES
finalidad de su decision que el letrado se limite a trasmitir la vo-

luntad o deseos de dichas niñas, sino para que éstas "puedan
hacer efectivos sus d e r e ~ h o s ' ' ~ ~ ~ .
44. ABOGADO
DEL NImO INTERNADO POR RAZONES DE SALUD
MENTAL. - El art. 26 de la ley 26.657, relativa al derecho a la
protección de la salud mental, dispone que en los casos de in-
ternaciones de personas menores de edad se aplicarán determi-
nadas normas que allí se especifican, entre las cuales se en-
cuentra el art. 22. Ello sin perjuicio de aclararse que en esos
supuestos "se procederá de acuerdo a la normativa nacional e
internacional de protección integral de derechos". Y bien, el
citado art . 22 regula los casos de internaciones inuolunta~as,
disponiendo que en tales eventos "la persona internada involun-
tariamente o su representante legal, tiene derecho a designar
un abogado".
De lo dicho se desprende, en suma, que la figura del aboga-
do del niño juega un papel importante cuando, por razones de
salud mental, se internan a niños o adolescentes; y ello dado
que estas internaciones se juzgan involuntarias. Sobre el pun-
to, cabe aclarar que no es dable interpretar como "involuntaria"
la internación de un adolescente que ha cumplido los dieciséis
años y presta conformidad con su internación; y ello en aten-
ci6n a que el art. 26, parr. dltimo, del C6d. Civil y Comercial
de la Nación prescribe que "a partir de los dieciséis años el
adolescente es considerado como un adulto para las decisio-
nes atinentes al cuidado de s u propio cuerpo".
La reglamentación del art. 26 de la ley 26.657, ordenada
por el decr. 603113, especifica que en las internaciones de per-
sonas menores de edad se deberán ofrecer alternativas terapeu-
ticas de manera comprensible, recabar su opinión, y dejar cons-
tancia de ello en la historia clínica. También dispone que, de
existir impedimentos para el cumplimiento de estos requisitos,
se debe dejar constancia mediante un informe fundado, y lo mis-
mo cabrá hacer respecto de la opinión de los padres o represen-
tantes legales. Asimismo, se exige que "el abogado defensor
previsto en el art. 22 de la ley 26.657 deber&estar preferente-
mente especializado en los términos del art. 27, inc. c, de Ia ley
26.061".
lo7 M. S. cfJ. V., L.", LL, 201 1-A-215, y JA, 201 1-1-447.
CSJN, 26/10/10, "G.,
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
La Defensoria General de la Nación, el 14 de noviembre de

201 1, dictó la res. DGM 1451111. En ella se decide conformar
una "Unidad de letrados de personas menores de edad, art. 22,
ley 26.657", a los fines de que dicho equipo se ocupe de ejercer
la asistencia técnica a los niños o adolescentes internados "siem-
pre que no se verifique la designación de un abogado particular
o de uno previsto por otro organismo estatal, en cumplimiento
del art. 27, inc. c , de la ley 26.061".
También, mediante la res. DGN 516/12, dictada el 21 de mayo
de 2012, el Ministerio Público de la Defensa dispuso que corres-
ponde proveer un letrado "desde el momento de la internación"
del niño o adolescente y en tanto no medie la designacion de un
abogado en forma particular; "sin perjuicio de hacer saber dicha
circunstancia al juzgado nacional en lo civil que intervenga en el
control de la internación". Sobre la cuestión, deber6 tenerse
presente lo que dijimos en el 5 41, al que remitirnos, respecto al
tema del nombramiento del abogado del niño. Queremos decir,
que el juez deber6 verificar de qu6 modo fue designado el "abo-
gado del niño"; y si éste estaba en realidad en condiciones de
proceder a dicha designación; de manera que el judicante
tendra que obrar en consecuencia, segan cuales fueren las cir-
cunstancias. Por líltimo, destacamos que la resolución en co-
mentario ordena que "la Unidad de letrados contará con el apo-
yo profesional de un equipo multidis~iplinario"~~~.
A la internación de las personas menores de edad tambien
se le aplicará, las previsiones del Código Civil y Comercial de la
Nación y al cual antes hicimos referencia. En lo que fuere per-
tinente, regirá respecto de ellas el art. 26. Esta norma dice
que se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años
tiene aptitud para decidir por si mismo respecto de aquellos tra-
tamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad físi-
ca. En el caso inverso, o sea los tratamientos invasivos que lo
comprometen en el aspecto indicado, debe prestar su consenti-
miento con la asistencia de sus progenitores. Si se produce un
106 Sobre el tema referido en el texto, ver ITALLANI, El abogado del ni* el
rol del Ministwio Públ.lco de la Defensa, "Derecho de Familia", no 62, p. 157;
OLMO,ImternacZOms p o sal& ~ m t u l y adiccbnes: el rol de la unidad de k-
trudos de pmrmas menores de edad (a?-$.22, leu 26.657),"Derecho de Farni-
lia", no 62, p. 203.
ASPECTOS PROCESALES
conflicto, corresponde decidir conforme a su interes superior

sobre la base de la opini6n médica.
45. TUTORESPECIAL Y ABOGADO DEL N I ~ O . REMISIONES,

Cabe aquí remitirse al 8 39 donde marcamos las diferencias en-
tre el abogado del niño y el tutor especial. Reiteramos que las
distinciones son nítidas, pues el primero, en estricto sentido, se
limita a prestar una asistencia técnica, diríamos, a patrocinar a
su defendido. El segundo, en cambio, es un representante del
niño; precisamente el que viene a reemplazar al padre o madre
del niño que fue desplazado de dicha representación; tal como
lo explicamos en el g 27, al que remitimos.
No obstante lo indicado, de igual manera que un adulto
puede estar representado por una misma persona que es su
apoderado (procurador) y a la vez letrado, el niño y adolescen-
te que carece de la capacidad procesal puede tener tambi6n
una misma persona que cumpla las funciones de tutor espe-
cial (representante) y abogado (asistencia técnica) ; más aún,
es bueno que así sea mientras resulte posible para evitar la
participacibn supernumeraria de profesionales en el trgmite de
estos procesos10g.
Por supuesto, la circunstancia de que digamos que el tu-
tor especial es el "representante de1 niño", en el sentido proce-
sal (insistimos, cuando el afectado no tiene la capacidad procesal
suficiente), de ningún modo implica que se va a prescindir
por completo de la intervención de éste. E s que se aplicará
al tutor especial los nuevos paradigmas que rigen en la mate-
ria, tal como lo que hemos dicho en relación al llamado Mi-
nisterio Publico de la Defensa y al abogado del niño (ver $ 35
Y 43).
46. TUTOR ESPECIAL Y EL MINISTERIO P ~ B L I G-OTampo-
.
co puede confundirse al tutor especial con el magistrado que
actúe por el Ministerio Público de la Defensa; del mismo modo
que no pueden identificarse las funciones de los progenitores y
la de ese funcionario. Es que el tutor es el representante espe-
cifico S/ principal que tiene el niño, al par que el Ministerio
109 CNCiv, Sala B, 17/12/12, "R.. D.H. c/R., R.", R. 611.671; id., id., 27/41
12, "U.,D. F. c/c., E. A,", R. 594.675; id., id., 28/2/12, "M., A. E. c/G., S. D.", R.
482.818.
LA AUDICI~N
EN EL PROCESO
Público de la Defensa cumple una labor complementaria, de ín-

dole colectiva, con una labor esencial de asistencia s/ colztru-
lor. Existiendo un tutor especial para el niño, entonces, una
tarea fundamental del mentado Ministerio Público será precisa-
mente la de controlar la gesti6n que aquél realiza. Tengamos
presente que e1 Ministerio Público, a diferencia del tutor espe-
cial y del abogado del niño, vela por este de una manera eonjun-
ta; y por eso el art. 59 del derogado C6d. Civil hablaba de una
representacidn "promiscua"; dicho esto en el sentido de que es
"mezclada o indiferenciada"ll0 (ver 35).
9 47. M ~ T E R IPZ~BLICO
O Y ABOCIADO DEL m o . RE~PZSIONES,
Ya vimos cuáles son las funciones del Ministerio Público de la
Defensa (ver 35 y 46) y basta, pues, que reparemos en ellas
para que se advierta la clara distinci6n con las labores del abo-
gado del niño (ver 9 43 y 45). Es que a éste, ni por asomo, le
corresponde asumir las funciones de actuar de un modo colec-
tivo, complementaria ni de control; como, por el contrario, si la
tiene el Ministerio Público como organismo del Estado. Asi-
mismo, tal como sucede con el tutor especial, el magistrado del
Ministerio Pirblico de la Defensa tiene que cumplir con su
deber de controlar cómo desempeña su trabajo el abogado del
niño.
48. M I S I ~ N
C O d f o ~DEL MINISTERIO
JUEZ, P~BLICO ,
TUTOR
ESPECIAL Y ABOGADO DEL NISO. REMISIONES. - La circunstancia
de que el juez, el Ministerio Público, el tutor especiai y el abo-
gado del niño curnplanfunciones diferentes (ver 5 45 a 47) no
empece a que todos ellos tengan una misión e n común; y ésta
es, nada más ni nada menos, que velar por e1 interés superior
del niño, el cumplimiento estricto de la Convención sobre los
Derechos del Niño, la ley 26.061, y las prescripciones del Código
Civil y Comercial de la Nación respecto de los niños y adoles-
centes. Es que estando en juego &tos, y rigiendo los princi-
pios de orden público, indisponibilidad e irrenunciabilidad de
sus derechos, cabe descartar de plano la aplicación de las reglas
vigentes respecto a las relaciones entre los adultos y al carácter
dispositivo del proceso.
110 Ver ROBERTS,El abogado del nim. El &fensor de menores, "Cuaderno

Jurídico de Famiiiaaa,no 9, p. 9.
ASPECTOS PROCESALES
Efectivamente, toda la labor de los personajes nombrados

estará impregnada p o r el orden ptiblico, y de él no será gosi-
ble apartarse. Desde este punto de vista, interpretamos como
un despropósito plantear que alguna de las figuras referidas
-concretamente, el tutor especial y el abogado del niño que
no pertenecen a la 6rbita del Estado- puedan orientar su fun-
ción a defender supuestos intereses particulares del niño o ado-
lescente. Con el orden publico, insistimos, éstos no pueden te-
ner lugar. La protección especiul del niño (ver el 5 4, ap. 2)
es que la que se impone y, con ella, la preservación de su inte-
rés superior.
LA M E D I A C I ~ NFAMILIAR OBLIGATORIA
PREVIA AL PROCESO JUDICIAL
49. INTRODUCCI~N. - La mediacidn familiar, como toda

mediación, es un proceso prejudicial de resolución de conflictos
que habilita la comunicación directa entre las partes mediante
la intervención de un tercero, que debera ser neutral, imparcial
y especialmente entrenado. &te ha de realizar sus esfuerzos
para hacer efectiva la referida comunicación, y la consecuente
negociación, colaborando con aquéllas en la búsqueda de un
acuerdo que satisfaga sus intereses, con el deber del mediador
de preservar -en primer término- los derechos y garantías de
los niños que pudieran estar involucrados. Es cierto que este
tercero, en el ejercicio de su función, tiene que propender a
que se construya un contexto especial de manera que se genere
un clima de confianza que conduzca a los ánimos de todos
los participantes a encontrar soluciones a los problemas plan-
teadosl.
La sanción de la ley 26.589, en el ambito del derecho de fa-
milia, debe estimarse como positiva en tanto incorpora expre-
samente la mediaci6n farn2liar (arts. 31 a 33). Reparese que
constituye un instrumento para la "comunicaci6n directa entre
las partes para la solución extrajudicial de la controversia" (art.
lo) Es que no nos cabe duda alguna que debe favorecerse la
autocomposici6n; esto es, la autodeterminación para la soluci6n
negociada de los conflictos familiares, lo que por lo regular es
preferible al dictado de una sentencia; aserto que no impide
1 Ver CARAM Median&n, p. 16 a 17; Crómz, Gamnths del

- E ~ A U- RICOL~A,
M
niño m el proceso de m e d m , "Derecho de Famiiian, no 62, p. 220 y 221.
ASPECTOS PROCESALES
sostener a la vez que tiene que verificarse una activa participa-

ción judicial cuando existen niños inmersos en el conflicto (ver
el 5 26 y siguientes).
Será en los citados encuentros -que tendran lugar fuera del
litigio propiamente dicho- donde se hallará un marco mas ade-
cuado para indagar la naturaleza de los verdaderos conflictos,
con una comprensión más abarcadora de los problemas plantea-
dos; lo que permitirá la posibilidad de que se hallen soluciones
más justas que se compadezcan con la realidad, más allá de que
los acuerdos a los que se logre arribar se obtengan de una ma-
nera eficaz, rápida y menos costosa2.
Es interesante destaca que las Reglas de Brasilia sobre ac-
ceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabili-
dad, si bien dieron su claro apoyo a esta forma alternativa de
resolución de conflictos, no dejaron de puntualizar algunos re-
quisitos que debe llevarse a cabo en su ejecucidn. Asi, la regla
43 dice que "se impulsarCtn las formas alternativas de resolu-
ci6n de conflictos en aquellos supuestos en los que resulte apro-
piado"; agregando que estos mecanismos "pueden contribuir a
mejorar las condiciones de acceso a la justicia de determinados
grupos de personas en condición de vulnerabilidad, así como a
descongestionar el funcionamiento de los servicios formales de
justicia". Sin embargo, la regla 44 especifica que "antes de ini-
ciar la utilización de una forma alternativa en un conflicto con-
creto, se tomarán en consideración las circunstancias particula-
res de cada una de las personas afectadas, especialmente si se
encuentran en alguna de las condiciones o situaciones de vulne-
rabilidad contempladas en estas reglas. Se fomentará la capaci-
taci6n de los mediadores, firbitros y otras personas que inter-
vengan en la resoluci6n del conflicto".
La regla 46, a su vez, prescribe que "cuaIquier persona
vulnerable que participe en la resolucidn de un conflicto me-
diante cualquiera de estos medios deber6 ser informada, con
caracter previo, sobre su contenido, forma y efectos". Y la re-
gla 47, en fin, dispone que "se promoverá la adopción de medi-
das especificas que permitan la participacion de las personas
en condiciones de vulnerabilidad en el mecanismo elegido de
resolución alternativa de conflictos, tales como la asistencia
LA MEDIACI~NFAMILIAR OBLIGATORIA PREVIA AL PROCESO JUDICIAL 133
de profesionales, participacidn de intérpretes, o la interven-
ci6n de la autoridad parental para los menores de edad cuando
sea ne~esaria"~.
La ley, entonces, tiene que ser bienvenida a mérito de que
es sabido la aguda crisis que padece el modelo controversia1
del proceso familiar, instaurado en un rígido esquema de racio-
nalidad l6gico-formal, el que, sin hesitación, amplifica y re-
troalimenta el conflicto, adquiriendo el proceso no pocas veces
características perversas. Es verdad que una mediacion fami-
liar transitada adecuadamente y con la intervención de profe-
sionales idóneos, pone en palabras la situación conflictiva, favo-
rece el surgimiento de los aspectos positivos y constructivos de
cada uno, a la par que ayuda a descubrir los problemas subya-
centes -que no son fhciles de percibir en la superficie- mejoran-
do así la capacidad de las partes para arribar a acuerdos susten-
table~.
Nos parece evidente que la inmediacidn y el contacto cercano
con el mediador (y eventualmente con los profesionales asistentes
previstos en el art. 10, ley 26.589) confiere la ventaja -que por
lo común no resulta posible en el ámbito judicial- que las re-
criminaciones mutuas de los comparecientes se vuelquen en
un marco controlado, previniendo de este modo una mayor es-
calada del conflicto. Desde luego, y como bien se ha dicho, la
tarea del mediador no es terapéutica, sino que su misión esen-
cial consiste en tratar de abrir canales para la comunicación di-
recta entre requirente y requerido -la búsqueda de un diálogo
fecundo- para poner fin a la controversia que da origen al trá-
mite. En definitiva, si en virtud de este medio se logra evitar
el sistema adversarial, la familia afectada por el conflicto ha de
salir beneficiada; y muy en particular los hijos involucrados, los
que quedarán preservados de transitar el escenario de una
"guerra" judicial que podrian protagonizar sus padres de acudir-
se al procedimiento contencioso4.
3 Las Reglas de Brasilia mencionadas en el texto fueron aprobadas por

la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana
celebrada en marzo de 2008 en Brasilia, República Federativa de Brasil. Nues-
tra Corte federal decidi6 adherirse a las mentadas reglas conforme a la acord.
512009.
4 Ver R~ZENBLUM DE HOROWITZ,Medimi& y revincuwn, p. 26, 32 y 53;
Cmsmm, Breves conaentar2os a la leg 26.589 de mediaczdn c W ~ z & n ,
ED, 238-1243; MI-, Familza, mat~molzio divorcio, p. 707 a 709.
ASPECTOS PROCESALES
El C6digo Civil y Comercial contiene normas referidas a pro-

piciar la autocomposicidn,como son los arts. 641, incs. b y e;
642; 651; 655, y 706, inc. a (remitimos a 8 68)
8 50. OBLIGATORIEDAD
DE LA art. 1" de la
MEDIAGIdN. - El
ley 26.589 establece "con carácter obligatorio la mediaci6n pre-
via a todo proceso judicial"; de modo tal que se ha convertido
en la jurisdicción nacional en un requisito de admisibilidad de la
pretensi6n5.
No obstante, la ley proclama como principio la "libertad y
voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la
mediaci6nn (art. 7O, inc. b). Una correcta hermenéutica del or-
denamiento en comentario permite encontrar la debida cohe-
rencia a los preceptos mencionados. Es que la obligatoriedad
es para c o n c u r ~ ral espacio propuesto, sin que se elimine la
"libertad y voluntariedad" del requirente y requerido -también
llamados reclamante y reclamado-e para decidir si interviene o
no activamente en la mediación.
Para decirlo en palabras m8s claras y directas: ambas partes
deben concurrir al acto, pero ya ubicadas en él puede uno u
otro manifestar al mediador su firme decisión de no participar
en mediación alguna, sin aceptar las razones que a la sazón se
le expongan en el intento de mudar la voluntad del compare-
ciente que se resiste. Dadas esas circunstancias, entendemos
que se deberá dar estricto cumplimiento al art. 27 de la ley; o sea,
labrar un acta que suscribirán todos los intervinientes donde se
hara constar el resultado negativo del procedimiento. Esta con-
clusi6n se ve ratificada por el art. 19 de la reglamentaci6n de la
ley 26.589 (aprobada como anexo 1 por decr. 1467/11) en cuan-
to dispone que "habiendo comparecido personalmente y previa
intervenci6n del mediador, las partes podrán dar por terminado
el procedimiento de mediaci6nV. Cuando la norma dice "las par-
tes" quiere hacer referencia, obviamente, a cualquiera de ellas,
pues sería inconcebible que se requiera el "acuerdo" para poner
fin a la mediacidn,
5 KJELMANOWCH, La nueva ley d.e r n e d i u c i h p~ejudiciulobligato* (lq

26.589),JA, 20 10-11-866.
6 El art. 5" de1 decr. 1487111 &pone que, "a los fmes de la ley no 28.589 y
su reglamentaci61-1,los Wrninos 'requirente' y 'reclamante', por una parte, y 'reque-
rido' y 'reclamado', por la otra, podrán ser usados indistintamente".
Estimamos acertado instituir la obligatoriedad de la media-
ción -limitada a la mera concurrencia al acto, como ya lo diji-
mos- al menos en las crisis familiares. Consideramos que es el
único medio para brindar efectividad al instituto, pues, en cues-
tiones que no pueden resolver por si, se les debe brindar la
oportunidad a los integrantes de las familias afectadas de acor-
dar por el canal de la mediaci6n sus situaciones conflictivas7.
Este argumento se refuerza palmariamente cuando existen ni-
ños en juego; ya que en estos casos asoma el deber del Estado
de atender a su interes superior, por lo que el orden ptíblico ad-
quiere aquí un protagonismo insoslayable; orden público que
impone a la comunidad el compromiso de llevar a cabo los es-
fuerzos que el caso exija para que aquéllos no se vean expues-
tos -con toda la virulencia que implica muchas veces los juicios
de familia- a la vivencia de situaciones traum8ticas.
También consideramos atinado regular la mediación fuera
del proceso contencioso, y no -como se ha propuesto- en el &m-
bit0 del sistema jurisdiccional una vez que la 1iti.s ha quedado
trabada8. La demanda judicial es -por lo común- un "hecho de
guerra" donde los abogados, en aras de proteger a sus clientes y
para darles mayores posibilidades de instaurarlos en el futuro
en el rol de "vencedores", despliegan a ''full" toda su "artillería
pesada"; vale decir, emprenden caminos espinosos que muchas
veces se tornan muy dificiles de desandar por las heridas que
los discursos s/ acciones judiciales ocasionan al otro.
El trfimite judicial, pues, tiene que constituir una segunda
etapa (que tendrá lugar cuando fracasó la primera), donde se-
rán los jueces d e familia quienes desempeñarán un rol de pri-
mer orden para solucionar el conflicto, pero ya en un terreno
absolutamente contencioso y con todas las cartas exhibidas en
las constancias judiciales. De ahí que este emprendimiento de la
judicatura no puede ni debe confundirse con los tramites
extrajudiciales que son propios de la mediación. Una labor es
mus, diferente de la otra e, insistimos, la sociedad tiene que
brindar a las familias ambas opciones, Por supuesto que no se
priva a los justiciables de su derecho a acceder a la jurisdiccibn;
Ver G ~ M E ZLa
, ieg 26.589 la mediamínfamil.iar, JA, 2010-TV-953.
8 Ver ZANNONI, La mdiacidn obl.igatoria p~ejwiicial y el servicio de
justiciu m la Capital Fedeml (A propdsito de la leu 24.5731,LL, 1996-C-
1314.
ASPECTOS PROCESALES
se trata sólo de transitar antes una etapa intermedia que, quizá,

los releve -para beneplácito de la salud familiar- de la necesitad
de acudir a la siguiente.
5 . ALCANCE Y LIMITES DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA

MEDIACI~N.- Se debe partir de la base de que, en principio, to-
dos los conflictos familiares están sujetos a mediación; de lo que
se sigue que los asuntos excluidos tendrían que merecer una
interpretacibn restrictiva. Ratifica esta conclusión los arts. 4"
y 31 de la ley, y el art. 26 de la antes citada reglamentación.
Efectivamente, la primera de las normas mencionadas establece
la regla de que "quedan comprendidas dentro del procedimiento
de mediaci6n prejudicial obligatoria todo tipo de controversias,
excepto las previstas en el art. 5' de la presente ley". El art.
31, a su turno, dedicado a la mediación familiar, no realiza una
enumeraci6n taxativa de las cuestiones de familia que se sorne-
ten a mediación, sino que $610 se limita a aclarar cuáles son los
asuntos que se entienden incluidos, y es por ello que el precep-
to comienza con la expresi6n de que la mediaci6n familiar " c o m
prende". El art. 26 de la reglamentaci6n, por último, aclara que
"sin perjuicio de la exclusión establecida en el art. 5 O , inc. b, de
la ley 26.589, las partes podrán intentar un avenimiento o con-
venir el trámite judicial a seguir y toda otra cuestión relevante
para preservar hacia el futuro los vínculos familiares". En con-
secuencia, quien por ejemplo está decidido a obtener su divor-
cio, bien puede (aunque no est5 obligado a ello) plantear una
mediación para que -en el espacio extrajudicial de ese trámite-
se acuerde una presentación conjunta del pedido de disolución
vincular; conviniéndose tal vez otros temas que se los estime re-
levantes.
Ahora bien, el principio de la obligatoriedad de la media-
ción debe tener sus limites. Queremos decir, que el criterio de
los jueces debe estar presidido por una interpretación funcio-
nal de la ley y la aplicación de un criterio flexible; aunque esta
afirmación pueda parecer a primera vista contradictoria con
lo ya expuesto. Es que una cosa son las reglas generales, que
se deducen tras el análisis abstracto de los tipos de juicios
que se incluyen, y otra muy diferente es la decisión concre-
ta que debe tomar el juez una vez que arribó a su juzgado la
causa y la ha examinado detalladamente. Para decirlo de otro
modo, si bien el principio general es la obligatoriedad de la me-
diación (y por eso el análisis restrictivo de las exclusiones), la
derivación del caso a ella tiene que estar sujeto a un andlisis
particular de racionalridad, y no resolverse el punto desde una
perspectiva formalista, burocrática y atada ciegamente a lo que
la ley establece de modo literal.
En síntesis, opinamos que los magistrados s61o deben exigir
la mediaci6n previa cuando estén convencidos acerca de la uti-
lidad que en el caso concreto comporte transitar con anteriori-
dad esa etapa extrajudicial. Tiene que ser así para evitar que,
tras la exgencia cerrada de la mediacidn, acontezcan efectos
contraproducentes, como la demora innecesaria en la tramita-
ción del juicio. Ejemplos de lo dicho serían los casos en los
que se procede a la remisi611 oficiosa a mediación a pesar de
aparecer exhibidos en la causa elementos que indican que el
trámite no dará resultado alguno o que se tornara abstracto por
la naturaleza del conflicto; o porque uno de los tantos demanda-
dos no fue, tal vez, debidamente citado y esta falencia no ha in-
cidir en el desarrollo del pleito; o en los supuestos en que se
percibe que existen fundados temores de una de las partes a un
encuentro extrajudicial con el otro y el principio de igualdad en
el trámite (art. 7", inc. c , ley 26.589) no podrá ser garantizado
por el mediador, entre otras situaciones.
En este sentido actuo la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil en la oportunidad en la que decidió liberar a las
partes de transitar previamente por el proceso de mediación
ante las situaciones planteadas. Asf, se habla invocado por la
actora que se le eximiera de ese trámite previo, pues enten-
dia que su concurrencia al mentado espacio importaba un ries-
go cierto para su integridad fisica y psicológica; y ello a mérito
de los reiterados hechos de violencia en los que habia sido obje-
to por acci6n del demandado. Se dijo en el caso que la deriva-
cion del pleito a mediación tenia que estar sujeto a un análisis
particular de racionalidad, y no resolverse el punto desde una
perspectiva general y formalista. Se aclaró que los magistra-
dos deben exigir la mediaci6n previa s61o cuando esten con-
vencidos acerca de su utilidad en la causa concreta. Es decir,
de lo que se trata es de ofrecer a la familia en conflicto una al-
ternativa posible; por lo que correspondía adoptar especiales
recaudos para que no se entorpezca sin justificación el acceso
a la jurisdicción, demorando innecesariamente la tramitación del
juicio.
ASPECTOS PROCESALES
En el referido pleito, la accionante ya habia denunciado en

cuatro oportunidades al emplazado ante la Oficina de Violencia
Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; la que
termin6 calificando el asunto allí tramitado como de "altísimo
riesgo"; y ello en atención a la cronicidad de los sucesos de vio-
lencia psicofisica; a lo que se le sumaba el incumplimiento del
denunciado a las medidas de precaución adoptadas por la justi-
cia. Se entendió, en consecuencia, que no se encontraban da-
das las condiciones para propiciar el encuentro entre las partes
en el h b i t o extrajudicial. Asimismo, la Sala destac6 que en
la especie resultaba de imposible implementación el principio
de igualdad de las partes en el proceso de mediación (art. 7 O ,
inc. c, ley 26.589), habida cuenta que, en el marco de violencia
familiar que imperaba, era clara la situación de asimetría que
se presentaria entre denunciante y denunciado. Por lo de-
más, se entendió que ordenar la mediación comportaría trans-
gredir las previsiones de los arts. loa 3' de la ley 26.485, dicta-
da para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres9.
Tampoco resulta admisible que el juez haga lugar al pase
a mediación accediendo mecánicamente a las peticiones del
demandado, impulsadas no por la finalidad de solucionar el di-
ferendo, sino con el objetivo de utilizar el instituto como mera
maniobra dilatoria, Por eso, reiteramos, la decisi6n judicial
tiene que ser el emergente de un análisis circunstancia-
do de la causa para no torcer el buen manejo de la jurisdic-
ción.
Asi, en un juicio, la Cámara tambien desestimó el pase de
las actuaciones para llevar a cabo nuevamente la mediación pre-
via -como se solicitaba por el demandado- porque los requiren-
tes no habían concurrido de manera personal al comparendo.
Es que se comprob6 que el propio excepcionante tampoco habia
asistido a esa citación. El rechazo, entonces, se fundamentó en
dos cuestiones. Una, que la no concurrencia del propio empla-
zado a la mediaci6n evidenciaba su desinterés para poner fin
a la controversia por esa vía. La otra es que se había citado a
una audiencia en sede judicial, la que no había dado resultado
alguno para conciliar los intereses de las partes; de manera que
CNCiv, Sala B, 19/6/12, R. 598.983, exptes. 101.192/2011; id., id., 30/10/

12, "F.,C. m.,G.M.", 101.19712011.
se concluyó que la remisión a mediación comportaba una pérdi-
da de tiempo innecesarialo.
En otro caso, se habia verificado un problema con la notifi-
cación al requerido. Igualmente, la sala interviniente rechaz6
el planteo de que se reabriera la mediación. Se estimó que co-
rrespondia valorar la conducta observada por las partes (art.
163, inc. 5", del ritual) en armonía con los principios de econo-
mía y celeridad procesal. Y bien, se advirtió por el tribunal que
de los t6rminos de las presentaciones efectuadas por las partes
no surgía propuesta de acuerdo alguno ni se percibía en ellas un
Ctnirno conciliatorio. Dadas esas circunstancias, en atención a
que habia transcurrido más de un año desde el inicio de la me-
diacion, y habida cuenta de los derechos en juego (los alimentos
de la hija menor de los litigantes), se consider6 improcedente
retrotraer las actuaciones a aquella etapa. Se tuvo en conside-
ración, además, que el ordenamiento procesal en materia de ali-
mentos dispone la celebración de un comparendo para procurar
el acuerdo de las partes en un plazo muy breve (art. 639, CPC
CM), oportunidad en la cual los justiciables podrían dar solución
al litigiol1.
Por lo dicho se desprende, pues, que el tribunal debe tomar
especiales recaudos para que la derivacidn del caso a mediación
no signifique para el demandante una denegación de justicia, o
que esa decisión no termine causando al grupo familiar seve-
ros perjuicios. Así, verbigracia, los supuestos en que el requeri-
miento contenido en la demanda, aunque no se lo formule como
medida cautelar ni expresamente como "urgente o grave", exige
una soluci6n en un breve tiempo para que la resoluci6n que a la
postre se tome no resulte extemporánea. Con igual sintonía,
seria un error remitir el asunto a mediaci6n si el juez puede ad-
vertir que los días que demorar& su trámite es susceptible de
afectar de alguna manera la integridad psíquica y emocional
de los niños que están envueltos en el conflicto.
Por otro lado, en las hipótesis en los que el caso ingresare a
mediaci6n (digamos por impulso del requirente o reclamante),
ello no implica que el trámite siga necesariamente su curso re-
gular. En tal sentido, nos parece acertada la previsión del art.
32 de la ley al disponer que "si durante el proceso de rnediacidn
10 CNCiv, Sala B, 21/2/07, "C., V.,y otro clG., C. H., y otro", R. 460.069.
fl CNCiv, Sala B, 2017107, "L.,S. N., y otro C / G . ~ G.
, M.", R. 482.887.
ASPECTOS PROCESALES
familiar el mediador tomase conocimiento de circunstancias que

impliquen un grave riesgo para la integridad física o psíquica de
las partes involucradas o de su grupo familiar, dará por conclui-
da la mediaci6nW.
52. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN PREJUDICLAL OBLIGATORIA.

Los principios que rigen la mediación prejudicial obligatoria es-
t h regulados en el art. 7 O de la ley 26.58912. El primero de
ellos está establecido en el inc. a, en el cual se determina la
"imparcialidad del mediador en relación a los intereses de las
partes intervinientes en el proceso". Se trata de la neutralidad
y equidistancia que debe observar el mediador; lo que significa
que no tiene que favorecer ni establecer alianza con ninguna de
las partes. La norma debe ser estimada como dirigida sólo a
los adultos y no a los niños involucrados; los que muy probable-
mente serán parte, aunque no tengan una intervención directa
en el proceso de mediacion (remitimos a 5 27 y 28). Es que, en
relación a éstos, el mediador debe tratar de favorecerlos por
todos medios posibles, entendiendo por "favorecer" no trabajar
para que prevalezca algún interés egoísta sino el interés supe-
rior de los hijos menores afectados por el conflicto; de manera
que la preservación de este interés guardará la debida amonia
con el interés familiar (ver Q 6 y 7)13.
El art. 7", inc. b , estatuye como otro principio de la media-
ci6n la "libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para
participar en la mediaci6n7'. Sobre este punto, ya detallamos la
diferencia que existe entre concurrir a la mediación y perrnane-
cer en ella; por lo que nos remitirnos a lo que oportunamente
expusimos (ver 5 50).
El art. 7",inc. c , establece el principio de la "igualdad de las
partes en el procedimiento de mediación". Este tema resulta
esencial y con acierto se señal6 que es aqul donde el mediador
debe poner en juego las reglas del arte y las herramientas
adecuadas para establecer o restablecer e1 equilibrio; y, si no
lo logra, tendrá que dar por concluida la mediación (art. 32).
Cuando el problema atañe a los niños (p.ej., un tema de régi-
men de comunicaci6n, de cuidado personal, de traslado al exte-
l2 Sobre estos principios, ver Gbmz, G a m m t h del niño m el proceso de

m e d M n , "Derecho de Familia", no 62, p. 230 a 234.
13 Corte IDH, 27/4/12, "Fornerón e hija e/Argentina", U ,2012-E-253.
rior) , claro está que éstos serán parte en el proceso de media-
ción (ver § 27 y 28), lo que significa decir que el mediador no
podrá avanzar con el trámite si Ia igualdad no está también ga-
rantizada respecto de estos hijos menores.
El art. 7 O , inc. d, ordena que otro de los principios que regi-
rá el procedimiento de mediacidn es la "consideracion especial
de los intereses de los menores, personas con discapacidad y
personas mayores dependientes". Cabe remitirse aqui a lo que
antes dijimos cuando comentamos el principio de imparcialidad.
Es que esas personas vulnerables deben estar en la mira del
mediador cuando intervienen en conflictos familiares; y si esta
protección especial que merecen no le es dispensada impedirá
que el juzgador homologue lo que pudo haberse acordado en el
espacio de mediación. Obviamente, para que la "considera-
ci6n especial" tenga lugar será indispensable que se haya dado
debido cumplimiento al art. 12 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño y a los arts. 24 y 27 de la ley 26.061; lo que signi-
fica decir que no podra arribarse a acuerdo alguno en el menta-
do proceso si los niños afectados no fueron oídos o no tuvieron
la debida intervención (remitimos a lo que se expone en 12
y SS., y 26 y siguientes).
El art. 7 O , inc. e, hace alusión, como otro principio, a la
"confidencialidad respecto de la información divulgada por las
partes, sus asesores o los terceros citados durante el procedi-
miento de mediación grejudicial obligatoria". Es verdad que el
mediador debe velar por la preservacidn de la confidencialidad
entre las partes, manteniendo a resguardo la información a la
cual acceda (sobre el tema de la confidencialidad, remitimos a
S 59).
El art. 7", inc. f, ordena que otro de los principios que regi-
rá la mediación es la "promoción de la comunicación directa en-
tre las partes en miras a la búsqueda creativa y cooperativa de
la solución del conflicto". Poco es lo que se puede aclarar en
relación a este punto, pues ese contacto directo hace a la esen-
cia de la mediación, de manera que sin él no hay mediaci6n po-
sible. Como antes dijimos, la base de este instituto es lograr la
autocomposici~ny autodetenninaci6n de las partes para la solu-
ción negociada del conflicto.
El art. 7O, inc. g, apunta a la "celeridad del procedimiento
en función del avance de las negociaciones y cumplimiento del
término fijado, si se hubiere establecido". Sin duda, el tema de

la celeridad es una de las principales bondades del procedimien-
to prejudicial de mediación, pues, sin el menor asomo de duda,
constituye una posibilidad de lograr la solución de los conflictos
en tiempos mucho más reducidos de los que puede demandar
un proceso judicial. El tema de contar con trgmites rapidos
está en í n t h a conexión con los niños y adolescentes; ya que
esa celeridad es precisamente lo que permite dar cumplimiento
al principio de efectividad y a la protección especial de la que
son acreedores (ver 4, apdos. lo y 2"). De ahí que las Reglas
de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condicio-
nes de vulnerabilidad, dispongan medidas especiales para favo-
recer una mayor agilidad en la tramitación de los procesos (ver
las reglas 35 y 38). Por otro lado, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos señal6 que los procedimientos que concier-
nen a la protecci6n de los derechos humanos de personas meno-
res de edad, "deben ser manejados con una diligencia y celeri-
dad excepcionales por parte de las autoridades"14.
El art. 7*, inc. h, en fin, determina como principio la necesi-
dad de la "conformidad expresa de las partes para que personas
ajenas presencien el procedimiento de mediación prejudicial obli-
gatoria". Esta previsión, como regla, resulta 16gica; ya que la
presencia de terceros traídos al proceso por decisión de sólo
uno de los intervinientes podría incluso ser contraproducente
para el buen desarrollo del trámite de mediaci6n. Sin embargo,
hay que tener cuidado en no confundir a las "personas ajenas"
con los niños y adolescentes que son parte en este proceso,
aunque no tengan una actuación directa (ver $ 27 y 28). Sobre
este punto, remitimos también a lo que se expone en el 5 58.
5 53. C u m o PERSONAL DE LOS HIJOS Y EL R ~ G M E N DE

C O M U N I C A ~ I ~ N .LASMEDIDAS CAUTELARES Y SU CADUCIDAV. - Con-
forme al art. 31 de la ley 26.589, se encuentran comprendidas
dentro del proceso de mediación familiar las controversias que
versen sobre "tenencia de menores, salvo cuando su privación o
modificación se funde en motivos graves que serán evaluados
por el juez o éste disponga las medidas cautelares que estime
pertinentes" (inc. b ) . Por su parte, el inc. G del mismo articulo
regula que también se hallan incluidas en la mediación las cau-
l4 Corte IDH, 27/4/12, "Formenbn e hija e/Argentina", LL,2012-E-253.

sas sobre "régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que
existan motivos graves y urgentes que impongan sin dilación la
intervencion judicial". Las expresiones que emplea la ley debe-
r8n ser adaptadas a las nomas del C6dgo Civil y Comercial. Asi,
cuando se dice "tenencia", deber6 entenderse "cuidado personal"
(ver art. 648 y siguientes). A su vez, cuando se emplean las pa-
labras "régimen de visitas", se está haciendo alusi6n en verdad
al "derecho y deber de comunicación" (arts. 555 a 557 y 652).
Sobre la cuesti6n cabe acotar que el art. 5 O , de la ley, deter-
mina el listado de "controversias excluidas del procedirniento de
mediación", y entre ellas están las "medidas cautelares" (inc. f );
de manera que el interesado podra obviar el procedimiento de
mediación interponiendo una cuestión de cuidado personal de hi-
jos o régimen de comunicación como medida cautelar. Dada
esta situación, y suponiendo que el juez hubiera accedido al re-
querimiento de la medida cautelar solicitada, se plantea el inte-
rrogante de que si sería aplicable a la especie el art. 207 del
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación, con la nueva redacci6n
que le ha impuesto la misma ley 26.589 (art. 54).
Repárese que, si nos pronunciAramos por la afirmativa, la
medida que eventualmente se disponga podría tener una dura-
ción limitada, ya que el nuevo texto establece que "se produ-
cirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautela-
res que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del
proceso, dentro de los diez dias siguientes al de su traba, si
tratúndose de obligación exigible n o se interpusisra la de-
manda o no se iniciare el procedimiento de mediacidrz pre-
judicial obligatoria, segun el caso, aunque la otra parte hu-
biese deducido recurso".
Nos apresuramos a señalar que resulta inaplicable el art.
207 del rituaI a los casos de cuidado personal de hijos y regimen
de comunicación, se trate de la anterior o de la actual redac-
ción. En primer lugar, corresponde destacar las diferencias que
existen entre las medidas cautelares en el derecho de familia y
las medidas cautelares en general. En efecto, adviertase que la
verosimilitud del derecho por lo común no necesita ser demos-
trada en nuestra materia, ya que -respecto de los institutos que
ahora nos ocupan- no es extraño que surja de la propia natura-
leza de la petición y, en todo caso, por lo menos podría presu-
mirse con la sola acreditación del vinculo (la condición de padre
o madre del niño).
ASPECTOS PROCESALES
Lo mismo sucede con la contracautela (art. 199, CPCCN),

que resulta inexigible. Téngase en cuenta que la posibilidad
de solicitar las medidas -en el ámbito al que nos estamos refi-
riendo- se sustenta en la normativa de fondo; disposiciones que
en principio no podrían ser limitadas por los ordenamientos pro-
cesales. Por lo demás, parece lógico no requerir la contracau-
tela dado el particular vínculo existente entre las partes y los
niños involucrados; lo cual habilitaría como regla el inmediato
accionar.
Otro dato que ayuda a evitar identificaciones nocivas, aun
dentro de1 derecho de familia, es la clara distinci6n que corres-
ponde realizar en su tramitación entre las medidas cautelares
no patrimoniales -como son los casos de cuidado personal de
hijos y régimen de comunicación- de las que tienen un conteni-
do económico. Asi, salvo casos harto excepcionales de muy ex-
trema urgencia y gravedad comprobada (que serían lirnitadísi-
mos), las medidas de naturaleza extrapatrimonial no tienen que
ser resueltas inaudita parte; esto es, que debe regir el p ~ n c i -
pio de bilateralidad, pues de lo contrario las resoluciones que
se adopten podrían conducir a tremendas injusticias, afecthdose
el derecho constitucional de defensa en juicio, con riesgo de
causar a los niños afectados perjuicios innecesarios, Otra de las
diferencias, conectada con lo que se acaba de mencionar, es que
no se debe incurrir en el error -confundiendo estas medidas
con las precautorias de orden patrimonial- de disponer el secre-
to de las actuaciones, vedando a la otra parte su derecho al to-
tal y pleno examen de la causa.
Finalmente, una nota peculiar de las medidas cautelares ex-
tramatrimoniales, es que el criterio de prudencia -que en gene-
ral gobierna el dictado de cualquier medida cautelar- adquiere
aquí ribetes de particular hondura. Es que una cautela no pa-
trimonial -como sería en nuestro caso, por ejemplo, disponer el
cuidado personal del hijo en cabeza de alguno de los progenito-
res- condiciona severamente el futuro de ese niño;y ello por
el peso que ejerce el statu que, de 10 que se sigue que muchas
veces estas medidas cautelares de despluzamiento suelen ser
determinantes para las resoluciones que corresponda adoptar en
lo sucesivo. Por lo tanto, no sería dable descartar que una me-
dida de esta naturaleza dispuesta a título de cautelar se convier-
ta -por la fuerza de los hechos- en un decisum practicamente
irreversible.
Recordando entonces el lineamiento de que debe primar una

hermenéutica funcional de los preceptos jurídicos, no resulta po-
sible admitir asimilaciones improcedentes; lo que conlleva a no
admitir la aplicacidn, a los casos de cuidado personal de hijos y
régimen de comunicación, la norma limitativa del art. 207 del
C6d. Procesal. Más alla de los argumentos reseñados, corres-
ponde destacar que en estos supuestos no estamos en el marco
de una "obligaci6n exigible" (como lo precisa la citada norma),
sino ante requerimientos de muy diversa naturaleza como lo son
los cordictos matemzo-pa&w filiales. Por otro lado, y este dato
nos parece crucial, resuIta indudable lo contraproducente que
sería la aplicación automática de normas perentorias que obliga-
ria nuevamente a quebrar el principio de estabilidad o conti-
nuidad (al quedar sin valor la cautelar dispuesta si no se pro-
mueve la mediación) de incuestionables efectos nocivos sobre
los hijos.
Por supuesto que siempre el juez contar&con las facultades
necesarias -si fuera el caso- para intimar a que se promueva
el trámite de mediación o la demanda (si ello correspondiere),
bajo apercibimiento de lo que hubiere lugar por derecho. Tarn-
bien, desde luego, y según la medida de que se trate, la cautelar
podra ser levantada por el juez -aun de oficio- si se ha vuelto
injustificada; vale decir, si ha perdido sentido y no tiene asidero
su mantenimiento (remitimos al 73).
54. IMPROCEDENCIA DE LA M E D I A C I ~ N ANTE LOS MOTIVOS

GRAVES Y URGENTES. A N ~ I S IFLEXIBLE
S DE LAS CAUSALES INVO-
CADAS. - COMOya lo precisamos, la ley excluye de la mediación
cuando la privación o modificación del cuidado personal de los
hijos "se funde e n motivos graves" y, en los casos de régimen
de comunicación, si "existen motivos graves y urgentes" (art.
31, incs. b y G). Realizando una interpretación racional de los
textos legales -sin sujeciones a literalidades contraproducentes-
tendremos que decir que, aunque no se promueva la actuaci6n
judicial como medida cautelar, queda claro que el juez no tiene
que derivar el trámite a mediación cuando la cuestion propuesta
en el escrito constitutivo del proceso torna inconveniente, o se
convierte en meramente d i l a t o ~ o acudir
, a esa instancia ex-
trajudicial.
Sobre la cuestion, cabe insistir que lo que debe guiar la de-
cisión judicial es un consciente examen en concreto del caso,
ASPECTOS PROCESALES
dejando de lado cuestiones formales (que en materia de niños

han de pasar a segundo plano), en atenci6n a que se estar6 en
materia de derechos indisponibles. Esto significa que entrará
en juego el orden público, que relega y relativiza en sumo grado
los principios dispositivo y de congruencia (ver art. So, parr. ZO,
ley 26.061). Por eso, la flexibilidad es la que debe guiar la la-
bor interpretativa.
Podríamos decir, en consecuencia, que el juez -con la causa
en sus manos- y cualquiera que sea la valoración sobre "los mo-
tivos graves o urgentes", deberá sopesar las ventajas y desventa-
jas que en el supuesto concreto tiene la realizacidn del encuen-
tro extrajudicial y decidir mediante una resolución debidamente
fundamentada; de modo que se le explique a quien litigue,
llegado el caso, el porqué -por ejemplo- se dispone remitir el
planteo a mediación, sin que baste la mera invocación dogmáti-
ca y formalista de los preceptos legales.
Estamos convencidos de que los jueces tienen que tomar
especiales precauciones para que erz Los hechos se cumpla la
finalidad perseguida por el legislador; lo que significa resaltar
la necesidad de que el ordenamiento sea un eficaz instrumento
para que -en los casos que se justifique- se coadyuve a la "solu-
ci6n extrajudicial de la controversia" (art. lo), y no que se con-
vierta en un mecanismo que importe para el justiciable un "palo
en la rueda"; esto es, un sistema que entorpezca sin justifica-
ción el debido acceso a la jurisdicción.
No se trata, entonces, de remitir inotilmente los casos a
mediaci6n para "descongestionar" al Poder Judicial; o sea, deri-
var las causas con la única finalidad de "alivianar" la carga que
pesa sobre los tribunales. Es que "descongestionar" es una me-
dida positiva s61o cuando se tornajustifzcudo desprenderse del
conocimiento del juicio, pero es negativa cuando en la realidad
importa renunciar al servicio de justicia. Este aserto se tradu-
ce en precisar que la remisión del asunto a mediación será sólo
oportuna cuando, tras ese envío, se ofrece a la familia una al-
t e m t z v a real, y no si se incurre en una mera dilación en la re-
solución de las cuestiones que la afectan.
5 55. N O T I F ~ C A AL
C ~REQUERIDO
~N DOMICILIADO FUERA DEL
PAIS. - El art. 24 de la ley 26.589 dispone que "si el requerido se
domiciliase en otro país, se consideraran prorrogados los plazos
durante el plazo de trámite de la notificacidn. A criterio del

mediador, podrá solicitarse la cooperación del juez designado a
fin de librar exhorto o utilizar un medio que se considere feha-
ciente en el lugar donde se domicilie el requerido". Por su
lado, el art. 20 de la reglamentación de la ley establece que "la
elección del medio de notificación se realizará por las partes o
sus letrados, sin necesidad de manifestacidn alguna en las ac-
tuaciones, debiendo la parte que las propone hacerse cargo de
los gastos que éstas insuman".
Son harto inconvenientes las previsiones citadas, las que han
sido calificadas como una "monstruosidad"15. Es verdad que de
atenerse los jueces en estos casos a los fríos textos dispositivos
se podrían causar, largamente, muchos más perjuicios que bene-
ficios. Por eso, estimamos que su aplicación por los tribunales
debe ser muy relativa, cuando no dejarse directamente de lado,
según las circunstancias, a los fines de no privar a quien preten-
de litigar de su derecho a la jurisdicción, lesionando entonces
garantias constitucionales. Sin duda, resulta insostenible que
para un trámite de mediación se acuda a un exhorto diglomá-
tico, con la intervención del Ministerio de Relaciones Exterio-
res, que muy probablemente demore varios meses para el cum-
plimiento del trámite; imposibilitando a su vez fijar una fecha de
mediacidn, pues no se sabra cuándo se logrará prácticamente la
notificacibn. Ni que hablar si en lo que se pretende ventilar
hay niños afectados; los que -con daño a su salud psíquica y
emocional- seguirían envueltos en el conflicto mientras se lle-
van a cabo, con la habitual parsimonia, los pasos que la burocra-
cia impone.
Es que, digctmoslo de un modo directo, entre exigir los menta-
dos recaudos y denegar la justicia existe sólo un paso; salvo que
el requirente -por alguna situación particular y teniendo en cuen-
ta el país donde habita el requerido- cuente con mecanismos re-
lativamente sencillos, rápidos y económicos para lograr la notifi-
caci6n por medios distintos al exhorto diplomdtico. De no ser
asi, opinamos que el interesado podría presentarse directamente
ante el juez con su demanda y pedir que se lo exzma del t r m i -
te de mediaci6n; de manera que, dadas estas situaciones, Ia ju-
dicatura las tiene que asimilar a los casos de imposibilitad de
l5 Ver L E ~ U I W M ~Refle-s
N, sobre la nueva leg de mediac& en el d m
bito nacfmal (.@y 26.5891,E W . DC-1384.
ASPECTOS PROCESALES
notificación, declarando admisible la promoción de la acción ju-

dicial.
El mismo procedimiento tendría que seguirse en los supues-
tos en que, aun trathdose de notificaciones dentro del país pero
en extraña jurisdiccion, se tornase muy dificultoso u oneroso
efectivizar la comunicación. Reiteramos que la ley tiene que
tener una aplicación racio?zal y flexible, y que es contrario a su
espiritu causar demoras y perjuicios iniítiles a quienes deben
formular un reclamo. No debemos olvidar que, llegado el caso,
siempre el juez -una vez trabada la litis- tendrá la posibilidad
(desde luego, en hip6tesis muy justificadas como lo apuntamos
en el 5 56) de convocar a las partes a medisci6n (art. 16, inc.
d), de modo que representaría un formalismo absurdo denegato-
rio de justicia si, producidas las contingencias explicitadas, se
plantearan desde la jurisdicción exigencias dogmáticas.
9 56. MEDIACI~N
DISPUESTA POR EL JUEZ DURANTE EL T u -
MrTE DE LA CAUSA. - LOS arts. 16, inc. d, y 17 de la ley 26.589,
regulan la posibilidad de que el juez ordene la mediacion du-
rante el trClmite de la causa. El citado inc. d, de la norma re-
ferida, dice -en lo que aqui nos interesa- que "durante la trami-
tación del proceso, por única vez, el juez actuante podrá en un
proceso judicial derivar el expediente al procedimiento de me-
diaci6n7'; supuesto en que, conforme lo precisa el art. 17, se
produce la suspensión del juicio por treinta días. Asimismo,
por la mencionada ley, los arts. 34 y 360 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación reciben una nueva redacci6n a Ia luz de las
disposiciones de los arts. 52 y 55 de aquel cuerpo normativo.
El inc. lo,del art. 34 del ritual, dispone ahora en su segundo pA-
rrafo que en el acto de la audiencia preliminar "o cuando el
juez lo considere pertinente, si las circunstancias lo justifi-
can, podríí derivar a las partes a mediación", también con
una suspensidn de treinta dias del proceso. A su turno, el art.
360 del Cod. Procesal reitera esa facultad de la judicatura. Se
señala así en el inc. loque en la audiencia preliminar "iavitará
a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de
solución de c o ~ i c t o sque acordarán e n la audiencia. El
juez podrá, s i la naturaleza s/ el estado del conflicto lo justi-
fican, derivar a las partes a mediacidn";reiterándose que en
tal caso se verificara la suspensi6n del juicio por el plazo ya
mencionado.
De la lectura de todas las nuevas disposiciones sancionadas
se arriba a la conclusi6n de que un juez de la jurisdicción nacio-
nal podrá ejercer su facultad de derivar el expediente a media-
ción en cualquier estado del proceso; y ello es as1 pues si bien
el art. 360 de la ley de rito hace referencia a la audiencia preli-
minar (e indicada que s61o en ese acto el juez lo podria dispo-
ner), el citado art. 34 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn,
y e1 art. 16, inc. d, de la ley 26.589 parecen no contener ningu-
na restricción sobre este punto; de modo que podría ordenarse
la mediación en otra oportunidad del juicio que no sea la de la
audiencia preluninax:
Otras cuestiones son en que tipo de procesos juega la apun-
tada facultad jurisdiccional y en qué clase de conflictos. Res-
pecto de lo primero, aparece claro que la mediación se podrá
disponer en tanto se trate de un proceso de conocimiento; lo
que significa decir que, en los casos de los procesos de ejecución,
se extraiimitaría el juez en sus atribuciones si la impone con ca-
rácter obligatorio. Por supuesto que -en cualquier ejecución-
siempre el magistrado interviniente podrá hacer uso de la facul-
tad que le confiere el art. 36, inc. So, del ritual y, de ese modo,
"intentary'una conciliación y "proponer y promover que las
partes deriven el litigio a otros medios alternativos d e reso-
lución de coqfZictos", entre los que se halla precisamente la
mediación; pero lo que entendemos claro es que el juez no esta-
ría facultado a imponerla si no existe conformidad de todas las
partes.
Ni el art. 16, inc. d, de la ley 26.589, como tampoco los
arts. 34 y 360 del C6d. Proc., contienen limitaciones o exclusio-
nes acerca de los conflictos que el juez puede derivar a me-
diación.
Sin embargo, todo indica que al juez no le competerla ir
más allá de las controversias que se entienden mediables a te-
nor de la ley que las regula, y en relación a las cuales se le im-
pone la mediación con carácter de oblzgatorio. Quiere de-
cir que entendemos improcedente una decisión que imponga la
mediación en las controversias excluidas que detalla el art. 5"
de la ley, como también comportaria una extralimitación dispo-
nerla obligatoriamente en los casos de aplicación optativa del
procedimiento (los supuestos de ejecución, al que antes nos re-
ferimos, y de desalojos; ambos contemplados en el art. 6' del
ordenamiento en estudio).
ASPECTOS PROCESALES
En lo relativo al Código Civil y Comercial de la Nacidn, el

art. 642 -por ejemplo- preve expresamente la posibilidad de "so-
meter las discrepancias u mediación" cuando se planteen de-
sacuerdos entre los padres respecto al cuidado y educacion de
sus hijos.
De todas maneras, queda bien entendido que en materia de
derecho de familia, aún en los casos excluidos, el juez siempre
-si el caso lo justificare- podrá proponer (no imponer) la me-
diación para que sean las partes (y no el órgano judicial) quie-
nes decidan si aceptan o no la propuesta. Por eso, el antes
mencionado art. 26 de la reglamentación de la ley señala que, a
pesar de la exclusión del art. 5 O , inc. b, de la ley, los sujetos
afectados podrán "intentar un avenimiento o convenir el trámite
judicial a seguir y toda otra cuestión relevante para preservar
hacia el futuro los vinculos familiares".
Sin perjuicio de lo explicitado respecto al alcance de las
facultades judiciales para disponer imperativamente la media-
ción durante el curso del proceso judicial, cabe tener acá por
reproducido -en lo que corresponde- lo analizado en los 51 y
54; en el sentido de que esa atribuci6n no tiene que convertirse
en la práctica en un instrumento para alivianar la carga de los
juzgados, demorando inútilmente el trámite de las causas y el
dictado de las sentencias. A nuestro juicio, las facultades ana-
lizadas s61o deben ser puestas en marcha en casos harto excep-
cionales; esto es, cuando el juez arribe al convencimiento de
que, por un lado, el conflicto tiene altas posibilidades de ser re-
suelto sin el dictado de un fallo; y, por el otro, si entiende fun-
dadamente que en la especie la solución sólo podria alcanzarse
fuera del proceso judicial, considerando entonces inconveniente
intentar poner fin al diferendo en el marco de una audiencia de
conciliación.
Por lo tanto, s61o reunidos los mencionados requisitos se
torna aceptable que el juez disponga la mediación durante el
trámite de la causa, pues, de lo contrario, como ha ocurrido y
ocurre con muchas regulaciones, lo que se impone en los he-
chos no es la verdadera intención del legislador, sino los efectos
perversos de la ley; vale decir, un cuerpo normativo que $610
tiene utilidad por estar al servicio de la rémora, la incompe-
tencia, la burocracia y las maniobras dilatorias de los litigantes
inescrupulosos.
LA M E D I A C I ~ NFAMILIAR OBLIGATORIA PREVIA AL PROCESO JUDICIAL 151
9 57. INTERVENCI~NDE LOS JUECES EN LA M E D I A C I ~ N QUE

INVOLUCRA ANINOS. LA HOMOLOGAGI~NJUDICIAL. - Corno lo des-
tacamos en el § 54 in fzne, el art. 32 de la ley incorpora como
deber del mediador dar por concluida la mediaci6n cuando "to-
mase conocimiento de circunstancias que impliquen un grave
riesgo para la integridad fisica o psiquica de las partes involu-
cradas o de su grupo familiar". Ahora bien, la norma dispone
en su última parte que dado ese supuesto, y si advirtiera el me-
diador que se encuentran afectados intereses de niños, "lo pon-
drá en conocimiento del Ministerio Público de la Defensa a fin de
que solicite las medidas pertinentes ante el juez competente".
Creemos correcta la disposición legal, pues los jueces tie-
nen que intervenir de inmediato cuando, en ocasión de un trá-
mite de mediación -digamos por un régimen de comunicaci6n
paterno o materno-filial o de cuidado personal de los hijos- se
explicitara al mediador o éste lo percibiera por cualquier otro
medio, que el niño involucrado estaría padeciendo una situación
que pusiera "en grave riesgo su integridad fisica o psiquica".
La valoración respectiva, claro est8, la harA el mediador; el que
decidir5 si el caso amerita la mentada comunicaci6n. No obs-
tante, ello no impedirá que cualquier tercero formule la denun-
cia respectiva y, comprobado eventualmente el "grave riesgo"
que dice la ley, comprometerá la responsabilidad del mediador que
mantuvo su silencio u omitió cumplir positivamente con el de-
ber previsto por la normativa,
A la luz de lo establecido en el art. 30 de la ley 26.589, "el
acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador será
ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencia, de
conformidad con lo establecido por el art. 500, inc. 4 O , del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación". Sin embargo, la ejecutoriedad
del acta de rnediaci6n no será posible cuanto -en el convenio- de
una u otra manera se encuentren afectados niños o adolescen-
tes. En efecto, la segunda parte del art. 26, del mismo ordena-
miento, dispone que "cuando en el procedimiento de media-
c i d n estuuieren involucrados intereses de incapaces 2, se
arribare a un acuerdo, &te deberá ser posteriormente some-
tido a homologación judicial".
El art. 56 de la ley de mediación determina, a su vez, un
nuevo texto al antes citado art. 500 del C6d. Procesal. RepAre-
se que el inc. 4' de esta tíltima norma, que incorpora en el lista-
do de títulos ejecutables el acuerdo instrumentado en acta sus-
ASPECTOS PROCESALES
cripta por el mediador, establece la salvedad de los supuestos

en que "se hagam controvertido derechos de menores e inca-
paces. E n estos casos, el representante legal con zntemem
ción del ministel-io pupilar, deberu requerir previamente la
homologación del acuerdo al juez anteriormente sorteado o
al que sea competente de acuerdo a la materia".
La soluci6n legal no podfa ser de otra manera si partimos
de la perspectiva de que resulta posible someter a mediación
asuntos en los que están comprometidos derechos e intereses
de los niños. Adviértase que el art. 3" de la Convenci6n sobre
los Derechos del Niño obliga a los tribunales a tener una "consi-
deración primordial" del "interés superior del niño". El art. 4 O
compromete a adoptar todas las medidas "para dar efectividad a
los derechos reconocidos en la presente Convenci6nn. Y el art.
5", en fin, dispone que se deberá adoptar los recaudos del caso
para que "el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
convencidn". Por otra parte, la ley nacional 26.061 -en sinto-
nía con la citada Convención- declara que los derechos y garan-
tías reconocidos a los niños son de "orden público", "irrenuncia-
bles" e "intransigibles" .
Asi las cosas, los trámites judiciales de homologaci6n de los
acuerdos de mediación -que atañen a los niños- no pueden que-
dar sujetos a una mera formalidad, sino que será deber del juz-
gador interiorizarse e n sus detalles del contenido de estos
convenios para comprobar que ninguno de los derechos y garan-
tfas que asisten a los niños ha sido transgredido o dejado de lado.
Tengamos presente que los acuerdos que celebren los padres en
relacidn a sus hijos no se inscriben en el marco de la autonomía
de la voluntad; habida cuenta que los temas convenidos no son
cuestiones que hacen a sus propios intereses, sino que han ges-
tionado intereses de otros, los nifios afectados (ver 5 92). En
esa inteligencia, por lo pronto, el judicante tendra que verificar
que se ha debidamente cumplimentado el derecho del niño a ser
oído conforme al art. 12 de la Convención que lo resguarda y los
art. 2' y 24, incs. a y b, de la ley 26.061. Asimismo, el art. 27
de esta ley establece lo que denomina las "garantías mínimas de
procedimiento" del niño, que incluye no solo a los trámites ju-
diciales, sino también a los administrativos. Y bien, el inc. a de
este artículo reafirma el derecho a ser oído del niño; y los incs.
c y d consagran los derechos a participar activamente en el pro-
cedimiento y a ser asistido por un letrado.
Ya nos hemos ocupado de las cuestiones referidas al alcan-
ce del deber judicial de oír a los niños y la naturaleza de los
asuntos en los que tiene que ser cumplimentado; asi como tarn-
bién qué proyecciones tiene su participación procesal y la inter-
vención del abogado del niño; por lo que nos remitimos a los co-
mentarios respectivos (ver los 5 12 y SS., 26 y SS. y 5 37 y
siguientes.). Sin embargo, nos interesa destacar aquí cómo de-
bería ser, para nuestro criterio, la labor judicial cuando se some-
ten acuerdos de rnediaci6n para su homologación. Por supues-
to que en los casos en los que el juez compruebe -por surgir del
acta que se someta a su consideraci6n- que el niño o adoles-
cente, con la amplitud del caso, ha tenido la debida participacidn
en el trámite, pareceria atinado que se preste la homologa-
ción en tanto el contenido del acuerdo no importe la afectación
de ningún derecho del niño y quedare además preservada su sa-
lud física y psíquica.
A la inversa, si no surge del acta en cuestión la participa-
ci6n del niño, ni vislumbra el magistrado que aquel ha sido oido
por alguna vía adecuada, es indudable que no podrá proceder a
la directa homologación del convenio. Empero, ello no significa
que deber6 rechazarla; lo que constituiria -como regia general-
un severo error judicial y contrario a la economía procesal, pues
se tornaría inutil todo el tiempo que ha consumido la media-
ción y el esfuerzo que con seguridad han desplegado las partes.
Entendemos entonces que el juez tiene que convocar al niño o
adolescente al tribunal y hacer efectiva su participación. De no
existir reparos de este, y si lo acordado consulta sus verdaderos
intereses, la homologaci6n es la que se impone.
Más alla de la intervención del niño, y en lo que hace al
contenido del acuerdo, resulta posible que el juez advierta que
alguna o algunas de sus estipulaciones son objetables; sea por-
que lo compruebe por sí o esa objeción la detecte tras el en-
cuentro con el niño o adolescente. Dado ese supuesto, y por lo
dicho en el párrafo anterior, el magistrado no debe proceder al
rechazo de la homologaci6n para no ocasionar dilaciones innece-
sarias y conducir a las partes a foja cero despu4s de los eviden-
tes esfuerzos que se pudieron haber desplegado por todos los
involucrados. Consideramos que en esas hipótesis el juez tiene
que convocar a las partes -y a los hijos afectados en su caso- y
plantear sus objeciones; y asi tratar de corregir en lo que co-
rresponda el acuerdo primitivo de mediación. Es evidente que
ASPECTOS PROCESALES
si luego de estos intentos no se lograran acuerdos satisfactorios,

con lo que se mantendria vigente entre las partes el convenio
originario, siempre el judicante podrá echar mano al recurso de
denegar la homologación.
No se descarta que puedan presentarse casos excepcionales
donde la naturaleza de lo acordado devenga claramente inacepta-
ble, por considerar el juez que el contenido global de convenio
comporte riesgos ciertos de afectar la integridad Msica o psiquica
de los niños; supuestos en que se tornará justificado el rechazo
sin m6s trámite de la homologación. Pero estimamos que esta
facultad -la del directo rechazo sin intentar la recomposición de lo
que fue materia de acuerdo- debe utilizarse con carácter muy res-
trictivo; esto es, que seria aplicable solo a situaciones extremas.
5 58. C I T A C I ~DE
N TERCEROS AL PROCEDIMIENTO DE ME-
D I A C I ~ N .- El art. 22 de la ley 26.589 instituye que "cuando el
mediador advirtiere que es necesaria la intervención de un ter-
cero, de oficio, o a solicitud de cualquiera de las partes, o por el
tercero, en todos los casos con acuerdo de las partes, podrg ci-
tarlo a fin de que comparezca a la instancia mediadora. El ter-
cero cuya intervención se requiera debe ser citado en la forma y
con los recaudos establecidos para la citación de las partes. Si
el tercero incurriere en incomparecencia injustificada no podrá
intervenir en la mediaci6n posteriormente".
Es de gran utilidad esta disposición; sobre todo en asuntos
de familia. Resulta muy positivo -particularmente cuando se
discute el cuidado personal de los hijos y el régimen de comuni-
caci6n- citar y escuchar a otros sujetos intimamente vinculados
a las partes a los fines de obtener acuerdos exitosos que con-
templen todos los intereses en juego. Así, muchas veces será
ventajoso para la solución del diferendo citar al nuevo cónyuge
o compañero o compañera del progenitor reclamante o reclama-
do; a los abuelos de los niños, a sus hermanos mayores; etcéte
ra16. En cuanto a la última parte de la noma, también tiene
que merecer una aplicación relativa; por ejemplo, en el caso de
mediar acuerdo de todos los participantes, no advertimos incon-
venientes en que vuelva a ser citado el tercero que injustificada-
mente no comparecio a la primera convocatoria.
Familza, r n a t m m i o y divorcio, p. 711.

MZRAHI,
Sin perjuicio de lo indicado, habrá otras personas que nece-

sariamente deberán intervenir de algún modo: nos referimos a
los niños inmersos en el conflicto; y ello por lo ya precisado en
el 57, al que remitimos. Más allá de que en la gran parte de
los casos los hijos serán parte en el proceso a pesar de no tener
una intervención directa (ver 27 y 28), el mediador -si quiere
cumplir acabadamente su misión- no puede dejar de oir a estos
niños y adolescentes, cualquiera que fuere su edad. La cuestión
adquiere todavía más envergadura si a ellos se los considera
como que han alcanzado la capacidad procesal para intervenir
por sí en la mediación; hipótesis en que ser6 miis difícil justifi-
car que no tengan una intervención activa y directa en el pro-
ceso que los afecta (ver § 26 y siguientes).
Es cierto que el citado art. 22 de la ley de mediaci6n exige
el "acuerdo de las partes" para la citaci6n de otras personas que
no sean el reclamante y reclamado (digamos, los padres de los
hijos en cuestih), pero entendemos que de existir oposici6n de
alguno de los progenitores a la citación de los niños o adoles-
centes, el mediador podrá realizar una aplicación directa o ana-
16gica del art. 32 de la ley y dar por concluida la mediación.
Sin hesitación, hace por lo menos a la integridad psíquica de di-
chos hijos que no se celebren a sus espaldas acuerdos que los
involucren; además de que las actuaciones con prescindencia de
ellos comportarían una flagrante violación del art. 27 de la ley
26.061. Por supuesto, la modalidad de la participación de es-
tos niños tendrh que ser muy cuidada para que no tenga efectos
contraproducentes; y por cierto que en este punto pueden cum-
plir un rol relevante los profesionales asistentes contemplados
en el art. 10 de la ley (ver 5 59).
5 59. ACTUACI~N
DE LOS AL-
P B O F E S I O N ~ SASISTENTES.
CANCE DE LA CONFIDENCIALIDAD. - El art. 10 de la ley 26.589
prescribe que "los mediadores podrCtn actuar, previo consenti-
miento de la totalidad de las partes, en colaboración con profe-
sionales formados en disciplinas afines con el conflicto que sea
materia de la mediacidn, y cuyas especialidades se establecerán
por via reglamentaria". La reglamentacion de la ley (como diji-
mos, incorporada en el anexo 1, decr. 1467111) establece en el
art. 7" que "tanto el mediador como cualquiera de las partes po-
drán proponer la intervención de profesionales asistentes si ad-
virtieren que es conveniente para la solución del conflicto. La
ASPECTOS PROCESALES
participación del profesional asistente estará supeditada a la con-

formidad de la totalidad de las partes, quienes deberán pres-
tarla en forma expresa en el acta de audiencia que corresponda.
La designación deberá ser hecha por el mediador".
Son altamente beneficiosas las disposiciones legales relati-
vas a la designación de los profesionales asistentes en los con-
flictos de familia. Dada la situación planteada, y si se justificare,
las referidas normas habilitarán la intervenci6n en la mediación
de psicólogos, médicos pediatras, psicoanalistas de niños, asis-
tentes sociales, etc.; y ello a los fines de poder abordarse ade-
cuadamente la problemática que se presenta. La importancia
que se da a estas figuras se desprende también de lo que orde-
na el art. 34 de la ley, en cuanto hace alusión a la capacitación
básica en mediación de estos profesionales y a la "capacita-
ci6n especifica que exija la autoridad de aplicación".
Sobre el tema que estamos analizando, el art. 9" de la re-
glarnentaci6n requiere -entre otras condiciones- que el asisten-
te posea título universitario o terciario en las especialidades que
se establezcan; acreditar la capacitación basica en mediación; y
también certificar anualmente que se ha realizado la capacita-
ción continua que se exige; lo cual será conforme a las pautas
que disponga la autoridad de aplicaci6n. Sin dubitaci6n, en mCts
de una ocasi6n el apoyo de los asistentes mencionados devendra
indispensable; pues resulta evidente que a veces las discusiones
y los temas en debate reclaman de una preparación y entendi-
miento que no puede ser brindada por los mediadores.
No cabe duda que la intervención de los indicados profesio-
nales, y los estudios que estos practiquen, han de insumir tiem-
po, esfuerzos y gastos; no obstante lo cual puede suceder que
-a pesar del avance significativo que importaron esas labores
para la dilucidación de la controversia- no se arribe de todos
modos a la solución del conflicto; quedando así derivada la cues-
ti6n a la etapa judicial.
La cuesti6n referida, como veremos, se conecta con el tema
de la confidencialidad prevista en los arts. 7' a gO, de la ley.
El apdo. e de la prirnera norma citada establece que "la confiden-
cialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus
asesores, o los terceros citados durante el procedimiento de rne-
diación prejudicial obhgatoria", es uno de los principios que rige a
ésta. El art. 8' dispone que "la confidencialidad incluye el conte-
nido de los papeles ylo cualquier otro material de trabajo que las
partes hayan confeccionado o evalúen a los Fines de la mediación";
aclarhdose al final que aquella "no requiere acuerdo expreso de las
partes". El art. g0 de la ley se ocupa del cese de la conñdenciali-
dad; la que se admite por dispensa expresa de las partes o en los
casos de comisión de un delito; pero el último párrafo del precep-
to aclara que dicho cese se debe interpretar "con caracter res-
trictivo y los supuestos de excepción surgir de manera evidente".
Como se sostuvo con acierto, en referencia a las mediacio-
nes en general, tiene que admitirse que el material probatorio
colectado en la instancia de mediación, y ante el fracaso de esta,
pueda ser utilizado en el proceso judicial que después se enta-
ble. Se ha invocado el principio del mimimo rendimiento pro-
cesal, de modo que se aproveche -en toda la extensión posible-
las potencialidades probatorias de las actuaciones cumplidas por
los profesionales asistentes en la etapa extrajudicial. Es verdad
que resulta inadmisible que la mediación -si no ha dado resulta-
do en el caso concreto- se traduzca "en un tiempo perdido e
ineficaz para todos", poniendo en crisis la economía que debe
regir en estos trámites17. De darse esta situación -1amentable-
mente- volvería a asomar el efecto perverso de la ley, la que se
transformaría en una dúctil herramienta para la "chicana" y, con
ella, la dilación injustificada de los procesos.
Lo que se acaba de concluir, aunque quisiera admitirse que es
discutible en otras áreas del derecho, se torna para nuestro con-
cepto imperativo en el ámbito de las relaciones familiares. Re-
paremos, por ejemplo, que cuando se debate un tema de cuidado
personal del hijo o de regimen de comunicacidn, en el que esta
comprometida nada menos que la integridad y salud de los niños,
no puede hablarse ya de disponibles intereses privados; y por eso
en nuestro ordenamiento -como lo puntualizarnos- se hace men-
ción al "orden ptíblico" y al carhcter irrenunciable de los derechos
y garantias que asisten a aquéllos (m.ZO, párr. ZO, ley 26.061).
Lo señalado importa decir que el valor de la confidenciali-
dad, por reglas elementales que hacen a la buena fe y al recto
proceder de las partes en el trfimite judicial posterior, tiene que
alcanzar a los dichos de requirente y requerido, a sus anotacio-
M e d i w i h la c2kantzfkacid-n del dafio

17 F E R N ~ EBALBIC,
Z el valor de
la p m b a pericial, ED,245-1380.
nes, a la correspondencia intercmbiada entre ellos, etc.; pero

no a las actuaciones formales realizadas por los terceros espe-
cializados convocados a la mediación, como ser -verbigracia- las
experticias médicas o psicoldgicas encomendadas, psicodiagnós-
ticos o informes de los trabajadores sociales.
Es que seria incomprensible que las mencionadas piezas no
puedan glosarse al expediente judicial iniciado por el fracaso de la
mediaci6n; provocando entonces la reproducción y repetición in-
necesaria de estudios, con severos perjuicios para los niños que
e s t h envueltos en el conflicto; no s610 por el tiempo que estas di-
hgencias demanden, sino también porque se expondrá a ellos a
inútiles y nocivas nuevas evaluaciones. Es aquí, pues, donde
sera claramente antifuncional realizar una estricta aplicacidn del
articulado de la ley a la luz de preceptos de m g o r jerarquia,
como lo es el interés superior del niño regulado en la Convencion
que a éste le concierne (remitimos al Q 3 y siguientes). Es que
los derechos y garantías que invoquen los adultos, aunque sean
legítimos, han de ceder ante el caracter prioritario de los que tie-
nen los niños y adolescentes (art. 3", parte última, ley 26.061).
De lo que se trata, en definitiva, es de no restarle valor a
los referidos elementos probatorios; ello dicho sin perjuicio de las
atribuciones judiciales para controlar que no se afecta la garan-
tía de defensa en juicio y que la prueba en cuestión ha sido co-
lectada a su hora con la intervención de todos los interesados.
Asimismo, la existencia e incorporación al proceso de estos in-
formes técnicos confeccionados en el ámbito extrajudicial, no
impedir&al juez -de resultar pertinente ordenar que se realice en
el juicio las probanzas que estime menester para la resolución
del litigio; como tampoco inhabilitar&a las partes para requerir-
las, en cuanto se las entienda razonables y, por ende, no signifi-
que producir m& de lo mismo. De ahí la importancia que, en
estos casos, tendrd una activa y coherente valoración judicial.
5 60. OTROSACIERTOS DE LA LEY 26.589. -La normativa

analizada contiene también otros aciertos que corresponde des-
tacar. Ellos son los siguientes.
a ) Se exige, como principio, la comparecencia personal de
reclamante y reclamado (ast. 19).
b) Las partes deben concurrir obligatoriamente con asisten-
cia letrada (art. 19 in fzne, ley 26.589, y art. lo, reglamentación).
c ) La posibilidad de que las partes tomen contacto con el
mediador antes de la fecha de la audiencia, con el objeto de
hacer conocer el alcance de sus pretensiones (art. SI), la que
debe considerarse extendida a los casos en que la iniciativa la
tome el mediador. Bien se puntualiz6 que esta previsión cobra
importancia en nuestra materia, pues tales contactos previos fa-
cilitan la ubicación en el problema y ayudan al mediador a pre-
parar estrategias acordes con la naturaleza del caso, previendo
y organizando, incluso, la propuesta a los comparecientes de de-
signar profesionales asistentes18.
d) La capacitación básica y específica que se exige a los
mediadores familiares; entre lo que cabe mencionar el requeri-
miento de aprobar la instancia de evaluación de idoneidad, como
asl tarnbien los cursos de especialización en mediación familiar
que se determinen (art. 33, ley 26.589, y art. 27, reglamentación).
Es cierto que el eficaz funcionamiento del sistema impone que
haya mediadores conocedores de la problemAtica familiar y de
las distintas formas id6neas para su adecuado abordajelg.
e ) La h.abilitacion de entidades formadoras, dedicadas a la
formaci6n y capacitación de mediadores y de profesionales asis-
tentes (art. 38, ley 26.589, y art. 32, reglarnentacion).
En suma, arribamos a la conclusi6n de que la sanción de la
ley 26.589 -a pesar de los desajustes y errores que exhibe- debe
estimarse como positiva. Sin embargo, corresponde advertir que
las virtudes de ordenamiento de marras podrían quedar neutrali-
zadas si mediara por los tribunales una aplicaci6n literal, forma-
lista, irracional, dogmática y antifuncional de los textos legales;
en cuyo caso el citado cuerpo normativo se transformaría en
una rbmora, cuando no en un atraso, que entorpecería el avance
de nuestro derecho de familia hacia el logro de un eficiente ser-
vicio de justicia.
'8 Ver AIELLO DE ALMEIDA, M e d i a d n familiar m la ley 26.589, MJ-DOC-

4854-AR - MJD 4854.
19 Ver AI
E w DE &DA, M e d M n familiar en la lw 26.589, M-DOC-
4864-AR - MJD 4864.
EL PROCESO DE FAMILIA
QUE INVOLUCRA A LOS NIÑOS
Y LA COMPETENCIA
A) PROCESO
DE FAMILIA QUE ATAÑE A LOS NIÑOS
5 61. REGLAS
QUE RIGEN EL PROCESO Y EL ROL DEL JUEZ DE
FUIWA. - Al estar en juego los intereses de los niños, parece
obvio que el proceso de familia que los involucra revestirá ca-
racterísticas particulares que, en gran medida, lo diferenciarán
de otros tipos de procesos. Tal es la envergadura del tema
que el Código Civil y Comercial de la Nación dedica el titulo
VI11 a los "Procesos de familia", y ello a pesar de que se trata
de una ley de fondo que regula las instituciones familiares que,
consecuentemente, sólo puede llevar a cabo el gobierno fe-
deral.
Lo expuesto nos indica la importancia de primer orden que
tiene la regulación procesal en el derecho sustancial de familia.
Se trataria de un recaudo que ha tomado el legislador nacional
-con el dictado de normas procesales que regirán por igual en
todo el país- con el objeto de que los institutos regulados tengan
real efectividad; esto es, que realidad y derecho marchen jun-
tos, y no que éste comporte un mero discurso lírico vacío de
contenido. Se apunta, entonces, a lograr la homogeneidad in-
dispensable en la aplicaci6n del derecho de familia, neutralizando
la lógica disparidad que pudiera existir entre los distintos orde-
namiento~procesales existentes en cada una de las provincias.
En definitiva, se quiso evitar el riesgo de que se desnaturalicen
las instituciones familiares; lo cual debe ser entendido como un
ASPECTOS PROCESALES
positivo y constitucional quehacer del Congreso nacional, sin que

ello implique invadir las autonomías locales1.
Una norma clave del Código Civil y Comercial de la Nacion,
por su rico contenido, es la del art. 706. En ella se dice que
"el proceso en materia de familia debe respetar los princi-
pios de tutela efectha, inmediación, buena fe 3 Lealtad pro-
cesal, oficiosidad, oralidad g acceso limitado al expediente".
Luego, el precepto incorpora tres incisos muy sigruficativos. El
inc. a señala que "las normas que rigen el procedimiento de-
ben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justi-
cia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la
resolución pacifica de los conflictos". El inc. b prescribe que
"los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
espscialzxados y contar con apoyo multidisciplina~o". El
inc. G , por último, establece que "la decisión que se dicte en
un proceso en que estan involucrados niños, nfim o adoles-
centes, deben tener en cuenta el interés superior de esas
personas".
Lo que recién se ha precisado demuestra hasta qué punto
es verdad, como bien se dijo, que el derecho de familia exige
una justicia diferenciada, pues no es imaginable lo material sin
el anexo viabilizador de lo procesal2; sobre todo porque éste
debe guardar la debida correlación con las profundas modifica-
ciones que -en el orden sustancial- se han producido en nues-
tra materia. Al respecto, es importante destacar que las XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Ai-
res, en 1997, concluyeron que "es necesario, cientifica y meto-
dol6gicamente, tratar las instituciones del derecho civil en for-
ma interdisciplinaria con el derecho procesal y constitucional,
de manera de comprender globalmente la problemática te6rico-
practica del derecho vivido".
Resulta conocido que la posmodernidad jurídica hizo entrar
en crisis al modelo controversia1 del proceso familiar, instaura-
l CSJN,Fallos, 138:157,y 136:154. Ver, también, GONZALEZDE VICEL,El m1

del juez de familia en el derecho prouectado, "Revista de Derecho Privado",
no 6,p.66 GUAHNON, Medzdas cautelares m el derecho de furndiu, p. 49; DE Los
S m , Los procesos de familia m el Progscto de Gddio Civil Comercial,
"Revista de Derecho Privado", no 6, p. 13 y 14.
MOREM, Fumiliu E/ jurkd.icc2dn. H u c h una tarea interdiscip¿ina7.La,
JA, 1990-IV-879.
do en un rígido esquema de racionalidad lógico-formal3. Pen-
sado el sistema como una contienda entre dos oponentes (de-
fensa, ataque y contraataque), se transformd en un instrumento
que amplifica y retroalimenta el conflicto, con lo que se ingresa
en un "juego" de características perversas4.
Existe coincidencia en que ya no es apta la figura del juez
clásico -con un papel estgtico y expectante- para la resoluci6n de
las cuestiones familiares; por lo menos en las que se hallan niños
involucrados. La tradición del proceso escrito, y el excesivo ape-
go a la ritualidad, generan la configuración en los expedientes
de una historia familiar paralela -diferente de la real-, que mu-
chas veces adquiere vida propia y sirve de sustento al tribunal
para e1 dictado de la sentencia. De aquí se seguirá la proba-
ble imposici6n de soluciones injustas, por su dicotomia con la si-
tuación fáctica y el evidente perjuicio para los hijos afectados.
No es seguro que los intereses de estos sean contemplados por los
progenitores Iitigantes, y quizd tampoco por los profesionales
que los asisten, dado que, sin duda, responderh a las instrucciu
nes de los aduItos que les han conferido el pertinente mandato5.
En lo que hace propiamente a la funci6n judicial, la norma
a aplicar debe ser interpretada de un modo que resulte coherente
con el restante ordenamiento jurídico y los principios generales
del derecho, para lo cual habrh que tener en cuenta la finalidad
que persigue la institución, la necesidad de priorizar el significa-
do funcional antes que el lingüístico y, por supuesto, teniendo
en la mira una solución más justa del caso que corresponde de-
cidir6. Desde luego que será fundamental en esta labor que el
Ver SAUX,R&exiones sobre la cond.ici4-n p o m m y m p r q ~ e c c b

nes jurtdicm, JA, 1995-11-953.
Cd-
4 Ver ZANNONI, s/ divorcio, "Derecho de Familia", no 1, p. 9; GOGGI-
MORTARA,La ni- a& el d z m k destncccivo, UActml.idad, 20fliQ5, p. 2; KEMEL-
MR DE CARLUCCI,Pri.ncipi~sprocesales y tribunales ds fumiliu, JA, 1993-IV-676;
A~mm~cfN DiZIorcw
, des¿r~~tivo: particula&&n sobre aspectos &l c o q f k t o ,
LL, 1992-A-910; ALBARRAC~N - ALBARRAC~N, Divmw destrmctzvo, U,1992-E-804.
Ver SAUX, R@exicms sobre la ccond.ic.ibn. p o m m y m p q e c c b
nes junüicas, JA, 1995-11-953; GOGGI- MORTARA, La ni%z ante el d i v m w &S-
tructivo , LLAcEualiddd, 20/7/95,p. 2; KEMEWR DE CARLUCCI, %ncipiOs procesa-
les tribunales de familiu, JA, 1993-I9V-676.
6 MASSINICORREAS,D e t m i w i ú n del derecho y directivas d.e la interprs-
tandn j u a k a , LL,2004-B-1340; C w CALDANI, El juez en el camhw h.iStdn!.co,
LL, 2001-D-1160.
ASPECTOS PROCESALES
juez otorgue el debido predominio al derecho transnacional so-

bre el doméstico, de modo de concretar una tutela efectiva de
los derechos de los niños. Si bien es indudable que no seria lf-
cito excluir el principio de seguridad jurídica, tal aplicación ten-
drá que efectuarse con un criterio dinamico y, en todo caso, la
estabilidad y certeza cederán ante el parámetro insoslayable del
valor justicia7.
Bien se puntualizó que, desde fines del siglo xx, el centro
de gravedad del orden jurídico se ha desplazado bajo el efecto
del fenómeno de la constitucionalizaci6n del derecho civil. Los
que se imponen son los princzpios de constitucionalidad g de
convsncionulidad porque los tratados de derechos humanos
-1ease en particular la Convencion de los Derechos del Niño- ya
no son derecho internacional sino derecho interno8.
Por otro lado, es cierto que el juez no vive aislado ni resulta
atinado que sea impermeable a las ideas y a las inquietudes del
momento en que actúa, y en esa inteligencia la ley debera ser
interpretada según las necesidades y tendencias actuales. "El
abuso del sistema de interpretación hierática o mecánica de la
ley, sacrificando todo el principio general, conduce a soluciones
no acordes con lo humano y lo justo"; en tal caso intervendrá
aquel sabio adagio latino cessante ratione legis, cessat eius
dispositio (cesando la razón de la ley, cesa su disposici611)~.
A mérito de lo expuesto, no participamos de la idea que
afirma que, existiendo un texto claro y concluyente, el juez no
puede apartarse de él invocando criterios de equidad o princi-
pios generales del derecho, negándo incluso -fundados en ese
esquema- que quepa atribuir algún valor a las disciplinas afi-
neslO. Replicamos, por una parte, que "como no es imaginable
que el legislador haya querido una injusticia"", nos parece in-
7 MOREUO,El derecho m el inicia del siglo m, JA, 2001-111-920.

8 Ver HIGHTON, LOSjdvenes o adolescentes a el Cddigo Civil y Commcial,
U, 13/4/15, p. 1.
9 BORDA, Reglas prácticas para la inkrpretacidn dB la ley civil, U , 64-
838, secc. doctrina.
El derecho no es lo que lo jueces dicen
10 Tal es la opini6n de PERRACHIONE,
que es, sino lo que las @es interpretadas sistemáticamente d-kponen, U ,
2003-B- 1464.
Como, La justicia, citado por ñ o r i r i ~ ,Reglas p6zt.ica.s pam ka interpre-
t a c m de la k g c#vil, LL,64-838, secc.doctrina.
congruente que el juzgador tenga que atenerse a ella sin reme-
dio. Por otra parte, es hora de propiciar el reemplazo de la fi-
gura clhsica del juez "prisionero" de la letra de la ley, por la de
un interprete dotado de un dinamismo creador.
La norma jurídica tiene que ser correlacionada con otro
orden de conocimientos que trascienda al derecho (el fenómeno
de la interpenetración -ver 5 71-), generando una apertura que
veda una aplicacion "maquinal" de la ley. Surge, pues, una suer-
te de interpretaci6n dinámica que compromete al juez con los
resultados a que conduce la exegesis de la norma y que lo inhi-
be de convalidar iniquidades en el caso sometido a su decisi6n12.
Es bueno resaltar que la comisión "Perfil del juez", de la
Mesa Permanente de Justicia del Diálogo Argentino, concluyó si-
guiendo las directrices precedentes. Se sostuvo asi que "el de-
recho no resulta un fin en sí mismo, sino que es un medio para
el mejor vivir ciudadano, de ahí que el juez no pueda prescindir
de las consecuencias que se derivan de su decisión más allá del
caso que decide"l3.
Con lucidez se destacó que toda la doctrina procesal mo-
derna propicia un preponderante activismo judicial, privilegian-
do el acceso a la verdad material. Ello implica, por supuesto,
conferir a los jueces los poderes suficientes para que puedan
dictar autónomamente una sentencia justa; lo que conlleva de
manera simétrica a un incremento de sus responsabilidades en
el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado14. El juez
no puede quedarse con la verdad formal para no ir contra el
sentido de justicia. Debe desentrañar la verdad real15.
Lo que se acaba de exponer, en gran medida aplicable a
todos los procesos, tiene una particular vigencia en los juicios
12 DE TRAZEGNIES,El akreciw civil ante h posmodernzdad, JA, 1990-11-653;

L ~ P E MESA,
Z El juez la interpretación de la iey, ED, 170-212. GHER~Idice
que el derecho estd dentro y no fuera del fen6meno social, y que este es la con-
junci6n de ias distintas disciplinas ( P o m a i d a d j u % k El an&l.iszscontex-
tzkal del derecho como cmtrmowimte a la e n s a m a de la abstracndn jur&
d k a , LL, 1997-F-1049).
l3 Mesa Permanente de Justicia del M o g o Argentino, Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos de la Naci6n, cornisi6n " P e a del juez", Sup&L,
15/8/03,"Realidad judicial", p. 1.
l4 MASCIGTIM,La privaci&12 de poderes a% los Mces 9 L u o r n m de su
ejercicio constituge una v ~ de la ~ n
CmtituciOn, ED,192-773.
16 Ver SBDAR,La oralidad en el proceso dviG arg~nt.ino,U,21/4/15, p. 1.
ASPECTOS PROCESALES
de familia en los que participan niños. Ello es así porque el de-

ber judicial de preservar el interés superior de éstos (art. 3 O . 1 ,
Convención sobre los Derechos del Niño) torna zndisponibles
los derechos y garantías que les asisten (art. So, ley 26.061; re-
mitimos a § 3 y siguientes). En estos casos, se requiere del
juez de familia que no s61o este dotado de solidez tecnica y
plasticidad intelectual, sino también de calidez humana, de
manera que su función diaria esté alejada de ritualismos, buro-
cratizaci6n y de un manejo impersonal de las causas. Debe tra-
tarse de un personaje que se halle alejado de la concepcidn
tradicionalista privada; un sistema harto inconveniente que está
apegado a procedimientos formales y escritos que resultan
lentos y engorrosos.
Por el contrario, la que debe regir es una justicia de
acompañamiento, donde las partes no aparezcan como extra-
ños ante el juzgador. Ello exige que éste se encuentre compro-
metido con los resultados de su clecisi6n; para lo cual sera in-
dispensable que lo observemos desprovisto de preconceptos e
ideologias susceptibles de trabar la adopción de las resolucio-
nes enérgicas que el caso exija; obrando desde luego con la de-
bida prudencia y equi1ibriol6.
El XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado
en Santa Fe, en 2011, concluyó que "los procesos de familia
por su naturaleza exigen principios diferenciados y propios. El
conflicto de familia implica la intervención judicial en el ámbito
más privado de cualquier individuo, por lo que la bilateralidad
del contradictorio tradicional toma caracteristicas particulares.
No debiera haber vencedores ni vencidos, sino la construcción
de un nuevo orden familiar por medio de una justicia no diri-
mente sino de acompañamiento". También se decidió que en e1
proceso de familia "el activismo de los jueces se traduce en su
actuación oficiosa, a modo de ejemplo, en materia cautelar, pro-
batoria, escucha de niños, niñas y adolescentes. También el ma-
gistrado cumplir5 un rol docente que no es ajeno a la función
16 Ver, en general, BENAVLDES Axiomas del h c k m procesal a% fa-

SANTOS,
milia, comentado por V~QUEZ "Derecho de Familia", no 60, p. 367; FAIA%N,
VARC~AS,
Los procesos de famzlza m el Pmgecto de Código Civil y C o m M , "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", 2012-21419; GONL~LEZDE VICEL,El m1 del
j w z de familiu een el derecho pmgectudo, "Revista de Derecho Privado", no 6,
p. 77; GUAHNON,Medidas cautelares en el derecho de familia, p. 48.
jurisdiccional y en tal sentido orienta, aconseja y acompaña a
las familias en crisis".
Q 62. LA TUTELA JUDICLAL EFECTIVA. - La tutela judicial efec-

tiva, que esta contenida en primer lugar como principio en el
art. 706 del C6d. Civil y Comercial de la Nacidn, tiene una rele-
vancia singular, pues constituye una directiva clave g general
que comprende a otros principios y sistemas de procedimiento;
al que nos iremos refiriendo a lo largo de este capítulo. Este
principio apunta a que la protección que se persigue a favor
de los niños y adolescentes sea real, concreta, posibIe y eficaz;
vale decir, que no se limite a una enunciación meramente tedrica
y abstracta17.
La tutela judicial efectiva es una garantía del debido proce-
so adjetivo que emerge del art. 18 de la Const. nacional y los
arts. 8' y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por supuesto que esta garantía, para ser tal, debe comprender
dos aristas bgsicas ; una, la posibilidad de actuación preventiva
para evitar el riesgo de que se consuman daños; la otra, que se
pueda lograr el cumplimiento efectivo de las resoluciones judi-
ciales18. La primera esta ligada a la cuestión de las medidas
cautelares (ver 5 73), y la segunda a las vías idóneas y herra-
mientas que tiene que contar el juez para doblegar la voluntad
contumaz (ver 3 245 y siguientes).
La tutela judicial efectiva, con relación a los niños y adoles-
centes, tiene que ver con lograr la preeminencia de su interés
supemor (art. 3O.1, Convenci6n sobre los Derechos del Niño; arts.
lo y 3 O , ley 26.061,y art. 706, inc. c , C6d. Civil y Comercial de la
Nación); del cual, a su vez, se desprenden principios o sistemas
básicos, como lo son el de efectividad (art. 29, ley 26.061 -ver
5 4, apart. a-),el de la protección especial (ver 4, apdo. b) y
el de la actividad oficiosa del tribunal (ver 5 4, apdo. c ) .
Sin duda, no hay tutela judicial efectiva si no esta facilitado
el acceso a la jurisdicci6n. El Código Civil y Comercial de la
Nación, a lo largo de su articulado, contiene diversas normas,
17 Ver BETC~AKDJIAN, Aspectos procesales en el Proyecto de Reforma del

Cddigo Civil Comercial en matgria de capamdad g familia, "Compendio Ju-
rídico" no 70, p. 154 y siguientes.
l8 Ver DE LUS SANTOS,LOS procesos de familia en el Progecto de Cddigo
Ciwil y Comercial, "Revista de Derecho Privado", no 6, p. 16 y17.
ASPECTOS PROCESALES
con relación al niño y adolescente, que claramente habilitan su

intervención en justicia, incluso aunque se trate de una persona
por nacer. Ver los arts. 26; 31, inc. e; 109; 608; 617; 661, inc.
b; 664; 665; 677; 678 y 679 (remitimos al 37). A su vez, esa
efectividad que se persigue de Ia justicia se desprende de otras
normas del nuevo C6dig0, como ser en materia de alimentos
para los hijos menores; en particular, las previsiones de los arts.
550 (por remisi6n del art. 670), 659 y 661 a 668 (remitimos al
8 129) y, en lo que hace a la competencia, cuando se determina
el "centro de vida" del niño o adolescente como pauta para dilu-
cidar a qué juez le tocará intervenir (remitimos al 5 77 y si-
guient es) .
Debe resaltarse que en los fundamentos del Anteproyecto
(que dio lugar al código actual) se especifica, en el punto que
estamos considerando, que se "innova profundamente al recep-
tar la constitucionaliaación del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho pú-
blico y el derecho privado". Es que la tutela judicial efectiva,
con su variante esencial de la tutela procesal d$ferenciada
(así, en el caso de los niños) es, como vimos, un derecho huma-
no fundamental de naturaleza constitucional y supranacional; y
de ahí los pronunciamientos que, sobre la cuestion, ha tenido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este tribunal ha
dicho que el acceso a la justicia -piedra basal, como se señal6,
de aquella tutela- constituye una norma imperativa de derecho
internacional, que obliga a los Estados a no interponer obsthcu-
los para que tenga la debida operatividad19. En tal virtud, es
cierta la afirmación de que la tutela judicial efectiva tiene que
traducirse en resultados útiles, concretos y perceptibleszo. Este
principio, por lo demás, ha sido receptado por los arts. 8" y 25
de la Convención Americana de Derechos Humanos,
Las Reglas de Brasilia, sobre acceso a la justicia de perso-
nas en condiciones de vulnerabilidad, contienen previsiones des-
tinadas a facilitar la posibilidad de peticionar en justicia. Se
dispone así que "se revisaran las reglas de procedimiento para
19 Corte IDH, 26/11/08 (ap. 951,"TiuTojín c/Guatemala. Fondo, Reparacio-

nes y Costas"; id., 22/9/09 (ap. 125), "Anzualdo Castro clPerú. Excepción preli-
minar".
20 Ver ROSALES CUELLO - MARINO,ReguiaMn legal de la Eutela judicial efec-
tiva y el debido proceso, LL,2014-E-880
facilitar el acceso de las personas en condición de vulnerabili-
dad, adoptando aquellas medidas de organizaci6n y de gesti6n
judicial que resulten conducentes a tal fin" (regla 33). Tarn-
bien, en la regla 34, se establece que "se propiciarltn medidas
para la simplificación y divulgacidn de los requisitos exigidos
por el ordenamiento para la práctica de determinados actos".
Respecto del tema de la actuación preventiva, por último, a la
que arriba nos referimos, está contemplada en la regla 37. Allí
se dispone que "se recomienda la adaptación de los procedi-
mientos para permitir la practica anticipada de la prueba en la
que participe la persona en condici6n de vulnerabilidad".
Se brinda, en fin, la tutela judicial definitiva si se da preva-
lencia a los principios de constitucionatidad y convencionali-
dad, superando eventuales obstáculos que pudiere presentar la
normativa adjetiva (remitimos a 5 65).
Acto seguido hemos de considerar aIgunas cuestiones que,
precisamente, apuntan a que la tutela judicial efectiva tenga lu-
gar en la realidad.
5 63. INAPLICABILIDAD
DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO. NATURA-
LEZA INQUISITIVA DE LOS PROCESOS QUE AFECTAN A LOS NINOS. - El
art. 2" in fine de la ley 26.061 establece enfAticamente que los
derechos y garantias de los niños y adolescentes consagrados en
esa normativa son de "orden público'', "iwenunciables" e "Zn-
trunsigibles". A su vez, como ya lo señalamos, el Código Civil
y Comercial de la Nación erige como uno de los principios gene-
rales del proceso de familia el "tener en cuenta el interés su-
perior" de aquellos (art. 706, inc. c ) ; y esta indicaci6n se reitera
en otros preceptos de dicho ordenamiento (ver arts. 113, inc. c,
y 639, inc. a).
Consecuencia de las mentadas directivas, es que el mismo
Código habla de la "oficiosidad" como una regla básica de proce-
dimiento en el art. 706; lo cual se reitera en el art. 709. Mas
aún, hay normas especificas para instituciones concretas; como,
por ejemplo, el caso de la adopción. En efecto, el art. 616,
bajo el titulo "Inicio del proceso de adopcidn", prescribe que
"una vez cumplido et periodo de guarda, el juez zntervi-
nsente, de oftcio o a pedido de parte o de la autoridad ad-
rninistratiua,inicia el proceso de adopcióm".
Por lo tanto, a la luz de la normativa citada, cuando en las
causas de familia intervienen niños o adolescentes, no ha de ju-
ASPECTOS PROCESALES
gar ningún rol el sistema dispositivo, en el que la iniciación, el

impulso, la delimitación del thema decidendum, y la disposi-
ción del juicio estan en manos de las partes; como sucede en el
típico proceso civil. Así las cosas, no puede discutirse, enton-
ces, que la judicatura tendrá el compromiso de intervenir de
ofzcio en toda cuestión en que se halle afectado un niño, para
asf poder verificar si se ha atendido o no efectivamente al desa-
rrollo de su personalidad; que su vida privada e intimidad fue
respetada; y que su opini6n -dato fundamental- pudo canalizar-
se de manera adecuada.
Bueno es resaltar pues que, en causas que atañen a los ni-
ños, no estamos ante una temática civil o comercial ordinaria
donde opera con regularidad la regla dispositiva y el principio
de congruencia. Por el contrario, ha de privilegiarse la regla
opuesta a la dispositiva; lo que significa que las facultades de
las partes adultas cederán para dar paso a las atribuciones judi-
ciales con el objeto de adoptar todas las medidas de oficio que
se estimen menesterz1.
El criterio referido ha sido sostenido por la Corte federal, la
que ha sentenciado que la natural condicion de dependencia de
la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un
resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de
los derechos y garantias que asisten a los niños; con el conse-
cuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una "efec-
tividad directa como mandato de la Constitución". De ahí que
se requiere disponer de medidas especiales para su protecci6n,
en atención a su condición de vulnerabilidad. En suma, el or-
denamiento le impone a la magistratura el deber de "supervi-
sión"; lo cual conlleva a una "permanente y puntual actividad de
oficio"22.
CNCiv, Saia B, 10/3/09, "K., M., y otro cm., M. D , LL,2009-B-709; id., id.,
29/2/12, "C. V. S, L. m.,R. D. $/regimen de visitas", R. 590.131; íd., id., 281 2/12,
"M., A. E. c/G., S. D.dart. 250 CPCCN incidente de famüia", R. 592.724; id., id.,
25/4/12, "P., L. E. do., P., y otro drkgirnen de visitas",U , 20R-E-555, con comen-
tario aprobatorio de AZPIRIy YTO, NNegiva al rd~imende cmunicac.ibn entre
abuelos 9 nietos. El i n W s superior del ni3.o. Ver, también, CApel Trelew,
Sala A, 24/2íll, "B., D. E. C/C., M. G.", "Revista de Derecho de Familia y de las
Personas*, no 9, oct. 2011, p. 77; id., id., 10í3110, "S., E. B. cM.,J. de la C.",LL07Er
line, AWJUW95785nO10.
22 CSJN, 2/12/08, Falkos, 331:2691;id., 29/4/08, Fallos, 331:941, entre tantos
otros. En igual sentido, SCBA, 1017/13, "N. N. o S., V.", c. 110.887.
En la inteligencia apuntada se sostuvo que en los casos en
que intervienen niños "la indisponibilidad del derecho sustancial
debatido supone que tales procesos civiles son, por necesaria
consecuencia, plenamente inquisitivos, con la virtualidad que
ello apareja"; o sea, que acontece "la supresión del carácter dis-
positivo del proceso en todas sus manifestaci~nes"~~. El activis-
mo judicial que se impone faculta a los jueces a precisar, acudir
o a adoptar las medidas que estimen pertinentes para la defensa
de los derechos de los niños; aun cuando pudiere entenderse
afectado algún derecho invocado por los adultos. Adviértase que
' in fine de la ley 26.061, ordena que "cuando exista
el art. 3
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente le-
gitimo~,prevalecerán los primeros".
En el marco referido, precisamente, se ha resuelto que "los
jueces no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para
otro lado cuando se les exhibe una grave conflictiva familiar, por
lo que deben desempeñar un rol activo y comprometido en la
causa"24. Ya vimos que ese lineamiento es el que establece el
antes mencionado art. 709 del Cód. Civil y Comercial de la Na-
ción. Dicha norma nos indica que en "los procesos de familia
el impulso está a cargo del juez; quien puede ordenar prue-
bas oficiosaments".
Dado que al intervenir niños estamos ante materias absolu-
tamente indisponibles, no ha de tener aplicación -en tanto no
se afecte el derecho de defensa de las partes uiteminientes- el
llamado principio de congruencia o correspondencia previsto en
los arts. 34, inc. 4O, y 163, inc. 6O, del C6d. Procesal. De ahí
que no tendrá lugar en estos casos el deber del juez de someter
su pronunciamiento al contenido de las concretas peticiones, pre-
tensiones y defensas esgrimidas por los litigantes25.
Es sabido que, como directiva general en el proceso civil,
las facultades instructorias de los jueces (art. 36, CPCCN) no
los autorizaría a suplir directa o indirectamente la negligencia
de las partes a mérito de la carga procesal que éstas tienen
en relacidn al punto. Sin embargo, observaremos que tampoco
23 Ver KIELMANOVIGH, Sistema inguisitivo y derechos del niña,"Revista de

Derecho de Familia y de las Personas", U , no 9, oct. 2011,p. 73.
24 CNCiv, Sala B, 1913109, "K., M.,y otro c/K., M. O.", LL, 2009-B-709.
Procesos
26 Ver K I E ~ O V I C H , de famzlia, p. 16 y 17.
ASPECTOS PROCESALES
esta regla se aplicará a los procesos de los que nos estamos ocu-
pando; de manera que el juez podrá disponer de oficio tal o cual
medida sin que interese si con ello se suple o no la eventual ne-
gligencia en que pudieron haber incurrido las partes adultasz6.
No obstante, no cabe duda de que todos estos impulsos judicia-
les oficiosos deberán adoptarse teniendo especial cuidado de no
afectar una garantla legal y constitucional de envergadura, como
la es el ya referido derecho de defensa de cada uno de los parti-
cipantes en el juicio.
Otro dato a tener en cuenta es que, en atención al orden
público en juego por la participación de niños o adolescentes,
los adultos que llevan adelante el pleito no tendrán a su favor la
disposición del juicio con efecto vincuIante; esto es, que carece-
rcin de la facultad de concluir el proceso, o conciliarlo o tran-
sarlo sin brindar explicación algunaz7. Para decirlo con mCls pre-
cisión, si bien nada le va a impedir a una parte adulta desistir,
por ejemplo, de un juicio de cuidado personal o de régimen de
comunicación entablado en relación a sus hijos, esta decisión
que eventualmente adoptara un progenitor n o obligar8 al juez,
quien podrá dictar todas las disposiciones que estime pertinen-
tes para resguardar los derechos de aquéllos28.
La prevalencia de lo inquisitivo por sobre el sistema dispo-
sitivo de los juicios civiles, queda palmariamente demostrada a
la luz de diversas resoluciones judiciales relativas a la llamada
"desjudicializaci6n" y su punto de tensión con la tutela judicial
efectiva a los niños. También, la naturaleza inquisitiva del pro-
ceso se puede verificar respecto a la relativizacidn de la pe-
rentoriedad de los plazos legales o judiciales; en la no observa-
ci6n del principio de congruencia; las medidas oficiosas dictadas
para lograr la efectiva ejecución de las órdenes judiciales o para
evitar el mantenimiento sine díe de medidas cautelares; la no
declaración de la deserción del recurso de apelación no obs-
tante no cumplirse con los recaudos del art. 265 del C6d. Pro-
cesal; y, en fin, la orientación que apunta a no declarar la ca-
ducidad de la instancia, a pesar de haber transcurrido el plazo
legal; al menos si no hubo una intervención previa del Ministe-
rio Público.
as CNCiv, Sala B, 20/5/13,"M., K. P. CIP.,C. A,", R. 6119.330.

27 Ver KIELMANOWCH, Procesos de famIüia, p. 17 y 18.
28 Ver OTERO, Thwmiu y régimen de visitas, p. 398.
Efectivamente, es cierto que, conforme a la estructura pro-
cesal que impone el Código Civil y Comercial de la Nación, en
materia de familia -cuando intervienen niños- debe entenderse
implícitamente derogado el instituto de la caducidad de la ins-
tancia. Es que la solución a estos problemas no solo interesa
a las partes sino a la comunidad toda; y ello en tanto que los
niños han de ser los protagonistas de la humanidad futura. Ob-
sérvese que la inacción de los adultos de njngún modo puede ge-
nerar consecuencias desfavorables para aquéllos; sobre todo por
el plus de proteccih que merecen (remitimos al 4, apdo. b)29.
Analizaremos las cuestiones citadas, desde la perspectiva de
la jurisprudencia, en el punto siguiente.
564. APLICACIONES JURTSPRUDENCIALES QUE CERTIFICAN EL

PROTAGONISWO DE LA REGLA INQUISJTIVA. - Debe anticiparse, pre-
viamente, que el activismo judicial en los asuntos que afectan a
niños ha generado algunas resistencias, sobre todo en la década
precedente, invocándose que el obxar oficioso del tribunal im-
portaba una intromisión en la privacidad de la familia. Sin em-
bargo, sobre esta cuestión también se sostuvo que la interven-
ción de los jueces dictando medidas de oficio ante una grave
conflictiva familiar, no es en verdad una invasión a la intimidad
de la familia, sino una oportuna actuación para mantener la inti-
midad familiar en todos los niveles; es decir, para preservar la
autonomia personal y privacidad de los niños involu~rados~~ (re-
mitimos al § 92).
Con relación al conocido parachgma de la "desjudicializaci6n"
de las cuestiones que afectan a los niños, queda claro que esta
no tiene que ser indebida manteniendo impasibles a los jueces
ante la vulneración de los derechos de aquéllos. Es que los ni-
ños y adolescentes son acreedores de una atención especial
cumpliendo el Estado el rol de garante31 a los fines de lograr,
como lo dice ahora el art. 706 del C6d. Civil y Comercial, la "tu-
tela judicial efectiva".
en &VERA - MEDIPIA(dirs.), "C6digo Civil y Comercial de la Na-

29 Ver PANIGADI,
ci6n. Comentado", t. 1, p. 649.
30 CNCiv, Sala B, 19í3/09, "K., M.,y otro c/K., M. D.", LL, 2009-B-709. Ver,
-bien, MIZRAHI,Familia, matrimonio y divorcio, p. 694 y siguientes.
E Ze, v a l m m de la compemwiu ju.mSdic&ml en el &te-
31 F E R N ~ La
ma de protec& integral de derechos de la infancia, U ,2011-C-523.
ASPECTOS PROCESALES
En funcion de estas prernisas, se decidió que, pese a la in-

tención de desjudicializar, no se le ha escapado al legislador que
la adopción de medidas trascendentes por parte de las entida-
des administrativas deben quedar sujetas al control de legali-
dad del juez, que sigue siendo el garante último de los dere-
chos de los niños; por lo que no cabe admitir que el órgano
judicial abdique de sus responsabilidades en la materia; expli-
cándose que 'barantixar" implica el deber de tomar todas las
medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen
existir para que los niños puedan disfrutar de los derechos reco-
nocidos en la Convenci6n que los protege. Y, desde luego, para
ello resulta indispensable el trabajo conjunto, en términos de
complementariedad, entre los órganos judiciales y administra-
tivo~~~.
En la misma orientación, los tribunales resolvieron que
uno de los principios que inspiraron la sancidn de la ley 26.061
ha sido la desjudicialización de ciertas cuestiones que trami-
taban ante la justicia, en el entendimiento de que algunas situa-
ciones que afectan a niños y adolescentes no tendrian que diri-
rnirse en el ámbito mas coactivo del Estado, sino en otro que
resulte preventivo y reparador; como lo es el poder administra-
dor. Con dicho objeto, la referida ley instituyó un r4gimen de
protección integrai de naturaleza administrativo-judicial, en el
marco del cual el órgano administrativo titulariza facultades tui-
tivas, que por supuesto no son definitivas, mientras que el órga-
no judicial ejerceria un control de revisión amplio, suficiente y
definitiv~~~.
Asimismo, la impronta inquisitiva del proceso ha conducido
a que no se proceda a efectuar una aplicación rigurosa del art.
155 del ritual en cuanto prescribe que "los plazos legales o judi-
ciales son perentorios". De ese modo, en una accidn entablada
de cuidado personal de los hijos, se decidió admitir el pedido de
ampliación del plazo para contestar la demanda formulada por
la emplazada; habiéndose invocado como argumento el no haber
podido contactar a un patrocinio jurídico gratuito en razón de la
fecha en que le fue notificado el traslado de la acción interpuesta.
En los fundamentos de la resoluci6n mencionada, se seña-
ló la necesidad que había en el caso de "acceder a la verdad de
s.2 CNCiv, Sala J, 3/6/10,"R., A. B. y G., C.J. dguarda", ED,240-15.

33 CNCiv, Sala B, 17/2/11, "A., R.", U, 201 1-C-523.
los hechos", por lo que "no corresponde hacer primar un rígido
cumplimiento de ritos", ya que es un "deber de los jueces estar
activos y vigilantes"; lo que conlleva "a una interpretacidn fun-
cional y finalista y a la adecuada y flexible utilizaci6n del instru-
mental técnico jurídico". En esa perspectiva se puntualizó que
el tribunal no podía desconocer la entidad de la petición formu-
lada, como las consecuencias que acarrearía no accederse a ella,
mkime si se tenia en cuenta que, en esa causa, se discutía
nada menos que el cuidado personal de un niño de dos años.
Es que la naturaleza del juicio deducido tornaba necesario un
acabado análisis de la totalidad de las cuestiones que rodeaban
la problematica familiar y, tambien, la recoleccidn de la mayor
cantidad de elementos posibles, y que para ello era fundamental
contar con las posiciones de ambos progenitores; situaci6n que
atenderia al mejor interés del niño34.
Con la misma orientación, también se decidió que el interés
superior del niño "no puede de ninguna manera verse afectado
por la mayor o menor diligencia que la progenitora pudo haber
tenido en el proceso". De ahí que, a pesar de la presentación
extemporánea de la madre, se concluyó que correspondía "tener
en cuenta lo que se pudo haber esgrimido ... en tanto contribuya
a una solución mas atinada de la situación por la que atraviesan
los niños y, desde luego, en la medida que queden debidamente
preservados la garantia de defensa en juicio y el principio de
igualdad de las partes en el proceso"35
Lo que se acaba de expresar tiene una 16gica impecable, ha-
bida cuenta que -como acertadamente se dijo- en los procesos
donde se discute el cuidado personal de los hijos, la litis no
sólo se integra con las pretensiones que esgrimen los progenito-
res, sino que también comprenderá los intereses de otros, los
niños afectados, que el magistrado tiene la obligaci6n constitu-
cional y legal de amparar, dejándose de lado la regla dispositiva
propia de los juicios civiles36. Recordemos que, en los procesos
34 CCNCiv, Sala D,20/4/11,"N. G.,G. E. c/G., C. A. sltenencia",ED, 243-804.

35 C N C ,Sala B, 24H13,"M.,K F? m.,C.A",LLmline, AWJURl1830212013,
con nota aprobatoria de BASAVILBASO,U m a d e ~ d daplicaci6n de los princi-
pios diferenciados de Los procesos de familia íi!om.de se encwntmm .involu-
crados derechos de menores, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas",
no 10, nov. 2013, p. 81.
35 CNCiv, Sala B, 28/11/07,"O.,J. M. c/V., M. P.",U,2008-B-29.
ASPECTOS PROCESALES
como los mencionados, los niños -tengan o no capacidad proce-

sal- son parte de ellos (remitimos al 3 27). Desde este enfo-
que, ni siquiera procederia la declaracidn de rebeldia en el su-
puesto de que la emplazada -en un juicio de cuidado personal
como el indicado- no contestara la demanda en el plazo que se
le hubiere asignado. Ello se debe a que, como se señaló, en un
aspecto tan importante como el relativo a la responsabilidad pa-
rental, no puede quedar sujeto el resultado de la decisión a la
mayor o menor inactividad procesal de una de las partes37.
A mérito de lo que estarnos estudiando, por supuesto que
en los citados procesos no tendrán cabida los vicios de extra
petita ni de ultra petita, ya que éstos consisten en derivacio-
nes del principio procesal de comruencia que en el casa no
rige; principio este último que -a su vez- es emanación directa
del sistema dispositivo. Es que, al haber en escena intereses
conectados con el orden público, es posible liberarse de la rigi-
dez de la causa petendi. Ello debe ser asi porque estamos
ante causas que se motorizan en base al impulso y decisión ofi-
ciosa y donde se debate acerca de derechos indisponibles; de
manera que la voluntad de las partes decae en influencia y, pa-
ralelamente, se incrementa el imperio del juez, que puede llegar
allende las peticiones de aquéllas, justamente en aras de salva-
guardar el orden público o proteger o tutelar derechos indisgo-
nibles38.
Se ha acudido también al impulso procesal de ofzcio para
lograr la efectiva ejecución de las órdenes judiciales y, asimis-
mo, evitar que -ante la inactividad de las partes adultas- medi-
das dispuestas en relación a los niños se eternicen en los he-
chos y, por ende, terminen por perjudicar a estos. En efecto,
en un caso en que se había dispuesto la restitución de un nifio en
febrero de 2005 y a diciembre de 2006 todavía lo ordenado no
se había Llevado a cabo, se señaló que el temperamento asumido
por el magistrado de la anterior instancia transformaba en letra
muerta una orden de restitución de antgua data (casi dos años)
y esta situación resultaba intolerable para la buena marcha de la
justicia y, en particular, para el interés superior del niño, que es
deber de los jueces resguardar.
37 Ver ~ R O Thm&
, rdgimen de v . i s W , p. 318.
38 CApel Trelew, Sala A, 1013110, "S., E. B. m.,J. de la C.",LLoniim.
En el sentido mencionado, se destacó que hacía al interés
familiar que se cumpla la orden de restitución de manera inme-
diata, de modo que no siga prevaleciendo lo fáctico, lo irnpuesto
por las vías de hecho, frente a lo que por derecho corresponde.
Es que se consideró que el tribunal no tiene que admitir que la
resistencia a cumplir con las órdenes judiciales se transforme en
un vehículo para emplazarse en estados de derecho. La ilegali-
dad no puede ser fuente de legalidadsg.
Con relaci6n a la permanencia en el tiempo de medidas que
podrian llegar a resultar perjudiciales para los niños, en una cau-
sa en la que se había dispuesto como decisión cautelar un cam-
bio de cuidado personal del niño, la Cámara resolvió de oficio
que dicha cautela sólo tendría valor, en principio, por seis m-
ses para que -a su término- se procediera a la reevaluución de
la medida, tras la realización de un nuevo estudio pericia1 que
comprendiera tanto el aspecto social como el psicológico. Tam-
bien, ante el riesgo de que la madre de la niña sea privada de su
libertad en una causa penal que estaba en trámite, fue enco-
mendado un amplio psicodiagnóstico de la tía materna, a los
efectos de valorar su potencial aptitud para hacerse cargo de
la joven. Se ordenó, en fin, que, durante el periodo indicado,
el caso tenia que ser supervisado en forma conjunta por la ins-
tancia de grado y el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes40.
En el mismo orden de ideas, en un juicio donde sin límite
de tiempo se habia ordenado en primera instancia la prohibi-
ción de acercamiento de ambos padres hacia sus hijos ante una
grave conflictiva familiar, la alzada discrepó oficiosamente con
el alcance de la medida, pues se disponía sirte díe, con lo que en
la práctica la proyección y duración de la privación de contacto
podría quedar sometida a una eventual actividad procesal de las
partes adultas interesadas. Por ello, se entendio que la menta-
da prohibición debia ser limitada a noventa dius, a cuyo ter-
mino correspondía efectuar una reevaluaci6n de la medida; una
vez realizado un profundo psicodiagnóstico de las personas in-
volucradas41.
3g CNCiv, Sala B, 26/12/06,"T., R. L. fl,M. J. ddivorcio", R. 447.015.

40 CNCiv, Sala B, 16/3/11, "R. G . , M. N. h e d i d a s precautoriasn,R. 565.445.
4l CNCiv, Sala, B, 13/9/11, "Z., 11. y Z., 1. dart. 250, CPC", R. 584.215.
En otro caso, en el que se comprobó que la madre -que vi-

vía con su pequeña hija- reiteradamente no respetaba la prohi-
bicidn de acercamiento del padre que habia sido condenado en
sede penal por abuso sexual simple agravado por el vínculo
(permitiendo la progenitora el contacto entre uno y otra) -y
ante la muy extrema gravedad que esa situaci6n comportaba
para la niña- se dispuso el ingreso de dicha hija a un hogar
especializado. Sin embargo, la medida s61o se ordenó por dos
meses, a cuyo término tenia que reevaluarse interdisciplina-
riamente el caso con miras a posibilitar el egreso de la niña
del hogar donde se la alojaría para ser reintegrada junto a su
madre42.
Desde otra mirada, el predominio del sistema inquisitivo
cuando intervienen niños se refleja tambien en no aplicar la
consecuencia prevista en el art. 266 del C6d. Procesal -la de-
serción del recurso de apelación- a pesar de que claramente la
recurrente no habia dado cumplimiento con la carga prevista en
el art. 265 del mismo Código (la crítica concreta y razonada de
la sentencia apelada). Se afirmd que el tribunal participaba de1
criterio de que en toda actuación judicial en la que se encuen-
tran involucrados niños, debe velarse por el interes de éstos,
que se erige como principio rector del derecho procesal de fa-
milia. Por ese motivo, se entendió que -en casos como los re-
feridos- no correspondfa la aplicaci6n rigurosa de pautas pro-
cesales que llevarían a desentenderse del hecho de hallarse
operando con derechos indisponibles. En tal virtud, se decidió
no declarar desierto el recurso de apelación y abordar la queja
traida a estudio; ello para entonces resolver lo que resulte más
acorde con el interes de las niñas afectadas43.
Finalmente, una manifestación clara que pemite advertir
de qué manera declina en este tipo de causas la regla dispositi-
va, es en materia de caducidad de la instancia. Efectivamen-
42 CNCiv, Sala B, 3/1a10, "B., N.S. cP., F. D. s/art. 250, CPC", R. 565.949. La
aplicacidn de la regla inquisitiva surge también de otros pronunciamientos de
@su Sala (1913109, "K., M . , y otro c/K., M. D.", LL, 2009-B-709; id., íd., 281
2/12, "M., A. E. clG., S. D.",R. 592.724; id., id., 16/4/12, "R., R. M. clP., L. V.",
R. 594.906; id., id., 6/12/13, "Z., M. c/G., R.", expte. 72.318/2012, entre tantos
otros).
m CNCiv, Sala B, 23/12/11, "F.,A. M. dS.,B. R. dincidente de familia", R.
590.882;id., id., 20/5/13,"M., K. P. c P . , C. A,", R. 617.330; id., id., 16/4/12, "R., R.
M. c/P., L. V.", R. 594.906; id., id., 21/6/12, "R., F. O. y M.,E. L.", R. 600.592.
te, se han revocado resoluciones de jueces de grado en las que
se había declarado la perención del juicio -en procesos en la
que estaban afectados niños- sin haber dado intervención previa
al Ministerio Público de la D e f e n ~ a intervenci6n
~~; que resultaba
obligada (ver art. 59 del derogado C6d. Civil; art. 103, inc. a,
C6d. Civil y Comercial de la Nación; art. 54, ley 24.946, reem-
plazado por el art. 43 de la ley 27.149; ver 35). Se argumentó
que la ausencia de la participación del Ministerio Pupilar había
afectado directamente el derecho de defensa del niño en cues-
tión amparado por diversas normas vigentes en nuestro ordena-
miento (art. 18, Const. nacional; art. 19, Convenci6n Americana
sobre Derechos Humanos; art. 24.1, Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Politicos; arts. 3 O . 1 y 12.2, Convención sobre los
Derechos del Niño, y art. 27, inc. c, ley 26.061).
La caducidad de los juicios entablados reposa en la presun-
ci6n de renuncia a la instancia emergente de una voluntaria
inactividad procesal prolongada, por lo que se Libera a los 6rga-
nos jurisdiccionales de la sustanciacidn y resolución de los pro-
cesos. Ahora bien, sin perjuicio de la interpretación restrictiva
que merece el instituto regulado por el art. 310 y siguientes del
Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación -por el principio
de conservación procesal en razdn de que se aniquilan dere-
chos de naturaleza constitucional-46, la situacidn tiene un matiz
claramente diferencial cuando intervienen niños pues, como lo
ha dicho la Corte Suprema, su interés primordial orienta y con-
diciona las decisiones judiciales4~.
Acerca del punto, téngase en cuenta la situación de vulne-
rabilidad en la que se encuentran los niños o adolescentes in-
volucrados por la imposibilidad o severas dificultades -según los
casosde valerse por si mismos; por lo que se tornan en princi-
pio inoponibles a aqu6llos la eventual caída de derechos o ac-
ciones por el deficiente o mal manejo procesal de sus repre-
sentantes legales. Parece indudable que los hijos no pueden
resultar perjudicados por la desventajosa posición en el proceso
en el que queden ubicados sus progenitores.
44 CNCiv, Sala B, 25/9/12, "V., F. N. C/D.T.,R. s/alimentosn, R. 32.160.

45 CNCiv, Sala B, 27/6/66, ED, 120-633; PALACIO - ALVARADOVELLOSO,Cddigo
Procesal explicado 9 anotado, t. 7, p. 78.
413 CSJN, 6/2/01, Fdlus, 324:122; id., 2/12/08, Fallos, 331:2691; id., 29/ 4/08,
Fallos, 331941.
ASPECTOS PROCESALES
Como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos en la opinión consultiva 16, del 1 de octubre de 1999, la
presencia de factores de desigualdad real -como en la que se
hallan los niños- obliga a adoptar medidas de compensación que
contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias
que impiden o reducen la defensa eficaz de sus propios intere-
ses. Es que el abandono de la instancia no puede presumirse
voluntario sin que el Ministerio Público pueda hacer oír su voz.
De ahi que se imponga que este organismo tome conocimiento
del estado de las actuaciones y adopte la actitud procesal que
estime pertinente. Por eso resulta improcedente decretar la
caducidad del proceso sin que previamente se remitan las actua-
ciones a la defensoría plíbliea para que se interiorice del estado
de la causa y se encuentre en condiciones de peticionar en con-
secuencia. Proceder en contrario habilitaria requerir la d e s ~ ~
I.Gficación de la sentencia, a tenor de los precedentes de la Cor-
te Suprema de Justiciad7.
3 65. AMPLITUD
PROBATORIA Y CARGAS DINAMICAS. PROCESO
ME^ FORMALISTA. PRIORIDAD DEL DERECHO SUSTANCIAL. - Otra
de las reglas de los procesos que estudiamos, es que corres-
ponde adoptar un c d e r i o amplio a favor de la producción, adrni-
si6n y eficacia de las pruebas; y, a la par, tendra particular apli-
caci6n el principio de las cargas dindmicas. En esa dirección
se encamina el art. 710 del Cod. Civil y Comercial de la Na-
ción, que prescribe que "los procesos de familia se rigen por los
principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba.
La carga de la prueba recae, fznalmente, en quien esta en
mejores condiciones de probar". Esto significa que el peso
mayor lo tendrá aquella parte que pueda aportar la prueba con
menos dilaciones y gastos48.
Más allá de la aplicación de ese linearniento, de todos mo-
dos resulta indiscutible el deber d e cooperacidn que tienen
todas las partes para el buen resultado de la jurisdicci6n. Es
que el proceso -y, en particular, el de familia- es un obrar com-
partido y se traduce, consecuentemente, en un esfuerzo común,
por lo que no se puede avalar a quien se limita a una cómoda
CSJN, 1/7/97, Fallos, 320:1291.

47
El pruceso de familiu en el Pmgecto del Cddigo Civil
Ver KIELMANOVICH,
g Comerchl de la Nucüh, "Derecho de familia", no 66, p. 313.
negativa, desconociendo que el desarrollo de un juicio requiere ne-
cesariamente de la colaboraci6n de uno y otro contendiente; lo
cual constituye una carga de quien acciona en justicia o es con-
vocado para intervenir en ella49. Por lo demas, el criterio que
se impone es el de una distribucidn subjetiva del esfuerzo pro-
batorio basado en la mayor facilidad en el aporte de los elemen-
tos de con~icci6n~~.
En lo relativo a la amplitud de la prueba, genera la aplica-
ción del favor probatione; principio conforme al cual, en caso
de duda, conlleva a que el juez se pronuncie a favor de la admi-
sien, producción o eficacia de la prueba de que se trate.
En lo relativo a la prueba testimonial, el art. 711 del C6d.
Civil y Comercial de la Naci6n establece que "los parientes s/
alle~adosa las partes pueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, el juez estd facul-
tado para no admitir la declaración de personas menores
de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declara-
ción por motivos *fUndados". Entendemos que esta disposicion
comprende tanto a los parientes colaterales como a los consan-
guíneos o afines en línea directa51; y, asimismo, a las personas
menores cualquiera sea su edad. Debe estimarse, igualmente,
que la facultad del juez de no admitir determinadas declara-
ciones tendría que merecer una resoluci6n debidamente funda-
da (p.ej., si se plantean casos en que está en juego el secreto
profesional, o, v.gr., si se quiere proteger la integridad psicologi-
ca del testigo o f r e c i d ~ ) ~ ~ .
Empero, en todo caso -de no aceptarse una determinada
deposición- tendrA que tenerse por admitida implícitamente la
posibilidad de sustituir al testigo cuyo testimonio se deniega;
49 Ver MORELLO, El deber de cokaborucuh m el dmWo de la prueba, LL,

2004-D-214; PEYRAWO, El cambio de pamdigmas en materia procesal civil,
LL, 2009-E-795; BENAWE~ SANTQS, A & m del derecho procesal &familia, co-
mentario de V~QUES VARGAS, "Derecho de Familia", no 60, p. 367 a 368; GUAHNON,
Me-
dzdcls cautelares en el c!.erecho defamilia,p. 59.
50 Ver DE LOS S m ,LOSprocesos de familia m el Progecto de Cddigo Ci-
vil 2, Comercial, "Revista de Derecho Privado", no 6, p. 30.
51 Ver KIEWOVICH, El proceso de familia en el Propecto de Cddigo Civil
y Comrciul de la Nacidn, U , 2012-D-1390.
52 Ver GUAHNON - SELTZER,LOS prientes como testigos en los procesos ck
familia y el Pmgecto de Cddigo, "Revista de Derecho de Familia y de las Perso-
nas", no 7, agost. 2014, p. 3 y siguientes.
ASPECTOS PROCESALES
precisamente porque no tendrán aquí aplicacion rigurosas pau-

tas procesales que atenten contra la buena marcha del juicio.
A ello se agrega la amplitud probatoria que rige en la especie y
el logro real de la justicia sustantiva.
A raíz de lo expuesto, tras una coherente interpretación de
los textos legales, concluimos lo siguiente.
a) En materia de procesos de familia, no se debe interpre-
tar la norma del art. 426 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción como vedatorio de la declaración testimonial de un adoles-
cente de menos de catorce años, como pareciera surgir de ese
precepto. Es que, sin perjuicio de que un joven de trece años
es ya, para el C6digo Civil y Comercial, un adolescente (art. 25)
y se lo considera como que tiene discernimiento (art. 261, inc.
G), aun siendo menor de esa edad puede tener la madurez sufi-
ciente que justfique ser citado como testigo (remitimos al 4 33);
aunque por supuesto será el juez quien decidirá si tiene que ad-
mitirse o no la declaración ofrecida.
b ) Tampoco se aplicar6 estrictamente el art. 426 del C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nación -en cuanto a los temas de fa-
milia se refiere- respecto de un adolescente mayor de catorce
años. Esto es asf porque, a pesar de contar con esa edad, el
juez lo puede relevar del deber de declarar si lo considera ino-
portuno o inapropiado.
G) En fin, ser6 también inaplicable en los casos familiares
la norma del art. 427 del Cód. Proc. Civil y Corn. de la Nación
que prohibe la declaración de "los consangui?zeos o afines en
linea recta de las partes, ni el cónyuge". Es que, de acuerdo
con el citado art. 711 del Cod. Civil y Comercial, tales parientes
si pueden ser ofrecidos como testigos; sin perjuicio de la even-
tual oposición de éstos, que podrá ser resuelta favorablemente
por el juzgador.
Sin perjuicio de las situaciones puntuales referidas, es indu-
dable que la búsqueda de la verdad -indispensable en todos los
juicios, pero de singular trascendencia en los asuntos de farnilia-
trae consigo la necesidad de un proceso menos formalista; esto
es, con una menor dosis de ritualidad. Asi, verbigracia, una ma-
yor elasticidad en el principio de preclusión, en la admisión de
hechos nuevos y, en general, en todo lo que hace a los temas
probatorios. En tal virtud, entonces, vale la pena reiterar que
no es dable exigir la prueba mecánicamente a quien acciona, sino
ASPECTOS PROCESALES
La informalidad que regira para la resolución de la causas

cuando i n t e ~ e n e nniños, provocará que tampoco los jueces de
la segunda instancia deban atenerse estrictamente a la previsión
del art. 277 del CPCCN que veda al tribunal fallar sobre capítu-
los no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.
Cabe aquí reiterar lo que expusimos en el $ 61 cuando dijimos,
con cita de doctrina autorizada, que se operó en la posmoderni-
dad el desplaxamzento del centro de gravedad del orden jurídi-
co, tras la vigencia prioritaria de los p&xipios de constitucio-
nalidad y d e convencionalidad.
De manera entonces que, en casos de urgencia que no ad-
mitan demora y donde está en juego la salud fisica o psiquica de
niños o adolescentes, la Cámara de Apelaciones -a los fines de
hacer cumplir aquellos principios fundamentales- podrd en de-
terminadas circunstancias no tener en cuenta las regla limitativa
del citado art. 277 del ritual y resolver cuestiones urgentes, a
pesar de que el punto no se haya propuesto ante el juzgado de
primera instancia.
El sustento esencial de lo que se acaba de mencionar es la
efectiva aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño,
quedando entonces desplazadas nomas rituaIes de menor ran-
go. Repárese que el Comité de los Derechos del Niño de la Na-
ciones Unidas -intérprete autorizado de la Convención citada65-
afirmó con énfasis que el Estado, cithdose expresamente a los
tribunales, "estgn obligados a adoptar todas las medidas posi-
bles para dar efectividad a los derechos del niño", para así hacer
realidad el inter4s superior de éste5\ En consecuencia, dado
que toda la materia referida esta invadida por el orden publico,
surge como indudable que cuestiones de orden procesal no pue-
de restringir la actuación del tribunal cuando éste advierte que
están comprometidos derechos fundamentales de personas par-
ticularmente vulnerables, como son los niños. Es que, como se
dijo, "las cosas ya no son como antes. La ley era el metro su-
premo; hoy en dfa lo es la Constitución y los tratados interna-
cionales de derechos humanosMs7.
55 CSJN, 21/5/13, LL, 2013-F-20; id., 27111/12, "Revistade Derecho de Farni-

ha", 2013-11-1; id., 1/8/13,LL, 2013-E-335.
56 Ver obsewación general 5, 2003, $ 9 y 12.
57 Ver HICHTON, LOSj d v m s o adolescentes en el Cddigo Civil y Com+v-
c i a k , LL, 13/4/15, p. 1.
La subordinaci6n del derecho adjetivo al sustancial surge
claramente del art. 706, inc. a, del C6d. Civil y Comercial. AUI
se expresa que "las n o r m a s que rigen el procedimiento
deben ser aplicadas d e modo d e facilitar el acceso u la jus-
ticia, especialmente trathndose de personas vulnerables".
Vamos al ejemplo que nos transmite un caso judicial. El
juicio habia arribado a la Cámara exclusivamente por un tema
de orden alirnentario. Sin embargo, en esos actuados se produ-
cían graves problemas que dificultaban la cornunicacion pater-
no-filial. En efecto, se advirtid la existencia, tras el anAiisis de
la causa, de una grave conflictiva familiar que subyacía al objeto
específico por el que el expediente habia sido elevado a la alza-
da. Por lo tanto, se estimó que correspondia proveer a la
efectiva tutela del niño y que esta protección debia prevalecer
como factor primordial, más allá de cualquier otra ponderación.
Asi las cosas, ante tal panorama, el tribunal ordend, como ur-
gente medida cautelar, que se desarrolle entre padre e hijo un
espacio de revinculación terapéutico llevado a cabo con profe-
sionales psic610gos~~.
66. PRINCIPIO DE MORALIDAD. - El Código Civil y Comer-

cial de la Naci6n consagra el pruincipio de moralidad en el art.
706. Se señala en esa norma que en materia de familia se debe
respetar el principio de "buenafe y lealtad procesal". Esta
directiva coincide con lo establecido en el art. 34, inc. 5 O , ap. IV,
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, que establece como
un deber de los jueces '@revenir y sancionar todo acto con-
trario al deber de lsaltud, probidad y buena fe':
Lo que se exige a las partes, en concreto, es una interven-
ción en el proceso con un contenido ético;en la que no s61o se
evite llevar a cabo acciones que se asocien con la temeridad o
malicia, sino también tener una actuación leal, como por ejem-
plo aportar -se trate del actor o del demandado- todas las prue-
bas que están ai alcance del litigante para el esclarecimiento de
la verdad. Esto significa que el deber que estamos analizando
veda conductas que, sin llegar tal vez a la malicia, puedan
ser interpretadas como de ocultación o de omisi6n deliberada.
Consideramos que los jueces tienen que prestar especial aten-
58 CNCiv, Sala B, 27/5/15,"D., M. D. c/O. A., R. A. síaumento de cuota ali-

mentarian, expte. 47.16512011.
ción a estas cuestiones, pues una de sus principales misiones es

propender a la moraliza cid?^ del proceso.
En concordancia con lo expuesto, el C6digo Civil y Comer-
cial dispone, en el art. gO, que "los derechos deber ser ejerci-
dos de buena fe". El art. 10, por su lado, prescribe que "la ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos" y que se
considera tal "el que excede los limites impuestos por la bue-
na fe, la moral y las buenas costumbres". Agrega después la
norma que "el juez debe ordenar lo necesario para evitar los
efectos del ejercicio abusivo o de la situación juridica abu-
siva u, si cowespondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fgar una indemnización".
Con aplicación de los mismos principios (el de Ia informali-
dad, la tutela judicial efectiva -ver $ 62- y la prioridad del dere-
cho sustancial sobre el procesal) se reafirmó por la Suprema
Corte de Buenos Aires que no corresponde realizar una aplica-
ci6n rigurosa de la perentoriedad de los plazos legales (en el or-
den nacional, ver art. 155, CPCCN) cuando están involucrados
niños; tal como hicimos referencia en el 5 64. Observese que la
indicada Corte local dispuso anular parte de las actuaciones cum-
plidas en las instancias anteriores por no haberse tomado el re-
caudo de correr el respectivo traslado al Ministerio Público de la
Defensa cuando se dispuso declarar desierto el recurso de ape-
lación interpuesto por la progenitora. El fundamento de la
medida es que se privó a ese niño de la posibilidad de que la Cá-
mara de Apelaciones pudiera revisar una sentencia del juez de
grado que le resultaba adversa.
A la luz de la interpretaci6n realizada en el fallo que co-
mentamos, se desprende que no es requisito indispensable que
dentro del plazo legal la defensora de los niños interponga de
manera aut6noma un recurso de apelaci6n cuando esta via re-
cursiva fue intentada por el representante legal del niño (su
madre). Sin embargo, si despues dicha progenitora no inter-
pone en tiempo los agravios (o bien, desiste de la apelacidn),
es un deber del órgano judicial correr nuevo traslado al Minis-
terio Público (a pesar de que se haya agotado el término legal)
para que pueda ejercer su misión de asumir la representación
principal del niño; y ello en los términos que ahora e s t h pre-
vistos en el art. 103 del C6d. Civil y Comercial de la Nación. Es
que el inc. b, de esta norma, prescribe que la actuaci6n del rnen-
cionado Ministerio es principal "cuando los derechos d e los re-
presentados estan comprometidos, existe inacci6n de los
representantes".
Como bien sostuvo la Suprema Corte de Buenos Aires, re-
sulta inadmisible cerrarle las puertas al Ministerio Público cuan-
do se anoticia que el representante legal del niño (en el caso, la
madre) no ha ejercido o completado en tiempo oportuno la ape-
lación respectiva. Vale decir, se le debe conferir la oportunidad
a aquel Ministerio de suplir la omisi6n incurrida por la proge-
nitora "cuando conoce el defecto del obrar del otro", no obstan-
te que formalmente haya transcurrido el plazo legal. Se consi-
deró por el tribunal que el principio de la tutela judicial efectiva
habilita "el enfoque de los derechos humanos con perspectiva
de infancia", y ello para no convertir a las reglas de protec-
ción de esos derechos "en fórrnulas vacías de contenido que no
tengan ningún efecto en la práctica". Se destac6 en ese senti-
do la importante función del Ministerio Público como "una he-
rramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad de los niños"
(remitimos al 5 4, apdos. a , b y c)~~.
9 67. I N ~ P E D I AYGPROCESO
I~N A T R A V ~ SDE AUDIENCIAS. - El
art. 706 del C6d. Proc. C i d y Com. de la Naci6n establece como
otra de las reglas de procedimiento en asuntos de familia la de
la "oratidad". Nos apresuramos a sostener que, a pesar de la
vigencia de nuestro tradicional proceso civil escrito, la mentada
indicación es susceptible de ser cumplimentada por nuestros jue-
ces acudiendo a la herramienta de las audiencias. Es que lo
que el Código pretende -al hacer referencia a la oralidad- es a
la revalorización de las audiencias con los involucrados por so-
bre el principio escriturariom-
Lo que se persigue, en suma, es que los tribunales de fami-
lia acudan a la inmediación, a la justicia de acompañumien-
to, lo que les permitirá conocer acabadamente el juicio mientras
se va desarrollando, y no en la oportunidad de dictar sentencia.
Los jueces asi se acercar6.n a la verdad real; la virulencia del
proceso quedará neutralizada; se tendrá mayor probabilidad de
arribar a una soluci6n justa; y, en fin, se ganar6 en celeridad.
59 SCBA,22/4/15, "M., M.N. d. C.", U , supl. Constitucional, agosto 2015, no 5,

p. 73.
Ver HEMRA, en L O R E N Z E(&.),
~ Código Civil y Comercial de la Naci6n.
Comentado, t. IV, p. 569.
ASPECTOS PROCESALES
Por supuesto, el perfil de juez al que nos estamos refiriendo es

el de un ser protagonista, con iniciativa, que conozca personal-
mente a las partes, dialogue con ellas y, como antes lo puntuali-
zamos, que se encuentre comprometido con los resultados de su
decisión.
Es fundamental, en la medida de lo posible, no ceñirse ex-
clusivamente a la vía escrita y adoptar de un modo fluido un sis-
tema de audiencias, las que -insistimos- pueden tener lugar no
obstante la normativa actual del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nación; comportando una suerte de oralidad actuada, dicho en
el sentido de que, ante la comparecencia de las partes, se levan-
tar& un acta con las manifestaciones volcadas en dicho actoe1.
Será precisamente todo lo actuado en ese encuentro, con el co-
rrespondiente auxiIio interdisciplinario, lo que permitir& al juez
contar con elementos valiosos para su decisión. Es que la con-
ducta desplegada en el acto por las partes y sus letrados, las
actitudes y los gestos, le permitirá a aquél -mediante la per-
cepción inmediata a través de sus sentidos- tener una visión
amplia, humana y cercana a la realidade2.
Sin hesitación, es en un regimen de procesos p o r audierzr
cim, donde el magistrado se instalará en el centro de la escena
conflictiva, con una dinámica diferente, tras la interrelación
entre el sistema familiar y el judicialE3. Entendemos que ello
debe ser asi aun ante los tribunales de alzada, pues no adverti-
mos de que manera puede revisarse un caso de familia si los
jueces a cargo de la sala interviniente han dejado de lado la re-
gla de la inmediacion. Lo diremos con más precisión: puede
resultar admisible que la cámara no convoque a las partes en si-
tuaciones muy prístinas y terminantes que no generan dubita-
ción alguna en lo que corresponde resolver, sobre todo si se
trata de confirmar la decisión del juez de grado. Empero, si
estamos ante casos complejos que no aparecen del todo claros
y, para colmo, se trata nada menos que de modzfzcar lo decidi-
si Ver BETCMKDJIAN, Aspectos procesales m el W e c t o , "Compendio Jurídi-

co", no 70, p. 154 y siguientes.
Ver FALC~N, S familia m el Progecto del Cddigo Civil 21
LOS~ W C ~ S O de
Comercial, "Revista de Derecho Pnvado y Comunitario", 2012-2-4 19; GUAHNON, Me-
didas cautehres m el derecho de familia, p. 51 y 52.
Ver GoNZA~EZDE VIGEL,El m1 del juez de fumilh la el derecho progectu-
do, "Revista de Derecho Privado", no 6, p. 64.
do en el fallo apelado, habría que sostener que, en principio, el
contacto directo jueces-partes deviene inevitable.
Desde otra perspectiva, cabría decir que -como es sabido-
la relación inmediata y personal entre el judicante y los justicia-
bles (con sus abogados) traerá aparejada una moralzzaci6n del
proceso y erradicar5 las prácticas obstruccionistas y dilatorias,
que en su exacta dimensi6n conocen los profesionales de la rna-
tricula. Así, la lealtad, probidad y buena fe tendrán grandes
posibilidades de un cumplimiento efectivo. Asimismo, la inrne-
diación y las audiencias favoreceran la solución de los diferen-
dos, que muchas veces no se puede lograr por el limitado e indi-
recto contacto que impone el procedimiento escrito.
La inmediación, sin duda, tiene estrecha vinculación con el
principio de celeridad, al que nos referiremos en el 3 69. La re-
ferencia a un caso servirá de ejemplo a nuestra postulación. En
una familia, obviamente en crisis, cada uno de los padres, por pro-
pia decisión, retenía injustificada y reiteradamente al hijo común,
en violacidn a lo oportunamente establecido; situacidn que había
determinado la orden judicial para se procediera a la restituci6n del
niño. Arribado el expediente -tras un recurso de queja- a la cá-
mara de apelaciones, ésta hizo hincapie en destacar que el centro
de vida de aquél "ha sido objeto de modificaci6n en, al menos,
cuatro ocasiones durante su corta vida; a lo que se añade que
ambos progenitores han incurrido en la grave inconducta de acu-
dir a las vías de hecho para atribuirse el cuidado personal del
niño; todo lo cual exige una urgente y firme intervención de la
magistrada interviniente, a la luz del principio de inmediación".
En función de lo narrado, se encomendo entonces a la jue-
za de primera instancia que, una vez cumplida la restitución or-
denada, "cite en el menor tiempo posible al niño E. A. para
mantener una entrevista con él", y poder adoptar "todas las me-
didas que considere necesarias para la resolución de fondo de la
cuestión. Por supuesto, ello tiene que ser asi con la premura
que el caso exige; sobre todo teniendo en cuenta que el respeto
por las resoluciones judiciales (dictadas por los jueces u homo-
logadas por ellos) es un valor en sí que debe exhibirse ante los
niños -la humanidad en ascenso- en la inteligencia de que el
todo vale tiene que ser desterrado del imaginario social"64.
CCNCiv, Sala B, 8/3/14,"R. de Queja no 2 CM.,L. E. $/tenencia de hijos",

expte. 92.334.
ASPECTOS PROCESALES
68. AUTOC~MPOSICI~N. - Resulta atinado que, en virtud de

las ideas contemporáneas, se favorezca la autocomposición; vale
decir, la soluci6n negociada de los conflictos familiares. Es ver-
dad que todo lo que ha sido materia de acuerdos tiene que ser
privilegiado, ya que son preferibles a la solución impuesta "des-
de afuera" porque en aquéllas el acatamiento a lo pactado es en
esencia por obra de la propia voluntad del justiciableeb. Con
acierto se sostuvo que un buen juez patrimonial se distingue por
la sabiduria de sus sentencias; en cambio, el mejor juez de fami-
lia es el que no llega a dictarlas, el que consigue atenuar la ene-
mistad y componer los d i f e r e n d ~ s ~ ~ .
El Código Civil y Comercial contiene numerosas disposicio-
nes que hacen referencia a la autocomposici6n; esto es, a la so-
lución negociada de los confiictos familiares. El detalle respecti-
vo lo realizamos en el 130, al que remitimos.
El art. 706, inc. a, del C6d. Civil y Comercial de la Nacidn,
indica al respecto que se tiene que facilitar "la resolucidn pac@
ca de los conlfZictos". Si bien es cierta la observación de que esta
expresión, en su sentido literal, incluye también al dictado de
las sentenciasm, no parece menos veraz que el espiritu que ins-
piró la redacción de la disposición es impulsar al juez a poner fin
a la confrontaci6n existente entre las partes; y para obtener ese
objetivo no hay otro medio que conseguir que los propios liti-
g a n t e ~logren -con la ayuda del tribunal- la solución de sus dispu-
tas. Diversas normas del referido ordenamiento impulsan la au-
tocornposición, como los arts. 641, incs. b y e; 643; 651, y 655.
Parece indudable que el acercamiento de las partes, el
restablecimiento de la comunicación quebrada y la importante
labor de limar las diferencias hasta donde sea posible, ha sido
considerado por el legislador como un elemento primordial.
Como bien se dijo, muchas veces se torna indispensable la mira-
da externa de un tercero imparcial, lo cual ayuda a los litigantes
a reconsiderar sus posiciones. El tribunal suele jugar aqui un
rol de primer orden, pues tratará de aclarar a los contendientes
cuáles son en verdad sus intereses reales, qué opciones se le
KIELMANOVICH, h c s s o s de familiu, p. 20.

BOSSERT,La mujer y el d e r e c h de familia, LL, 1993-C-634.
67 KELMANOVIGH, El proceso de familiu m el Progecto &E Cddigo Civil
C-kl de Ics. N-, U ,2012-D-1390.
presentan, las ventajas que se obtendrán con la solución del con-
flicto, e t ~ 6 t e r a ~ ~ .
Sin embargo, debe advertirse que cuando los padres cele-
bran acuerdos en relación a los hijos, no lo hacen en el ámbito de
su autonoda de la voluntad, sino gestionando intereses de otros
(ver 5 92). Con ello queremos decir que lo que es materia de
los convenios no tendrá efecto vinculante alguno para el juez,
quien deberá analizar si lo propuesto por los adultos responde
en la realidad al mejor interés de los hijos en cuesti6n; en aten-
ción a que se estará en el terreno de los derechos indisponz-
bles. Por lo demás, tal ha sido el criterio de las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario, en 2003.
No cabe duda, como bien se puntualizo, que en los procesos
de familia el juez cumple una función tuitiva que le impone par-
ticipar activamente acompañando a las partes en la búsqueda de
la mejor solución del problema que los afectaBg. Véase que el
Código Civil y Comercial impulsa a los progenitores -que obvia-
mente están en conflicto- a presentar un plan de parentalidad
relativo al cuidado del hijo; disponiéndose, además, que aquellos
deben procurar la participación del niño involucrado, tanto en la
elaboracion de dicho plan como en su modificaci6n. Es verdad
que, de algún modo, la autocomposición es una tendencia arrai-
gada en nuestro país desde la implementación de la ley de me-
diacion (remitimos al § 49 y siguiente^)^^.
En síntesis, favorecer la autocomposición conlleva a la bien
denominada justicia de acompañamiento, que constituye una
nota esencial de los procesos de familia (remitimos al 61). El
Codigo Civil y Comercial contiene numerosas disposiciones que
hacen referencia a la autocomposición; esto es, a la solución
negociada de los conflictos familiares. El detalle respectivo lo
realizamos en el 9 130.
0 69.
CONCENTRACI~N, CELERIDAD Y SEGURIDAD JUR~DICA.-
Constituye una evidente denegación de justicia Ia lentitud de los
Ver F ~ NLos, procesos de familb en el Bogecto del Cddigo Civil y

Comemiul, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-2-419 y 420.
(m),Código Civil s/ Comercial de la iYa-
en LORENZETTI
Ver HERRERA,
ci&n. Conzentado, t. iV,p. 558.
70 Ver AZPIRI,en BUERES(m),Cddigo Civil y C o m de~ la Nmidn.
Analizado, comparado y c m o r d a d o , t. 1, p. 457.
ASPECTOS PROCESALES
procesos, y es verdad que esa morosidad afecta los derechos

humanos. Por eso, habrá que arbitrar los medios para otorgar
celeridad al trámite de los juicios, por lo cual un requisito esen-
cial será el debido respeto al principio de concentración de las
actuaciones y la aplicación en plenitud del principio de economía
procesal. En cumplimiento de dichas pautas se deberá realizar
toda la actividad procesal en uno o pocos actos o audiencias,
logrando además la simpl~icaci6nde los trámites procesales;
para lo cual se requerir6 un tribunal atento a que no disponga
traslados innecesarios, que neutralice las peticiones dilatorias,
que supla omisiones, que sanee el procedimiento, etcétera7'.
De todas maneras, es evidente que el requisito fundamental
de la celeridad no tiene que ser obtenido a cualquier precio.
E s que la celeridad debe necesariamente regir en un ámbito
donde, al mismo tiempo, se preserve la bilateralidad, la garantía
de defensa en juicio y el debido proceso. Si bien a los niños y
adolescentes les asiste el derecho a la protección especial y a
su tutela en sentido real (ver 4, ap. b, y 6 2 ) , cabe rechazar la
instauración de una ideología pseudotutelar que aspire al arnpa-
ro de aquéllos al precio de la afectación de las garantias consti-
tucionales. Con esta mira, reprobamos la propuesta dirigida a
modelar un sistema judicial que comporte una restricción a los
citados principios y defensas en pos de "determinar la realidad
de la situaci6n y de movilizar a la
Somos de la opinión de que el imperium judicial, con muy
amplias facultades, deviene indispensable para el perfil del juez
activo que se pretende. Sin embargo, si a ese imperium no le
adicionamos la simétrica imposición a la judicatura de respetar
las garantías constitucionales, estaremos a un paso del autorita-
rismo, que no es propio de los regímenes democrAticos. Es que
la tarea, como se postula, de "concretar el derechonr3,provoca-
xia el efecto de arrasar con él.
7l Ver GUAHNON,Medidas cautelares m el derecho de familia, p. 58 y 59.

T2 La posicidn que no aceptamos en el texto es postulada por CARDENAS,
cuando seííala que, en aras de construir el esquema diseííado, "la defensa en juicio
y publicidad cederán" (Rejleximes sobre b interdisciplinario g lo intersfstdmi-
co, con aplicacih a los juxgados de familia otras- imtitmiolzgs, "Derecho de
Familia", no 3, p. 76).
CARDENAS,R e f l e m sobre lo i W i s c Z p I i m r L o u lo .inters2sC&ico, con
apllicacidn a los juzgados de familia 21 otms irtstitucioms, "Derecho de Fami-
En el sentido referido, podría presentarse un punto de tm-
sión entre la celeridad de los procesos y la seguridad jurídica;
ello en tanto la primera puede comportar una mayor superficia-
lidad o fragrnentariedad en la sustanciación y conocimiento de
las causas. Partiendo del criterio de que un principio a aplicar
es el de favor por el trámite más breve, parecería obvio que -de
tener lugar- traer6 como consecuencia ciertas restricciones en
la proposicion de defensas, pruebas y recursos. Ahora bien,
por otro lado, si nos atenemos al principio de la seguridad juri-
dica, sin duda éste exigirá un debate exhaustivo de la relacidn
juridica, con una acentuacion del principio de contradi~ci6n~~.
De aquí se desprende la tension que acontece entre una y otra.
Reparemos en que el art. 710 del Cód. Civil y Comercial prescri-
be que "los procesos de familia se rigen por los principio de li-
bertad, amplitud y flexibilidad de la prueba''. El quid, pues,
consiste en encontrar el adecuado equilibrio entre los distintos
principios en juego .
Como quiera que sea, y r d s alla del equilibrio deseado, los
procesos de familia que afectan a niños -y sin perjuicio de res-
petarse las garantias constitucionales- tienen que conducirse
con una excepcional diligencia s/ celeridad y, en este aspecto,
se han de distinguir -claramente- de los otros trámites procesa-
les. Este aserto fue destacado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la que con énfasis señal6 que los procedi-
mientos administrativos y judiciales que conciernen a la protec-
ción de los derechos humanos de personas menores de edad de-
ben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales
por parte de las autoridades. Es que el mero transcurso del
tiempo (p.ej., en los casos en que se debate q u i h debe ejercer
el cuidado personal del hijo), y la consecuente dilación de los
lian, no 3, p. 76. Sobre la necesidad de preservar el debido proceso y la defensa

en juicio se pronuncian KEMELWERDE CARLUCCI, %nczpiOS pmcesaks g tribu-
les de familiu, JA, 1993-JV-676, y FERNANDEZ DE Crsrnornm~, Algunas c o M m
ciolzes sobre el z n f o m social, equipo intem?isciplinario, p m e b a de oficio s/
el principio de contradiccidn, ponencia en el IX Congreso Mundial sobre Dere-
cho de Familia, celebradas en Panamá en 1996. Ver, tambien, las conclusiones
del VI1 Congreso Mundial sobre Derecho de Fanzilia, que tuvo lugar en El Saiva-
dor, en 1992, y las del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, celebradas
en Panamá,en 1996.
74 Ver KIELMANOVICH,Procesos de familia, p. 31, y El proceso de famdb en
el Proyecto del Cddü~oCjvil y Comercial de la Nmidm, LL, 2012-D-1390.
ASPECTOS PROCESALES
procedimientos, podría determinar el caract er irreversible o irre-

mediable de la situación de hecho y volverse por lo tanto perju-
dicial para los intereses de los niños75.
Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las per-
sonas en condiciones de vulnerabilidad dispusieron que corres-
ponderá favorecer "una mayor agilidad en la tramitación del
proceso, disminuyendo los efectos del retraso de la resolución
judicial sobre la situación de las personas en condición de vul-
nerabilidad" (regla 35). Por su parte, la regla 38 determina
que "se adoptarán las medidas necesarias para evitar retrasos
en la tramitación de las causas, garantizando la pronta resolu-
ci6n judicial, asi como una ejecución rftpida de lo resuelto.
Cuando las circunstancias de la situaci6n de vulnerabiIidad lo
aconsejen, se otorgará prioridad en la atención, resoluci6n y
ejecución del caso por parte de los órganos del sistema de jus-
ticia".
Urge dar cumplimiento a las directivas emanadas de los or-
ganismos internacionales. En ese sentido, en un juicio donde
se discutía un tema de competencia en relación al juez que de-
bía intervenir en un trámite sobre cuidado personal del hijo, la
Corte federal advirtió que en las actuaciones que tramitaban
ante el Tribunal de Familia de la provincia de Forrnosa -a cuyo
favor resolvfa la competencia- habfa ya transcurrido mds de tres
años de su iniciación sin que la cuestión quedara definida. En
tal virtud, dicha Corte dispuso que ese tribunal "deber8 adoptar
-con cargcter de urgente- las medidas que resulten necesarias
para agilizar el tramite de la causa"75.
En otro trámite judicial, mucho mas grave, habían aconte-
cido demoras inconcebibles en la tramitación de la causa en per-
juicio de niños que se hallaban institucionalizados. En efecto,
en el caso transcurrieron nada menos que el increíble tiempo de
doce años para decidir la situaci6n de aquéllos. RepArese que
la Cámara de Apelaciones demoró ocho años para dictar sen-
tencia, a los que se sumaron los cuatro años que pasaron para
que la Suprema Corte bonaerense dictara la decisión definitiva.
Es verdad que los tiempos de la infancia no admiten dila-
ciones, porque no son los mismos que el que transcurre para los
75 Corte IDH,27/4/12,"Forner6n e hija c/Argentina", U ,2012-E-253.

76 CSJN, 23/4/13,"B. F. C/C. S.", JA, 2013-111-106.
adultos. La demora ocasionada en el caso comentado, como se
dijo, causa desazón por su impresionante crueldad. Claro está
que no admite discusi6n que la invocaci6n del cúmulo de tareas o
la congestión excesiva por la acumulaci6n de expedientes, no
son m8s que meros pretextos que no alcanzan siquiera la cate-
goria de excusas. Estamos convencidos que, por más que se
invoque el interes superior del niño en las sentencias, al pasar
tiempos tan exageradamente prolongados, lo que sucede en la
realidad es que para nada se ampara ese interés superior, sino
todo lo contrario. Con relación a esos niños (y despues adoles-
centes), con demasiados periodos extensos de internación, la
cruda verdad es que se les ha sobredimensionado su padeci-
miento. Hay que admitir que en casos como éstos, por una res-
ponsabilidad y ornisi6n de la justicia, los niños permanecieron
inrnersos en una situación de incertidumbre respecto de su per-
tenencia e identidad familiar. La gravedad ha sido mayúscula77.
70. PRIVACIDAD DE LOS PROCESOS DE FMIWA. - El art. 706

del Cdd. Civil y Comercial establece que "el proceso e n mats-
ria de familia" se rige por el principio de "acceso limitado al
expediente". Esta norma se explicita en el art. 708, el cual
prescribe que "el acceso al expediente en los procesos de fa-
milia está limitado a las partes, sus representantes 3 letra-
dos g a los auxiliares designados en el proceso". Cuando
estas actuaciones se ofrezcan como prueba en otros tribunales,
dicho precepto señala que sólo "se debe ordenar s u remisidn
si la finalidad de la petición lo justifica g se garantiza su
reserva". En otras disposiciones específicas, el citado Código
hace referencia también a esta cuesti6n. Véase que el art. 617,
relativo a las reglas a aplicar en el procedimiento de adopcibn,
señala en el inc. e que "las audiencias son privadas y el ex-
pediente, reservado".
He aqui entonces un rasgo diferencial con los procesos co-
munes en los que se aplica el principio opuesto; esto es, el de
la publicidad. Repárese que el art. 125 del C6d. Proc. Civil y
77 SCBA, 27/4/11, "A., J. M. A,, y otros", y los siguientes comentarios a este

fallo: JAUREGUI, La opznzdn de los niños, un proceso cldnico; u m respuesta res-
taumdora que mpodem a los w'etos .uktimas del aba7Edrmo parental 9 &
El tiempo como factor a% respeto al interés
n e g l i g e m i m estutales, y SCHNEIDER,
superior del n.iño, "Derecho de Famiiia", 2011-V-75 y siguientes.
ASPECTOS PROCESALES
Com. de la Nación dispone como regla que las audiencias "se-

run pziblicas, bq.0 pena de nulidad''. No obstante, la misma
norma seguidamente establece que dichos comparendos se cele-
brarán "a puertas cerradas" cuando podria afectarse el dere-
cho a la intimidad de las personas. Por otra parte, el art. 164
del mencionado Código regula que si la sentencia afectare la in-
timidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán
eliminados de las copias para la publicidad. A su vez, en lo que
hace al traslado de la demanda, el art. 139 ordena que las co-
pias serán entregadas en sobre cerrado si se tratare de ' ~ u i c i o s
relativos al estado y capacidad de las personas" o cuando se
"pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas"78.
Asimismo, el art. 64 del reglamento para la justicia nacio-
nal, dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esta-
blece las excepciones a lo que dispone el art. 63 en materia de
revisación de expedientes; que, en general, permite su consulta
por cualquier profesional aunque no intervenga en el juicio y
tambien por los periodistas. En aquel dispositivo se indica que
la habilitación referida para el examen de las actuaciones no se
aplicará a las que tengan carácter reservado, las relativas a las
cuestiones de derecho de familia, y en las que su reserva se
haya ordenado especialmente.
En lo que respecta al ámbito de la Justicia Nacional en lo
Civil, la acord. 922 de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo C i d , del 10 de noviembre de 1994, dispuso que en los pro-
cesos de familia s61o podra darse información a las partes y a
los profesionales intervinientes. Este mecanismo restringido se
mantuvo por la acord. 24 de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacion, dictada el 21 de agosto de 2013, en cumplimiento de
la ley 26.856. En dicha acordada se delegó en el tribunal del
que emane la sentencia adoptar los resguardos legales que co-
rrespondan en orden a la tutela de los derechos personalisimos.
En esa inteligencia, y tal como se venia practicando, los juicios
de índole familiar se encuentran ubicados en el tercer nivel de
acceso por Internet al sistema de Consulta de Causas Judiciales;
en el que se requiere que el ingreso al expediente se realice por
medio del usuario y contraseña; único medio por el cual se pue-
de concretar la consulta por vía electrónica.
Ver ~ L M A N O V ~ C HEl, pruceso de fam.üiu en el m e c t o del Cddigo Civil

~ l la NUC&Z, U ,2012-D-1390.
8 C o m e r ~ i de
Todo el mencionado esquema restrictivo, en el que se inclu-
yen las limitaciones previstas por los referidos arts. 706 y 708
del Cód. Civil y Comercial, constituye una excepción al principio
procesal de publicidad. Se persigue el objetivo de proteger la
intimidad, la imagen y los datos personales de las personas invo-
lucradas; muy en particular, de los niños y sujetos con capaci-
dad restringida. Constituye, pues, un principio rector de gran
trascendencia, en atención a que la vida intima de las personas
-sus grandezas y pobrezas; sus afectos y desencuentros- se ven-
tilan en estos procesos7g.
Una vez m8s se observa aqui una situaci6n de tensi6n entre
el derecho a la intimidad, por un lado, y la necesidad de difun-
dir las sentencias judiciales, por el otro. Sobre el punto, pensa-
mos que de ningún modo puede invocarse la privacidad para
oponerse a la difusión de un fallo, lo cual resulta fundamental
para la formación de la jurisprudencia y, consecuentemente, para
la buena administración de justicia. En todo caso, si resultare
indispensable, habrá que tomar los recaudos -al darse a publici-
dad las sentencias- no s61o de la eliminación de los nombres
sino también de cualquier otro dato que permita la identifica-
ción del afectado.
Las antes mencionadas Reglas de Brasilia dedican varias dis-
posiciones a este delicado tema. La regla 80 indica que "podrá
plantearse la posibilidad de que las actuaciones jurisdiccionales
orales y escritas no sean públicas, de tal manera que solamente
puedan acceder a su contenido las personas involucradas". La
regla 82 especifica que "en todo caso, no debe estar permitida
la toma y difusión de imágenes en relación con los niños, niñas
y adolescentes, por cuanto afecta de forma decisiva a su desa-
rrollo como persona".
La regla 83, dedicada a la protección de los datos persona-
les, dispone que "se velará para evitar toda publicidad no de-
seada de los datos de carácter personal de los sujetos en con-
dición de vulnerabilidad", y la regla 84 señala que se prestará
especial atenci6n cuando "los datos se encuentren en soporte
digital o en otros soportes que permitan su tratamiento auto-
matizado".
79Ver DELOS S m , LOSproc~sosde familia m el Proyecto de Cddigo C.G

vil Comercial, "Revista de Derecho Privado", no 6, p. 26; GUAHNON,
M e d b
cautelares m 81 dBrecho de familia, p. 53.
ASPECTOS PROCESALES
71. ESPECIALIZACI~N E INTERDISCIPLINA. - El art. 706,

inc. b, del C6d. Civil y Comercial de la Nación, especifica que
"los jueces ante los cuales tramitan estas causas [las de fami-
lia] deben ser especializados y contar con apoyo multidisci-
plinario". Otras normas de este ordenamiento tanbien hacen
alusión a la cuesti6n, como el art. 31, inc. G, relativo a las res-
tricciones a la capacidad. Alll se establece que "la interverzr
ción estatal tiene siempre caructer interdisciplinario, tanto
e n el tratamiento como en el proceso judicial". Por su lado,
el art. 642 -atinente a las discrepancias que se pueden presen-
tar entre los progenitores en lo que hace al ejercicio de la res-
ponsabilidad parental- faculta al juez a "ordenar medidas de
intervención interdisciplinuria".
Como acertadamente se señaló, el tema de la especializa-
ción involucra dos aspectos. Uno, es reservar a los tribunales
de familia todo lo que se refiere a los conflictos de este orden; o
sea, problemas planteados entre los cónyuges, cuestiones de fi-
liación, adopción, relaciones paterno o materno-filiales, etcgtera.
El otro aspecto apunta a la idoneidad técnico-jurídica que se
exige a los profesionales que trabajan en estos quehaceres; y no
s61o en el terreno teórico sino también, y fundamentalmente, en
la práctica; esto es, en el derecho vivo80.
Una prueba m8s de la tendencia hacia la especialización es
la regulación de la mediación prejudicial obligatoria, conforme
a la ley 26.589 (remitimos al § 49 y siguientes). Obsérvese que
el art. 31 regula de manera diferenciada la mediaci6n familiar; el
art. 33 exige la capacitacion especifica de los mediadores de fa-
milia; y, en fin, se requiere también -a los que pretenden su ins-
cripción en el Registro de Mediadores Familiares- que se acredi-
te una mayor formación en la materia (art. 27, decr regl. 14671
ZOll).
En cuanto a la interdisciplina, es evidente que en nuestros
dias no resulta posible desarrollar un proceso de familia, al rne-
nos cuando hay niños afectados, sin la necesaria colaboración
de los profesionales que desempeñan su labor en ámbitos que
no son los jurídicos. Es de destacar que, precisamente en la
posmodernidad, es donde se asiste a una profunda transforma-
ción de la lingüística, lo que sitúa a las ciencias sociales en un
DE ms SANTOS,
m Ver LOSprocesos de familia en el Progecto de Cddigo Ci-
vil Comercid, "Revista de Derecho Privado", no 6, p. 28 y 29.
plano de entrecruzamiento, de tal modo que actualmente no pa-
rece plausible abordar con seriedad ninguna de las disciplinas
humanas y sociales si se las enfoca como campos epistemológi-
cos aut6nornos. Es el fenómeno de la interpenetración8'.
En tal sentido, se han tornado insuficientes las fórmulas
abstractas y el puro anaclisis I6gico-formal. Se exige, adernfis,
una correlación concreta con las disciplinas extrajurídicas, pues
el excesivo formalismo del derecho lo aparta de la realidad a la
que se aplica. Es indispensable, como claramente se graficó,
"abrir ventanas" hacia las demás cienciass2. Por supuesto que
no existe en esta actitud un intento de extrapolar categorías,
sino que -antes bien- se trata de utilizar los recursos que los
avances del pensamiento ponen a disposición de todas las per-
sona@, en la inteligencia de que la soberbia del saber específico
conduce a reducciones empobrecedorass4. En suma, deviene in-
soslayable un trabajo colectivo y multidisciplinario: tomar con-
tacto con los conocimientos y conclusiones que ofrece la psico-
logia, el psicoanCilisis, la sociologia, la antropologia, la etnología,
los estudios sistémicos familiares, etcétera.
Por lo pronto, no creemos adecuado que, en el proceso de
familia, el juez cumpla su función aisladamente, sino que tiene
que presidir un equipo integrado por profesionales especializa-
dos, como ser asistentes sociales, psiquiatras, psic6logos, tera-
peutas familiares y psicoanalistas en niños. Ello permitir&inda-
gar -tras el pedido metafórico- la naturaleza de los verdaderos
conflictos, con una comprensión mAs abarcadora de los proble-
mas sometidos a su conocimiento, lo que conllevará a la adop-
ción de resoluciones más justas y que se compadezcan con la
realidadg6.
Para decirlo en pocas palabras, no es dable ignorar la di-
mension psicoldgica que hay tras los conflictos familiares. Por
Ver A L B E R-~MÉN~Ez,Ld familia en la c?+sis de l

a m o d e r n W , p. 56.
82 DE TRAZEGNIES,El derecho civil ante la, posmodemzzdad, JA, 1990-1-653.
83 ORTEMBERG, La mqjer p la N, p.115.
GROSMAN - MESTERMAN a familh, p. 23.
- ADAMO,V w h i u en l
$6 MORELLO,Familia firisd.iccidla Hacia u m tarea intsrdiscipliriaria,
JA, 1990-TV-879;CARDENAS,La famzlia y el sistema jud.icial, p. 26, 30, 61, 89,
104, 120, 135, 137 y 140, y Rflexiuws sobw lo in.lerd.iscipIirnm0 y lo intersis-
i%m~o,con apl.icacz&n a los jwgados de famQia y otms imtitudows, "Dere-
cho de Familia", no 3, p. 67.
ASPECTOS PROCESALES
lo tanto, consideramos atinado que se trabaje desde la interdis-

ciplina para la dilucidación y solución de los problemas que
motivan la intervención del tribunal; precisamente para que no
desborde a las partes adultas y se termine afectando a los hijos.
Es cierto que, mediante la cooperaci6n terapéutica, tendremos
la posibilidad de reducir la agresi6n circulante y -como se dijo-
dar paso a la palabra y a la escucha86.
En resumidas cuentas, con acierto se resalt6 que el dere-
cho, a secas, no es la única alternativa para la soluci6n de los
problemas legales de índole familiar. Se impone dejar de lado
las visiones unidireccionales y las lecturas lineales que compor-
tan una visión fragmentada, parcial e incompleta del conflicto.
Es verdad que los compartimientos estancos y el encierro con-
ducen a la muerte del conocimiento. Se impone el trabajo in-
terdisciplinario en el que interviene el intercambio, la coopera-
ción entre las distintas disciplinas, e1 diálogo y la interacción
recíproca; lo cual debe ser así en atención a que una misma rea-
lidad puede tener miradas diferentes segdn el Clngulo y la pers-
pectiva en el que se ubique el observadors7.
Las antes citadas Reglas de Brasilia disponen que "se adop-
tarán medidas destinadas a la especializaci6n de los profesio-
nales, operadores y servidores del sistema judicial para la aten-
ción de las personas en condición de vulnerabilidad" (regla 40).
Asimismo, en relación a la interdisiciplina, se destacó "la impor-
tancia de la actuación de equipos multidisciplinarios, conformados
por profesionales de distintas áreas, para mejorar la respuesta
del sistema judicial ante la demanda de justicia de una perso-
na en condicidn de vulnerabilidad (regla 41).
5 72. ALCANCE
DE LA LABOR INTERDISCIPLINARIA, CUESTIO-
NAMIEIVTOS. -Ya puntualizamos que el auge de la interdisciplina
responde al proceso posmoderno de la interpenetración;por el
cuaI se quiebran los parárnetros rígidos entre las ciencias huma-
nas y sociales, habilitando un intensivo enriquecimiento entre
ellas. Sin embargo, a pesar de la pertinencia de la labor inter-
disciplinaria, se han formulado algunas objeciones en lo relativo
Ver E'ERNANDEZ LARRAvIDE, SeruZCiO de asistemia psicológica a los j u z g a

dos de fdmilia, LMctualidad, 14i7/11, p. 1.
La ifiterdiisciplim como hermmhta & decisiún j u d m l ,
97 Ver HUSMI,
EL PROCESO DE FAMILIA QUE INVOLUCRA A LOS N ~ O Y
S LA COMPETENCIA 201
a su operatividad concreta en el área judicial. Desde una aris-

ta, se alertó sobre el riesgo de que psiquiatras, psicólogos, asis-
tentes sociales, etcetera, dictaminen, no según el saber cientifico
de su profesión, sino incorporando como ingrediente sustancial
la propia concepcidn de sociedad y familia que tienen para sí.
Se señaló, ademAs, que serian cuestionables los "tests que ver-
san sobre el mundo intrapsiquico de las partes", y que los infor-
mes sociales permiten dividir a los miembros de la familia "en
buenos y malos"88.
Desde otro enfoque, se resaltó que muchas veces en los in-
formes elaborados por los peritos psicólogos, psiquiatras o asis-
tentes sociales, se presentan como conclusiones indubitables
diagnósticos que sólo son admitidos por determinada corriente
de pensamiento y rechazados por otras. En consecuencia, a
raiz de ello, se vuelcan en las experticias afirmaciones dogmgti-
cas que luego son elevadas "al rango de una norma jurídica indi-
vidual de un valor similar a la ley", con olvido del carácter
"blando" de estas cienciasa9.
En primer lugar, planteamientos como los comentados obli-
gan a partir de una premisa previa y obvia: que al derecho lo
aplica el juez y no el auxiliar uiterdisciplinario. En segundo
término se tiene que poner de relieve que si a quien se le ha
encomendado un estudio no tiene en cuenta en su dictamen
-desapasionada y asépticamente- el saber cientifico de la mate-
ria de su incumbencia, incurre sin rodeos en un incumplimiento
del deber, que puede incluso generarle las correspondientes
sanciones. AdviGrtase que el experto no fue convocado para
que informe al juez acerca de sus subjetivas concepciones ideo-
lógicas o filosóficas, sino sólo para comunicar un conocimiento
técnico de la 6rbita de que se trate. Desde luego, mayor repro-
che merecerá el profesional designado que engaña al tribunal y
asienta como válidas e incuestionables conclusiones divergentes
y opinables. En definitiva, es un asunto de idoneidad, pues re-
sulta innecesario advertir al juez que la psicologia o la psiquia-
tría, verbigracia, no constituyen ciencias exactas.
Cultums en pugna: rep-es*

CARDENAS, juzgados de familia., LLAc-
tualidad, 19/11/96, p. 1.
89 Ver DILELLA,Procedimiento fumiliur: .interdisciplinu o transdkcipli-
m, ponencia en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panama,
1996.
ASPECTOS PROCESALES
Sobre el tema, corresponde que nos remitamos a lo se ex-

puso en el § 3, en el que se destacó que se debe dar debido
cumplimiento a1 art. 472 del CPCCN -explicación por los peritos
de las operaciones tecnicas realizadas y de los principios cienti-
ficos en que se funde- y que merecen ser descalificadas como
tales las experticias que no cumplen esos requisitos; y cuan-
do lo supuestamente "dictaminado" por el idóneo esta solo basado
en los dichos de las partes, en inferencias personales y en afirma-
ciones de orden general. Esto es, hipotéticos dictámenes en los
que no se mencionan los estudios realizados ni los test especifi-
cos que -en el caso concreto- hubieren correspondido elaborar.
Por otro lado, conforme ya lo destacarnos, la intervención
de la interdisciplina tiene que ir de la mano con la preserva-
ción de la bilateralidad y la defensa en juicio. Y es precisarnen-
te este aserto el que neutraliza los riesgos que estamos eva-
luando, que sin duda emergen de una actuación disfuncional.
Queremos decir, que si a esas labores auxiliares se las pretende
(por el juez o por la parte) esgrimir como prueba, se tendrft que
cumplir con los recaudos que atañen a la defensa de aquellas
garantías constitucionales: conocer los informes, tener la posibi-
lidad de controvertirlos, dar la oportunidad de contraprueba, de
presentar una contraexperticia que los desvirtúe, etcétera.
El cumplimiento del debido proceso, insistirnos, lo estima-
mos insoslayable; de manera que aun la prueba dispuesta de ofi-
cio no se podrá practicar a espaldas del justiciable o al margen
de las constancias de la causa. Con todo, jamás a esos estudios
interdisciplinarios corresponde asignarles un valor similar a la
"noma jurfdi~a"~~; aunque tampoco el juez -sin cometer una ax-
bitrariedad- ha de desecharlos dogmáticamente, o sea, sin sus-
tentarse en otros elementos probatorios razonables. Estarnos
convencidos que una actuación que no respete esos límites com-
portaria un exceso judicial.
Es indudable que la interdisciplina debe tener cabida para
enriquecer y ampliar la visión del magistrado, y no para que se
la utilice como una herramienta para dilatar el proceso y el dic-
tado de la sentencia que el caso exija. De otro modo, acon-
tecera en la práctica un abandono de la jurisdicción y un incon-
gruente traslado del asunto del terreno judicial a otro que no lo
90 Dr LELLA,ProcedimWo farniliur: interdisciplina o t m n s d W p l i m , po-

nencia en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Farniiia, Panamá, 1996.
es. Dado este evento, quien reclama el pronunciamiento del
tribunal se insertará en un estado de indefensión y el sistema
-desfigurado- quedaría tal vez convertido en un indeseable
"proceso psicol6gico".
La complejidad de la interdisciplina, en fin, fue claramente
advertida por la Intemational Judicial A c a d m y . Ésta es una
institución cuyo fin es poner a disposición de los jueces los ele-
mentos que permitan la comprensión de aquellas nociones téc-
nicas y cientificas que suelen incorporarse a los juicios median-
te peritajes o dictámenes. El objetivo, en concreto, es buscar
medios prhcticos de facilitar a la judicatura la percepción en su
real dimensión de las afirmaciones cientificas. Así, entre los pro-
yectos de la entidad, figura la preparación por grupos de inves-
tigacidn de manuales que contengan orientaciones y premisas
útiles para el anCtlisis y evaluaci6n de las pruebas cientificasgl.
3 73. MEDIDASCAUTEUES. - Las medidas cautelares tam-
bién tienen sus particularidades cuando estamos ante procesos
de familia que afectan a niños. Sin perjuicio de remitirnos a lo
que ya expusimos en el 53, cabe precisar aquí las siguientes
directivasg2.
a ) La verosimilitud del derecho por lo común no necesita
ser demostrada porque suele surgir de la propia naturaleza de la
petición y, en todo caso, podría presumirse con la sola acredita-
ción del vínculo (p.ej., la condicidn de padre o madre del niño).
El peligro en la demora tampoco es un requisito insoslayable;
más allá de que el juez valore si se justifica o no el dictado de la
precautoria peticionada.
b) Resulta inexigible la contracautela, sea real, juratoria o
personal (autorizada por el art. 199 del ritual). En el presente
ámbito, el pedido de la medida cautelar se sustenta en la nor-
mativa de fondo; de manera tal que no es dable que sea limitada
por los ordenamientos procesales locales. Por lo demás, parece
16gico no requerir la contracautela dado el particular vinculo
existente entre las partes y los niños intewvinientes, que habili-
taría como regla el inmediato accionarg3.
91 BOSSERT,La prueba c.isntifia, "La Nacibn", 18/5/05, p. 19.

Procesos de familia, p. 32 y s.;
Ver K~ELMANOVICH, GUAHNON, Medidas caw
telares en el derecha de famliliia, p. 63 y siguientes.
93 Ver OTERO,í%mmmh y r é g z m de v.isitm, p. 351.
ASPECTOS PROCESALES
c) Las medidas cautelares de naturaleza no patrimonial

(como un pedido de cuidado personal del hijo, regimen de co-
municación, exclusión del hogar, prohibición de acercamiento a
los niños, etcétera) no tienen que ser resueltas en principio sin
audición de la otra parte; calvo casos harto excepcionales de ex-
trema urgencia y gravedad comprobada. No se ha de aplicar,
entonces, lo que dice la primera parte del art. 198 del C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nacidn en el sentido de que "las m d 6
das precautorias se decretarún y cumplirán sin audiencia
de la otra parte". Los daños a los niños que podría llegar a
ocasionar una medida de esta naturaleza dictada al solo pedido
de uno de los progenitores son impredecibles y, entendemos,
comprometerá la responsabilidad del magistrado que actúa así
tan ligeramente. Por eso, ha de regir la bilateralidad; pues de
lo contrario las resoluciones que se adopten podrían conducir a
tremendas injusticias, afectándose el derecho constitucional de
defensa en juicio.
d) En las medidas de orden extrapatrimonial, como ya lo
anticipamos en el 5 53, no regirá el art. 207 del C6d. Proc. Civil
y Com. de la Nación en cuanto dispone -en las circunstancias
que allí se indican- la caducidad de las cautelares dictadas; ello
dicho sin perjuicio de que el juez fije un plazo para la presenta-
ción de la demanda bajo apercibimiento de tener al peticionante
por desistido de la medida cautelar. Adviértase que en la mate-
ria que analizamos no estariamos ante una "obligaci6n exigible"
(como lo precisa la citada norma procesal), sino que se trata de
requerimientos de muy diversa naturaleza, como lo son los con-
flictos materno-paterno filiales.
Por otro lado, no cabe duda lo contraproducente que sería la
aplicación automática de normas perentorias que obligaría nue-
vamente -si, verbigracia, la cautelar es de traslado del cuidado
personal del hijo de un progenitor a otro- a afectar e2 princi-
pio de estabilidad o continuidad al quedar sin efecto la me-
dida dictada; lo que acarrearía incuestionables efectos nocivos
para los hijos. Asimismo, no se discute que siempre el juez po-
dr8 -aun de oficio- disponer el levantamiento de la medida si
ésta ha perdido sentido y no tiene asidero su mantenimiento.
e ) No se debe incurrir en el error de identificar las precau-
torias de orden patrimonial con las que no tienen esta índole.
En los extrapatrimoniales no ha de regir como principio el se-
creto de las actuaciones, por lo que la otra parte deberá mante-
ner su derecho al total y pleno examen de la causa.
f ) No resultará obstáculo para el dictado de la medida cau-
telar que esta guarde una evidente identificacidn de su objeto
con la pretensi6n de fondo; en tanto el tribunal entienda justifi-
cado acceder al requerimiento.
g) El juez no estará obligado a dar cumplimiento, en todos
los casos, a la previsión del art. 198 del C6d. Proc. Civil y Com.
de la Nación en lo relativo a conceder siempre la apelación con
efecto devolutivo. Tendrd sin duda esta consecuencia cuando
la medida es a los fines a reponer las cosas como estaban, las
que fueron mod&ficadas unilateralmente por las vias de he-
cho. En estas situaciones, corresponde proceder con la mayor
urgencia para evitar que se consoliden situaciones irregulares;
por lo que se impone no suspender la ejecución de la medida ju-
dicial por la circunstancia de que se haya interpuesto un recur-
so de apelacion.
En cambio, radicalmente diferente debe ser la solución en
otros casos; y ello aunque a la resolucidn se la califique lisa y
llanamente como "cautelar". Nos estamos refiriendo a los su-
puestos en los que la orden judicial provocará un cambio sus-
tancial en la vida del niño. Un ejemplo típico de esto último es
que, por denuncias efectuadas por uno de los padres, el juez or-
denara precautoriamente el cambio del cuidado personal del
hijo de un progenitor a otro. Parece mAs que obvio que, en es-
tos eventos harto delicados y que son susceptibles de generar
severos perjuicios, las apelaciones concedidas tienen que ser con
efecto suspensivo.
h) Por último, un matiz distintivo de las medidas cautelares
extrapatrimoniales, es que el criterio de prudencia -que en ge-
neral gobierna el dictado de cualquier medida cautelar- adquie-
re aquí ribetes de particular hondura. Es que una cautela no
patrimonial -como sería en nuestro caso, por ejemplo, disponer
el cambio del cuidado personal del hijo u ordenar el total corte
de vfnculos con uno de los progenitores- condicionarú muy
severamente el futuro de ese ni+io por el peso que ejercer6 el
statu quo. Es que, dighoslo claramente, en no pocas veces
las medidas cautelares de desplazamiento (de un progenitor ha-
cia el otro) suelen ser determinantes para las resoluciones que
corresponda adoptar en el futuro respecto de ese niño. Quere-
ASPECTOS PROCESALES
mos decir, que no sería extraño que una medida de esta natura-
leza dispuesta a título de cautelar se convierta -por la fuerza
de los hechos- en un decisum prscticamente irreversible. He
aqui lo delicado del panorama que constriñe al juez a realizar un
estudio muy pormenorizado de la causa.
5 74. GRATUIDAD
Y DISTlZIBUCI6N DE LAS COSTAS DEL PROCE-
so. - El principio de gratuidad es esencial en las causas de dere-
cho de familia extrapatrimoniales en las que participan niños, a
fin de no provocar discriminaciones fácticas injustas. Este con-
cepto se manifiesta, por una parte, por medio del proceso de litis
expensas y, por la otra, por la eliminación de las cargas impositi-
vas de la tasa de justicia. Esta última cuestión, en el orden de
la justicia nacional, está prevista en el art. 13, inc. i, de la ley
23.898, sobre tasas judiciales; en el cual se dispone que están
exentas del pago de la tasa de justicia "las actuaciones d e h a -
das de las relaciones de familia que no tengan caracter p&
trimonial". Al respecto, seria muy positivo que el principio se
estableciera en la ley de fondo, de modo de asegurarnos que
se aplique en todas las jurisdicciones del paísg4.
En lo que se refiere a las costas del proceso, fundamental-
mente en relación con causas que atañen a niños de índole no
patrimonial (como las cuestiones de cuidado personal del hijo y
régimen de comunicacidn), no rige como regla el principio obje-
tivo de la derrota previsto en el art. 68, parte lo, del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nación. Se ha entendido que es lógico y has-
ta plausible que el progenitor aspire a tener el cuidado personal
de su hijo, o a lograr un mejor regimen de comunicación; como
tambien que el tercero pariente -por ejemplo- impulse una cau-
sa para obtener un mCts eficaz contacto con el niño. Por otro
lado, también se sostuvo con acierto que la intervencidn del juez
en estos casos es una carga común necesaria para recompensar
las diferencias entre los padres e impuesta en resguardo de los
intereses de los hijos menores.
Lo expuesto tiene plena justificación. Es que, como se ha
decidido, en estos procesos no se estiman adecuadas las nocio-
nes de vencedor y vencido, ya que los juicios no deberian ser
El proceso de familia m el Proyecto de Cddigo Civil

Ver KIE~MANOVICH,
2/ Comer~.ialde la NUC&Z, U ,2012-D-1390.
EL PROCESO DE FAMILIA QUE INVOLUCRA A LOS N ~ O Y
transitados como una lucha por la conquista de trofeos persona-

les. Téngase presente que, en este tipo de actuaciones, los afec-
tados son los niños por las disputas que se producen entre los
adultos. Por ende, no deberian aquellos ser victirnas de los or-
gullos, rencores, rivalidades, frustraciones y resentimientos que
suelen vislumbrarse tras el fracaso de la pareja conyugal o de
una unión convivencial.
Lo recién señalado es sólo como principio y, por consiguien-
te, no tiene aplicación absoluta. Los tribunales han realizado
acertadamente la debida distinción y en casos especiales han
dispuesto aplicar las costas a uno u otro contendiente. Son su-
puestos en los que se esta ante demandas o conductas procesa-
les que a todas luces son irrwonables, injustifzcadas o gra-
tuitas; o cuando de algún modo se percibe que la intervención
de la justicia claramente se podia haber evitado. En definitiva,
la imposición causídica debe tener lugar si a la parte adulta que
litiga le sea reprochable su actuación en el juicio; en particular,
en relación a los deberes que tiene respecto de sus hijos u otras
personas allegadasQ5.
9 75. RELATIVIDAD
DE LA COSA JUZGADA. - Otra nota carac-
terística de estos procesos es que las resoluciones que se dictan
no causan estado, por lo que s61o revisten el carhcter de cosa
juzgada formal. La explicaci6n es que al intervenir como valor
superior el mejor interés del niño, es inadmisible que la cosa
juzgada constituya un impedimento para adoptar el temperamen-
to que resulte para aquél más conveniente; a pesar de mediar
una sentencia anterior que decide las cosas de una manera dis-
tinta. Asi, advertido un eventual perjuicio para los niños o, sin
95 Acerca de lo referido en el texto ver, entre otros, los siguientes pronuncia-

mientos: CNCiv, Sala A, 2712190, "M.,F. E. dG.de M. sltenencia de mos", expte.
059954; id., Sala B, 31/3/05,"W., M. A. c/R., G. A. slregimen de visitas"; id.,
id., 28/11/07, "O.,J. M. cN.,M. P.", LL, 2008-B-29; id., id., 25/4/12, "P.,L. E. do.,
P., y otro s/regimen de visitas", LL, 2012-E-555; id., Sala C, 3/5/94, "V., P., y
otros clM., M. J. sltenencia de hijos"; id., id,, 15/8/91,DJ, 1992-1-655; íd., id.,
16/2/95, "Z., L. B. e., A. M. dinc. de flia.";id., Sala F,4/7/96, "P., C. A. N.cm.,
M. E.";id., Sala G,20/9/05, "C., 1. dZ., L.";id., Sala H, 6/3/03, "T., R. G. cm., A,";
id., Sala D, 30/4/98, "C., C. A. c/R. de C., M. A. sltenencia de hijosn; id., Sala L,
13/9/11, "L., H. D. di,., C. A.", M , 2012-A-21; CApel Trelew, Sala A, 24#11, "B.,
D. E. C/C., M. G.", "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 9, oct.
2011, p. 73;CCivCom B B h c a , Sala 1, 2/5/89,"M.,N. R. dS.,S.",U , 1991-A-530.
ASPECTOS PROCESALES
llegar a eso, si se percibe que una modificación a lo decidido

puede ser más beneficiosa para ellos, se torna justificado proce-
der a la mutaci6n. De ahi que las decisiones no tienen carác-
ter de definitivas y, en consecuencia, son esencialmente revoca-
bles y provisionales.
Es natural que así sea ya que, como se declaró en un pro-
nunciamiento, en el ámbito de las ciencias humanas y sociales
no resultan por lo regular predecibles los comportamientos futu-
ros de los sujetos. E s que las resoluciones deben ser adopta-
das con los elementos que se disponen al tiempo de tomarlas, sin
descartar que -aun utilizando las más modernas y variadas tec-
nicas de exploraci6n de la realidad de la que disponen aquellas
ciencias- algunos de los factores que intervinieron en el caso
no haya alcanzado a percibirse a la luz del material probatorio
que el tribunal tuvo en sus manosg6.
No obstante, la circunstancia de que los fallos judiciales
sólo hagan cosa juzgada formal, no conduce a sostener que lo
decidido en una sentencia pueda ser livianamente variado me-
diante la rápida iniciación de otro proceso; afectándose enton-
ces otro principio fundamental, como lo es el de continuidad o
estabilidad que juega a favor del niño. Por lo tanto, un requi-
sito medular para dar vfa libre a la posibilidad de efectuar un
nuevo planteo es la acreditación previa -al menos prima facie-
que se justifica una revisidn de los hechos juzgados a los fines
de decidir una soluci6n más beneficiosa para el niño; aunque no
es necesario demostrar que se ha producido una variación en
las circunstancias de hecho que a su hora se valoraron para el
dictado del pronunciamientoQ7.
9 76. TRIAVGUL~CI~N
DE LA R E L A C I ~ N JUR~DICA PROCESAL.
REMISIONES. - Finalmente, otra clara particularidad del proceso
de familia cuando intervienen niños es que se deja de lado el es-
$6 CNCiv, Sala B, 16/3/11, "R. G., M. N. s/medidas precautorias", R. 565.445.

97 Sobre la cuesti6n del limitado alcance que tiene la cosa juzgada, ver
CNCiv, Sala A, 6/7/79, LL, 1979-D-376; id., Sala C, 2/12/93, U, 1994-C-203; id.,
Sala H, 28/4/03, LL, 2003-C-649; id., Sala J, "R., M. clR., J.", 12111/09, Ulonline,
AWJR/4639212009; id., Sala de feria, 1511185, LL, 1985-A-387, AWJüRí1370/1985;
TColFam, no 1, La Plata, 312100, "M.,S. B. cP., R. R.", ARIJUW2050íZ000; TS, Tdel
Fuego, #10/97, LL,1998-F-571; JuzgFam no 3 Rawson, "G.,F. cdF., M. s/incidente
de modificacidn de custodia", ED,237-52.
quema tradicional donde el trárrnite judicial es visto como un
problema entre dos partes -actor y demandado- que litigan ante
un tercero (el juez) que, como director de la contienda, contro-
la las reglas y decide quien gana y quien pierdeg8.
La participaci6n del niño genera, entonces, consecuencias
diversas.
En primer lugar, como fue precisado, la bilateralidad del pro-
ceso se transforma en una suerte de triangulación, habida cuen-
ta la aparici6n de aquel en escena con intereses propios; los
que -por lo demhs- no pueden estimarse como meramente pri-
vados, sino de orden publico (art. 2*, ley 26.061). Es que la
triangulación apuntada se ha de producir de todas formas cual-
quiera que sea el grado de intervención del niño; sea que sólo lo
escuche el tribunal, teniéndose debidamente en cuenta sus de-
seos y opiniones (deber judicial de raigambre constitucional y
que trasciende con creces lo que es una medida de naturaleza
probatoria), sea que -m& alla de la audición- tenga una actua-
ción directa en el proceso (remitimos al 27).
Empero, en segundo lugar y como ya lo dijimos en el 5 61,
el judicante pierde su rol de kbitro prescindente para conver-
tirse en un juez protagon.ista con un interés directo en el re-
sultado del pleito, en atenci6n a su funci6n de garante que, en
el caso, lo compromete a lograr la tutela judicial efectiva y la
materialización de los derechos que asisten a los niños. De
aquí se sigue que su labor tendrá una perspectiva radicalmente
diferente, ya que, aunque no se diluya su condición de director
del proceso y el compromiso eventual de dictar un fallo, su pro-
tagonismo conllevará a que desarrolle un destacable activismo
procesal en pos del logro de aquellos resultados sustanciales.
Al mismo tiempo, sus esfuerzos se encaminaran en un sentido
inverso a lo que es tfpico en el proceso tradicional, dado que
el logro de la autocomposicidn -evitando por ende el dictado
de una sentencia- ser5 uno de sus objetivos m5s preciados (ver
5 61 y 68).
La vigencia de la triangulación de la relación juridica proce-
sal está plasmada en varias disposiciones del Código Civil y Co-
mercial de la Nación. Así, entre ellas, las de los arts. 26; 31,
inc. e; 639, inc. b; 661, inc. b; 677 a 679.
98 , nifm 21 el adolescente en el proceso, LL,2012-D-600.

Ver G o ~ I El
ASPECTOS PROCESALES
B) EL NIÑO Y LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA
0 77. INTRODUCCI~N.
CUESTIONES
GENERALES EN MATERLA DE
COMPETENCIA. - Corno lo señala la doctrina autorizada, la compe-
tencia es el ámbito funcional en el cual una determinada autori-
dad ejerce su cometido. Al respecto, bien se dijo que la división
y distribución de la competencia se centra en la imposibilidad
de que una sola persona absorba todas las cuestiones judiciales del
Estado; y es así entonces que aparece diagramada la eompeten-
cia por el territorio y por el fuero. Más allá de las excepciones,
debe resaltarse que la competencia -por ser materia de orden
público- es improrrogable e indelegable; y precisamente a rnéri-
to de estas reglas no es posible que los justiciables sometan las
cuestiones que corresponden a un determinado fuero a otro, ni
tampoco que obtengan el traslado geográfico de la causa (art.
lo, C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación). Del mismo modo,
tampoco resulta admisible que un magistrado delegue su compe-
tencia a otro; y ello porque cada juez, en el ejercicio de sus fun-
ciones, tiene la totalidad de la jurisdicción para realizar las ta-
reas que la ley le asigna; sin perjuicio de la posibilidad que le
asiste de encomendar a jueces de otras localidades la realiza-
ción de diligencias determinadas (art . 3 O , C6d. citado)QQ.
Asi las cosas, conforme a los criterios tradicionales -sustan-
cialrnente alterados a tenor de lo que se dira en el g 78- cuando
se ejerciten acciones personales, ha de ser competente el del lu-
gar donde debe cumplirse la obligacidn y, en su defecto, a elec-
ción del actor, "el del domicilio del demandado o el del lugar
de2 contrato, siempre que el demandado se encuentre m él,
aunque sea accidentalmente, en el momento de la notifica
ción" (art. 5", inc. 3", Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Sin embargo, en los temas reIativos al cuidado personal de los
hijos y régimen de comunicacidn, existiendo matrimonio entre
los padres, el actor también podrá optar -para entablar la ac-
ción- por el juez del último domicilio conyugal efectivo (art. 5O,
incs. 3" y $O, C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n).
Otra de las directivas que tradicionalmente tuvieron y tie-
nen vigencia en este campo es la conocida con el nombre de
Tratado, t. 1, p. 92 y siguientes.
Ver FALC~N,
EL PROCESO DE FAMILIA QUE WOLUCRA A LOS N ~ O Y
perpetuatio iurisdictionzs. En función de ella, si un tribunal

ha comenzado a conocer en un caso dado, y no se ha hecho el
planteo de incompetencia dentro de las oportunidades legales,
aquél debe seguir conociendo en el asunto hasta su finalización;
esto es, tiene que seguir actuando el juez que ha prevenido.
Por supuesto que este criterio se aplicar5 también cuando un
nuevo proceso es consecuencia de otro precedente, o tiende a
modificar o dejar sin efecto lo resuelto en el otroloO. No obs-
tante, y a titulo de excepción, esta regla ha de ceder cuando
con posterioridad al inicio de un trámite judicial de cuidado per-
sonal de hijos o de régimen de comunicaci6n, se desata entre
los progenitores un juicio de divorcio, separaci6n personal o nu-
lidad de matrimonio. Dadas estas circunstancias, la ley dispone
que aquellas actuaciones pasaran a tramitar ante el juez donde
se ventilan las últimas causas mencionadas (art. 6 O , inc. 3", C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nación).
78. NUEVOSCRITERIOS CUANDO INTERVIENEN NINOS. PRIU-
RIDAD DEL DERECHO SUSTANCIAL POR SOBRE LAS CUESTIONES DE
COMPETENCIA. -Las nuevas concepciones acerca de la niñez, la
Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, y el Có-
digo Civil y Comercial de la Naci6n -entre otros cuerpos norma-
tivos- estaran llamadas a producir, según las circunstancias,
modificaciones relevantes en los lineamientos que se acaban de
exponer. Entrará en juego el interés superior de los niños (ver
3 3 y SS.) y la estimación de que a éstos no s61o les asisten los
mismos derechos que los adultos, sino que gozarfin de un plus
de derechos, en atención a su conocida situación de vulnerabi-
lidad (ver el § 4, apdo. b ) . Es por eso que serán acreedores de
las llamadas medidas de cmpensuci6rq esto es, una suerte de
discriminaci6n positiva para compensar mediante mayores y más
especificas garantias las situaciones de franca desigualdad que
-en perjuicio de los niños- se verifican en la realidadlol.
'00 Ver FALC~N, Tratado, t. 1, p. 97; ALSINA,Tratada tgórico prdctico, t. Ii,

p. 676 a 678; CNCiv, Sala E, 13/1Zí10, "V.,A. M. CID., L. A. drégimen de visitas",
R. 565.213.
101 C S J N , 2/12/08, Fallos, 331:2691; id., 2/8105,Fallos, 328:2870. Tgngase
presente que el art. 3", in fine, de la ley 26.061 dispone que, "cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legitimas, prevalecerán los pri-
meros".
ASPECTOS PROCESALES
Es verdad que por la garantia del juez natural, contemplada

en el art. 18 de nuestra Constitución nacional, los jueces tie-
nen que pronunciarse sobre su competencia en los asuntos que
caen en sus manos; mas en materia de niños es un deber de los
magistrados actuar en este punto con suma cauteIa y prudencia a
los fines de evitar que, tras la ventilacidn de estas cuestiones, se
demore injustzficadamnte la toma decisiones susceptibles de
afectar a aquéllos, quedando entonces privados de la tutela judi-
cial efectiva (ver 8 62 y siguientes). Es que resulta inadmisible
que, tras los trastornos que causan las cuestiones de competen-
cia, quede convertida en letra muerta un principio esencial, como
el que contiene el art. 29 de la ley 26.061 y el que ahora consig-
na el art. 706, y su inc. d, del Cód. Civil y Comercial; esto es, el
principio de efectzvidad (ver $ 4, apdo. 1).
Téngase presente que el primero de los preceptos indi-
cados -art. 29, ley 26.061- impone a todos los organismos del
Estado (entre los que se incluyen los judiciales) que arbitren
los medios para lograr el "efectivo cumplimiento de los derechos
y garantías reconocidos" a los niños y adolescentes en ese cuer-
po normativo. Y el también mencionado art. 706 del C6digo ci-
tado hace referencia a la "tutela judicial efectiva"; y el inc. a,
de esta norma, nos indica que las reglas que rigen el procedi-
miento "deben ser aplicadas d e modo d e facilitar el acceso a
la justicia, especialmente tratándose d e personas vulnere
bles". A ello se le agrega, en fin, el inc. c, del apuntado artícu-
lo, que ordena que las decisiones de los jueces respecto de los
niños o adolescentes deben contemplar el "interds s u p e ~ o r J '
de ellos.
Por lo tanto, cuando se planteen problemas que atañen a
temas de competencia, se deberán tomar especiales recaudos
para que, mientras se diriman esas cuestiones, no quede poster-
gado el imperioso amparo que reclaman los niños que aparecen
involucrados en el caso. De lo contrario, se dejaria de lado una
premisa insoslayable; la que exige que el proceso s61o ha de
cumplir acabadamente su función si constituye un adecuado
instrumento para conferir plena operatividad al derecho sus-
t ancia1102.
E Zevaluación
'02 Ver F E ~ N D LO , de la competencia jurisdiccional m
el sistema de proteccidn integral de derechos de la infancia, LL, 2011-
C-523.
9 79. COMPETENCM POR TERRITORIO. LA RESIDENCIA HABI-
TUAL DEL NIÑO Y SU CENTRO DE VIDA. - En materia de competen-
cia por territorio, una de las directivas fundamentales a tener en
cuenta es la regla atributiva forum personue; la cual hace refe-
rencia a la residencia efectiva y habitual del niño, cualquiera
que sea el tribunal que haya prevenido. El objetivo es priorizar
el citado principio de la tutela judicial efectiva, y para ello re-
sulta imperioso la inmediación y el contacto directo de los ope-
radores de la justicia con los niños, de modo de garantizar que
las medidas o decisiones que se adopten realmente sean con-
templativas de su interés superior. Como se resaltó con clari-
dad, no puede concebirse la actividad tutelar que no este ínti-
mamente ligada al principio de inmediatez en resguardo de los
derechos fundamentales de los niños; puesto que la eficiencia de
la actividad judicial est6 dada por el acercamiento permanente
del juez con su asistido1O5.
Precisamente, como ya lo dijimos, el art. 706 del Cód. Civil
y Comercial prescribe que uno de los principios de los procesos
de familia es el de la referida tutela judicial efectiva; a la par que
el art. 716, del mismo ordenamiento, ordena que "en los proce-
sos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado,
régimen de comunicación, alimntos, adopción y otros que
deciden en forma principal o que rnodifzcan lo resuelto e n
otra jurisdiccidn del territorio nacional sobre derechos de
nieos, niñus y adolescentes, es competente el juez del lugar
donde la personu menor de edad tiene s u centro de vida";
criterio que coincide con lo dispuesto en el art. 3 O , inc. f, de la
ley 26.061.
Conforme a los mencionados lineamientos, un juzgado de
la Capital Federal que oportunamente había dispuesto la entre-
ga en guarda de una niña a un matrimonio, se declaró incompe-
tente para seguir interviniendo en el asunto porque dicha niña
-desde hacía cuatro años- residia junto a sus guardadores en la
ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe. En esa oportunidad,
evaluó el judicante que aquélla se hallaba adaptada correcta-
mente a su nuevo hogar en extraña jurisdicción y que el matri-
monio que la acogi6 habia desempeñado correctamente su rol.
103 CSJN, 20/8108,"F.,M. G.", LLmdim; id, 2412109, Fallos, 332:238; Id.,
2/8/00, Fallos, 323:2021; id., 27/3/01, Fallos, 324908; id., 16/3/04, "B., R. E.", U
~nl.ine; id, 23/4/13, "B. F. C/C;. S.", JA, 2013-III-106.
ASPECTOS PROCESALES
Planteado en el citado caso el conflicto negativo de compe-

tencia -porque el magistrado provincial se resistió a admitirla-
la Corte federal declaró la competencia del Tribunal Colegiado
de Familia de Rosario104. La idea directriz, que emana de este
pronunciamiento, es que debe primar para la asignación del
juez competente -cuando intervienen niños- la situación f Ú c t 6
ca-juridica de éstos; el lugar donde residen de un modo esta-
ble; vale decir, donde viven efectivamente, salvaguardando así
el principio de inmediatez. Se desprende claramente, pues,
que lo que definirá la cuestión es la inmediación, de manera
de facilitar el contacto directo del juez con los niños. La inte-
ligencia de esta pauta es que -sdlo de ese modo- se coadyuva a
que las medidas y decisiones que se adopten sean realmente
contemplativas de su interés superior; y ello porque la distancia
entre uno y otros desnaturalzzu la realizaci6n activa de la pro-
tección ordenada por la ley.
No es ajena a la precedente conclusión la acertada previsión
del art. 3O, inc.1, de la ley 26.061 -a la que arriba hicimos aIusi6n-
que exige respetar el centro de vida del niño; quiere decir -en las
palabras de la normativa vigente- "el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia". Sobre este punto, obsérvese que
el art. 3" del decr. 415/06 -que reglamenta la ley 26.061- especfi-
ca que el concepto de "centro de vida" se "interpretará de mane-
ra armónica con la definición de residencia habitual de la niña,
niño o adolescente contenida en los tratados internacionales rati-
ficados por la Repíiblica Argentina en materia de sustracción y
restituci6n internacional de personas menores de edad".
En definitiva, la residencia habitual o el centro de vida del
niño -que son ideas equivalentes- es un criterio fáctico (y no
juridico) y se configura por la residencia principal o permanente
de ese niño; y suponen los conceptos de estabilidad y perma-
nencia por hallarse alli el centro de gravedad de su vida y el
ndcleo de sus vinculos parentales y afectivos; sin que para tal
determinación se dependa del domicilio real de sus padres o re-
presentantes legales105.
CSJN, 2412109, Fallos, 332238.

O. A. c/c.,
106 CSJN, 1418195, Fallos, 318:1269;CNCiv, Sala 1, 3118104, "D.,
T. M."; KALLERDE ORGHANSW, (coord.), C6dig0 Civil, t. 1,
en BUERES(dir.) - HIQHT~N
p. 138.
Sin embargo, resulta indispensable destacar que las nocio-
nes de residencia habitual y centro de vida del niño deben ser
interpretadas correctamente. Compruébese que un dato rele-
vante será el elemento de contemporaneidad; sobre todo cuan-
do aparecen en escena diferentes y sucesivas residencias del
niño.
Lo referido hace que la residencia habitual y el centro de
vida corresponderán ser evaluados, en principio, analizando la
situaci6n existente al momento de desencadenarse la interven-
ción judicial, pero sin desconocer las circunstancias fácticas que
la precedieron.
Para precisar lo mencionado de una forma más clara, si
-v.gr.- estamos ante una niña de ocho años de vida que pasó los
primeros cinco en un espacio territorial, y los tres restantes en
otro, con abandono total del centro de su residencia originaria,
ha de ser competente el juez de la última residencia, y no el de
la primera, a pesar que en ésta transcurrió una mayor parte de
su existencia. Es que el centro de vida, como regla, fundamen-
talmente debe computarse desde una perspectiva actual, y no
ligada a una experiencia pasada o histórica que ha perdido toda
relevancia fáctica para el niño106.
No obstante lo dicho, habrá que tener cuidado que la resi-
dencia anterior del niño no haya quedado como latente y se
la continúe estimando, por ende, como principal o permanente.
Dado este supuesto, tal residencia seguirá manteniendo virtuali-
dad para la asignación del juez competente; como sería los ca-
sos en que -a pesar de haber estado el niño fuera de la jurisdic-
ción por un extenso período de tiempo- el nuevo traslado
haya sido por un período determinado o se lo considere como
meramente transitorio o experimmztal,más allA de que el niño
cursara estudios en el nuevo lugar. Sobre el tema, revestirán
particular importancia los conceptos y palabras empleadas por
las partes adultas -para caracterizar la naturaleza de los trasla-
dos- en la oportunidad en que realizaron sus exposiciones o for-
mularon los acuerdoslo7.
106 CSJN, 25/11/97, "U., E. W.",

LJonline; id., 5/3/02,"S., E. D. cíB., J.
LL,2002-D-686. Ver, también, %M, El principio de i n m d i u c i d n en cuestimws
de competencia, LL, 2009-B-410.
107 CNCiv, Sala E, 13/12/10, V., A. M. cíD., L. A. s/r&girnende visitas", R.
665.2 13, y los precedentes extranjeros allí citados.
ASPECTOS PROCESA1,ES
8 80. PRIORIDAD
DE LA ACTUAL RESIDENCIA EFECTWA DEL NIÑO
POR SOBRE EL LUGAR DE C E L E B R A C I ~ NDEL ACUERDO. VALORACX~N
DE LAS CIRCUNSTANCIAS SOBREVINIAWTES. - A pesar de que 10s acuer-
dos entre los progenitores (asignación de la vivienda familiar,
cuidado personal de los hijos, régimen de comunicación, etcéte-
ra) se hayan celebrado, por ejemplo, ante un juzgado de la pro-
vincia de Buenos Aires, corresponde admitir la competencia de los
tribunales capitalinos si se verificó un traslado posterior de la
niña con su madre a esta ciudad; criterio que incluso quedaría
avalado si tramitara aquí otra causa ventilada entre las partes.
Efectivamente, en un caso el juez de grado de la Capital Fe-
deral no había admitido su competencia para homologar un con-
venio celebrado en el ámbito del Juzgado de Paz Letrado de Mo-
reno, provincia de Buenos Aires; donde se había acordado la
asignacidn de la vivienda familiar que involucraba a una hija co-
mún, el cuidado personal de los hijos, régimen de comunicación
paterno-filial y alimentos. La Cámara interviniente, en la men-
cionada causa, revocó la decisión y dispuso la competencia del
tribunal de la Ciudad de Buenos Aires, lugar donde se había
presentado el convenio para su homologacion. La resoluci6n se
sustentó en los siguientes fundamentos.
a ) Que los jueces deben fallar atendiendo a las circunstan-
cias existentes al momento de la decisión, aunque fueran sobre-
vinientes. Y en el caso se acredito que si bien -cuando se cele-
bró el acuerdo- la demandante vivía con su hija en la antes
mencionada localidad de Moreno, se trasladó después a un in-
mueble de la Capital Federal.
b ) Que si se adoptaba un temperamento opuesto se obliga-
ba a la quejosa a litigar ante los tribunales de Mercedes, ubica-
dos a ciento veinte kilómetros de su residencia actual, con los
perjuicios que la situación ocasionaría y la obstacuIizaci6n que
se generaba para la niña para su acceso a la justicia.
c ) Que, además, se planteaba en la causa una conexidad
con otro proceso para la fijación de alimentos provisorios que se
encontraba tramitando por ante el juzgado en el que se originó
la cuestión de competencia. Se adujeron entonces razones de
economía y celeridad procesal, como así tambibn la convenien-
cia que se ventilen ante un solo magistrado las cuestiones que
afectaban al mismo núcleo familiarloR.
CNCiv, Sala B, 22/3/12, "R., M. dA., G. M. A. s/homologación", R. 591.342.

9 81. ESCASADISTANCU COMO LIMITE A LA RESIDENCIA EFEC-
TIVA DEL NIÑO. EL PRINCIPIO CONCENTRAC~~N.
DE CONTINUIDAD
DE LOS AUXILIARES DE JUSTICIA QUE TRABAJAh' EN EL CASO. - NO
es bueno, claro está, que un mero traspaso jurisdiccional territo-
rial implique automáticamente, y sin otro miramiento, el cambio
de juez. El principio de concentración es saludable, pues re-
sulta muy positivo que el judicante que tuvo el caso en sus ma-
nos, y que tramitó ante su juzgado los distintos litigios plantea-
dos entre las partes, pueda seguir conociéndolo en los nuevos
conflictos que se susciten, con el beneficio de permitir la conti-
nuidad de criterio del tribunal en la valoración de los hechos y
el derecho. Asimismo, es en principio adecuado, para el co-
rrecto desenvolvimiento del trámite, que puedan seguir traba-
jando en la causa los auxiliares de la justicia que intervinieron
en el problema familiar; y, en fin, que se mantenga la labor que
podrian estar desempeñando en la causa las respectivas defen-
sorías zonales.
Vale decir, que no cualquier cambio de residencia del niño
-a pesar de que por el juego de otros principios pueda caber
formalmente el cambio de juez- ha de comportar el pase de las
actuaciones respectivas a la jurisdicción de la nueva residencia,
provocando desdoblamientos perniciosos y efectos severamente
negativos en perjuicio de los niños afectados en el caso. Lo re-
ferido significa que, aunque por el cambio de domicilio se in-
grese en otro ámbito jurisdiccional, se ha de mantener la com-
petencia del primer tribunal en tanto su titular se halle en
condiciones fdcticas de poder seguir teniendo un contacto di-
recto con el niño y cumplir acabadamente con el principio de
inmediatez.
Si los citados requisitos resultan posibles de cumplir por el
juez que intervino en primer término, por supuesto que debe
privilegiarse la concentración -y que puedan seguir operando
los mismos auxiliares de la justicia- recobrando entonces vigen-
cia y prioridad la perpetuatio iurzsdictionis. Uno de estos
supuestos es que medie una escasa distancia entre la sede del
tribunal y la nueva residencia del niño; valoracidn que será
esencial para la definición del tema a favor del mantenimiento
de la competencia del tribunal originario. Ello ha de ser así,
sobre todo, cuando -al resolverse de ese modo- se evitan que
acontezcan efectos indeseables que entorpezcan la marcha de
los procesos (p.ej., que no se tengan que practicar nuevos estu-
ASPECTOS PROCESALES
dios por la intervención de otros auxiliares, las demoras que

ocasionará el análisis de la causa ante la actuación de otro juez
y funcionarios, la necesidad de hacer comparecer nuevamente a
los hijos ante el otro tribunal, ete.) y que no serán de beneficio
para los niños y adolescentes involucrados.
A la luz de los extremos apuntados, se ha revocado en la al-
zada decisiones de primera instancia en las que se había decla-
rado la incompetencia del juzgado para seguir interviniendo en
las actuaciones con fundamento en el traslado del domicilio de
los niños a otra jurisdicción. La resolución de la Cámara, que
mantuvo la competencia de1 juez que previno, consideró que la
reducida distancia entre la sede del tribunal (Capital Federal)
y el nuevo domicilio de los niños (San Fernando, provincia de
Buenos Aires), no habría de impedir "la imprescindible inrnedia-
ci6n que debe existir en supuestos como el de autos. Nótese
que los escasos kilómetros entre uno y otro lugar tornan plena-
mente factible el contacto cercano requerido entre el juez y los
justiciables".
En la mencionada causa, para decidir como se hizo, se tuvo
tambi6n especial consideración a las siguientes circunstancias.
a ) La habituaI concurrencia de los niños a la ciudad de
Buenos Aires; al menos cuando pernoctaban con su padre, quien
residia en esta localidad
b ) Que tramitaba ante la misma ciudad un expediente so-
bre violencia familiar; advirtiéndose la conexidad existente con
la causa que se decidía, en particular porque el regimen de co-
municación paterno-filial que se persegula en el juicio donde
se declaró la incompetencia tenia su antecedente en los encuen-
tros acordados en los mencionados autos sobre violencia familiar.
c ) Que el traslado de la residencia de los hijos a San Fer-
nando no habia dificultado que éstos asistieran regularmente a
las entrevistas determinadas por el Cuerpo Médico Forense (en
el marco de una causa penal conexa) y por el Cuerpo Interdisci-
plinario de Protecci6n contra la Violencia Familiar, ambos con
sede en la Capital Federal.
d) Que el mantenimiento de la competencia del juez que
previno, en todos los expedientes interconectados, tenía la gran
ventaja que se lograba una unidad de criterio en las valora-
ciones respectivas -tanto fácticas como jurídicas- harto salu-
dable para la tramitación de las causas. Ello era así habida
cuenta de que ya se habia avanzado en el diagnóstico y la iden-
tificación de las posibles vías de solución de la problemAtica fa-
miliar, por lo que se confería prioridad a los principios de eco-
nomía y celeridad procesallog.
Otras decisiones se orientaron por el mismo camino. Se
dispuso, por ejemplo, que tenia que mantenerse la competencia
de los tribunales de la Capital Federal a pesar de que la adoles-
cente afectada habia sido alojada en el Hogar Nuestra Señora
de Guadalupe, en la localidad de Florencio Varela, provincia de
Buenos Aires. Ello en razón de que en verdad -hasta el mismo
momento de la internación- el centro de vida de la joven se ha-
llaba en el Ambito de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires, al-
ternando entre permanecer en situación de calle y concurrir a
paradores. Al respecto, se evalu6 que -no obstante aquel tras-
lado al mencionado Hogar de Florencia Varela- seguia intervi-
niendo en el caso la Defensoría Zona1 Nueva Pompeya (del Con-
sejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes) y que
la causante estaba llevando a cabo un tratamiento terapeutico
en el Hospital Pedro Elizalde, ubicado en la Capital Federal, con
cuyos profesionales aquélla estaba tratando de construir un pro-
yecto de vida personalH0.
También en otro caso se resolvió que debía seguir actuando
el juez de la Capital Federal, aunque los niños habían traslada-
do su domicilio a la localidad de San Andrés, partido de San
Martín, provincia de Buenos Aires. Se consideró por la alzada
-al revocar la decisibn del juez de primera instancia- que fue en
el ámbito de la ciudad de Buenos Aires donde se habfa obtenido
la homologacidn de un acuerdo alcanzado en la etapa de media-
ción en relación al cuidado personal de los niños, régimen de
comunicación y alimentos. Se agregó, como elementos coadyu-
v a n t e ~que justificaban el mantenimiento de la competencia del
juez que previno, el hecho de que el progenitor demandan-
te continuaba habitando en la ciudad de Buenos Aires; precisa-
mente en el domicilio que fuera del hogar familiar. Sobre ese
específico punto, se comprobó además que -a la luz de lo que
habla sido convenido- el contacto paterno-filial se concretaría
109 CNCiv, Sala B, 21/10/11,"V., N. A. cm., M. J. slrégimen de visitas", R.

585.201.
110 CNCiv, Sala B, 3/11/11, "B., M. E. s/control de legalidad - ley 26.061n,R.
686.110.
ASPECTOS PROCESALES
en las residencias de un tío paterno, o del mismo progenitor,

ambos ubicados en la citada ciudad de Buenos AiresH1.
5 82. V f ~DEs HECHO COMO &MITE A LA RESIDENCIA EFECTIVA

ACTUAL DEL NINO. PRIORIDAD EN LA CONCENTRACI~NDE MS CAU-
SAS. - El principio de la residencia habitual o efectiva actual del
niño para atribuir la competencia -la regla forum personas-
también ha de ceder en los casos en que deliberadamente, rne-
diante las vias del hecho, un progenitor proceda a trasladar a su
hijo a otra jurisdiccidn, de manera inconsulta, unilateral y sor-
presiva; sin contar con el asentimiento expreso o tácito del otro
padre. Esto es, que -en situaciones como las referidas- no ha
de producir efectos para Ia atribución de Ia competencia que el
hijo tenga un nuevo domicilio en otra localidad distante, aunque
se la acredite con un certificado de residencia y se exhiban cons-
tancias de inscripcidn en el establecimiento escolar del nuevo
lugar.
Lo expuesto quiere decir que la residencia habitual que se
ha de considerar no ha de ser la creada ilicitarnente por uno de
los progenitores, privando al otro del contacto con el niño, sino
la existente antes de producirse el traslado irregular. Ello debe
ser de esa manera para que el derecho y los órganos judiciales
no terminen avalando conductas que son contrarias al ordena-
miento jurídico. Más aún resulta atinado aplicar esos lineamien-
tos cuando existen tramitando otras causas en la jurisdicción
donde residía el niño con anterioridad al abrupto traslado.
Por supuesto que lo descripto se ha de aplicar en tanto se
verifique cierta inmediatez temporal entre el traslado que ha
tenido el hijo y el problema de competencia suscitado. Es que
si se produce esa modificacion unilateral de la residencia y rne-
dia una clara pasividad del otro padre ante esa modificación, al
transcurrir un tiempo prudencial en el cual el niño se adaptó a
su nuevo espacio territorial, parecería acertado en tal caso vol-
ver al criterio general, estimándose pues como determinante la
competencia del juez de lugar donde se halla la residencia efec-
tiva actual de ese hijo.
Pensamos que aunque se traten de conflictos internos plan-
teados dentro de un mismo país, es bueno acudir -si se quiere,
111 CNCiv, Sala B, 1W12, "Z., C. M. dC., C. k s/homologaci6n de acuerdo-

ley 24.573",R. 684.07.
S LA COMPETENCIA 22 1
por vía de aplicación analogica o referencial- a los preceptos

contenidos en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civi-
les de la Sustracción Internacional de Menores del 25/10/80, aprc-
bado por ley 23.857. Si bien son dispositivos que se aplican a
circunstancias diferentes a las aquí comentadas, insistimos que
deberían tenerse en cuenta al menos como pautas orientadoras.
Efectivamente, las normas en cuestión -en relación al niño- ha-
cen mención a "su residencia habitual inmediatamente antes de
su traslado o retencidn" (art. 3').
En el mentado Convenio de La Haya, a su vez, para ordenar-
se la restitución del niño (aplicable en nuestro caso para la asig-
nación del juez competente), es necesario que no haya transcu-
rrido un año desde el traslado y, si aconteció m6s tiempo, el
mismo criterio se aplicara siempre que el niño no haya quedado
integrado en su nuevo medio (art. 12). Vale decir que, tal como
lo destacamos antes, no se consienten las residencias "creadas"
mediante traslados ilicitos; pero se tiene especial cuidado con el
transcurso del tiempo y la eventual adaptación del niño a su
nuevo cuadro de situaci6n.
El art. 2614 del C6d. Civil y Comercial, en su p&r. ZO, con
igual orientación a la indicada, dispone que " s i n perjuicio de lo
dispuesto por las convenciones internacionales, los nzños,
niñas y adolescentes que han sido sustraidos o retenzdos ilic.i-
tumente n o adquieren domicilw m el lugar donde p e m n e x -
can sustraidos, fuesen trasladados o retenidos ilicitamente".
Veremos seguidamente que el criterio expuesto es el de la
jurisprudencia de la Corte Federal. En lo que se refiere al de-
recho interno, en un caso, una pareja residía junto a su hija co-
m6n -de un año de edad- en la provincia del Neuquen. Que-
brada la convivencia entre los progenitores, el padre promovi6
inmediatamente contra la madre -ante los tribunales de dicha
provincia- una acción de guarda provisoria, regimen de comuni-
cación y restitución de esa hija. La progenitora -que tenía de
hecho el cuidado personal de la niña- se traslada imprevista-
mente con ella a la provincia de Salta y, ante la jurisdicción de
ese lugar, promueve a su vez un juicio para que se le atribuya el
cuidado personal de esa hija, acompañando un certificado de re-
sidencia en la citada localidad.
En el caso referido, entonces, la madre peticiona en la pro-
vincia de Salta, en las apuntadas actuaciones, que el juez del
Neuquén debía inhibirse de entender en el pleito por hallarse el
ASPECTOS PROCESALES
domicilio de la niña en la primera de las ciudades indicadas; re-

quiriendo al magistrado que, por conexidad, solicite la remisión
de la causa que habia sido promovida en Neuquén. Asi las co-
sas, se planteó pues un conflicto positivo de competencia, ya
que tanto el juez de Salta como el del Meuquén se declararon
competentes para entender en el asunto,
La Corte Suprema decidió que correspondia atribuir el co-
nocimiento del juicio al juez del Neuquen con sustento en dos
circunstancias básicas, una por "su condición de previniente en
la controversia"; la otra, porque en la citada provincia se hallaba
el domicilio de la niña y de su madre hasta el momento en que
ésta decidió unilateralmente abandonar la ciudad. El fallo adi-
cion6, como un tercer fundamento corroborante, que en Neu-
quén tramitaba también una causa penal por impedimento de
contacto (arts. lo y ZO, ley 24.270); actuaciones donde se habia
citado a la madre a prestar declaración indagatoria y que, en
atención a sus reiteradas inasistencias al tribunal, se dispuso su
comparecencia por la fuerza pública. Se consider6 que resuIta-
ba atinado "concentrar en un mismo ámbito cuestiones análogas
a fin de evitar que se dicten pronunciamientos contradictorios
que afecten el interés superior de la
En sentido similar al expuesto, se resolvió que un mero
traspaso jurisdiccional territorial no implica automáticamente, y
sin otro miramiento, el cambio de juez. Se agreg6 que "en for-
ma alguna podemos considerar que estamos ante una residencia
habitual cuando -como en la especie- una madre, deliberada y
dolosamente, mediante las vías de hecho, procede a trasladar a
su hijo a otra jurisdicción, de manera uiconsulta, unilateral y
sorpresiva; sin contar -como sucede en este caso- con el asenti-
miento expreso o tácito del otro padre. En consecuencia, claro
está que esos traslados realizados de mala fe para eludir la juris-
diccion a la que está sometido un sujeto -en este caso, la ma-
dre- no ha de producir efectos para la atribución de competen-
cia alguna respecto del hijo que fue trasladado irregularmente,
mas alia que se pretenda exhibir un certificado de residencia y
se glosen -temerariamente- constancias de inscripción en un
establecimiento escolar del nuevo lugar. Ello debe ser así para
que el derecho y los órganos judiciales no terminen estando al
112 CSJN, 30íW5,F d b s , 328:3315, dictamen de la procuradora fiscal subro-

gante, que la Corte hace suyo.
servicio de la mala fe y de las conductas irregulares de uno de
los progenitores, en perjuicio de los niños, quienes se ven priva-
dos de la noche a la mañana del contacto habitual que tenía con
uno de sus padres. "El 'todo vale' y el 'hago lo que quiero',
arrasando con las garantías que asisten a los niños, no pueden
ni deben ser tolerados por ningdn tribunal de justicia"11s.
5 83. J U R I ~ D ~ CINTERNACIONAL.
CI~N RESIDENCIA HABITUAL
DE NINOS EN LUGARES DIFERENTES COMO ACTORES Y DEna4NDADOS.
DISTINTOS EXTREMOS A EVALUAR. - Ya anticipamos en el 82 la 5
previsión del art. 3' del Convenio de La Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en cuanto se
asigna particular relevancia a la residencia habitual del niño in-
mediatamente antes de su traslado o retenci6n. Ahora bien, se
plantea una cuesti6n interesante cuando unos niños, que tienen
su residencia habitual en un país, requieren a través del Minis-
terio Público de la Defensa un régimen de comunicación con
otros niños (familiares de ellos), que tienen su vivienda regular
en otro Estado y respecto de los cuales la progenitora persigue
su restitución, por haber sido los últimos nombrados trasladados
ilicitmente por el padre a un tercer pais.
El conflicto se produjo porque el Ministerio Público de la
Ciudad de Buenos Aires, en representación de ocho menores
de edad, demand6 un regimen de comunicación con otros niños
-sus primos- residentes en la República de Guatemala; y ello a
los fines de resguardar los vínculos entre ellos, preservando su
identidad. La declaración de incompetencia del juzgado local
determino el planteo de los recursos por parte del representan-
te tutelar. Se invocaron varias razones para requerir se manten-
ga la competencia del tribunal argentino; una de ellas fue de
que estos niños residentes en nuestro pais no podrían ser repre-
sentados por el Ministerio Público en extraña jurisdicción; de
manera que se los colocaria en estado de indefensih, pues ca-
recerían de la posibilidad de ejercer la acción ante el juez de su
domicilio; y no se hailarian en condiciones fácticas, juridicas y
econ6micas de litigar en el extranjero.
En el caso que analizamos, dicho Ministerio Ptíblico argu-
mentó ademas que, de no accederse a su petición, se violaría los
derechos de los niños a contar con una familia ampliada, priván-
113 CNCiv, Sala B, 16/6/14, "S., A. H. clR.,L. V.", expte. 87625í2013.

ASPECTOS PROCESALES
dolos por ende de sus relaciones familiares (art. 8 O , Convención

sobre Derechos del Niño). Se agregó que si bien la acción se
dirigia respecto de niños que tenian su residencia en Guatemala,
también existían otros niños en la Argentina; de forma tal que la
existencia de ellos en ambos extremos determinaba que la com-
petencia de un pais no excluiria la del otro. Es decir, que ha-
bría una jurisdicción concurrente de ambos tribunales; lo cual
sería admisible en el caso porque no se superponía la pretensión
esgrimida por la madre en Guatemala -que persegufa la restitu-
ción de sus hijos trasladados ilegalmente por el padre a Jorda-
nia- y la de los niños residentes en la Argentina, que apuntaba
a un objeto distinto. Es que, ese Ministerio s61o aspiraba a ob-
tener un régimen de comunicaci6n; y tal requerimiento no im-
plicaba necesariamente el desplazamiento de los niños que te-
nían su residencia habitual en Guatemala.
La Corte federal no hizo lugar al planteo que se acaba de
referir y sostuvo que, en principio, era competente la justicia
de la República de Guatemala. Para asi resolver, varias son las
circunstancias que se tuvieron en cuenta. Veamos.
a ) Que era competente el juez que habia prevenido; que en
la especie se trataba del juez de Guatemala ante el reclamo de la
madre solicitando la restitucibn de sus hijos. Ello era asi en
atención a la directiva del art. 3' de la antes citada Convención
de La Haya de 1980. Es que en ese país se hallaba la residen-
cia habitual de los niños que habían sido sustraídos.
b ) Que dada la colisión -en materia de competencia- que
se producia entre los dos grupos de niños (los de la Argentina y
los de Guatemala), correspondía dar prioridad a los intereses
de los niños que se encontraban en situación de riesgo; que
evidentemente eran los que residian en Guatemala; y ello por-
que éstos habían sido sustraídos por su padre.
c) Que a pesar que lo requerido en la Argentina era un ré-
gimen de comunicación, de todos modos lo que determinaba la
competencia era la residencia habitual de los niños cuyo contac-
to se peticionaba; y que esa residencia habitual constituía la
existente "inmediatamente antes de su traslado o retención" (art.
3", Convenci6n de La Haya), que no era otro que Guatemala.
d) Se señaló tanbien por nuestro mdximo tribunal que, de
decidirse en sentido contrario, la admisión de la jurisdicci6n del
juez argentino conduciría a aumentar abusivamente los foros in-
tervinientes. Al respecto se reparó que, a la actuación de los
jueces de Guatemala y de Jordania (país este último donde el
padre habla promovido un juicio de tutela o tenencia), "se abri-
rvia el de Buenos Aires, agrauúndose la posibilidad de con-
flictos de jurisdiccidrz e n los cuales este zilt.imo foro parece
todo menos el m& efectivo".
e ) Finalmente, la Corte federal hace la salvedad de que "los
jueces de Guatemala, por aplicación unalógica del Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, adoptado por la Conferencia d e La Haga de 1980,
podrian considerar e n s u momento que los menores se han
incorporado a un nuevo medio g, de este modo, kan adqui-
rido nueva residencia habitual [en Jordania] por actos pro-
pios (a&. 12, pdw. 2°)"H4.
3 84. CAMBIQS
DE RESIDENCLP DEL NIRO. CRITERIOS
PA&A
LA ASIGNACI~N DEL JUEZ COMPETENTE. -Ya hemos visto que los
cambios en la residencia del niño a distintas jurisdicciones no
generará automáticamente -tras la invocación de la regla forum
persom- la asignación de un nuevo juez competente, dejándose
de lado otros principios fundamentales que se estiman muy po-
sitivos, como los de perpetuatio iurvisdictionis y de concentra-
ci6n. Por lo pronto, esa mutación de competencia no se ha de
producir cuanto estemos ante traslados ilegales dispuestos de
manera unilateral y sorpresiva por uno de los progenitores (sal-
vo excepciones que ya analizamos); o si la nueva residencia es
muy cercana a la anterior, supuesto en que se tendera, a favore-
cer el mantenimiento de la jurisdicción originaria en la medida
que no se afecte otro principio medular, como es el de inm-
diacidn (ver 78 a 82).
Asimismo, en el 5 79 se analizó otra situación en que tam-
poco corresponderá la asignación de un nuevo juez a pesar del
cambio de residencia y aunque ésta se encuentre muy distante
(incluso en otro país) del lugar primigenio donde el niño tenía
su centro de vida. Se trata del supuesto en el cual la primera
residencia se mantenga "Wzwa", no obstante haber acontecido
materialmente el traslado. Y se daría este caso cuando el cam-
bio de luefar se produzca por un tiempo deteminado (p.ej., un
"4 CSJN, 19/8/99, Fallos, 322:1754.

ASPECTOS PROCESALES
año), con el proyecto de retornar al primitivo espacio territorial

una vez cumplido dicho plazo; y, en general, en las hipótesis en
que quede claro que el lugar originario es el que se lo considera
como principal o permanente.
Un caso jurisprudencia1 ilustrará acerca de lo señalado. Una
pareja contrae matrimonio en la Argentina y tiempo después
muda su residencia a Roma, Italia, donde nace un hijo común.
En este último país se divorcian y las partes acuerdan el cuida-
do personal compartido de ese niño; conviniéndose entre los pro-
genitores que el hijo se trasladaría aproximadamente por un año
a la Argentina (donde cumpliria el curso lectivo) y despues, por
un período equivalente, volvería a Roma con su padre, lugar donde
también cursaría el ciclo escolar que le pueda corresponder. Una
vez radicada la madre con su hijo en la Argentina, transcurridos
ya algunos meses, promueve aquí una medida cautelar reclamando
la competencia de los jueces argentinos para que ordene el man-
tenimiento del niño en este país, aduciendo que es la localidad
donde aquel tiene su residencia habitual, cursa sus estudios, des-
pliega un contacto asiduo con la familia materna y, en fin, donde
realiza ademgs sus actividades deportivas y recreativas.
El pedido fue desestimado y se mantuvo la competencia de
los jueces italianos. Para así resolver, se consideró que el tiem-
po de residencia del niño en la Argentina tenía un plazo de fina-
lización que, aunque fuere por un período largo, carecía de vir-
tualidad para enervar la residencia habitual anterior, en Italia;
que era en este país donde ese hijo había vivido la mayor parte
de su existencia; que ambos padres había reconocido que la "re-
sidencia estable" del niño era en Roma, y que su traslado a la
Argentina por un año lo fue "como mero experimento", esto es,
transitoriamente, de forma tal que en aquella ciudad es donde
se hallaba la residencia principal y permanente del hijo y, por lo
tanto, su centro de vida. En el juicio mencionado se agrego,
además, que correspondía hacer jugar el principio de p e r p e t m
tio iurisdictionis (siendo un juez italiano el que previno)l15.
Empero, también se presentan situaciones dudosas. En una
causa, el grupo familiar residía en la provincia del Chaco, y allí
tramito el proceso de separaci6n personal de los progenitores y
se decidió acerca de qué padre debía hacerse cargo del cuidado
115 Ver CNCiv, Sala E, 13/1W10, "V., A. M. C/D.,L.A. s/regirnen de visitas", R.

565.213.
personal provisorio de las hijas. Sin embargo, éstas y su madre
-con posterioridad- se trasladaron a Buenos Aires y aquí pro-
movieron un nuevo juicio de divorcio y de cuidado personal de
las hijas. El Ministerio Público de la Defensa, al apoyar lo ac-
tuado por la actora, sostuvo que debería declararse la compe-
tencia de los tribunales de Buenos Aires en atención a la preva-
lencia del interés superior de las niñas en juego y a la prioridad
que tiene el principio de inmediatez.
Dada la situación planteada se suscita una cuestión de com-
petencia. He aquí el punto de tensión que se verifica entre los
principios de perpetuatio iurisdictionis y de concentración, por
un lado, y la regla atributiva fomm personm y el principio del
inmediatez, por el otro. En el juicio que comentamos, la Sala
inteminiente en Buenos Aires se decidid por los primeros, pues
resolvid confirmar la interlocutoria del juez de primera instancia
que hizo lugar a la excepción de incompetencia interpuesta por
el demandado; lo cual determinó que todas las actuaciones de-
bían remitirse a la jurisdicción del Chaco.
Los argumentos de la sentencia en análisis, que como vimos
se inclina por la perpetuatio iumsdictionis y el principio de
concentraci6n, fueron los siguientes: a) que ante los tribunales
del Chaco se había decidido lo relativo al cuidado personal pro-
visorio de las hijas y existía promovido un juicio de separacidn
personal de los progenitores; b) que a pesar de que las niñas vi-
vían en Buenos Aires, tal situación no impidió a la juez del Cha-
co realizar diversas evaluaciones de ellas e, incluso, entrevis-
tarlas personalmente; o sea, en este caso concreto, no había
constituido un obstáculo la cuestión de la distancia entre el lu-
gar de residencia de la niñas y la sede del juzgado; c ) que resul-
taba conveniente que intervenga un solo juez en las cuestiones
de familia con el fin de mantener una unidad de criterio en la re-
soluci6n de todas las causas vinculadas, y que fue precisamente
ante esta jurisdicción donde la propia actora -que pretende atri-
buir competencia a los tribunales de Buenos Aires- promovió
oportunamente un juicio de cuidado personal de las hijas, y d)
que, en consecuencia, en el caso no se veia afectado el principio
de inmediatez y, tampoco, el interés superior de las niñas invo-
l~cradas~~6.
116 CNCiv, Sala A, 5/7/12,"M.,S. M.,y otros C/C., J. M.", JA, 2012-111-87
ASPECTOS PROCESALES
En definitiva, lo expuesto permite concluir que, si bien la

regla fomm personm es -como principio- una indicación a se-
guir, la experiencia indica que se debe analizar cada caso con-
creto y, en funci6n de sus connotaciones, decidirse acerca del
norte que ha de tomar la resolución. Tal vez, si se quisiera es-
bozar un criterio general -vale decir, desligado del estudio de
una causa especffica- podria decirse que el punto consiste en
hallar el justo equilibrio entre la importancia que tiene la resi-
dencia actual y efectiva de los niños y lo valioso que significa
sostener el principio de concentración a favor del juez que ha
prevenido. Las caracteristicas y particularidades de cada asun-
to familiar es lo que inclinara la balanza a dar preeminencia a
uno u otro extremo.
85. S~NTESIS DE LOS C~WTERIOS REINMTES EN LA COM-

PETENCIA POR TERRITORIO CUANDO INTERVIENEN NI-. -A M O ~ O
de síntesis, en las cuestiones de competencia por territorio, cuan-
do hay niños afectados, los criterios generales a aplicar serian
los siguientes.
a) Que el juez debe actuar con mucha prudencia y cautela,
cuidando que el conflicto suscitado en materia de competencia
no prive a los niños afectados de la tutela judicial efectiva; prio-
rizando los derechos y garantías que asisten a éstos.
b ) Que el principio general a aplicar, para la asignación
del juez competente, es el de la residencia habitual y efectiva del
niño -la regla atributiva fomm personce- en la oportunidad de
desencadenarse el conflicto judicial; es decir, el lugar donde ese
niño reside actualmente de modo estable, m8s allá del juez que
haya prevenido y del domicilio real de sus padres o represen-
tantes legales. La idea reinante es preservar el contacto direc-
to juez-niños y el principio de inmediatez, teniendo en cuenta
las circunstancias sobrevivientes; criterio que ha de regir aun-
que el lugar de celebración de los acuerdos entre los progenito-
res haya sido en otra jurisdicción.
No se aplicará estrictamente el criterio referido en el apar-
tado anterior en los siguientes casos: 2 ) si cuando median resi-
dencias sucesivas del niño, a la primera de ellas se la mantuvo
"viva" o latente o, de algún modo, se la siguió considerando
como la residencia principal o permanente. Taies serían los su-
puestos en los que la iLltima residencia del niño ha sido acorda-
da por un tiempo determinado o tiene una naturaleza transitoria
o experimental; 2) cuando media una escasa distancia territorial
entre la primera y segunda residencia, de manera que el menta-
do traslado no ha de impedir al juez que previno un contacto in-
mediato con los niños en cuestión, ni que sigan con su labor los
distintos auxiliares de la justicia que hayan intervenido (v.gr.,
centros de salud, psicólogos) o que continúe trabajando la de-
fensoria zona1 que participó desde el comienzo; 3) cuando la
nueva residencia del niño ha sido "creada" por un progenitor
por las vías de hecho, inconsulta e unilateralmente, sin la con-
formidad del otro, salvo que transcurra una dilatado período de
tiempo entre el traslado irregular y el conflicto de competencia
planteado, 4) en otras circunstancias específicas que pudieren
presentarse, en las cuales las peculiaridades del caso determine
la conveniencia de dar prioridad a los principios de perpetuatio
iurisdictionis y de concentración.
c ) A tenor de lo referido se desprende que, mas allá de la
regla forum personce, el principio de concentración constituir6
una pauta de primera magnitud; es decir, que todas las cuestio-
nes en que se encuentre involucrado un mismo núcleo familiar
sean sometidas al conocimiento de un solo magistrado, a fin de
permitir la unificación del criterio en las valoraciones fácticss y
juridicas y el respeto a los principios de economia y celeridad
procesal.
d) Cuando los niños actores y demandados tengan residen-
cias habituales y efectivas en distintos lugares, se preferir6 en
principio al juez del lugar donde residan los niños que se en-
cuentren en mayor situacidn de riesgo. En caso de duda, se
optará por el juez que haya prevenido y por el respeto del prin-
cipio de concentración (evitando la apertura de nuevos foros),
sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las reglas generales
en materia de competencia referidas en el 77.
8 86. LA COMPETENCIA POR FUERO EN MATERIA DE NI#OS.

JUSTICIA DE FNILIA Y JUSTICIA PENAL. - ES mas que evidente
que las personas adultas no pueden ser llevadas ante la justicia
represiva en tanto no hayan cometido actos que puedan llegar a
tipificarse como delitos penales pues, de lo contrario, se afecta-
rían sus derechos fundamentales amparados por la Constitución
nacional y los tratados internacionales. Si esta precisión es un
ASPECTOS PROCESALES
criterio rector respecto de los adultos, claro está que la conclu-

sión no puede ser otra cuando intervienen niños; y ello no s61o
porque a éstos les asisten las mismas garantias que a aqué-
llos, sino teniendo en consideración -además- que los niños son
titulares, como ya lo señalamos, de un plus de derechos (ver
§ 78).
En función de lo descripto, por supuesto que son inaplicu-
bles a los niños y adolescentes viejos preceptos que ya debían
ser entendidos derogados implícitamente, en atenci6n a la nue-
va normativa que a ellos les rige, aun antes de la sanción de la
ley 27.063 que deroga el Código Procesal Penal. Nos estamos
refiriendo -cuando hablamos de viejos preceptos- al art. 29, inc.
3", del Cod. Proc. Penal de la Nación, en cuanto dispone que el
juez de menores conocerá "en los casos de simple znconductu,
abandono material o peligro moral de menores"; y a la noma
del art. 24 de la ley 24.050 (que organizaba la justicia penal del
Poder Judicial de la Nacidn), que ordenaba que los jueces pena-
les de menores son los que entenderán "en los supuestos esta-
blecidos en el art. 29 del C6d. Proc. Penal".
No cabe duda de que las normas citadas constituían un
triste resabio de la derogada ley 10.903 de patronato de meno-
res que confería a los jueces de la jurisdicción criminal y correc-
cional las facultades de disponer preventivamente de los niños
que se hallaban material o moralmente abandonados o en peli-
gro moral, aunque fueren w$ctimas de un delito. Se trataban
de dispositivos que consagraban la omnipotencia judicial y que,
sin discusión, colisionaban con garantías básicas que asisten a
todos los sujetos. Lo mismo cabe decir, entonces, del art. 29,
inc. 3O, del Cód. Proc. Penal y del art. 24 de la ley 24.050 antes
mencionados; pues su eventual aplicaci6n -al intervenir un juez
de la justicia represiva sin verificarse una infracci6n penal-
comportaria una suerte de criminulzzaci6n de toda actuaci6n
de niños que pueda ser interpretada como que constituyen "ac-
tos de inconducta, abandono material o moral"; situaciones que
comportarfan una asimilación improcedente a los supuestos en
que se cometen delitos penales.
Tengamos presente que el art. 33 de la ley 26.061, que se
refiere a las medidas de protección de derechos, especifica con
toda claridad que la amenaza o violación de los derechos y ga-
rantias de los niños puede provenir tambien "de la propia con-
ducta de la niña, niño o adolescente" (esto es, que hace referen-
cia -sin vueltas- a aquellos "actos de inconducta, o abandono
material o moral" que menciona el art. 29, inc. 3") del C6d. Proc.
Penal) y, sin embargo, de ningiín modo dispone la competencia
de la justicia represiva. De manera muy diferente, cuando la
ley 26.061 requiere la intervenci6n de los jueces -tal el caso de
las medidas excepcionales- ordena que ella ha de ser "la autori-
dad judicial competente en materia de familia en cada jurisdic-
ción" (art. 40, ley 26.061).
Es que no podia ser de otra forma, ya que el mencionado
ordenamiento instituyó acertadamente un sistema de protec-
ción mixto de naturaleza administrativa-judicial. En efecto, por
una parte, está el poder administrador; quien representa el 6r-
gano natural para subsanar las situaciones de carencia; y es por
lo tanto el que debe tomar medidas de orden social para que
cese la afectación de los derechos de los niños. Pero también,
por otra parte, está el Poder Judicial -por supuesto los jueces
competentes en asuntos de familia, y no los que se dedican a
reprimir delitos aplicando el Código Penal- que son los magis-
trados encargados, tras asumir el rol de garantes de los dere-
chos de los niños, de efectuar un control amplio s/ definitivo
para que éstos gocen de una tutela efectiva para que sus dere-
chos no terminen siendo
Los criterios referidos fueron materia de aplicación en pre-
cedentes judiciales. La Chmara revocó decisiones de jueces de
familia de primera instancia que, ante niños institucionalizados
y sobre los cuales se habían aplicado las medidas excepcionales
previstas por los arts. 39 a 41 de la ley 26.061, se declararon in-
competentes para seguir interviniendo en el asunto. Los rna-
gistrados de grado, para resolver como lo hicieron, argumen-
taron que habian fracasado las estrategias implementadas para
producir cambios en la situaci6n de los adolescentes; destacan-
do a su vez que uno de los progenitores estaba en situación de
"calle", y el otro incitaba a los hijos a ejecutar actos de incon-
ducta. Se entendió, pues, que la competencia era del juez pe-
nal de menores, a tenor de lo normado por los ya referidos arts.
24 de la ley 24.050 y 29 del C6d. Proc. Penal.
- FAMA- HERRERA,
117 Ver GIL DOM~NGUEZ L . q de protecc.ió7z integral de ni.rias,
ni*s y adolescentes, p. 585 y 594;FERN~DEZ, La mal- & la competencia
jur2sdiccWl en el sistema de proteccidn integml de derechos de la infan-
cia, U , 2011-C-523.
ASPECTOS PROCESALES
El tribunal de apelaciones, como se anticipó, revocó tales

decisiones. Se entendió que las circunstancias tenidas en cuen-
ta por el juez de la anterior instancia no autorizaban a la exclu-
sión de los niños del Sistema de Protecci6n Integral de Dere-
chos diseñado por la ley 26.061. Se agregó que la situación
fáctica que se presentaba en el caso podía justificar que se re-
nueven las medidas excepcionales adoptadas, pues el art. 39 de
la ley ordena que "estas medidas son limitadas en el tiempo y
$610 se pueden prolongar mientras persistan las causas que les
dieron origen". Se destacó, además, para el supuesto de que el
juez entendiera que las medidas no eran eficaces, que tendría
que haber considerado "la aplicación de otras herramientas al-
ternativas.. ., entre las cuales pudo haber evaluado la inserci6n
del joven en otro grupo familiar, tal vez para su futura adopción,
en la medida que se juzgue insostenible el retorno a su núcleo
primario".
En el caso que estamos comentando, por último, la Cámara
puntualizó que la citada ley 26.061 había organizado "un régi-
men de protecci6n integral administrativo-judicial"; pero acla-
rando que las situaciones como las que se planteaban en la
causa no debian dirimirse en el ámbito más coactivo del Poder
Judicial, por lo que representaba un error propiciar la deriva-
ción del caso a la justicia represiva'la. Esta anomalia, desde
luego, ha quedado superada por la antes mencionada ley 27.063
que sancionó un nuevo C6digo Procesal Penal. Este cuerpo nor-
mativo guarda la debida coherencia con la ley 26.061. Efectiva-
mente, se elimina por completo la intervencibn de los jueces pe-
nales para los casos en los que no media la imputación de delito
alguno contra los niños o adolescentes (quedando incorpora-
das las "simples inconductas" y el "abandono material o peligro
moral" a la justicia civil), y desaparecen los "juzgados de meno-
res"; los que son reempIazados por los "juzgados nacionales de
garantías de adolescentes" (art. 19, ley 27.150).
3 87. ALGUNAS CONCLUSIONES. -La determinación del juez

competente, cuando están involucrados niños, ya vimos que es
118 CNCiv, Sala B, 17/2/11, LL, 201 1-C-523; id., id., 21/10/11, "V., N. A. c/B.,
M. J. sirégimen de visitas", R. 585.201; id., id., 18/11/10, "A., J. dcontrol de le-
galidad", R. 563.688; F E R N ~ ELaZ ,evuluaciún & la competenciu ju*diccio-
nal en el sistema & proteccidn integml de derechos de la i n f a d ,U ,2011-
C-523.
una cuestión compleja que presenta una importante variedad
de matices; por lo que se requiere, como lo anticipamos en el
Q 85, un análisis particularizado caso por caso para decidir
el correcto camino a seguir. Tambien hemos advertido sobre la
necesidad de la prudencia, cautela y recaudos que tienen que
tener y adoptar los jueces para que estos problemas no demo-
ren el amparo necesario para lograr la plena operatividad del
derecho sustancial. Se deberá tener presente que a los niños
no s61o les asisten los mismos derechos y garantias que a los
adultos, sino que aquéllos son titulares de un plus de derechos;
lo que exige que respecto de ellos se adopten medidas de com-
pensaci6n para neutralizar su situación de vulnerabilidad (remi-
timos al 5 4, apdo. b ) .
En lo que atañe a la competencia por territorio, ya analiza-
mos que una guia medular para la determinación del juez com-
petente es la regla forum persone, que hace referencia al lugar
donde el niño vive efectivamente. Es decir, hay que desentra-
ñar cu61 es la residencia habitual y efectiva de 61, para que ten-
ga virtualidad el principio de inmediatez y el contacto directo
juez-niño. Sin embargo, tras el estudio particularizado de cada
causa, se verá que muchas veces la directiva apuntada tendrá
que compatibilizarse con otros principios de no menor impor-
tancia; como son el de pe?petuatio iurisdictionis, de concen-
traci6n y de continuidad, para que -si fuera posible- se pueda
mantener el mismo criterio del tribunal en la valoración de los
hechos y el derecho y, a la par, que no se interrumpa la labor
que vienen desempeñando en el caso los distintos auxiliares de
la justicia, de manera que no acontezcan desdoblarnientos perni-
ciosos que terminen por afectar al niño. A su vez, el respeto al
principio de legalidad tampoco será un dato menor, por lo que
se tenderá a evitar que mediante las vías de hecho se termine
avalando por el sistema judicial actos contrarios al ordenamien-
to juridico.
En lo atinente a la competencia por el fuero, la antes se-
ñalada equiparación de las garantias que asisten a los adultos
con las que corresponden a los niños, vedará la intervención de
la justicia criminal cuando los supuestos "actos de inconducta"
que se imputen a dichos niños no constituyan delitos penales;
criterio que ahora se ratifica con la sanci6n del nuevo Código
Procesal Penal (ley 27.063). En las situaciones referidas, y
por aplicación de los arts. 33, 39 a 41 y concordantes de la ley
ASPECTOS PROCESALES
26.061, serán en todos los casos los jueces con competencia en

asuntos de familia a quienes les tocar6 intervenir; sin perjuicio
de la labor que la mentada normativa encomienda al poder admi-
nistrador.
RESPONSABILIDAD PARENTAL
Y FIGURAS LEGALES DERIVADAS
CAP~TULO
V
A) CUESTIONES
DIVERSAS
Q 88. LA ELIMINACI~IVDE LA E X P R E S Z ~ N PATRIA POTESTAD.

Su REAL TRASCENDENCIA. - El Código Civil y Comercial de la Na-
ción denomina a la institucion que comenzamos a abordar con
las palabras "responsabilidad parental" (Titulo MI, art 638 y
siguientes). Sobre el tema diremos que la terminología resulta
harto importante en las regulaciones jurídicas. Precisamente,
en los Fundamentos del Anteproyecto del Código -finalmente
convertido en el Código Civil y Comercial de la Nación conforme
a la ley 26.994- se señala que "la incorporaci6n de los tratados
de derechos humanos en el bloque constitucional (art. 75, inc.
22, Const. nacional) ha tenido también un fuerte impacto en
las relaciones padres e hijos"; y que "el lenguaje tiene un
fuerte valor pedagógico y simbólico" y, por eso, se promueve
un trascendente reemplazo en las expresiones.
Con respecto a esta cuestion, desde hace tiempo venimos
afirmando que no es feliz la denominación "patria potestadn1.
Aun cuando se coincidiera con la discutible conclusión de que el
adjetivo "patria" no significa que corresponda s61o al padre, de
todos modos estimamos contradictorio señalar -as1 se dijo- que
la inseguridad en la terminología es peligroso en derecho y pos-
tular -al mismo tiempo- que no cabe atribuir importancia a las
cuestiones emergentes de la denominación en análisis2.
Ver Mrwwfi, Familb, matrimonio y divorcio, la ed., 1988, p. 136.

Ver Busso, Cdd&o Civil anotado,t. Ii, p. 535. Sobre el punto, compulsar
tambien LLOW, Patria potestad y f-~liucühx,p. 143 y 144.
RESPONSABILIDAD PARENTAL Y FIGURAS LEGALES DERIVADAS
Comprobamos que la palabra "potestad, según la Real Aca-

demia Española, es el dominio, poder, jurisdicción o facultad que
se tiene sobre una cosa, y si bien se admite que tal poder, pre-
cedido de la acepción "patria", se extiende a los hijos y, aun
más, con arreglo a las leyes, no puede negarse el caracter deri-
vado de este último significado de aquel "dominio o poder" so-
bre los objetos; lo cual conlleva, inevitablemente, a una suerte
de "cosificaci6n" de uno de los extremos (el llamado tradicional-
mente sujeto pasivo) de la relaci6n paterno-fdial.
Corresponde advertir que lo referido no es un planteo con-
temporáneo. Hace más de un siglo se destac6 el origen salvw'e
del instituto basado en ideas de dominio del jefe sobre sus des-
cendientes -tal como el propietario lo ejercia sobre las cosas-
que se traducía en el desconocimiento de la naturaleza humana
del hijo3. Por eso, fue considerada la expresi6n como "ostento-
sa y desproporcionadan4;que no merecía ya ser calificada de
potestad5. En nuestro medio, desde hace muchos años atrás,
tambien se entendi6 que en verdad "ya no existfa una patria po-
testad"" A la luz de esta perspectiva, entonces, si centramos
el norte en la cabal defensa de los niños, se hace incomprensi-
ble el afAn de cierta doctrina de mantener expresiones que han
cobrado un claro matiz desvalorizante7.
Las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas
en Buenos Aires, en 2001, concluyeron de lege ferenda que "el
conjunto de responsabilidades, derechos y deberes de los proge-
nitores respecto de sus hijos, no debe mantener la denomina-
ción latina de 'patria potestad', que debe ser reemplazada por
términos más adecuados a la naturaleza de las relaciones jurídi-
cas intra y extrafamiliares que comprende".
~ U R E N T Principws
, de dmecho civil, t. IV,p. 388 y 389. En sentido con-
cordante, ver k m , Derecho de familuir, vol. IV, p. 304.
Ver LURENT, Principios ds derecha civil, t. W, p. 396.
5 Ver JOSSERAND, Derecho civil, t. 1, vol. 11, p. 259.
6 Ver I#BORA,IlZStituCiOm dg la familia, t. N,p. 206.
Diversos autores han destacado que la denominaci6n "patriapotestad" no res-
ponde al concepto actual que se tiene del instituto: ver LAFAILLE,Curso. Familid,
p. 409;BELLUSCIO, Derecho de familia, t. 2, p. 353; ~ G DE BASCET,
H Mamo nor-
WZVO dBl & vZsZtas y m h o @M,ED, 143-903; km, P&% p
t e d y f l h i d n , p. 144. En contra, defendiendo la terminología de marras, P m
P E h , Fmmb de derecho civü español, t. U, vol. Ii, p. 146; B m , Cddigo C M anota-
do,t. 11, p. 535; GOWLAND, P W potestad Notm a la IBiy 23.364,LL, 1986-ü-1156.
Las ideas que acabamos de expresar son retornadas, como

se anticipó, en los citados Fundamentos del Anteproyecto men-
cionado. Efectivamente, se precisa que la palabra "potestad", de
orgen latino, se conecta con el que evoca a la potestas del
derecho romano; el que estaba centrado en la idea de dependen-
cia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. En
tal virtud, se "sigue de cerca la evolución producida la
aparición d e nuevos principios, en especial el d e democrati-
z a c i h de la familia". Es esta idea, en concreto, la que noso-
tros hemos estado exponiendo desde hace años8.
Tampoco parece aceptable la expresi6n "autoridad de los
padres", empleada por la ley francesa (art. 371, Code) y en
nuestro pafs por el derogado C6digo Civil en los arts. 265, 2'96,
287 y 308 a 310; conforme a los textos que impusieran las leyes
23.264, 26.061 y 26.618. La mentada locuci6n fue además criti-
cada desde la perspectiva psicoanalftica al entenderse que su
empleo en Francia importo "un retroceso de treinta añosng. En
primer lugar, podrfamos decir que juegan sobre el punto ele-
mentos fácticos; si bien es indiscutible que la ley puede atribuir
"responsabilidad" a los padres, no resulta tan convincente que
le confiera "autoridad". gsta parece depender más de la confor-
mación propia del adulto -y aun de los sujetos sobre los cuales
se la pretende ejercer- que de lo que decidan los órganos legis-
lativos, así como deviene difícil proyectar sobre un sujeto con-
creto las virtudes o defectos que otros "digan" que aquél posea.
Para decirlo más claramente, la autoridad real de un padre ante
sus hijos no resulta materialmente factible de serle transferida
con la intervencidn de la ley como si fuera un "arte de birlibirlo-
que". Hay, por lo tanto, una dosis de engaño en dicha fomula-
ción normativalo.
Pero el tema sernántico que analizamos también es impor-
tante desde otro punto de vista. Mientras la autoridad se co-
necta con el poder, la responsabilidad -palabra que aparece
como la más adecuada- es inherente al deber. El poder, que
8 También en nuestra primera edicibn de M i m , Famzliu, mdtrimonw y

divorcio, p. 159, en 1998, hacíamos referencia al proceso posmoderno de la "de-
mocratizaci6n de la familia nuclear".
Ver DOLTO,La causa & 10s adolescmtes, p. 194.
10 DOLTO, La causa de los adolescmtes, p. 191 y 195,y Cuando kos padres
se separan, p. 43.
240 RESPONSABILIDAD PARENTAL Y FIGURASLEGALES DERIVADAS
evoca la potestad romana, pone el acento en la dependencia del

niño, a la par que el deber, cumplido adecuadamente, subraya el
compromiso paterno y materno de orientar al hijo en el camino
de la autonomía. El poder genera la probabilidad de asfixiar al
niño en la célula parental, desencadenando neurosis infantiles;
el deber, en cambio, se inclina a auxiliarlo para convertirlo en
un ser pleno en sus fuerzas creativas. En resumidas cuentas,
el giro legal plausible tiene que apuntar a regular la responsabi-
lidad y no la autoridad de los padres; tal como lo hace el Códi-
go Civil y Comercial de la Nación.
Vale la pena mencionar que en los referidos Fundamentos
del Anteproyecto, se dice que la regla de la autonomía progresi-
va de los niños ha permitido pasar de una noci6n de potestad o
poder de los padres sobre los hijos a otra de responsabilidad;
cuyo ejercicio requiere tener en consideración la previsi6n del
art. 5" de la Convención sobre los Derechos del Niño, que esta-
blece la directiva de que los padres deberán impartirle a sus hi-
jos, de conformidad con la evolución de sus facultades, la di-
rección y orientacion apropiadas para que estos ejerzan los
derechos que dicha Convención les reconoce. Se defiende a su
vez la palabra "responsabilidad", que "implica el ejercicio de una
funci6n en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en
un conjunto de facultades y deberes destinados, prirnordialrnen-
te, a satisfacer el interes superior del niño o adolescente"; des-
tacándose -con mucho acierto- que la mencionada autonomía
progresiva de los niños conforma un limite a las atribuciones de
los padres.
No cabe duda de que la denominaci6n "responsabilidad
parental", que emplea el C6digo Civil y Comercial, responde a
las nuevas exigencias sociales. Hoy es insostenible pretender
mantener una rigurosa verticalidad en la organización familiar,
la que dio paso a otro esquema mds horizontal. Los niños -su-
jetos de derecho- abandonan su condición de sujetos pasivos
para interactuar activamente mediante relaciones de coordi-
rzacidvz. Desde luego, la aparición de estas nuevas directivas
no significa plantear una igualacidn irrazonable; y ello porque no
es posible plantear que es igual lo diferente; lo que significa de-
cir que no es dable una identificación nociva entre padres e hi-
jos. No es casual, pues, que el mismo C6digo Civil y Comercial
de la Nación establezca que los hijos deben "respetar a sus
progenitores"; y que tienen el compromiso de "cumplir con las
decisiones de los progenitores que no sean contrarias a s u

interds superior" (art. 671, incs. a y 6). Es que, como con
claridad lo ha sentenciado nuestra Corte federal, la responsabili-
dad parental "es una verdadera función social que los padres
deben desempeñar en orden a la humanizacidn de sus hijos, con
la pertinente garantia del Estado"".
Agregaremos, por otro lado, la indudable contribución que
el cambio terminológico ha de aportar a las relaciones paterno y
materno-filiales. Es verdad que esta sustitucion ha de cooperar
en la transformación de las creencias y que, por ende, ejercerá
una indudable influencia en las actitudes y comportamientos12.
Es que -de un lado- ayudara a eliminar los vestigios autoritarios
en la actuación de los progenitores; pero, por el otro, la expre-
sión "responsabilidad" nos indica que la necesaria orientación
del hijo en el camino de la autonomía no ha de significar un da-
ñino pemiszvismo, un exceso de libertad, ya que -si así fue-
ra- no habrá propiamente el ejercicio de una función sino, antes
bien, la abdicación de ella (remitimos al 8 10).
En suma, como bien se dijo, la patria potestad se ha trans-
formado en responsabilidad parental porque se acabó la fa-
milia patriarcal y ya el padre no tiene un "poder" sobre e1 hijo
ni éste absoluta dependencia de aquél. De manera distinta, los
progenitores asumen una suma de responsabilidades con la fina-
lidad de satisfacer el interes superior de sus hijos, Por ello, el
niño ha dejado de ser una figura pasiva sobre el cual se ejerce
la acción parental. Los hijos menores, con estos nuevos con-
ceptos, son personas que han de participar activamente en el
proceso de crianza y educación de acuerdo a cada etapa de su
evolución. Desaparece así la acción unilateral basada en la su-
misión para transformarse en una interaccidn entre padre e
hijo13.
Dos normas del Código Civil y Comercial, entre tantas, son
lo suficientemente claras en el sentido precedentemente referi-
Ver CSJN, 29/4/08,LL, 2008-C,540, dictamen de la Procuración General,

que la Corte hace suyo.
12 Ver BISCARO,Algunas reflexiones s o b la refomna del Cddigo Civil c m
relación a la patria potestad, "Derecho de Familia", no 52, p. 135.
13 Ver G m w , Un cuarto de siglo en la c o m p m i ú n de la responsabi1.i-
dad pumntal, "Derecho de Familia", no 66, p. 227; H I Q ~ NLOS
, j h e n e s o adoles-
centes m el Cddwo CzviG 21 Comercial, U , 13/4/15, p. 1.
do. Una, es el art. 639, inc. b , el cual dispone que a mayor au-
tonomía del niño "disminuye la representación de los progenito-
res en el ejercicio de los derechos de los hijos" (ver 89). La
otra, es el art. 646, inc. c , que especifica que los padres deben
respetar "el derecho del niño y adolescente a ser oído y a parti-
cipar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a
sus derechos personalísimos".
8 89. CONCEPTO
w PRINCIPIOS DE LA I R E S P O N S ~ W D A DPWZEN-
TAL. REMISI~N. - El art. 638 del Cód. Civil y Comercial se ocu-
pa del concepto de la responsabilidad parental. Indica que "es
el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona g bienes del hijo, para s u pro-
teccidn, desarrollo 21 formacidn integral mientras sea m n o r
de edad 3 no se haya emancipado". Vale decir, que se la
conceptualiza de manera similar a la llamada patria potestad en
el art. 264 de1 Cód. Civil. En todo caso, la diferencia -en lo
que aqui interesa- es que se adiciona la palabra "desarrollo";de
modo a que mientras para este último articulo la institucion es
el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los pa-
dres para la "protección y formaci6n integral" de los hijos, en el
art. 638 del C6d. Civil y Comercial es para la "protección, desa-
rrollo y fomzaci6n integral".
El citado art. 638, como se observar& mantiene en su texto
la expresión "derechos" de los padres. Seguramente, lo ha he-
cho siguiendo el rumbo de la Convenci6n sobre los Derechos del
Niño, con jerarquía constitucional en la Argentina, que acude a
estos terminos en varias de sus disposiciones (ver los arts. 3O,
inc. 2'; 5O, y 14, inc. So). Sin embargo, el reconocimiento o no
de "derechos" en cabeza del titular de la responsabilidad paren-
tal ha sido una cuesti6n largamente debatida en doctrinal4. No-
14 En t6rminos generales, afirman la existencia de "derechos-deberes"en las

relaciones paterno-filiales: CARBONNIER, Derecho civil, t. 1, vol. 11, p. 480; RIPERT-
BOULANGER, ? h t a d o de d87"8~ho&'Ud,t. 111, vol. 11, p. 291 ; DE RUGGIERO, InSt'&L&-
nss de h c k o civil, t. 11, vol. 2, p. 231 y 232; Boss~wr- ZANNONI, R d ~ i m e nlegal
defilia&n 3 p&ria potestad, p. 259; BRLLUSCIO, Derecho de familia, t. 2, p. 245
, 2 r i upotestd filimidn, p. 147; S ~ E R M M
y SS.; L L O ~ R APS ~ AN m,m s . 7hwn-
cia. Régimen de vGitas, p. 171. Por el contrario, la tesis negativa -aunque se
invoca a veces la existencia, en cabeza del progenitor, de facultades jurídicas o na-
turales o conjunto de poderes- es sostenida por L A ~ N TP.m.nc2pws
, & derecho
civil, t. IV, p. 397; Df~z-Prc~zo - GULL~N,
SZStema de derecho civil, vol. IV, p. 364;
sotros, sin hesitación, ya nos hemos adherido hace tiempo a la

tesis negativa15;aunque de ninguna manera tal posici6n signifi-
ca propiciar que al Estado (ni a otras entidades u organizacio-
nes) se les reconozcan tales derechos.
Estamos convencidos de que, respecto de los hijos meno-
res, los padres solo tienen deberes (esto es, e1 ejercicio de una
función con responsabilidad) que está a cargo de éstos para
evitar la formación de seres impersonales y carentes de historia.
Subsidiariamente, los deberes son de la sociedad; la que debe
ejercer un activo control, y actuaci6n inmediata si las circuns-
tancias lo exigen, por estar en juego nada menos que el destino
pr6ximo de la humanidad. Hace más de un siglo LAURENTdecía
que el padre "derecho propiamente dicho no tiene"; "el padre
no tiene más que obligaciones". El hijo no es propiedad del
Estado, como tampoco es propiedad de los que le dieron su ser;
"se pertenece a si rni~rno''~~.
Más allá de lo dicho, el Código Civil y Comercial contiene
una previsión muy atinada, que es la del art. 639, que constitu-
ye una norma clave y una de las más logradas del ordenamiento.
Se insertan aquí los principios que rigen la responsabilidad pa-
rental, y que son: " a ) el interés superzor del niño; b) la au-
tonornia progresiva del hijo corzforme a sus caracteristicas
psicof$sicus, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomia,
dismzmuge la representacidn de los progenitores e?z el ejer-
cicio de los derechos de los hzjos; c ) el derecho del niño a
ser oido 3 a que su opinidn sea tenida en cuenta según s u
edad grado de madurez". Precisamente, de estos asuntos
ya nos hemos referido, por la que cabe aqui la oportuna remi-
sión. En efecto, del interés supremo del niño nos ocupamos en
el $ 3 y siguientes. El tema de la autonomia progresiva fue es-
tudiado, en particular, en los $ 30 y 33. Y la cuestión de la au-
dición del niño y su participación procesal fueron analizadas
en los 11 y SS., y 26 y siguientes.
Si bien los apuntados principios, para nuestro juicio, ya se
encontraban vigentes conforme a la Convención sobre los Dere-
PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho ctuil, t. IV, p. 241; PUIGPENA,Tratado de

derecho civii espuñol, t. 11, vol. 11, p. 147;ESP~NCANOVAS,Manual de dBrecho cir
vil esparZol, vol. N,p. 435.
15 Ver MIZRAHI,Familia, matrZmonio divorcio, p. 167 a 169, 9 79.
16 Ver LAURENT,Principios de derecho ciivil, t. W, p. 396.
chos del Niño y la ley 26.061, es harto positivo su inserción en

el texto de un código; pues tal incorporación elimina toda dubi-
tacidn acerca del alcance de la responsabilidad parental, dando
clara coherencia al sistema y evitando interpretaciones disimiles
o equívocas sobre los atribuciones de los padres. Es que, como
ya se dijo, con los nuevos textos, y en la medida en que los hijos
vayan adquiriendo cierta madurez, se certifica que queda plas-
mado un nuevo régimen donde el tradicional sistema compues-
to por un sujeto activo (el o los progenitores que imparten las
directrices educativas) y un sujeto pasivo (el destinatario de
esas directivas) se sustituge por otro, donde en ambos extre-
mos de la relación aparecen en escena sujetos actuantes; y ello
en atención a que las decisiones atinentes a los hijos serán con-
secuencia no s61o del obrar de los progenitores, sino tanbien de
la participacidn activa del niño o adolescente (ver art. 646,
inc. c, C6d. Civil y Comercial). He aquí la gran virtud de la
nueva normativa, que, por lo novedosa, merece ser especialrnen-
te destacada.
5 90. TITULMIDAD
Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PA-
RENTAL. - Tal como sucedía con el Código Civil, el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nacibn, en el capitulo 2 (del titulo VII),
se ocupa de la "Titularidad y ejercicio de la responsabilidad pa-
rental". La titularidad hace referencia al conjunto de deberes y
funciones (y "derechos",según indica la normativa; ver el 5 89)
que la ley reconoce a ambos progenitores por su condición de
tales. Ahora bien, esta titularidad puede estar acompañada o
no del ejercicio de la responsabilidad parental, el que supone la
facultad de actuar concretamente; o sea, una suerte de puesta
e n prdctica de aquellos deberes y funciones. De aquí se des-
prende que la " t i t u l a ~ d a d "podria presentarse bajo dos modali-
dades; una, es la de estar acompañada por el ejercicio actual de
la responsabilidad parental; la otra, por carecer de éste, ya que
s61o se tendrían facultades potenciales de actuaci6n17.
Una novedad harto relevante que nos trae el nuevo Código
sancionado es en el ejercicio de la responsabilidad parental en
17 Ver URIARTE,Patria potestad, p. 60 y SS.; D'ANTOMO,Patria potestad, p. 65

y SS.; ZANNONI,Derectm de familia, t. 2, p. 731; UGARTE,Apuntes ~elirnzmresso-
bre h responsabilidad p a r d a l m el Pmgecto, "Revista de Derecho de Familia
y de las Personas", no 6,jul. de 2012, p. 228; KRASNOW,La responsabilidud ~~
tal en el Anteprogecto de Cíídwo Civil, JA, 2012-11-1380.
los supuestos de separación de los padres. Repárese que en

estos casos mientras según el art. 264, inc. So, del C6d. Civil an-
terior, el ejercicio de la patria potestad correspondía "al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del dere-
cho del otro de tener adecuada comunicaci6n con el hijo y de
supervisar su educación"; en el nuevo orden legal, el art. 64 1,
inc. b, se dispone que en las mencionadas situaciones el ejer-
cicio de la responsabilidad parental pertenece "a ambos proge-
nitores. Se presume que los actos realizados por uno cuenta
con la conformidad del otro".
En los Fundamentos del Anteproyecto se dice, con acierto,
que "Ea responsabilidad parental compartida tiene un alto
valor simbólico; la sola expresión eont~buyea que ninguno
se sienta apartado ni excluido, mds allá de que el sistema
previsto en la reforma prevé o p e m i t e que los progenitores
puedan acordar otro sistema o, incluso, ser decidido por el
juez cuando ello sea en el mejor interds del hz3o".
Las excepciones -en las cuales no regir5 la presunción le-
gal- son los supuestos previstos en el art. 645 (equivalente, con
diferencias, al art. 264 quater, del Cód. Civil derogado, ver 5 107
y ss.), o que mediare expresa oposición; hipdtesis en que el acto
no se podrá llevar adelante sin contar con el "consentimiento ex-
preso de ambos progenitores" o, en su defecto, una decisidn ju-
dicial supletoria. Empero, lo que interesa resaltar aquí es que,
separada una pareja, se mantendrá automáticamente el ejerci-
cio de la responsabilidad parental en ambos progenitores, salvo
que por acuerdo de partes o decisión judicial se adopte una mo-
dalidad distinta.
Hace más de treinta años, incluso antes de la sanci6n en
1985 de la ley 23.264, propusimos el sistema ahora convertido
en ley. Sostuvimos en ese entonces que para el ejercicio de la
patria potestad no debía diferenciarse entre los padres convi-
vientes y no convivientes. El sistema de ejercicio compartido
es capaz de funcionar en ambos casos, previendo que lo ac-
tuado por uno hacia presumir (salvo prueba en contrario) la
conformidad del otro18. Esa extensi6n que propiciAbamos, el
ejercicio compartido de la patria potestad en los supuestos de
divorcio o separacidn, sin duda constituye un estímulo normati-
18 Ver Mizrwr~,La patria poteslid de Eegeferd, ''Jurisprudencia y Legis-

laci6nn,no 87, p. 654.
vo para hacer efectiva la triangulaciolz (padre, madre e hijos),

tan necesaria para la formación del niño, a través de una par-
ticipación más activa del progenitor discontinuo; es decir, de
quien no tiene el cuidado principal del hijo.
Lo referido se explica tarnbien en los Fundamentos del Ante-
proyecto de Código Civil y Comercial. Alli se puntualiza que
"si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por
igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el
del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o
no los progenitores. Producida la ruptura, se pretende que ella
incida lo menos posible en la relaci6n padres e hijos". Se agrega
despues que la idea es evitar que, con el quiebre de la unión, a
uno de los progenitores le quedo sólo "un rol secundario y peri-
ferico"; lo cual "no es acorde con la compleja realidad familiar".
Resulta entonces muy positiva la orientaci6n seguida por el
C6digo Civil y Comercial de crear la presunción general de con-
sentimiento del otro progenitor exista o no convivencia de la pa-
reja; sin perjuicio de determinarse en el antes citado art. 645 los
actos que requieren consentimiento expreso. Permite a los ter-
ceros, como por ejemplo a los directores de hospitales y escue-
las, saber a qué atenerse y habilitar sin más trámite el requeri-
miento de un solo padre, teniendo en cuenta que la ley regula
aquella presunción. En otros términos, esos terceros deben
proceder a acceder al pedido de cualquiera de los progenitores
en tanto no reciba del otro una cornunicaci6n fehaciente -que
puede ser meramente extrajudicial- haciéndole saber su oposi-
ci6n a lo que se solicita respecto del hijo comiín.
Creemos que es muy importante distinguir, porque es mate-
ria de confusión habitual, entre lo que es el ejercicio conjunto o
compartido de la responsabilidad parental, del ejercicio conjun-
to o compartido del cuidado personal alternado del hijo; lo cual
ya lo hemos advertido en otro lugarlg. El primer caso -ejerci-
cio compartido de la responsabilidad parental- puede tener ca-
bida sin inconvenientes aunque el niño resida exclusiva o prin-
cipalmente en la casa de uno solo de sus padres. En cambio,
el segundo supuesto -el cuidado personal compartido alternado
del hijo- exige necesariamente la residencia del niño con ambos
padres durante períodos más o menos equivalentes. La dife-
renciación referida la estimarnos fundamental, pues mientras el
Ver MIZRAHI,Farnilh, m t r i m w 21 divorcio, p. 627 y 628, 278.

LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y LOS HIJOS 247
primer supuesto es la regla general (ver el art. 641, inc. b) y
no percibimos que opere con severas dificultades; no es asf en
la otra situación, la que si puede traer aparejada serios inconve-
nientes. Por ello, no es casual que en el Código Civil y Comer-
cial este último mecanismo de cuidado personal no constituya
un principio general; de manera que no será la primera alterna-
tiva a la que tenga que acudir el juez ni la que deba priorizar
(ver los arts. 651 y 656 -remitirnos al 5 136 y siguientes-).
Desde otra perspectiva, es de destacar otra diferencia rele-
vante entre la nueva regulación y la anterior. Véase que, con-
forme al art. 264, inc. 4', del C6digo Civil derogado, se establece
que el denominado ejercicio de la patria potestad, en el caso de
hijos extramatrimoniales, corresponderá a aquel que lo hubiera
reconocido; por lo que se exclufa derechamente al otro progeni-
tor que fuera declarado tal por sentencia judicial. En el Código
Civil y Comercial, en cambio, dando muestras de una flexibili-
dad que son propias de todas las regulaciones modernas de las
cuestiones familiares, se acude a una solución mucho más ade-
cuada; dado que se permite contemplar las distintas circunstan-
cias que pueda presentar el caso concreto.
En efecto, el art. 641, inc. e, determina que el ejercicio de
la responsabilidad parental corresponderá "en caso de hijo ex-
tramatrimonial con doble vZnculo filial, si uno se estableció
por declaracidn judicial, al otro progenitor. En interés del
hzjo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden
decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalida-
des". Entendemos por demás conveniente la previsi6n trans-
cripta. Es que, por m8s que en definitiva un emplazamiento
fuera producto de un pronunciamiento de la justicia, tal vez la
situaci6n particular de la causa, o la actitud posterior adoptada
por ese padre, puedan justificar -en aras de priorizar el interés
superior del niño- que no se aparte a aquél de esa importante
función parental.
No obstante lo hasta aquí dicho, dejando por un momento
de lado el Código Civil y Comercial, en la realidad del derecho
positivo argentino (aún rigiendo el anterior Código Civil), no po-
drirnos hablar de un ejercicio propiamente exclusivo de la res-
ponsabilidad parental por parte de quien tiene el cuidado perso-
nal del niño, como -por el contrario- sucederia en el supuesto
de fallecimiento o incapacidad de uno de los padres. Coincidi-
mos, en este aspecto, con la interpretación doctrinal expuesta
en su momento en el sentido de que, cuando sobreviene el divor-

cio o la separaci6n de la pareja, el padre continuo -o quien tie-
ne el cuidado principal del hijo- tendría en el mejor de los ca-
sos un "ejercicio preponderante" de la responsabilidad parental,
mientras que el progenitor discontinuo un "ejercicio atenuadomz0.
Obsérvese que el art. 264, inc. So, del Código derogado, le
otorgaba al padre que no estaba a cargo de la custodia del hijo,
el derecho (y, desde luego, imponía también el deber) de "su-
pervisar su educación",de modo que su intewenci6n no que-
daba limitada unicamente a los supuestos especiales previstos
en el art. 264 quCtter. Incluso, su legitimaci6n para actuar no se
hallaba tampoco restringida a los casos en que planteara la eje-
cución por el otro progenitor de actos abusivos respecto del
hijo, sino que también alcanzaba a las hipótesis en que enten-
diera que el acto en discusión resulta inconveniente para él2'.
Ahora bien, en el ftmbito del C6digo Civil anterior, dado que
al padre discontinuo s61o le asistía -como recién dijimos- un
"ejercicio atenuado" de la responsabilidad parental, no tenía la
posibilidad, según lo anticipamos, de formular a un nivel extra-
judicial la oposición del art. 264, inc. lo, zm f h e , del mentado
Códgo; y en general -fuera de los tribunales- carecerfa de la fa-
cultad de llevar adelante alguna iniciativa respecto del niño ante
la inactividad del otro padre. Ello hacia que en todos los casos
debía acudir, mediando discrepancia u oposición, a la instancia
judicial para hacer valer sus reclamos en su condicidn de padre
(art. 264 ter, C6d. Civil derogado)22.
Sin embargo, se ver6 que esa suerte de ejercicio preponde-
rante que tenía el cuidador de1 niño en desmedro del otro pro-
genitor -repetimos, segtín los dispositivos del derogado Código
Civil- también eran susceptibles de cuestionarse habida cuenta
Ver FLErrm ORTIZDE ROZAS, El ejercicw io la patria potestad en caso de

~ DE ROZAS- ROVEDA,Manual de derech
sepamcidn, LL, 19919-A-127; F L EORTIZ
& familiu, p. 409.
21 Ver CNCiv, Sala B, 5/6/97, U, 1997-F-335; id., Sala D, 19/6/86, LL, 1986-
E-364;id., Sala F, 1618190, JA,1990-W-596;BOSSERT - ZANNONI,Régimm Ee~da b f z r
I W n y p a r i a potestad, p. 282; M É r n ~ zCOSTA,
P a t h potestad del progenitor
excluzdo de la guarda del hvo, LL, 1990-E-166.
22 Ver BOSSERT - ZANNONI,R é g i m legal de f%'iliación8 patria potestad,
p. 282; MÉNDEZCOSTA,Pat& potestad &l p r u g m h r excluido i k la guarda &l
hijo, LL, 1990-E-166; L~OWRAS, P a r i a potestad fiFilimi&, p. 164 y 165; D'AN-
mm, NWO r é g i m legal de la putriu potestad, p. 107.
la vigencia de textos sancionados con posterioridad a la ley

23.264. Nos referimos, por ejemplo, al art. 7' de la ley 26.061
que prescribe que "el padre y la madre tienen responsabilidades
y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y educaci6n integral de sus hijos".
Por lo demas, existe una norma prioritaria, la del interés
superior del niño, que impone la Convención Internacional que
le atañe (ver art. 3', entre otros; y el 5 3 y siguientes) con je-
rarquía constitucional en Argentina (art. 75, inc. 22, de nues-
tra carta magna). Por lo tanto, la aplicación prevalente del
apuntado principio vendria a relegar a un segundo plano la
cuestión que antes se debatía acerca del alcance del ejercicio
de la responsabilidad parental. Queremos decir, que sera aque-
lla directiva la que habría de aplicarse, más allá de las mayores
o menores atribuciones que se pretenda adjudicar a los progeni-
tores.
Ratificaba el mencionado enfoque los numerosos pronuncia-
mientos la Corte federal, los que destacaron que el interes pri-
mordial de los niños y adolescentes ha de orientar y condicionar
la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al
juzgamiento de los casos de familia23.
En definitiva, y como quiera que sea la interpretacidn du-
rante la vigencia del anterior Código Civil, lo cierto es que to-
das aquellas disquisiciones han quedado superadas con la
sanción del Código Civil y Comercial, que guarda ma perfecta
armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley
26.061.
3 91. CLASIFICACI~N
DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD
PARENTAL EN EL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. - Está contemplado
en los arts. 638, 639, 641, 645 y 700 a 703 del Cód. Civil y Co-
mercial.
GENERAL. El ejercicio corresponde a ambos pro-
a) PRINCIPIO
genitores, sea que medie convivencia o que se haya producido la
ruptura de la unión de la pareja (art. 641, incs. a y b ) .
Como regla a aplicar,se presume que los actos realizados
por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del
23 Ver CSJN, 19/2/08, Fallos, 331:147; Id., 6/2/01, Fallos, 324:122; id., 2/8/05,
Fallos, 328:2870; id., 2/12/08, Fallos, 331:2691; id., 29/4/08, FaUos,331:941.
otro, salvo cinco supuestos específicos (art. 645, donde se re-

quiere el consentimiento expreso) y que son los casos de auto-
rización para contraer matrimonio (hijos entre dieciséis y die-
ciocho años); la autorización para el ingreso a comunidades
religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; para salir de la Re-
pública o el cambio de residencia permanente en el extranjero;
para estar en juicio, en los supuestos en que el hijo no puede
actuar por si; y para administrar los bienes de los hijos, excepto
que se haya delegado la adrninistraci6n de conformidad a los au-
torizado por el Código (ver 9 107 y siguientes). Tampoco ha
de regir la presunción cuando exista una expresa oposición de
alguno de los padres; cualquiera sea el acto que quiera llevar a
cabo el otro.
b) EX~EPCIONES AL PRINCIPIO GENERAL DEL EJERCICIO CONJUNTO.
Son las siguientes.
1 ) Que por acuerdo de los progenitores, o decisión judicial,
el ejercicio de la responsabilidad parental se atribuya a uno solo
de los padres. En ambos casos, se dictará la resolución -o se
homologará lo convenido por los padres- si responde al interés
superior del niño (art. 641, inc. b im fine).
2) Que tambien, por decisión judicial o acuerdo de los pro-
genitores, pueden establecerse distintas modalidades en relación
al ejercicio de la responsabilidad parental. Por ejemplo, que el
ejercicio conjunto de la responsabilidad parental se aplique a
determinados actos y no a otros; o que se requiera la conformi-
dad expresa para tal o cual acto, aunque no este previsto en el
listado excepcional del art. 645 del C6digo; o que se establezcan
distinciones según si el hijo común se encuentra con uno u otro
progenitor. En todos los supuestos, tal como sucede en el
apartado anterior, la decisión judicial, o lo convenido por los pa-
dres, tiene que ser conforme al interés superior del niño (art.
641, inc. b in f h e ) .
3) En los casos de muerte, ausencia con presunci6n de fa-
lle cimiento, privación de la responsabilidad parental o suspen-
sión del ejercicio respecto de un progenitor, el ejercicio de la
responsabilidad parental lo tendrá, el otro (art. 641, inc. c).
4 ) Cuando se trate de hijos con un solo vínculo filial, el
ejercicio de la responsabilidad parental corresponder& al único
padre emplazado como tal (art. 641, inc. d ) .
5) Hijos con doble vínculo filial, pero que uno se estableció

por declaración judicial. En estos casos, en principio, el ejerci-
cio de la responsabilidad parental pertenecer& al otro progeni-
tor. Sin embargo, puede establecerse por el juez, o convenirse
por los padres, que el ejercicio sea conjunto, o determinarse
distintas modalidades. El juez sólo puede disponerlo así, o pro-
ceder a la homologacion de lo acordado en ese sentido, si res-
ponde al interes superior del niño (art. 641, inc. e).
Como se observar&, el nuevo C6digo -por una parte- esta-
blece como principio general una regla inclusiva y paritaria,
cual es la de establecer el ejercicio de la responsabilidad com-
partida de los progenitores, convivan o no. Sin embargo, por
otra parte, se advierte que facilita por todos los medios la auto-
composición (ver Q 68), de manera de poder contemplarse la
situación de cada grupo familiar; y de ahí que se incentiva a los
padres a que presenten un plan coparentalidad (art. 655, C6d.
Civil y Comercial) ; aunque siempre sujeto al control jurisdiccio-
nal (ver 5 92 y siguientes).
B) ATRIBUCIONES
DE LOS PADRES
E INTERYENCI~NJURISDICCIONAL
5 92. PUNTODE T E N S I ~ NENTRE LAS FUNCIONES DE LOS

PADRES Y Lu4 INTERVENCIdN DEL ESTADO.~NAPLICABIIJDADDE LA
AUTONOM~ADE u VOLUNTAD. - Un tema interesante se ha plan-
teado en relación al punto de tmci6n que se presenta entre la
responsabilidad que asiste a los progenitores en el cuidado de
sus hijos y la intervenci6n que cabe a la justicia para resguardar
los derechos y garantias que asisten a los niños.
Resulta evidente que, por un lado, a merito de la función
que cumplen los padres -cuando ésta se desempeña aceptable-
mente- es dable comprobar que la familia ocupa un lugar privi-
legiado en la intimidad subjetiva y, por ello, cumple una labor
de primer orden con relación a los hijos. Efectivamente, la
vida familiar -en tanto no estemos ante situaciones críticas que
arneriten la intervención externa- hace a la conformación de la
identidad de los niños, madura su psiquismo, los humaniza, or-
ganiza su personalidad; y, en fin, permite desarrollar sus pro-
cesos de individuación. En suma, es en la familia donde se
verifica la actividad específica de socializar a las nuevas genera-

ciones, tras el aprendizaje de los roles sociales; y, en tal sentido,
no cabe otra alternativa que admitir la necesidad de que los pro-
genitores gocen de una reconocida libertad para elegir los medios
apropiados para llevar a cabo su 1nisi6n~~.
La función de los padres en la atención, educación y forma-
ción de sus hijos es, pues, de un valor excepcional; de manera
que los lazos afectivos de estos -indispensables para su creci-
miento armónico- serian dificiles de mantener si se reemplazara
a los progenitores por la asistencia anonima e impersonal de los
organismos burocrAticos. Esa hipotética mutación sería sus-
ceptible de provocar la muerte del amor, el deseo y la creativi-
dad; nos arrastraría al inmenso orfelinato, tal como se advirtiera
port tuna mente^^.
No obstante lo indicado, por otro lado, consideramos inad-
misible que se declame líricarnente los derechos de los niños sin
tomar los recaudos que el caso exija para asegurar su efectivz-
d a d ; habida cuenta que el Estado es un garante para que ellos
tengan un real cumplimiento (art. 29, ley 26.061, y art. 706,Cód.
Civil y Comercial; ver 4, apdo. a, y 62). He aqul, pues, el
punto de tensión que se observa en la especie -como lo mencio-
namos al comienzo de este acápite- pues ante el respeto a las
atribuciones de los padres de marcar los lineamientos por los
cuales transitarán la educación y formación de sus hijos, se im-
pone también la imperiosa necesidad de que no se vulneren los
derechos y garantias de los que éstos son titulares.
Ahora bien. Se suele hablar de resguardar la intimidad de
la familia; pero ante ese resguardo, también se erige la necesi-
dad de tomar otro recaudo, como es respetar la intimidad de
los niños. Es que rige, en particular, el art. 16.1 de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y el art. 10 de la ley 26.061
(se veda la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada,
24 Ver DE JONG - BACSO- P m , La familia m los &ores del nuevo rnilenio,

p. 11; Df~z-PICAZO,Familia g derecPLo, p. 23; R~BORA,
1nst.ituc.irmes de la famzlk,
t. IV,p. 207; BERGOGLIO,Lafa;m.ilia,p. 33 y 130;WWEASTEJN- BLAKESLEE, padre^ e
h@os&s&s ¿Es h suspensiún a21 ré-
&l divorcio, p. 42, 158 y 159; GROSMAN,
gimelz de visitas u m medida conveniente ante la falta & los alimmfos?, LL,
1983-B-1055, y La tgnencia compartida despuds del divorcw, LL, 1984-B-806;
PÉREZ,Prepamczdn del abogado en el tema de familia, "Derecho de Familia",
no 1, p. 110.
26 Ver LAFAILLE, Curso. Familia, p. 25.
como podría ser la de los padres en la intimidad de los hijos).
También se aplica en general, en tanto el niño constituye una
persona, el art. 18 de la Const, nacional; art. 12 de la Declara-
ción Universal de los Derechos del Hombre; art. 17 del Pacto de
las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles y políticos;
arts. 11 y 19 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos, y los arts. V y X de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre.
A su vez, al derecho a la intimidad de los niños, se suman
otros de especial trascendencia; tales como el derecho a no ser
discriminado; a su identidad; a expresar su opini6n, ser escu-
chado y participar en los procedimientos que le incumben; a la
libertad de expresión; a su autonomía progresiva; a contar con
abogado propio en los casos que resulten necesarios; etcétera
(arts. So, inc. 2"; 8", inc. lo; 12, incs. lo y 2O; y 13, inc. lo, Con-
vencidn sobre los Derechos del Niño; y arts. 3", la parte e inc. a;
19, inc. a; 24, incs. a y b; y 27, incs. a a d, ley 26.061).
Lo expuesto revela, precisamente, la existencia dos proce-
sos típicos de la posmodernidad jurídica; que marchan paralelos
y que son aparentemente contradictorios. Ellos son, por una
parte, el fenbmeno caracterizado por la tendencia a la privaci-
dad de los asuntos familiares; que, en resumidas cuentas, es el
ocaso del autoritarismo y la elevacidn a primer plano del plura-
lismo y el libre juego de la autonomía personal. Sin embargo,
por otra parte, se verifica otro proceso; cual es el de mayor con-
trol de 10s poderes públicos en el área selectiva de la defensa y
protección de los niños.
Desde la perspectiva de dos pronunciamientos juridicos co-
lectivos (ambos antes de la sanción de la ley 26.061), se han re-
forzado 10s criterios expresados. Véase que las XVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires, en 200 1,
resolvieron que "a partir de la Convención sobre los Derechos
del Niño, los deberes y derechos emergentes de la inadecuada-
mente llamada patria potestad encuentran su límite en el dere-
cho a la intimidad de los niños y adolescentes". Asimismo, en
otro pronunciamiento de los mencionados encuentros -las XIX
Jornadas de Rosario en 2003-, se destac6 con claridad que la tan
invocada autonomía de la voluntad -a la que se acude para de-
fender la privacidad de la familia- n o rige en lo que respecta
a las medidas que adoptan los progenitores en relación a sus
hijos. Se concluyó así que "las decisiones de los padres respec-
254 RESPONSABILIDAD PARENTAL Y FIGURAS LEGALES DERIVADAS
to de los hijos menores, en tanto importan la gestión de inte-

reses de otros, carecen de poder vinculante ante la judicatura y
no se inscriben en el ámbito de la autonomia de la voluntad".
Vale la pena detenerse en este último punto. Lo decidido
por las Jornadas juridicas citadas, que compartimos plenamente,
es que no se aplica el principio de la autonomia de la voluntad
en las funciones que cumplen los progenitores en relación a sus
hijos. No obstante, el mencionado aserto no comporta negar lo
que antes subrayamos; vale decir, la primordial funci6n y liber-
tad de la que gozan los padres -en el ejercicio de su responsabi-
lidad- para encauzar a sus hijos de modo que queden prepara-
dos para la vida adulta.
La distincion que acabamos de formular -inexistencia de la
autonomía de la voluntad, por un lado, y la libertad de los ga-
dres en el ejercicio de su responsabilidad, por el otro- no debe
llamar la atención. Ello es así porque la primera -también de-
nominada autonomía privada- tiene su asiento en el poder de
autodeterminación de la persona individual; esto es, que se defi-
ne como una facultad para autorregularse, de poder gobernarse
a uno mismo. Diríamos entonces que se trata de un poder que
el orden juridico reconoce al individuo para que gobierne sus
propios intereses; y por eso el acto que se ejecuta, ademas de
libre, es eficaz y vinculante26.
Lo recién mencionado -el gobierno de los intereses perso-
nales, propio de la autonomía de la voluntad- no acontece cuan-
do los padres cumplen su función de educar y formar a sus
hijos. Es que en esta labor los progenitores no están gestio-
nando intereses propios, sino de otros; de manera que no ac-
túan en el ámbito personal de la autonomía de la voluntad sino
en el ejercicio de una representacibn. Y esto es asf porque la
intervenci6n parental dispuesta por el sistema institucional no
se encuentra prevista para que los progenitores ejerzan sus pro-
pios derechos. De modo diferente, las atribuciones se le con-
fieren para cumplir u n a misión; la cual es guiar al niño en el
ejercicio de sus derechos fundamentales; y de ahí que sus labo-
res se inscriben en el orden del deber y la responsabilidad.
a Ver DIEZ-PICAZO - GULL~N,SGtBma de Dsrecb Civil, vol. N, p. 375; FEwAN-

DEZ SESSAREGO,R e m n e s m tomo a la autommh de la uoluntad, LLActuul6
dud, 29/5/03,p. 2; M m , Autonomiu de h voluntad y deciswiones de los pu-
d r e ~respecto3 de szls hijos naenores, LL, 2003-F-1146.
Bien se observara, en consecuencia, la muy diferente natu-

raleza en 10s casos en que un sujeto opera amparado en el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad, que aquellos en los que se
desenvuelve desempeñando la representación parental. En los
primeros supuestos está en juego nada menos que la misma li-
bertad del hombre, lo que determina inexorablemente que el
poder que significa la autonomía no puede ser negado lícitamen-
te a la persona por el ordenamiento jurídico; es inderogable por
&te, pues, de lo contrario, conllevaria a la anulación del ser hu-
mano27.
La representacidn de los padres, en cambio, circula en otro
nivel. No interviene aqui la dignidad ni la propia libertad del
hombre. Si los progenitores gozan, conforme a las leyes, de la
facultad de establecer en principio las reglas a las que se ajusta-
rán la educación y desarrollo de sus hijos, eligiendo los medios
apropiados para llevar a cabo su función, es porque se estima
que con el desenvolvimiento del niño en el entorno familiar es
como mejor se atiende a su cabal humanización.
Con el enfoque y discriminación que estamos realizando, con-
sideramos sin duda equivocada una vieja corriente jurisprudencia1
que no habilita la uitervenci6n del 6rgano jurisdiccional para co-
nocer cual es la realidad en la que los niños están inmersos; tras
la invocacidn de que hay que confiar en el criterio de los pa-
dres y de que cabe hacer mérito de sus palabras. Se estima,
erroneamente, que si se procediera de otro modo "la actividad
del Estado dejaría de ser subsidiaria de la función materna-
paterna, para convertirse en coadyuvante o conjunta"28.
Sin embargo, esa misma doctrina judicial admite que la in-
tervención pública se presenta como legítima cuando los dere-
chos del niño han sido vulnerados o existe riesgo de violación;
ya que se reconoce que junto a la responsabilidad de los padres
para hacer efectivos los derechos de los niños, se encuentra la
responsabilidad del Estado en garanti~arlos~~. Arribados a este
27 R&eximws m torno a la autowmnfi Ike la

Ver FERNANDEZ SESSAREGO,
voluntad, LLActmlidad, 29/5/03, p. 2.
1989- 2-441;
28 CNCiv, Sala F, 11/4/88, ED,129-216; id., Sala D, 19/12/88,N,
id., Sala A, 30M87, JA, 1988-III-138;CCivCom San Isidro, Sala 1, 30í5í96, L L M ,
200 1-445.
29 Gmsm, LOSderecbs del nM.0 en kas relmkms de familiu en e1fiw.l
del sQ10 m,LL, 1999-F-1052.
punto nos preguntamos de qué forma sabe la autoridad publica

si se verifica o no una afectación a las garantías del niño si no
se realiza un minimo de control sobre la gestión parental. La
respuesta es, sin duda, de ninguna; con lo cual, si vedamos la
intervención de los organismos estatales para conocer la ver-
dad, los derechos de los niños se garantizan en pura teorz'a,
pero no en la realidad.
Creemos que se incurre en un error en la interpretacidn de
la subsidiaridad. psta es una actividad que "suple a otra prin-
cipal"; vale decir, la suple si falla la principal. Por eso el acier-
to en señalar la función del Estado como "garanten3O;o sea, es el
que garantiza que se cumpla la función. Y entonces, dado tal
estado de cosas, volvemos al interrogante anterior: ¿qué clase
de garantía se puede prestar si no se interviene para controlar?
La respuesta es m8s que obvia, a merito que nadie puede ga-
rantizar como se presta una labor si se desconoce el modo en
que ella se lleva a cabo. Para decirlo de otro modo, la posi-
ción que criticamos parte de una tremenda ficción: ella es que
al no mediar denuncias ni datos exteriores en el expediente,
hay que presumir el buen desempeño parental. Empero, lo
grave del tema es que esa ficción presenta una dicotomia irre-
conciliable con el deber de garantía que está a cargo del Estado.
La situación comentada merece una serena reflexión, pues
esta suerte de funcionamiento automfitico de la ficcidn lleva a
que se la confunda con la realidad. Esto es, se muta por la ver-
dad, a pesar de que nadie puede garantizar que el niño en
cuestión no esté transitando por una aguda angustia existencid,
ni que en los hechos no se halle en una verdadera situación de
riesgo.
En definitiva, lo esencial de todas estas reflexiones -para
decirlo muy sintéticamente- es que, por más que se reconozcan
las indudables atribuciones de los progenitores en la conducción
y educacion de sus hjos, tales facultades no podrán ser ejerci-
das para conculcar los derechos reconocidos a los niños en la
Convencidn que los comprende. Si partirnos de esta premisa, y
no queremos fomentar la hipocresia, no queda otra alternativa
que postular el control judicial a los actos que los padres ce-
GROSU, LOS derechos del nim en las -er d e familia en el f i m l

del b LL, 1999-F-1052.
s ~ g AY,
lebren respecto de sus hijos; y este control, a su vez, requiere

necesariamente conocer la situaci6n familiar en la cual se haIlan
los niños; lo que va más allh de la lectura de unas fojas del expe-
diente.
A lo puntualizado se le suma que en los casos de conflictos
familiares la situacidn psiquica y emocional de los progenitores
lejos está de ser ideal. Reparese que desde una perspectiva
psicoanalítica en niños se ha concluido que, a consecuencia de
procesos inconscientes que se albergan en el adulto, a la par
de verificarse en los padres supuestos de permisivismo intolera-
ble, se presentan también los casos de crianzas coercitivas y dis-
crecionales que neutralizan la iniciativa de los hijos. La imposi-
ción forzada del modelo parental -que pretende que la vida de
los niños sea repetición de la de sus progenitores, sin conceder-
les la facultad de no imitar- implica una censura y sofocación
que puede conducir a bloquearlos. Es que el amor posesivo de
los padres, en suma, puede traducirse en una educación que do-
mestica al niño3'; y ante este panorama la justicia no puede per-
manecer indiferente.
Lo que queremos significar, en pocas palabras, es que exis-
ten conflictos latentes -más o menos descubiertos- que se tejen
en los vínculos entre padres e hijos. Dichos conflictos adquie-
ren especial agudeza en situaciones de crisis familiar que se
trasladan al h b i t o jurisdiccional. En tales situaciones, y a pe-
sar de no aparecer visible en una controversia judicial, es cierto
que no pocas veces los progenitores, envueltos en un problema
afectivo que los sacude hondamente, se encuentran con una vi-
sión enturbiada, su capacidad disminuida y bloqueadas sus ener-
gías y
En suma, nuestro derecho positivo no autoriza a los pode-
res públicos a operar con una "mentalidad de ~uperficie"~~, ava-
31 Ver DOLM,La causa de los niños,p. 57, 74, 75, 101, 153, 174, 175, 199,
228, 248, 255,263,291, 304,305,331,365,384 y 385; La causa de los adolescm-
tgs, p. 26, y LOS niños y su h c P l a a la verdad, p. 12.
32 Ver WALLERSTEIN - BWSLEE, Padres e huos despuds del divorcia, p. 36,
37, 263, 264, 240 y 412; CARDENAS, La familia 21 el sktemd jud-l, p. S4 y 98;
-
GIBERT~ CHAVANNEAU DE &RE - OPPENHEIM, El d z u m w Ea familia, p. 169 y 171;
MAKIANICHDE BASSET,El divorcid m escorzo, LMctualidad, 14/9/95,p. 2; GOGGI-
MORTARA, La nirZez ami% el divorcio &stmtli.uo, LLActu.al.idad, 2017/95, p. 2.
33 CARDENAS, La furniliu y el sistema j u d W , p. 100.
lando "a ciegas" lo que los padres ejecuten con relación a sus
hijos, sin que estos tengan el debido conocimiento e interven-
ción. Insistir en su marginación no hará más que reforzar aquel
criterio pediátrico-psicoanalítico que destacó esa suerte de re-
chazo inconsciente del adulto a tratar al niño como pers0na3~.
Evitemos caer en aquella sentencia de LAURENT cuando en su
hora preciso que "el derecho del hijo se reconoce en teoría,
pues de hecho está a merced de la ignorancia y la ceguedad de
los padres. Hay en esto una repugnante contradicción: lejos
de quedar garantizado el derecho del hijo, se le sacrifica, y por
eso la garantía debería estar en la intervención del Estado"35.
En la inteIigencia mencionada, interpretamos que es un de-
ber de los jueces acercarse a los hijos, escuchar su voz y asegu-
rarse de que estan al tanto de los acuerdos pertinentes que les
atañen. El empleo de esa actitud renovadora, por un lado, per-
mitirá que la justicia cumpla un papel preventivo y orientador,
recorriendo caminos intermedios que eviten, quizá con posterio-
ridad, la adopción de soluciones m8s dr8sticas3% Mas, por el
otro, el acercamiento del juez a los niños nos prevendrá contra
las eventuales actuaciones de éstos cuando se encuentren atra-
vesando un malestar profundo, de orden existencial, producto
de la crisis que padece el núcleo familiarg7.
Desde otro ángulo, configura un yerro conceptual afirmar
que, ante la ausencia de una conflictiva concreta, segun las cons-
tancias judiciales, la intervención de los jueces sería un diri-
gismo familiar vulneratorio de garantias constitucionales38. Lo
equivocado de este análisis se desprender6 tan pronto compro-
bemos que, en la especie, no estamos exclusivamente ante per-
sonas mayores y capaces que, sin afectar a terceros, deciden li-
bremente y con autonomia las cuestiones familiares habidas de
los vínculos que los unen. El meollo, a la inversa, se visualiza
Ver DOLW,La cama a% los nir2os, p. 130; G I B E -~C H A V ~DEUGom -

OPPENHEIM, El divorcw y i ulafamilfa, p. 171.
35 LAURENT, Principios de de7.pcho c i d , t. W,p. 395.
Ver CARDENAS,La familth 9 el s i s m juühkd, p. 33, 85, 89, 93, 99, 100
y 135; WALLERSTEIN - BLAKFSLEE,Padres e htjos &s&s del divorcio, p. 12 a 15.
37 Ver DOLTO,Cuando los padres se separan, p. 135.
38 Así 10 sostuvieron, entre otros, CNCiv, Sala A, 4111/95, ED, 170-278; id.,
Sala D, 19/12/88, N,1988-2-441; id., Sala 1, 29/11/91, res. 82.955; id., Sala L,
11/6/93, res. 46.418.
en la proyección directa que lo decidido por los padres tiene en

otros sujetos -los niños- que, paradójicamente, son los que po-
drian hallarse ausentes y marginados.
Dicho en otros términos, los progenitores -en la funcidn que
realizan con relaci6n a sus hijos- no se mueven en el terreno de
los ideales autorreferentes, donde el principio de la autonomia
personal rige sin discusión. Su hacer se desenvuelve, contra-
riamente, en el campo intersubjetivo; o sea, en el espacio don-
de rige el principio de inviolabilidad de la persona, que hace
que los derechos que invoque cada miembro del núcleo fami-
liar queden autom8ticarnente limitados en cuanto afecten los in-
tereses de los d e m f i ~ ~ ~ .
Conforme a lo reseñado, pues, se colige que la labor judicial
-en los casos en que se decide su intervención- no necesaria-
mente ha de importar un dirigismo familiar o una invasión de
los poderes públicos4*,sino que bien puede constituir una opor-
tuna actuación para mantener la privacidad familiar en todos los
niveles, sin que se vulnere la dignidad de ningún sujeto invo-
lucrado. Recordemos que nadie puede invocar su propia pri-
vacidad mientras lesiona la intimidad y dignidad de otro; en
nuestro caso, el niño. Desde esta perspectiva, la incumbencia
del órgano jurisdiccional, antes que constituir una propuesta he-
terónoma es, en puridad, una acción dirigida a defender la auto-
nomia personal e intimidad de cada uno de los integrantes de
la agrupación familiar (obviamente, particularmente la de los
niños).
En sintesis, si tenemos en cuenta que el art. So, in fins, de
la ley 26.061, establece que los derechos y garantías de los ni-
ños consagrados en esa normativa son de "orden público", "irre-
nunciable~"e "intransigibles", no cabe sino concluir acerca del
deber que asiste a la judicatura de intervenir de oficio en toda
cuesti6n en que se halle involucrado un niño, para evidenciar
que se ha atendido efectivamente al desarrollo de su personali-
dad, que no se ha afectado su vida privada e intimidad, y que su
opinión pudo canalizarse de manera adecuada en el seno fami-
39 Ver MINO, Ética g derechos humanos, p. 46, 237 y siguientes.

40 En contra lo interpretan, equivocadamente, CNCiv, Sala 1, 2918102, JA,
2003-111-417; DILELLA,La l e g i t i w m i h de los denominados "regirnenes de u+
sitas", JA,2003-111-422; GUAHNON,La intromisih del Estado en bs procesos a%
farniliq LL,2002-E-1005.
liar41. De ahí que el principio de la oficiosidad se instaura en

el Código Civil y Comercial (arts. 706 y 709) y, en este mismo
cuerpo, se ordena la prevalencia del interés superior del niño
(arts. 671, inc. b, y 706, inc. c ) .
93. PRONUNCIAMIENTO^ DE LA CORTESUPREMA. - La inter-

vención del órgano jurisdiccional es, en lo habitual, oportuna y
perfectamente justgicada; pero tambien esa actuaci6n puede
configurar supuestos en los que se verifica, sin dubitación, un
exceso jurisdiccional;esto es, una interuención injust&ficada
del Estado.
Seguidamente, comentaremos diversos pronunciamientos de
nuestra Corte federal donde tuvieron lugar las posibilidades co-
mentadas. Veamos.
a) I N ~ E R V E NJUSTIFICADA
C~N DEL ESTADOEN LA F U N C I ~ NPARENTAL.
Por lo regular, ya lo dijimos, resulta justqicada la intervención
del órgano jurisdiccional; en la que actúa con el intento de re-
mediar graves falencias familiares y tan pertinente es esta fun-
ción del Poder Judicial que ni siquiera ha merecido mayores
decisiones de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, cita-
remos aquí -digamos a titulo ejemplificativo- una sentencia de
nuestra Corte federal en la que dejó en claro la aptitud legal
del Estado para remediar situaciones críticas.
En un caso, los padres de un niño se oponían a que éste
reciba las vacunas obligatorias establecidas por la ley 22.909; re-
chazando las conclusiones de la medicina científica y la institu-
cionalización del sistema de salud. Ante la citada negativa, una
Asesoría de Menores del Departamento Judicial de Mar del Plata
promovió una medida de protección por entender que se afecta-
ban los derechos de ese niño, Tras diversas vicisitudes, la Su-
prema Corte de la Provincia de Buenos Aires dispone que se de-
bia intimar a los padres para que en un plazo perentorio de dos
días acrediten el cumplimiento respecto de su hijo del plan de
vacunación, bajo apercibimiento de proceder a ejecutarlo com-
pulsivamente sobre el niño. Ante tal medida, los progenitores
41 Es útil recordar que la Corte federal ha sostenido reiteradamente que el

interes superior del niño orienta ccmdicimm la decisidn de los magistrados lia-
mados al juzgamiento de los casos de familia, lo que habilita a su intervenci6n ofZ-
&a (ver CSJN, 19/2/08, Fallos,331:147; id., 6i2/01, Fallos, 324122; id., 2/8/05,
F&s, 328:2870;id., 2/12/08, Fallos, 331:2691).
promueven el respectivo recurso extraordinario por entender

que la decisión de la Corte local violaba el "principio de autono-
mía" y obstaculizaba el plan de vida que ellos habían trazado
para su familia; con lo cual se transgredia el art. 19 de la Const.
nacional.
La Corte federal resuelve declarar admisible el recurso ex-
traordinario y confirma la sentencia apelada. En su pronuncia-
miento, el Alto Tribunal reconoce que, mas allá de la intimidad
personal de los individuos, se verifica una "intimidad de la f m i -
lia"; y lo sustenta en el art. 11, inc. 2", de la Convención Arneri-
cana de Derechos Humanos. En funci6n de ese derecho a la
privacidad del núcleo familiar, se dice que corresponde a los pa-
dres elegir, sin interferencias del Estado, el proyecto de vida
que desean para su familia. Sin embargo, es interesante resal-
tar que la Corte señala que, sin perjuicio de no discutir esa pre-
rrogativa de los progenitores -esto es, el decidir por si el mode-
lo de vida familiar- la cuestión es el limite que ha de tener
tales atribuciones; vale decir, que lo que tiene que desentrañar-
se es cudl es el alcance de las facultades de los padres para
criar, educar y formar a sus hijos de acuerdo al sistema de
creencias que entiendan más válido para ellos.
El tribunal estima entonces que ese limite es el interés su-
perior del niño; que en definitiva es un tercero ante la deci-
sión de sus padres y, por lo tanto, éstos tienen vedado el accio-
nar por el art. 19 de la Const. nacional. El argumento central
es que el niño es un "sujeto vulnerable y necesitado de protec-
cion", por lo que la nota relevante es hacer prevalecer ese inte-
rés por sobre todos los intereses en juego, aunque los otros que
se invoquen se articulen por los propios progenitores. De ahí
que aquel interés superior ha de ser una "pauta de decisión" y,
en ese sentido, habilitará, la intervencidn jurisdiccional para que
la prioridad apuntada tenga real efectividad.
Corresponde aclarar que, en este supuesto especifico, no
quedaba otra alternativa que otorgar preferencia al derecho
a la salud de los niños, garantizado por el art. 14 de la ley
26.061, y que va en línea con los compromisos internaciona-
les asumidos por la Argentina dirigidos a promover y facilitar las
prestaciones de salud a su favor. Sobre el tema, es interesante
destacar que la Corte precisa que es necesario lograr la "mki-
ma certidumbre" respecto del modo en que mejor se satisface
ese interés superior; y de ahí las facultades de la autoridad esta-
tal para adoptar las medidas que se consideren necesarias para

restablecer el pleno goce de los derechos de los niños que han
sido vulnerados. En consecuencia, no resultaba posible esgri-
mir el art. 19 de la Const. nacional, pues el planteo de los pro-
genitores en el caso excediu el Clmbito de reserva, tras afectar
los derechos de otros sujetos; cuales son los mismos hijos de
esa familia.
Desde otra perspectiva, asimismo, a la luz del fallo que es-
tamos comentado, el citado art. 19 de nuestra carta magna se
estarfa zncurnpliendo por los mismos padres -con la oposición a
suministrar la vacuna a su hijo- pues con su actitud afectaban
los derechos de los terceros en general; y ello porque ponían en
riesgo la salud de toda la comunidad y comprometían la efica-
cia del regimen de vacunaciones oficial. Por lo tanto, lo que
pretenderían los recurrentes no seria ya una "acción privada",
habida cuenta que su petición excedía el ámbito personal para
incidir directamente en la salud pública. Por esa razdn, el ac-
cionar de los progenitores perjudicaba los derechos de terceros
y, consecuentemente, no estaba alcanzado por el mencionado
precepto constitucional.
Como ya vimos, una particularidad del pronunciamiento del
máximo tribunal es que admite la existencia de una "privacidad
de la familia" (y no sólo de las personas individuales) circuns-
tancia de por si discutible (remitimos a los 9 6 y 7). Sin
embargo, de todos modos, esa privacidad -para la Corte- tiene
limites precisos; los cuales son no afectar los derechos y garan-
tías de terceros. A su vez, éstos son discriminados en la sen-
tencia en dos subespecies; una, los propios hijos, cuyo interes
es prevalente al de los propios padres. La otra, los terceros en
general -la comunidad toda- que no es lícito que se vea afecta-
da por los actos que cada cual pretenda desplegar. En ambos
casos, tal como se resaltó, se estaría fuera del ámbito de reser-
va que ampara el art. 19 de la Const. nacional42.
Por último, se adicionan en el fallo dos cuestiones intere-
santes. La primera es que, al exigir la Corte que hay que obte-
ner la "máxima certidumbre" acerca de cómo se satisface el in-
ter& superior del niño, viene a descartar implícitamente una
42 Ver D
o-, Corte S u p m y vacunac& o b . J . i g m , Umdim,ARI
DOC/4883/2012; CAE~RANZATORRES,ikvchos a% los hijos y prerrogativas de los
padres respecto del derecha a la salud, ED, 250-53.
corriente jurisprudencia1 -antes citada- que, al "confiar" a cie-

gas en las decisiones de los padres, terminaba en los hechos
"delegando" en la buena voluntad de éstos dar efectivo cumpli-
miento o no a ese interés prioritario. Es que el Estado, si se
adoptara esta última postura, vendría a renunciar al control
que le encomienda la Convención sobre los Derechos del Niño y
la ley 26.061. Por el contrario, el grado de certidumbre exigido
por el tribunal ("máximo", como vimos) impone habilitar el efec-
tzwo control jurisdiccional.
La segunda cuestión a resaltar es que e1 fallo comentado,
aunque no lo diga, excluye la aplicación del principio de la au-
tonomia de la voluntad en el terreno de las decisiones de los pa-
dres respecto de sus hijos, taI como lo hemos estado explicando
(ver el 5 92). Esto es así tan pronto se observe que lo que re-
suelven los progenitores en estos casos no son cuestiones pro-
pias sino temas que atañen a terceras personas, como son los
niños; y, en este sentido, mal podría invocarse por los apelantes
el espacio privado que protege el art. 19 de la Const, nacional43.
b) INTERVENCI~N
INJUSTIFICADA ESTADO.EL EXCESO JURISDIC-
DEL
CIONAL. A diferencia de la situación precedente, han sido m&
comunes los fallos de la Corte federal en la que le ha tocado
descalificar sentencias de las instancias anteriores; en todas
ellas por haberse cometido verdaderos excesos jurisdiccionales.
En una causa se trataba de una abuela que obtuvo, sin opo-
sición, la tutela de su nieto. Con posterioridad, la madre del
niño (el padre de éste habia fallecido) pide que se deje sin efec-
to el discernimiento de la tutela, requiriendo la restitución de
su hijo. Cuando el expediente arriba a la Cámara, ésta desesti-
ma la solicitud de la progenitora manteniendo la tutela en cabe-
za de la abuela. Pero lo particular del decisum es que los
jueces intervinientes resuelven declarar, además, que la madre
había perdido la patria potestad. Si bien esta específica cues-
tión habia sido peticionado por la abuela en primera instancia,
no formuló después reparos cuando el juez decide que (a los fi-
nes de lo que se soIicitaba -la pérdida de la patria potestad-)
tenía que "ocurrir ante quien corresponda"; de manera que esta
disposición estaba consentida. Mas aun, dicha ascendiente no
43 CSJN, 12/6/12, "N.N. O. U., s/protecci6n de persona", LL, 2012-D-182,

y Umline,AWJiJW23454í2012.
volvió a hacer mención del punto en ninguna de sus presenta-

ciones en primera y segunda instancia.
La progenitora interpone recurso extraordinario contra lo
resuelto por la Cltmara en materia de patria potestad. La Corte
federal, en su pronunciamiento, señala la irregularidad en la que
habia incurrido la sentencia apelada; ya que declaró la pérdida
de la patria potestad sin que siquiera la madre hubiera conocido
el requerimiento que oportunamente formuló la abuela. Decla-
ra que estaba en juego el derecho de defensa en juicio (art. 18,
Const. nacional), pues se había definitivamente dilucidado los
derechos de la recurrente sin que esta siquiera pueda invocar
los hechos conducentes a su defensa. Se señaló, al respecto,
que no bastaba con "la mera citación de los litigantes" sino que,
incluso, resultaba indispensable "la posibilidad de su efectiva par-
ticipación Útil en el litigio".
Se agrega en el pronunciamiento que en el caso no se había
salvaguardado el "respeto debido a la responsabilidad paterna" y
"el interés moral de los hijos". Así las cosas, la sentencia orde-
na revocar lo decidido sobre la patria potestad y que "vuelvan
los autos al tribunal de su procedencia para que dicte nueva
sentencia sobre el objeto de la apelación, habida cuenta esta re-
vo c a t ~ r i a " ~ ~ .
En la oportunidad en que se dictd la sentencia que se co-
menta regía la ley 10.903 que establecía tres casos por los cua-
les se perdia la patria potestad; y eIlos eran: por el delito come-
tido contra el hijo; por la exposición o abandono de éste; y por
dar los progenitores a los hijos "consejos inmorales o colocarlos
dolosamente en peligro material o moraIW. En la mencionada
causa, ninguna de estas causales habían sido dilucidadas en un
juicio previo, por lo cual era flagrante la violación al art. 18 de
la Const. nacional. Es que la circunstancia de que el niño esta-
ba bajo la tutela de la abuela, tampoco resultaba suficiente para
decidir como lo hizo la Cámara pues el abandono del hijo re-
quiere de un elemento intencional; era necesaria la clara vo-
luntariedad de la madre; extremos que de ningún modo esta-
ban acreditados, y ello sencillamente porque no medió proceso
alguno donde se debatieran esos temas.
Observese que, si partimos de un buen desempeño judicial,
hoy día -si se produjeran las mismas circunstancias fActicas-
CSJN, 28/11/49, "R., L. C.", Fallos, 215357

cabria resolver de igual manera. Es que aunque la Convención

sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el Código Civil y
Comercial, habilitan la intervención de oficio de los judicantes
y permite no tener en consideración los principios dispositivo y
de congruencia dado que se esta en una materia de orden pú-
~ ~ no
b l i ~ oello , habilita a transgredir las garantias constituciona-
les de los justiciables, como la es respetar la defensa en juicio.
De ahí que la sentencia -que felizmente revoca la Corte- consti-
tuye un caso de tipico de exceso jur2sdiccional; en el cual, sin
ninguna justificación atendible, se invade la esfera de actuación
de los padres soslayando, como lo señala nuestro mhximo tribu-
nal, "el respeto debido a la responsabilidad paterna".
En otra causa, tal como sucede en el precedente anterior,
tarnbih estamos ante un supuesto de exceso jurisdiccional;
remediado por la oportuna intervencidn de la Corte federal. En
el caso, se había incumplido un principio general que rige en esta
materia; esto es, que son los padres los que tienen la responsa-
bilidad de criar, educar y formar a sus hijos.
A raíz de una ley vigente durante la dictadura que se ins-
taur6 en el país a partir de 1976, un ciudadano paraguayo fue
condenado a tres años de prisión por haber realizado "activida-
des subversivas". Cumplida la condena, se lo expulsa del país y
el afectado se radica en Suecia; a la par de que sus tres hijos
menores -ante la "desaparición" de la madre- fueron interna-
dos en un hogar sustituto de la provincia de Buenos Aires. El
progenitor, ya radicado en el extranjero, formula el pedido para
juntarse con sus hijos, convivir con ellos, y asi poder desempeñar
adecuadamente su rol paterno; lo que fue desestimado por el
tribunal de instancia única interviniente. El argumento sosteni-
do en ese fallo es que el padre no respetó las leyes del país y
que, con su conducta, puso en peligro la seguridad, educación
y moralidad de sus hijos.
La Corte Suprema de Justicia deja sin efecto la sentencia
apelada y, pronunciándose sobre el fondo del asunto, dispone
que los niños sean entregados a su padre; previa preparación
psicológica de aquéllos para el reencuentro con éste "cuya dura-
45 Recuérdese que el art. 2" 2%fim, de la ley 26.061, dispone que los dere-
chos y garantías de los niños son de "orden público", "irrenunciables" e "intransigi-
bles", y que los arts. 706 y 709, del C6d. Civil y Comercial, establecen el principio
de oficiosidad.
ción deberá apreciar el a quo en el mas breve tiempo posible".

En los considerandos del pronunciamiento, la Corte descarta los
argumentos del tribunal anterior por estimarlos "dogmáticos y
subjetivos", ya que no contemplaban "concreta y objetivamente
la situación en examen"; como tampoco "la trascendencia de los
derechos en ella comprometidos".
Téngase en cuenta que cuando el alto tribunal dicta su re-
solución aún no regía en el país la convención sobre los Dere-
chos del Niño ni, obviamente, la ley 26.061. Sin embargo, no
faltaron dispositivos para sustentar la sentencia, pues se invo-
caron con acierto dos preceptos constitucionales; el de la pro-
tección de la familia y la directiva de nuestra carta magna que
contempla los derechos implicitos. En cuanto al primero, se
afirma que en dicha causa se hallaba involucrada la garantia
constitucional de protección de la familia (art. 14 bis, Const. na-
cional), de la que forman parte los hijos que -en el caso- "resul-
tan privados del derecho a ser integrados en la suya de origen
que constituyen con su padre".
En lo atinente al segundo precepto de nuestra carta magna,
se señala que en el mentado juicio se encontraba comprometido
"el derecho de los padres a la crianza de sus hijos"; derecho que
resulta "garantizado en forma implícita por el art. 33 de la Const.
nacional". Se destaca que el juez anterior, en su sentencia, no
sostuvo que se habia configurado ninguna de las causales de
pérdida de la patria potestad, de su ejercicio, o de suspensión
de &te. Por lo demás, la condena que sufrió el progenitor
por hechos de significacion ideológica-política no encuadraba en
ninguna de las causales referidas; de lo que se seguia que no
era lícito que se le prive del "ejercicio pleno del derecho natural
surgido de la ~ a t e r n i d a d " ~ ~ .
En la actualidad, como lo anticipamos, se han adicionado
preceptos normativos que van en línea con lo resuelto por la
Corte federal. La Convención sobre los Derechos del Niño (de
jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22-) establece que son en
principio los progenitores los que tienen las facultades de im-
partirles a sus lujos la dirección y orientación apropiadas (art.
5"), con el compromiso de los Estados parte de respetar el dere-
cho del niño a preservar su identidad, incluidas las relaciones
48 CSJN, 1/11/83, "R., C. A,, y otros", Fallos, 305:1825.

familiares (art. BO), y de velar para que los niños no sean sepa-
rados de sus padres (art. 9 '
). Y lo mismo sucede con la ley
26.061 (arts. 7", 10, 11, 33 y 34, entre otros) y el Código Civil y
Comercial de la Naci6n (art. 646).
Por lo precisado, sin hesitacibn, resulta acertada la senten-
cia de la Corte. Es bueno resaltar que el pronunciamiento afir-
mó, también, que si se aceptara el criterio del fallo anterior se
produciría una sustitución en las funciones de educación de los
hijos, que pasarian sin justificacibn de los padres al Estado; lo
cual -como bien se dice- "situaria al ordenamiento en una pen-
diente peligrosa". Es que, tal como se desprende de lo que an-
tes dijimos, una cosa es que los organismos sociales (sean judi-
ciales o administrativos) realicen el debido control en la gestión
parental para asegurarse de que no se vulneran los derechos de
los niños; y otra muy diferente se presenta cuando el Estado, no
mediando incumplimientos ni transgresiones de los progenito-
res, desplaza a estos y se arroga funciones que s61o le comge-
ten subsidiariarnente.
En un tercer caso, tal como sucede con los últimos dos ya
analizados, estamos también ante un supuesto de exceso juris-
diccional, que fue igualmente remediado con la intervención
oportuna de la Corte federal. Véase que la CAmara a quo, por
mayoría, dict6 una resoluci6n insólita; denegando la autoriza-
ción para que dos niñas se radicaran en el exterior junto a su
madre, a pesar de haberse encontrado una solucidn pacifica y
negociada al conflicto planteado entre los pr~genitores~~. gstos,
en una audiencia convocada por la Sala interviniente , habian lo-
grado un acuerdo integral mediante el cual la progenitora se
trasladaba con sus hijas a la Repiíblica del Perd; lugar donde
residía su compañero y con el cual había tenido un hijo en
común.
En el acuerdo celebrado entre los padres en sede judicial,
se aseguraba una vinculación estable de las niñas con su pro-
genitor; programándose traslados no s61o de éste al Perú, sino
tarnbien de las pequeñas a la Argentina para pasar largos perío-
dos junto a él; pactándose además una adecuada cuota alimen-
taria a favor de las hijas. El convenio celebrado por los gro-
genitores contó con el aval de la Defensorfa de Menores de
47 CNCiv, Sala M, 5/5/93,U , 1994-A-169.

Cámara; estaba acorde con las conclusiones a las que habian

arribado los psicólogos oportunamente designados; y, en fin, tuvo
igualmente el apoyo de la asistente social que le tocd actuar en
esa familia.
Como lo anticipamos, los dos jueces que formaron mayoría
en el tribunal, y que no habian asistido a la audiencia que alli se
había convocado, denegaron la homologación del acuerdo que
habían anudado los padres y no otorgaron entonces la autoriza-
ci6n para que las niñas se trasladen al exterior. Lo que se invo-
ca por los magistrados es la eventual dificultad que tendría la
madre -que según se afirma no podía laborar en el Perú- para
poder a hacer frente a sus compromisos respecto de sus hijas;
a lo que se agregó los problemas de adaptación que tendrían és-
tas en atención al cambio del contexto cultural.
La Corte Suprema, tras el recurso extraordinario interpues-
to, descalifica a la sentencia de la Cámara por arbitraria, homo-
loga el acuerdo celebrado por los padres en sede judicial, y con-
cede la autorización para que la demandante se radique en el
Perú acompañada por sus hijas. Los fundamentos del alto
tribunal son, en esencia, que el convenio que había tenido lu-
gar entre los progenitores no afectaba el orden público farni-
liar; de modo que resultaba irrazonable prescindir de la volun-
tad que &tos habían plasmado en el acta labrada en la sede
del tribunal.
La Corte, en su resolución, destaca que en el caso se había
preservado el derecho del padre a mantener una razonable co-
municaci6n con sus hijas, sin que ello impida que ellas tengan
una relación estrecha con su madre. Respecto a la cuesti6n de
la adaptación de las pequeñas al nuevo ambiente cultural, se in-
dicó que se trataba de una invocación que "no tiene la trascen-
dencia que se le pretende asignar"; y ello porque "la corta edad de
las niñas impide considerar que tales vineulos se encuentren ci-
mentados, aparte de que el convenio contempla la necesidad de
controlar el desarrollo de dicha adapta~ión"~~.
La extralimitación de la sentencia que deniega la hornologa-
ci6n es patente. Adviértase que se resuelve de esa forma no ya
para atender a un eventual deseo adverso de las hijas involucra-
das, ni tampoco para receptar los dictámenes de los especialis-
* CSJN, 2Y12/93, "F., M. J.", Fallos, 3163215, y LLonliw, AWJUW34W1993.

tas designados en la causa. De modo muy diferente, lo decidi-

do no es más -como lo dice expresamente el decisum de la
Corte- que "un acto de mera voluntad de los jueces que suscri-
ben el falio". Es que lo que se sostuvo por los dos jueces de la
Sala a quo fueron puras afirmaciones dogmhticas, sin apoyo fác-
tico en las constancias de la causa.
Peor aun, el fallo de Cámara finalmente revocado constitu-
yó en la práctica un llamado al disenso, a la desavenencia, a la
separación de los hermanos y a la ruptura de los lazos farnilia-
res. A este panorama se le sumó que al votar los judicantes en
sentido negativo -repetimos, negando la homologaci6n sin apo-
yo interdisciplinario alguno- se dejó de lado tarnbi6n el valioso
principio de inmediación; y ello en atención a que esos jueces
no tomaron el más mínimo contacto personal con las partes ni
con las niñas afectadas4g.
El mencionado pronunciamiento de la Cámara -repetirnos,
que se dej6 sin efecto por la Corte Suprema- merece dos co-
mentarios m&. Por un lado, se puede comprobar que aquél no
brindó una interpretación adecuada al principio de estabili-
dad. Es que la misma Corte federal ha precisado que este prin-
cipio no debe identificarse con la inmovilidad, congelamiento o
consolidación irreversible de las situaciones facticas, ya que la
dinámica de las relaciones familiares y las nuevas necesidades
pueden demandar -como sucedia en la especie- la conveniencia
de realizar modificaciones acerca del modo en que se han de de-
senvolver esas relaciones. En todo caso, el estandar de la esta-
bilidad s61o apunta a que no se implementen cambios apresura-
dos sin un sustrato serio que les de asidero5*;situación que lejos
estaba de acontecer en la causa que analizamos.
Por otro lado, la mayoria de la Sala interviniente -que como
vimos resolvió denegando la homologación a lo acordado por los
padres- no tuvo en cuenta en la realidad el principio del interés
superior del niño; y este aserto lo fundamos en que decidió el
tema en absoluta soledad, contrariando lo concluido por la inter-
disciplina.
49 Ver GROSMAN - PO~AKIEWICZ,

La autonomia de los padres para decidir
el traslado y lugar de residencia de sus hijos, U , 1994-A-158, BIDART C m ,El
acuerab de los padres acerca de sus hijos menores, ED, 157-234.
50 Ver CSJN, 14/9/01, ED, 240-635, punto VI1 del dictamen de la procuradora
fiscal, que la Corte hizo suyo.
Sobre la cuestión de la intervención de los terapeutas espe-

cializados, también nuestra Corte Suprema ha sentenciado que
la fórmula del interes superior del niño obliga a los jueces a dar
buenos fundamentos acerca de la selección que realicen para no
caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales.
Se agregó asimismo que la determinacibn de ese interes hará
necesaria la interuención de los especialistas; ya que el perito
es un intermediario en el conocimiento judicial, y si en los sabe-
res no juridicos esa mediaci6n resulta fundamental, es induda-
ble que la opinión profesional coadyuva eminentemente en la
configuración regular de las decisiones judiciales61. Como go-
dr8 observarse, ninguno de esos extremos fueron cumplimen-
tados en la sentencia apelada; lo que determina la justeza de su
descalificación por el alto tribunal.
C) DESACUERDOS
CORRIENTES ENTRE LOS PROGENITORES
EN EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PMENTAL
94. CONFLICTOS ENTRE LOS PROGENITORES. DIFERENCIAS

ENTRE EL ANTERIOR C ~ D I GCIVIL
O Y EL C ~ D I GCIVIL
O Y CO-
MERCIAL. - El art, 642 del C6d. Civil y Comercial de Ia Nación
establece que "en caso de desacuerdo entre los progenitores,
cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, q u i e n
debe resolver por el procedimiento m d s breve preuisto por
la ley local, previa audiencia de los progenitores con inter-
vención del Ministerio Público. Si los desacuerdos s o n rei-
terados o concurre cualquier otra causa que entorpece g r ~
vernente el ejercicio de la responsabilidad parentul, el juez
puede atribuirlo total o parcialmente a uno d e los progeni-
tores, o distribuir entre ellos sus funciones,por un plmo
que no puede exceder d e dos años. El juez puede ordenar
medidas de irztervención interdisciplinaria s/ someter las
discrepancias a mediación".
La citada norma esta inspirada en el art. 264 ter del dero-
gado Cód. Civil, manteniendo un texto muy similar. Sin per-
juicio del cambio de alguna terminología, las diferencias que
51 CSJN, 29/4/08, F&s, 331:941; id., 14/9/10, "V., M. N. c/S., W. F." (V.
777.XLII).
pueden mencionarse son, por un lado, las omisiones que contie-

ne la nueva disposici6n; y, por el otro, los aspectos que se incor-
poran. En cuanto a lo primero, el art. 642 del Cód. Civil y Co-
mercial no incluye en su contenido -a diferencia del 264 ter- la
indicación al juez de que debe decidir lo más conveniente para
el interés del hijo; la posibilidad del magistrado de requerir, aun
de oficio, la información que considere necesaria; y la facultad de
oír al niño si éste tuviese suficiente juicio. En lo relativo a lo
que se adiciona, habria que mencionar la habilitación al juez
para acudir a la interdisciplina y, también, disponer que se re-
mita el caso a mediaci6n.
En lo que hace a las omisiones del nuevo texto, diríamos
que responden a una mejor técnica legislativa; ya que todas ellas
-en el contexto del Código Civil y Comercial- resultaban innece-
sarias su inclusión. En efecto, era sobreabundante indicar con-
forme a qué interés el juez tiene que resolver, ya que e1 Último
párrafo del art. 706 del mismo ordenamiento dispone que, en los
casos en que están involucrados niños, se "debe tener en c u m
tu el interés superior de esas personas" y, a su vez, el art.
639, apdo. a, señala que la responsabilidad parental se rige por
el principio del "interés superior del niño".
En el sentido expresado, es un error interpretar -como se
lo ha hecho al analizar el art. 264 ter del C6d. Civil anterior-
que el artículo regula una "sanción" que se concreta en la atri-
bución del ejercicio de la responsabilidad parental al otro o de
determinadas funciones que a dicho ejercicio incumbe52. Pen-
samos que la única finalidad de esta preceptiva es la conve-
niencia del niño; y ese debe ser el norte que tiene que guiar la
decisión judicial, mas allá de que medie una conducta obstruc-
cionista de alguno de los progenitores que, a todo evento, podrá
ser objeto de una sanción distinta.
Tampoco era indispensable hacer referencia, en el art. 642
del C6d. Civil y Comercial, a que el juez puede recabar oficiosa-
mente la información que entendiera necesaria. Es que en dos
normas se regula que uno de los principios del proceso de fmi-
lia (cuando intervienen niños) es la "oficiosidad", facultandose
al juez a ordenar "oficiosamente" las pruebas que estime perti-
nentes (arts. 706 y 709). Por último, en lo atinente a que no
Derecb defamilb, t. 2,
52 LO que se critica en el texto lo sostiene ZANNONI,
p. 773, 9 1333.
figura la atribución judicial de oír al hijo, tampoco hubiera resul-

tado prolija su inserción. Observese que una de las caracteris-
ticas del proceso de familia -conforme a la orientación del Códi-
go Civil y Comercial- es la triangulación de la relaci6n juridica
procesal cuando están afectados niños; esto es, que éstos ad-
quieren un papel protag6nico en el juicio, tal como lo certifican
los arts. 26; 31, inc. e; 639, incs. b y c ; y 707 de dicho cuerpo de
norrnas (ver Q 76).
Se podA comprobar que la primera de las normas indicadas
(art. 26) señala que el niño "ensituaciones de conflicto de irzr
tereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada"; lo que puede perfectamente suceder en es-
tos casos, tal como lo señalaremos en el § 96. A su vez, el ter-
cer párrafo del mencionado articulo prescribe que "la persona
menor de edad tiene derecho a ser oida m todo proceso ju-
dicial que le concierne". Por su lado, el art. 31, inc. b , de1
mismo C6dig0, establece que la restricci6n al ejercicio de la
capacidad juridica (como sucede con los niños y adolescentes)
está regida, entre otras reglas, por el derecho del niño o adoles-
cente "a participar e n el proceso judicial con asistencia le-
trada".
Asimismo, el antes mencionado art. 639, inc. b, hace alusión
a la autonornia progresiva del hijo, y especifica que "a mayor
autonomiu, dismimuge la represmtacidn de los progenitores
en el ejercicio d e los derechos de los hzjos". Y el inc. c, de
ese artículo, establece que la responsabilidad parental se rige
por "el derecho del nzño a ser oido y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez". El
art. 707, en fin, dice que "los niños, niñas s( adolescentes tie-
nen derecho a ser oidos en todos los procesos que los afecten
directamente. Su o p i n i ó n debe ser tenida e n cuenta y ua-
lorada segun su grado d e discernimiento y la cuestión de-
batida en. el proceso". Vale decir, en suma, que la interven-
ción del niño en el juicio que lo involucra es obvia; de manera
que no se justificaba una nueva menci6n en el art. 642 que aho-
ra estudiamos.
Respecto a lo que se adiciona en el citado art. 642 del C6d.
Civil y Comercial, que no figura en el art. 264 ter del Cdd. Civil
derogado, ya dijimos que era acudir a la via interdisciplinaria y
la posibilidad de remitir el caso a mediación. En verdad, tarn-
poco era estrictamente indispensable su alusión expresa. Echar
mano a las ciencias afines ya está previsto en el art. 706, en el
que se dice con claridad que los jueces deben "contar con apo-
yo multidisciplinario"; y sin duda que, si tienen ese apoyo, es
para que puedan ordenar medidas que hacen al trabajo de los
profesionales especializados en tales disciplinas.
En relaci6n a la facultad judicial de "someter las discre-
pancias a mediación",caben algunas aclaraciones. En primer
lugar que, en lo atinente a la justicia nacional, esta atribución fi-
gura inserta en el art. 16, inc. d y el art. 17, de la ley 26.589
(ver 3 49 y siguientes). La primera norma citada dice -en lo
que aquí nos interesa- que "durante la tramitación del proceso,
por única vez, el juez actuante podrá en un proceso judicial de-
rivar el expediente al procedimiento de mediación". En tal su-
puesto, segdn lo precisa e1 segundo artículo mencionado, se pro-
duce la suspensi6n del juicio por treinta dias. A su vez, la
misma facultad esta prevista en el art. 34, inc. lo, y el art. 360
del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación (texto segiín ley 26.589).
Ya hemos mencionado que el tribunal debe tomar especiales
recaudos para que la derivación del caso a mediación no signifi-
que para el demandante una denegación de justicia, o que esa
decisi6n no termine causando al grupo familiar severos perjui-
cios; asi, verbigracia, los supuestos en que el pedido contenido
en la demanda requiere de una solución en un breve tiempo
para que la resolución que a la postre se tome no resulte extem-
poranea. También sera un error remitir el asunto a mediación
si el juez puede advertir que los días que demorará su tr6mite
es susceptible de afectar de alguna manera la integridad psíqui-
ca y emocional de los niños que están envueltos en el conflicto.
De ahí el estudio previo de la causa que corresponde realizar en
cada situación.
Para decirlo de otro modo, esa atribución no tiene que con-
vertirse en la práctica en un instrumento para alivianar la carga
de los juzgados, demorando indtilmente el tramite de las causas
y el dictado de la sentencias. A nuestro juicio, las facultades
analizadas s61o deben ser puestas en marcha en casos harto ex-
cepcionales; esto es, cuando el juez arribe al convencimiento de
que, por un lado, el conflicto tiene altas posibilidades de ser re-
suelto sin el dictado de un falio; y, por el otro, si considera
-fundadamente- que la solución tiene mayores probabilidades
de alcanzarse fuera del proceso contencioso, y no a traves de
una audiencia judicial. Sólo reunidos estos dos requisitos se

torna aceptable que el juez disponga la mediación pues, de lo
contrario, como ha ocurrido y ocurre con muchas regulaciones,
lo que se impone en los hechos no es la verdadera intención
que se ha tenido al redactar estos preceptos, sino los efectos
perversos d e la ley; ello al estar las normas a1 seMcio de la ré-
mora, la incompetencia, la burocracia y las maniobras dilatorias
de los litigantes inescrupulosos (ver $ 51 y 56).
3 95. INTERVENCI~N DE LOS JUECES Y SU COMPETENCIA.

R E M I S I ~-NNos
. parece positiva que el art. 642 del C6d. Civil
y Comercial (tal como lo hacía el art. 264 ter, Cód. Civil) regule
la intervención de los jueces para estos conflictos, sin perjuicio
de que lo ideal seria que los progenitores no tengan que acudir
a hacer uso de esta herramienta. Más aún, no creemos que
propiamente estemos ante una "intromisión" de los jueces en
la familia -como se suele decir- al menos si a esa palabra
le atribuimos el significado de "inmiscuirse en lo que no le
tocaMK3.De modo muy diferente, pensamos que se trata de
una oportuna y legitima intervencidn de la justicia para la solu-
ción pacifica de las controversias y, en particular, para que la in-
timidad de cada uno de los integrantes del grupo familiar (y no
de un ente abstracto "familia") quede debidamente preservada en
todos los niveles; especialmente respecto de los hijos (ver 5 92 y
siguientes) .
El citado art. 642 hace referencia a que cualquiera de los
progenitores "puede acudir al juez competente". Esta indiea-
ción nos remite al art. 716, del mismo Código, que establece
que "en los procesos referidos a responsabilidad parental ...
es competente el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida". Sin embargo, este tema pre-
senta sus complejidades porque muchas veces esa regla tendrá
que compatibilizarse con otros principios de no menor impor-
tancia, como lo son el de legalidad y el de perpetuatio i u r i s -
dictionis (remitimos al 77 y siguientes).
§ 96. PEBSONAS LEGITIMADAS PARA PROMOVER EL TRAMITE.
REMISIONES. -El precepto en análisis dice que "cualquiera de
ellos (los progenitores) puede acudir al juez competente". Sin
63 Ver ZANNONI,Derecho de familia, t. 2, p. 768, 9 1326.

embargo, tal como lo sostuvimos antes de ahora64,creemos que

las personas legitimadas no quedan limitadas a los padres, sino
que también el hijo involucrado está facultado para promover el
trámite de marras, tenga o no capacidad procesal. Adviértase
que tanto el art. 26, como el art. 31, inc. e, del Código en estu-
dio, ya mencionados en el 3 94, preven la posibilidad de que el
niño o adolescente concurra a estos trámites con asistencia le-
trada propia. Y resulta muy posible que este conflicto de inte-
reses se presente en los supuestos que estamos considerando,
porque suele ser habitual -lamentablemente- que los enfrenta-
mientos en la pareja parental conlleven a que los progenitores
se obnubilen en sus planteos, lo que provoca que adopten acti-
tudes y conductas que no se compadecen con los intereses de
los hijos que dicen representar.
También puede acontecer que en vez de estar dirigido el
accionar de los padres por el real bienestar del hijo, obren im-
pulsados -tal vez inconscientemente- por sus propios prejuicios.
El criterio que sostenemos, por lo demfts, se ve todavia mAs re-
forzado por la previsión del art. 639, inc. b, que, como ya lo vi-
mos (ver $ 941, establece el principio rector de la autonomía
progresiva y su efecto de que, en función de ésta, disminuya la
representación de los progenitores sobre sus hijos.
Desde luego que en los casos en que al niño no se lo consi-
dere con suficiente capacidad procesal, podrá, entrar en escena
en estos trámites la figura del tutor especial (ver art. 109, inc.
a, quien podrá presentarse en el proceso asumiendo la repre-
sentacion de aquél e -incluso- su patrocinio letrado, operhdo-
se claramente entonces la triangulación de la relación jurídica
procesal. Asimismo, en los supuestos en que el hijo no se
sienta debidamente representado por sus padres, y carezca de
tutor especial, podrá -sin exigirse formalidad alguna- acudir di-
rectamente ante el juez y solicitar que se le designe un repre-
sentante propio; petición que podrA realizar también cualquier
familiar que se halle preocupado por la situación que atraviesa
el niño. Es que el logro de la "tutela judicial efectiva" se impo-
ne por sobre cualquier prurito de orden procesal; tal como se
desprende del art. 706 del C6d. Civil y Comercial, el art. 16.1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, y el art. 27 de la ley
26.061 (ver 3 27, 62 y 76).
54 Familia, m a t r i m i o y divorcio,p. 201, 9 90, b, 11.

Ver MIZRAHI,
Como vimos, el art. 642 del Cód. Civil y Comercial hace alu-
sión a que "cualquiera" de los progenitores podrA realizar el
planteo previsto en esta norma. No obstante, por lo ya dicho,
el precepto corresponde que se interprete con la debida ampli-
tud. Por eso, entendemos que se abre una variada gama de go-
sibilidades. Así, la presentación la podría concretar uno u otro
padre; el propio hijo afectado; las progenitores de manera con-
junta (manifestando al juez su desacuerdo o la no conformidad
del hijo en el punto debatido); ambos padres juntamente con el
niño (para que la justicia decida la cuestión); y uno de los pro-
genitores (con o sin doble vínculo filial) acompañado por el hijo.
Asimismo, por lo que se dirá en el 3 97, también entende-
mos que se halla leatimado para promover el trámite del art.
642 del Código el progenitor que no tiene el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental ni, por ende, el cuidado personal del hijo.
8 97. ALCANCE
DEL PRECEPTO QUE REGULA LOS CONFLICTOS
E E PROGENITORES.
~ LOS - El tema del alcance del art, 642 del
C6d. Civil y Comercial debe ser considerado desde varias pers-
pectivas. Una, es la relativa a si comprende también a los de-
sacuerdos existentes cuando los progenitores no conviven. La
respuesta es sin vacilación afirmativa, porque en el esquema
del Código Civil y Comercial ya no se presentan las discre-
pancias que surgieron con la aplicaci6n del art. 264 ter del C6d.
Civil anterior. En efecto, en el ámbito de esta dltima norma al-
guna doctrina postuló que el dispositivo sólo regía para padres
convivientes, ya que si la unión estaba quebrada carecía de lógi-
ca acudir a él en razón de que en tal supuesto el progenitor no
conviviente no tenia, en principio, el ejercicio de la patria potes-
tad (art. 264, inc. 2", del derogado C6d.
El referido argumento (que tampoco lo considerAbamos vá-
lido aún con la vigencia del C6digo Civil anterior) es inaplicable
para el examen del art, 642 del C6d. Civil y Comercial porque,
aún con la separación, ambos progenitores mantienen el ejerci-
cio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b ) . De todos
modos, y tal como se propuso desde otro sector de autores al
analizar el art. 264 ter del Cód. Civil derogado, la prioridad del
mejor interés del niño impone tener habilitada la vía del art. 642
66 BORDA,D m . Familia, t. 11, p. 142.

aunque en un caso dado el ejercicio de la responsabilidad pa-

renta1 esté sólo a cargo del progenitor que tiene el cuidado per-
sonal del hijo. Es que resulta altamente positivo que en esos
supuestos el otro padre (aunque no tenga el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental) tenga al menos la posibilidad de plantear
en sede judicial la necesidad o conveniencia de realizar un acto
en relación al hijo comúnb~.
Otra perspectiva a anaiizar es a que tipo de actos se refiere
el art. 642 que nos ocupa. Sobre el tema, creemos que com-
prende -con total amplitud- cualquier acto relativo al desenvol-
vimiento de la vida de los hijos, como podría ser la elección del
establecimiento escolar al que han de concurrir, si se les impar-
te o no educación religiosa, sus tratamientos clinicos, interven-
ciones quirBrgicas que se aconseja practicarles, traslados dentro
del interior del pafs, el tipo de instrucción que han de recibir,
sus vacaciones y esparcimientos, etcétera. Asi las cosas, s61o
quedarh excluidos los supuestos previstos en el art. 645 del
Cód. Civil y Comercial (equivalente al 264 quáter, del anterior Cód.
Civil); esto es, los que requieren el consentimiento expreso de
ambos progenitores, detallados taxativamente en el citado artícu-
lo (ver 8 107 y siguientes).
Desde luego, tarnbign quedarán fuera del mencionado art.
642 los actos que los adolescentes pueden ejecutar por si, sin
requerir la conformidad de sus padres. Sobre esta cuestión, y
en caso de duda, d e b e r h tenerse presente las previsiones de
los incs. a y b, del art. 31 del mismo Código; las cuales, para
nuestro juicio, no hay razón para no aplicarlas a los niños y
adolescentes en tanto son, ciertamente, sujetos con "capacidad
restringida". Por la primera de ellas, se dispone que "la capaci-
dad generat de ejercicio de la personu humana se presume,
a u n cuando se encuentre internada e n ufi establecimiert-
to asistencial". El segundo inciso, señala que "las limitaciones
a la capacidad son de carácter excepcional 2, se imponen
siempre en beneficio de la persona".
En consecuencia, y s e g h cual fuere la naturaleza del acto,
habr5 que estimar -en principio- que un adolescente tiene la
capacidad suficiente para obrar en su propio interés; salvo que
expresamente surja del ordenamiento que la aptitud del intere-
66 Ver ZAWMONI, Derecho de familia, t. 2, p. 753, 9 1305,y p. 773, 9 1332.

sado es insuficiente. Reparese que a partir de los trece anos

(en que el niño se convierte en adolescente, según el art. 25,
Cbd. Civil y Comercial) el legislador presume que aquel ya cuen-
ta con el grado de madurez suficiente para la realización de los
actos corrientes de la vida c0tidiana6~.
De igual manera, quedaran excluidos del articulo en comen-
tario los tratamientos sobre el propio cuerpo del adolescente, y
en la medida que aquellos no resulten invasivos; los que podrá
ejecutar por si. En lo que hace a los tratamientos que se consi-
deren invasivos, el trámite judicial del art. 642 se aplicará a los
niños y los adolescentes de hasta quince años, inclusive. Ello
es asi, porque el altimo phrrafo del art. 26 prescribe que "a
partir de los dieciséis años el adolescente es considerado
como un adulto para las decisiones a t h e n t e s al cuidado de
su propio cuerpo".
98. V ~ PROCESAL
A APLICABLE. -El art. 642 del Cód. Civil
y Comercial encomienda al juez que resuelva los puntos so-
metidos a su conocimiento "por el procedimiento mus breve
previsto por la leg local".
En el orden nacional, el trftmite de los incidentes es el que
tal vez aparece como el más adecuado (art. 175 y SS., del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación); aunque, en pos de obtener
todavia una mayor celeridad, se ha propuesto también hacer
uso del procedimiento contemplado por el art. 780 del mismo
Código (autorización para comparecer en juicio y ejercer ac-
tos jurfdicos) o al art. 774 (autorizaci6n para contraer matri-
r n o n i ~ ) ~Lo ~ . que si debe quedar claro es que estamos ante
un conflicto, por lo cual el procedimiento contradictorio resul-
ta inevitable. Pensamos que el juez tiene que decidir adecua-
damente el punto de tensión que se presenta entre "la excep-
cional diligencia g celeridad" del trámite, a la que no puede
~ ~al; par, la necesidad de preservar la garantia de
r e n u n ~ i a r s ey,
defensa en juicio (ver 5 69).
57 Ver HERRERA,en L O R E N Z E(dir.),

~ I Cddigo Civil 9 Comercial & la N&
&a, t. JV,p. 308.
68 Ver ZANNONI,Derecha de familia, t. 2, p. 770, 5 1328.
59 La "excepcional diligencia y celeridad" de los procesos de familia que afec-
tan a niños, fue destacada en Corte IDH, 27/4/12, "Forner6n e hija c/Argentinal1,
U, 2012-E-253, y LL, 2013-A-162.
Por lo pronto, reparemos que la inmediación del judicante
tiene que estar presente (art. 706 del mismo C6digo), como la
vigencia de los "principios de libertad, amplitud g fLexibz-
lidad d e la pmeba" (art. 710). Lo que surgiria en principio
como prioritario, al menos como regla general y cualquiera sea
la vía procesal que se imprima a la actuación, es la convocatoria
a una inmediata audiencia ni bien se proceda a la radicaci6n
del pedido y, de acuerdo a la edad y madurez del niño (art.
707), disponer su rápida comparecencia ante el tribunal.
99. DESACUERDOS GRAVES O BEITERADOS. LAS FACULTADES

JUDICIALES. - El art. 642 del Cód. Civil y Comercial, de igual modo
que el art. 264 ter del C6d. Civil anterior, señala que si los desa-
cuerdos de los progenitores son reiterados, o de alguna forma
acontece un entorpecimiento grave de la responsabilidad pa-
rental, "el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno
de los progenitores, o distribuzr entre ellos sus funciones,
por un pluzo que no puede exceder de dos años".
Respecto a esta cuestión, empecemos por decir que, dado
que en principio resulta más beneficiosa la autocomposicidn
(ver 5 68 y 130), aunque se trate de asignar funciones a uno u
otro padre, o de distribuirlas, siempre es preferible lograr que
sean ellos mismos quienes lo acuerden en la audiencia respecti-
va. Advirtamos que el art. 641, inc. b, prevé la posibilidad de
que el ejercicio de la responsabilidad parental se establezca de
común acuerdo según "distintas modalida&s". Así, verbigracia,
encomendar a uno que se encargue de todas las cuestiones patri-
moniales del hijo, o todo lo que hace a sus vacaciones y esparci-
miento, y otras actividades, de naturaleza distinta, atribuirlas al
otro progenitor. Es bueno que el tribunal sirva de puente para
acordar lo que los progenitores no pudieron hacer privadamente.
El límite de las facultades judiciales es que no puede supe-
rar los dos años, lo que se entiende razonable; y ello porque en
ese período los padres pudieron haber hallado el camino para
resolver sus diferencias o, tal vez, variaron las circunstancias te-
nidas en mira cuando se decidió la cuestión; mutación que po-
dría aconsejar realizar una distribución distinta de las funciones
atribuidas. No obstante, no se descarta que el juez resuelva el
punto no atado al transcurso de un plazo cronol6gico (por ejem-
plo, uno o dos años), sino vinculado a un determinado aconteci-
miento; como podría ser que se aplique tal o cual modalidad
mientras persista una emergencia laboral de un progenitor; o el

tiempo que demore la realización de un tratamiento; o un viaje
que alguno de ellos ha de emprender. De todas formas, y aun-
que el juez haya fijado el plazo de un determinado modo, siem-
pre se podrá -aún antes de fenecido- plantear el cese de lo
acordado o decidido con fundamento en que lo contemplado en
su oportunidad carece ya de andamiaje; por ejemplo, cuando de-
sapareció la causa que dio origen a la controversiae0.
100. ACTOSQUE I N V O L U C ~ A N A HIJOS ADOLESCENTES. -

Sin perjuicio de la intervención que deber&tener el hijo en es-
tas cuestiones, entendemos que en los tramites regulados por el
art. 642 del Cód. Civil y Comercial corresponderá aplicar, por
vía analógica, lo que se establece en el ultimo párrafo del art.
645. Y allf se dice que "cuando el acto znvolucra a hijos
adolescentes (con trece años, según el art. 253,es necesario
su consentimiento expreso". O sea, parecería injusto y arbi-
trario que el juez procediera a decidir alguna cuestión relativa al
hijo adolescente si no cuenta con su expresa conformidad; salvo
situaciones excepcionales y de particular gravedad.
5 101. LABORPROBATORIA. REMISI~N. - Es indudable que

el despliegue probatorio en estos asuntos judiciales deberá estar
a cargo de ambos progenitores; y desde luego también del hijo,
si interviene en el proceso como parte. O sea, que no ha de re-
gir aquel tradicional criterio procesal que pone en los hombros
de quien acciona el mayor peso de la prueba y que, en buena
medida, recepta el art. 377 del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nación. En particular, se aplicara la previsión del art. 710 del
C6d. Civil y Comercial en cuanto dispone que "la carga de la
prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condi-
ciones de probar" (ver el Q 65).
§ 102. OPOSICI~N A LOS ACTOS QUE PRETENDE EJECUTAR EL

OTRO PROGENITOR. DIFERENCL~S ENTRE EL C ~ D I GCML
O MTERIOR
Y EL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. REMISIONES. - Ya hemos visto
que el ejercicio de la responsabilidad parental -en el esquema
del Código Civil y Comercial- corresponde en principio a ambos
m Ver BORDA,Tratado. Fama&, t. 11, p. 143 y 144; ~ O M Derecho

, de fu-
rnilia, t. 2, p. 773 y 774.
progenitores, aunque éstos se hallen separados (art. 641, inc. b;

ver 5 90 y 91). En este punto observarnos ya la nítida diferen-
cia que se presenta con el art. 264, inc. 2", del derogado C6d.
Civil, ya que aqui se determina que -en el supuesto de quiebre
de la convivencia de los padres- tal ejercicio se le atribuye solo
al que tiene atribuida legalmente la "tenencia". Sin embargo,
con o sin ejercicio compartido de la responsabilidad parental, se
han planteado controversias en la justicia para dirimir las diver-
gencias de los padres; para lo cual se ha acudido, precisamente,
a la previsión del art. 264 ter del anterior Código, que es el
equivalente al art. 642 del C6d. Civil y Comercial que acabamos
de analizar.
La razón por la cual esos conflictos se plantearon ante los
tribunales, aunque en el caso mediara un ejercicio unipersonal
de la responsabilidad parental, es que -como ya lo expusimos
en el 5 90- hemos entendido antes de ahora que la circunstan-
cia de que se atribuyera el cuidado personal del niño a uno de
los padres, no comportaba desplazar por completo al otro. Con
esto queremos decir que, aun en el régimen del Código Civil
precedente, no se podría hablar de un ejercicio propiamente ex-
clusivo de la responsabilidad parental, como sucederia en el su-
puesto de falIecimiento o incapacidad de uno de los padres61'.
Es que el padre que no tiene el llamado "ejercicio preponde-
rante" de la responsabilidad parental se hallaría en condición de
plantear judicialmente, verbigracia, que el acto que se pretende
ejecutar respecto del hijo común resulta inconveniente para élez.
No obstante lo dicho, la distinción antes señalada en el ejer-
cicio de la responsabilidad parental conlleva una diferencia muy
relevante en el accionar antes y despues del Código Civil y Co-
mercial de la Naci6n. Efectivamente, repárese que en el siste-
ma de ejercicio unipersonal del anterior Código Civil, y dado
que el progenitor excluido del cuidado personal del hijo sólo
CNCiv, Sala B, "G.Z., P. clD. R. y D., P.", 13/4/11, R. 574.059. Ver tam-
bién MIZRAHI,Familiu, wz.alrimon.lo y divorcio, p. 624, $! 277; FLEPPAS ORTIZDE
ROZAS,El ejewi& de la patrzh potestad en caso de s ~ LL, 1997-A-127;
~ ,
FLEITAS ORTIZDE ROZAS- %VEDA, Manual de d.erecho de familid, p. 409.
CNCiv, Sala B, 5/6/97, U, 1997-F-335; id., Sala D, 19/6/86, U ,1986-E-
364; id., Sala F, 161üí90, JA, 1990-N-596; B ~ E R- TZANNONI, Rdgimen le@ de fi
12ckcidn y put& potestad, p. 282; M E m z COGTA,Patrh potestad del pogenitor
~ZXC~U de~ la
~O l a hijo, LL, 1990-E-166.
g ~ ~ m &l
tendría, a lo sumo, un ejercicio atenuado de dicha responsabili-

dad parental, no contaba con la posibilidad de formular a nivel
extrajudicial la oposicidn del art. 264, inc. lo in fine, del pre-
cedente Cód. Civil y, en general -fuera de los tribunales-, care-
cía de la facultad de impulsar alguna iniciativa respecto del niño
ante la inactividad del otro padre. Ello llev6 a que en todos los
casos tenía que promover -mediando discrepancia u oposición-
el pertinente trámite judicial para hacer valer sus reclamos en
su condici6n de padre (art. 264 ter, C6d. Civil derogado)63.
En cambio, en el régimen del Código Civil y Comercial de la
Nacidn, aquel padre -progenitor discontinuo- que tendra como
principio el ejercicio compartido de la responsabilidad parental,
podrá ejercer la vía de la oposicibn extrajudicial en relación a
los actos que pretenda ejercitar el otro padre respecto del hijo
coman. Por excepción, no sera así en el supuesto especifico
previsto por el art. 641, inc. b in f a e , del citado Código. Nos
estamos refiriendo a los casos en que el mentado ejercicio de la
responsabilidad parental se encuentre en cabeza de un solo pro-
genitor. En tal hipótesis, el otro padre -si bien no estará priva-
do de oponerse a un determinado acto- tendrá necesariamente
que realizar el planteo judicial previsto por el citado art. 642
del nuevo Cód. Civil y Comercial.
8 103. CLASIFICACI~N
DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILI-
DAD PARENTAL. - Conforme a lo precisado, entonces, una clasifi-
cación sintética de la operatividad de la responsabilidad paren-
tal en el Cddigo Civil y Comercial, podría ser la siguiente.
a) Ejercicio d e la responsabilidad parental compartida,
con cuidado personal exclwivo a cargo del otro o comparti-
d o e n cualquiera de sus modalidades. Uno u otro progenitor,
sin necesidad de plantear la vía judicial, se hdla en condiciones
de oponerse a cualquier acto que se quiera ejecutar en relacien
al hijo, procediendo a la notificación fehaciente al otro padre
(art. 641, incs. a y b). En tal caso, ser5 el progenitor que in-
siste en la realizacidn del acto el que debe promover el t r h i t e
judicial previsto por el art. 642 del Cód. Civil y Comercial.
m BOGSERT - ZANNOPII,
R d g i m legal de filiacidn 3 patriu potestud, p. 282;
M$NDEZ C D ~ APatria
, potestad del pmgmitor excluido de la gm&a del hijo,
U, 1990-E-166; LMVERAS,Patria potestad y filiacidn, p. 164 y 165; D'ANTONIO,
N m o n9giwm-x legal de la patria potestad, p. 107.
b ) Ejercicio de la responsabilidad parental unipersonaE

por un progenitor, que conduce a tener el cuidado personal
unilateral del hzjo. Dicho padre podrá ejecutar los actos que
entienda adecuados en relación al hijo común, sin estar expues-
to a la oposición extrajudicial que pudiere articular el otro. La
única salvedad son los actos especiales previstos en el art. 645
del Cód. Civil y Comercial, que requerirán de la conformidad ex-
presa de ambos progenitores. El padre que no ejerce la res-
ponsabilidad parental (y tampoco el cuidado personal del niño)
tiene la posibilidad de oponerse al acto que se pretenda ejecu-
tar; pero esa oposici6n s61o la podrá ejercer entablando una ac-
ci6n judicial (art . 642).
5 104. CONFLICTOS
DE ORDEN RELIGIOSO. L~MITEB A LAS
ATRIBUCIONES DE LOS PADRES. - Se han planteado cuestiones deli-
cadas cuando un progenitor, que ya no convive con el otro, pre-
tende inculcar al hijo común la nueva religión o creencia a
la cual ha adherido; tema que comentamos pues precisamente
puede dar motivo a que se promueva el tramite del art. 642 del
Cód. CiviI y Comercial.
Sobre el punto, la jurisprudencia ha dicho que la actitud
adoptada de consuno por los padres en materia religiosa implica
un compromiso tácito adquirido entre ellos y, por lo tanto, los
obliga a mantenerlo y a no variar su conducta cuando cesó la
convivencia. Asi las cosas, se sentenci6 que uno de los proge-
nitores no puede decidir, en forma unilateral, la educación de
los hijos en una religión diferente de la que tenían ambos pa-
dres cuando convivían y, mucho menos, imponer el cambio de la
religión en que los niños fueron educados en los primeros años
de su vidaB4. Claro estCl que estas pautas se aplicarh también
en plenitud en hipotesis en que los padres, viviendo juntos, de-
ciden que su hijo no reciba educación religiosa alguna. Es evi-
dente que, si sobreviene despues la separación, el progenitor
que ejerce el cuidado personal del hijo -o el otro que se comu-
nica con éste- se excedería en sus atribuciones si aspira a irnpo-
ner al hijo común una determinada creencia.
En otro precedente judicial, en que la madre -luego de se-
parada del padre- decidió unilateralmente que el hijo dejara de
concurrir a una escuela de formación hebrea (a la que asis-
g4 CNCiv, Sala E, 30/6/81, U, 1981-C-546,y la abundante doctrina allí citada.

tia regularmente durante la convivencia de los progenitores), se

dispuso que se reinscribiera el niño en aquel establecimiento.
El argumento sostenido por el tribunal es que la progenitora,
con el cambio dispuesto, no habia respetado la "bilateralidad"
en el tema religioso que, en el caso, había quedado convenido
por ambos padresa. En sentido similar, se resolvió que, concu-
rriendo regularmente una niña a una institución escolar perte-
neciente al credo judío, debe desestimarse el cambio propuesto
por el padre habida cuenta que no se advertia que la permanen-
cia de la hija en la misma escuela era susceptible de causarle
perjuiciosB6.
De todos modos, estimamos que en la actualidad la actua-
ción de los padres con relación a la religión de sus hijos se halla
bastante restringida; al menos cuando el niño ya adquirió cier-
ta madurez. Al respecto, es verdad que el art. 12, inc. 4 O , de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Josd de Costa Rica) establece que "los padres ... tienen dere-
cho a que sus hi3os o pupilos reciban La educaciórz religiosa
y moral que esté d e acuerdo con sus propias convicciones".
Sin embargo, no es menos cierto que la vigencia de este precep-
to resulta cuestionable. Téngase en cuenta que fue sancionado
hace casi medio siglo, cuando todavía no se habia adquirido to-
tal conciencia de que el niño es un sujeto pleno en sus derechos
y que ningún adulto -ni siquiera sus propios padres- le puede
impedir un desarrollo autónomo y de acuerdo con sus propias
convicciones.
Entendemos, en consecuencia, que la citada prescripción del
Pacto de San José de Costa Rica se la debe entender sustituida
a mérito de la vigencia de otra convención, que -sancionada
veinte años después- se refiere especificamente a los niños y
a 10s derechos que se les reconocen. Adviertase el ostensible
cambio de concepción operado en la humanidad con el dictado
de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ahora los Esta-
dos parte se comprometen a respetar "el derecho del niño a la
libertad de pensamiento, de conciencia 3 de religión" (art.
14, inc. lo) y, en cuanto a los padres, sólo tendrán el derecho y
el deber "de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de
modo conforme a la evolución de sus facultades" (art. 14,
6 CNCiv, Sala G , 5/2/92, ED, 150-381.

CNCiv, Sala K, lOIW05, "C.,F. dH.,D.".
inc. 2"). Como se observará, a los progenitores les asiste -a lo

sumo- la atribución de guiar al hijo para que éste, en todo caso,
determine su convicción religiosa, pero de ninguna manera po-
drán aquéllos decidir que reciba compulsivamente credo alguno.
El derecho de los padres, por ende, es a guiar; pero no a impo-
ner. Aqui está el quid de Ia transformación producida.
De lo hasta aqui analizado se concluye que es equivocada
-aun en el ámbito del Código Ciml anterior- la doctrina que afir-
ma que hasta una determinada edad de los hijos los padres pue-
den "imponer sus ideas religiosasMB7.No creemos que sea asi.
Reiteramos que la Convención sobre los Derechos del Niño no
autoriza a los padres a "imponer" creencias a ninguna edad del
niño, y al respecto nos parece incongruente interpretar un tra-
tado de la posmodernidad con preceptos dictados estando vi-
gentes otras concepciones sociales y humanas.
La Convención sobre los Derechos del Niño -que debe pre-
valecer por sobre cualquier norma del derecho interno- incorpo-
ra tanto la capacidad de derecho o de goce como la capacidad
de hecho o ejercicio, y la mentada capacidad en la ley interna-
cional no está ligada exclusivamente a una edad cronol6gica de-
terminada. Más al16 del calendario, ha de jugar también un rol
relevante la posibilidad del niño o adolescente de formarse un
juicio propio; su grado madurez intelectual y psicológica; y la
entidad del desarrollo alcanzado. Desde esta perspectiva, bien
podrá un niño de nueve años, por ejemplo, formarse un juicio
propio y adoptar o desechar un credo religioso, sin que ningún
tercero (progenitores, incluso) tenga derecho a adoptar meca-
nismos compulsivos, directos o indirectos, para que responda a
sus designios. Reiteramos, en síntesis, que las atribuciones de
los padres -en cualquier etapa de la vida del hijo- serán siem-
pre para guiar, pero no para decidir por 61.
Los conceptos precedentes se ratifican sin la menor dubita-
ción con el dictado de la ley del niño y del adolescente 26.061.
Compruébese que este ordenamiento reconoce al niño no sólo el
derecho a tener sus propias creencias y culto religioso (art. 19,
inc. a), sino que también afirma que es un "sujeto de derecho"
(arts. 3' y gO), con el deber de los padres de respetar las garan-
m Ver B~ttvccro,P&& potestud. Tbmwia d.e los hvos. R e l i g i h de ka

madre, U ,2004-B-1165.
tias que asisten a los hijos, como su vida privada e intimidad

(arts. 3", 7", 10, 15 y 19), y determina el criterio de la capaci-
dad progresiva como parámetro para graduar la posibilidad del
niña de ejercer por sí sus derechos, sin sujeción a una edad
determinada (arts. 19 y 24).
Por otra parte, y este dato no es menor, el art. 639, inc. b,
del Cód. Civil y Comercial, es terminante en cuanto dispone que
la responsabilidad parental, entre otros principios, se rige por el
de "la autonomia progresiva del hijo conforme a sus carac-
teristicas psicofisicas, aptztudes 21 desarrollo. A rnagor au-
tonomiu, disminuge la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos". Esta noma es
crmcial,en el sentido que despeja cualquier dubitación que pue-
da existir sobre la cuestión.
0 105. CAMBIOS
DE ESTABLECIMIENTO ESCOLAR. JURISPRU-
DENCIA. - Ya referimos que, en la estructura del Código Civil y
Comercial, cualquiera de los progenitores -a diferencia de lo
que sucedia con el derogado C6digo Civil- puede oponerse ex-
trajudicialmente a que el otro disponga actos respecto del
hijo común; como ser -verbigracia- cambios en la escolaridad
del niño, tema que ha generado numerosos pronunciamientos
judiciales. La única excepci6n a esta regla es que el padre
oponente no tenga el ejercicio de la responsabilidad parental
(ver 102); supuesto este último en el que le estar6 vedada
la oposición extrajudicial. Empero, partiendo del principio del
ejercicio compartido de dicha responsabilidad, la consecuencia
ha de ser que el progenitor que pretenda un cambio en el esta-
blecimiento educacional al que concurre el hijo (y el otro padre
transmite por cualquier medio su oposici6n expresa -art. 641,
incs. a y b-), aquel progenitor no tendrá otra alternativa
-para lograr e1 objetivo pretendido- que entablar el procedi-
miento judicial establecido en el art. 642 del C6d. Civil y Co-
mercial.
En un precedente medió oposición del progenitor a que la
hija común curse estudios primarios en doble jornada, tal como
lo pretendia la madre a cargo de su cuidado personal. Alegó
aquel padre que la cantidad de horas en que debía asistir al es-
tablecimiento le ocasionaría a la niña cansancio y agotamiento y,
con ello, un detrimento intelectual, fisico y psicol6gico. El tri-
bunal rechazó el planteo destacando que los argumentos del in-
cidentista no pasaban de ser meramente conjeturales, sin apoyo

en una realidad concreta.
En el caso, la Cámara consideró que tal sistema de ense-
ñanza (en doble escolaridad) no lo advertía contraproducente ni
dañino para el bienestar de la niña, ya que comportaba un re-
comendable beneficio para su educaci6n; considerando que le
brindará mayores y mejores herramientas para su íntegro desa-
rrollo. Concluye la decisión afirmando que es de esperar que la
niña supere, por sí misma, las etapas propias del tr6nsito de
su niñez, adquiriendo mayor confianza y madurez para desarro-
llar en plenitud la actividad escolar. Que, de no ser así, nada
ha de impedir que -con el aporte de elementos de convicción
objetivos- pueda reverse la cuestión cuando, con bases ciertas,
se demostrare la inconveniencia de mantener a la niña en el es-
tablecimiento al que ha de concurrir68.
También los tribunales decidieron denegar los pedidos de
cambio de escuela cuando esta transcurriendo un año lectivo.
Se entendió que, de lo contrario -si se autoriza el traspaso de
una institución a otra- podría producirse una situacion negativa
para los hijos por los cambios inesperados a los que ellos se ve-
rían expuestos durante la plena vigencia del año escolar. Se
aclaró en el decisum que si la progenitora consideraba, susten-
tada en razones serias, que no era conveniente la continuación
de los hijos en el establecimiento escolar en los años venideros,
tendría que contemplar los tiempos de la justicia; esto es, pro-
mover el trámite con la anticipación suficiente para que la deci-
si6n judicial no se adopte en periodos que resulten inconvenien-
tes para los hijosBg.
Asimismo, en otros antecedentes, se resolvió mantener al
niño en el establecimiento escolar a-l comprobarse que la institución
oportunamente elegida se condice con la condición social y cul-
tural de los padres; que el colegio estaba ubicado próximo al do-
micilio del hijo que asiste a el; y, en fin, que las constancias del
expediente demostraban que ambos progenitores se mostraban
conformes con el nivel educativo que brinda la entidad escolar70.
68 CNCiv, Sala J, 19/4/11,ED,243-240.

CCNCiv, Sala B, 13/4/11,"G. Z., P. c¡D. R. y D., pn,R. 574.059. En igual
sentido, CNCiv, Sala F, 14110/87, LL, 1989-A-574.
70 CCNCiv, Sala E, 27/11/01, LL, 2002-C-575. La cuesti6n de la proximidad
geográfica entre la escuela y el domicilio del niño, tarnbien se la entendi6 de-
En otro juicio, no se considero atendible la queja del padre, al

cambiarse al hijo de colegio, cuando el planteo s61o se lo sustent6
en la dificultad que le acarreaba -por el cambio de establecimien-
to escolar- trasladarse al nuevo lugar para retirar a sus hijos7'.
En otra causa, finalmente, no se hizo lugar al agravio del
padre que invocaba su dificultad econ6mica para pagar los aran-
celes del establecimiento de enseñanza, al cual concurrian sus
hijos desde el jardín de infantes. Se confirm6 así por el tribu-
nal la medida cautela de no innovar, ordenándose la reinscrip-
ción de los niños en el plazo de tres días, bajo apercibimiento
de ejecución y multa. La Sala interviniente argument6 que el
recurrente no habia acreditado que su situación econ6mica se
haya deteriorado; y tampoco se probó en los actuados las dife-
rencias de aranceles que podrían existir con el colegio en el que
el demandado pretendia inscribir a sus hijos. Se estimd tam-
bien que "disponer el cambio de colegio podrá afectar a los ni-
ños no sólo en el aspecto pedagógico sino también espiritual,
por la separación de los compañeros y el ámbito al que ellos se
hallan ya habituado^"^^.
Es muy acertada esta última resolución que, incluso, hubie-
ra resultado viable aunque eventualmente se acreditara una di-
ferencia arancelaria. Es que, por un lado, tenemos la previsión
del art. 3", último pArrafo, de la ley 26.061, en el sentido de que
prevalecerh los intereses y los derechos de los niños por sobre
las articulaciones de los adultos, aunque estas fueren legítimas.
Por el otro, es sabido que los progenitores tienen que realizar
ingentes esfuerzos, realizando si es necesario nuevos trabajos
productivos, para atender a las necesidades de sus hijos.
5 106. TRASLADOS DEL NINO DENTRO DEL PAfS. REMISI~N.

Uno de los tantos conflictos que -de un modo bastante reitera-
dose presentan en la justicia, es cuando el progenitor que tie-
ne a su cargo el cuidado personal del hijo o, al menos, está, con
el niño el tiempo principal, decide trasladar su domicilio -junto
cisiva en otros pronunciamientos (CNCiv, Sala F, 31/5/05,"K., 1. N., y otro C/D.

N., A. C.",LLonlZne, AWJUW2534l2005).
71 CNCiv, Sala K, 20/10/04,"M.,D. J. c m . R., M. E.",LLonline, AFUJUFU
553912004.
CNCiv, Sala M, 26/5/14, "I., S. O. c/H., H. G.", LLonline, ARíJUW
2268812014,
al hijo- de una provincia a otra; con los consiguientes problemas

que se presentan para que se mantenga sin alteraciones el con-
tacto del niño con el otro padre. Este punto lo hemos de tratar
en la parte siguiente (casos en los que se requiere el consenti-
miento expreso) cuando analicemos los pedidos de traslados de
los hijos al extranjero con uno de los progenitores (ver 5 120).
Lo indicado es sin perjuicio de admitir que existen diferencias
entre una y otra situación. Así, una distinción es que, en el su-
puesto del traslado al extranjero, se sustrae al niño de la juris-
dicción de los jueces argentinos; lo que no sucede cuando los
movimientos son dentro del país.
La otra diferencia es que, en el caso de los viajes domésti-
cos (queremos decir, cambios de residencia dentro de la Repú-
blica), el padre que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo
puede llevarlos a cabo directamente (sin requerir, en princi-
pio, autorización), en tanto no medie una oposición expresa del
otro. Por el contrario, si se trata de viajes a otros países, no se
podrán concretar los traslados si el otro progenitor no preste su
conformidad expresa.
A pesar de las distinciones marcadas, razones metodoldgi-
cas nos persuaden de que es m8s atinado el tratamiento conjun-
to de ambos tipos de casos; habida cuenta de que existen, pre-
ponderantemente, cuestiones comunes que ameritan preceder al
estudio del tema de manera unificada.
D) ACTOSQUE REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO EXPRESO

DE AMBOS PROGENITORES
107. EL ART~CULO 645 DEL C ~ D I GCIVIL

O Y COMERCIAL.
CRITERIOS APLICABLES. REMISIONES. - El art . 645 del Cod. Civil
y Comercial determina los actos en los que se requiere "el con-
sentimiento expreso de ambos progenitores", aplicable a los
hijos que tienen "doble v h c u t o filial"; y esa norma presenta
semejanzas con el art. 264 quáter del C6d. Civil derogado, sin
que sea igual. Los supuestos son autorizar a los hijos adoles-
centes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimo-
nio; el ingreso a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad; salir de la República o para el cambio de residencia
permanente en el extranjero; autorizar al hijo para estar en jui-
cio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; y adminis-

trar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la ad-
rninistracidn.
La idea medular reinante en esta norma es que, para actos
de especial trascendencia, o que revisten peculiar gravedad por
los profundos cambios que se originarán en la vida del hijo, no al-
canzar&-para poder llevarlos a cabo- con la presunción general
de conformidad del otro progenitor prevista en el art. 641, incs.
a y b, del Cod. Civil y Comercial, sino que resultará necesario
que se cuente con el consentimiento expreso de ambos padres.
Por supuesto que, al tratarse de un listado específico de ac-
tos en los que no se aplica el principio general (la presunci6n
de conformidad del otro padre), la interpretación del menciona-
do art. 645 tendrá que ser restrictiva; lo que importa decir que
no es posible incorporar a la enumeracidn del artículo otros ac-
tos por vía analógica. Por la misma razón, tampoco se admitirá
que un padre intente realizar alguna de las acciones contempla-
das en la referida disposición aportando un poder general antici-
pado otorgado por el otro progenitor; pues de esa manera se
burlaría la finalidad perseguida, cual es que éste ejerza un con-
trol real del acto en cuestión. Sin embargo, ello no ha de im-
pedir que se confiera un poder especial destinado específica-
mente a prestar la conformidad con un cometido concreto.
Ahora bien, debe advertirse que esta conformidad -si bien
tiene que ser expresa- no tendrá necesariamente que extender-
se por escrito, debido a que podrá acudirse a todos los medios
en que claramente resulta posible expresar la voluntad, Basta-
rá, entonces, para llevar adelante el acto, que medien signos
ilzequivocos de ese progenitor cuyo consentimiento se requiere.
El clAsico ejemplo es el padre que emprende un viaje al extran-
jero con su hijo, donde es por demas obvio que el consentimien-
to expreso queda plasmado por sola circunstancia de trasladarse
junto a W3.
Tal como lo analizamos al comentar el art. 642 (ver 5 94
y SS.), que son los casos en que se producen desacuerdos entre
los padres respecto de actos no alcanzados por el art. 645 del
CNCiv, Sala C, 23/12/85, ED,117-553. Ver, tambien, ZANNONI,Derecho de

fumilh, t. S, p. 777 y 778; LLOVERAS,en BUERES(&.) - HIGHTON(coord.), Cddigo
Civil, t. 1, p. 1216; BORDA, Tmtado. Familb, t. 11, 147; CIFUENTES- SAOARNA,C6-
dzgo Civil comentado 21 anotado, t. 1, p. 240.
C6d. Civil y Comercial, corresponderá tener aquí por reproduci-

do lo que se expuso sobre las siguientes cuestiones: a ) que el
hijo deberá tener la debida intervención en el proceso y que
se encuentra legitimado él solo para promover el trgmite judi-
cial ante la falta de consentimiento de sus padres; como así
también que el planteo lo podrán realizar los progenitores con-
juntamente, de modo separado, o acompañado por el propio hijo
(ver 9 94 y 96); b ) que es legítima y adecuada la intervención
de la justicia, tenihdose en cuenta lo señalado respecto al juez
competente (ver 95); c) que el citado art. 645 se aplicará aun-
que el ejercicio de la responsabilidad parental se encuentre a
cargo de un solo progenitor (ver 9 97); d ) que el judicante de-
bería echar mano al procedimiento mas breve previsto por la ley
local (ver 5 981, y e ) el tema del trabajo probatorio de los inter-
vinientes en el proceso, en particular la aplicación del principio
de las cargas probatorias dinhicas (ver 101).
Asimismo, también tiene que repararse que el juez no podr6
autorizar ninguno de los actos especiales previstos si se trata de
un hijo adolescente (o sea, con trece años cumplidos, segirn el
art. 25) y éste no presta su consentimiento expreso. Así lo in-
dica el art. 645 in fine, del mismo C6digo.
Por último, en lo que respecta al derecho aplicable, y para
el caso de que el niño se hailare eventualmente fuera del país,
habr6 que tener en cuenta las disposiciones del C6digo Civil y
Comercial relativas al derecho internacional privado. Obsérve-
se que el art. 2639 prescribe que "todo lo atinente a la respon-
sabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habi-
tual del hijo al momento en que se suscite el conflicto. No
obstante, en la medida que el interés superior del niño lo re-
quiera, se puede tomar en consideraci6n el derecho del otro
Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes". A su
vez, el art. 2641 dispone que "la autoridad competente debe
aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de
protección que resulten necesarias respecto de las personas me-
nores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida,
o de sus bienes, cuando se encuentre en su territorio, sin per-
juicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del
Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes
del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excep-
to lo dispuesto en materia de protección internacional de refu-
giados".
108. APLICACI~N DEL I N T E R ~ SFAMILIAR. SU IDENTIFICA-

C I ~ NCON EL I N T E R ~ SSUPERIOB DEL NINO. - El art. 645
REMISI~N.
del Cód. Civil y Comercial?a los fines de la decisión de los casos
que alli se enumeran, establece que "si uno de los progenito-
res n o da su consentimiento,o media imposibilidad para
prestarlo, debe resolver el juez teniendo e n miras el {nterés
familiar". Se repite entonces aquí la fórmula que contenia el
art. 264 quáter del anterior Cód. Civil; aunque en el Código Civil
y Comercial, comparando los arts. 642 y 645, el tema quizás
aparece algo mejorado en la técnica, en cuando no se estable-
cen indicaciones que podrian int erpretarse diferentes, como
sucedía con el 264 ter del C6d. Civil derogado que le encomen-
daba al juez que debía resolver "lo más conveniente para el
interds del hijo",mientras que el art. 264 quAter expresaba que
se tendrh en cuenta "lo que convenga al interés familiar".
En cambio, como dijimos, en la redaccidn del art. 642 del C6d.
Civil y Comercial se ha optado por no señalar conforme a qué
pautas el tribunal tiene que decidir.
De todos modos, en lo atinente al C6d. Civil y Comercial,
diremos que también se podria haber obviado la referencia al
"interks familiar" en el art. 645; que -incluso- es susceptible
de generar equívocos. En verdad, en todas las cuestiones en
que están involucrados niños, lo que ha de regir es la regla del
interés superior de estos, tal como lo precepthan los arts. 639,
ap. a, y 706, párr. último, de dicho cuerpo normativo. Sucede
que, como ya lo dijimos, no se presenta dicotomia alguna entre
el "interes del niño" y el "inter4s familiar", ya que no esta-
mos ante la aplicación de parAmetros distintos.
Es que, respecto al interés familiar, no se lo puede concebir
-al menos, en la posmodernidad jurídica- como una idea abs-
tracta, desprendida de los propios intereses de las personas
concretas que integran el núcleo familiar. Por eso no ha de te-
ner una categoría jurídica diferenciada, sino que siempre se ha
de identificar con el interés esgrimido con algún miembro de la
familia, en tanto la articulación sea legitima, no abusiva y encua-
drada dentro de la regla de la solidaridad familiar. A su vez, en
lo relativo al interés superior del niño -guía rectora en el Códi-
go Civil y Comercial- tampoco se deberá incurrir en el error de
identificarlo con una eventual voluntad discrecional o egoista
que a la sazón esgrima el hijo (o su representante), descuidan-
do los intereses de su grupo familiar.
En consecuencia, entendida la cuestión corno se acaba de
describir, el interés superior del niño y el interes familiar s i e m
pre marcharán juntos, en el sentido de que aquél no puede te-
ner lugar si se opone a éste. En otras palabras, si se decide
conforme al interés superior del niño, el interds familiar -nece-
s a ~ a m s n t e -ha de quedar preservado. Planteado un caso con-
creto se podrá percibir así que, si el interés familiar se ubica en
el planteo sostenido por un adulto, digamos el padre o la madre,
que entiende inconveniente que el niño -por ejemplo- se tras-
lade al exterior, en contraposición a los requerimientos de éste,
será porque lo que invoca el hijo no responde a su interes supe-
rior y, por ende, no existirh motivos para hacerlo prevalecer.
La razón estriba en que la satisfacción plena de los derechos del
niño no se compadece con conductas que adquieran ribetes abu-
sivos o transgredan la regla básica de la solidaridad familiar. No
se comprende de qué modo se pueden efectivizar los derechos
de los niños si por hipótesis se verificara un aval judicial a las
supuestas pretensiones individuales egolstas e insolidarias que
aquellos pudieren articular (remitimos a 3 6 y 7).
3 109. A U T O R I Z A C I ~ NPARA CONTRAER MATRIMONIO. - C0nf0r-

me al art. 645, inc. a, del Cod. Civil y Comercial, se requerirá
"el consentimiento expreso de ambos progenitores" para au-
torizar a los hijos adolescentes entre diecis6is y dieciocho años
para contraer matrimonio. El precepto tiene vinculación con
otras normas del apuntado Código. Por un lado, tenemos el
precepto del art. 403, inc. f, conforme al cual un requisito para
contraer matrimonio, que genera un impedimento dirimente
para llevarlo a cabo, es tener menos de dieciocho años. Por el
otro, esta la regulación contenida en el art. 404 que trata la
cuestión de la dispensa judicial por la falta de edad nupcial.
Esta dispensa va a ser necesaria si el adolescente tiene menos
de dieciseis años. En cambio, si ya arribó a la mencionada
edad, aquélla s610 ha de jugar si no se verificara el consenti-
miento de ambos progenitores. O sea, con dieciséis años cum-
plidos puede obviarse la citada dispensa judicial con la confor-
midad de ambos padres.
Precisamente, la norma en análisis esta previendo los casos
de los hijos con dieciséis años cumplidos (y menores de diecio-
cho) que, pretendiendo contraer matrimonio, no cuentan con
la conformidad de sus progenitores para llevar a cabo el acto
perseguido. Es aquí donde tiene lugar el trámite judicial a

los fines que el juez decida "teniendo erz miras el irzterés fa-
miliar".
En resumidas cuentas, a diferencia de lo que pasaba con el
Código Civil derogado (art. 264 quáter, inc. lo), en el art. 645
del nuevo Código no se incluyó -por carecer de sentido- a los
que quieren contraer matrimonio y tienen menos de dieciséis
años; ya que en estos casos no estaríamos ante un supuesto de
autorización judicial supletoria, y ello debido a que no bastara
el acuerdo de los padres porque necesarzamente se requerirá
la dispensa judicial del art. 404 del Cód. Civil y Comercial. Aho-
ra bien, en lo que hace a la inclusión en el mencionado art. 645
de la autorización de los progenitores para contraer matrimo-
nio a los adolescentes entre dieciséis y dieciocho años, se justifi-
ca plenamente por la trascendencia que tiene el acto. En par-
ticular, destacase que las nupcias determina la emancipación del
contrayente; esto es, que adquiere la "plena capacidad", como
dice el art. 27; aunque "con las limitaciones previstas en este
Código". Esas limitaciones, en efecto, están contempladas en
el art. 644. En esta norma, relativa a los progenitores adoles-
centes (o sea, que se extiende hasta los dieciocho años), se de-
terminan restricciones a éstos para el ejercicio de la responsabi-
lidad parental (remitimos a los análisis efectuados en el 9 123 y
siguientes) .
8 110. INGRESO A COMUNIDADES RELIGIOSAS Y OTRAS. -El
art. 645, inc. b, del Cód. Civil y ComerciaI, dispone que es indis-
pensable el consentimiento de ambos progenitores paxa autori-
zar al hijo a "ingresar a comunidades religiosas, fuerzas ar-
madas o de seguridad" (equivalente al art. 264 quáter, inc. 3",
del anterior C6digo Civil). Se entiende el porque se incluye a
este supuesto en el listado excepcional del articulo, ya que el
ingreso a esas comunidades comporta una profunda desvincula-
ción del hijo con sus padres, al alejarse del hogar y quedar
incorporado a una nueva disczplzm, que los progenitores ya no
controlan. Si bien no hay abundantes casos jurisprudenciales,
se registran antecedentes donde los jueces autorizaron el ingre-
so a ordenes religiosas, a pesar de haber mediado la expresa
oposición del padre o de la madre74.
74 CNCiv, Sala B, 20/5/54, JA, 1954-111-25; id., id., 31/5/54, JA, 1954-111-397
9 111. PARA ESTAR EN JUICIO.

AUTORIZACI~N LIMITES
DE LA
A P L I C A C I ~ N DE LA NORMA. - En cuanto a la autorización para
estar en juicio, está contemplada en el art. 645, inc. d, del Cddi-
go (equivalente al art. 264 quáter, inc. 5", del derogado Código
Civil). Sobre el punto, deberá tenerse presente que, conforme
al art. 30 del Cód. Civil y Comercial, la persona menor de edad
puede estar por sí en juicios civiles y penales en relación a los
bienes que -teniendo título habilitante- adquiera mediante el
ejercicio de su profesión; por lo que, en relaci6n a estos asun-
tos, no será necesario que requiera autorización alguna.
Asimismo, el art. 678 del mencionado Código se ocupa de
los casos en que uno o ambos progenitores se opongan a que el
hijo adolescente -esto es, el que cumplid trece años- promueva
una acci6n civil contra un tercero. El dispositivo indica que en
tales supuestos "el juez puede autorizarlo a intervenir en el
proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia
del oponente y del Ministerio Público"; hipótesis en que co-
rresponderá la aplicación del art. 645 del citado cuerpo de nor-
mas y el art. 780 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación -en el
orden nacional- al que después nos hemos de referir.
Por último, el art. 679 del Cód. Civil y Comercial prevé los
eventos en que el hijo quiera promover un juicio contra sus padres.
Establece que tales trámites judiciales los puede realizar "por
sus propios intereses sin prmh a u t o ~ ~ judiciul,
d n si c m
ta con la edad p grado de madurez suficiente 3 asistencia
letrada". Dadas estas situaciones, entendemos que el hijo po-
dr8 entablar la correspondiente demanda invocando que cuenta
con la madurez suficiente; por lo que el juez resolver&lo que co-
rresponda. Si éste estima que dicha madurez no se presenta en
el joven que formula el reclamo, la solucion no debería ser la
desestimación del trámite sino el nombramiento de un tutor es-
pecial al hijo para que prosiga la actuación judicial (art. 109).
La regla general, para intervenir en juicios, está contenida
en el art. 677 del mentado Código, el cual regula que los proge-
nitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o de-
mandados. El mismo articulo dispone que "se presume que el
hijo adolescente cuenta con suficiente autonomia para Zn-
temienir en un proceso conjuntamente con los progenitores,
o d e manera a u t d n o m con asistencia letrada". No obstan-
te, este hijo adolescente no va necesitar la autorización de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado crirninal-

mente; o para reconocer hijos (art. 680).
Igualmente se dispone, segirn ya lo vimos, que "a partzr de
los dieckéis años el adolescente es considerado como un aduG
to para las decisiones atinentes a su propio cue?-po" (art. 26
in fine). Por lo tanto, deberá entenderse que el joven tiene
derecho a estar en juicio por sí, sin requerir autorización algu-
na, en los casos que se pudieren ventilar relativos a esas cues-
tiones. En el supuesto de presentarse dudas, habra que consi-
derar que la capacidad general de ejercicio se presume y que
sus limitaciones son de carácter excepcional (art. 31, incs. a y
b, del mismo Código).
Finalmente, de resultar necesario promover el juicio previs-
to por el art. 645, inc. d, el trámite procesal -en el orden nacio-
nal- está expresamente regulado por el art. 780 del C6d. Proc.
Civil y Com. de la Nación. El juez deber6 "inmediatamente"
citar a una audiencia, que tendrá lugar "dentro del tercer dza",
a la persona que requiera la autorización, a quien deba otorgar-
la, y al representante del ministerio pupilar. La norma además
especifica que en ese acto se recibirá toda la prueba y que, al
resolver, el juez le nombrara al niño o adolescente un tutor es-
pecial (art. 109, Cód. Civil y Comercial).
12 ~ M I N I S T ~ L P CDE
I~NLOS BIENES DE LOS HIJOS* ACTOS
Y CONTRATOS. -En lo relativo a la administración de los bienes
de los hijos, el art. 645, inc. e, de1 C6d. Civil y Comercial, re-
quiere el consentimiento de ambos progenitores, excepto que se
haya delegado la mentada administración.
Cabe destacar que la exigencia del consentimiento expreso
de los progenitores ha de regir en tanto los dos padres tengan
el ejercicio de la responsabilidad parental; tal cual lo prevé el
art. 685, el que establece que dicha administración es ejercida
en común cuando ambos estén en el ejercicio de la responsabili-
dad parental, y aunque el cuidado de los hijos sea unipersonal
o compartido. S610 se excluyen de esa administración conjunta
-conforme al artículo citado- los actos conservatorios, que pue-
den ser otorgados indistintamente por cualquiera de los proge-
nitores.
El requerimiento del acuerdo expreso de los padres para
ejercer actos de administración de los hijos, previsto taxnbien
por el art. 264 quáter, inc. 7O, del anterior Cód. Civil, ha sido cri-
ticado por cierta doctrina; la que entendi6 que la medida puede
entorpecer la normal administración y, en tal inteligencia, se con-
sideró que para estos casos bastaba con hacer jugar la regla ge-
neral; esto es, que los actos de un padre se presumen que cuen-
ta con la conformidad del otro, salvo expresa oposición. Esta
solucion se evaluó adecuada en tanto no se tratara propiamente
de actos de disposici611, al menos de bienes raíces o muebles re-
gistrablesT5.
De todos modos, en el Código Civil y Comercial no se plan-
tearán ya las dubitaciones que se generaban en el ámbito del
Código Civil con la administración de los bienes de los hijos cuan-
do mediaba separación de los padres. Sucede que en el régimen
del derogado Código la regla para estos casos era el ejercicio
unilateral de la llamada patria potestad; y entonces se sostuvo
que sólo el progenitor que tenía dicho ejercicio contaba con la
atribución de administrar los bienes de los hijos (a pesar de lo
indicado en el art. 264 quáter, inc. 7O), y ello porque el art. 294
del mismo ordenamiento señalaba como requisito para que arn-
bos padres tengan la administración de esos bienes que "estén
en el ejercicio de la patria potestad"76.
Cualquiera sea la postura que se haya adoptado en relación
al Código Civil, lo cierto es que en el Código Civil y Comercial
se eliminan aquellas disirniles interpretaciones porque, por lo
regular, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde-
r&a los dos progenitores (art. 641, incs. a y b ) . Desde luego,
en la hipótesis excepcional en que uno solo de los padres tenga
el mentado ejercicio (art. 641, inc. b in fzne), únicamente a
éste le corresponderá, la administración de los bienes de los hi-
jos comunes; y ello en atención a la previsión del art. 685 del
mismo Código.
Con respecto a la exclusi6n de los actos conservatorios dis-
puesto por el mencionado art. 685 del C6d. Civil y Comercial,
desde luego que resulta adecuada. Bien se sostuvo que esos
75 Ver ZANNONI,B r e c h . ~
defamilia, t. 2, p. 813 a 817; BORDA,
Tmtadu.
miliu, t. 11, p. 164 a 166; CIFUENTES - SAGARNA, C6dig0 Civil cMnentado anotado,
t. 1, p. 240.
76 Acerca de las posturas que se comentan en el texto, ver BONZANO, Imp1.G
cancicks patrimoniales de l a responsabilidad parental, "Derecho de Famüia",
no 60, p. 161.
actos se vinculan con lo que es urgente e ineludible para man-

tener en su integridad los bienes que componen un patrimonio
determinado; por lo que las eventuales demoras en obtener el
consentimiento del otro padre pueden ocasionar una pérdida
o deterioro de los bienes. Claramente se puntualiz6 sobre el
asunto que el acto meramente conservatorio no se vincula a ne-
gociaciones de futuro, o a proyectos de administración a desa-
rrollarse en el tiempo, sino que se agotan en su realizaci6n7?.
Por otro lado, es el mismo interés superior del niño el que im-
pone excluir a los actos conservatorios del art. 645, inc. d , del
C6d. Civil y Comercial; tal como lo ratifica el art. 685 del mismo
cuerpo normativo.
El art. 645, inc. e, que como vimos exige el consentimiento
expreso de ambos progenitores para administrar los bienes de
los hijos, tendrá también la limitación del art. 687; esto es, los
casos en que aquellos convengan que s61o uno de los padres
administre los bienes de los hijos comunes. De todas formas,
aunque haya mediado este acuerdo, se va a exigir la conformi-
dad expresa de ambos progenitores para disponer los bienes de
los hijos, que son los actos para los cuaIes el art. 692 impone la
autorizacidn judicial. Así lo dice el antes mencionado art. 687,
el cual prescribe que "el progenitor administrador necesita el
consentimiento expreso del otro para todos los actos que re-
quieran. tambidlz autorixación judicial".
Entonces, dado el supuesto que uno de los padres, en el in-
terés del hijo, entienda -por ejemplo- que resulta necesario o
conveniente enajenar un bien inmueble perteneciente a éste,
deberá a entablar un trámite judicial enderezado, por una parte,
a lograr la autorización judicial exigida por el art. 692; autoriza-
ci6n que ha de comprender, por otra parte, la resolución suple-
toria del juez prevista en el art. 645, phrrafo último.
Más allá de los casos en que se acuerde que uno solo de los
progenitores tomará a su cargo la administración de los bienes
de los hijos comunes (art. 687), la regla del art. 645 inc. e -o
sea, el consentimiento de ambos padres para administrar los bie-
nes de los hijos- no ser6 aplicable en todos los casos. Obsérve-
se que el art. 30, del C6d. Civil y Comercial, que mencionamos
77 Ver ZANNONI,Derecho ds familia, t. 2, p. 813 a 817; BORDA,Datado. Fa-

mil&, t. 11, p. 164 a 166; C m m s - SAGARNA, CddzgO Civil comentado y anotado,
t. 1, p. 240.
en el 9 111, dispone que la persona menor de edad tiene la

administración y disposición de los bienes que adquiere con el
producto de su profesión; precepto que tiene que combinarse
con el art. 681, que establece que el hijo menor de dieciséis
años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a
su persona de otra manera, sin la autorizaci6n de sus progeni-
tores. Vale decir, que tales bienes adquiridos por el trabajo de
los adolescentes estarán excluidos de la administración de los
padres.
Sobre la referida cuestión, tengamos presente que el art.
683 nos señala que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce al-
gún empleo, profesión o industria, se presume que está autori-
zado por sus progenitores para todos los actos y contratos con-
cernientes a ellos. El art. 684 alude a los contratos de escasa
cuantía referidos a la vida cotidiana, y regula que tales actos lle-
vados a cabo por el hijo menor de edad se presumen realizados
con Ia conformidad de los progenitores. También, por el art.
682, se exige el consentimiento del hijo adolescente mayor de
dieciséis años para que sus padres realicen contratos para que
aquél preste servicios, o para que aprenda algún oficio. Todas
estas limitaciones y modalidades tendran que tenerse en cuenta
cuando se pretenda aplicar el citado art. 645, inc. e, del Código
que estudiamos.
Repárese igualmente que, en concordancia con el antes re-
ferido art. 30, el art. 686, inc. u, establece que no se incluyen
en la administración que ejercen los padres a los bienes adquiri-
dos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria,
que son administrados por éste aunque conviva con sus progeni-
tores. Igualmente estan excluidos de la administración de los
progenitores los bienes heredados por el hijo en caso de indigni-
dad de aquéllos; como también a los adquiridos por herencia, le-
gado o donaci6n, cuando el donante o testador haya excluido ex-
presamente la administración de los padres (art. 686, incs. b y c ) .
5 113. CONTRATOS CON TERCEROS EN NOMBRE DEL HIJO. - El

Código Civil y Comercial, en su art. 690, habilita a los padres a
celebrar contratos "ennombre de su hijo en los l$mites de su
admznistración". La previsión es lógica, habida cuenta de la
capacidad limitada de los menores de edad. Sin embargo, lo in-
teresante y positivo de esta prescripcidn es que la misma norma
establece que, para tales supuestos, los progenitores "deben in-
formar al hzjo que cuenta con la edad s/ grado d e madurez

suficiente". Una vez más el articulo comporta el reconocimien-
to de la autonomia progresiva del hijo; prevista de modo expre-
so en el art. 639, inc. b , como uno de los principios que rige la
responsabilidad parental (ver 5 33).
5 114. DESACUERDOS EN LA ADMINISTRACI~N DE LOS BIENES.

Hemos visto en el $ 112 la posibilidad que tienen los progenito-
res, a tenor del art. 687, de acordar que s61o uno de ellos ejerza
la administración de los bienes de los hijos. Empero, puede su-
ceder que tales padres -lejos de convenir- tengan 'bgraves o
persistentes desacuerdos" sobre tal cuestidn. Dada esa situa-
ción, el art. 688 dispone que "cualquiera de los progenitores
puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en
su defecto, a un tercero iddneo para ejercer la función".
Aunque no lo diga el mencionado art. 688, nos parece claro
que si se ordenó judicialmente que s610 uno de los padres ejerza
la mentada administración, y m8s aún si el juez acudió a la de-
signación de un tercero, la persona discernida para llevar a cabo
esas funciones necesitará tanto de la conformidad del otro pro-
genitor como la autorizacidn judicial respectiva para disponer
los bienes de los hijos (argumento arts. 687 y 692, C6d. Civil y
Comercial). No obstante, como lo dijimos en el 5 112, la falta
de acuerdo del padre que no tiene la administraci6n no será
óbice para que el otro plantee la acci6n judicial. En tal caso,
la decisión del juez que eventualmente confiera la autorización
(art. 692) comportará la decisión supletoria contemplada en el
art. 645, párr. Último,
9 115. ELIMINACI~N
DEL USUFRUCTO DE LOS PADRES SOBRE
LOS BIENES DE SUS HIJOS+ - El art. 287 del derogado C6d. Civil,
con las salvedades que allí se indican, dispone que los padres
tienen el usufructo de los bienes de sus hijos. Pues bien, esta
prescripci6n legal fue eliminada del C6digo Civil y Comercial.
En efecto, su art. 697 establece que "las rentas de los bienes
del h q o corresponden a &te. Los progenitores estdn o b l i g ~
dos a preservarlas cuidando que no se coqfundan con sus
propios bienes". Por lo tanto, tales rentas estarán incorpora-
das a la administración de los padres, conforme al art. 685; ad-
ministración que, en principio, tendrán que ejercer en conjunto
a la luz del art. 645, inc. e , del Cód. Civil y Comercial.
La disposición de las rentas de los hijos por los padres exi-

girá, en principio, la autorizaci6n judicial; la que s61o se conce-
derá si tales actos resultan en beneficio de los hijos. En tal
caso, a tenor del antes citado art. 697 in fine, "los progenito-
res pueden rendir cuentas a pedido del hzjo, presumiéndose
su madurez". Esta redacción no resulta clara por el empleo
de la palabra "pueden", lo que ha generado el interrogante si es
facultativo de los progenitores la rendición de cuentas ante el
pedido del hijo? Dada la coherencia que es dable exigir al or-
denamiento, a nosotros nos parece indudable que si aquél -con
la madurez suficiente- requiere tal rendicibn, constituir5 un de-
ber de los padres acceder a tal solicitud.
Conforme al art. 698, del Cód. Civil y Comercial, se esta-
blecen supuestos excepcionales en que los progenitores podrán
utilizar las rentas de los hijos sin petieionar la autorización judi-
cial. Se trata de los casos en que hay que atender a la educa-
ción y subsistencia de éstos (si aquellos "no pueden asumir
esta responsabilidad u su cargo por incapacidad o dgicul-
tad económica") (inc. a ) ; si acontece la enfermedad del hijo, o
de la persona que lo haya instituido como heredero (inc. b); y
para la "conseniacidn del capital" (del hijo), devengado duran-
te su minoridad (inc. c) .
En relación al tema de la rendición de cuentas, existe una
diferencia entre los arts. 697 y 698, del Cód. Civil y Comercial,
recién citados. En el primero, que es el caso general donde los
padres pretenden disponer de las rentas de los hijos y que ope-
ra únicamente con autorización judicial, el tema de la rendi-
ción de cuentas s61o jugara si media un requerimiento del hijo.
En el segundo caso, en cambio, que son hipótesis excepcionales
donde se puede disponer de esas rentas sin autorización judi-
cial, la mentada rendición de cuentas sera obligatoria; tal como
expresamente lo indica el apuntado art. 698.
En nuestra opinión es acertada la eliminación del usufructo
de los padres sobre los bienes de los hijos, con los alcances es-
tablecidos en las normas proyectadas. Adherimos a lo que se
sostiene en los Fundamentos del Anteproyecto (que originó la
sanción del C6digo) cuando se dice que "se deroga la figura del
m Ver, en tal sentido, BORDA,

La r e s ~ a b i l i d a dparmtd en el Proyecto
& Unz@Tcu&h del Cddigo Civil y Comercid, "Revista de Derecho Privado y Co-
munitario", 2012-2-412.
usufructo paterno porque si los hijos son sujetos de derecho

diferentes de sus padres, los frutas de sus bienes no deben in-
gresar al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser
conservados y reservados para ellos". La doctrina proclive a la
eliminación, agregó además que el referido usufructo constituye
un arcaísmo que representa una ventaja injustificada para los
padres, quienes deben cumplir sus obligaciones gratuitamente;
por lo que no se debe caer en el error de regular una respon-
sabilidad parental "lucrativa". Es que ello no se compadecería
con la Convención sobre los Derechos del Niño y los derechos y
garantías que se les reconocen a éste. De ahí que, incluso, se
ha calificado de inconstitucional la norma que habilita a los pro-
genitores a apropiarse de las rentas de sus hijosrg.
Sin embargo, desde otra orientación, se ha defendido el usu-
fructo de los padres sobre los bienes de los hijos, aunque, a
nuestro juicio, con argumentos débiles. Se postula que respon-
de a un criterio de unidad familiar Se entendió, tarnbien, contra-
rio a la equidad y solidaridad que se pueda verificar que uno de
los hijos posea cuantiosas rentas -en una hipótesis dada- mien-
tras que sus padres y hermanos, que viven bajo el rnismo techo,
padezcan necesidades o simplemente que se encuentren en con-
diciones de inferioridad notorias. Se señal6, en fin, que en de-
finitiva quien se beneficia con el usufructo comentado es toda la
familia y no solamente los progenitoresso.
5 PARA SAL~RDE LA REP~BLTCA

116. ALITORIZACI&V O CAMBIOS
DE RESIDEiVCL4 PERMANENTE EN EL EXTRAlVJERO. FALLOSDE LA
CORTE FEDERAL QUE AUTORIZAN LOS TRASLADOS. - El art. 645, inc.
c , del C6d. Civil y Comercial, dispone que se requiere el con-
79 M u n d da derecho de familia, p. 875;LLOVERAS

Ver BELLUSCIO, -S~MON,
La inconstitucimdidad dsl us@mto paterno-matem. Una mi& desde
e1 derecho humanitario, JA, 2007-IV-1117;Sowu, El patrimonw y los derech~s
Apuntes preliminares sohe la msponsabili-
del nim, LLGC, 2007-809; UGAI~TE,
dad p a m t a l m el proyecto, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas",
no 6, jul. 2012, p. 233; BONWO,Implicanch patrivnmiuhs de la. respmabil6
dad pamntal, "Derecho de Familia", no 60, p. 159 y 160; JAUREGUI,La respmabi-
1- pa?-ental en el Antepmgecto del 2012,"Revista de Derecho de Familia y de
las Personas", no 6,jul. 2012, p. 227.
80 Ver BORDA, La responsabilkiad parmital en el Proyscto de Un@caci&
del Gddigo Civil y Comercial, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2012-
2-412.
sentimiento expreso de ambos padres para que el hijo pueda
"salir de la República o para el cambio de residencia per-
manente en el extranjero". Se advertirá asi que se perfec-
cionó el precepto en relación al art. 264 quáter, inc. 4 O , del de-
rogado C6digo Civil; dado que ahora se incorpora en el listado
excepcional el cambio de residencia permanente fuera del pais.
Este agregado resulta positivo ya que, sin duda, si de residen-
cias estables se trata, no es lo mismo habitar de un modo per-
manente en un lugar que en otro.
Sobre el tema que nos ocupa, creemos que la directiva fun-
damental ha sido dada por la Corte federal. Es sabido que las
resoluciones a dictarse tienen que respetar el interés superior
del niño. Sin embargo, dicha Corte -tras el reconocimiento de
que ese interés es un "concepto abierto7'- ha señalado que en
esta labor, consistente en brindar un contenido concreto a la
mentada fbrmula, los jueces no deben incurrir en un uso an-
tifuncional de sus facultades discrecionales. Por eso destacó
-en un lineamiento que compartimos plenamente- "que la de-
terminación de ese mejor interés harán necesarios los estudios
y dictámenes de los especialistas, quienes han de transmitir al
tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad". Enton-
ces, como en la especie estamos ante "saberes no juridicos", la
intervencidn de la interdisciplina "resulta fundamental" y coad-
yuva a la "configuración regular de las decisiones judiciales" (re-
mitimos al § 3 y siguientes).
Desde la perspectiva indicada, se ha revocado un pronuncia-
miento de la Cámara Nacional de Apelaciones que habia denega-
do el pedido de la madre de trasladarse junto con su hijo a Espa-
ña. La Corte entendi6 que la sentencia apelada, por via del recurso
extraordinario, no se había ajustado adecuadamente al dictamen
del Cuerpo Médico Forense y, a la par, desconoció el informe
conjunto elaborado por el equipo de la Defensoría de Cámara, sin
dar explicaciones concretas con el debido sustento en las cons-
tancias de la causa. Vale decir, que se trat6 de un supuesto don-
de la Sala interviniente, dogmAticamente, "ha desvirtuado el pun-
to de vista acerca de la conveniencia del niño que brindaron los
expertos, en consonancia con su representación promiscua". En
efecto, todos los especialistas consultados en los autos respec-
tivos eran contestes en los mayores beneficios que se segui-
rán para el niño conviviendo en España con su madre; sin que
se develen variantes salientes, de tipo traumtttico, en el proyecto
de traslado propuesto por ésta. Es que, de las técnicas pro-

yectivas gráficas -elaboradas por el hijo- surgían marcados ele-
mentos que daban cuenta de su deseo de reunirse con su proge-
nitorasl.
La misma Corte federal, en otras dos sentencias, se pronun-
ci6 afirmativamente concediendo la autorización; aunque en la
primera lo hizo de manera integral y parcialmente en la segun-
da. En cuanto al primer pronunciamiento citado, la Corte Su-
prema descalifico el fallo como acto judicial en atención a que la
Sala interviniente rechazó la homologaci6n del convenio celebra-
do por ambos progenitores en una audiencia ante la Cámara y
por el cual se prestaba conformidad con el traslado de los hijos
con su madre para instalarse en el Perú, junto a su nueva pareja
de nacionalidad peruana, radicado en dicho país, lugar donde
desempeñaba su actividad laboral. Ese comparendo había con-
tado con la presencia de una sola magistrada (de los tres que
integraban la Sala) quien fue precisamente la que otorg6 la ho-
mologaci6n al acuerdo de los padres, rechazada por la mayoría
del tribunal. Se destacó en la resolución de la Corte que la de-
negación del convenio por la Cámara habfa sido una decisión ax-
bitraria porque no s61o no se habia tenido en cuenta, injustifica-
damente, lo acordado por los padres, sino tambien porque la
sentencia habia desconocido por completo los dictftmenes de
la Defensoría de Menores, las conclusiones de los experticias
psicológicas y el informe de la Asistencia Social que dictaminó
en la causaB2(remitimos al 3 93, apdo. 2).
En el otro pronunciamiento de la Corte federal, se pedía
por la madre la autorización judicial para trasladarse con sus
cuatro hijos a Montevideo, donde aquélla debía asumir las fun-
ciones diplomáticas de cónsul general. El alto tribunal (luego
de transitar la causa por tres instancias anteriores) decidid de
una manera particular; pues concedi6 la autorización para el tras-
lado para los dos hijos varones más pequeños y, en cambio, la
denegó en relaci6n a las otras dos hijas adolescentes. Se en-
CSJN, 14/9/10, "V.,M. N. clS., W.F. dautorizaci6n", ED, 240-635,dictamen

de la procuradora fiscal que la Corte hizo suyo.
m CSJN, 22/12/93, "F., M. S. dautorización", ED,157-234, con nota aproba-
toria de B m m ~CAMPOS,El acuerdo d& los pudres acerca los hvos ? m m r e s .
El failo descalificado por la Corte federal es el de CNCiv, Sala M, 5/5/93, LL,
1994-A-159.
tendió que no era posible tratar igualitariamente la situación de

los niños que la de las adolescentes, ya que mientras éstas han
cimentado vínculos sociales y afectivos; se evaluó que los pe-
queños niños varones expresaban inseguridad y una necesidad
de tener un contacto pr6ximo con la madre. La Corte, previo a
su resolución, habia corroborado lo referido al escuchar a todos
los hijos en la audiencia convocada al efectoSS.
Sin embargo, esa misma Corte federal en la que intervino
adecuadamente en el fondo de los asuntos -como los comen-
tados- se pronunció en alguna otra causa confiriendo un peso
decisivo a los hechos consumados dado el tiempo que habia
transcurrido hasta el dictado de la sentencia; lo cual terminó
colocando al recurrente en un verdadero estado de indefen-
sión. Efectivamente, la C h a r a de Apelaciones en lo Civil, me-
diando una expresa oposición del padre, autorizo la radicación
de la madre con sus hijas en Italia. Al rechazarse por el tribu-
nal de alzada el recurso extraordinario entablado por el progeni-
tor, se ejecuta el fallo y, en consecuencia, aquéllas se traslada-
ron a la ciudad de Roma -su nueva residencia- el lo de marzo
de 2012.
La Corte Suprema de Justicia, ante el recurso de queja plan-
teado por el padre, toma su decisión el 23 de abril de 2013; o
sea, luego de haber transcurrido un año y casi dos meses de
producida la radicación del grupo familiar en Italia. En sus fun-
damentos, el alto tribunal expresa que había que atenerse a los
hechos sobrevinientes; que en el caso eran que hacia más de un
año que la progenitora y sus hijas estaban radicadas en Roma,
Italia. Y entonces, afirma la Corte, "los agravios del apelante
vinculados con su oposición al pedido de la madre, han cleveni-
do abstractos". Esta conclusión se la sustenta en que, desde el
5 de marzo de 2012, las niñas asistian al colegio en la ciudad
donde ahora viven (Roma), que realizaban distintas actividades
extracurriculares y, en fin, que mantenían comunicación con el
recurrente (el padre). Por ello se entiende que todas esas cir-
cunstancias "tornan inoficiosa la intervención de la Corte en el
estado actual de la causa". El tribunal remata su decisión afir-
mando que, además, la sentencia dictada por la CLtrnara de Ape-
CSJN, 13/5/88,"E.de V. D.,M. del C. clV. D.,J. L.",JA, 1988-IV-529,

Una decist8i-z at$pica g discutible, JA,
con comentario reprobatorio de BORDA,
1988-IV-532.
laciones es "la que en la actualidad mejor contempla el interés

superior de las niñasnB4.
El pronunciamiento mencionado ha sido objeto de una dura
critica. Se señal6 que en la sentencia no se hizo referencia a
los argumentos esgrimidos por el recurrente. Se agreg6 que el
progenitor no tuvo más remedio que admitir que el fallo se eje-
cutara (ante el rechazo del recurso extraordinario) en atención
a la previsión del art. 285 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ci6n; de manera que nada se le puede imputar porque no ha te-
nido otra forma de obrar. Se destacó lo loable del padre de
priorizar el contacto con sus hijas a pesar del traslado de éstas;
pero que, paradójicamente, esa conducta acorde con los debe-
res paternos fue considerada por la Corte como un hecho con-
sumado contrario a su pretensi6n.
El comentario critico del mentado fallo objetó también que
el tribunal ignor6 -dentro de las circunstancia sobrevinientes
que menciona- la repercusión que la nueva residencia de las ni-
ñas le pudo haber causado en su vida posterior, omitiendose
toda referencia a cómo se desarrollaba el vínculo afectivo de las
hijas con su padre, ignorandose por completo cuál era la situa-
ci6n actual de ellas y si padecian o no angustias afectivas y si
lograron en la realidad adaptarse a la nueva vida. Asimismo, se
entendi6 que lo articulado por la Corte rozaba la arbitrariedad
pues, en los considerandos de la sentencia, tampoco se hace
ninguna alusión a los hechos debatidos ni a las razones que lle-
varon a la instancia anterior a adoptar su decisi6ng5.
Afirmamos que se ajustan a la verdad las objeciones que
acabamos de narrar, con la importante salvedad que seguida-
mente haremos. Efectivamente, no se trata en la especie de
juzgar si la autorización fue bien o mal concedida; y la realidad
es que, en verdad, tal como lo referiremos en el 5 117", la deci-
sión que tomó la Cámara se ajustaba a lo que razonablemente
correspondía; a tal punto que, si se denegaba la autorizaci6n,
hubiera constituido a nuestro juicio una sentencia arbitraria. Que-
a CSJN, 23/4/13, "R., M. C. CIT. P.,M.",JA, 2013-III-9.

86 Ver AZPIRI, Un conflicto de dificil solución, "Revista de Derecho de Farni-
lia y de las Personas", no 10, nov. 2013, p. 77.
86 CNCiv, Sala D, 28/2/12, "R. M. C., y otro m. P., M. s/autorizaci6n", R.
594.035,"Revista de Derecho de Familia", 2012-VI-86.
remos decir que tanto el fallo de primera como de segunda ins-

tancia -que autorizaron el traslado- se hallaban debidamente
fundamentados y, sin hesitación, se ajustaban al interés superior
de las niñas involucradase7. Ello hace que se torne justo lo de-
cidido por el alto tribunal. Sin embargo, este aserto -que todos
los fallos dictados en la causa fueron acertados en cuanto a la
decisión que se toma- no neutraliza un planteo básico; y es que, de
algún modo, los pronunciamientos se deben bastar a si mismos;
lo que no sucede en el caso con los considerandos que ha teni-
do la sentencia de la Corte federal; a lo que se le suma la desa-
fortunada reflexi6n que emite respecto a los hechos consurna-
dos. Insistimos, aunque para nuestro criterio hizo bien la Corte
en desestimar la queja, creemos que los fundamentos tenían que
haber sido otros; y por eso son ciertos los cuestionamientos
que se hicieron al fallo.
3 117. O ~ m SENTENCIAS
s QUE HAN CONFERIDO LA AUTORIZA-
C I ~ NDE TRASLADO DE LOS HIJOS. - En
diversas sentencias, para
conceder la autorización de viaje, se ha hecho hincapié en la ne-
cesidad de no frustrar los proyectos personales y profesionales
de quien pretende emprender el cambio de residencia; en la in-
teligencia de que al satisfacer esas aspiraciones, de ser legíti-
mas, se beneficiaba indirectamente al niño, pues se mejoraba de
modo sustancial el estado emocional de ese progenitor. Se de-
cidió así, por ejemplo, autorizar a la madre a radicarse con sus
hijos en otro país a donde se trasladaba para establecerse allí y
contraer matrimonio; estando debidamente resguardado el vínculo
pat erno-filials8.
En similares t4rrninos, se autorizaron traslados al exterior
-en los casos a España y al Perú- tras la acreditacidn que en el
nuevo país la progenitora tenia "mejores horizontes profesiona-
les y económicos", y también porque en el lugar de destino po-
dia estar junto a su nueva pareja e hijos; manteniendose un flui-
do contacto con el padre, con amplias estadias vacacionales en
la Argentina en los recesos escolares, y además establecieron
otras vías de comunicaci6n; como ser telefónica, epistolar y
s7 JuzgNCiv no 88, 23/11/11, y CNCiv, Sala D, 2812112, "R. M. C., y otro d.

P., M. slautorhaci6n", R. 594.035,"Revista de Derecho de Familia", 2012-VI-77.
88 CNCiv, Sala E, 20/1W04, "H.,P, D. m.,H. C.", LLonl.ine, AEüJíJW737/
2004.
por otros medios electrónicos. De todos modos, en alguno de

los casos se dispuso que lo decidido no debía ocasionar a los ni-
ños experiencias traumáticas por la acomodacidn en el nuevo
país y junto a la nueva familia constituida por la madre, por lo
que se consider6 que el proceso no tenía que ser abruptoBQ.
E n el mismo caso que comentamos en el 116 -que de-
terminó un fallo de la Corte Suprema confirmatorio que apro-
bamos, pero que resulta cuestionable en sus considerandos-90
la Cámara de Apelaciones en lo Civil, con la misma sintonia a la
mencionada en los párrafos precedentes, autorizó la radicación
de dos niñas de ocho y nueve años en Roma, Italia, junto a su
madre.
Tres fueron las razones básicas que, en el caso citado, de-
terminaron que se accediera al pedido. Una, lo antes puntuali-
zado, o sea que la realización afectiva y profesional de la madre
no resulta ajena al interés familiar y se vincula estrechamente
con el de las hijas, para quienes tal realización de la progenitora
habra de redundar en un beneficio para ellas, tanto en e1 aspec-
to espiritual como material. La segunda razón, es que dichas
niñas -al estar en plena etapa de formación y desarrollo- debían
tener una relación privilegiada con su progenitora. La tercera,
en fin, es que en la especie se garantizaba un amplio contacto
con el padre. En el caso, se ordenó que las niñas debían trasla-
darse a la Argentina en las vacaciones de invierno y verano; que
la madre tenía que proporcionar al padre dos pasajes aéreos
anuales y alojamiento por quince días; y, en fin, que era un de-
ber de aquélla de asegurar que las niñas mantendrian un con-
tacto estrecho con el padre por vía telefonica, Internet y otros
medios disponiblesw'.
En el precedente reci6n mencionado, sin embargo, hay dos
situaciones m& que no pasaron inadvertidas para los tribuna-
les intervinientes. La primera es que el padre, al oponerse al
traslado de sus hijas, no cuestionó que el cuidado personal ex-
" CNCiv,Sala H,17/12/09,"A,, M. M.,y otros GR.,L.",LLur~Lim,M W

62878I2009;id., id., 3115í10, "V. Q., M. E. &, N. A.", m i n e , AR/JURIZS22712010.
CSJN, 23/4/13, "R. M. C. uT. P., M.", JA, 2013-111-562, y ,LLumLine, AW
JüR~1195112013.Ver AZPIRI,Un conflicto de dimil solundn, "Revista de Dere-
cho de F'amiiia y de las Personas", no 10, nov. 2013, p. 77.
91 CNCiv, Sala D, 28/2/12, "R., M. C.,y otros d i?.P., M. s/autorizaci6n", R.
594.035,"Revista de Derecho de Familia", 2012-VI-86.
clusivo de ellas tenía que estar a favor de la madre, y tampoco

ofreció hacerse cargo de sus hijas para el caso que la progenito-
ra decidiera de todas maneras trasladarse a Italia. La segunda
particularidad era que, precisamente, la madre no contaba en la
práctica con otra alternativa que radicarse en Roma, pues allí
se le ofrecía empleo seguro (no así en la Argentina) y, además, se
hallaba su nuevo marido ocupando un importante cargo en una
empresa italiana. Este dato no era menor y fue reflejado en las
experticias psicol6gicas practicadas en el expediente.
Adviértase que, en la referida causa, el statu quo de las ni-
ñas no podia mantenerse, se confiriera o no la autorización de
viaje; de forma tal que -en cualquier caso- las niñas habrían
de padecer las consecuencias de la nueva realidad que se plan-
teaba. Efectivamente, si se otorgaba la autorizacidn se iba a
producir una variación significativa en el vínculo que las hijas
tenían con su padre. En cambio, si se denegaba, aquéllas no
tendrían un mal menor sino al contrario, pues se quedarían sin
el cuidado personal de su progenitora (la que no tenia otra alter-
nativa que trasladarse a Italia), con quien estaban íntimamente
vinculadas desde su nacimiento. En síntesis, pensamos que la
decisi6n judicial fue muy acertada; ya que se mantenía el estre-
cho contacto materno-filial y, en cuanto al padre, se aseguraba
al menos un vinculo directo cada tres meses, debido a que se
previeron cuatro viajes anuales".
Fuera ya del antecedente comentado, corresponde decir que
la cuestión se presenta relativamente sencilla -en el sentido de
que la autorización al traslado deviene como mucho más viable-
cuando el progenitor que se opone a la radicación en otro pais
no atiende debidamente a sus compromisos con los hijos comu-
nes. En un caso, se habia probado los reiterados y constantes
incumplimientos alimentarios del padre, lo cual se traducía en
que los hijos no podían alcanzar los niveles minimos de calidad
de vida. En tal situación, se confirió la autorización para que
el grupo familiar -integrado por la madre y sus hijos menores-
se trasladen a su pafs de origen; por entenderse que era lo me-
jor solución que se podia alcanzar para poder proporcionar a to-
dos ellos un estándar más aceptable en su vida cotidianag3.
92 JUZgNCiv no 88, 2311111,y CNCiv, Sala D,2W12, "R., M. C., y otros CIT.
P.,M. s/autorizaci6nW,"Revista de Derecho de Familia", 2012-VI-77.
93 CCivComLab Rafaela, 12111104, "P. A., P.", U i t o r a l , 2005-4 12.
Claro esta que los supuestos de traslados transitorios fuera

del país (no destinados a una radicación definitiva) también ha de
requerir la aplicación del art. 645, inc. c , del C6d. Civil y Comer-
cial, si media oposición del otro progenitor. Los lineamientos
aplicados por la jurisprudencia es que esos pedidos de viaje de-
ben ser en principio autorizados si redundan en efectos positi-
vos para los hijos. En tales hipótesis, se entendió que no hay
que evaluar si el viaje requerido es necesario sino sólo si es
conveniente para el niño; por ejemplo si se trata de viajes de
esparcimiento o que se peticionan para realizar alguna activi-
dad, junto al hijo, que a éste le ha de resultar beneficiosa. El
anico requisito que se ha exigido para atender a estos pedidos
es que no se afecte sustancialmente el vínculo entre el otro pa-
dre y el hijo; como sería el caso de que, en la unica oportunidad
en que aquél -progenitor discontinuo- puede tomar vacaciones
con su hijo, la madre plantea precisamente trasladarse con el
niño al exteriorg4.
8 118. RESOLUCIONES
DENEGATORiAS DE LA AUTORIZACI~N
DE
VTAJE. - En oposición s lo antes relacionado, diversas resolu-
ciones no han autorizado los traslados requeridos. Asf, en un
decisum se trataba de un hijo de once años que, en los prime-
ros cuatro años de vida, estuvo residiendo con su madre en los
Estados Unidos de América; y ahora, luego de haber permaneci-
do con su padre en la Argentina durante cuatro años, la madre
aspiraba a que su hijo retornara a aquel país. Los estudios rea-
lizados en la causa acreditaban que el padre le brindaba al niño
una vida equilibrada, con una rutina estable y ordenada. La
opinión del niño no pudo determinarse de modo cabal, pues los
exámenes demostraban que dicho hijo, desde lo emocional, ex-
presaba no tener en claro lo que estaba viviendo; culpabilizán-
dose de lo que venía sucediendo. No obstante, el dictamen psi-
cológico fue terminante en el sentido de considerar imprudente
cualquier cambio que vuelva a desestabilizar emocionalmente al
niño. La resolución fue, entonces, denegatoriags.
También, una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Mar
del Plata revocó una decisi6n de primera instancia que habia au-
CNCiv, Sala B, 9/2109,"D.B., A., y otro m.,H.R.", R. 109.35312007; íd.,

Sala L, 16/2/10, "C., M. clY.,J.", LLmdiw, ARfJURl415512010.
96 CNCiv, Sala K, 21/12/06, "V., F. O . c/B., A.", LL,2007-B-588.
torizado a la madre a radicarse con su hija en España. Se tra-

taba de una niña cuyo cuidado personal estaba a cargo del
padre (en Balcarce, provincia de Buenos Aires) desde hacia
cuatro años, porque la madre se encontraba establecida en
España. En el caso, los informes psicológicos producidos acon-
sejaban que era conveniente que la hija corniín permanezca con
su padre en la Argentina, y no que se traslade al extranjero.
En su contacto con aquélla, los profesionales afirmaron que ése
era su deseo, prefiriendo que su madre la visite aqui; habiéndo-
se percibido una fuerte identificación de la niña con el hecho de
vivir en Balcarce, junto a su progenitor. El pronunciamiento
aclara que esa firme voluntad de la hija de permanecer en Bue-
nos Aires se ratificó por ésta en los contactos personales mante-
nidos con los jueces; audiencias donde insisti6 en que no quería
ir a vivir a España, y que deseaba quedarse en la Argentina con
SU padreg6.
En otra resolución similar a la recién comentada se con-
firmó la sentencia de primera instancia que habia denegado el
traslado de la madre al exterior para radicarse con su hija me-
nor. El tribunal, para así decidir, tuvo especialmente en cuenta
los informes técnicos producidos en la causa -que no propicia-
ban el cambio- así como tambien el dictamen de la Defensoría
de Menores de Cámara, que tampoco aconsejaba la radicación de
la niña en el extranjerog7.
En cambio, en otros fallos, las soluciones adoptadas han
sido mAs dudosas. Rastreando los antecedentes judiciales, ha-
llamos pronunciamientos en los que se resolvió no conceder las
autorizaciones solicitadas; y ello a pesar de no tener a la vista
una experticia especializada que sirviera de aval a las senten-
cias. En uno de los casos, en primera instancia se habia conce-
dido la autorizacion para que la madre se traslade con su hija
para radicarse en España. En este país residía su nuevo espo-
so -de profesión psicólogo- y la pareja ya tenia otro hijo en co-
m6n. La representante del Ministerio Pupilar habia dictamina-
do que la niña sostenía una firme actitud proclive al viaje y a
permanecer en España junto a su madre y la nueva familia con-
95 CCivCom MdelPlata, Sala 11, 916105, "G.,L. E. dC., M.", LLBA, 2006-1021,
y LLonline, ARíJUR1880212005.
97 CNCiv, Sala K, 29/5/06, "P.,M. E. c/S., J. C.", LLonlhe, AWJURI
248412006.
formada por ésta. El dictamen psicologico, a su vez, señaló lo

ventajoso que era que la hija pudiera efectivizar el traslado, pues
el mayor bienestar y tranquilidad de la madre redundaria en el
bienestar de la niña.
El tribunal, a pesar de lo dicho, revoca el fallo y deniega
la autorizacion. En sus considerandos preciso que esa decisi~n
no implicaba separar a la niña de su madre, ya que Bsta había
expresado que no viajaría a España sin su hija. Se entendió
que el desplazamiento alteraria profundamente el régimen de co-
municación pat erno-filial; y que las rnej ores posibilidades de
desarrollo profesional del actual marido de la madre no justifica-
ban desarraigar a la pequeña de su centro de vidag8. Nos pare-
ce que en esta causa no se ha evaluado el severo impacto que
produciría en la hija la frustracidn de los planes de vida de la
madre. Los estudios psicoanalíticos en niños han sido termi-
nantes en afirmar la culpa que sentiran los hijos al estar invadi-
dos por un negativo sentimiento; cual es que son los causantes
del sacrificio de su progenitora, afectándose asi: su sana evolu-
ción psicoafectiva (ver 119). En definitiva, diríamos que en
el juicio que estamos comentando la Sala interviniente resolvió
conforme a su propio imperium; queremos decir, sin sustentar-
se en ningun informe tecnico serio obrante en el expediente.
Finalmente, otro fallo resulta por demás cuestionable por al-
gunos fundamentos que invoca; más alla de que la resolución del
caso podía ser o no adecuada. V6ase que una de las argurnen-
taciones que se señala para denegar la autorización a la progeni-
tora para trasladar su radicaci6n a México, junto a su hijo, es
"que la madre ha incumplido su deber legal de fidelidad"; que
concibió "un hijo extramatrimonial cuando aún no estaba divor-
ciada"; y que "no se ha casado -en teorfa pudiendo hacerlo- limi-
tgndose a vivir en parejamgQ.Consideramos inconcebible que una
sentencia, al menos en la posmodernidad juridica que vivimos,
proceda con ese nivel a interferir en la intimidad de un adulto,
afectando sin remedio el art. 19 de la Const. nacional. Es que
se trata de temas que nada tienen que ver con el bienestar de
los hijos; respecto de los cuales sí constituye un deber proteger.
CNCiv, Sala G, 10/3/10, "L. L., P. F., y otro cN., R. A.", Umlzne,AlU
JUEU363212010.
99 CApel CdelUruguay, Sala CCom, 18/9/03, "C., M. D., y otra", Uonline,
AR/JüFU5770/2003.
Para decirlo en otras palabras, respetar o no el deber de fi-

delidad, tener o no un hijo extramatrimonial, o el contraer rna-
trimonio o no, en nada influye en la función materna; la que
puede ser excelente o reprochable al margen de aquellas cir-
cunstancias. He aquí donde prejuicios inaceptables aparecen
en escena; repetimos, aunque tal vez la resolución denegatoria
hubiera correspondido igual con sustento en otras argumenta-
ciones razonables.
Cabe agregar, ademfis, que la decisión que comentamos no
interpreta correctamente dos fallos de la Corte federal, que se
citan como antecedentes. En cuanto al primeroloO,no responde
a la verdad que ese alto tribunal "no autoriz6 a la madre a llevar
consigo a sus hijos a un país limítrofe". De modo muy diferen-
te, y como lo dijimos en el 9 116, la Corte autorizó que los dos
niños pequeños varones se trasladen con la madre al Uruguay;
al par que deneg6 el permiso en relacidn a las h a s mujeres
adolescentes.
Tampoco es cierto, en lo atinente al segundo fallolo1,que la
Corte Suprema s61o procedi6 a revocarlo por meros "aspectos
procesales". Por el contrario, el alto tribunal puso énfasis en
destacar la arbitrariedad de la decisi6n adoptada por los dos ca-
maristas que conformaron la mayoría y que, significativamente,
estuvieron ausentes del comparendo convocado por la Sala. Vale
decir, que esos dos jueces adoptaron la decisi6n sin tomar con-
tacto alguno con las partes ni con los hijos afectados; a quienes
ni siquiera conocieron. Muy distinto fue la situación de la ma-
gistrada que votó en disidencia; que estuvo presente en la au-
diencia respectiva y vot6 por la homologación de lo que habfa
sido convenido por las partes. Los hechos, pues, fueron muy
diferentes a los que intenta transmitir la sentencia que repro-
bamos.
1 19. EL EXCESO JURISDICCIONAL. EXAMEN G R ~ T I C O . - Vol-

vemos ahora sobre el agudo tema del exceso jurisdiccional, del
que también nos hemos ocupado en el 5 93, apdo. S ) . Es que
nos parece que algunas de las sentencias comentadas en el 8 118
incurren en ese error muy lamentable. Estas situaciones suelen
acontecer (sin excluir otras circunstancias u otros elementos
100 CSJN, 13/5/88, JA, 1988-N-529.

'01 CSJN, 22/12/93, ED, 167-234.
negativos que influyan perniciosamente en la resolución), cuan-

do las decisiones estCln impulsadas por prejuiciosus y subjeti-
v a s concepciones de los jueces; prescindi6ndose entonces de
la intervención de profesionales especializados (psic6logos, tera-
peutas, asistentes sociales, etcétera) o resolviendo en sentido
opuesto a sus conclusiones.
Para decirlo de otro modo, no siempre serán beneficiosas
para el niño las propias creencias que sobre el tema tenga el
magistrado que le ha tocado intervenir. La libre convicción del
juez -particularmente en el caso de los niños- no puede Llegar a
límites tales en que se dicte un fallo, que nada menos hace a la
salud física, psíquica y emocional de un hijo, sin acudir al auxi-
lio de las disciplinas que conciernen al caso o adoptando solu-
ciones que no se compadecen con los estudios especializados
encomendados en la causa, o bien en dicotomia con las investi-
gaciones resultantes en el campo de la disciplina que corres-
ponda. Conviene aqui insistir con lo sostenido por la Corte fe-
deral; la que recalcó que los jueces no deben caer en un "uso
antifuncional de sus facultades discrecionales"; y para no incu-
rrir en ello resulta "fundamental" contar con la opini6n de los
profesionales con relación a los saberes no jurídicos. En defi-
nitiva, "el deber tutelar del Poder Judicial no puede desarrollar-
se sin la concurrencia de personas calificadas en las disciplinas
de la salud, como tampoco sin la investigaci6n de los datos de
la realidad que, para su comprensión, requiere de dichos auxi-
liares1'102.
En el sentido que nos estamos refiriendo, se observa a ve-
ces en los pronunciamientos judiciales que se considera que la
realización personal, afectiva y profesional de un progenitor (ma-
dre o padre), resulta indiferente para el bienestar del hijo; lo
cual es un error. En no pocos casos -tal como lo denunci6
DOLTO- quizá por mecanismos inconscientes del juzgador se hace
operar la interpretación de la ley, tras la invocacidn de concep-
tos estereotipados, en contra de lo que conviene al niño. La
frustración o el entorpecimiento por vía judicial de, por ejemplo,
el deseo de un progenitor de permanecer unido a su pareja en
un determinado lugar -que ocasiona imagenes de padres o ma-
dres "víctimas"- afectará inevitablemente al niño.
102 CSJN, 29/4/08, Fatios, 331:941 Cpunto WII); id., 30/9/08, Fallos, 331:2109
@unto m;id., 14/9/10, ED,240-635 (punto IV).
En las circunstancias relatadas, tales hijos piensan -por lo

regular- que tienen que llenar el vacio de la vida afectiva y se-
xual de su padre o madre. Y por eso señala la célebre psicoa-
nalista en niños antes citada que -en tales supuestos- la vida
del hijo corre el riesgo de quedar paralizada a consecuencia de
la culpa, al permanecer invadido por un profundo sentimiento
de que es el causante del "sacrificio" de su progenitor o proge-
nitora. En síntesis, "al verse el niño impedido en la dinamica
de los afectos y en la corriente libidinal, podrá sufrir los efec-
tos de un bloqueo estructural que obstar5 a su desarrollo"103.
Deber5 pues tenerse bien presente por los jueces que la frustra-
ción de los planes de vida y el dolor psíquico que padezcan los
progenitores no solo atentara contra las integridades personales
de éstos, sino también contra la salud mental del los hijos1".
Para decirlo en muy pocos términos, que el progenitor en cues-
ti6n logre resolver su vida sexual y afectiva es una condicion
clave para un buen vínculo materno o paterno-filial y para una
evolucidn equilibrada del niño.
Como ya lo hemos visto, muchas resoluciones, para resol-
ver el rechazo del cambio propuesto (digamos, el traslado a
otro país), han destacado la necesidad de preservar el centro
de vida del niño, su statu quo; lo cual -en principio- es incues-
tionable. Sin embargo, la misma Corte federal especificó que
la regla de la estabilidad no debe identificarse con la inamovili-
dad definitiva de la situación existente al momento de juzgar;
pues aquella directiva s61o se orienta a impedir que los jueces
implementen modificaciones apresuradas, sin un sustrato serio
que les dé asidero105. Por eso, el cambio del régimen de co-
municación entre un padre y un hijo, porque el otro progenitor
se traslada a un lugar distante de la habitual residencia del el
niño, no necesariamente sera perjudicial para éste (remitimos
al 0 148).
103 Ver DOLTO,LOSn.iños y su derecho a la verdad, p. 132 y 137, y Cuando

los padres se separan, p. 44, 56, 78, 101, 102, 104 y 126; WALLERSTEIN - BMSLEE,
Padres e hvos S@& del divorcio, p. 135, 152 y 154, CARDENAS, La familia y eL
sristem judicial, p. 158 y 206; C O ~ A NDE URRIBARRI - U R R I B ~Cmiakraciones
,
sobre el divorcio y la nueva familia del divorciado, "Terapia Famüiar", no 15,
p. 213.
Ver B E ~ L H EFM , M y el alma humna, p. 124;GTBERTI - CHAVANNEAUDE
GORE- OPPENHEIM, El divorcio la fumillia, p. 15 y 16.
106 CSJN, 14/9/10, ED, 240-635.
En efecto, desde la perspectiva del psicoanálisis se ha dicho

que -para la función sirnb6lica que ejerce la figura del progeni-
tor- interesa menos la frecuencia que la regularidad; no siendo
necesario que los encuentros paterno-filiales se concreten de rna-
nera intermitente. De acuerdo a las circunstancias, puede re-
sultar más favorable para el niño ver a su padre por periodos
continuados, digamos durante dos meses seguidos durante el re-
ceso escolar, que si los encuentros se llevan a cabo por menos
tiempo, pero de manera m& peri6dicato6. Desde luego, no todas
las situaciones son iguales; cada caso merece su atencion parti-
cularizada, de manera que las generalizaciones no siempre re-
sultan válidas para aplicarlas a un supuesto concreto.
120. TRASLWOS
DENTRO REMISI~N
DEL PAÍS. A LOS CASOS
DE TRASLADOS AL EXTRANJERO. - Tal como lo anticipamos en el
5 106, nos pareció atinando tratar en este lugar todo lo referido
a los traslados de los niños dentro del país; y ello en razón de
que se aplican a estas situaciones gran parte de las directivas que
hemos esbozado precedentemente en relaci6n a las mudanzas
para vivir en el extranjero; de manera que cabe tener por repro-
ducido aquí los comentarios efectuados oportunamente; incluso,
nuestras reflexiones relativas a los casos de exceso jurisdiccio-
nal (ver 119). Lo indicado es, por supuesto, sin perjuicio de
las diferencias que ya hemos mercado en el citado 3 106. Es
que, en una u otra situaci6n (dentro o fuera del país), pueden
producirse cambios sustanciales en la vida del hijo por alterarse
de un modo muy sensible el contacto del niño con el otro padre.
Sucede que, desde la perspectiva de uno de los padres, las
decisiones personales del otro progenitor que impulsa el cam-
bio de residencia no tienen por qué alterar el régimen de comu-
nicación que mantiene con su hijo. Claro está que los casos no
son exactamente iguales. Se verá asi que, si los cambios son
dentro de la Argentina, en principio el padre o la madre que
tiene el cuidado personal del niño -o permanece con e1 el tiem-
po principal- podria llevar a cabo la medida -sin recabar auto-
rizaci6n previa- en tanto no cuente con la oposición expresa del
otro progenitor; ya que, en el esquema del Código Civil y Co-
mercial, ambos padres ejercen la responsabilidad parental (art.
lo6 Ver DOLTO, Cuando los padres se separan, p. 39, 40, 56, 59, 62 y 66;
- BLAKESLEE,
WALLERSTEIN , 3% y 329.
P ~ T e ~h Vs0 ~dBSjXl.ds del ~ Z W O T C Wp.
641, inc. b ) . Por el contrario, si mediara oposición de un padre

-bastando una notificaci6n extrajudicial fehaciente-, el otro que
pretende el traslado deberá acudir a la vía contenciosa del art.
642 de dicho C6digo para hallar una soluci6n al conflicto que se
plantea.
Asimismo, en el mismo ejemplo de los traslados dentro del
país, si quien lo quiere emprender tiene el ejercicio exclusivo de
la responsabilidad parental (lo que, aunque no es la regla, pue-
de ser perfectamente factible conforme al art. 641 in fzne, del
citado ordenamiento) podrá ejecutar el cambio aunque medie
la oposici6n extrajudicial del otro padre; situación en que será
este quien tendrá expedita la vía del mencionado art. 642 para
cuestionar el mentado traslado. He aquí diferencias claras con
los casos de radicaciones en el extranjero, pues quien aspira a
que el viaje se concrete fuera del país tendrá que interponer
con carácter previo el trámite judicial contemplado en el art.
645 del C6d. Civil y Comercial si no logra la conformidad extra-
judicial del otro.
Muchas de las decisiones judiciales adoptadas, autorizando
o denegando los traslados, son en general acertadas. Así, en
un precedente, la madre pretendia trasladarse con su hijo de
siete años desde la Capital Federal a la localidad de Pilar, pro-
vincia de Buenos Aires. El sustento del cambio de domicilio
era que resultaba inminente su necesidad de desocupar el de-
partamento que habitaba porque vencia el contrato de alquiler y
no se hallaba en condiciones, por sus dificultades económicas,
de hacer frente a una nueva contratación. Afirmó que había
encontrado la solucidn trasladando su vivienda al countrg de
sus padres -ubicado en Pilar- donde no tendría el compromiso
de afrontar 10s canones locativos. Agrego que ello implicarla
que el niño concurra a otra escuela, lo cual entendía que era be-
neficioso para él; y ello porque iba a haber menos alumnos por
curso, lo cual permitiría un trabajo más personalizado que ayu-
daría a su hijo en el trastorno de lenguaje que padecía.
En el caso citado, el juez de primera instancia hizo lugar a
la medida cautelar de no innovar planteada por el progenitor;
ordenando que el niño debia permanecer donde habitaba con su
madre o, en su defecto, en otro lugar dentro del ámbito de la
ciudad de Buenos Aires. En esencia, el decisum se sustent6
en lo invocado por el padre; esto es, evitar que el niño tenga
que dejar el establecimiento escolar que contaba con muchas
virtudes; que el traslado además afectaría el tratamiento fonoau-

diolbgico del hijo; que dificultarfa el regimen de comunicación
oportunamente acordado; y, en fin, que la mudanza implicaría
sacar al niño de su hubitat natural.
La CClmara interviniente, con la conformidad del Ministerio
Publico ante la alzada, decide revocar la medida cautelar de no
innovar dictada en la causa. Entendi6 que el traslado era per-
fectamente viable, el que debía decidirse no tanto en función de
la necesidad sino por la conveniencia del niño. En este senti-
do, destacaron los jueces de alzada que debía tenerse en cuenta
el problema habitacional de la madre y la facil inserci6n del hijo
en la nueva localidad, dado que era un lugar al cual concurría
habitualmente desde su nacimiento. El tribunal adiciono, entre
otras consideraciones, que no se planteaba prima facie una si-
tuación de riesgo o peligro para el niño; que el traslado a la lo-
calidad de Pilar no suponía una gran distancia susceptible de
obstaculizar el vínculo paterno-filial; y que la madre había toma-
do el compromiso de colaborar en el regimen de comunicaci6n
entre padre e hijo y de sostener el antes apuntado tratamiento
fonoaudiológico107. Repárese, como otro elemento que justifica-
ría lo correcto de la decisión de la Cámara, que no aparece en el
juicio una oferta del padre -a su exclusivo cargo- de brindar a
la madre e hyo corndn una vivienda adecuada en la ciudad de
Buenos Aires. De ahí que, a primera vista al menos, la ogosi-
ci6n del progenitor al traslado aparecia como abusiva.
Sin embargo, en otras sentencias, que resultaron denegato-
rias, son mucho mas cuestionables las decisiones tomadas; o, al
menos, merecen observaciones los fundamentos que se esgri-
mieron. Véase que, en un caso, el fallo de primera instancia
habia conferido la autorizaci6n para que una adolescente de tre-
ce años de edad se traslade junto a su madre a mil quinientos
kilómetros de distancia de su ciudad de origen -de Trelew a la
localidad de 25 de Mayo- lugar donde la progenitora podía lle-
var a cabo sus aspiraciones personales y profesionales; concreta-
mente, desarrollar su actividad como maestra recuperadora. La
sentencia recurrida se fundamentó en los informes del Equipo
Técnico Interdisciplinario , que aconsejó acceder a la petici6n
de traslado en atención a que la madre presentaba un proyecto de
vida que contemplaba los vínculos básicos de la niña, teniéndose
CNCiv, Sala M,20/12/13, "B. V., F. D. 0.)

M. R.", LL, 2014-B-428.
en cuenta sus necesidades evolutivas. En cuanto a los deseos

de la hija, el mencionado equipo preciso que ella no se hallaba
en condiciones emocionales de decidir con quién debía vivir.
Ahora bien, cuando la citada causa se eleva a la Cámara,
tras el recurso de apelación interpuesto por el otro progenitor,
la Sala interviniente revoca el fallo y rechaza el pedido de tras-
lado. El sustento medular de la decisión de la alzada fue la en-
trevista tenida con la adolescente; la que se habría expresado
ante los jueces -según se informa en los considerandos del pro-
nunciamiento de segunda instancia- con mucha convicci6n y no-
table soltura; exhibiendo una "madurez infrecuente". Y bien,
de resultas de dicho encuentro, se concluye por los magistrados
que el proyecto de cambio de radicación le provocaba a la hija
mucha angustia por sentirse arraigada a la zona donde tiene sus
amistades y desarrolla todas sus actividades. Se interpretó así
su voluntad, en el sentido de que "desea fervientemente perrna-
necer en la ciudad de Trelew"; y que tal deseo no podía ser de-
soido; por lo que se revoca la decisión del juez de gradolos.
Prima facie, y con las naturales reservas que comporta no
tener a la vista la causa, un posible reparo a esta sentencia es
que, ante los dictámenes en contrario del equipo interdisciplina-
rio, y la manifestación de éste de que la adolescente no se halla-
ba en condiciones emocionales de emitir una opinión valedera,
el pronunciamiento omitid convocar a nuevos especialistas para
que emitieran un dictamen que orientara al tribunal por un ca-
mino más seguro; ello si por hipótesis se entendía que los infor-
mes de la causa no resultaban convincentes. De todas mane-
ras, y más allá de ese reparo, es verdad que -tratAndose ya de
una adolescente- su negativa al traslado tenía un peso muy im-
portante y dificil de soslayar; pero claro, ello en la medida que
un nuevo equipo de profesionales estimara que su opinión era
genuina. Queremos decir, era necesario descartar que la joven
no estuviera atravesando por algún proceso psíquico que la ob-
nubilara y que, por tal motivo, le impidiera transmitir su verda-
dero deseo. He aqui el quid (ver 5 243).
En otro precedente, que presenta aristas similares, en se-
gunda instancia se revocó también la autorización conferida por
el juez de grado para que la madre se traslade con su hijo a la
108 CApel Trelew, Sala A, 8/7/11, "D.S., A. L. C/C., H. E.", "Revista de Dere-
cho de Familia y de las Personas", no 10, nov. 2011, p. 65.
ciudad de Villa Carlos Paz, provincia de Córdoba; lugar donde

aquélla tendría un medio de vida más favorable, en una vivienda
de la que era copropietaria, y contaría además en esa localidad
con ofertas laborales. Los argumentos que expres6 la CArnara,
en síntesis, fueron que era necesario evitar el desarraigo y que
no cabía alterar el contacto del hijo con el otro padre; ello di-
cho no obstante de que la Defensoria de Menores ante la alzada
habia propiciado la confirmación de la resolución apelada. Al
parecer, llamativamente, en la causa no se realizaron estudios
interdisciplinarios. Al respecto, la sentencia de la Sala intervi-
niente destaco que no se habia producido prueba acerca de la
repercusión psicológica que le podría ocasionar al niño el trasla-
do solicitado10g. Si ha sido así, señalamos una severa falencia
del tribunal, porque entendemos que era su deber ordenar ofi-
ciosamente los estudios técnicos que hubieran correspondido.
Téngase en cuenta que los derechos de los niños no están suje-
tos a la regla dispositiva, pues son de orden público y, por ende,
iwenunciables (art. So, phrr. 2", ley 26.061). La cuestión, por
lo demAs, ha sido después ratificada con la sancidn del Código
Civil y Comercial. Adviértase que el art. 709 dispone que "en
los procesos de familia el impulso procesal esta a cargo del juez,
quien puede ordenar pruebas oficiosamente".
El tema de los traslados de residencia de un lugar a otro
dentro del pais, sin duda puede afectar el régimen de comunica-
ción con el otro progenitor. A esta cuestión nos referimos en
el 5 207, al que remitimos.
E) REPRESENTACI~N
Y DELEGACI~N
5 1SI. LA REPRESENTACIdN DE LOS HIJOS. - Obviamente, 10s

padres son los naturales representantes de sus hijos menores;
tal como lo dispone el art. 101, inc. b, del C6d. Civil y Comer-
cial. En tal sentido, el art. 677 del referido Código prescribe
que "los progenitores pueden estar en juicio por s u hijo como
actores o demandados". Sin embargo, dado el reconocimiento
a los menores de edad para que traten de actuar por si -desde
lo9 CNCiv, Sala G, 16/10112, "G.,N. C. a.,

M. A.", R. 601.991.
luego, progresivamente, y en la medida de su desarrollo, madu-

rez y mayor edad- el segundo parafo de la citada norma reza
que "se presume que el hzjo adolescente (esto es, el que ha
cumplido trece años, segun el art. 25) cuenta con suficien-
te autonom.Za para zntenienir e n un proceso conjuntamente
con los progenito~es,o de munera autónoma con asistencia
letrada". Por eso, bien se ha dicho que la representación legal
es "gradual 8 decreciente"110.
A su vez, por el art. 678, se prevé que alguno de sus padres
se oponga a que su hijo adolescente promueva una acci6n civil
contra un tercero. En tal caso, "el juez puede autorizarlo a
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada,
previa audiencia del oponente y del Ministerio Público". Asi-
mismo, el art. 680 nos dice que ese hijo adolescente "no precisa
autorimcidn de sus progenitores para estar m juicio cua.12-
do sea acusado criminalmente, ni para reconocer hi3os".
Más aún. En el nuevo esquema del Código, un hijo que no
ha alcanzado los trece años tampoco ha de quedar al margen de
las decisiones de sus padres. Recordemos que uno de los prin-
cipios de la responsabilidad parental es "la autonom.Za pro-
gresiva del hijo conforme a sus caracteristicas psicof$sicas,
aptitudes y desarrollo. A m p o r autonomia, disminuye la
representación de los progenitores e n el ejercicio de los de-
rechos de los hijos" (art. 639, inc. b ) ; de manera que, con ma-
yor o menor intensidad -según los casos y circunstancias-, cabe
a los hijos una participación activa en la decisión de todas las
cuestiones que los afectan (remitimos al 5 26 y siguientes).
Al respecto, y a titulo de ejemplo, vease que el art. 679 no
requiere que el menor de edad haya cumplido trece años para
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses, con asis-
tencia letrada, y sin previa autorizacidn judicial. El único re-
quisito que le impone la ley en esa norma es que cuente ' t o n la
edad y grado d e madurez suficiente". Por supuesto, en caso
de controversia sobre este punto, sera el juez el que tendrá que
decidir si el hijo en cuesti6n esta habilitado o no para actuar
por sí; y en el caso de resolverse por la negativa, y de entender
la justicia que el asunto lo justifica, se le tendrá que nombrar un
tutor especial a esos efectos (art. 109, inc. a).
llD Ver JAmatm, La r e s ~ ~ i d pau m d t a l en el Am%pmgecto d.el 2012,

"Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 6, jul. de 2012, p. 227.
Es verdad que la citada previsión del art. 109, inc. a, pare-

ciera indicar que se requiere el referido tutor especial cuando
se tiene menos de trece años, pues señala que "si el represen-
tado es un adolescente puede actuar por si"; sin embargo, no
es menos cierto que tampoco lo priva derechamente de interve-
nir él mismo. Creemos que el tema tiene que ver con la previ-
sión del art. 261, inc. c, cuando dice que es involuntario "el acto
licito de la persona menor de edad que no ha cumplido tre-
ce años, sin peyjuicio de lo establecido en disposiciones es-
peciales".
Queremos decir, que el último precepto mencionado es lo
suficientemente flexible, por lo que bien se puede hacer jugar
el art. 639, inc. b, y entender, en un caso concreto, que un hijo
que no ha cumplido los trece años cuenta con la edad y madu-
rez suficiente para considerarse que en ese supuesto específico
tiene discernimiento y, consecuentemente, que está habilitado
para actuar directamente por sí, sin Ia necesidad de un tutor es-
pecial. A la inversa, entendemos que puede suceder lo mismo.
O sea, que el juez considere que un adolescente de trece años
cumplidos carece del desarrollo y madurez necesaria y que, por
ende, no se halla en condiciones de tener una intervención di-
recta en el proceso (remitimos al § 33).
5 122. DELEGACI~N
DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABII*~DAD
PARENTAL. - El art. 643 del C6d. Civil y Comercial dispone que
"en el interés del hijo s/ por ruzones suficientemente justifg
cadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de
la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin
perjuicio d e lo establecido e n el art. 674. El acuerdo con la
persona que acepta la delegaciorz debe ser homologado ju-
dicialmente, debiendo oirse necesariamente al hzjo. Tiene
un plazo mdxirno d e un año, pudiendo renovarse judicial-
mente por rcnzones debidamente fundadas,por un periodo
más con participación de las partes inuolucradas. Los pro-
genitores conservan la titulal-idad de la responsabilidad p a
rental, y mantienen el derecho de supervisar la crianza s/
educación del hijo e n funci6-x de sus posibilidades. Igual
rdgirnen es aplicable al hijo que s61o tiene un vinculo fi-
lial establecido".
Como podrá observarse, en primer lugar, el texto sanciona-
do eliminó del articulo la posibilidad de que la delegaci6n reca-
yera en un "tercero idóneo" (no pariente), que contenía el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial; supresión que ha sido enten-
dida como respuesta a la necesidad de eliminar el riesgo de que
se utilice la institución para el tráfico de niños1"'. En los Fun-
damentos del Anteproyecto (que dio origen a la ley sancionada)
se dice que "estas situaciones no han sido previstas expresa-
mente por el ordenamiento jurfdico que s61o aporta soluciones
drásticas para aquellos supuestos en que la separación del niño
de la familia nuclear tiene visos de permanencia, como son la
adopcidn o la tutela. El Anteproyecto cubre este vacio al reco-
nocer efectos juridicos a las relaciones entre el niño y los adul-
tos temporalmente responsables de su cuidado".
Desde la perspectiva indicada por los citados Fundamentos,
no cabe duda que resulta positiva la inserción de esta figura in-
termedia, no prevista por el Código Civil. Es que asi se capta
lo que muchas veces acontece en la realidad social; y enton-
ces, lo bueno de la previsidn, es que se evita -al menos en esa
instancia- soluciones definitivas que aparten definitivamente al
padre o madre de su hijo; alentando la posibilidad de su recu-
peración efectiva por sus progenitores. De ahí que también es
acertado que la delegación no pueda exceder de dos años; pre-
via intervención judicial una vez cumplido el primer año. Es
que, si transcurre m á s de aquel período de tiempo, ya habría que
pensar en otras soluciones más estables; concretamente, acudir a
la tutela o a la adopción, segBn sea el caso y las circunstancia^^^^.
Es verdad que la responsabilidad parental es en principio
indelegable, pues el instituto lo que tiene en mira es el ca-
rgcter personalisirno de la función a la que están llamados a
cumplir los progenitores. En tal sentido, coincidimos en que
la norma del art. 643 del C6d. Civil y Comercial tiene que ser
aplicada con mucho cuidado y prudencia por los jueces1l5. No
es casual, por ende, que -dentro del ámbito de vigencia del C6-
digo Civil- se haya decidido que s61o "excepcionalmente" la
guarda no debe ser confiada a ninguno de los padres; y ello
111 Ver BASSET,

I m m e1 &cb de familia del progecto de Cddir
go C O ?ritedi~
~ SUW&&, U,2013-F-1056,punto XVI.
, responsabilidad parental en el Antepwpecto de Cddir
'12 Ver ~ N O W La
go Civil, JA,2012-11-1380.
Ver JAw~vr,La respmsubdidad parentul en el Awmprogecto del 2012,
"Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 6, jul. 2012, p. 227.
porque "son siempre los progenztores quienes deben asumir,

irrenunciablemmte, las obligaciones emergentes de la pa-
tria potestad"l14.
Se ha cuestionado que la delegación del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental no se confiera por el juez, sino que &te
s61o se encargue de la homologación del acuerdo que celebren
los padres con el parienteu5. Sobre la cuestión, pensamos que
la norma debe ser entendida dentro del marco del Cddigo Civil
y Comercial y de la legislaci6n vigente. La homologaci6n apun-
ta, por un lado, a privilegiar la uutocomposici6n (ver 68 y
130); esto es, la resolución pacifica de los conflictos, tal cual lo
señala el art. 706, inc. a, del mencionado Código, que es uno de
los principios generales que gobiernan los procesos de familia.
Empero, por el otro lado, no debe olvidarse que otros de los
principios es tener en cuenta el "znterds superior de los nz-
fios" (art. 706, inc. c). Este inter&, por lo demAs, constituye
el eje central de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts.
3, inc. lo; 9, incs. lo y 3'; 18, inc. lo; 20, inc. lo; 21; y 37, ap. c ) ,
con una jerarquia superior a las leyes, y tarnbien es la guia me-
dular de la ley 26.061 (esencialmente, los arts. 2" y 3").
Con lo expuesto, queremos precisar que un juez que se li-
mite a una mera homologacidn del acuerdo de delegación cele-
brado por los padres de un niño con un pariente, sin realizar un
análisis profundo de la situación familiar, examinando con deta-
lle y puntillosamente las circunstancias del caso, no cumpliría
con los deberes que le impone el ordenamiento argentino. Es
en este sentido que no advertiremos, tratándose de derechos in-
disponibles, una diferencia apreciable entre "homologar" y "con-
ferir". Sobre el punto, téngase en cuenta que el juez dispone
de todas las facultades; en particular, para aplicar el princi-
pio de oficiosidad consagrado por los arts. 706 y 709 del Cód.
Civil y Comercial.
Dada la hipótesis de que entre en juego el instituto de la
delegacidn, confiriéndose a un pariente el ejercicio de la respon-
sabilidad parental, será el pariente delegado el administrador de
los eventuales bienes del hijo, y no los progenitores de éste.
Ello en atención a lo dispuesto por e1 art. 685 del C6d. Civil y
114 CNCiv, Sala A, 15/3/65, U ,

118-429.
116 Ver BASSET,Incidencia m el derecho, LL,2013-F-1056, punto XVI.
Comercial que solo confiere a los padres tal administración

cuando estuvieren en el ejercicio de la responsabilidad parental.
De todos modos, entendemos que si se tratara de disponer de
los bienes de los hijos, no s61o se requerir&la autorizacidn judi-
cial sino tanbien la conformidad de los propios progenitores;
pues en esos supuestos merecerán aplicación los arts. 687 y 692
del mismo Código. Ratifica esta soluci6n lo regulado por el art.
643, que dice que aquéllos "conseruan la titularidad de la
responsabilidad parental".
Varias cuestiones más podriamos señalar en lo relativo a la
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental.
a ) Se mencionó como una carencia del Código Civil y Co-
mercial que no se indicara expresamente la necesidad de pro-
ceder al control de la idoneidad del delegatariou6. Por nuestra
parte, consideramos que era innecesaria una inserci6n explfcita;
pues, como arriba dijimos, el juez no debe limitarse a realizar
una homologación formal sin un previo estudio de la situación
familiar; estudio en el que cabe incluir el análisis de las aptitu-
des y caracteristicas personales de la persona propuesta para
cumplir las funciones inherentes al ejercicio de la responsabili-
dad parental.
b) Las razones por las cuales se decide la delegaci6n de la
responsabilidad pueden ser múltiples. Están los supuestos de
enfermedades, viajes, razones de trabajo y, también, las situacio-
nes frecuentes de madres de escasos recursos que dejan a sus
hijos en el hogar de un pariente mientras ellas se emplean en
casas de familia117. De todos modos, es necesario coordinar la
norma mencionada con las previsiones de la ley 26.061. Nos
estamos refiriendo a las medidas excepcionales establecidas en
los arts. 39 y 41 de la ley -la privación a los niños de su medio
familiar- y que, conforme a lo dispuesto en el art. 40, exige pri-
mero cumplimentar debidamente las medidas de protecci6n in-
tegral de derechos del art. 33 del mismo cuerpo lega1118.
Ver CASTRO,en CALVOCOSTA(cik),Cddigo Civil 3 Cmnercia! de la N&

c i h , t. 1, p. 558.
'17 Ver GROSW, Un cuarto de siglo en la comprens.ión de la r n s p a b i -
lidad parental, "Derecho de Familia", no 66,p. 227.
118 Ver HERRERA,en LORENZETI'I
(dir.), Cddigo Civil y Cmc&Lal de la Nai
cZón, t. IV, p. 302.
c) Como antes lo precisamos, en el texto finalmente sancio-

nado se eliminó la delegación a un tercero no pariente. Sin
embargo, esta posibilidad no ha sido prohibida por la ley. Por
lo tanto, coincidimos en que, ante casos debidamente justifiea-
dos, priorizando el interés superior del niño, el juez autorice
que el "delegatario" sea un tercero no pariente, íntimamente co-
nectado con el niñollg.
d ) El art. 611, último pArrafo, del C6d. Civil y Comercial,
dispone que "ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda
judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
deben ser considerados a los fines de la adopción". Es evidente
que la aplicaci6n rigurosa de esta norma podria conducir a solu-
ciones desacertadas y contrarias al interes superior del niño.
En consecuencia, el valor de esta previsi6n no puede ser otro
que relativo; y no se descarta que -en un supuesto deterrnina-
do- pueda ser dejada directamente de lado por el juez si las cir-
cunstancias del caso lo ameritanlzO.
e ) U n caso especial de delegacion de la responsabilidad pa-
renta1 es la contemplada en el art. 674 del Cód. Civil y Comer-
cial, que prevé que esa delegacidn se concrete en el progenitor
afin. Y decimos que es un supuesto especial porque la persona
designada puede en esta hipótesis no ser un pariente del niño
(art. 672) y, ademhs, porque tampoco se requiere la homologa-
ci6n judicial si el otro progenitor expresa su acuerdo de modo
fehaciente (remitimos al 9 131 y siguientes).
f ) La delegación del ejercicio de la responsabilidad paren-
tal no exime a los padres de responder por los actos ilicitos oca-
sionados por sus hijos. Así lo establece el art. 1755, del citado
C6dig0, el cual dispone de manera expresa que "no cesa (la res-
ponsabilidad) en el supuesto previsto en el art. 643".
g) El art. 643 del Cód. Civil y Comercial, en fin, habla de la
homologaci6n judicial sin indicar el tipo de procedimiento a lle-
varse a cabo. Se trataria de un tramite de naturaleza volunta-
ria y no controvertido; debiendo el juez citar al niño para escu-
charlo. No se descarta que esta audición, sobre todo si se trata
119 -
Ver MEDINA,en RIVEM MEDINA(&s.), CddigO Civil y C o m M de la
Na&n, t. 11, p. 498 y 499.
120 Ver MEDINA,en Rmm - MEDMA (m.),
Cddigo Civil C o m m de la
Na&khz, t. 11, p. 499.
de niños muy pequenos, se realice de modo indirecto; tras la in-

tervención de profesionales especializados (ver 3 24).
La referida figura legal debe correlacionarse con la regulada
en el art. 657 del C6d. Civil y Comercial -titulada "Otorgamien-
to de la guarda a un parientem- que analizamos en el 3 170, al
que remitimos.
8 123. NORMADEL C ~ D I GCIVIL

O REMISIO-
Y COMERCIAL.
NES. - El COdigo Civil y Comercial se ocupa en el art. 644 de los
progenitores adolescentes; esto es, de aquellos que han cumpli-
do la edad de trece años, según lo establece el art. 25. Dispo-
ne que "los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental d e sus hzjos pudiendo
decidir y realizar por s i mismos las tareas necesarias para
su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen
la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que
t e n g a a un hijo bajo su cuidado pueden. oponerse a la reali-
zación de actos que resulten perjudiciales para el niño; tam-
bién puede intervenir cuando el progenitor omite real&ar
las acciones necesarias para preservar su adecuado desa-
rrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe
integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus proge-
nitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
n&o, como la decisión libre e i n f o m d a de su adopción,
intervenciones quirúrgicas que ponen e n peligro su vida, u
otros actos que pueden. lesionar gravemente sus derechos.
E n caso de conflicto,el juez debe decidir a través del procedi-
miento m& breve previsto por la leg local. La plena capa-
cidad de u n o de los progenitores no modifica este régimen".
La mencionada disposición representa un notable avance
respecto del art. 264 bis del Código Civil derogado; e1 que regu-
laba que los hijos de los padres que carezcan de la capacidad
legal "quedardn sujetos a tutela"; realizando una cuestionable
discriminaci6n según hayan o no contraído matrimonio. Desde
hace más una década, las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en Rosario, en 2003, habian decidido que "los
progenitores menores adultos no emancipados, tienen el ejerci-
cio de todos los derechos y deberes que comprende la autoridad

parental. Pueden celebrar acuerdos y reclamar en defensa de
los intereses de sus hijos, sin necesidad de asistencia de sus pa-
dres". Sobre el tema, el art. 644 del C6d. Civil y Comercial en
estudio termina adoptando un criterio intermedio; en el que -sin
bien confiere a los padres adolescentes el ejercicio de la respon-
sabilidad parental sobre sus hijos- los progenitores de aquéllos
ejercen tambign un rol decisivo y singular.
En los Fundamentos del Anteproyecto (que culminó en la
ley que estamos analizando) se dice que "la doctrina nacional
critica el sistema vigente [el del anterior C6digo Civil] que prio-
riza la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto
en lugar de admitir el ejercicio de la responsabilidad parental
-con ciertas limitaciones- por los progenitores menores de edad.
E s mhs, el actual art. 264 bis del Cód. Civil [ahora derogado]
sostiene que aun cuando uno de los progenitores llegue a la ma-
yoría de edad, se sigue prefiriendo la tutela a favor de un abue-
lo si es que el niño no convive con este padre que ya alcanz6 la
plena capacidad civil". Se destaca seguidamente en los funda-
mentos que ese sistema rígido tiene severos inconvenientes; en-
tre los cuales están que se excluye a estos progenitores de la
posibilidad de afirmar su rol de padres; viola el derecho de los
niños a permanecer y vincularse jurídicamente con sus progeni-
tores en tales casos; y crea una desigualdad entre los hijos ma-
trimoniales y extramatrimoniales,
Con acierto se señaló que el sistema derogado por el C6-
digo actual excluía a los progenitores menores de edad de la
posibilidad de reafirmar su rol de padres. En cuanto a la desi-
gualdad recién apuntada entre los hijos matrimoniales y ex-
tmatximoniales, resultaba sin duda intolerable. Es que a los
primeros se los consideraba h6biles para cumplir su rol de pro-
genitores por el solo hecho de haber contraído matrimonio; lo
que no tiene ninguna explicación serial2'.
Como lo especificamos con la transcripción efectuada, la Úl-
tima parte de la norma precisa que "la plena capacidad de uno
de los progenitores no modifica este régimen". El fundamento de
esta disposición es, como se ha dicho, evitar la aplicación de ma-
nera conjunta y simultánea de dos regirnenes legales; esto es, e1
121 Ver G m m , Un cuurto de siglo en h cmnpwwidn de la wsponsabt

lid& parental, "Derecho de Famiiian, no 66, p. 227.
general para el progenitor que alcanzó la mayoría de edad, y el

especial para el otro padre; y de ahí que se espera a que ambos
sean mayores y capaces para pasar del régimen especial al ge-
nera1122.
El citado art. 644, en lo que se refiere a los actos de espe-
cial trascendencia, prescribe que la decisión del progenitor ado-
lescente "debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de
sus propios progenitores". Las palabras empleadas por la nor-
ma permiten sostener que el consentimiento Únicamente lo pres-
tan los padres adolescentes; al par que los abuelos sólo otorgan
su asentimiento. Ello condujo a postular, aplicando los crite-
rios generales, que ese asentimiento que confieren los padres de
los progenitores adolescentes no los hace parte del acto ni les
genera responsabilidad contractual alguna ante los terceroslZ3.
No podemos menos que expresar nuestras dubitaciones con
esa conclusi6n en el caso especifico del mencionado articulo.
Es que -como ya lo anticipamos- no obstante que el precepto
dice en su primer parrafo que son esos padres adolescentes los
que ejercen la responsabilidad parental sobre sus hijos, para nues-
tro criterio, en la realidad, se verifica una responsabilidad c o m
partida entre éstos y los abuelos del niño; vale decir, que todos
ellos ejercen la mentada responsabilidad parental.
El aserto referido se corrobora por la circunstancia de que
no hay acto en la vida cotidiana del niño respecto del cual los
abuelos no puedan intervenir. Así, estarán habilitados para cues-
tionar la escuela a la que aquel concurra; plantear que lo debe
hacer mediante jornada completa y no simple; que su nieto no
vaya a tal o cual excursibn; resistirse a que realice un determi-
nado paseo; interferir en el destino de sus vacaciones; etc.; bas-
tando que cursen una fehaciente notificación extrajudicial ha-
ciendo saber que ese acto que quiere emprender el progenitor
adolescente lo consideran "perjudicial" para su nieto. La iínica
limitación que afectará a los padres de los progenitores adoles-
centes es que no podrán emprender por sí una acción que en-
tiendan positiva para el niño; pues en estos supuestos debergn
acudir al planteo judicial (ver 124). Todas estas reflexiones,
'22 Ver HERRERA,

en L O R E N Z E(dli.),
~ CddigO Civil 21 Comercial de la Na-
cm,t. W, p. 311.
lZS Ver MEDINA,en RIVERA - MEDINA(dirs.), Código Civil u Cmnercbl de ka
Nacihz,t. 11, p. 501.
precisamente, nos inclinan a considerar que a los padres de

los progenitores adolescentes les asiste también igual responsa-
bilidad ante los terceros por los actos emprendidos.
A 10s fines de analizar el citado art. 644 del C6d. Civil y Co-
mercial, tenemos necesariamente que remitirnos a todo lo que
hemos estado exponiendo, a saber:
a) El juez debe resolver estos conflictos conforme al interés
familiar,tal como lo hemos conceptualizado en el 5 108, el que
siempre se ha de identificar con el interés superior del niño
que, en estos casos, serán de dos sujetos de derecho; esto es, e1
del progenitor adolescente y el del hijo de éste (ver también 5 94).
b ) Obviamente, para decidir estas cuestiones el judicante
puede requerir oficiosamente todas las probanzas que estime con-
venientes e, inclusive, llegado el caso, someter el asunto a me-
diación (ver $ 76). En cuanto a la labor probatoria de las par-
tes, se tendrá en cuenta el principio de las cargas dinámicas que
recepta el art. 710 del Cód. Civil y Comercial (ver 5 83).
c) Por supuesto, una buena practica sería que se concrete
un contacto directo del juez con el adolescente y su hijo (ver 5 94).
d) Claro está que, presentados los problemas que estamos
analizando, la intervencion de la justicia es harto justificada (ver
95). En cuanto a la competencia, deberá tenerse presente lo
que dispone el art. 716 del Cód. Civil y Comercial, o sea que
será competente "el juez del lugar donde la persona menor
de edad tiene su centro de vida"; que en el supuesto sería
tanto el adolescente como su hijo. Respecto de la norma en es-
tudio, podrían presentarse algunas complejidades, por lo que ha-
brá que analizar caso por caso; para lo cual remitirnos a lo que
hemos analizado en el 9 77 y siguientes.
e ) En lo atinente a las personas legitimadas, también cabe
remitirse a lo que señalamos en el 5 96. No obstante, en los
confiictos surgidos con los progenitores adolescentes, parece opor-
tuno precisar que -según los casos- las personas legitimadas po-
drían llegar a ser: 1) cualquiera de los progenitores adolescen-
tes, tengan o no el ejercicio de la responsabilidad parental del
hijo que tienen en común; 2) el hjo del progenitor adolescente
que, si fuera necesario, podrá presentarse en juicio con un tutor
especial (art. 109), y 3) cualquiera de los padres del progenitor
adolescente, ejerzan o no la responsabilidad parental de éste.
f ) Se podrá acudir al art. 644 del C6d. Civil y Comercial

cualesquiera sean los actos ejecutados o que se pretendan eje-
cutar en relación al hijo del progenitor adolescente. No habrá
ningún tipo de limitación, de manera que también estarán in-
cluidos los actos detallados en el art. 645. Igualmente, aquella
norma se aplicara convivan o no los progenitores adolescentes
(ver 5 97).
g ) En cuanto a la vía procesal aplicable, el art. 644 señala
que se deber& decidir "a través del procedimiento más breve
previsto por la ley local". En el orden nacional, y s e g h la
cuestión de que se trate, el juez podrá determinar el trámite
incidental (art. 175 y SS., CPCCN), o procedimientos mAs velo-
ces, como los contemplados en los arts. 780 y '974, del mismo
Código. Sobre el punto, remitimos a lo que fue desarrollado en
98.
$ 124. P ~ C I S I O NEN E STORNO AL ART~CULO 644 DEL C ~ D I G O

CIVILY COMERCIAL. - A pesar de que el art. 644 del C6d. Civil y
Comercial dice que los progenitores adolescentes "ejercen la
responsabilidad parental de sus hzjos", en verdad esta la com-
parten con las personas que ejercen la responsabilidad parental
de los adolescentes; aunque unos y otros no se hallan en total
paridad, como enseguida se verá. Esta suerte de responsabili-
dad compartida es asf porque los padres del progenitor adoles-
cente (y que ejercen la responsabilidad parental sobre él) no
tienen limitación alguna en cuanto a la posibilidad de oponerse
al acto que quiere llevar a cabo el progenitor adolescente. Re-
párese que el citado art. 644 contempla la posibilidad de aque-
llos padres de oponerse tanto respecto a los "actos que resulten
perjudiciales para el niño", como también pueden emprender
este trámite judiciaI "cuando el progenitor omite realizar las
acciones n e c e s a a p a r a presermar su adecuado desarrollo".
Así las cosas, la regla general a aplicar a los casos de los
progenitores adolescentes es la que regula los incs. a y b del
art. 641 del C6d. Civil y Comercial; o sea que, en principio, se
va a presumir que los actos realizados por el progenitor adoles-
cente cuenta con la conformidad no s61o del otro progenitor,
sino también de los padres de éstos, salvo expresa oposición. Y
antes dijimos que no había una total paridad porque los padres
del progenitor adolescente (que ejercen la responsabilidad pa-
renta1 sobre el) no pueden ejecutar por sí actos respecto de su

nieto presumiendo la conformidad de los progenitores adoles-
centes, sino que -para impulsar algún acto que entienden bene-
ficioso para su nieto- tienen obligadamente que acudir a la ac-
ci6n del art. 644 del referido Código.
El otro progenitor del hijo, que ejerza también la responsa-
bilidad parental sobre el niño, y los padres de los adolescentes
que tengan sobre estos el ejercicio de la responsabilidad parental,
pueden acudir para oponerse al acto que se pretenda ejecutar, a
la vía extrajudicial, cursando la pertinente notificaci6n por un
medio fehaciente. En tal caso, de insistir el progenitor adoles-
cente en llevar a cabo el acto, tiene que echar mano al juicio pre-
visto en el art. 644. En cambio, los progenitores adolescentes que
no ejercen la responsabilidad parental sobre el niño y los padres
de 10s adolescentes que tampoco tengan sobre estos la responsabi-
lidad parental, no podrán utilizar la vía extrajudicial para oponer-
se al acto. Tienen que entablar el trámite judicial del art. 644.
Lo expuesto son las reglas generales, pero tambien se pre-
sentan situaciones excepcionales, y que son los supuestos pre-
vistos en el tercer p&rafo del mencionado art. 644, calificados
como "actos trascendentes para la vida del nzño". Sin em-
bargo, n6tese que, a diferencia del art. 645, la enumeraci6n no
es taxativa; de manera que en caso de conflictos acerca de la
naturaleza del acto, será el juez el que determinará si dicho acto
es o no "trascendente" para ese lujo. Efectivamente, la norma
solo menciona, a título de ejemplos, que se trate de un supuesto
de adopción del niño o de intervenciones quirúrgicas que ponen
en peligro su vida. Empero, el carácter meramente enunciativo
(no taxativo) de los casos, surge con toda claridad del párrafo
incluido en el articulo cuando hacer referencia a "otros actos
que puedan lesionar gravemente sus derechos".
Pues bien, en todos los mencionados casos excepcionales
no tendrá lugar presunci6n alguna; vale decir, el art. 644 dice
que en esos supuestos "el consentimiento del progenitor ado-
lescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera
de sus propios progenitores". Este texto merece algunas acla-
raciones; en primer lugar que bastará el asentimiento "de cuaG
quiera de sus propios progenitores" en tanto ambos ejerzan
la responsabilidad parental sobre el adolescente, ya que si fuera
uno solo el que la desempeñe, entendemos que necesariamente
deberá acudirse a éste, y no al otro. En segundo término, que el

consentimiento no solo deberá integrarse con el padre del ado-
lescente, sino también con el otro progenitor adolescente. Tal
como lo explicamos en los 97 y 107, para los denominados
"actos trascendentes",ese otro progenitor adolescente -en tanto
ostente la titularidad de la responsabilidad parental sobre su hijo
y aunque no la ejerza- tiene que prestar su asentimiento expreso.
3 125. CUADRO
C ~ S I F I G A T O R I O-
P
LA APUCACI~N DEL AR-
T ~ C U L O644 DEL C ~ D I GCIVIL
O - Conforme a lo ex-
Y COMERCIAL.
puesto, en relaci6n al art. 644 del Código en estudio, se podria
realizar el siguiente cuadro clasificatorio.
a) PRINCIPIOGENERAL. Se presume que los actos del progeni-
tor adolescente (o de aquél que tuvo un hijo con un progenitor
adolescente) que ejecutan respecto de su hijo, cuenta con la
conformidad del otro progenitor (adolescente o no) y de los pa-
dres de los adolescentes que ejercen sobre ellos la responsabili-
dad parental. En todos los casos, la presunción s61o rige si no
media expresa oposicidn.
1 ) Sistema extrajudicial. El otro progenitor (adolescen-
te o no) que también ejerce la responsabilidad parental sobre el
hijo, y los padres de los adolescentes, que igualmente tengan
sobre éstos el citado ejercicio, pueden limitarse s61o a hacer sa-
ber su oposición de modo extrajudicial; esto es, cursar una no-
tificación fehaciente para poner en conocimiento dicha oposi-
ción. En tal caso, el progenitor adolescente (o el mayor de
edad que tuvo un hijo con un adolescente) no podrá llevar a
cabo extrajudicialmente el acto en cuestión.
Respecto de la situación del progenitor adolescente que
quiera llevar adelante el acto, de mediar alguna de las oposicio-
nes extrajudiciales mencionadas, tendrá, que emprender el trá-
mite judicial del art. 644 del C6d. Civil y Comercial.
2) Sistema judicial. El progenitor adolescente (o mayor
de edad que tuvo un hijo con un progenitor adolescente), que
no tiene el ejercicio de la responsabilidad parental sobre su hijo,
y los padres de los adolescentes que no tengan sobre éstos el
referido ejercicio, pueden deducir oposición, pero necesaria-
mente tienen que materializarla interponiendo el juicio previsto
en el art. 644 del Cód. Civil y Comercial.
b) SITUACIONES EXCEPCIONALES. Tienen un régimen especial los

actos trascendentes para la vida del hijo, respecto de los cuales
no existe una enumeración taxativa. Para estos casos excep-
cionales el progenitor adolescente (o padre ya mayor de edad
pero que el otro progenitor sigue siendo adolescente) debe re-
querir el consentimiento expreso del otro progenitor (si es que
existe), ejerza éste o no la responsabilidad parental sobre el hijo
común. Asimismo, el progenitor que pretende que se realice el
acto respecto de su hijo, debe solicitar también el asentimiento
de alguno de sus propios padres que tenga el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental sobre 61; no siendo necesaria la conformi-
dad del otro progenitor del adolescente, aunque se le haya atri-
buido también dicho ejercicio. En cambio, si uno solo de sus
padres ejerce sobre el progenitor adolescente la responsabilidad
parental, el asentimiento a obtener ha de de ser solmente de
aquél, y no del otro padre que no tiene el mentado ejercicio.
1) Situacidn del progenitor adolescente que quiere lle-
var adelante un acto trascendente para la vida de su hijo.
Si el progenitor adoIescente (o ya mayor de edad pero que es
adolescente el otro progenitor del niño) no logra conseguir el
consentimiento del otro progenitor o el asentimiento de alguno
de sus propios padres que tengan sobre él el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental, deber&-para conseguir la realización del
acto- contar con la autorizaci6n judicial prevista en el art. 644
del Cód. Civil y Comercial.
2) Sistema judicial. El padre del progenitor adolescente,
que no tiene sobre este el ejercicio de la responsabilidad paren-
tal, esta facultado para deducir oposición, pero ésta tendrá que
ser obhgatoriarnente judicial (art . 644).
G ) DEBERES
DE LOS PROGENITORES, PROHIBICI~N
DE MALOS TRATOS Y ALIMENTOS
5 126. DEBERESDE LOS PROGENITORES. -El Wt. 646 del

Cód. Civil y Comercial establece que son deberes de los proge-
nitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y
educarlo; b) considerar las necesidades especificas del hijo se-
gún sus caracteristicas psicofísicas, aptitudes y desarrollo madu-
rativo; c ) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído

y a participar en su proceso educativo, asi como en todo lo refe-
rente a sus derechos personalísirnos; d) prestar orientación y di-
rección al hijo para el ejercicio y efectividad de de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones
personales con abuelos, otros parientes o personas con las cua-
les tenga un vínculo afectivo, y f ) representarlo y administrar el
patrimonio del hijo.
Existen otros deberes adicionales de los progenitores; entre
ellos, el de "informar al otro sobre cuestiones d e educacidn,
salud g otras relativas a la persona y bienes del hzo" (art.
654). Es verdad, como bien se dijo, que este deber de in-
formar fortalece la cornunicaci6n continua entre los progenito-
res124;y, desde luego, conduce a un desarrollo más equilibrado
del hijo común. Asimismo, el art. 658 vuelve sobre la cuestión
de los deberes, pues prescribe que "ambos progenitores tienen
la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos
educarlos conforme a su condicidn fortuna".
Es bueno dejar aclarado que los deberes de los padres se
orientan claramente en el nuevo paradigma que instaura la Con-
vencidn sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el mismo
Código Civil y Comercial de la Naci6n. Desaparece la dicoto-
mia sujeto activo-sujeto pasivo; la funcidn forrnativa de los pro-
genitores se tiene que desenvolver en el marco de un diálogo
entre el adulto g el n M o ; de forma tal que la participación de
este pasa a ser un elemento esencial en la relación paterno o
rnatern0-filia1~~~.
El capitulo 3, del Tltdo ViI, se denomina "Deberes y dere-
chos de los progenitores". De esta manera, el Código Civil y Co-
mercial, en materia terminoldgica, no quiso apartarse de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño que, también, hace alusión a
los "derechos" de los padres. Por nuestra parte, tal como lo seña-
lamos en el § 89, al que remitimos, no creemos que existan pro-
piamente "derechos" de los padres sobre la persona de sus hijos.
Aquéllos, a nuestro juicio, $610 tienen una función a cumplir y
la consiguiente responsabilidad inherente a ella.
Ver WNOW,
La msponsaMidad parental en el A n t e p g e c t o de Cddi-
go Civil, JA, 2012-11-1380.
lZ5 Ver A u t o m h , p a r t i c i p w ~21 capacMud progresiva
M o ~ m oRIVERO,
de niñas, niños y adolesmtes, "Derecho de Familia", no 51, p. S81 y siguientes.
Como vimos, el citado art. 646, inc. a,del Código que es-
tamos estudiando, establece como deberes de los progenitores
"cuidar del hijo" y "educarlo"; lo cual significa, obviamente,
que éste no puede ser víctima del abandono por sus padres.
Sobre la cuestión, merece resaltarse que el abandono resulta
posible concebirlo desde tres perspectivas distintas. Una, diria-
mos, es como se lo considera en el lenguaje común de la comu-
nidad; vale decir, cuando el niño aparece con las necesidades
bhsicas insatisfechas; o sea, sin la adecuada vivienda, insuficien-
te alimentación, desatendida su salud, falta de educación regu-
lar elemental, etcétera.
La segunda acepci6n de abandono sería una suerte de polo
opuesto; pues estaríamos en el fenomeno de la sobreprotección,
típico de la era moderna, propio de las familias con ciertos re-
cursos económicos, y que constituye una de las etapas por las
que transitó el niño en su consideración social a lo largo de los
siglos126. Se trata de los habituales casos de padres castradores
que se apropian de sus hijos, como si fueran su objeto de per-
tenencia, con lo cual el proceso de crecimiento de los niños se
puede ver seriamente afectado. Este tipo de abandono, larnen-
tablemente, se puede observar muy a menudo en la realidad de
los tribunales.
La tercera perspectiva de abandono de los hijos por sus pa-
dres, en fin, se refiere más al mundo posmoderno que nos toca
vivir. Se presenta cuando los progenitores, no obstante cubrir
en exceso las necesidades materiales de sus hijos, los educan en
un dañino estado de pemisivismo que acarrea consecuencias
nefastas. Es la "educacidn" del hijo en un ambiente sin límites
en el que todo vate,porque da lo mismo cumplir o no cumplir
con la ley; respetar o no al otro; ser o no solidario con los seme-
jantes; admitir o rechazar los propios deberes que corresponden
a cada uno. Es la política -consciente o inconsciente- de alen-
tar conductas transgresoras, donde no existe la transmisión de
valores ni ideales y se arroja a los niños -adultos del mañana- a
un mundo sin normas, tras una crianza donde está ausente lo
más rico de las aspiraciones humanas1"-
126 Ver MIZRAHI, Familia, mcct1-imolzZo 21 divorcio, p. 150 y siguientes.

127 Ver S E ~ ~ ~ pemzisit~idd
LaJ N , es catastdfzca,"La Naci6nW,29/3/11,secc.
informaci6n general, p. 15; Mi-m, La fumiliu y mks pumntules, UActuulg
dud,10/2/11, p. 1; MEW, Pam introducir al psicoaruílisis hoy en d h ,p. 331.
No nos cabe ninguna duda de que, incurrir en alguna de las

formas de abandono que se acaban de mencionar, comportaría
no ejercer como corresponde la responsabilidad parental y,
por lo tanto, incumplir la funci6n que concierne a los progeni-
tores.
Una cuesti6n interesante se ha planteado en relación al
punto de tensión que se verifica entre la responsabilidad que
asiste a los padres en el cuidado de los hijos y el debido respeto
a los derechos que a estos les asisten; entre ellos, el de intimi-
dad. Al respecto, las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, realizadas en Buenos Aires, en 2001, concluyeron que "a
partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, los debe-
res y derechos emergentes de la inadecuadamente llamada pa-
tria potestad encuentran un límite en el derecho a la intimidad
de los niños y adolescentes". Véase que el mentado derecho se
halla protegido por diversas disposiciones y, en relación especi-
fica a los niños, está contemplado en el art. 16.1 de la Conven-
ción citada que dispone que "ningun niño será objeto de inje-
rencia~arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su hon-
ra y a su reputación".
En sentido similar, el art. 10 de la ley 26.061 ordena que
"las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida priva-
da e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no
pueden ser objetos de injerencias arbitrarias o ilegales". Por
otro lado, y en lo atinente a las personas en general (que, ob-
viamente, incluye a los niños), el resguardo a la intimidad
-p.ej., su correspondencia- está protegido en el art. 18 de la
Const. nacional; art. 12 de la Declaración Universal de los De-
rechos del Hombre; art. 17 del Pacto de las Naciones Unidas
relativo a los derechos civiles y políticos; art. 11 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos; y, por último, los arts.
V y X de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre.
Para decirlo sintéticamente, el tema álgido a dilucidar es
saber cuándo esa intervención de un tercero (padre, represen-
tante o quien esta a cargo del cuidado del niño) comporta una
injerencia "arbitraria" o "ilegal" en la vida del joven; pues sólo
ser& en ese caso que ha de tener lugar la violacidn del derecho
a la intimidad.
Un precedente jurisprudencia1 podrá ilustrar sobre el asun-

to. Los padres de una niña de trece años denunciaron un abu-
so sexual contra ella; y para certificarlo acompañaron a la causa
un correo electrdnico que habia sido remitido por el imputado a
la adolescente. Ante el planteo de que esa constancia de Inter-
net debía ser desestimada porque comportaba una prueba de la
violación al derecho a la intimidad de la joven, el tribunal deci-
di6 rechazar tal articulación. El sustento de la resoluci6n fue
que los progenitores tienen la responsabilidad de controlar la
educación y formación de sus hijos y, en función de esas atribu-
ciones, el acceso de los padres al correo de la hija no podía in-
terpretarse como ilegítimo ni arbitrario. La C h a r a reforzó su
posici6n afirmando que la adolescente, en ninguna de sus pre-
sentaciones ante el tribunal, realizó rnenci6n alguna a una su-
puesta violación a su intimidad; de manera que ella jamás ha
demostrado sentirse agraviada o víctima de un delito ante la re-
visión de su correo electrónicol28.
De todos modos, son difíciles las apreciaciones generales.
Habrá que analizar cada caso en particular para poder determi-
nar si los padres se han excedido en sus facultades de control,
cometiendo entonces actos vedados por nuestro ordenamiento
doméstico y trasnacional. Tal vez, es e1 mismo interks superior
del niño el que marcaría los contornos del derecho a la inti-
midad. En resumidas cuentas, el obrar de los progenitores no
puede ser alocado ni persecutorio; lo que significa decir
que, para que la actuación se la califique como legitima, tiene que
estar basada en f m d a d o s m o t i ~ o s l ~Recordemos
~. que, según
pronunciamientos de nuestra Corte federal, los niños son acree-
dores de una protección especial; esto es de un resguardo im
tenso y dz,ferencial debido su condicidn de vulnerabilidad. Por
eso, dicho tribunal hizo hincapié en destacar que hay que devol-
ver a la palabra tutela su sentido genuino; su acepción original y
pura, que es un derecho protector, y no un instrumento desgo-
seedor de los derechos f~ndarnentalesl~~.
128 Ver CNCrirnCorr, Sala VI, 17/6/09,U , 2009-E-183.

129 Ver los comentarios aprobatorio$ al falio referido en la nota precedente, y
la jurisprudencia que se cita, en SOJO,La intimidad del niño, ED, 235-274,y de
MENDOZA,Articulo 16 de La C m v m sobm los Derechos del Niño. P a t M
potestd Derecha-Deber de cuidado,LL, 2009-E-348.
150 Ver CSJN, 29/4/08, Fallos, 331:941; id., 2/12/08, Fallos, 331:2691, voto
del doctor PETRACCHI.
9 127. LA PROHIBICI~N DE LOS MALOS TRATOS AL HIJO. - El

art. 647 del Cód. Civil y Comercial expresa que "se prohibe el
castigo corporal en cualquisra de sus formas, los malos
tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe fisica o
psiquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores
pueden solicitar el auxilio de Los servicios d e orientación a
cargo de los organismos del Estado".
Con la mencionada disposición se reemplaza el art. 278 del
C6d. Civil anterior. Al respecto, en los Fundamentos del Ante-
proyecto se dice que "se deroga el llamado poder de correcci6n
por ser ésta una facultad más acorde con la nocidn de patria po-
testad". Sin embargo, si bien es claramente preferible el art.
647 del Cód. Civil y Comercial al mencionado art. 278 del dero-
gado Cód. Civil, no consideramos que con el texto de éste se
autorice lo que ahora veda expresamente aquel.
Nos explicamos, en la perspectiva del apuntado art. 278 del
anterior Código Civil, es indudable que no s61o estaban exclui-
dos los castigos corporales, sino también cualquier tipo de actos,
malos tratos, o castigos "que lesionen o menoscaben fisica o
psiguicamente" a los hijos. En este sentido, entendemos equi-
vocado el criterio que afirma que el citado art. 278 autorizaba
una suerte de "castigo ffsico moderado" en el niñoi3'. Es que
un castigo fi'sico, por más leve que sea, o -sin llegar a eso- un
"castigo" vejatorio (p.ej., el encierro del niño en su habitación
sin poder salir de ella, la agresión verbal, los insultos, las hu-
millaciones), comportan sin discusión -como otros actos seme-
jantes- menoscabar psiquicamente al niño, lo que significa que
se hallaban prohibidos también en la legislación precedente.
Tengamos en cuenta que no se debe confundir la "corrección"
con el "castigo", pues aquélla apunta a "enmendar lo errado", a
la par que este a "mortificar y afligir" a otro, lo cual es muy
distinto.
Desde el enfoque que se acaba de referir, no seria equivo-
cado sostener que, con el actual C6dig0, "no ha desaparecido
el deber de correcci6n, porque mientras los padres tengan el
deber de educar a sus hijos tienen también el deber de corre-
girlos, lo que no implica que puedan hacerlo mediante la utili-
131 Ver, respecto de la posici6n que cuestionamos, ILUNDAIN, R e s p m a b Q W

punmtal, "Derecho de Familia", no 57, p. 311, punto 111.
zación del maltrato físico ni corporal, ni la humillación, ni la ve-

ja~ión"~~~.
Por otro lado, consideramos que, al estar excluidos en el
derogado art. 278 del viejo C6d. Civil los malos tratos de cual-
quier índole, el contenido del último párrafo de esa norma -en
cuanto autoriza a los jueces a resguardar a los niños de correc-
ciones excesivas-, no puede referirse a aquellas correcciones
que lo "menoscaben fisica o pslquicamente" sino a otras de na-
turaleza distinta; verbigracia, no permitirle que salga de vaca-
ciones por un tiempo prolongando por una eventual infracción
del niño que no tenga una importante entidad. En este caso
tal vez se trataría de una "corrección" exagerada (no necesa-
riamente un menoscabo), que bien los tribunales podrian en-
mendar.
De cualquier forma, tiene que ser muy bienvenida la refor-
ma; pues es indudable que la terminologia del art. 278 del C6d.
Civil no se corresponde con las concepciones actuales. Claro
esta que es desafortunado que esa norma emplee la expresi6n
"poder" de corrección porque ese "poder" nos recuerda a la su-
misión que asfixia al niño y va de contramano con su adecuado
desarrollo.
También es cierto que la previsión de esa antigua norma se
prestaba a interpretaciones equivocas. En este sentido, no es
casual que el Comité de los Derechos del Niño sostuviera que
"si bien celebra el principio general que figura en la ley 26.061
de que los niños no deben ser sometidos a un trato violento,
discriminatorio, humillante o intimidatorio , el Comité expresa
preocupación por la inclusión, en el art. 278 del C6d. Civil (hoy
derogado), el derecho de los padres a corregir debidamente la
conducta de sus hijos menores, cuyo ejercicio puede dar lugar a
malos tratos y castigos corporales"l33.
Precisamente, el mentado Comite de los Derechos del Niño,
también ha dicho que el castigo corporal al niño es incompatible
con el respeto de su dignidad intrfnseca y que, por lo tanto,
incompatible con la Convención que a éste le atañe. Se preci-
s6, además, que hay otras formas de castigo que no son físicas,
132 -
Ver MEDINA,en Rmu MEDINA(dirs.), CddigO Civil y C o m M de la
Na&n, t. 11, p. 512.
Ver Cornit6 de los Derechos del Niño, 54' periodo de sesiones, Observa-
ciones finales a la Argentina, pám, 46, año 2010.
pero que son igualmente crueles y degradantes (el menosprecio,

la humillación, la denigración, la amenaza, y asustar o ridiculi-
zar) y, en consecuencia, que no se compadecen con la citada
Convención. Sin embargo, es muy importante destacar que se
señal6 tarnbien que "al rechazar toda justificación de la violen-
cia y la humiliaci6n como formas de castigo de los niños, el Co-
mité no está rechazando en modo alguno el concepto positivo
de disciplina"134.
El mismo criterio al apuntado ha sostenido la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, pues afirmó que los Estados
Partes tienen el deber de tomar todas las medidas positivas que
aseguren la protecci6n a los niños contra malos tratos, sea en
sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relacio-
nes interindividuales o con entes no estatales"m5. Finalmente,
desde luego, lo expuesto está en perfecta consonancia con las
mismas disposiciones de la Convención Sobre los Derechos del
Niño. Repárese que su art. 19 impone a los Estados el deber de
proteger al niño "contra toda forma de perjuicio o abuso fisico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual". Y el art. 37 establece la obligación
de que "ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes".
Como ya se mencionó, la última parte del art. 647 del C6d.
Civil y Comercial autoriza a los padres a solicitar el auxilio de
los servicios de orientación de los organismos del Estado. A
pesar de lo indicado por algún autorl3: no consideramos que
con esta disposicidn se impida a los progenitores acudir a la via
judicial para, por ejemplo, pedir el reintegro del hijo ausen-
te; tal como expresamente lo decia el art. 276 del C6d. Civil.
Obsérvese que el art. 646, inc. u, del C6d. Civil y Comercial es-
tablece como deber de los padres "convivir" con el hijo, de ma-
nera que resulta lógica la intervención del organo jurisdiccional
para que el referido deber pueda hacerse efectivo en aras del
134 Ver ComitR de los Derechos del Niño, 42" período de sesiones, obsma-
ci&n general 8, 2006, párrs. 7, 11, 13 y 18.
1% Ver Corte IDH, Opini6n Consultiva sobre h ConcIici6n Jurídica y Dere-
chos Humanos del Niño, año 2002.
Apuntes preliminares sobre h responcaMW p a m t a l
136 Ver UGARTE,
m el Progeclo", "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 6, jul. 2012,
p. 228.
interés superior del niño; interes que los jueces tienen el com-
promiso de garantizar137.
En el aspecto referido, consideramos equivocada la posición
de cierta doctrina que alerta sobre la posibilidad del Estado de
inmiscuirse "en la vida intima de la familian138. Sobre el tema,
nos remitimos a lo que expusimos en el 9 92 acerca del error
que encierra esta concepción; en el sentido de que, en la reali-
dad, de lo que se trata fundamentalmente es de preservar la in-
timidad de cada uno de los integrantes de la agrupación fami-
liar; y, entre ellos, estan los niños; respecto de los cuales los
organismos estatales cumplen una función de garante para que
no se lesiones sus derechos. Insistimos, no hay modo de con-
trolar si el hijo menor de edad no es objeto de padecimientos
injustos e ilegítimos sin la intervención de la comunidad a tra-
vés de sus entidades especializadas.
En síntesis, creemos que son acertadas las disposiciones de
los arts. 646 y 647 del C6d. Civil y Comercial, dado que estan en
concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño y
la ley 26.061. Es que el niño, como sujeto, no puede ser victi-
ma de la manipulación de los adultos, aunque dichos actos los
ejecuten los propios progenitores. Por lo tanto, a raíz de los pre-
ceptos mencionados, les estará vedado a los padres ejercer sus
atribuciones para someter a los hijos a un universo de símbolos
previamente asignados, tampoco podrán imponer una crianza coer-
citiva o discrecional, ni ser6 admisible que implanten forzada-
mente a los hijos el modelo ~ a r e n t a l l ~ ~ .
En virtud de lo consignado, entonces, la intervención de los
padres en la educación de sus hijos se inscribirá en el orden del
deber y la responsabilidad, y su principal misión ha de ser velar
por el desarrollo autónomo y equilibrado del niño. En otras
palabras, la labor de los adultos necesariamente se tiene que
orientar a que los niños ejerzan los derechos que se le recono-
cen, y no a conculcarlos (ver arts. 3", 5" y 14 de la Convención
lZ7 Se ha cuestionado que no se estableciera la posibilidad del progenitor a

formular reclamos ante la justicia (ver UGARTE, Apuntes pe1imim.res sobre la
respo72$aWW parental en el Proyecto, "Revista de Derecho de Famiiia y de
las Personas", no 6,jul. 2012, p. 227).
138 Ver BORDA,La responsabilidad pamtaE en sl Progecto & unzfacdún
del C6digo Civil Comercial, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 20122-40!2.
la MIZRAHI,Famjliu, matriwwnio y divorcw, p. 122 y siguientes.
que les atañe y el citado art. 646, inc. d, del Cód. Civil y Comer-
cial), y aquí hallaremos el límite preciso a las facultades de los
Más allá de las palabras que emplean los Fundamentos del

Anteproyecto, estamos convencidos de que los padres -confor-
me al tenor del Código Civil y Comercial- tienen la funcidn de
corregir a sus hijos (enmendar lo errado); lo cual constituye un
deber respecto del cual no pueden declinar (remitimos al 5 126).
Es verdad que esa funci6n -la de corregir en su verdadero sen-
tido, como lo hemos dicho, que no es el de cercenar- constituye
un paso necesario dentro del humano ciclo de aprendizaje; más
aún, es un derecho del hijo recibir la debida correcci6n de sus
Como se desprende de lo desarrollado en el 5 126, coincidi-

mos que -dentro de la crianza- poner limztes es necesario y for-
ma parte de una educación responsable. Bien se dijo que ayuda
a los niños a desarrollar sus propios juicios, su capacidad de au-
tocontrol, su sentido de eficacia y autonomía y sus comporta-
mientos sociales. La labor de los padres en este aspecto, en
suma, fortalece la creencia de los niños en sí mismos y, desde
esa perspectiva, les permite desarrollar sus potencialidades.
Por eso, vale la pena reiterarlo, la puesta de límites la creemos
crucial, pues estimulará a aquellos a desarrollar cierta autodis-
ci~lina'~~.
128. DEBERES DE LOS HIJOS. R E M I S I -

~NEn. relación a
los deberes de los hijos (fntimamente conectado con los deberes
de los progenitores), nos hemos explayado suficientemente en
el capítulo 1, 5 10, y a este lugar remitimos; pues consideramos
140 Ver GORVEIN- POLAKIEWICZ,

El derecho del niña a &&ir sobre el cuidu-
do de su propio cuerpo, ED, 165-1283;MOLINA,La Cmzvencih sobre los Dere-
s N& m el contexto de b r e d W amrkana y local. Perspectivas
c h ~ &l
g esperancm de una soc2edu.d mds justa, ED, 172-772; BA~DARENAS, &Son los
"m~nores". .. incapaces?, "Derecho de Familia",no 11, p. 89;MORELU)DE RWREZ -
MORELLO,El abOgado del niño, ED, 164-1180; GRWIAN, Signzficad~ la Con-
venci&n de los Derechos del Nim en las relaciones de familh, U , 1993-B-
1089, punto X;Los derechos del nirto en l a familiu, en "Estudios sobre la refor-
ma constitucional de 1994", p. 149.
141 Ver JAUREGUI,La respo%sabiliddd pa- en el Am2pmgecto clel 2012,
"Revista de Derecho de familia y de las Personas", no 6, jul. 2012, p. 227.
1" Ver BEMTNEGNA, Acerca del m l t m t o .infalztoju.ueniLED,
, 13.669-7,319114.
que el tema tenía que estar tratado junto con el analisis del in-
terés superior del niño.
H) ALIMENTOS Y AUTOCOMPOSICI~N
EN LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
3 129. DEBERA U M E N T ~ I O DE LOS PROGENITORES. - Elart.

658 del Cdd. Civil y Comercial, mejorando la redacción del
art. 265 del Cód. Civil anterior, dispone que ambos progenitores
deben alimentar a sus hijos "confome a su condicidn y for-
tuna"; aclarando que ha de ser asi "aunque el cuidado perso-
nal esté a cargo d e uno de ellos". El compromiso parental se
extiende hasta los veintiún años "excepto que el obligado acre-
dite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos sufG
cientes para prove6rselos por si mismo". Vale decir que, en
este artículo, la carga de la prueba -de que el hijo cuenta con
recursos- se impone al progenitor que pretenda liberarse de la
obligación que en principio se le asigna; lo cual pensamos es
ajustado a un criterio de justicia.
Entre otras disposiciones interesantes del Código Civil y
Comercial sobre la cuesti6n alimentaria, podemos citar las si-
guientes; algunas de las cuales ya estaban delineadas por la ju-
risprudencia. Veamos.
a ) Los alimentos están constituidos "por prestaciones mo-
netarias o en especie y son proporcionales a las posibilid*
des económicas deL alimentado". Esta previsión quiere decir
que no necesariamente el aporte del progenitor tendrá que ser
en dinero. De acuerdo a las circunstancias, bien podrá el juez
-como ya lo hacía antes de la sanci6n del nuevo Codigo- determi-
nar que prestaciones concretas en especie deberá afrontar aquél;
o bien adoptar un sistema mixto, incorporando sumas de dinero
(art. 659).
b) Las "tareas cotidianas que realiza el progenitor que
ha asumido el cuidado personal del hijo tiene un valor ec+
nómico y constitugen un aporte a s u manutención" (art. 660).
c) En materia de legitimación para accionar se incorpora al
"hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrm
da"; y "subsidiariamente, cualquiera de los parientes y el
Ministerio Publico" (art. 661, incs. b y c).
d ) '%1 progenitor que convive con el hijo rnagor de edad

tiene legitimación para obtener la contribución del otro has-
ta que el hijo cumpla veintiún años". Aclara la norma que
ese padre "tiene derecho a cobrar s/ administrar las cuotas
alirnentalYias devengadas" (art. 662, p8rr. lo). No estamos de
acuerdo con la solución de este precepto. Pensamos que el hijo,
que obviamente a los dieciocho años se lo puede considerar con
la suficiente madurez, es el que debe asumir directamente el
problema que lo involucra y, si lo entiende justo y necesario, de-
mandar a su padre. No es bueno que accione permaneciendo
en las sombras. Pensamos que en estos casos, los jueces al
menos deberán citar al hijo para que se involucre en algo que le
atañe directamente.
Es que la "delegación" que establece la norma (del hijo al
progenitor que va accionar) -si bien puede resolver una cues-
tión prActica- habilita a que, tras el reclamo alimentario, el tema
se contamine con las rencillas, rivalidades y rencores existen-
tes en la expareja. Reiteramos que no es un buen ejemplo para
el hijo esconderlo bajo la pantalla de un adulto que, para col-
mo, seguramente tiene Cfacturas" que pasar a su excónyuge o
exconviviente, quien es precisamente al que va a demandar.
De ahi que, insistimos, creemos que una buena prttctica judicial
será citar al hijo para que ratZfzque ante el juez que esta dis-
puesto a promover o continuar un juicio de alimentos contra su
padre.
e ) Es muy positiva la posibilidad establecida de fijar una
suma de alimentos que el hijo perciba directamente del progeni-
tor no conviviente, para que administre aquel. Ello a los fines
de atender "desembolsos de su vida diaria, como esparci-
miento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta
u otros rubros que se estimen pertinentes" (art. 662, párr. 2').
Se favorece así la autonomía del hijo y la adquisición de un
equilibrado desarrollo.
f ) El C6digo Civil y Comercial contiene otra disposicion que
permite extender el deber alirnentario del progenitor hasta que el
hijo alcance los veinticinco años. Es para los casos en que
"la prosecución de estudios o preparación profesional de un
arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente" (art . 663). Debe marcarse la
diferencia entre las previsiones de los arts. 663 y 658. En esta
última, el deber alimentario se extiende más allá de los dieciocho

años (y hasta los veintiún años) diríamos de un modo regular y
continuado, salvo excepciones contempladas en el precepto.
En cambio, en el art. 663, más bien se prevén situaciones
que lejos están de operar automáticamente. Es que el deber
alimentario, como principio, va a cesar a los veintiún años. Por
tal motivo, la citada norma se encarga de señalar que "debe
acreditarse la viabilidad del pedido"; carga que, sin duda, la
tendrá quien promueve la acci6n; dejando a salvo el rol activo
que siempre debe desempeñar el demandado en función de lo
dispuesto en el art. 710 del mismo Código. Sin embargo, mu-
cho más nitido es aqui el error de habilitar a promover la acci6n
al progenitor con el cual convive el hijo mayor; por lo que se
trataría de una suerte de "representación legal" (o sea, sin que
intervenga para nada la voluntad del "representado") respecto
de una persona que, nada menos, ya alcanzó la edad veintiún
años. Consideramos que esta solución es todo un despropósito;
por lo que damos por reproducido aqui lo que señalamos en el
apdo. d.
g ) Muy loable es la norma del art. 664, que permite reclamar
alimentos provisorios al m o extramatrimonial no reconocido. Es
acertado el compromiso de promover la acción de filiación en
un plazo determinado -si los alimentos se reclaman antes- bajo
el apercibimiento de hacer cesar la cuota establecida. Consti-
tuye una limitación acorde para evitar situaciones abusivas.
h) En la misma línea del apartado precedente, se inscribe
el art. 665. Faculta a la mujer embarazada "a reclamar al6
mentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la
fiZiaci6n alegada". Por supuesto que aquí, como sucede con
lo referido en el apartado anterior, la parte que reclama la pen-
sión debe promover e impulsar el juicio de filiación respectivo
(si no mediara reconocimiento) y, si no lo hace del modo que le
indique el juez, la cuota alimentaria fijada tendria que cesar.
i) La prescripción del art. 666 es la que resuelven habitual-
mente los jueces; al menos aquellos que desempeñan su función
tras un correcto análisis de la situación familiar. Es que, si el
niño permanece tiempos equivalentes con uno y otro padre, y
perciben ingresos similares, no existen razones para imponer
deberes alimentarios; pues cada progenitor "debe hacerse cargo
de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuida-
do". Por supuesto, si la situación es diferente -esto es, si se

verifican diferencias en los haberes que perciben los padreslo
lógico y justo es que el progenitor de mayores recursos abone
una cuota alimentaria; y ello "para que el hzjo goce del mismo
nivel de vida m ambos hogares"; tal cual lo dice la disposi-
ción legal.
j ) El art. 667 contempla el caso del hijo fuera del país o ale-
jado de sus progenitores. En esa situacidn, se permite que se
lo autorice (por el juez del lugar o por la representación diplo-
mática de la República) a contraer deudas "para su alimenta-
cidn s/ otros rubros urgentes"; relevándolo de dicha autoriza-
ción si se trata de un adolescente (con trece años cumplidos,
segun el art. 25); aunque se necesita "el asentimiento del adul-
to responsable, d e conformidad con la legklacidn aplicable".
Claro está que el progenitor alimentante deberá afrontar estas
deudas que contrajo su hijo.
k ) El art. 668 aclara un punto que exhibía algunas dudas
en la jurisprudencia. Con esta disposición, resulta posible que
-en una misma demanda- se pueda accionar contra el padre y
el abuelo del niño. Ahora bien, dado que las obligaciones de
los abuelos son subsidiarias, la norma exige que "debe acredi-
tarse werosimilmente las dificultades d e actor para percibir
los al.imentos del progenitor obligado". Muy acertado el pre-
cepto; la práctica judicial nos enseña de no pocos casos de persu
nas que declinan de su responsabilidad parental en materia ali-
mentaria, al "ocultarse" tras sus propios padres (los abuelos del
niño) que son los que figuran como solventes.
Z) El art. 669 se ocupa del tema de la retroactividad de los
alimentos que se reclaman. Sobre este asunto, el art. 644 del
C6d. Proc. Civil y Com, de la Nación dispone que corresponde-
rán abonarse "desde la fecha de interposición de la media-
ción". La citada disposición del Código Civil y Comercial, en
cambio, ordena que los alimentos se deben "desde el diu de la
demanda o desde el diu de la interpelación. del obligado
por medio fehaciente"; pero se aplica "siempre que se inter-
ponga la demanda dentro d e los seis meses de la interpela-
ción". Entonces, respecto del Código Procesal nacional, la ley
de fondo contiene una extensión y una limitación.
En cuanto a la primera (la extensión), se verá que si los ali-
mentos son reclamados de un modo indubitable (digamos, me-
diante una carta documento), desde esa oportunidad han de re-

gir, y no a partir de la mediación que se interponga con poste-
rioridad (obviamente, en tanto entre interpelación y mediación
transcurra un tiempo razonable; tal vez tomando como pauta los
seis meses del art. 669). En lo relativo a la limitación, ésta se
presenta en la medida de que no puede transcurrir mas de los
citados seis meses entre la mediación y la demanda; tal como lo
indica el mencionado articulo. Nos parecen atinadas estas re-
gulaciones.
Un tema muy delicado contemplado en el nuevo C6digo
Civil y Comercial es el de la posibilidad de reclamar el " r e e m
bolso de lo gastado" en el período de tiempo donde no se forrnu-
16 requerimiento por ningún medio. Tradicionalmente, la jurispru-
dencia no admite este tipo de reclamos. Sin embargo ahora, a
la luz del comentado art. 669, párr. 2 O , se establece que "por el
periodo anterior (esto es, antes de la interpelación fehaciente)
el progenitor que murni6 el cuidado del hijo tiene derecho
al reembolso d e lo gastado e n la parte que corresponde al
progenitor no conviviente". Se trata, sin hesitación, de una
herramienta peligrosa en manos del padre reclamante, que pue-
de afectar el derecho de defensa del otro. Es que, durante la
armonía de la pareja, no es habitual que un progenitor le requie-
ra recibos a su cónyuge o compañero por las sumas que entrega
para alimentar y educar a los hijos comunes.
Queremos decir que la apuntada disposición (aunque se im-
puso con buenas intenciones) alienta el proceder de mala fe y
las conductas extorsivas. En esa inteligencia, entendemos que
los jueces deben aplicar esa directiva con carClcter restrictivo y
mucha cautela; habilitando al demandado a acudir a todos los
medios posibles, aunque sean indirectos, para poder certificar
-aunque sea presuntivamente- que en verdad el estuvo reali-
zando los aportes del caso para el hijo. Entendemos que basta-
rán esas presunciones, aun imperfectas e incompletas, para re-
chazar el pedido. Repararemos que para el emplazado estos
reclamos podrían constituir una solicitud sorpresiva; ello dicho
en el sentido, repetimos, de que si la relación de pareja marcha
adecuadamente (o, al menos, as1 lo piensa uno de sus integran-
tes) no responde a lo común y corriente que prevea la ruptura
y, entonces, comience a pedir recibos por las sumas que aporta.
m) Son también bienvenidas otras normas que están desti-
nadas a asegurar el cumplimiento de los alimentos. De manera
general, se faculta al juez a disponer "medidas razonables para

asegurar s u eficacia" (art. 557, por remisión del art. 670). Más
especificamente, el tribunal queda autorizado a disponer "la tra-
b a d e medidas cautelares para asegurar el pago de los ali-
mentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El
obligado puede ofrecer en sustitución otras garantim sufi-
cientes" (art. 550). Este articulo, que aprobamos, también tie-
ne que usarse con la prudencia del caso.
Corresponde que el juez se valga de la mentada regulaci6n
para aventar eventuaIes conductas incumplidoras que puedan sos-
pecharse en el caso; pero no tiene que llegar al límite de afectar
a los alirnentantes regularmente respetuosos de sus deberes,
trabando sin justificación su desenvolvimiento económico; y ello
por el obrar "despechado" de una de las partes. Se trata de en-
contrar el justo equilibrio; los tribunales no tienen que ceder
ante las maniobras del deudor moroso; pero tampoco frente a
las conductas abusivas de los pretensores.
n ) Por último, el nuevo Código Civil y Comercial establece
que "los alimentos a cargo de los progenitores subsisten d u -
rante la privacibn y la suspensión del ejercicio de la res-
ponsabilidad parental" (art. 704); lo cual es atendible pues la
prioridad tiene que ser la de los niños alimentados.
$ 130. A v ~ o c o w ~ o s ~ cREMISI~N.
~d~, - En materia de ejer-
cicio de la responsabilidad parental, como en otras cuestiones
de derecho de familia, el Código Civil y Comercial ha privilegia-
do la autocomposicidn; es decir, "la resolución pacvica de los
conflictos"; tal como lo señala el art. 706, inc. a. El criterio
reinante, pues, es que resulta mas conveniente y positivo que
los progenitores acuerden antes que el juez haga valer su imps-
1..ium. Ya nos hemos referido a este punto en el 68, al que
remitimos. Sin embargo, debemos nuevamente aclarar que el
amplio margen de libertad que deben tener los padres cuando
crían y educan a sus hijos no debe confundirse con el ejercicio
de una supuesta autonomía de la voluntad; la que no existe en
la especie (remitimos al $ 92). Por otro lado, no habrá posibili-
dad de que los acuerdos de los padres tengan efectividad si no
se compadecen con el interes superior del niño (art. 3 O , Conven-
ción Sobre los Derechos del Niño, y art. 706, inc. c , Cód. Civil y
Comercial).
El título VII, dedicado a la responsabilidad parental, contiene

varias disposiciones en las cuales se habilita la autocomposicidn;
esto es, donde se preve la posibilidad de la solución negociada
de las cuestiones relativas a los hijos. Ellas son las siguientes.
a ) El art. 641, inc. b, relativo al acuerdo para conferir a un
solo padre el ejercicio de la responsabilidad parental.
b ) El art. 641, inc. e, que establece la posibilidad de acuer-
do para que ambos progenitores ejerzan la responsabilidad pa-
renta1 a pesar de que, en el caso del hijo extramatrimonial, el
emplazamiento de uno de los padres se establecid por declara-
ción judicial.
c ) El art, 643, que permite a los progenitores a convenir
que se delegue en un pariente e1 ejercicio de la responsabilidad
parental del hijo.
d ) El art. 651, que permite que los progenitores convengan "el
cuidado compartido del hzjo con la modalidad indistinta".
e ) El art. 655, que impulsa a los padres a celebrar un "plan
de parentalidad", donde se contemplen distintas cuestiones re-
lativas al hijo común.
fl El art. 662, párr. 2", que autoriza a los padres a celebrar
un convenio de alimentos mediante el cual se fije "una suma
que el hijo debe percibir directamente del progenitor no con-
viviente".
g) El art. 674, que -dadas ciertas circunstancias- establece
la posibilidad de que el progenitor a cargo del hijo delegue en el
progenitor afin el ejercicio de la responsabilidad parental del hijo.
h) El art. 675, que prevé la posibilidad de que uno de los
progenitores (en el caso de muerte, ausencia o incapacidad del
otro) ejerza conjuntamente con el progenitor afim el ejercicio de
la responsabilidad parental del hijo de aquél.
i) El art. 687, en fin, que contempla el caso en que los padres
acuerden que sólo uno de ellos administre los bienes del hijo.
5 13 1. EL TE^ DE LA FABPILIAENSAMBLADA. - La familia en-

samblada -en particular la emergente de la nueva unión de he-
cho o matrimonio llevado a cabo por el progenitor separado o

divorciado en ejercicio del cuidado personal de sus hijos habi-
dos de una unidn anterior- constituye un exponente paradigmá-
tico de la era posmoderna. Si bien el fenómeno no es nuevo, el
hecho relevante es su difusión en la época actual como conse-
cuencia, entre otros factores, del proceso de liberacidn del di-
vorcio 143.
La familia ensamblada, a su vez, representa un efecto de la
profundización de los valores del individualismo en el seno de la
organización familiar.
Se cumplen en la familia ensamblada las notas propias de la
posmodernidad: desreglamentación de los marcos estrictos; pre-
valencia de la inclusi6n por sobre la exclusión (que implica de-
jar de lado el criterio tradicional de la exclusividad en las fun-
ciones parentales); coexistencia de fisonomias de muy diversa
naturaleza; superposici6n de roles, y, en fin, la flexibilizacion de
las relaciones familiares144.
En el sentido referido, se ha conceptualizado a la familia
ensamblada como la estructura familiar originada en el matrirno-
nio o en una unión convivnecial de una pareja, en la cual uno o
ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes del casamien-
to anterior o de la unión de hecho previalqs.
132. C O N V ~ N CDEL I AHIJO EN LA FAMILIA ENSAMBLADA. -

Ella debe ser estimada, en principio, como un signo positivo, en
tanto favorece el nexo triangular constituido por el hijo, su pa-
dre biológico y el c6nyuge o pareja de éste. Desde luego que
se le pueden presentar al niño dificultades, en algunos casos in-
s a l v a b l e ~ derivadas
~~~, del pasaje de un sistema de familia unica
a la b i n ~ c l e a r l ~Sin
~ . embargo, responde al interés de los hijos
143 Ver MIZRAHI,Familia, m a t . r i m i o y di'uo.rcb, p. 260, $ 108.

1" GROSMAN - M m m z ALCORTA,V i m l o entre un cónguge los hijos del
otro en la familia mamblada, JA, 1995-111-814.
145 Ver GROSMAN - MESTERMAN,0rgankmi.h y estructuras de las farnilius
mambladas, "Derecho de Familia", no 2, p. 29.
146 Ver SCBA, 16/8/94, ED, 159-709, con nota de IMAZZINGHI, Un interesante
problema de tolzgnciu.
- BLAKESLEE,
147 Ver WALLEMTEIN P d r e s B h.ijos &qm4 del diuorcb, p. 332;
FRANcKE,LOS hijos frente al divorcio, p. 192, 198, 199 y 209; CARDENAS, La fa-
??'A&!?% 21 el s~~~ p. 209; COHANDE URRI~ARRI
j%ld&3!.U1, - URRIBARRI,
Considera-
que estos traten de asumir y superar esos conflictos antes que

padecer los perniciosos efectos de los vínculos duales (padre
o madre e hijo) de naturaleza excluyente. Es indiscutible
que la familia ampliada importa un enriquecimiento para el
niño; permite compensar carencias del núcleo primitivo; coad-
yuva a evitar un exceso de protección, y orienta al hijo en la
buena senda de la autonomial48. Como certeramente se dijo,
ninguna ley dispone que los niños deban vivir en un único me-
dio familiar149.
Cuando los hijos del anterior matrimonio o unión conviven
en el Ambito de la nueva pareja formada por el progenitor, no
podrh soslayarse la importancia que adquiere la relaci6n entre
aquéllos y el nuevo cónyuge o compañero de éste. Por lo co-
mún, la nueva persona que i n t e ~ e n een la vida cotidiana de los
hijos desempeña una labor activa en la fijación de reglas de dis-
ciplina hogareña, en la imposición de valores, y en todo lo que
hace a la socialización de los niños. De ahí, entonces, la pro-
funda gravitación que tiene la actuaci6n del padre afin en la for-
mación y educación del hijo150.
Se podrá comprobar que, en los casos en que el progenitor
no conviviente (de Ia uni6n anterior) se ha desentendido por
completo de los hijos, la cuestión -aunque lamentable- es de
resolución más sencilla para el derecho. Por ejemplo, la re-
gularización juridica de las relaciones -en lo atinente a la nueva
pareja- se podrá conseguir tras una adopción de integración.
Empero, el enfoque tendrá que ser diferente cuando el padre
biol6gico -que no tiene el cuidado principal de los niños- no ha
abdicado de sus deberes parentales. En estos supuestos las di-
ficultades serán mayores, en razón de que se operara una con-
cirmes sobre el divorcio la nueva familia del divorcia&, "Terapia Familiar",

no 15, p. 213.
148 F'RANGKE,LOSh$josfren& al divorcio, p. 300; GROSW - Mmm z ALCORTA,
Vtnculo entre un cónmge los hijos del otro en la farnaiu ensamBludu, JA,
1995-111-874.
149&cm, LOS h@osf m t e al divorcio, p. 300.
150Ver GROSMAN - ~ S T E R M A N Organkmidn
, y e s m t u m s de las familias
ensambhdm, "Derecho de Familia", no 2, p. 29; GROSMAN, Familiu e?z.sa'MBLada
o reconstituida, "Enciclopedia de derecho de familia", t. 11, p. 237; GROGMAN -
&&z ALCORTA, Vimulo entre un chauge y los hijos del otro m la familia
~nsambhda,JA, 1995-111-874; CONWRI- F E ~ Y R ALa, familia ensamblada, JA,
1993-IV-724.
currencia de funciones; las del citado progenitor genético, por

un lado, y las del padre afin, por el otro151.
Sobre la cuestión que estamos analizando, coincidimos en
general con los linearnientos elaborados por la doctrina antes de
~ . es-
la sanción del Código Civil y Comercial de la N a ~ i 6 n l ~De
tos, nos interesa destacar en especial los siguientes:
a ) El padre affi que también ha tomado a su cargo a 10s hi-
jos de su cónyuge o conviviente se constituye en un guardador
de hecho, en los terminos del art. So de la ley 13.944, que san-
ciona el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar;
sin perjuicio de que ahora aquel constituye una figura legal en
el Código Civil y Comercial. Esta circunstancia no libera al pa-
dre biológico no conviviente de los deberes y responsabilidades
que le incumben como tal.
b) El padre aMn que ejerce la guarda de hecho del hijo de
su c6nyuge o compañero estará habilitado para acreditar judi-
cialmente dicha situación; acudiendo al trámite que resulte mas
breve y atinado.
c) Cuando ejerce la guarda de hecho, el padre a f h ha de
tener la vía expedita para requerir que se le otorgue la guarda
judicial del hijo afh, si cuenta con la conformidad del padre
conviviente y se cita debidamente al otro progenitor.
d) La guarda que se le confiera al padre a f h tendrá un al-
cance limitado a la vida cotidiana y al ámbito doméstico, a los
fines de lograr un armonioso desenvolvimiento del grupo fami-
liar conviviente. Habrá que obtener una compatibilización de
roles con el padre biolbgico que no tiene el cuidado principal
de los hijos, ya que esa guarda no implicará abdicaci6n alguna a
las funciones de aquél. De plantearse discrepancias, si los pro-
tagonistas no logran una soluci6n extrajudicial, deberá aplicarse
la vía dispuesta por el ordenamiento para resolver los conflictos
que se planteen entre los progenitores en relaci6n a la educa-
ción de sus hijos.
G R O ~ WFarnilh
, ensambl& o ~ e c m t i i u i d u"Enciclopecim
, de dere-
cho de familia", t. 11, p. 237; GROSMAN - MARTÍNEz ALCORTA,Vinculo entre un cWw
ge 21 los hwos del otro en la familiu mumblada, JA, 1995-HI-874.
152 GROSMAN - M A R ~ Az ~ I R T AFamilias
, ensambladas, p. 39 y SS., y Vinculo
entre un c h w e y 10s hwos &l otro en la familia mamblada, JA, 1995-111-
874; G m w - MESTERMAN, @-ganiwciún y estructurm de lm familicls mam
b h d a , "Derecho de Familia", no 2, p. 29.
e ) Les estará vedado a los integrantes de la nueva pareja o

matrimonio efectuar discriminaciones en el trato a sus hijos, sean
éstos los provenientes de la anterior unidn o los propios de ellos.
f3 En los conflictos judiciales que se susciten con relación a
los hijos, el tribunal tiene las facultades de citar a los integran-
tes de la familia ensamblada (p.ej., al padre afin, al hijo biol6gi-
co de éste que conviva con el hijo afín), aunque no revistan la
calidad formal de "parte" en el juicio.
g) La guarda discernida al padre afin cesara en caso de rup-
tura de la unión. Igual efecto se producirá si lo peticionan los
interesados, o bien cuando se acredita en justicia que su mante-
nimiento no consulta los intereses del niño.
h) En el supuesto de desintegración de la familia ensambla-
da, existir&la posibilidad de requerir un régimen de comunica-
ción entre los componentes de ésta, se verifique o no un vínculo
legal de parentesco (ver 9 279).
i) En la hipótesis de un nuevo divorcio o separación de la
pareja, el progenitor conviviente continuara ejerciendo la guarda
del hijo, salvo circunstancias excepcionales que aconsejen -en
interés del niño- conferir la custodia al padre afín.
j ) Si acontece el fallecimiento del progenitor conviviente,
no se entenderá que existe una preferencia especifica a favor
del otro padre biol6gico que esta excluido del cuidado per-
sonal del hijo. El juez resolvera de conformidad a las circuns-
tancias del caso y de acuerdo con los criterios desarrollados por
la doctrina respecto de la asignación de la guarda.
k) En todos los casos, constituir& un requisito esencial la
participación activa del hijo en los procesos que lo comprome-
tan, sobre todo a partir de la vigencia de la ley 26.061 de los de-
rechos del niño y adolescente.
Somos de la opinión que las precedentes reglas son guias
hermeneuticas valiosas que resultan en principio aplicables; des-
de luego, según las particularidades que el caso presente y en
tanto no se opongan a las previsiones del Cddigo Civil y Co-
mercial que comentaremos en el 3 133. Ello debe ser asi en
atención a que tales directivas ernergen de la vertebración del
principio del interés superior del niño, plasmado en textos con
jerarquia constitucional y en normas sancionadas con posteriori-
dad (ley 26.061).
9 133. PROGENITORES E HIJOS A F I EN ~ EL C ~ D I GCWIL

O
Y COYER~IAL. - El Código Civil y Comercial tiene la gran virtud
de regular en el capitulo 7 del Titulo VII, dedicado a la respon-
sabilidad parental, lo que denomina "Deberes y derechos de los
progenitores e hijos afines". En los Fundamentos del Antepro-
yecto se manifiesta que sobre la base del principio de "democra-
tización de la familia", se regulan "ciertos aspectos que involu-
cran a la llamada familia ensamblada, es decir aquella estructura
familiar orighada en el matrimonio o en las convivencias de pa-
reja, en la cual uno o ambos tienen hijos, nacidos con anteriori-
dad a esta unión".
Tal cual lo venimos señalando, se eliminan vocablos como
"padrastro" o "madrastra", que tienen una fuerte carga negativa,
a punto tal que se verifica en la comunidad una resistencia
al empleo de esas palabras153. En el Cddigo Civil y Comercial,
pues, se las sustituye por la expresión "progenitores afines".
Acerca de este punto, en los ya referidos Fundamentos del Ante-
proyecto se agrega que "esta denominación sigue la más califica-
da doctrina nacional sobre el tema, que designa con este térmi-
no a los nuevos cónyuges o parejas de los progenitores; se recurre
a un vocablo ya existente en nuestro C6digo Civil, como es el
parentesco por afinidad, que establece lazos de parentesco deri-
vados del matrimonio y con los parientes consanguíneos del cón-
yuge, y se lo extiende a las uniones convivenciales".
Lo positivo de la regulación, y de la nueva terminología,
también se refleja en la necesidad de erradicar una mentalidad
prejuiciosa que observaba con malos ojos las nuevas uniones con-
traídas por los divorciados e, incluso, por las viudas. De ahí
que no sea casual que el texto anterior del art. 308 del Cód. Civil
derogado (según la ley 10.903) disponia que "la madre que
contrajere nuevas nupcias pierde el ejercicio de la patria po-
testad de los hijos de los matrimonios anteriores, pero enviu-
dando lo recupera". Por eso, es verdad que la organización de
la familia ensamblada se dirige a instituir un nuevo sentido
de la identidad familiar, en la que ningún miembro se sienta ex-
cluid~~~~.
153 Ver MEM, Familia, m a t r E m w y divorcio, p. 590.

154 Ver GROSMAN-~ R M A NO , r ~ a n ~ ya estructuras
c ~ de las familias
e?zsambladw,"Derecho de Familia", no 2, p. 29; ILwm,RespomaBiEzdad paren-
tal, "Derecho de Familia", no 57, p. 305.
Debe destacarse que los progenitores e hijos afines no ne-

cesariamente han de tener un parentesco por afinidad, tal como
lo establece el art. 536 del C6d. Civil y Comercial; o sea, "el que
existe entre la persona casada y los parientes d e su cdnyur
gen. Ello es asi porque la noci6n de progenitor afín se extiende
a las uniones de hecho; vale decir, a la persona que convive con
la que tiene el cuidado personal de sus hijos, sin que exista un
vínculo matrimonial155(ver art . 672).
Corresponde advertir tarnbien que la norma del art. 672 del
C6d. Civil y Comercial no hace referencia a la "unión conviven-
cial" sino s61o al "conviviente". Esto significa que no se exige
el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 509 y,
en particular, en el art. 510 del C6d. Civil y Comercial; en el
cual -entre otros recaudos- se requiere una convivencia duran-
te un período no inferior a los dos años. Así las cosas, en lo
atinente a los derechos y deberes de los progenitores afines, se
incluye al cdnyuge del progenitor o al conviviente de este, cual-
quiera sea el tiempo de la unión. No obstante, lo que sí com-
porta un requisito esencial es que exista en el caso una con86
vencia; de manera que quedan excluidos aquellos sujetos que
sin convivir tienen con aquel progenitor una relación afectiva,
aunque se trate de un vinculo muy estrecho156.
A tenor del art. 673 del citado Código, se impone como de-
beres del cónyuge o conviviente del progenitor que tiene a su
cargo el cuidado personal del niño, de cooperar en la crianza y
educación de éste, realizar los actos cotidianos relativos a su
formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante si-
tuaciones de urgencia.
a) EJERCICIO
CONJUNTO Y DELEGAGION DE M RESPONSABILIDAD PA-
RENTAL. Las atribuciones del progenitor afin se extienden más
todavía en los supuestos de muerte, ausencia, incapacidad o ca-
pacidad restringida del progenitor no conviviente que no ejerce
la responsabilidad parental; ya que en esos casos -de mediar
acuerdo sobre la cuestión- podrá asumir la mentada responsa-
166 Ver UGARTE, Apuntes pelirninures sobre Ea respomsaBilW pumatul

m el PTOgecto, "Revista de Derecho de Famlia y de las Personas", no 6,jul. 2012,
p. 227.
Ver H E ~ R Aen, LORENZETTI (dir.), Cddigo Civil y Comercid de ka Nu-
cidn, t. W, p. 462 y 463.
bilidad juntamente con la persona que esta a cargo de los hijos,

aunque quedara sujeto a la homologación judicial. En todos
los casos, de mediar conflictos, ha de prevalecer la opinidn del
progenitor (arts. 673 y 675).
En cuanto a la regla de la prioridad que acabarnos de men-
cionar -esto es, que en caso de discrepancias prevalece la opi-
nión del padre biol6gico- se ha sostenido que debe ser atenua-
d a cuando, en la realidad familiar, lejos de cumplir el progenitor
afíí un rol complementario, de cooperación y mera ayuda al otro,
tiene -por el contrario- un rol principal en la atenci6n del hijo,
desempeñando entonces una intensa y consolidada paternidad
socioafectiva.
Coincidimos que en tales situaciones sería ajustado a dere-
cho admitir la legitimación del progenitor afín para cuestionar
judicialmente lo decidido por el padre genético. Por lo tanto,
dados estos casos, entendemos que el juez no deberá atenerse
a la literalidad de la regla -que hace prevalecer la opini6n de
aquel padre- y decidir la cuestidn conforme a lo que más con-
venga al interés del niño157.
Asimismo, al art. 675 del C6d. Civil y Comercial se le han
imputado algunas omisiones. Por de pronto, la norma mencio-
na solo los casos de "muerte, ausencia o incapacidad del proge-
nitor"; y nada dice de los supuestos de privación de la responsa-
bilidad parental del art. 700 del mismo Código, concretamente
cuando dicha privaci6n acontece por condena penal por atentar
con la persona o bienes del hijo (inc. a ) ; abandono del hijo (inc.
b ) ; y poner en peligro su seguridad, salud fisica o psiquica del
hijo (inc. c; ver 3 179 y siguientes). Por otro lado, tampoco
fueron contemplados todos las hipótesis en que corresponde la
suspensión de la responsabilidad parental (art. 702; ver 5 189
y siguientes). Por supuesto, el hecho del silencio de la ley no
ha de impedir al juez prestar la homologación pertinente a los
acuerdos de ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
con el progenitor afin si, por ejemplo, se tratare de un padre
biológico condenado penalmente por su accionar contra su des-
cendiente (y privado de la responsabilidad parental) o fuere la
situación de una condena a éste a reclusión o prisión por más
de tres años (y suspendido de la responsabilidad parental). Sin
157 Ver ALESI,Derechos deberes de los padres e hgos afines, U , Suple-

mento especial Cbdigo Civil y Comercial de la Nacidn, mayo 2015, p. 197.
duda, es el interés del hijo el que ha de prevalecer y, en función

de ello, el judicante tiene que decidirlbB.
El art. 675 del Cód. Civil y Comercial, en su parr. 3 O , dispo-
ne que el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre
el progenitor a cargo del cuidado personal de los hijos y el con-
viviente se extinguirá con "la ruptura del matrimonio o de la
unión convivencial. También se extingue con la recuperación
de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejerci-
cio de la responsabilidad parental". Pero he aquí que otra causa
que habilita la posibilidad de estos acuerdos de ejercicio conjun-
to son los supuestos de "ausencia" de este mismo padre (citado
art. 675, párr. lo);ausencia que pueda cesar si dicho progenitor
reaparece. Entonces, aunque la ley no lo diga, es m8s que evi-
dente que aquel ejercicio de la responsabilidad parental se ha
de extinguir si acontece la apuntada reapari~i6nl~~.
El art. 674 del C6d. Civil y Comercial se ocupa de una si-
tuación particular, y es el caso de que el progenitor conviviente
no pudiere cumplir con los deberes que implica el ejercicio de
la responsabilidad parental "por razones de viaje, enfermedad
o incapacidad transitoria" y, a su vez, el otro padre no estu-
viere en condiciones de asumir esa labor. Planteada esa pro-
blemhtica, el progenitor que est6 a cargo de los hijos puede de-
legar el ejercicio de la responsabilidad parental en el progenitor
afín. Este trámite requerir& de la homologaci6n judicial, salvo
que el otro padre biológico exprese fehacientemente su confor-
midad. Estamos aqui ante un supuesto especial donde la dele-
gación del ejercicio de la responsabilidad parental puede recaer
en un no pariente y, aderngs, darse el caso en que quede obvia-
da la homologacidn judicial si media el acuerdo del padre biold-
gico (ver 6 122).
b) DEBERALIMENTAR10 DEL PROGENITOR AF~N. El art. 676 del
Código en comentario, haciendo efectiva la regla de la solida-
ridad que deviene insoslayable en las relaciones familiares, es-
tablece un deber alimentario en cabeza del progenitor afín; aun-
que, como es lógico, tendrá un carácter subsidiario. RepArese
'58 -
Ver IGNACIO,en RNERA MEDINA(dirs.), Cddigo Civil 21 Comsrciad de la
Na&n, t. 11, p. 586.
15g Ver IQMAMO, - MEDINA(dirs.), Cddigo Civil y Comercial de la
en RIVERA
N-, t. 11, p. 587.
que si bien la norma determina que ese deber cesa en principio

en los casos de disolución del vínculo o ruptura de la conviven-
cia de la pareja, se establece una importante excepcidn cuando
"el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al
niño o adolescente s, el cónpuge o conviviente asumid d u -
rante la vida en comtin el sustento del hi3o del otro". En
tales hipótesis "puedefijiarse una cuota us.istencia1 a s u car-
go con carácter transitorio, cuga duracidn debe definir el
juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado,
las necesidades del alimentado y el tiempo d e la conviven-
cia". Consideramos que es muy atinado el precepto, cuyo al-
cance -según c6mo se presente cada caso concreto- quedar6
sujeto a la prudencia del magistrado interviniente sin perjuicio
de lo que se dirh.
Ya señalamos que los alimentos que deberá el progenitor
afín serán de carácter subsidiario. Al respecto, se ha interpreta-
do que recién podrá ser reclamado su cumplimiento cuando los
progenitores biológicos no puedan cumplir con esta prestación y
tampoco se hallen en condiciones de afrontarlos los ascendien-
tes o hermanos bilaterales o unilateralesl60. No creemos que
sea estrictamente asi. Los alimentos que podría llegar a deber
el progenitor afín están contemplados dentro del título de la
"Responsabilidad parental", por lo que no habría una razón de
peso, ni de justicia, para entender que es prioritaria la obliga-
ci6n alimentaria entre parientes, como seria un hermano; aun-
que m i s dudoso lo es respecto de los abuelos del niño. De
todas maneras, habrá que analizar cada supuesto especifico y
desentrañar cudes son las posibilidades de cada uno para ha-
cer frente a este compromiso de solidaridad. Adviértase que
el principal interés a proteger es el del niño, y en función de
esa prerrogativa habrá que decidir; y de ahf emerge lo que dire-
mos en el párrafo siguiente.
En efecto, la referida subsidiariedad de los progenitores afi-
nes se ha de interpretar de un modo flexible, ya que está en
juego -nada menos- el interés superior del niño. En conse-
cuencia, no sera indispensable la promoci6n de diversos juicios
en BUERES
Ver AZPIRI, (dir.), C6dzgo Civil y Comerczal de la Nacidn,
t. 1, p. 446. En contra, CAZZANI- S ~ C H ELa
Z ,fzgum del progmibr afzn y su
obligacidn alimtu?+.u,"Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 5,
jun.2015, p. 6 y 7.
(iniciar el segundo, recién cuando fracasa el primero) ni tarnpo-

co una prueba contundente para demostrar que los obligados
preferentes carecen de la posibilidad de afrontar los alimentos.
Así, pues, en un mismo trámite judicial, podría demandarse a
los personajes afectados en el caso; por ejemplo al progenitor
biol6gico y al progenitor afin; demostrando el pretensor prima
facie que resulta inútil e innecesario insistir en la prosecución
del juicio contra el primero nombrado, dado que, de lo contra-
rio, se incumiria en demoras que perjudicarian al niño involucra-
do161'. Asimismo, no obstante la labor probatoria que incumbirá
al reclamante, reparese que el art. 710 del C6d. Civil y Comer-
cial establece el principio de la carga d i n h i c a de la prueba; de
forma tal que el demandado no podría ampararse en una cómo-
da negativa; por lo que no sera suficiente que se limite a postu-
lar, verbigracia, que no se acreditó fehacientemente la falta de
recursos del padre genético.
Con relación al quantum de los alimentos, hay acuerdo en-
tre los autores que no son iguales los que rigen durante la con-
vivencia del progenitor afíí que cuando cesa la unión. En el
primer caso, estaríamos ante alimentos regulares; más allá de su
carácter subsidiario. Por lo tanto, habrá que ponderar diversas
situaciones. Entre ellas, tendrá que valorarse las condiciones
de fortuna del progenitor afín, para lo que cabe tener en cuenta
el nivel de vida del niño o adolescente. Obviamente, taxnbien
se deberá estimar cuáles son las necesidades del alimentado,
pues no es lo mismo tener cuatro años que haber alcanzado los
dieciséis; e inclusive, aiín con la misma edad, la situaci6n de
uno y otro podrian ser muy diferentes. Finalmente, tendra que
considerarse el tiempo de la convivencia; en la intehgencia que el
análisis del juez no debería ser igual si la unión matrimonial o
de la pareja fue relativamente reducida, que en los supuestos en
que se extendió por períodos mucho más largos (diez, quince
años o más)162.
En el segundo caso, cuando la convivencia ya finalizó, la
cuestión es bien diferente. Como ya lo expusimos, el art. 576
del C6d. Civil y Comercial contempla esa posibilidad -la fijación
'8'. Ver ALESI)Dewclws deberes de los padres B hqos afines,U ,

Suple-
mento especial Código Civil y Comercial de la Nación, mayo 2015, p. 197.
Ver H E ~ R Aen, LORENZETTI(dir.), Cddigo Civil Comercid de ka Nu-
cíkh, t. W, p. 476.
de los alimentos posconvivencia- en hipótesis especiales que

la norma indica. Es que la ley en este supuesto hace referencia
a una "cuota asistencial"; con lo cual la pensidn alimentaria ten-
dría que ser más reducida; digamos para atender las necesida-
des basicas del niño; esto es, a su subsistencia, sin que exista el
compromiso de solventar al nivel de vida que se ostentabalM.
Por último, respecto a los límites temporales del deber ali-
mentario del progenitor afin cuando ces6 la convivencia, corres-
ponden dos precisiones. Una, que llegarfa a su fin cuando el
beneficiario alcance los dieciocho años. Sobre el punto, obsér-
vese que el art. 676 del C6d. Civil y Comercial prescribe la po-
sibilidad de fijar una cuota asistencial (con la ruptura de la
unión) en los casos en que se provocara un grave daño "al niño
o adolescente"; estado que cesa al cumplirse aquella edad (art.
25 del citado Código). La otra cuestiOn, y dejando de lado el
tema de que e1 hijo afíí adquiera la mayoria, es que -como ya lo
vimos- la mencionada norma determina las pautas a tener en
cuenta por el juez; a saber, las condiciones de fortuna del obli-
gado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la conviven-
cia. Sobre este último extremo, no coincidimos con lo dicho
respecto a que el tiempo de duración de los alimentos "no debe-
rá superar el tiempo de la con~ivencia"~~. Eso no es lo que
dice la ley, pues lo único que la norma establece es que el judi-
cante evaluará -entre otros parámetros- durante qué lapso se
extendió la vida en comdn; ya que no es lo mismo una unión de
dos años que de quince. Pero este dato no obsta a que, conside-
rando el tribunal una serie de circunstancias, determine el deber
de abonar los alimentos por un tiempo superior a la de la efecti-
va convivencia.
Ver IGNACIO, en RIVERA- MEDINA(&S.), CddzgO Civil g C o W l de la

Nacidn, t. 11, p. 590; AZPIRI, en BUERES (dir.), Cód.igo Civil y Comercial de
la Naci612, t. 1, p. 446; HERRERA, en ~ R E N Z E T T I (dir.), CddQ0 Civil 21 CO??'WW&
ds la Nanbn,t. IV,p. 476.
Ver C m - S ~ G H ELa
Z,* m del progmitar Wn y su obl@ac&
alimntaria, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 5 , jun. 2015,
p. 8.
FIGURAS LEGALES DERIVADAS
DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.
A) UBICACI~N,
TERMINOLOG~A
Y ORIGEN DE LAS CUESTIONES
8 134. ELIMINACI~N
DE LA PALABRA "TENENCIA". LA CUES-
T I ~ NDE LA GUARDA. SIGNIFICADOS. - El Código Civil y Comer-
cial, en el art. 640, inc. b , nos indica que "el cuidado personal
del hijo por los progenitores)' es una figura legal derivada de
la responsabilidad parental. Comencemos por decir que resulta
muy acertada la decisión de tratar todas las cuestiones relati-
vas a los padres separados y sus hijos en el Titulo VI1 dedicado
a la "Responsabilidad parental'". A esta altura de la evoluci6n
de nuestras costumbres, aparece como ajeno a la realidad social
-y agregaríamos discriminatorio- incluir estos temas como efec-
tos del divorcio (asf lo hacia el C6digo Civil), como si no existie-
ran las uniones convivenciales. Es que el tema de los vincu-
los entre padres e hijos n a d a tiene que v e r con que exista
o no entre los progenitores una relación matrimonial.
Tras un repaso en este punto sobre las normas del Código
Civil y Comercial, se advertirá enseguida que su texto elimina el
vocablo "tenencia" y lo reemplaza por las palabras "cuidado
personal" (ver art. 648). En tal sentido, es bueno señalar de
entrada esta sustitución -una por otra- para que se tenga claro
1 Ver B~uuscro,La residencia altemzada de los hZjos de pudres sepum

dos, JA, 2014-III-23.
que todas las referencias de la nueva ley al cuidado personal

equivalen -diriamos con exactitud- a lo que habitualmente co-
nocemos por la expresión "tenencia". Toda eventual duda que
se pudiere originar se despeja si nos vaIemos de los propios
Fundamentos del Anteproyecto, según los cuales: "en caso de
ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial), el cui-
dado personal (término que reemplaza el de 'tenencia', criticado
mayoritariamente por la doctrina) puede ser compartido (regla)
o unilateral (excepción) ".
Debe advertirse que, en el Ambito del derogado Código Civil,
no sólo se empleaba la palabra "tenencia" (ver arts. 236; 264,
inc. So; 27 1, y 1114) sino que, también, se alude al término 'bmr-
da" (ver arts. 236; 264, inc. 2'; 271 y 1114). Dicho C6digo se
valia, también, de otras expresiones para aludir a la misma si-
tuacidn, como ser "amparo o cuidado" (art. 264 bis); "cuidado"
(arts. 207 y 265); "recogido" (art. 307, inc. So); "habiten"(por
la habitacion junto al progenitor, art. 1114) y, en fin, "quedar a
cargo" (o sea, el niño que está a "cargo" de un padre, art. 206).
A pesar de la identificación entre "tenencia" y "guarda"
que realizaba el derogado Código Civil (y que también hacemos
nosotros), cierta doctrina marca una distinción entre los senti-
dos de una y otra palabra. Se dice, asl, que la guarda es la cir-
cunstancia de tener los progenitores a los hijos consigo; vale decir,
la convivencia de aquéllos con éstos y, en esencia, se daría cuan-
do los padres viven de consuno. En cambio, la tenencia entra-
ria a jugar en los supuestos en que acontece el quiebre de la pa-
reja parental; concretamente, se daría cuando -tras la ruptura de
la convivencia- dicha "tenencia"se atribuye a uno de los proge-
nitores para que cohabite con sus hijos. De todas maneras,
para que se advierta hasta qué punto esos dos vocablos hace re-
ferencia a lo mismo, los autores coinciden en que no existe la
guarda sin tenencia, como tampoco la tenencia sin la guarda2.
Entendemos indiscutible la impropiedad de la expresión
"tenencia", en tanto parece referirse mAs a las cosas que a las
personas3 y, por ende, es m8s propia de los derechos reales.
Ver LLOVERAS, Tewmia & m w s , "Enciclopediade derecho de famiiia",

t. 111, p. 719; PITRAU,La guarda de menores, "Derecho de Familian, no 4,p. 50.
BELLUSCIO, - S ~ W I C Partir
Derecho de famzlza, t. 2, p. 367; OPPENHEIM KI,
o compimir la tenencia, "Derecho de Familia", no 5, p. 73; GOGGI - MORTARA,La
ni%x ante el divoww destrmctivon,LLActuulMud,20/7/95;FAMZOLATO, en BUERES
(m)- HIGHMN( c o o ~ . ) ,C6d@0 Civil,t. 1, p. 950, no 2.
Repárese que el significado de esta palabra es por demás elo-
cuente: "ocupación y posesión actual y corporal de algom4. Es
que los niños, lo dijo ya la Corte federal, son sujetos y nunca
objetos de derechos de terceros5; a lo que cabe agregar los de-
rechos que se les reconocen en la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, en otros tratados internacionales (todos con je-
rarquía constitucional) y en la ley de protección integral de los
derechos del niño 26.061. Es decir, si coincidimos en que el
hijo (que no ha alcanzado la mayoría de edad), aunque más pe-
queño, es un igual al adulto en dignidad y derecho, mal pode-
mos hacer alusión a su "tenencia" en la medida en que constitu-
ye un semejante y no un minusválido que hay que rehabilitar.
En el derecho comparado, al menos en las legislaciones m8s
modernas, se emplean otros términos como "custodia" (también
criticable); "residencia"; "alojamiento"; o "convivencia" de los
hijos con alguno o ambos padres. En cambio, nuestro C6digo
Civil y Comercial -como ya vimos- hace referencia al "cuidado
personal". No nos desagrada esta denominacidn; ello dicho
sin perjuicio de coincidir con BELLUSCIO en que se podría haber
empleado palabras más claras; y que la confusión podría aumen-
tar si nos atenemos al texto literal del art. 648. Es verdad que
esta norma es oscura6, ya que el cuidado personal, en el sentido
que lo emplea el Código, necesariamente tiene que compren-
der la convivencia del progenitor con su hijo pues, de lo con-
trario, ya no reemplazaría a la expresión "tenencia", como lo
dice expresamente los Fundamentos del Anteproyecto.
Para decirlo de otra manera, en un sentido estrictamente li-
teral, el cuidado personal de un padre a un hijo (o sea, ocupar-
se de su vida cotidiana, como dice el art. 648) podría existir
sin que aquél resida, se aloje o conviva con éste. Sin embargo,
insistimos, en el contexto del C6digo Civil y Comercial, no es
ese el significado que hay que atribuir a esas palabras. Cuida-
do personal, en síntesis, es vivir, alojarse y residir con el hijo; y
con este alcance lo hemos de interpretar en la presente obra.
Ver, también, QUINTANA, La tenencia & los h j o s desde el gnfoqw de la

justicia tempdutica, LLActudiüad, 22/12/09.
5 CSJN, 29/10/87, "S. de L., M. C.", ED, 128-541;id., 4/12/95, "H.,C. S., y
otro", JA, 1996-111-436.
6 Ver BELLUSCIO, La resid& al&rr2uc!u ck los hijos ck padres s e p a n
dos", JA, 2014-111-24 y el interesante examen que realiza de las legislaciones ex-
tranjeras.
Por supuesto que el termino "guarda"tarnbien merece nues-

tro reparo. Es cierto que, en su significado, puede incluso ha-
cer alusidn a las personas; pero no es menos veraz que tiene
una fuerte connotación de guardar cosas; y por eso es muy opor-
tuna la reflexión relativa a que "parece haber llegado el momen-
to de poner en tela de juicio el (término) de guarda"7. En este
sentido, criticamos que se vuelva a emplear esta expresión en e1
art. 657 del C6d. Civil y Comercial (ver 8 170), En cuanto a
"custodia", en fin, tampoco nos convence. El niño no es un
"preso", ni un objeto que hay que "guardar".
5 135. ORIGENDE LAS CUESTIONES QUE MOTIVXN NUESTRO
ANALISIS. -Por lo regular, los problemas de cuidado personal de
los hijos, con el consecuente régimen de comunicaci6n a favor
del otro progenitor (salvo los casos particulares de cuidado com-
partido alternado, ver Q 1391, se originan cuando los padres,
con quienes aquellos conviven, rompen la unión que tenían has-
ta entonces y, en consecuencia, se ven en la práctica imposibi-
litados de ejercer al mismo tiempo -esto es, simultáneammte-
el cuidado, atención y educación de sus descendientes.
Sobre el asunto, reparemos que la Convención sobre los De-
rechos del Nifio establece en su art. 9.1 que se velará para que
el niño "no sea separado de sus padres contra la voluntad de es-
tos"; y el art. 9.3 impone el deber de respetar el derecho del
niño a "mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres". A su turno, la ley del niño 26.061 dispone en
su art. 7" que "la familia es responsable en forma prioritaria
de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno
y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la
madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e igua-
les en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educaci6n integral
de los hijos". El art. 11 de la misma ley, a su vez, les confiere
a los hijos el derecho "a la preservación de sus relaciones fami-
liares"; a "crecer y desarrollarse en su familia de origen", y a
"mantener en forma regular y permanente el vinculo personal y
directo con sus padres, aún cuando éstos estuvieran separados
o divorciados". Por otro lado, el mismo C6d. Civil y Comercial
impone a ambos progenitores los deberes de cuidar al hijo, con-
vivir con él, prestarle alimentos y educarlo (art. 646, inc. a).
, residencia alterna& de 10s hijos de padres sepayu-

7 Ver B ~ m c r o La
dos, JA, 2014-111-4.
Desde luego que la situación factica no ha de ser la misma a la
que sucedía mientras se mantenía la convivencia de los progeni-
tores. Con la ruptura de la unión, inevitablemente acontecer8
un desmembramiento del cuidado personal de los hijos, que
generará una suerte de modalizacidn de los deberes que pesan
sobre los padres*. En efecto, ante ese nuevo cuadro dos son
las situaciones posibles. Una, es el esquema que indicamos al
comienzo de este punto y que ha sido tradicional en nuestro
país; esto es, cuando se generan dos figuras que son propias del
estado de separación de los padres: el cuidado personal a cargo
de uno, y el régimen de comunicacidn a favor del otro. Quien
ejerza el mentado cuidado sera el progenitor o cuidador con-
tinuo,que es el que convivirá en lo habitual con su hijo y per-
manecerá con éste -en una misma residencia- el tiempo prin-
cipal. El otro padre, en cambio, constituir& el progenitor o
cuidador discontinuo;o sea el que estará con el hijo en el de-
nominado tiempo secundariog; debido a que, precisamente, no
convivirá con 61 durante el tiempo principal.
El sistema que se acaba de mencionar, donde se verifica un
cuidador principal o continuo y otro secundario o discontinuo,
es el que suelen propiciar los jueces y se aplica en la gran ma-
yoría de los casos en la Argentina (salvo la existencia de con-
flictos severos en los vínculos materno o paterno-filiales) y en
donde, como mlnimo, al progenitor que se le confiere un régi-
men de comunicación comparte con el hijo común no menos del
treinta por ciento del tiempo total. Pues bien, este mecanismo
de contacto es el que -precisamente- ha receptado como princi-
pio el nuevo Código en los arts. 651 y 656 bajo la denominación
de "cuidado personal compartido indistinto". Con lo expuesto
queremos decir que el "cuidado personal unilateral" (art. 653,
Cod. Civil y Comercial) se lo podría considerar ya de aplicación
excepcional aun con la vigencia del Código Civil anterior (remiti-
mos a los 5 137 y 138).
Empero, otra puede ser la situación, y se presentará cuan-
do los padres convengan -o se decida judicialmente conferir a
ellos- un cuidado alternativo o compartido alternado de los hi-
jos; en donde desaparece de la escena la figura del progenitor
discontinuo que sdlo contaba con un régimen de comunicación.
D~Ez-RCAZO - GULL~N, S . i s W de &recita civil, vol. IV, p. 159; ZANNONI,De-

recho de fckmzllia, t. 2, p. 792, 8 1366; BELLUSCIO,
LMecho defamiliu, t. 2, p. 366.
9 DOLTO, Cuando los padres se separun, p. 146.
Sobre este punto, adviértase que también en esos casos se origi-

nará un desmembramiento del cuidado personal, dado que de
todos modos no se verificará una atención simultánea de los
progenitores sobre los niños.
El cuidado compartido alternado (ver 5 162 y SS.), que re-
gula el Código Civil y Comercial en el art. 650 (conocido común-
mente bajo la denominación de "tenencia compartida") es de
aplicacidn lenta en las familias de nuestro país pero cada vez
m8s creciente en los últimos años. Es un sistema donde los dos
progenitores serán cuidadores personales del niño de manera
pl..incipal, pues el hijo estar6 tiempos equivalentes con uno y
otro. En estas situaciones, el "regimen de comunicación", si bien
existirá (a pesar de lo que pudiere surgir del art. 652), presen-
tara ribetes particulares; puesto que tendria que estar regulado
no en relaci6n a un solo progenitor sino respecto de ambos. Es
que interesar6 a uno y otro padre tener claro cuales serán los
períodos concretos que el niño permanecerá con cada progeni-
tor; y el contenido de ese acuerdo (o lo que disponga en su de-
fecto una resoluci6n judicial) será en verdad también el estable-
cimiento de un r & z m de comunicución (remitimos al § 198).
Sin embargo, el tema del cuidado personal de los hijos no
necesariamente serán institutos que jugar& en los supuestos de
separación de los padres. Bien podría presentarse una situación
excepcional que determine una decisión judicial que ordene des-
plazar dicho cuidado simultáneo que estaba en cabeza de los pro-
genitores; evento harto particular que suele adoptarse a los fines
de preservar la salud psicofísica del niño (ver art. 657). Como
lo dijimos en el 3 134, cuando aparece un tercero, la ley ya hace
referencia a las palabras "guarda" y ~ u a r d a d o r "lo
; cual, rei-
teramos, resulta objetable; sobre todo porque la situaci6n es la
misma (aunque sea provisoria), a tal punto que el propio art.
657 prescribe que "el guardador tiene el cuidado personal del
niño" (ver 5 170 y siguientes).
B) CONCEPTO
DEL CUIDADO PERSONAL,
CLASIFICACIONES Y SU EELACIÓN CON EL EJERCICIO
DE LA BESPONSABILIDAD PARENTAL
0 136. CARACTERIZACI~N
DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABI-
LIDAD PARENTAL Y EL CUIDADO PERSONAL. RELACI~N
DE G ~ N E R OA
ESPECIE. - Para que no se produzcan interpretaciones ambiguas
y distorsiones innecesarias, vale la pena reiterar lo referido en
el 5 134, en el sentido de que el cuidado personal del hijo, en la
economía del Código Civil y Comercial, significa -ni más ni me-
nos- que el o los progenitores tienen al hijo consigo; lo que
importa decir que entraña la convrivmciu de uno (o unos) y otro.
Es que la inmediatez física entre padres e hijos, resulta necesG
ria para que se pueda aicanzar la finalidad perseguida por esa
f ~ u r juridicalO.
a Por lo demás, el mismo Código apunta a la re-
sidencia del niño con los padres, pues el art. 650 dice que el
cuidado personal es indistinto cuando "el hijo reside de ma-
nera principal en el domicilio de uno de los progenitores".
La mentada caracterización, precisamente, es la que permi-
te d i s t i q u i r (como se especifica en los Fundamentos del Ante-
proyecto) el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado
personal. El primero, como lo dijimos en el 5 89, es el eonjun-
to de facultades y responsabilidades que se tienen respecto de
la persona y bienes de los hijos (art. 638), y la funci6n es sus-
ceptible de ejercerse aunque no se conviva propiamente con el
hijo; más allá de que no sería la situación ideal. El segundo, en
cambio, y según lo preceptúa el art. 648, son "los deberes y fa-
cultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo". Ya dijimos (ver 5 134) que no es del todo claro este
precepto; pero no debe quedar dubitación que la convzvencia
hace a la sustancia del cuidado personal.
El cuidado personal del hijo, conforme lo indica el art. 640,
inc. b, del Cód. Civil y Comercial es -como ya lo anticipamos-
una derivación de la responsabilidad parental; y este dato es irn-
portante para determinar el tipo de relación que hay entre uno
y otra. En este aspecto, podríamos decir que aquél es un ejer-
cicio de la responsabilidad parental acotado a la vida cotidia-
na del hijo; lo que vendría a significar que constituye una suerte
de ejercicio de la responsabilidad parental restringido. Desde
esta perspectiva, entonces, es posible que un progenitor ejerza
la responsabilidad parent al compartida (no exclusiva) sin tener
el cuidado personal del hijo (ya que aquélla no es derivación de
éste), pero sería dificil entender que a un padre se le asigne
10 Ver LLOVERAS, ?%mmiu de menoms, "Enciclopedia de derecho de fami-

lia", t. IiI, p. 719; CARRANZA La guurda c m imtt%ucidncivil cm sopor-
CASARES,
te constitucional", LL,2003-F-106.
sólo a el aquel ejercicio (unilateralmente) y que no desempene

de modo exclusivo el cuidado personal del hijo.
Por aplicaci6n entonces del razonamiento precedente, no sera
muy concebible estar a cargo del cuidado personal del hijo (en
alguna de sus variantes) sin que se le atribuya, a la par, el ejer-
cicio de la responsabilidad parental con algún alcance. En defi-
nitiva, todo lo referido se debe a que, como antes lo precisamos,
el cuidado personal en si implica en los hechos un ejercicio de
la responsabilidad parental, aunque limitado "a la vida cotidi&
na del hzjo". RepArese que el art. 650 del C6d. Civil y Comer-
cial se encarga de aclarar que aunque se atribuya preponderan-
te el cuidado personal a uno de los progenitores (el llamado
cuidado personal compartido con la modalidad indistinta), de
todas maneras ambos padres "comparten las decisiones y se
distdmgen d e modo equitativo las labores atinentes a s u
cuidado";por lo que -insistimos- mal se podrá tener el cuidado
personal, aunque s610 sea en un tiempo secundario, sin ejercer
a la vez -en alguna medida- la responsabilidad parental. A la
inversa, como ya lo dijimos, no es lo mismo; ya que es posible
que se confiera dicha responsabfidad a un padre (de modo com-
partido, que es la regla general) sin tener el cuidado personal
del hijo (aunque ser&una situaci6n excepcional).
No se nos escapa que el art. 657 del C6d. Civil y Comercial
(supuesto en el que se confiere la guarda del niño a un tercero
-ver 9 170 y SS.-) seria un caso en que el guardador "tiene el
cuidado personal del n i ñ o " sin ejercer la responsabilidad pa-
rental. Sin embargo, esta aserci6n legal es más te6rica que real.
No vemos manera de que un tercero podrft "cuidar" al niño sin
siquiera tener, como mínimo, un ejercicio restringido de la res-
ponsabilidad parental; ello dicho en el sentido de que cumplirá
de algún modo una labor de protección, desarrollo y forma-
ción del niño. De ahi que se podría concluir que entre el ejer-
cicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal hay
una relación de genero a especie, respectivamente; y por eso
este último es deriwaciórz de la primera (art. 640, inc. b ) .
8 137. CLASIFICACI~N DEL CUIDADO PERSONAL. SU R E L A C I ~ N

CON LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. - A tenor de lo expuesto, y
en particular teniendo en cuenta lo que se dirá m8s adelante, se
podría realizar -a la luz de los textos del Cddigo Civil y Comer-
cial- la siguiente clasificación del cuidado personal.
a) PRINCIPIO GENERAL. CUIDADO PERSONAL PRINCIPAL Y CUrDADO
PERSONAL SECUNDARIO. El juez establecer6 (u homologar6), en prin-
cipio, un régimen de cuidado personal en el que, por un lado,
existir5 un progenitor que será el cuidador continuo, ya que el
hijo permanecerá con éste el tiempo principal, de manera que
ejercerá entonces el cuidado personal principal del hijo. Por
el otro, tendrA lugar la fgura de un progenitor cuidador dis-
continuo, pues el hijo se hallará junto a él solo en el denomina-
do tiempo secundario; de forma tal que asumir6 el cuidado
personal secundario del nifio. Esta regla general a aplicar se
denomina en el C6digo Civil y Comercial "cuidado personal
compartido con la modalidad indistinta" (arts. 651 y 656).
b) E X C E P C IAOLA
~ REGLA GENERAL. Pueden enunciarse las
siguientes.
1 ) Que se establezca el cuidado personal unipersonal o
unilateral a cargo de uno de los progenitores. Puede ser por
decisión judicial o acuerdo de las padres, pero siempre deberá
respetarse el interbs superior del niño (arts. 648 y 651 in fhe).
2) Que se regule la tradicionalmente conocida como 44guar-
d a compartida del hijo". En el Código se la denomina "cuida-
do personal compartido con la modalidad altemuda" (art.
650). En este sistema el hijo pasa períodos de tiempo con cada
uno de los progenitores, "según la organización posibili-
dades d e la familia". Sin embargo, en cuanto a los tiempos
de permanencia con uno u otro, el mecanismo deberá tener
cierto equilibrio, pues si claramente el niño se halla el mayor
tiempo con un padre, el rdgimen no será "alternado" sino "in-
distinto".
3) Ahora bien, cabe hacer una distinción entre ambas ex-
cepciones, pues el alcance entre las arriba precisadas es muy
marcado. En efecto, mientras la primera -el cuidado personal
unipersonal o unilateral- ser6 propiamente excepcional y, por
lo tanto, de aplicaci6n muy restringida, la segunda -el cuidado
personal compartido alternado- tendrá que ser establecida por
los jueces en numerosas situaciones en las que se entienda que
responde al mejor interés del hijo. Es que el criterio subya-
cente es lograr un mayor involucramiento de ambos progeni-
tores en la formación y educación del niño; y por eso en el
5 135 dijimos que este regimen es de aplicación creciente en
nuestro país.
C) RELACIONESENTRE EL CUIDADO PERSONAL Y LA RESPONSABILIDAD

PARENTAL. En ellas rigen ciertos principios generales y su ex-
cepcibn.
1) Principios generales. La regla general a aplicar es que
el ejercicio conjunto o compartido de la responsabilidad paren-
tal coincida con un sistema de cuidado personal compartido; se
trate de la modalidad indistinta o alternada. Es asi porque pri-
ma facie se entiende más ventajoso para el hijo, como acabamos
de indicarlo, que ambas figuras parentales estén presentes con
la intensidad adecuada en el desarrollo del niño. También será
un principio general que, al tener un padre el ejercicio exclusivo
de la responsabilidad parental (situación, obviamente, de aplica-
ci6n muy restringida) se encuentre a su cargo -de manera igual-
mente exclusiva- el cuidado personal del hijo. Y ello por resul-
tar incompatible tener el cuidado personal del hijo (aunque sea
secundariamente) y no ejercer la responsabilidad parental.
2) Excepción a los pmncipios generales. La excepción
puede darse en supuestos particulares en que un progenitor, a
pesar de ejercer de modo compartido la responsabilidad paren-
tal, no se halle en condiciones de asumir el cuidado personal del
hijo, ni siquiera en un tiempo secundario (cuidado personal com-
partido indistinto). Para admitir esta alternativa, deben tratar-
se de casos realmente excepcionales y justificados. En cambio,
no será posible tener el cuidado personal en alguna de sus espe-
cies y, al mismo tiempo, no ejercer la responsabilidad parental.
Al respecto, cabe reiterar que el hecho de que un progenitor
tome a su cargo, aunque sea por un tiempo menor, el cuidado
personal del niño, implica atribuirle -en algún grado- un cierto
ejercicio de la responsabilidad parental (ver 136).
9 138. CLASESDE CUIDADO PERSONAL DEL HIJO. - Durante

la convivencia de la pareja no se discute que el cuidado perso-
nal de los hijos es ejercido por ambos y de manera simultúnea.
Distinta es la situación si los progenitores no e s t h juntos, ya
que el art. 649 del C6d. Civil y Comercial dice que "el cuidado
personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o
por ambos"; aunque ya vimos que la regla general es que arn-
bos padres tomen a su cargo, aunque con distintas intensidades,
el cuidado personal del hijo común (art. 651). Ahora bien, el
art. 652 especifica que "mel supuesto de cuidado atribuido
FIGURAS LEGALES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL 373
a u n o de los progenitores, el otro tiene el derecho 21 el deber
de Juida comunicación con el hijo". Este precepto -ya lo
señalamos- está previendo una situación excepcional, en la que
uno de los padres tiene escasa vinculación y s61o contactos es-
porAdicos con su hijo. Es que, si la relación fuera mayor, se ve-
rificar&-respecto de ese padre- un "cuidado personal" del niño
en los tiempos que permanezca con éste; y, por ende, la figura
no será ya la de cuidado personal unilateral sino la de comparti-
da indistinta.
Es bueno desde ya anticipar lo que diremos en los 141 y
198. El C6digo Civil y Comercial, con las previsiones de los
arts. 652 y 653, parecería indicar que el regimen de comunica-
ción sólo tiene aplicación en los casos de cuidado personal uni-
lateral y que, únicamente en estos supuestos, rigen las pautas
del art. 653 para asignar e1 cuidado del hijo a uno u otro proge-
nitor. No es asi. El régimen de comunicación ha de regir tam-
bidn en plenitud en los supuestos de cuidado personal comparti-
do indistinto; y, precisamente, se fijará a favor de aquel padre a
quien se atribuya el cuidado secundario o discontinuo del hijo.
A su vez, tampoco responde a la realidad de los tribunales
que las pautas del citado art. 653 son aplicables con exclusivi-
dad para las hipótesis de cuidado personal unilateral. Muy por
el contrario, en la mayor cantidad de los supuestos los jueces
tendrán que echar mano a esas directivas cuando ambos padres
pretendan que se les adjudique para sí el cuidado principal o
continuo del niño. Más todavia, esas ponderaciones tendrán
igualmente que ser consideradas por los judicantes aun cuando
este en juego la fijación de un régimen de cuidado compartido
alternado; ya que mal el juez lo podrá establecer sin evaluar lo
que indica esa norma; a saber, tratar de dilucidar qué padre
facilita el contacto del hijo con el otro progenitor; y tener en
cuenta la edad del niño, su opinión; y el principio de estabilidad
o continuidad.
Ahora bien, como antes lo precisamos, si el cuidado perso-
nal recae en ambos progenitores -que es la regla general- tal
cuidado no se ejercerá simultáneamente, sino de modo zndivz-
dual por cada padre durante el tiempo que el hijo se encuentre
consigo. Por eso, no obstante que en estos casos el cuidado
personal es "compartido", no sera obviamente simultáneo sino
alternativo de temporalidad. E s que "compartir" comporta re-
partir, dividir o distribuir (en el caso, el cuidado del hijo) por lo
que no necesariamente tiene que ser al mismo tiempo; lo que no

obsta a que tal vez hubiera sido más claro no hacer mención a
esa palabra y hablar derechamente de cuidado alternadoll;
el que podría ser principal (por estar la residencia del niño el
mayor tiempo con un progenitor) y secundario, porque su con-
vivencia con el otro padre es por un tiempo menor.
En definitiva, la regla a seguir, en la gran mayoría de los ca-
sos de separacidn de la pareja, será la del cuidado personal ejer-
cido por ambos padres, de la forma que se acaba de explicitar; y
el cuidado personal unilateral va estar sdlo orientado a aplicarse
en supuestos excepcionales; concretamente, en las hipótesis en
que la comunicación con uno de los padres sea harto escasa, o
sea cuando el hijo no tenga en la práctica ninguna pemnerzr
cia con ese progenitor, sino meros contactos esporádicos.
No obstante, aan en el supuesto de marras, de todos modos
dicho padre tendrá "el derecho y el deber de colaboracidn. con
el conviviente" (art. 653 in fine, C6d. Civil y Comercial). Da-
das esas situaciones muy particulares, lo más probable es que e1
mencionado progenitor ni siquiera tenga el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental. Con esta afirmación, lo que pretende-
mos destacar es que, en lo habitual, el ejercicio unilateral de la
responsabilidad parental ha de coincidir con el ejercicio unilate-
ral del cuidado personal. Obsérvese que no parecería muy ade-
cuado -aunque resulte posible, como ya vimos- que un padre
que tiene un vínculo mínimo con su hijo (sin ninguna perrnanen-
cia con el) ejerza la responsabilidad parental compartida; dado
que no se entendería de qué modo podrá llevar a cabo su labor
desconectado de su hijo. Empero, sería todavía más inacepta-
ble, y hasta contradictorio, que en los papeles se indicara que
ese progenitor tenga a su cargo alguna suerte de "cuidado per-
sonal", dado que tampoco se puede tolerar que se ostente el ti-
tulo sin ejercer la función.
$ 139. MODALIDADES DEL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO. -

El art. 650 del C6d. Civil y Comercial se refiere a las bimodu16
dades del cuidado personal compartido", y dispone que "el
cuidado personal compartido puede ser alternado o i ~ d i s -
tinto. E n el cuidado alternado, el hijo pasa periodos de
La reskbmiu ultemzlkda de los hijos a% padres

l1 As1 lo postula BELLUSGIO,
separados, JA, 20 14-111-25.
tiempo c m cada uno de los progenitores, segun la organiza-

c i ó n Z/ posibilidades de la familia. E n el indistinto, el hi3o
reside de manera princzpal en el domicilio de uno d e los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se dis-
thbugelz de modo equitatzvo las labores atinentes a su c u i
dado personal".
El cuidado personal compartido alternado es el equivalente
a lo que hoy se conoce tradicionalmente en nuestro medio como
"tenencia compartida" (remitimos al 5 162 y SS.) y, como lo re-
ferimos, es más propiamente un cuidado alternado o alternati-
vo de temporalidad, como se ha dicho en la doctrina españo-
lalz. Ha sido motivo de interpretaciones divergentes la deter-
minación de cuando, en la realidad, se esta ante esta figura; o
sea, el "cuidado personal compartido alternado", como la de-
nomina el citado art. 650 del Cód. Civil y Comercial. Según al-
gunos pronunciamientos, el hecho de que los fines de semana
un niño permanezca con un padre y durante la semana con el
otro, importaría establecer un sistema de "guarda" compartida13.
Más aún, implícitamente parece haberse considerado así por la
sola circunstancia de que un día a la semana el hijo pernocte
con uno de sus progenitores14. En otras leyes, como la fran-
cesa, tampoco se impone que la residencia con cada uno de
los padres tengan la misma duración, por 10 que el alojamiento
del hijo puede dividirse de manera desigual entre ellos (ver art.
373-2-9, Code).
En cambio, para otros fallos, la circunstancia de pernoctar
el niño un dl'a con un progenitor15; o, incluso, todos los shba-
dos y domingos; o una de las dos semanas de las vacaciones de
invierno; y cuarenta y cinco días de las de verano, no constituye
para dicho padre compartir el cuidado personal del hijo, sino la re-
gulación a su favor de un "amplio y flexible régimen de visita"16.
Cabria preguntarse entonces si en los convenios que cele-
bran los progenitores -y que después homologa el juez- habria
que atenerse a la terminología empleada o, por el contrario, a la
l2 Ver LUNA SE^, en L A m BERDUO, El nueuO r&+men de h f a W , p. 263.

'3 CNCiv, Sala 1, 19112196, LL, 1997-C-558.
l4 CNCiv, Sala G, 2714189, ED, 133-535, y "Derecho de Familia", no2, p. 118.
15 CNCiv, Sala E, 3/5/84, ED, 110-635.
16 CNCiv, Sala DI 31/8/82, LL, 1983-C-256.
realidad de la situación. Es que no pocas veces, tras las expre-

siones "régimen de visitas" o "amplio régimen de comunicación",
se encubre un verdadero sistema de cuidado personal alternado;
como también es frecuente que, no obstante el empleo de estos
últimos vocablos, la cuesti6n mAs bien se encuadra en un régi-
men amplio de comunicaci6n a favor de uno de los padres.
Por nuestra parte, estamos convencidos de que, habiendo
niños involucrados, lo verdaderamente atendible no son las pala-
bras sino los hechos. Y el "cuidado personal compartido alter-
nado" se comprueba -cualquiera sea la designación- si hay al-
ternancia en el alojamiento material del niño, tomando a su cargo
el progenitor no s61o la atenci6n y cuidado del hijo en los días
de descanso (p.ej., los fines de semana), sino también ocupán-
dose de las actividades y necesidades diarias de 6steI7. Repáre-
se que en el derecho francés, al que arriba hicimos alusidn, si
bien el art. 373-2-9 del Code no exige la paridad, la doctrina en-
tiende que la residencia igualitaria es la regla y la desigual una
excepci6n que debe ser fundadals. Tal criterio es el que corres-
ponde aplicar aquí.
No cabe duda de que los casos típicos de esta clase de cui-
dado se presentan cuando los padres se atribuyen la custodia
personal del hijo, por ejemplo, dividiendo por mitades cada se-
mana, o si se asigna el total de esta (o un mes completo), alter-
nativamente, a cada uno. Más allá de estas hipótesis bastante
claras, nos introducimos en zonas fronterizas que en los distin-
tos supuestos deber& el juez resolver. Por lo pronto, el men-
cionado art. 650 del C6d. Civil y Comercial no requiere, para
configurar el cuidado personal compartido alternado, que el
hijo pase períodos iguales con cada progenitor; pues lo tiempos
(en que el niño estará con uno u otro) sera "según la orga-
rzizacidn y posibilidades de la familia",como reza la disgosi-
ción. Sin embargo, alguna equivalencia se exige pues, si cla-
ramente el hijo se halla el tiempo principal con un progenitor y,
consecuentemente, un "tiempo secundario" con el otro, la figura
no seria ya la indicada sino que ingresariamos en otra, que es la
que el Código denomina "cuidado personal compartido indis-
tinto".
17 AA, Régimen de uWm, "Derecho de Familia", no 2, p. 119.

La residemiu alternudu de los hQos de pu-
l8 Ver el análisis de BELLUSCIO,
d r e ~sepumdos, JA, 2014-III-6.
El tema de si se estaba o no ante un cuidado compartido al-
ternado tenia mucha importancia en el régimen del anterior C6-
digo Civil ya que, en caso negativo, la responsabilidad parental
era ejercida s61o por el progenitor que se consideraba que te-
nía la "guarda del niño" (art. 264, inc. 2", del precedente Cód.
Civil). En cambio, la cuestión pierde envergadura en el Co-
digo Civil y Comercial porque el principio, atín en caso de sepa-
ración de los padres, es el de ejercicio conjunto de la referida
responsabilidad parental (art. 641, inc. b.
No parece muy feliz la expresión cuidado personal compar-
tido "indistinto" que emplea el nuevo Código Civil Y Comercial.
Dejando de lado la ambivalencia que genera lo de "compartido"
(al que se hizo alusión en e1 5 138), acá sí es harto confusa y
equivoca la palabra "indistinto", habida cuenta que lo indistinto
alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado
"compartido indistznto" precisamente se realiza una distinción,
y ella es que con un padre transcurre el hijo la mayor cantidad
de tiempo, a la par de que es reducido el periodo que pasa con
el otro. Por eso, una denominación más acorde del instituto
hubiera sido, como antes lo señalarnos (ver el 1381, cuidado
personal alternado principal g secundario o cuidado perso-
n a l alternado continuo g discontinuo. Inclusive, si se qui-
siera emplear la palabra "compartido", bien se podía haber titu-
lado a esta figura cuidado personal compartido alternado, con el
aditamento -segirn correspondiere- de principal y secundario o
de continuo o discontinuo.
El tema del tiempo es definitorio para la pertinente califi-
caci6n del llamado cuidado personal indistinto (y por eso lo erró-
neo de la denominación), como lo es tarnbien para cualquier
otra modalidad de cuidado. Así, ¿qué es lo que define clara-
mente el cuidado personal unilateral? Pues no otra cosa que el
tiempo que el niño está con un determinado progenitor que,
por ser unilateral, es prácticamente total. En este sentido, no
debe tomarse en su literalidad lo que dice la segunda parte del
art. 650 del C6d. Civil y ComerciaI, cuando señala que en el
cuidado indistinto "ambos (los padres) comparten las decisiones
y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado". En efecto, que se "comparten las decisiones" es 16gi-
co, porque ambos progenitores, por principio, ejercen en con-
junto la responsabilidad parental. En cuanto que se "distribu-
yen de modo equitativo las labores", es una afirmaci6n que no
se compadece con la realidad de lo que sucede en las familias

en estos casos.
Nos explicamos, si la mayor cantidad del tiempo -digamos
cinco días a las semana de los siete- el niño estCl con un deter-
minado padre, es m8s que obvio que será este ascendiente, por
una cuestión lógica y fhctica, el que tendra el magor peso en lo
relativo a los trabajos que demande el cuidado del hijo común.
Es que no se advierte de qué manera un progenitor, que solo
tiene al hijo dos dias por semana, podrá equiparar en especie al
otro padre en las labores que se realizan en beneficio del niño.
Y de ahí que, por ejemplo en materia alimentaria, el padre que
se halla menos tiempo con el hijo, será el que tendrá mayor
carga alirnentaria, ya que el otro progenitor -en atención al ex-
tenso periodo de tiempo que esta con el hijo- afrontará un su-
perlativo mayor cúmulo de tareas cotidianas que, de acuerdo a
la ley, "tendrk un valor econ6mico y constituyen un aporte a su
manutención" (art. 660, C6d. Civil y Comercial) '9.
En suma, si "el hijo reside de manera principal e n el
domicilio de uno de los progenitores" (como dice el art. 650),
éste ejercer6 el cuidado personal compartido principal o conti-
nuo; mientras que el otro padre tendrh respecto del hijo comiín
un cuidado personal compartido secundario o discontinuo. Por
supuesto, un requisito necesario sera que ambos progenitores
(al menos cuando el niño se encuentra consigo) tengan a su
cargo "las labores atinentes a s u cuidado" (tal corno expresa
el articulo citado) pues, de lo contrario, el cuidado personal
será unilateral. Este último régimen, como ya lo explicamos en
el 137, ha de ser excepcional y aplicable s61o en los casos
en que, a pesar de existir un régimen de comunicación paterno
o materno-filial, el hijo en los hechos no permanece con ese
progenitor sino que está junto a él en momentos reducidos.
Debe destacarse que el principio general en materia de cui-
dado personal es lo que el art. 650 del Código llama "indistin-
l9 No se entiende como alguna autora discrimina entre "lugarny "tiempo",

lo que no resulta 16gicamente posible. Es que ambos van por la misma senda,
dado que, si un niño e s a claramente el ochenta por ciento de su vida en un lugar,
es aquí donde naturalmente pasa el mayor tiempo. Es imposible estar en un lu-
gar y, a la vez, que no transcurra el tiempo [ver, en relaci6n a esta pretendida dis-
tinci6n entre "lugar" y "tiempo", H E ~ R Aen, LORENZE~TI (dir.), Cddigo Procesal
Civzl y Conaercial de la Nacidn, t. IV, p. 3771.
to" y que nosotros preferirnos denominar régimen de cuidado

personal principal o continuo, en relación a uno de los progeni-
tores; y secundario o discontinuo, con respecto al otro. Dicha
directiva está estatuida en el art. 651 del citado ordenamiento,
cuando señala que el juez "como primera alternativa" otor-
gara "el cuidado compartido del hijo con Ea modalidad in-
distinta"; lo que se repite en el art. 656 en tanto precisa que
el magistrado ha de "prioryizar" la modalidad compartida indis-
tinta.
Digamos10 con toda claridad, el regimen de "cuidado per-
sonal compartido indistinto" del Código Civil y Comercial es,
en definitiva, el que se venia disponiendo en nuestro medio en
gran parte de los casos con la vigencia del Código Civil anterior.
Y no es otro que aquel en que a uno de los padres se le confiere
el cuidado personal (o la "tenencia" o "guarda") de los hijos, y
al otro un amplio regimen de comunicación que incluye el per-
nocte en casa de éste fin de semana por medio y uno o dos
dias durante el curso de los dias hábiles. La diferencia -que no
es poca- se verificara en que, en el esquema del Código Civil y
Comercial, el ejercicio de la responsabilidad parental estara en
cabeza de los dos progenitores (como regla general), lo que no
sucedía en el régimen del Código Civil derogado cuando la pare-
ja no se rnantenia unida.
Con lo expuesto, lo que queremos resaltar es que, aún den-
tro de la organizacidn legal del Cddigo Civil y Comercial, muy
probablemente se seguirán suscitando discusiones (de no existir
consenso) acerca de cual va ser el progenitor a quien el juez
le va a otorgar la posibilidad de que el hijo "resida de manera
principal" con él; a pesar de que -como regla- el ejercicio de la
responsabilidad parental la ejercerh ambos progenitores (art.
641, inc. b ) . Esto significa que la conocida "guarda comparti-
da" -designada en el C6digo actual como "cuidado personal
compartido alternado"- no ha de ser un sistema genera1 que
regirá como principio (aunque aplicable en muchas situaciones),
sino que constituir6 $610 una de las posibilidades especificas a la
que las partes podrán acudir o que el juez puede decidir en los
casos concretos que llegan a sus manos.
En concordancia con lo que se acaba de manifestar, reitera-
mos entonces que las ponderaciones previstas en el art. 653 del
Código Civil y Comercial -establecidas t e d ~ c a m e n t es61o para
los casos en que hay que determinar el progenitor que ejercerá
unilateralmente el cuidado personal del hijo- en verdad se apli-

carán también en la práctica a los supuestos en que no exista
acuerdo entre los padres sobre cuál de ellos tendrh a su cargo
el cuidado compartido principal o continuo del hijo; esto es, para
emplear las palabras de la ley, la discusión versar6 acerca de
cuál será el progenitor a quien se lo autorizar6 a residir "de ma-
nera principal" junto al niño (ver art. 650).
3 140. FACULTADES
PARENTALES, LA A UTOCOMPOSICI~NY LA
N ~ M DEL
A ART~CULO 651 DEL C ~ D I G OREMISIONES.
. - El art. 651
del Cód. Civil y Comercial dice textualmente que "a pedido de
uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar,
como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo
con la modalidad indistinta, excepto que n o sea posible o
resulte perjudicial para el h2jo".
El precepto merece un par de aclaraciones. La primera es
que, obviamente, el pedido de los progenitores de ningún modo
ser& vinculante para el juez. &te libremente deber6 decidir
-teniendo a la vista el material existencia1 de la causa- cuál es
el sistema que mejor convenga al niño, cuyo interés superior
tiene que preservar por encima de todas las cosas. De ahi que,
aunque sin duda debe privilegiarse la autocomposición (ver 8 68
y 130), tengamos presente que en esta materia están en juego
los derechos de los niños, que son indisponibles. Es por ello
que entendemos equivocada la tesis que postula cierta doctrina
cuando afirma que la función judicial en este terreno es "suple-
toria"; en el sentido de que el tribunal decidirá sólo en caso de
conflictoz0. Al tratarse de intereses de otros (los hijos) y no
de los propios progenitores, estimamos que el rol del juez
Ver VIDALTAQUINI, M u t r i m i o civil, comentario al art. 206, p. 431, 9 3;

Im~oDE QUIDIELLO, LOSj m e s ante la lzecesiclad de satqiiacer el mejor interés de
los menores, "Derecho de Famiiia", no 5, p. 133. En igual sentido, ver FANEOLATO,
en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), COdigo Civil, t. 1, p. 1061,no 3, para quien la
delegación a los padres para que decidan a cual de ellos se atribuir& la guarda
comprende -en el caso del art. 236 del C6digo- también a los hijos menores de
cinco años. Con similares lineamientos, CCivCom San Isidro, Sala 1, 31110í96,
UbA,1997-758. Ver, también, CSJN, 13/5/88, "E. de V. D., M. del C. cN. D.,J. L.",
JA, 1998-N-529; CNCiv, Sala A, 3019187, JA, 1988-111-138; id., id., 411 1195, ED,
170-278; id., Sala D, 191 12/88, AT, 1989-2-441; id., Sala F, 11/4/88, ED, 129-216;
id., Sala L, 6/9/94, ED, 161-652; CCivCom San Isidro, Sala 1, 30/5/96,U B A ,
2001-445; id., id., 19/5/00, LLBA, 2001-448.
tiene que ser activo; esto es, evaluar si lo convenido por los pa-
dres satisface las necesidades de los niños afectados y resguar-
da debidamente su equilibrio emocional y afectivo.
Sobre el punto, vale la pena insistir en que la supletoriedad
únicamente apunta a sostener que la educacion de los hijos se
encuentra primordialmente a cargo de los padres, de manera
que a los drganos estatales s61o le toca intervenir cuando se
perciba una falencia en esa función. Pero de esta premisa, que
es correcta, de ningún modo podemos deducir que a la justicia
sólo le cabe intervenir a falta de acuerdo de los padres; pues -si
fuera asi- el Estado dejaría de ser el garante de que, efectiva-
mente, los derechos y garantias de los niños sean debidamente
respetados.
En el sentido referido, como lo estudiamos en el 5 92 al
que remitimos, lo que decidan los progenitores respecto de los
hijos está fuera del principio de la autonomia de la voluntad.
Tal lo que resolvieron las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en Rosario, en 2003, al concluir que "las de-
cisiones de los padres respecto de los hijos menores en
tanto importa la gestión de intereses de otros y carecen de
poder vinculante ante la judicatura, no se inscriben en el Ambi-
to de la autonomia de la voluntad". Acerca de estos temas,
cabe también que hagamos remisión a lo que analizamos en los
5 63, 64, 51 y 76.
La segunda aclaracidn que cabe formular, es que el juez no
s610 no conferirá el cuidado compartido indistinto cuando " n o
sea posible o resulte perjudicial para el hijo", como literal-
mente dice el art. 651. Es que el magistrado tiene el deber de
determinar para el niño el regimen que resulte más convenien-
te para él; vale decir, sin que necesariamente sea "perjudicial" lo
que se establece como principio general. En otros tbrminos, y
este dato debe resaltarse por la función que han de cumplir los
jueces, no es indispensable llegar a la "imposibilidad" o a lo
"perjudicial" para descartar la preferencia de la norma; pues
siempre el norte que guiar6 al juzgador será el criterio de con-
veniencia para el niño. Este aserto importa decir que la flexi-
bilidad es la que se impondrh en la labor judicial, por lo que se
cometerá un error si -en aras de ajustarse al texto exacto de la
norma- se toma una decisión que no es del todo beneficioso
para los hijos involucrados.
C) CRITERIOS PARA ATRIBUIR

EL CUIDADO PEESONAL DEL HIJO
141. ALCANCE DE LOS CRITERIOS PARA M ASIGNACI6N DEL

CU~DADOPERSONAL. LASPAUTAS DEL C ~ D I GCML
O Y COMERCIAL. -
El art. 653 del Cód. Civil y Comercial establece las ponderacio-
nes que deberá realizar el juez "en el supuesto excepcional en
el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal".
Ante esa directiva, en primer lugar, corresponde reiterar aquí lo
expuesto en el 139, en el sentido de que tales criterios -a pe-
sar del terminante texto de la ley- no sólo se han de aplicar
para el llamado "cuidado personal unilateral" (como dice el en-
cabezamiento de la referida norma), sino tambign que se sxtsn-
derún a los supuestos en que el juez decida en el caso que
corresponde atribuir el llamado "cuidado personal compartido
indistinto". En estas últimas situaciones, entonces, claro está
que las ponderaciones del art. 653 no entrarán a funcionar para
resolver qué padre se hará cargo del cuidado unipersonal, sino
para determinar a cual de ellos se le ha de atribuir el cuidado
personal del hijo "de manera principal", tal como lo dice el
art. 650.
Más aún. Pensamos que las mentadas ponderaciones del
art. 653 también han de servir como elementos valiosos de con-
vicción para el juez a los fines de decidir u homologar un régi-
men de cuidado personal compartido alternado (equivalente a
la conocida "guarda compartida"); o sea, en las hipótesis en el
que hijo pasará "periodos de tiempo con cada u n o d e los pro-
genitores, según la organización y posibitidades de la farnz-
kia" (art. 650). Es que esas pautas serán imposibles de ignorar
para analizar la conducta que ha tenido cada progenitor.
El citado art. 653 del C6d. Civil y Comercial, en cuatro in-
c i s o ~ nos
, indica las ponderaciones que deberá contemplar el
judicante. Ellas son: a) "lap.I.iol.idad del progenitor que fa&
lita el derecho a marzterzer trato regular con. el otro"; b ) "la
edad del hzjo"; c ) "la opinión del hzjo"; y d ) "el mantenz-
miento de la situación existente y respeto del centro d e vida
del hijo".
Corresponde advertir, de entrada, que los mencionados cri-
terios -y también otros elaborados por la doctrina y la praxis ju-
dicial- no siempre han de converger en un caso dado; por lo
que habrá muchos supuestos en que una pauta ceder6 para dar
preferencia a otra. Por ejemplo, el estándar del "centro de vida"
podrá dejarse de lado ante la propia opinión del niño, si se esti-
ma que es genuina y cuenta con "edad 21 grado de madurez
suficiente" (art. 26, C6d. Civil y Comercial), o cuando se pre-
sentan situaciones graves que aconsejan quebrar dicho principio
para hacer prevalecer el interés superior del niño. Asimismo, y
a la inversa, puede suceder que el protagonisrno del principio de
estabilidad o continuidad (plasmado en e1 del art. 653 inc. d),
conlleve a no obrar conforme a los deseos u opinión del hijo,
o conduzca en algunos casos a soslayar el principio de unidad
filial (otro de los estándares aplicables, aunque no figura en el
texto de la norma); principio del que también nos vamos a ocu-
par (ver 3 154 y 155).
3 142. PLW DE PARENTALIDAD. INEXISTENCIA DE ACUERDO.

Cabe destacar que, en lo que hace a la asignación del cuidado
personal del niño, el C6digo Civil y Comercial -en primer ter-
mino- favorece la autocomposición (ver $ 68 y 130). Efecti-
vamente, el art. 655 dispone que los progenitores pueden pre-
sentar un plan de parentalidad, el cual contenga -entre otros
ítems- el "lugar s/ tiempo en que el hijo permanece con cada
progenitorJ' (inc. a). Asimismo, el citado artículo establece que
el plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los
progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y
del hijo en sus diferentes etapas; y que los progenitores "deben
procurar la partic$pación del h$jo en el plan de parentali-
dad s/ e n su m o d ~ i c a c i 6 n " .
Si bien el art. 655 hace referencia a lo que debe contener el
plan de parentalidad, tal circunstancia no impedir6 a los padres
presentar a la justicia acuerdos parciales o provisorios, respec-
to al cuidado personal del hijo común, dejando a la resoluci6n
judicial todas aquellas cuestiones que no han podido ser con-
venidas; ello dicho sin perjuicio de la facultad del juez de
convocarlos a una audiencia para tratar de que pongan fin a sus
diferencias. La noma citada no señala lo que debe hacer el
magistrado cuando se le presente un plan de parentalidad; aun-
que es evidente que aquél no podrá limitarse a la homologación
automática de los acuerdos porque siempre estar6 en juego el
mejor interés de los niños.
Recordemos que los derechos de los hijos menores están res-

guardados por el orden público y que, por lo tanto, son irrenun-
ciable~(art. 2" in fh, ley 26.061); como tanbien que el art.
7'09 del citado Código especifica que el impulso procesal de es-
tos trámites está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas
oficiosamente a los fines de hacer preservar el interés superior
del niño (remitimos a 5 3 y siguientes). Por lo tanto, la fun-
ci6n de garante que tiene la judicatura para que se preserven
tales derechos hace que su labor lejos estará de considerarse
pasiva, exista o no acuerdo de los padres; lo que significa decir
que el rol activo de la justicia ha de tener lugar en todos los
casos. Por otro lado, el recto cumplimiento de los deberes que
pesan sobre los magistrados impone que éstos -antes de proce-
der a la homologación- tomen contacto directo o indirecto con
los hijos (ver 24); y no s61o para recabar su opinidn sino,
además, para verificar si ellos han tenido la debida participa-
ci6n en el plan acordado que se somete a su aprobación (art.
655 in fine -ver $ 11 y siguientes-).
A falta de plan de parentalidad, o si éste no es homologado
porque resulta inconveniente para los hijos, el juez deber8 deci-
dir a qué padre se le va a acordar el tiempo principal en dicho
cuidado (el compartido indistinto); o si éste ha de ser alterna-
do; o, en fin, si excepcionalmente se lo asignar8 a un solo pro-
genitor. El art. 656 del Cód. Civil y Comercial reitera lo que se
indica en el art. 651, o sea que el judicante "debe p ~ o r i z a rla
modalidad compartida indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte m& beneficioso el cuidado unipersonal o
alternado".
Se podrá observar que, sin perjuicio de las ponderaciones
específicas que se encomiendan al juez conforme al art. 653, el
mencionado art. 656 del Código establece una directiva general.
gsta es que "cualquier decisión en materia de cuidado per-
sonal del hijo debe basarse en conductas concretas del pro-
genitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adoles-
cente n o siendo admisible d.iscriminaciones fundadas en el
sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias poli-
ticas o ideológicas o cualquier otra condición".
La directiva legal que se acaba de mencionar merece alguna
aclaración. Lo que se veda en la norma son los prejuicios y las
discriminaciones arbitrarias en abstracto, mas el dispositivo no
le impedirá al juez realizar evaluaciones concretas del caso; esto
es, analizar una condici6n determinada del progenitor que resul-
te más o menos beneficiosa para el niño. Verbigracia, si esta-
mos ante un bebé, que es amamantado por su madre, es obvio
que -en la adjudicación del cuidado personal- habrá que tener
necesariamente en cuenta esta circunstancia; pues es evidente
que el padre varón no puede reemplazar en las mismas condi-
ciones, por razones naturales, esa funci6n materna; funci6n -la
de amamantar- que es propia de la mujer. Lo referido es s61o
a titulo de ejemplo; con lo que queremos decir que ha de ser
atinada s/ bienvenida cualquier otra valoración del juez aun-
que se sustente en la condicidn que revista uno u otro progeni-
tor; y ello en tanto tenga basamento en otorgar la debida pree-
minencia, en la causa especifica, al interés superior del niño
(ver 5 3 y siguientes).
9 143. APLICACI~N
DE LOS CRITERIOS PARA LA D E C I S I ~ N DE
LAS MEDIDAS PROVISIONALES. . criterios a aplicar
R E M I S I ~-NLOS
a los fines de determinar como se ha de distribuir (o a quien se
ha de otorgar) el cuidado personal del hijo, no sólo se han de
tener en cuenta por el juez en la oportunidad de dictar senten-
cia definitiva, sino tambien cuando se resuelvan medidas provi-
sionales. Al respecto, e1 art. 721, inc. d, del Cód. Civil y Co-
mercial, hace referencia a los casos en que el judicante puede
tomar tales medidas una vez "deducida la acción de nulidad
o de divorcio, o antes en caso de urgencia",situaciones en
las cuales tendra la facultad de disponer el "cuidado d e los hi-
jos conforme con lo establecido en el Titulo VI1 d e este Li-
bro"; vale decir, los mismos criterios que se considerarán para el
dictado de la resolución de fondo; y que enseguida se analiza-
rán. Si bien el precepto alude a la nulidad o al divorcio, idénti-
cos lineamientos se deberán seguir aunque no medie matrimo-
nio entre los progenitores.
La cuestidn a la que nos estamos refiriendo es, ni mas ni
menos, el agudo tema de las "medidas cautelares" que el juez
puede decidir a petici6n de las partes y aun de oficio (arts. 706
y 709). Sin perjuicio de remitimos a los lineamientos expues-
tos en los 3 53 y 73, nos permitimos destacar aquí algunas
conclusiones. Ellas son que esas medidas provisionales que
disponga el magistrado no exigirftn de contracautela; tampoco
deberán ser resueltas por la justicia sin la audición de la otra
parte (salvo casos especiales muy urgentes); no se aplicará el

régimen de la caducidad que dispone la ley rituaI; la apelación
suspenderá la ejecución de esas resoluciones en los supuestos
en que la orden judicial provoque un cambio sustancial en la
vida del niño; y? en fin, tendrán que ser evaluadas por el juez
con extrema prudencia, pues una medida provisional en materia
de cuidado personal de los hijos ha de condicionar severamente
su futuro y ejercerá una influencia notoria para el momento en
que corresponda dictar sentencia definitiva.
5 144. ORDENDE TRATAMIENTODE LOS CRITERIOSA APIXGALZ.

ANALISISRIGUROSO Y PRUDENCIA. - Con respecto a los criterios
reinantes que el juez ha de considerar para asignar el cuidado
personal del hijo (o determinar qué progenitor estara con 61 el
tiempo principal), hemos de analizar primero las pautas mencio-
nadas por el art. 653 del C6d. Civil y Comercial, aunque -por ra-
zones expositivas- se hará en un orden diverso al que figura en
el precepto. Finalizada esta labor, acudiremos a estudiar otros
estándares doctrinales y jurisprudenciaies que, sin embargo, no
han merecido una atención particular en el citado Código.
Únicamente agregaremos ahora que el juez no s61o debe
obrar en la decisión de estas causas con extrema cautela, sino
también aplicar un criterio riguroso; tras un análisis pormenori-
zado caso por caso. Es que son impredecibles las consecuen-
cias que se pueden generar ante una decisi6n desacertada.
Asimismo, todos sus esfuerzos tienen que estar encaminados al
mantenimiento (o restauración, según corresponda) de la p a
reja parental, la que muy probablemente resultó afectada con
el quiebre de la unión afectiva entre los progenitores21.
5 145. EDADDEL HIJO. - ES un verdadero acierto que el

art. 653, inc. b, del Cód. Civil y Comercial, contemple a la "edad
del hijo" como elemento a ponderar por el juez, ya que -desde
luego- no es lo mismo un lactante de dos meses de vida que un
adolescente de trece años. Es conocido que el art. 206, párr.
ZO, del C6d. Civil anterior, disponía que, separados los esposos
por sentencia firme, "los hijos menores de cinco años quede
ran a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
La tenencia de los hiijos E/ Ea cmunZcacZdn de los meno-

21 Ver ElZAott~~o,
res con ambos padres, EL),14110114, p. 1.
interés del menor"; indicación que sólo regía para los matrirno-
nios heterosexuales.
Es interesante narrar la evolución que ha tenido el deroga-
do art. 206 del Cdd. Civil. El texto originario (art. 213) dispo-
nía que "los hijos menores de cznco años quedarún siempre
a cargo de la mujer". La ley 2393 de matrimonio civil, en su
art. 76, ordenó que "los hijos menores de cinco años quedarán a
cargo de la madre"; es decir que eliminó la palabra "siempre".
La ley 17.711 introdujo una tercera modificacidn; prescribió que
"salvo causas graves, los hijos menores de cinco años quedarán
a cargo de la madre" (art. 76); esto es, incorporó la excepción
de las causas graves como situaciones en las cuales no primaría
la preferencia materna. La ley 23.515 estatuy6 que la causa de
gravedad no podrCt ser cualquiera, pues la excepcionalidad al
principio jugará s61o cuando se afecte "el interés del menor".
La ley 26.618, en fin, limitó la preferencia materna a los matri-
monios heterosexuales.
Como se advertirá, esa preferencia materna ha sido suprirni-
da del Código Civil y Comercial. En los Fundamentos del Ante-
proyecto se justifica tal eliminación señalando que aquella prio-
ridad viola el principio de igualdad; reafirma los roles rigidos
y tradicionales según los cuales las madres son las principales y
mejoras cuidadoras de los hijos; resulta contradictoria con la re-
gla del ejercicio de la responsabilidad compartida; y, por Bltimo,
es incompatible con las previsiones de la ley 26.618.
El criterio apuntado -la derogación de la preferencia ma-
terna- responde a Ias voces que se levantaron desde cierta
doctrina; la que afirmó que la mentada preferencia legal no se
compadecía con la crisis del modelo de familia patriarcal y la
superposición de funciones que impone la nueva organización y
composici6n de las relaciones entre sus miembros, invocándose
además la perspectiva del "género" (y no la del sexo). El argu-
mento esgrimido es que la citada primacia de la madre "tiene un
basamento cultural en el estereotipo del rol materno, sin que
puedan atribuirse sólidos sustentos biológicos o psicológico^"^^.
Por supuesto que ya no es posible hablar en la actualidad
de la organización patriarcal y jerArquica de la familia, dado que
22 MORENO,La elirni- de la preferencia matemur en el cuidado per-

sonal de niños y niñus de cma edad, "Derecho de Familia", no 16, p. 119.
su desmoronamiento dio paso a una suerte de democratización

del ntícleo familiar, con la consecuente superposición de roles
entre el hombre y la mujer y la equiparación de derechos entre
ellos. Sin embargo, estimamos que ese proceso no lleva a pos-
tular una imposible abolici6n de las diferencias naturales entre
los sexos, pues tal criterio comporta -a nuestro juicio- una ce-
guera inadmisible, en la medida que significa negar lo que la
propia naturaleza nos exhibe.
Es que en los primeros tiempos de la vida -sobre todo du-
rante la lactancia- son fundamentales los cuidados y atencio-
nes de la madre debido al alto grado de indefensión primaria y
biológica de los pequeñosz3. La idea referida se sustenta en el
mismo hecho biológico de la maternidad puesto que hombre y
mujer, nos guste o no, no son naturalmente lo mismo. Bien se
dijo que la madre es la persona más apta para constituirse en la
primera socializadora del hijoz4,sin que ello represente excluir
la activa intervención que debe tener el padre. Esta "naturali-
zación" de la función maternal surge de un dato de la realidad
biológica, a pesar de las radicales transformaciones que se han
producido en el seno de la familia nuclear. Con esto queremos
decir que la imposibilidad de realizar una identificación absoluta
entre el hombre y la mujer tiene su sustrato en la propia natw
ralexa, y no en un estereotipo cultural pasado de moda.
De todas maneras, el criterio a aplicar con el Código Civil y
Comercial ha de ser el mismo -con o sin preferencia legal a fa-
vor de la madre- desde el ángulo de la prudencia que es dable
exigir a los jueces y su visión que deben tener de la realidad.
Aunque por hipótesis se mantuviera la preferencia materna para
tener al hijo menor de cinco años consigo, el precepto tendría
que aplicarse -y asi fue realizado por la buena judicatura- con
una estricta perspectiva funcional, pues no podrá escapar a la
exégesis de la ley el dato sociológico actual, referido a la virtual
ruptura del modelo tradicional de familia nuclear, al operarse el
intercambio de roles entre el hombre y la mujer.
23 LAFALLE, CUTSOde derecho civil. Familiu, p. 159;ZANNONI,D s r s c h ~de

familh, t. 2, p. 213, 8 791; STLERMAN,
Menores. %nencia. Rdgimen de visitas,
p. 28, 29, 39, 40 y 98.
Ver GALLIb, Familia m p u ~ e n t u (jwogmitor
l solo cm hvos). La
prefwmciu m t m para la conzrivmia con hvos wmmes de d w o oñus,
ponencia presenhda en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia,Men-
doza, 1998, Libro de la comisidn no 4, "Diversas formas familiares", p. 86.
Desde la perspectiva mencionada, pensamos que no se debe
considerar la expresión madre en el sentido de madre de naci-
miento, sino de mamá,rol que en un caso puntual puede estar
desempeñado por el padre e, incluso, por una tercera persona,
con posibilidades de variaci6n en el transcurso del tiempo. En
otras palabras, el intérprete -para la atribución del cuidado per-
sonal- tiene que analizar el papel que represente el sujeto con-
creto más que un hecho de la realidad genética. Por ejemplo,
si es el padre quien se encuentra todo el dia en el hogar y atien-
de las necesidades corrientes de un hijo de pocos años, mientras
que la madre -por compromisos laborales o de otra indole- per-
manece gran parte del tiempo fuera de la casa, la funci6n ma-
ternal la cumpliría aquel y no ésta. En tal cuadro de situación,
por lo tanto, ese padre es el que estará sindicado, en principio,
para tener -al menos- el cuidado principal del niño, de sobreve-
nir la separación de la pareja, sin que la madre de nacimiento
pueda invocar su condición de mujer, y la escasa edad del hijo,
para que se le atribuya el cuidado preponderante de éstez5.
No obstante lo dicho, volviendo a lo antes apuntado, se in-
sistió desde e1 ámbito psicoanalítico que la primera necesidad
de un niño pequeño es beneficiarse de un vínculo principal con
una persona estable, Bnica, que es la figura de apego tran-
quilizante, y de una estabilidad en su lugar; y en la realidad la
persona que cumple esa funcidn es generalmente la madre.
Repárese que ésta y el padre proporcionan relaciones comple-
mentarias, pero no siempre intercambiables; y esta circunstan-
cia no es dable que se ignore26.
En suma, la gran complejidad de situaciones que pueden
presentarse, exigen no soslayar dos criterios rectores en la labor
interpretativa: el análisis funcional y el principio de flexibilidad,
subyacentes ambos en toda la normativa del derecho de familia
actual. En esa inteligencia, considerado el tema con el enfoque
de un correcto obrar judicial, no creemos que el tema en análi-
sis ha de variar con la vigencia del Código Civil y Comercial; y
ello a pesar de la derogación de la preferencia materna respecto
de los hijos pequeños.
25 DOLTO, LOS niños g SU derecho a la verdad, p. 130 y 131, y Cuando los

pudres se separan, p. 44, 77, 146 y 147.
26 Ver B~uuscro,La residenciu dtemzada de los hijos de padres sepam
dos, JA, 2014-III-11.
N HIJO. REMISI~N.
146. O P I N I ~DEL - La opinión del hijo
como elemento de ponderación para atribuir el cuidado personal
de él está establecido en el art. 653, inc. c, del C6d. Civil y Co-
mercial; y en verdad esta opini6n tiene que ser evaluada obliga-
toriamente por el juez aunque este inciso no se hubiera incluido
en el listado del precepto mencionado. Es que ya otras normas
de tal cuerpo normativo hacen referencia también a la participa-
ci6n del niño en los juicios que le atañen; como por ejemplo el
art. 26. Obsérvese que este precepto, por un lado, dispone
que la persona menor de edad "en situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada". Por el otro, el párrafo siguiente de la
disposición expresa que "la persona menor de edad tiene de-
recho a ser oida e n todo proceso judicial que le concierne
asi como a participar e n las decisiones sobre su persona".
A su vez, el art. 639 se ocupa de los principios por los
cuales se rige la responsabilidad parental. El inc. b, de ese
articulo, hace referencia a "la a u t o n o m ~ aprogresiva del hijo
coqfome a sus caracteristicas psicofisicus, aptitudes y desu-
vollo. A magor autonomiu, disminuye la representacidn de
los progenitores m el ejercicio de los derechos del los hzjos".
El inc. c, de la misma disposicibn, establece otros de los princi-
pios de la responsabilidad parental, y es "el derecho del niño a
ser oido y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad grado de madurez".
El art. 707, también, señala que "los niños, niñas y ado-
lescentes con edad s/ grado de madures suficiente para for-
marse un juicio propio, y las personas mayores con c a p a
cidad restringida, tienen derecho a ser oidos 3 a que su
opinión sea tenida m cuenta en todos los procesos que los
qfecten directamente. Deben ser oidos de manera personal,
segun las circunstancias del caso". Otras nomas, en fin, se
ocupan de la audición del niño; como los art. 643, 646, inc. c y
655, último párrafo.
Ya hemos mencionado que la participacidn del niño en el
juicio que le atañe (que torna tmangular a la relación jurídica
procesal -ver 5 76-) se puede dar en dos niveles; uno es que
$610 sea escuchado Cy tenida en cuenta su opini6n) en el pleito
que lo afecte; el otro, es cuando interviene personalmente en
el proceso o que, al menos, actúa con representacidn propia,
independientemente de sus progenitores (remitimos a los Q 11
y SS., 26 y siguientes). De todos modos, es indudable que la
opinidn del niño no será vinculante para el juez; aunque las as-
piraciones de aquél no tienen que ser desmerecidas pero tarnpo-
co sobrevaloradas. Sobre esta cuestión, un punto que tendrh
que desentrañar el judicante es si la opinión del hijo es gsnui-
m o, por el contrario, se está ante evidentes manipulaciones de
los adultos; tal vez vínculos enfermizos reveladores de la pre-
sencia en el caso de un sindrorne de alienaci6n arent tal^^ (remi-
timos al 22 y 243).
Más alIA del Código Civil y Comercial, el niño tiene que ser
escuchado a mérito del art. 12 de la Convención sobre los Dere-
chos de Niño, y los arts. 3", 24 y 27, de la ley 26.061.
En lo que hace a determinar cuáles son los niños que deben
ser oidos en el proceso, las precauciones que hay que adoptar
en la escucha, su capacidad procesal y, en fin, el alcance de la
figura del abogado del niño, nos remitimos a lo que se expone
en el 11 y siguientes.
5 147. PREFERENCIA
DEL PROGENITOR QUE FACILJTA EL COhTAC-
TO DEL HIJO CON EL OTRO P ~ R E -El
. art. 653, inc. a , del C6d.
Civil y Comercial, determina que (con el objeto de conferir el
cuidado personal a un padre -o de otorgarle la posibilidad de
pasar con el hijo el tiempo principal de convivencia-) el juez
tendr6 que tener en cuenta "la p ~ o r i d a ddel progenitor que
facilita el derecho a mantener trato regular con el otro".
Resulta harto positiva esta disposición ya que, en la prClctica ju-
dicial, lamentablemente se observa a menudo que -producto de
las rivalidades y rencores que quedaron como saldo de la pare-
ja- con total injusticia se utiliza a los hijos comunes como una
herramienta de venganza personal.
El referido lineamiento del C6d. Civil y Comercial no hace
otra cosa que plasmar lo que venia decidiendo la jurisprudencia.
Se dijo así que en el caso de que uno de los padres empuja a
sus hijos a rechazar al otro, la custodia directa de los niños
debe ser acordada al padre que mejor garantice el acceso de 4s-
27 Ver CARDENAS - ALBARRAC~N, Padres separados: cuando uno obstacul&a la

relación del otro con el h@o, ED, 193-960; HUSNI- AS, A19.Un.u.s r & e x h m s
respecto de los i m p e d i m o s de contacto con el p r o g e n W no conviviente,
tos al otro progenitorz8;y se juzgó que el criterio de idoneidad

para atribuir el cuidado personal consiste en posibilitar dicha
comunicación, esto es, conferirla "al progenitor que facilite una
adecuada y mejor comunicación de los hijos con el padre no
con~iviente"~9.MAS aún, los entorpecimientos en este sentido
se los entendió como suficientes para disponer el cambio del
cuidado personal "cuando se configura una seria oposición al
acceso al otro progenitor"; de manera de otorgarla al que
"mejor permita la preservación d e ambos roles, paterno y
maternows0.
El tema tiene que ver con las "campañas" de alguno de los
progenitores para denigrar al otro, que revela la presencia del
síndrome de alienación parental (remitimos al 5 243).
5 148. PRINCIPIO
DE prin-
ESTABILIDAD O CONTINUIDAD. - El
cipio de estabilidad o continuidad, también conocido como el
mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño, figura
inserto en el art. 653, inc. d, del C6d. Civil y Comercial, median-
te el cual se establece que para discernir a qué padre el juez
otorgará el cuidado personal o la atribución de permanecer con
el h j o "de manera principal" (art. 650), tendra que ponderar
"el mantenimiento de la situación existente g respeto del
centro de vida del hijo". Se repite aquí lo consignado en el art.
3", inc. f,de la ley 26.061.
El parámetro de la estabilidad desempeñará un papel pri-
mordial para decidir a cuAI de los progenitores se ha de conferir
el cuidado de los hijos. El estándar apunta a que con la asigna-
ción respectiva no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y
social del niño. Para ello será conveniente, en principio, no va-
riar su lugar de residencia, la escuela a la cuai concurre, los lu-
gares de encuentro, donde desarrolla su vida regular, etcétera.
De lo que se trata, en concreto, es de mantener el entorno so-
cial y cultural del hijo, sin que en lo posible se modifiquen las
costumbres y hábitos cotidianos ni sobrevengan desplazamien-
tos bruscos de un medio a otro, ya que la continuidad es nece-
28 Ver CNCiv, Sala F, 22/9/98, LL, 2000-A-552.

Ver CCivCom MdelPlata, Sala 11, 3/6/03, LLBA, 2003-886.
m Ver CNCiv, Sala G, 1-3-1995, "W., E. M. d0.de W.,M. G.". Ver, también,
CNCiv, Sala B, 20/6/89, "A., C. J., y otro c/E. R., A. A."; JuzgFam no 3 Rawson,
16/9/09, "G.,F. c/F., M.", LLonlzne, AWJüFü43278í2009, y ED, 237-52.
saria para la formación equilibrada de su personalidad y reduce
el impacto de la desintegración familiar31.
La jurisprudencia sigui6 una linea acorde con la precedente
directiva. Destacó la necesidad de no sacar a los hijos de su
medio social y del espacio donde han comenzado su vida de rela-
cidn, señalando la ventaja de cimentar el concepto de pertenencia
en el niño sin que se provoque la mptura de los lazos afectivos anu-
dados. Asimismo, puntualizb ia conveniencia de evitar el replan-
teo de confiictos de adaptación al medio, con sus secuelas de angus-
tia y desorientacidn por la perdida de valores ya adquirido^^^.
El principio de estabilidad o continuidad, por ende, s61o ha
de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el
cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de
quien lo reclama. Tendrá que certificarse, asimismo, que la si-
tuaci6n existente irrogue al niño un daño de mayor gravedad
que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el
padecimiento o el conflicto en el que esta envuelto aquél se re-
suelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben
existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen inno-
var; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mante-
ner la situación consolidadaM.
31 Ver CSJN, 29/4/08, LL, 2008-C-694; CNCiv, Sala E, 7/11/95, "L., P. A. clB.,
C. J.". Ver, tambien, DOLTO, LOS ni7Zos g su daecho u Ed verdad, p. 145, y
Cuundo los padres se sepuran, p. 21, 22 y 44; LUNASERRANO, en LACRUZBERDEJO,
El nuevo régimen de la familia, p. 262; S T I L EMsnores.
~, Tbwncia. Mgi-
mon de visitas, p. 126 a 128; VIDALTAQUINI, Mat&mn.io civil, p. 435, 9 6.
32 Ver CSJN, 5\9/89, "Incidente tutelar de R. P. S.", ED, 134-750; CNCiv, Sala
B, 26/9/89, JA, 1990-11-206; id., Sala D, 30/11/82, JA, 1983-W-295; id., Sala E,
7/11/95, U, 1997-E-690, con nota aprobatoria de XANTHOS,La intervo1~~i6n de los
m m m e s g la estabilidd en el rdgimen de la tenench de los huos; Id., Id.,
25/4/85, LL, 1985-C-588; id., Sala F,24/9/82, U, 19838-160; id., Sala H, 20/10/97,
ED, 176-93; id., Sala K, 14-11-2013, "B., R. A. @., expte. 15.878/2009; CJ
SJuan, Sala 1, 1/4/98, LL, 1998-F-64, con nota aprobatoria de B A Z ~El, interés SU-
perior del nifhjmnte al contmpunto entre los derechos de los padws bwl6gG
cos y los del matrimo?z.io que ejerce la guarda pedoptivu del menor; CCiv
Com Azul, Sala 11, 22/9/98, LLBA,1999-218; CCivCom y Garantias Zhte-Campana,
19/12102,LLBA, 2003-518; CCivCom MdelPlata, 9/6/05, "G.L. E. dC. M. dtenencia
de hilo", SupED, 18111/05,p. 6; C F m Mendoza, 7W14, "D. M., E. A. elB., A. G.",
"Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 4, may. 2014, p. 86, y nota
aprobatoria de FARAONI - SQUIZZATO,La escucha del n.iño a la homr ds otorgar su
guarda o custodia y f i a ~dirnentos a su favor.
33 LOS faiios, acerca de lo señalado en el texto, son numerosos y muy con-
cordante~. Ver, entre ellos, CNCiv, Sala A, 20/4/98, LL, 1998-D-242; id., Sala B,
También la Corte federal se ha pronunciado de manera es-

pecifica sobre el principio de continuidad o estabilidad. En un
caso, se trataba de una niña de cinco años cuyo cuidado perso-
nal, de hecho, la ejercfa el padre. La Sala civil interviniente re-
voca el pronunciamiento de primera instancia (que había deses-
timado el reclamo materno) y adujo que en el caso se trataba de
una niña de corta edad y que, por tales razones, era la madre
quien se encontraba en mejores condiciones de cubrir sus nece-
sidades fisicas y formativas. La Corte Suprema, por su lado,
declaró procedente el recurso extraordinario, dej6 sin efecto la
sentencia apelada, y dispuso que la causa vuelva al tribunal de
origen para que se proceda a dictar nuevo fallo34.
Los fundamentos del pronunciamiento de la Corte son los
del dictamen de la Procuraci6n GeneraI, los cuales "el tribunal
comparte y hace suyos brevitatk causae". En esencia, han sido
los siguientes.
a ) Que se debe aplicar la regla de la estabilidad para dañar
lo menos posible a los niños que padecieron el impacto de la d e -
sintegración familiar. Para hacer modificaciones "deben mediar
causas muy serias relacionadas con su seguridad o la saiud mo-
ral o material".
28/11/07, LL, 2008-B-29; id., íd., 7/9/06, LL, 2007-D-461; id., Sala C, 21/5/04, "K.,
N. W m.,R. N.", LLmJine; id., Id., 30/3188, ED, 128-334; Id., id., 4i4i95, "P., S. L. c(
G., R. J."; id., id., 13/9/07, "S., C. C. y S., M . N.", LLo.nl.ine, AWJUW8354i2007;
id., Sala E, 13110194, JA, 1994-IV-172, secc. indice, no O; id., id., 7111195, "L., P. A.
cm., C. J."; id., Sala F, 27/2/91, "Derecho de Familia", no 5, p. 129; id., id.,
25-6-1996, ED, 172-75; id., id., 22/9/98, LL, 2000-A-552; id., Sala H, 20/10/97, LL,
1998-D-261;id., id., 19/3/97, "G. de P., M. D., y otros cP., A. A.", expte. H193476;
id., Sala K, 1015196, ED, 171-407; id., id., 21/11/07, "F., P. A. C/C., Y. A.", DJ,
14/5/08, 109 y LLonlim AR/JUW9380/2007; Id., id., 10í5í94, "B. de S.,L. M. M.,C.
M.", expte. 144350; id., id., 21/12/06, U, 2007-B-588; id., Sala L, 24/8/05, LL,2005-
F-183; id., id., 30/11/99, U ,2OO(FD-866; íd, id, 134392, 'C.de B., E. N.clB., G.", expte.
044287; id., id., 21/4/97, "F., N. S. c/G., J.A.", expte. L049795; id., id., 1319111, LL,
2012-A-21; id., Sala D, 25/4/85, ED, 117-622;id., Sala 1, 19/12/96, LL, 1997-(3-558;
id., Sala M., 16/11/98, "B., C. B., y otro C/C., C. A.", expte. M202020; id., id., 2/10/
08, "A., M. C. c/K. A.", expte. M513339; CCivCom Azul,Sala 11, 2 W 98, LMA,1999-
217; CCivCom y Garantías Zárate-Campana, 19112/02, LLBA, 2003-518; CCivCom
MdelPlata, Sala 11, 3/6/03, UBA, 2003-886; JuzgPazLetr VGeseii, 5/5/03, LLBA,
2003-1071; CCivCom San Nicolás, 24/4/03, L U A ,2003-776; CCivCom Resistencia,
Sala W, 10/2/09, LLL,2009-432 y Limalime AiUJUW14712009; JuzgFam 4" norni-
nación Córdoba, 6/8/03, LLC, 2003-1064 y LL, 2004-B-419; CCivCom Gral. Roca,
5/5/09, LLPutagonZa, 2009-1133; CS San Juan, 25111/96, LL, 1997-(3-659.
34 Ver CSJN, 29/4/08, U, 2008-C-694.
b) Que en el caso se podría justificar una solución diferente

si hubiera mediado una ilegalidad en el traslado de la niña junto
al padre (lo que no era la situaci6n de la causa); y ello porque
no se deben "consagrar soluciones que importen avalar la ilega-
lidad".
c ) Que en las causas como las que se analizan rige el prin-
cipio de la "continuidad afectiva, espacial y social de la infan-
cia". De ahí que un cambio de residencia puede importar
"una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada
por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
(arts. 2.2, 12.1 y 16.1)"; y que en los autos podría incluso veri-
ficarse un "abuso de derecho en la elección del domicilio fa-
miliar".
d) Que en el fallo apelado (que dispuso el reintegro de la
niña a su madre) no hay "una valoraci6n real de los beneficios
del cambio de guarda" y, en el caso, la decisión importó una "al-
teración drástica" de la situaci6n de la niña. Se dejó de lado el
principio del "centro de vida" (art. 3 O , inc. f,ley 26.061) y, con
ello, se comprometió el entorno físico de la residencia habitual
de ella y "toda su realidad vital".
e ) Se resaltó, en fin, que en los primeros años de la vida del
niño "se edifica el mundo interior" de él, por lo que es indispen-
sable evaluar las secuelas que provocaría la severa alteración
dispuesta. Que la sentencia recurrida omitió efectuar un balan-
ce en terminos "beneficio-daño" y el "impacto psicológico del
desarrago". Al respecto, se estimó que el fallo apelado se apar-
t6 de la sana critica porque no se realizó en la causa un estudio
necesario como era la "evaluacidn psicológica de la niña". En
definitiva, el pronunciamiento de la Cámara resultaba arbitrario
porque estaban ausentes dos labores fundamentales: una, verifi-
car si había realmente un peligro en mantener el statu quo; la
otra, porque no se evaluó la conveniencia del traslado de la niña
desde la perspectiva de su bienestar general.
A su vez, en el voto del doctor ZAFFARONI, se destacó que es
el criterio de conveniencia el que debe presidir toda decisi6n
que disponga un cambio del estatus de la niña, y no la invoca-
ción apriorística de motivos de orden natural. Se agregó enfati-
c m e n t e que "todo cambio implica un trauma para el niño, por
lo que debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaria un
daño mayor o más grave".
El principio de continuidad resulta en particular valido

cuando estamos ante hijos pequeños (menos de siete u ocho
años), dado que el trabajo afectivo de comprender la separacion
de sus padres se facilita mucho m8s si el niño permanece en el
mismo espacio. Inversarnente, si no se verifica esa continuidad
en el lugar, el pequeño niño deja de reencontrarse con sus refe-
rentes espaciales y temporales y, en consecuencia, ingresa en
dos niveles de desestructuracion: el nivel espacial, que repercu-
te en el cuerpo, y el nivel de la afectividad, con una disociación
de los sentimiento^^^.
El referido compromiso de los progenitores de no variar en
lo posible el lugar de residencia del niño, comporta la necesidad
de impedir el reemplazo de una escuela (o jardín de infantes)
por otra, con el consiguiente cambio de maestra y compañeros.
Con acierto se dijo que, de lo contrario, los hijos podrian quedar
expuestos a padecer un retraso escolar, con el riesgo de que-
brantarse su ser íntimo y sociaP6- En tal supuesto, estaríamos
ante un ejercicio abusivo de la responsabilidad parental, pues
significaria intervenir más allá de lo razonable en la vida privada
del hijo, vedada por la Convenci6n sobre los Derechos del Niño,
cuyo art. 16.1 dispone que "ningtim niño ser& objeto de zmje-
rencias arbitrarias o ilegales en su vida privada". A su vez,
el art. 10 de la ley 26.061, de protección integral de los dere-
chos del niño, establece que "las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida fa-
miliar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias ar-
bitrarias o ilegales".
El centro de gravedad, en consecuencia, es el niño; y esta
consideración primordial no podrá ser desplazada por más legíti-
mos que sean los intereses de los adultos y aunque se esgriman
por éstos supuestos derechos adquirido^^^. Deberá tenerse pre-
55 Ver DOLTO,Cm& los padres se separan, p. 21 y 22; WAL~ERSTEIN -

BLAKESLEE, Padres e hijos deqm-4~del divorcio, p. 127; FRANcKE, LOS hijos frente
al divorcw, p. 293.
DOLTO,Cm& los padres se sepamn, p. 22. Ver tanbien CSJN,2914/
08, U ,2008-C694; CNCiv, Sala L, 24/8/05, LL, 2005-F-183.
3r CJ San Juan, Sala 1, 1/4/98,LL, 1998-F-64, con nota aprobatoria de B W ,
El i n t d s supehr del mi720 frente al contmpunto entre los derechos ii.e los
padres b.iokdgicos y los del matrimonw que ejerce b guarda preadoptiiva del
menor.
sente que la ley antes citada 26.061 de los derechos del niño,
prescribe que "cuando exista conflicto entre los derechos e inte-
reses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos
e intereses igualmente legítimos, prevaleceraxi los primeros" (art.
3" in fzne).
ResuIta importante aclarar que el principio de estabilidad o
continuidad no está ligado al "titulo"; esto es, a cudl de los
progenitores se le asignó judicialmente el cuidado personal del
niño, sino a la realidad; vale decir, con quien en los hechos
está conviviendo el hijo común. E s que, dejando de lado las
conductas ilicitas que pudieren adoptar alguno de los padres
(que analizaremos en el 5 149), muchas veces sucede que el
niño no esta residiendo con el progenitor que tiene por el "ti-
tulo" su cuidado personal, sino junto al otro; sin que &te haya
ejecutado acción ilegítima alguna. De ahí que fueron admiti-
das medidas cautelares donde se decidió modificar el cuidado
personal del hijo (disponiendo la variación s610 en cuanto al
"titulo") con fundamento, precisamente, en el principio de es-
tabilidad.
En el sentido mencionado se resolvió en un caso, pues quien
planteaba la medida cautelar (para que se le confiera el cuidado
personal del hijo de manera provisoria) en los hechos estaba
conviviendo con el niño. Al sentenciar, la Cárnara puso 6nfasis
en señalar que habia que evitar que aquel sufriera nuevas situa-
ciones traum8ticas; de manera que se entendió que lo m8s be-
neficioso era "no modificar por e1 momento el estado actual de
sus condiciones de vida"38. En este tipo de causas, en definiti-
va, la acción cautelar pretende sólo consolidar una situación
de hecho, sin que importe entonces un cambio en el centro de
vida del niño.
El principio que estamos analizando -el statu quo o centro
de vida- no siempre estará ligado al mantenimiento de la residen-
cia del niño; tal como sucede cuando quien tiene a su cargo el
cuidado personal del hijo realiza un cambio de domicilio, diga-
mos, de una provincia a otra. En estos casos, tarnbien la juris-
prudencia se ha sustentado en el principio en estudio para no
acceder a trasladar hacia el otro progenitor el mencionado cui-
38 Ver CNCiv, Sala J, 10/7/14, "V. D.,N. A. c/A., L. H.",

LLdine, mJUW
38917í2014.
dado personal por el mero hecho de que quien esta a cargo de

los hijos resuelve mudar de domicilio. Vale decir, que la estabi-
lidad aquí no está conectada con la permanencia en un lugar
geogrftfico, sino con continuar residiendo el niño junto al proge-
nitor que tenia sobre él su cuidado personal. Se argument6 en
los mencionados supuestos la necesidad de no interrumpir el
buen desarrollo emocional del niño y que en eso reside su "esta-
bilidad". Esto es, mantener el "entorno" y el círculo afectivo que
rodea al hijo, evitando los desequilibrios de una nueva adapta-
ción que provocaria una separación con los referentes familiares
que en la actualidad tiene cercanos (v.gr., madre, hermanos),
afectando el "desenvolvimiento arm6nico de su per~onalidad"~~.
De lo expuesto se deduce que e1 principio de estabilidad es-
tará ligado tanto a parámetros objetivos como subjetivos. Lo
objetivo apunta al entorno material (cambio de ciudad, de vi-
vienda, de escuela, de lugares de encuentro, etcétera). Lo sub-
jetivo se vincula a las personas físicas que son referentes afecti-
vos fundamentales para el niño; asi, su madre o padre. En la
realidad de las familias, muchas veces resulta imposible preser-
var m b a s estabilidades. Por ejemplo, veamos el caso de una
madre, que tiene el cuidado personal un hijo de cinco años, que
-por diversas circunstancias- tiene necesidad de trasladarse Ra-
cia otro país (o de una provincia a la otra). Si los tribunales
deciden como en el último caso comentado; o sea, priorizar la
estabilidad subjetiva (para no separar al pequeño hijo de su pro-
genitora), de algún modo se afectará la estabilidad objetiva; pues
el niño deberá trasladarse a otro lugar, vivir en un ambiente dis-
tinto, ingresar a un nuevo colegio, etc.; pero tendrá la ventaja
que mantendrá tal vez sus referentes afectivos básicos (la ma-
dre, un hermano), aunque no todos; pues -v.gr.- no podrg tratar
con los mismos compañeros de escuela y tendrA que variar su
circulo de amigos y lugares de esparcimiento. De ahi que el
juez, a los fines de tomar la decisión correcta, tendrA que reali-
zar el balance respectivo; para lo cual -necesariamente- deberá
contar con el debido auxilio interdisciplinario.
El principio de estabilidad o continuidad, como ya lo antici-
pamos, ha sido recogido por el art. 3 O , inc. f, de la ley 26.061 de
protección integral de los derechos de las niñas, niños y adoles-
centes. Esta norma exige respetar lo que denomina su "centro
39 CCivCom MdelPlata, Sala 11, 3/6/03,L B ,2003-885.

de vida", y se especifica que "se entiende por centro de vida el

lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurri-
do en condiciones legitimas la mayor parte de su existencia".
Tambien el principio de estabilidad se recepta por el art. 653,
inc. d, del C6d. Civil y Comercial, que obliga al juez a ponderar
"el mantenimiento de la situación existente y respeto del
centro de vida del hijo".
3 149. L ~ M I TALE ~PRINCIPIO DE ESTABILIDAD O CONTINUI-

DAD. - En atención a lo delineado hasta ahora, se torna necesa-
rio aclarar que lo que se procura es la estabilidad del nifio,
pero no su inrnutubilidud. Vale decir, que el statu quo no
puede llevarse a extremos que redunden en efectos perjudicia-
les; por ejemplo, cuando se certifican agudas transfomaciones
en el contexto familiar en el que reside el niño. Así, los su-
puestos en que se ha experimentado una sustancial variación en
dicho marco que abre paso a sentimientos negativos. Es que
cerrar los ojos ante tales eventos representaria eludir la condi-
ci6n de mutabilidad que por esencia conlleva toda resoluci6n
sobre el cuidado personal de los hijos40.
De igual manera, deberá tenerse en cuenta que el carácter
estAtico del principio de estabilidad podría llegar a ser contra-
producente con el transcurso del tiempo, a merito del dinarnis-
mo y de los cambios que se operan con el desarrollo del niño.
Es verdad, entonces, el señalamiento de que los hijos pueden
requerir -en las distintas etapas de su evolución psicosocial-
respuestas distintas que impliquen la mayor o menor participa-
ción de uno u otro progenitor en su educación y formación, sin
necesidad de recurrir a un motivo de gravedad extrema para in-
troducir modificaciones en el régimen de cuidado personal esta-
blecido41. Es que éste, en definitiva, se funda en circunstancias
fClcticas.
Otro límite al principio de estabilidad se presenta en la hi-
pótesis en que un progenitor por si, sin acuerdo del otro, provo-
ca por las vias de hecho -incluso transgrediendo convenios judi-
ciales- que acontezca una situación de continuidad, al lograr
que el hijo común permanezca junto a él, ilegítimamente, un
40 Ver SCBA, 16/8/94, ED, 159-710.

41 Un fallo sobre tenencia compartida, LLBA,2001-1461.
Ver SCHNEIDER,
tiempo más o menos prolongado. Sobre el tema, se ha senten-

ciado que "no corresponde darle trascendencia al tiempo trans-
currido cuando en forma arbitraria y por actos unilaterales se
ha organizado una c~nvivencia"~~. En el mismo sentido, se esti-
ma que la regla de la estabilidad deja de ser un parametro váli-
do cuando el statu quo conseguido es fruto de la acción dolosa
de un padre que ha trasladado ilícitamente al niño, o en las hi-
p6tesis en que prolonga el proceso judicial de manera maliciosa,
para luego presentar el tiempo transcurrido como una ventaja a
su favor. Es cierto que estos comportamientos revelan, preeisa-
mente, un grave descuido del bienestar del hijo43; y por ello la
Corte federal sostuvo que merecerla un tratamiento diverso el
principio de estabilidad cuando se verifica una situación de ile-
galidad, porque no deberán consagrarse soluciones que termi-
nan por avalar a aquélla44.
Sin embargo, la cuestión de las vías de hecho no ha sido
evaluada de la misma manera por todos los jueces. Por ejem-
plo, en el derecho extranjero, un fallo de la Corte de Apelacio-
nes de Nimes, en Francia, la tuvo en cuenta al decidir que la
guarda de los hijos la detentaba el padre, a pesar de que ella
fue consecuencia de una situación de hecho que él había provo-
cado de modo ilegal, pues había violado lo que estaba dispuesto
en la sentencia de primera instancia. Es que no había reinte-
grado a los hijos al concluir las vacaciones de verano; aunque se
pretendió justificar ese proceder en la supuesta influencia "ne-
fasta" de la madre46.
También en nuestro pais otros precedentes computaron VA-
lidamente guardas obtenidas tras un acometido ilícito del proge-
nitor. Se adujo que habia que tener en mira s61o el interes del
niño afectado, pese a señalar que "es lamentable que se haya
violentado el estado de derecho recurriendose en el caso a la
vía de hecho, pero tal situación aconteció y fue permitida por
la jurisdicción que no puso coto de inmediato a la misma y tam-
bién por el propio recurrente, que frente a la gravedad del cua-
42 CNCiv, Sala F, 27/2191, "Derecho de Familia", no 5, p. 129.

* GROSU, LOS derechos del nim m l a familb, p. 58; LEVAGGI,
El ejerci-
cio d.a la patria potestad ante la sepum.id7z de los padres, JA, 1999-11-696.
Ver CSJN, 29/4/08, U , 2008-C-694.
45 Citado por BELLUSCIO, Pat* potestad. Tmmcia de los hwos. Religi&n
de la madre, U ,2004-B-1155.
dro planteado ... no hizo uso de la vía recursiva pertinente". Se
concluyó así que, ante los hechos consumados, correspondía
preservar la integridad física y psíquica de la niña y, en conse-
cuencia, no resultaba pertinente agravar tal estado de cosas
ordenando "nuevos traslados c o r n p u l s i v o ~ " ~En~ ~el caso, el
principio de estabilidad o continuidad permitió consolidar en
derecho un accionar de hecho ilegitimo. Podría decirse que el
tribunal optó por resguardar el interés concreto del niño involu-
crado antes que restablecer el orden juridico quebrantado.
A veces la justicia ha adoptado soluciones intermedias. En
un caso, Ia pequeña hija común vivia con la madre en la ciudad
de Bahia Blanca, Luego de haber sido trasladada transitoria-
mente la niña a la localidad de Ituzaingo, provincia de Buenos
Aires, para llevar a cabo el régimen de comunicaci6n con su pa-
dre, que allí vivía, éste no la reintegra, aduciendo que el deseo
de la niña era quedarse con él. Cuando se pronuncia la Cáma-
ra, la pequeña ya hacia diez meses que estaba con su progeni-
tor, cursando incluso su escolaridad en Ituzaingó.
La alzada, al dictar sentencia, sostuvo que -a pesar de la re-
tención ilegítima que había efectuado el padre de la niña- la reali-
dad era que esta, durante casi un año, habia vivido con aquél,
cumpliendo con su escolaridad; situación a la que se agregaba
que las pruebas de la causa certificaban la buena relaci6n pater-
no-filial. Concluye entonces la Cámara que no aparecía pruden-
te ni razonable acceder a esta altura del año escolar a un trasla-
do de la niña a Bahia Blanca, con todas las modificaciones que
esa decisidn conllevarla en su vida familiar, escolar y social; ha-
bida cuenta la distancia existente entre las dos localidades. Se
decide pues que la niña permanezca con el padre hasta la finali-
zación del año escolar; oportunidad en que deberá ser restituida
al hogar materno; teniendo en consideración, sobre todo, el ac-
cionar ilegitimo que habia tenido el p r ~ g e n i t o r ~ ~ .
Bien se observará que en el caso, como bien se ha dicho, no
se pudo cumplir con aquella directiva que indica que -para di-
suadir la ejecuci6n de medidas ilegales- lo atinado es disponer
la restitución znmediata, de manera que tales actuaciones fácti-
46 Ver CNCiv, Sala K, 1015196, ED, 171-407.

47 Ver CNCiv, Sala C, 31/10/13, "B. J. C. ciM. M. N","Derecho de Famüia",
20 14-111-69.
cas se vean privadas de toda consecuencia práctica48. Sin em-

bargo, a veces sucede -como en la causa que se acaba de co-
mentar- que si obra el tribunal de ese modo se perjudicaria a la
niña en cuestión, al exigirsele una nueva adaptación de su par-
te en plena etapa escolar. Una vez más se pryiorisu su interés
superior.
De todos modos, y dicho esto de manera general, es cierto
que los 6rganos judiciales no deben sostener conductas que sean
contrarias al ordenamiento juridico. Empero, claro está, este
lineamiento también debe tener acotados sus alcances; mAs allá
de supuestos muy particulares como el que recién comentamos.
Nos referimos ahora, concretamente, a los casos en que -por la
pasividad de las partes o mal funcionamiento de los tribunales-
la ilegalidad se mantiene durante períodos prolongados.
Una posibIe guía a aplicar, tal vez, sería e1 Convenio de La
Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores del 25 de octubre de 1980, aprobado en nuestro país
por la ley 23.857. Reparese que en tal Tratado, para ordenarse
la restitución del niño (retenido ilegalmente), es necesario que
no haya transcurrido un año desde el traslado irregular. No obs-
tante, si ha acontecido ese tiempo, puede de todos modos dis-
ponerse la restitución "siempre que el niño no haya quedado in-
tegrado a su nuevo medio" (art. 12). Lo señalado significa que
-como principio- no se consienten residencias "creadas" median-
te traslados ilicitos; pero se tiene especial cuidado con el trans-
curso del tiempo y la eventual adaptaci6n del niño a su nuevo
cuadro de situación.
Dejando de lado el tema de los traslados ilícitos del niño,
debe establecerse adecuadamente los alcances del principio de
estabilidad. Los tribunales, inclusive la Corte federal, han pre-
cisado -como ya se anticip6- que el principio no tiene que iden-
tificarse con la inmovilidad, congelamiento o consolidación irre-
versible de las situaciones fácticas, pues la dinámica de las
relaciones familiares y las nuevas necesidades y deseos legíti-
mos de los niños pueden demandar la conveniencia de realizar
modificaciones y ajustes en la manera e intensidad con el que se
han de desenvolver esas relaciones. En suma, se podrfa decir
48 Ver RODR~BUEZ,El .interés superior del ni- en el trdmile de r e s t i W n

de m r e s , "Derecho de Familia", 2014-111-72.
que el estandar de la estabilidad sólo apunta a impedir que los
jueces implementen cambios apresurados sin un sustrato serio
que les dé asidero49.
En el sentido indicado, en un caso resuelto muy acertada-
mente, se dispuso una modificación significativa en la vida del
niño que -en lo sucesivo- cumpliría su actividad escolar en el
Perú, junto a su madre; pero al mismo tiempo se advirtió que
esa decisión no importaba un cambio drastico en su situacidn, a
pesar de que hasta ese momento el hijo concurría a la escuela
en la Argentina. Es que se percibió que dicho niño, en la reali-
dad, tenía dos centros de vida posibles y seguros (en nuestro
país y en el Perú); y que, por lo demás, de esa manera se res-
pondia a su ferviente deseo de concretar el traslado; en la inteli-
gencia de que esa variaci6n no afectaba su seguridad y el entor-
no físico donde se desenvolvía. En la sentencia quedó claro
que durante el año escolar el niño permanecería en el Perú;
mientras que retornaría a la Argentina en los recesos escolares.
El cuidado personal del niño, que se estableció en la modalidad
compartida y alternada, la ejercería cada padre durante el tiem-
po que el hijo residiera junto a é160.
150. CASOSGRAVES QUE JUSTIFICAN ALTERAR EL &GIMEN

DE CUIDADO DEL NHO.PRECEDENTES JUDICIALES. - Hemos ya ana-
lizado que un clásico estándar que permite dejar de lado el prin-
cipio de estabilidad o continuidad (disponiendo el traslado del
cuidado personal del hijo de un progenitor a otro -o bien a un
tercero-) son las situaciones en que el mantenimiento del statu
quo es susceptible de irrogar al niño un daño mayor o más gra-
ve que los efectos negativos que sufriría éste de procederse a la
alteración de dicho cuidado.
En uno de los tantos precedentes que exhibe la jurispru-
dencia se dispuso precisamente este cambio de cuidado perso-
nal, habiendo sido el detonante la severa presunción de que una
niña habria sido objeto de "abuso oral" durante la ausencia de la
madre, quien tenia a su cargo el ejercicio del mentado cuidado.
49 Ver CSJN, 14/9/10, ED, 240-635; punto VI1 del dictamen de la procuradora
fiscal, que la Corte hizo suyo; SCBA, 5/12/07, "B., G. S. CM.G., R. A.", LLBA,
2008-50, LLmline, AR/JUR18025/2007; CNCiv, Sala B, 28/11/07, LL,2008-B-29.
50 Ver CNCiv, Sala H,31/5/10, "V. Q., M. E. cK., N. A.", LLonlim A R f W
28227/201O.
Es que una experticia psicológica practicada habia concluido que

resultaba "verosímil" que el denunciado abuso se había efectivi-
zado. Los fundamentos esenciales articulados por el tribunal para
ordenar el cambio del cuidado personal del hijo -aparthndose
del principio de estabilidad- fueron los siguientes.
a ) Que las ausencias de la madre eran reiteradas, tornándo-
se habitual que la niña quedara al cuidado de terceras personas.
b) Que enterada la progenitora de ese presunto hecho, lo
negó inmotivadamente, por lo que no quiso asumir sus conse-
cuencias ni tomar las medidas que fueran pertinentes.
c ) Que a pesar de las intimaciones de que fue objeto la ma-
dre, no acredito en el trámite judicial cuál era su situación laboral.
d) Que la pequeña hija, bajo el cuidado personal de su pro-
genitora, carecia de estabilidad y permanencia en un deterrnina-
do lugar por los constantes y reiterados cambios de dorniciliobl.
En otro caso, se trató de una niña de siete años que había
sido abusada por su padre en un tiempo anterior, motivo por el
cual fue condenado a tres años de prisión (en suspenso) como
autor del delito de abuso sexual agravado por el vínculo, habien-
do el progenitor admitido la existencia del hecho y su participa-
ción en él. La Cámara, ante los nuevos hechos ocurridos tras
aquel abuso sexual, dispuso que transitoriamente -por un plazo
de dos meses- la niña, que estaba bajo el cuidado personal de la
madre, ingresara a un dispositivo de resguardo (un hogar); y
elio ante la evidencia de que no existía familiar alguno confiable
que podría hacerse cargo de ella. La idea era que, trascurrido
dicho plazo, se reevaluara la situación de la niña con la mira
puesta en posibilitar el regreso de ella junto a su madre en el
plazo m8s breve posible. He aquí, pues, otro ejemplo en que se
quiebra -aunque por un período acotado- el principio de estabi-
lidad o continuidad.
Los argumentos expuestos por el tribunal fueron los que se
indican a continuación.
a ) Que la madre, por su situaci6n de vulnerabilidad, no era
capaz de dar cumplimiento a la orden judicial que dispuso la
prohibición de acercamiento del padre a su hija; precisamente
51 Ver CCiv Neuquen, Sala 11, 31/8/10, LLPa&gonia, 2010-618, y Uonline,

AR/JüFU6665#201 O.
por el abuso sexual que habia cometido en su perjuicio. La
asistente social de la tutoría había podido comprobar, lamenta-
blemente, cómo se contactaban padre e hija, habiendo observa-
do a ambos circular juntos por la calle; probándose asimismo
que dicho padre cuidaba a su hija en el domicilio de ésta, en au-
sencia de la madre.
b) Que en los hechos acontecía un descreimiento y nega-
ción de la madre del delito del que su hija había sido víctima; y
por tal motivo no cumplía con la prohibición de acercamiento
del padre, no obstante las intimaciones judiciales que había re-
cibido en primera instancia. De acuerdo con las experticias
practicadas, la progenitora se hallaba transitando una etapa de
"justificación, agravada por su situacidn econdmica y por su baja
autoestima".
c ) Que se comprobó que la madre vivía con su hija en un
lugar con total falta de intimidad, con entrepisos de madera,
donde las habitaciones, si bien estaban separadas por paredes,
no tenian puertas; y lo mismo sucedía con el baño.
d ) Que los estudios practicados demostraron la grave situa-
ción de riesgo que padecía la niña; a la par que se verificd el es-
tado de vulnerabilidad de la madre, que resultaba incapaz de ser
fuente de contención alguna.
e) Que se habla probado el implacable fracaso de todos los
intentos para impedir que se continuara vulnerando los dere-
chos basicos que asistían a la niña.
f ) Que la medida de ingreso transitorio a un dispositivo de
resguardo -autorizado por los arts. 39 a 41, ley 26.061, que pre-
v6 acudir a una forma convivencia1 alternativa a la del grupo fa-
miliar- no comportaba promover institucionalizaciones ni adop-
tar retrógrados criterios que tanto daño habian ocasionado a la
niñez en la Argentina. Por el contrario, el objetivo de la medi-
da excepcional tomada era rescatar a la niña como sujeto de de-
rechos y darle la oportunidad de vivir con dignidad; de manera
que la intervención judicial perseguía neutralizar una situaci6n
de convivencia insostenible.
g) Paralelamente a la decisión referida, se disponía además:
1) que la niña realizase en un centro especializado el tratarnien-
to psicoterapéutico que los profesionales tratantes de ese esta-
blecimiento estimasen adecuado; 2) imponer a la institución de
resguardo, como también al centro especializado, que remitan al

tribunal informes periódicos acerca del estado y situación de la
niña; 3) que la progenitora se sometiese a un tratamiento psico-
terapéutico individual; 4) incorporar a la madre, en lo que resul-
te pertinente, a los procesos terapéuticos que lleve a cabo la
niña, y a los fines del fortalecimiento de la díada madre-hija; 5)
autorizar a la madre a visitar a su hija en la institución donde
ésta se aloje, con las modalidades que la institución entienda
adecuada de acuerdo a las circunstancias del caso, y 6) ordenar,
en fin, el seguimiento del caso por la misma Cámara y por el
Consejo de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires52.
La afectación transitoria al principio de estabilidad -ante
el acontecimiento de hechos graves- también se ha presentado
en otra causa. Una madre vivía junto a su pequeña hija y los
hermanos de aquélla (tíos de la niña). Ante denuncias penales
por abuso sexual que involucraban a estos hermanos de la ma-
dre, el cuidado personal de la niña se traslada a su progeni-
tor; y ello ante el riesgo de convivir con presuntos abusadores.
Con posterioridad, se presenta la progenitora ante la justicia y
manifiesta que ha cambiado su situación, ya que ahora se ha
apartado de sus hermanos y vive en una nueva residencia sola-
mente con otro hijo. Ante ese nuevo panorama, y el ferviente
deseo de la niña de estar con su madre, el juez dispone que se
le reintegre a la peticionante el cuidado personal de su hija, con
un amplio régimen de comunicación a favor del padress.
Fuera de las causas mencionadas, se hicieron públicos otros
juicios en los cuales se decidió no respetar el principio de esta-
bilidad o continuidad por los reiterados incumplimientos de la
progenitora -que tenía a su cargo el cuidado personal del hijo-
al entorpecer dolosamente el contacto del niño con el otro pro-
genitor. Al respecto, recordemos lo que hemos mencionado en
el 147, en cuanto a que el art. 653, inc. a , del Cód. Civil y
Comercial, indica que el juez -para conferir el cuidado personal
del hijo a uno u otro padre- debe otorgar prioridad al que más
facilita el contacto del niño con el otro progenitor. Asi, en un
62 Ver CNCiv, Sala B, 3/12/10,"B., N. S. e. F.,

D.",R. 565.949.
55 Ver JuzgPaz VGeseii, 12/3/14, "L. E.J. c/S. V. M.","Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", no 6, jul. 2014, p. 71, con nota aprobatoria de RODRÍ-
GUEZ, ~ C ~ de S ik?WTXCh
O y e ~ ~ u c hdea W?H?,#WS.
interesante precedente, se ordenó -en relacion a un niño de dos
años- el traslado del cuidado personal de la madre al padre.
En el caso, el ejercicio de dicho cuidado estaba en cabeza de la
madre y esta no cumplia con el regimen de comunicación con el
padre, que se encontraba homologado judicialmente.
Para decidir como lo hizo, el tribunal tuvo en cuenta las si-
guientes circunstancias.
a) Que la progenitora seguía incumpliendo el régimen de
comunicación a pesar de que habia sido intimada a cumplirlo,
bajo apercibimiento de modificar la custodia del niño.
b) Que a dicha madre se le habian aplicado astreintes -por
su reiterada resistencia a vincular al hijo con el padre- e, inclu-
so, fue condenada a seis meses de prisión (en suspenso) por el
delito de impedimento de contacto.
c ) La manifestación expresa de la progenitora de que no
estaba dispuesta a cumplir con el régimen de comunicación an-
tes mencionado; procediendo inclusivo a trasladarse con su hijo
a otra localidad para entorpecer el contacto paterno-filial.
d) Que de acuerdo con las experticias efectuadas, se com-
probó la incapacidad de la madre para incluir a un tercero en el
vínculo madre-hijo. En los hechos, se apropió de éste, llevando
a cabo un proceso de exclusión del padre, lo cual demostró la
falta de idoneidad de aquélla para ejercer el cuidado personal
del niño.
e ) La necesidad de desalentar y castigar todo ejercicio abu-
sivo de las prerrogativas inherentes al ejercicio de la custodia
personal del hijo, como también de neutralizar la convicción de
que la madre puede obrar impunemente.
f ) Que en el caso la conducta de la progenitora tenia visos
de definitiva por su resistencia irreductible, pues se considera-
ban agotadas todas las alternativas posibles para restituir el de-
recho del niño a conectarse con su padre; vale decir, que no se
vislumbraba una esperanza razonable de que la madre cambiara
de actitud.
g ) Que en la causa se entendia acreditado que, de no dis-
ponerse el cambio del cuidado personal del hijo, se provocaría a
éste un nivel de gravedad y perturbación muy acentuado que
seria sensiblemente superior al impacto emocional que podría
provocar el traslado del cuidado personal.
h) Que el medio elegido -el cambio del cuidado personal

del niño- se consideraba razonable, ya que resultaba propor-
cionado al fin propuesto, que era restituir al hijo los derechos
que le hablan sido vulnerados; y habida cuenta la inexistencia
de otra medida más benigna para el logro del objetivo perse-
guido.
i) Que los informes psicológicos demostraron que no había
indicadores de riesgo en la profundización del vínculo paterno-
filial, por lo que se podia concretar sin necesidad de supervisidn
alguna.
j ) Que correspondia disponer la medida sin perjuicio de es-
tablecerse un régimen de comunicación provisorio entre madre
e hijob4.
En coincidencia con el comentario que mereció el fallo cita-
d ~ corresponde
~ ~ , puntualizar lo siguiente.
a ) Que resulta fundamental para la niñez que se defienda
el imperio de la ley; esto es, transmitir el concepto de que las
disposiciones normativas y las sentencias judiciales se dictan
para cumplirse, y no que puedan ser burladas al antojo de
cada uno.
b ) Que es bueno reforzar el criterio de que el progenitor
que obstaculiza el contacto del otro con el hijo común incurre
en una causa grave que justifica, en principio, el cambio de la
custodia personal de niño56. En tal sentido, el perjuicio es de
particular gravedad para éste pues, más allá del gran dolor y
pkrdida que sufrir6n padre e hijo al estar privados de la comuni-
cación, el niño -además de estos efectos negativos- padecerá
también un daño en la estructuración de su identidad; con ries-
go de ocasionarle una mayor o menor discapacidad en su adul-
tez para conservar una familia integra.
c ) En los casos referidos debe entonces procederse al des-
plazamiento del cuidado personal, salvo que tal modificaci6n re-
Ver JuzgFam no 3 Rawson, 16/9/09, "G., F. cm, M.", LLmlim, AiUJiJiU

4327812009, y ED, 237-52.
66 -
El cambio de tenencia como remedio
PARADA,
Ver DIAZUSANDIVARAS
en casos de impedimento de contacto. Su correcta implementmidn,ED,
237-62-
68 Ver CNCiv, Sala B, 2016189, "B. A. C. J. y otro c/E. R. A. A.".
sulte intolerable por causar al hijo una perturbacih se*, que su-
pera con creces el natural padecimiento que le ocasiona la situa-
ción actual. Tiene que existir, por ende, una proporcionali-
dad entre el medio elegido y el fin buscado.
d) Que producido el quiebre de la familia nuclear, no basta
que el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del
hijo -o que permanezca con él durante el tiempo principal- no
interfiera en el vínculo del niño con el otro padre, sino que ade-
m8s se requiere que el progenitor cuidador desempeñe una acti-
tud positiva; o sea que ejerza todo su peso y responsabilidad
para lograr neutralizar la eventual resistencia del hijo a mante-
ner el contacto reclamado,
e ) Que, dado que en el caso se estaba ante un supuesto se-
vero de alienacidn parental (ver el § 2431, se podría imputar
tal vez algunas falencias al fallo comentado. Una de ellas, es
que -quizá- resultó prematura la decisión de establecer un ré-
gimen de visitas provisorio entre madre e hijo. Pareciera que
hubiera sido más conveniente ordenar transitoriamente la priva-
ción total del contacto, por un tiempo, entre la madre y el niño.
Esta medida se vislumbraba como necesaria para interrumpir el
proceso de "adoctrinamiento" que padecia el niño por acción de
la progenitora alienante y sus allegados, ya que estabarnos en
presencia de una constante "labor" materna que conducía a "de-
monizar" la imagen o representación interna que el hijo tiene
del otro padre. Otra de las falencias, es que tendría que ha-
berse ordenado coactivamente un trabajo interdisciplinario -la
llamada terapia bajo mandato- entre el padre y el niño; y ello
con el objetivo de revertir el cuadro de alienación que se pre-
sentaba en la especie.
f ) En fin, en casos similares a los referidos, resultaria bue-
no poder desentrañar si la alienación parental verificada es leve
o moderada o, por el contrario, si reviste notas de singular gra-
vedad. Es que, en el primer supuesto, podria no llegarse al
desplazamiento del cuidado personal, disponiendo s61o -hacien-
do uso del imperium judicial- un proceso de revinculación en-
tre el progenitor alienado y el hijo. En cambio, en la segunda
alternativa, debe destacarse que por lo general resultan inútiles
las terapias de revinculación que podrían ordenarse; de manera
que son supuestos que exigen la adopción de resoluciones más
radicales.
Otro deczsum, en circunstancias similares, siguió los linea-

mientos del fallo que acabamos de comentar del Juzgado de Raw-
son; aunque subsanando alguna observación que se podia for-
mular a éste.
Se trat6 de un tribunal de familia de Lomas de Zamora que
hizo lugar a una medida cautelar urgente, y dispuso asi modifi-
car el régimen de vida de dos niños trasladando su cuidado per-
sonal de la madre al padre. Era un caso donde la progenitora
incumplía reiteradamente las órdenes judiciales; aconteciendo in-
cluso graves incidentes que obligaron a implementar en la co-
misaría los retiros y reintegros de los niños. Se verificó que se
habia quebrado la relación padre-hijos, y que la madre boico-
teaba sistemáticamente los intentos del tribunal por reparar tal
vinculo; a tal punto que condujo a los profesionales intervinien-
tes a suspender el proceso de revinculación ante la constante
obstaculizaci6n de la progenitora.
En el juicio que estamos comentando, fueron muchos los
apercibimientos que tuvo la madre, como ser la hposici6n de
multas; tomar sus incumplimientos como elementos de juicio
para modificar el cuidado personal de los hijos; y dar interven-
ci6n a la justicia penal por el delito de desobediencia; todas las
cuales no dieron resultado alguno. A su vez, dicha progenito-
ra tampoco había llevado a cabo el estudio psicodiagnóstico de
personalidad que se le habfa encomendado (al no asistir a las
entrevistas programadas por el equipo técnico y amenazar a uno
de sus integrantes) ni acreditó la realización y continuidad del
tratamiento psicol6gico ordenado respecto de ella y los hijos.
Para colmo, la madre irrumpi6 en la audiencia establecida por el
tribunal para la escucha de los hijos, obligando a éstos a llevar a
la entrevista con los jueces elementos de grabación para poder
conocer sus dichos, con una actitud violenta y de intimidaci6n
para con los niños.
Ante tal estado de cosas, como se señaló, el tribunal hace
lugar a la medida urgente y dispone el cambio en la custodia de
los hijos; y ello ante el incumplimiento reiterado e irreductible
de la madre, habida cuenta que se entendió que no habia una
esperanza razonable de cambio de esa actitud y tras el fracaso
de otras medidas implementadas; sobre todo al advertirse que
aquélla demostró ser una persona que no reconocía límites, des-
preciando las normas que rigen a todos los ciudadanos. En la
inteligencia apuntada, se consideró lo siguiente.
a ) Que de los informes obrantes en el expediente se des-
prendía que el padre contaba con aptitudes para cumplir debi-
damente su función parental.
b) Que los hijos reflejaban indicadores presuntivos de pato-
logias graves infantiles, con un severo riesgo emocional y un
pron6stico que podia ser poco favorable sin la intervención de
un tratamiento especializado que, como vimos, la madre no lle-
vaba a cabo.
c ) Que correspondía arbitrar los medios para que la modifi-
cación del cuidado personal de los hijos, traumática de por si,
les genere a ellos el menor daño posible. Es por eso que se or-
denó que en los primeros dias, y hasta tanto se logre restable-
cer adecuadamente el vínculo paterno-filial fracturado, deberían
los niños y su padre permanecer con el apoyo de un acompa-
ñante terapeutico.
Ello con el objeto de dar contención a los niños y al proge-
nitor, colaborando para restablecer una relación muy afectada;
y con el seguimiento del equipo tecnico del tribunal. Se orde-
nó, también, la reanudación inmediata de las terapias psicológi-
cas individuales de los niños y la concurrencia semanal de un
asistente social en el domicilio de estos; debiendose brindar
los informes pertinentes sobre las evoluciones producidas. Es-
tas medidas tenían que disponerse pues el discurso de los ni-
ños estaba altamente contaminado por el pensamiento materno,
dado que aquéllos repetían textualmente las palabras de la
progenitora; de forma tal que la negativa de los hijos a man-
tener contacto con su padre estaba vaciada de razones (ver
3 243).
d) Para superar las críticas de que había sido objeto un
precedente donde también se ordenó el cambio del cuidado de
los hijos6?,se suspendió aqui el régimen de contacto materno-
filial hasta tanto pueda contarse con el informe psicodiagnóstico
de personalidad de la madre. Al mismo tiempo, y para dar rna-
yor efectividad a la medida, se prohibió a ésta, y a cualquier
otro familiar o allegado, acercarse a los niños y a su padre en un
radio de quinientos metros, tanto sea del domicilio de ellos, como
del establecimiento escolar al que concurren y otros lugares de
57 Ver JuzgFarn no 3 Rawson, 16/9/09, "G. F. m.,M", LLonlim, ARJJUR,

4327W2009, y ED, 237-52.
esparcimientos8. Aunque sin duda estas disposiciones eran muy

fuertes, claro esta que no había otra alternativa que adoptarlas;
en atención a que aparecia como contraindicado mantener en
lo inmediato el contacto entre la madre y los hijossg.
En otra causa, tramitada ante los tribunales nacionales, la
Cámara confirmó la decisión de primera instancia que igualrnen-
te otorgó provisionalmente, y de manera cautelar, el cuidado de
dos mos al padre. Se tuvo en cuenta para así resolver la per-
manente oposición e incumplimientos de la madre a los regi-
menes de comunicaci6n dispuestos judicialmente. A ello se le
sumó la actitud obstruccionista de ésta, la que quedó demostra-
da al negarse a ser entrevistada -en el marco de una audiencia-
por la licenciada interviniente, no accediendo tampoco a suscri-
bir el acta que reflejada lo acontecido en dicho acto. Se con-
cluyd por el tribunal que la actitud reticente de la progenitora
-que se oponia a que los hijos mantengan una natural relación
con su padre- no podía ser tolerada por la jurisdicción. Al res-
pecto, se evaluó que aquella había sido ya multada por su acti-
tud obstructiva al contacto paterno-filial; y fue intimada, ade-
m&, para que cesara en sus incumplimientos injustificados,
bajo apercibimiento de ponderar la modificación del cuidado
personal de los hijos. Sin hesitación, se acudia a esta vfa ex-
trema al estar en juego la salud y el desarrollo psíquico de los
niño S".
Por último, en las hipótesis en que se ha comprobado que
la progenitora encargada del cuidado personal maltrataba rei-
teradamente al hijo, se ha dispuesto no $610 el cambio de guarda
a favor del padre -que era reclamada por el propio niño- sino
tarnbign la medida de suspensi6n total del contacto entre dicho
hijo y la madre, hasta tanto ésta inicie un tratamiento psicoló-
gic061.
58 Ver TFam LdeZarnora no 3, 28/9/12, "G. P. G. c/V. A. K.", "Derecho de Fa-

milia", 2013-11-105. Tarnbikn, el comentario aprobatorio del fallo de MEDINA,Cam
bzo de t m w m i u y dndrome ds al&n pamntal, "Revista de Derecho de Fa-
milia y de las Personas", no 2, mar. 2013, p. 51.
Ver CM, Un an4lisf.s a s d e la te& y una gromsta &S& la prác-
tica en un caso de obstrucción &l rdginzen de cornunicacidn y camM de
t@nmch,"Derecho de Familia", 2013-11-118.
m Ver CNCiv, Sala G, 814113, "A., L. fi.,A.", R. 616.218.
61 CNCiv, Sala K, 16/5/06, "S., P. clZ. G.,N.",L b n l i n e , AR/JUWS06112006.
Como se pudo observar, en todos los casos comentados en
este punto han mediado causas graves que justificaban ple-
namente no darle prioridad al principio de estabilidad o conti-
nuidad.
151. INTERVENCI~N
DE LA INTERDISCIPLINA PARA DECIDIR
LOS CAMBIOS EN EL CUIDADO DE LOS HIJOS. - ES sabido que el Zn-
ter& superior del niño orienta y condiciona las decisiones de
los jueces en todas las cuestiones que a él lo involucran, tal
como lo ha fallado reiteradamente la Corte federal62 (remitimos
al 5 3 y siguientes).
Por supuesto, que esta directiva general tiene aplicación en
los casos en que se controvierte cual de los progenitores tendrft
el cuidado personal del hijo o, al menos, cuando hay que resol-
ver quien de los padres va permanecer con el niño durante el
denominado tiempo principal. En este sentido, ese alto tribu-
nal estableció que el interés superior del niño "define la consis-
tencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una
persona"63.
Dado que el interés superior del niño es un concepto abier-
to, la Corte también se ha encargado de puntualizar que la de-
terminación de ese interés "hará necesaria la intervención de
especialistas, quienes ha de trasmitir al tribunal las comproba-
ciones y resultados de su actividad. Y, al hacerlo, le suminis-
trarán elementos para la formacidn de su convencimiento con
relación a temas cuya aprehensión va más allá de la ciencia jurí-
dica. El perito es un intermediario en el conocimiento judicial,
y si en los saberes no jurídicos esa mediación resulta fundamen-
tal, es indudable que la opinión profesional coadyuva eminente-
mente en la configuracidn reguIar de las decisiones judiciales.
Tanto m&, en Ambitos donde la complejidad de los nexos huma-
nos reclama a menudo el apoyo técnico, a punto tal que se ha
llegado a decir que el deber tutelar del Poder Judicial no puede
desarrollarse sin la concurrencia de personas calificadas en las
disciplinas de la salud, como tampoco sin la investigación de
CSJN, 6/2/01, Fallos, 324:122; id., 2/12/08, Fallos, 331-2691; id., 29/4/08,
Fallos, 331941.
m CSJN, 29/4/08, F ~ ~ o331:941
s, y U ,2008-C-694; CSJN, 13/3/07, U ,2007-
B-686.
los datos de la realidad que, para su comprensión, requieren

de dichos a ~ x i l i a r e s " ~ .
Si los casos tienen que ser considerados de la manera refe-
rida cuando se trata de ponderar qué padre tomará a su cargo
el cuidado personal del hijo, con mayor raz6n se requerirá nece-
sariamente la intervención de los peritos especializados en los
supuestos en que, tras la resolución judicial, se ha de disponer
el traslado del cuidado personal del niño de un progenitor a
otro; quebrando el principio de estabilidad. Por eso, la Corte
federal declaró arbitrarias sentencias judiciales en las que, para
decidir el cambio en el cuidado personal, no se lo sustentó en el
dictamen de especialistas.
El alto tribunal reiteró asf que son los profesionales habili-
tados "quienes trasmitirán al juez su opinión y deducciones; y,
al hacerlo, le suministraran argumentos o razones para la for-
mación de su convencimiento con relación a temas cuya aprehen-
si6n vaya mCts allá de la ciencia juridica". Se dijo en conse-
cuencia que, como el concurso de la interdisciplina resulta
fundamental (ver 5 71), "es indudable que la intervención es-
pecializada coadyuva en forma relevante a la formación regular
de las decisiones judiciales". Y se concluye entonces afirman-
do que el tribunal a quo "debió contar obligadamente con una
evaluación psicol6gica, que sin embargo no se produjo. En ese
sentido, a1 par de caer en una incongruencia interna, la senten-
cia hace pie en la mera voluntad y especulación teórica de los
jueces, con olvido de la regla de la sana
También se ha destacado la necesidad de contar con el infor-
me de los trabajadores sociales para decidir un cambio del cuida-
do personal del hijo. Se lo entendi6 indispensable para obtener
un panorama de las relaciones de los niños y sus necesidades
vinculares para una mejor ponderación de los elementos de la
64 Ver CSJN, 14/9/10, "V., M. N. &., W. F. s/autorizaci6n", V. 777.XLI1, ED,

240-635, dictamen de la procuradora fiscd cuyos fundamentos el tribunal hace
suyos.
6 CSJN, 29/4/08, FaUos, 331-941 y LL, 2008-C-694. Ver, tambikn, CNCiv,
Saia K, 21/11/07, "F., P. A. C/C., Y. A.", m, 14/5/08, p. 109, y LLonlim AWJUlU
938012007; id., id., 2 1/12/06, LL, 2007-B-588.
m Ver CNCiv, Sala H,20/10/97, LL, 1998-D-261; id., Sala L, 22/4/96, "F., N. S.
dG.,J. A.", expte. L049795.
En síntesis, lo narrado testimonia que en estos casos
-donde nos apartarnos del principio de estabilidad- el juez no
puede decidir en soledad ignorando los estudios interdisciplina-
rios que merece la causa concreta. De no seguirse estos linea-
mientos, se afrontará el severo riesgo de caer en pronunciamien-
tos arbitrarios.
Y EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA
A) OTROSESTANDARES PARA ATRIBUIR

3 152. CONSTRUCCIONES
JUR~DICAS Y DE LAS DISCIPLINAS
AFINES. -Sin perjuicio de las cuatro pautas que merecieron
expresa referencia en el Cddigo Civil y Comercial (art. 653) y
que el juez debe ponderar para decidir a quién atribuirá el
cuidado personal del hijo, o resolver cuál de los progenito-
res tomar6 a su cargo el estar con él durante el tiempo princi-
pal, existen otros estándares elaborados por la doctrina y ju-
risprudencia, y construidos también por las disciplinas afines,
que el judicante tendrg que tener en cuenta a la hora de sen-
tenciar.
Los mentados estándares son la posibilidad de que el niño
pueda vivenciar una relación triangular; el principio de unidad
filial o de inseparabilidad de los hermanos; la residencia inde-
pendiente del progenitor que se hará cargo del niño; los alcan-
ces que tendrá la enfermedad de un padre a los fines de su ido-
neidad para atribuirle el cuidado personal o el supuesto de que
quien padezca la dolencia sea el propio hijo; el eventual incum-
plimiento alimentario de uno de los padres; la evaluación de la
pertenencia de algunos de ellos a sectas relgiosas para la des-
calificaci6n como progenitor cuidador del niño; y, en fin, el buen
desempeño del padre en las tareas cotidianas relativas a la edu-
cación, formación y mantenimiento del niño.
De cualquier forma, en atención a que la atribución del cui-

dado personal del hijo a uno de los padres puede obedecer a
múltiples circunstancias fActicas que presenta el caso concreto,
la jurisprudencia y doctrina ha sido conteste en afirmar que
otorgar dicho cuidado a un progenitor no importa una sanción
ni la descalificación de la labor que desarrolló o pudiera desa-
rrollar el otro. Es que el criterio reinante es que se est5 ante
una tarea d e comparacidn, sin que implique propiamente un
juicio de valor de cada uno de ellos1.
5 153. VIVENCIA
DEL NINO EN LaA R E L A C I ~ N TRIANGULAR. -
Un punto interesante, y que motiv6 diversos pronunciamientos
judiciales, es el papel que jugar& en las decisiones sobre el cui-
dado personal del hijo el hecho de que alguno de los padres
mantenga relaciones íntimas con otro adulto; se trate o no de
parejas consolidadas o de uniones momentáneas e inestables.
Una primera corriente de fallos entendió que estos vínculos
eran elementos descalificantes, y sostuvo que generaban en los
hijos conflictos de mayor gravedad, pues afectaban la formación
de su conciencia moral2. Sentencias posteriores se encarga-
ron de revisar estos conceptos; diríamos que ubicaron a dichas
relaciones de pareja en un factor neutro: se entendi6 que la
acreditación de su existencia no importaba, en si, una circuns-
tancia negativa, y que era necesario, ademh, acreditar el perjui-
cio a la salud psiquica del niño3.
Nos parece que en estos temas, como en tantos otros, nues-
tros jueces tienen que acudir a la ayuda de otras disciplinas4.
1 CNCiv, Sala H, 2011W7, U, 199&D-261; id., id., 19/3/97, U , 1997-E-1040,

39.WOS; id., Sala K, 2111 1/07, DJ,2008-11-109, y LLonline; CCivCom BBlanca, 30MI
07, LLBA, 2007-667; GROSMAN, La opinión del hijo en las decfsiorm sobre tene?z-
&,EID, 107-1011; S I I J X R M A N , M5'bwmm
~. l l & i m m & m , p . 115y 120.
CNCiv, Sala A, 20/6/55, LL, 80-169; id., id., 43/71, ED, 37-210; id., id.,
16/8/78,ED, 81-621;id., Sala B, 14/4/72, ED, 43-248; id., Sala C, 13/8/81,U , 1982-
A-498; Id., Sala E, 4/2/82, LL,1982-B-100; id., Sala F, 29/7/69, JA, 5-1970-249.
CNCiv, Sala A, 3/12/85, ED, 121-662; id., Sala B, 3/8/89, ED, 137-562; id.,
M., 29/5/84, U, 1984-D-251; id., Sala G, 12/11/84,LL, 1985-A-105;id., Saia D,
4/2/87, ED, 123-362; id., Sala F, 27/2/91, "Derecho de Familia", no 5, p. 129. En
igual sentido, ver BWERT - ZANNONI,R d g i m legal de f i l i a c i h y patria potes-
tad, p. 281, nota 41; STILERMAN,M m m Tenmmh Régimen de visüm, p. 119.
4 Ver LUNASERRANO, en LACRUZ BERDEJO, El nuevo rdgimen de la familia,
p. 260, nota 34; P ~ R EFrepum55n
Z, del aBogado en el terna de fumil.ta, "Dere-
EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS Y EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA 419
Estudios psicoanalíticos en niños concluyeron que la presencia

de otra figura adulta -al lado del padre o madre separada- no
sólo no afecta al hijo, sino que lo beneficia y lo ayuda a lograr
un adecuado desarrollo emocional. DOLTO ha denunciado ese
intento seguramente inconsciente de hacer operar la ley en con-
tra de lo que conviene al niño cuando se afirman conceptos es-
tereotipado~,tales como que la presencia del "amante" daña a
los hijos. Por el contrario, como lo afirma la célebre pediatra y
psicoanalista francesa, el niño adquiere mayor seguridad cuando
su progenitor integra una nueva pareja, aunque ésta sea inesta-
ble; es decir, aun cuando se le diga al hijo que "pap8 tiene una
novia diferente cada quince díasw6.
De lo expuesto surge que es preferible para la formación
del niño una situación triangular. Necesita la presencia de
otro adulto que le impida mantener con su progenitor una inti-
midad total, de modo de vivir el Edipo (o, en su caso revivir,
una variante de él) para que lo libere de los impulsos inces-
tuosos hacia el padre con quien convive6.
También colegimos, inversamente, que las relaciones bipola-
res excluyentes (madre, o padre, e hijo) son negativas para el
niño, y en particular si éste es de un sexo diferente al del pro-
genitor que tiene el cuidado personal. El pequeño piensa que
debe llenar el vacio de la vida afectiva y sexual de su padre y se
siente c6nyuge de él y con responsabilidad de esposo. En esos
casos, la vida del hijo corre el riesgo de quedar paralizada a
consecuencia de la culpa, al permanecer invadido por un pro-
fundo sentimiento de que es e1 causante del "sacrificio" de su
Las estructuras elgmentalss del pa-

cho de Familian, no 1, p. 110; L$m-STRAUSS,
rentesco, t. 1, p. 12; PUIGPERA,T~utadode derecho civil espafiol, t. 11, vol. 1,
p. 27 y 28; ESP~N CANOVAS,Manual cie derecho civil espaml, vol. IV, p. 4; FOSAR
BENLLOCH,Estudios de derecho de familia, t. 11, vol. lo,p. 68;BOSSERT - ZANNONI,
Manual de derecho d e familia, p. 19 y 20; DE TRAZEGNIES, El derecho civii
ante la posmodernidad, JA, 1990-11-653. Asimismo, en las Jornadas de Dere-
cho Civil, Familia y Sucesiones, en homenaje a la doctora María Josefa Mendez
Costa, realizadas en Santa Fe, en noviembre de 1990, se aprobb por unanimidad
que es imprescindible el estudio interdisciplinario en toda la tkcnica referida al
derecho de familia.
5 DOLTO, LOS ni%s 21 su derecho a lu verdad, p. 132 y 133. En contra,
LAGOMARSINO- URJARTE,Sepa?-uc.iónp m m l g divorc.io, p. 334. Para estos últimos
autores, debe verse con disfavor cuando la unión concubinaria 4eliberada y libre-
mente- no se convierte en matrimonio.
6 DOLTO, Cuando los padres se separun, p. 46, 47, 48, 76, 77 y 78.
padre. En suma, al verse el niño impedido en la dinámica de

los afectos y en la corriente libidinal, podrá sufrir los efectos
de un bloqueo estructural que obstar6 a su desarrollo7.
De ahí que, si las resoluciones no están impulsadas por los
prejuicios ideológicos que a menudo habitan en los adultos, den-
tro del complejo catalogo de razones que hacen inclinar al juez
por uno de los progenitores para que asuma el cuidado personal
de los hijos, no deberá estar excluido el hecho de la constitu-
ción de nuevas parejas por los excónyuges. La verificación de
este hecho hará suponer, en principio, que el padre en cuestión
ha resuelto su vida sexual y afectiva, condición clave para un
buen vínculo paterno o materno-filial. Recordemos que el art.
656 del C6d. Civil y Comercial prohibe las discriminaciones arbi-
trarias.
Sin embargo, como no existen reglas absolutas, hay supues-
tos en que los precedentes lineamientos -referentes a la amplia
apertura respecto a las relaciones que anuden los adultos- de-
ben ceder con el objeto de lograr un mfnimo de armonía en los
grupos familiares en crisis. Estas situaciones pueden presen-
tarse cuando en una familia ensamblada (ver 3 131 y SS.), que
por cierto encierra distintas realidades sociológicas, no se ha lo-
grado superar rivalidades y conflictos que tienen su origen en la
superposición de roles, lealtades y estilos de parentalidad dife-
rentes8. Las analizaremos descendiendo a la experiencia tribu-
nalicia concreta.
Veamos uno de los tantos asuntos presentados ante la justi-
cia. Los dictftmenes t6cnicos elaborados en la causa (experticias
psicológicas, informes de asistentes sociales, entre otros) com-
probaron que la convivencia de los niños con el padre y la nue-
va pareja habla generado un ambiente de malestar muy profun-
do; un clima de tensión en el que la cónyuge del progenitor era
vista como una figura "intrusa", que dificultaba la proximidad de
LOS miños
DOLTO, su derecho a la verdad, p. 132 y 137, y Cuando los
padres se sepuran, p. 44, 56, 78, 101,102, 104 y 126; WALLERSTEIN
- BLAKESLEE,
Pa-
dres e hijos &spuds &1 d i v m w , p. 135, 152 y 154, CARDENAS,La familia el
sistema judicial, p. 168 y 206;COHANDE URRIBARRI - URRIBARRI,
Conszdwmimws
sobre el divorcia y la nueva familia del divorciado,"Terapia Familiar", no 15,
p. 213.
Ver G- V$mulo mre un c d n w e y los h.ijos del
- hilAñTfNEzALCORTA,
otro m la familia ensamblada, JA, 1995-111-874.
EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS Y EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA 42 1
los hijos con ambos progenitores. En emergencias como éstas,
dados los sentimientos negativos de hostilidad, celos, competen-
cia y rechazo que circulaban en el ambiente familiar, no queda-
ba otra alternativa que disponer el reintegro a la madre bioló-
gica de los hijos más pequeños, quienes por sus condiciones
de vulnerabilidad resultaban ser los principales afectadosg. Son
supuestos en los que, como lo ha dictaminado en otras causas el
defensor de menores ante la Cámara, "no ha mediado ensamble
alguno, los hijos han quedado situados en riberas distintas de
las procelosas aguas del duro torrente de la vida"lO.
Asimismo, tampoco tendrá preferencia la relación triangular
(no correspondiendo la reincorporaci6n del niño en una familia
completa) si para ello hay que apartarse del principio de estabi-
lidad afectiva y ambiental. O sea, cuando disponer el despIaza-
miento del cuidado personal conlleve el riesgo de causar al niño
un daño en su salud psicoñsica. La medida, en efecto, ha sido
considerada inadmisible, en razón de que implicaría retirar al pe-
queño de un contexto en el que se ha criado y formado sus pro-
pios habitos de vida, circunstancias éstas que hacen a la propia
estructuración de su personalidadll.
154. PRINCIPIO DE UNIDAD FILIAL o DE INSEPARABILIDAD

DE LOS HERMANOS. - La doctrina y jurisprudencia estiman conve-
niente aplicar el principio de unidad fzlial o de inseparabili-
dad de los hermanos una vez quebrada la unión de la pareja;
esto es, que todos los hijos permanezcan juntos bajo el mismo ré-
gimen de cuidado personal que se establezca12. Incluso, esta
regla ha recibido en el derecho comparado consagración legisla-
tiva; tal como sucede con la ley española y el Código CiviI fran-
9 SCBA, 16/8/94, ED, 159-709, con nota aprobataria de ~ ~ ~ A Z Z I N QUn

H ~ ,iniere-
sante problema de kmmcia.
lo CNCiv, Sala K , 26/10/02, ED, 192-496, dictamen del defensor de menores
ante la Cámara.
CSJN, 816189, "S., S. y otros dart. So, ley 4664", "Derecho de Familian,
no 2, p. 101, con nota aprobatoria de P m u , El fdlo de la. C m S u p m , "Dere-
cho de Famiiian,no 2, p. 101.
12 Ver LUNASERRANO, en LACRUZ BERDEJO, El nuezlo r k g i m e n de la famdia,
p. 262; PUIGBRUTAU, &.ndamentos de derscPla civil, t. W, p. 86;BORDA,Tmtado.
F d l i a , t. 1, p. 445 y 446; ZANNONI,Derecha de familia, t. 2, p. 773, 8 1333, y
p. 206, 3 792; BE~LUSCIO, Derecho de familia, t. HI, p. 401; CNCiv, Sala E, 30/6/81,
LL, 1981-C-646, y precedentes allí citados.
ces13. Tal vez se podría señalar que el principio en estudio ad-

quiere bastante firmeza cuando se trata de hijos muy pequeños,
ya que su estructuración puede resentirse a raiz de la temprana
separación entre hermanos. En general, se considera que la con-
vivencia de los hermanos atiende a una mejor formación de ellos
y coadyuva a la unidad de educaci6n14.
El principio de unidad filial ha sido recogido en nuestro país
por la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes. En efecto, respecto de las medi-
das excepcionales que pueden adoptar los organismos cornpe-
tentes "cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran tem-
poral o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en ese medio" (art.
39), se establece expresamente que taIes "medidas de protec-
ci6n excepcional que se tomen con relacidn a grupos de herma-
nos deben presenrar la convivencia de los mismos" (art. 41, inc.
d). Por otro lado, al referirse la ley a las "organizaciones no
gubernamentales" que desarrollan programas para la protección
y defensa de los derechos de los niños, dispone que, entre los
principios y obligaciones que deben observar, se halla el de "no
separar grupos de hermanos" (art. 66, inc. e).
5 155. SUPUESTOS
EN QUE CEDE EL PRINCIPIO DE UNIDAD
FILIAL. CASOSJURISPRUDENCIALES. - El principio de unidad fi-
lial o de inseparabilidad de los hermanos está lejos de ser abso-
luto. Ello es asi porque se exige una aplicacidn cautelosa a los
supuestos concretos, debido a que su imposición comporta el
riesgo de adoptar "soluciones" perjudiciales para el niño;
por ejemplo, si sobre la base de proclamar la unión fraternal se
mantiene a un hijo en un medio hostil y altamente conflictivo o,
l3 E1 arl. 92, inc. 5" in fzne,del C6d. Civil español (iey 15/2005), dispone
que el juez procuras "no separar a los hermanos". Por su parte, el art. 371-5 del
C6digo ñances (reformado el 30/12/96) ordena que "el menor no debe ser separa-
do de sus hermanos y hermanas, salvo si ello no es posible o si su interés exige
otra soluci6n. Dado el caso, el juez resuelve sobre las relaciones personales entre
los hermanos y hermanas".
14 Ver CNCiv, Sala B, 13/9/97, U, 1978-A-334; id., Sala D, 30/W69, ED, 28-62;
id., Sala E, 7/10174, LL, 1975-A-131; id., Sala H, 20/10/97, LL, 1998-D-261; Id., Sala
L, 1313192, "C. de B., E. N. m.,G.",expte. 044287;CCivCom San Nicolás, 26/10/06,
UBA,2007-114; LLOVERAS, 5%wn& de menores, "Enciclopedia de derecho de fa-
milia", t. 111, p. 719; ZANNONI,DerechO de famila, t. 2, p. 206.
a la inversa, cuando la aplicación del principio de inseparabili-
dad de los hermanos conlleva a un desarraigo del niño, apartán-
dolo de su medio habitual, También puede suceder que, tras
un desmesurado aferramiento a la mencionada directiva, no se
tengan en cuenta las necesidades de cada hijo, sus opiniones o
deseos.
En el úitimo sentido indicado, se ha fallado que, si bien el
cuidado personal debe ser otorgado en principio a uno u otro de
los cónyuges sin que los hijos se dividan como si fueran "ganan-
ciales", corresponde dejar de lado la unidad filial si media una
justa causa y circunstancias especiales. Pongamos el ejemplo
de un caso resuelto por los tribunales, en que un hijo varón ya
adolescente prefiere vivir con su padre, y los informes obrantes
en la causa son concordantes en este aspecto. En cambio, exis-
te otra hija, mujer, que apenas habia superado los cinco años.
En tal situación se estimó que era más conveniente apartarse
del principio en estudio y conferir a los padres el cuidado perso-
nal dividido de los hijos15. En síntesis, el principio de unidad
filial no es absoluto, pues de lo contrario se puede caer en una
lamentable dogmatización, con su secuela probable de derivar
en soluciones inequitativasl6.
En una sentencia de la Suprema Corte de la provincia de
Buenos Aires se dispuso separar a los hermanos, manteniendo
con su progenitor a la hija mayor, y junto a su madre a los hijos
m8s pequeños, a pesar de que todos convivian con el padre.
En el caso, la presencia de la nueva pareja del padre, conforme
a los dictámenes de autos, había provocado un profundo males-
tar a los dos hijos varones de menor edad, habiendose generado
sentimientos negativos de hostilidad y rechazo; por lo que se
demandaba un cambio al respecto. Por el contrario, la hija rna-
yor, de diecinueve años, no deseaba introducir variantes, y habla
manifestado su deseo de permanecer con su padre.
La Suprema Corte provincial, si bien admitió la vigencia del
principio de unidad filial, sostuvo -recordando a D f ~ zDE GUIJA-
RRO- que s61o el interes de cada hijo debe decidir en definitiva
la implementación de regímenes de guarda personales, plurales
15 CCivComCiimCorr Pergamino, 16/9/97, UBA, 1997-1305.

16 Ver HOLLWECK- MEDINA,Importante p m c e W que meptiz el régimgn de
tenenciia compartidu como una altemzativa frente a determinados co12fil.ictos
familiares,LLBA, 2001-1434.
o totales. Afirmó que en el supuesto se brindaban circunstan-

cias especiales que justificaban la atribucidn de un cuidado per-
sonal dividido, encomendando en consecuencia a los progenito-
res que promoviesen "la indispensable y libre comunicación entre
los herrnano~"~~.
En otro precedente, resuelto por la Corte Suprema de la
Nación, Ia cámara interviniente había ordenado el desplazarnien-
to de la guarda a fin de que el niño conviviera con sus otros
hermanos y la pareja guardadora de éstos. La medida significa-
ba separar al pequeño de su madre sustituta, con quien perma-
necia desde hacia cinco años. El tribunal entendió que el dolor
que le provocaría al niño la separación de su actual guardadora
seria el "precio" de su "correcta formaci6n".
En el referido caso, la Corte federal revocó el citado pro-
nunciamiento. Estimó que la separación del niño de la figura
materna y del ambiente en que se hallaba desde hacia tiempo
provocaría consecuencias nefastas en el equilibrio afectivo y
emocional de aqu61, comprometiendo su salud fisica y psiquica.
Consideró, ademas, que el contacto del niño con sus hermanos
de sangre se podía subsanar arbitrando "otras formas de comu-
nicación fraternal"18.
En otra causa se sustanciaba un pedido de autorización de
la madre para trasladarse con sus cuatro hijos menores a Monte-
video, donde aquélla debía asumir las funciones diplom6ticas de
cónsul general. En primera instancia se confirió la autorizaci6n,
a pesar de la oposicibn paterna. La alzada revoco la decisión;
consider6 que el traslado no importaba beneficio alguno para los
hijos; que se provocaría su desarraigo del medio familiar y que
se los sustraería de la jurisdicción del juez natural. Interpuesto
el recurso respectivo ante la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, ésta dispone casar el fallo impugnado y mantener
firme la resolucidn de primera instancia. Argumentaron los jue-
ces las condiciones particulares que determinaban el pedido de
traslado; que la guarda de los hijos le había sido judicialmente
otorgada a la madre; que la continuidad de la educacidn de los
niños y adolescentes no se vería afectada por el traslado, y, en
l7 SCBA, 16/8/94, EL),159-710.En igual sentido, ver CCivComCrimCorr Per-

gamino, 16/9/97, LLBA, 1997-1305.
l8 CSJN, 8/6/89, "Recurso de hecho de F. H. A. en S., S. F.";"Derecho de
Famiiiaa, no 2, p. 101 y siguientes.
fin, que el alejamiento era mhs aparente que real, dado los es-
trechos contactos y medios de comunicación existentes entre
Uruguay y nuestro pais.
Arribado el caso a la Corte federal, ésta descalificó por arbi-
trario el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Ai-
res. Se pronuncid sobre el fondo del asunto y concedid la au-
torización para el traslado, pero sólo respecto de los dos hijos
varones más pequeños; mientras que la denegó con relación a
las hijas mujeres adolescentes. Sus fundamentos, a nuestro jui-
cio acertados, han sido los siguientes.
a) Que no es posible tratar igualitariamente la situación de
los niños que las de las adolescentes. Respecto de éstas cabe
presumir que se han cimentado vinculos de relaci6n afectivos y
sociales, además de hábitos deportivos, culturales y hasta de
esparcimiento en el medio en que se desenvolvieron desde su
temprana infancia.
b) Que resultaba fundamental consultar la voluntad y los
deseos de los hijos, circunstancia que el tribunal habia corrobo-
rado al escucharlos en la audiencia celebrada a tal efecto.
c ) Que para la denegación de la autorización en lo atinente
a las hijas mujeres adolescentes se tuvo en cuenta su edad, el
grado de avance de los estudios secundarios, y los vinculos de
amistad y afectivos que tienen formados.
d) Que para otorgar la autorización de traslado de los hijos
varones (de más corta edad) se evaluó la inseguridad y necesi-
dad del contacto pr6ximo con la madre que se ha trasuntado en
la entrevista realizada, y que dichos hijos recién han comenzado
sus estudios secundarios; lo que implica entonces que no han
formado aún el compIejo de vinculaciones que, por el contrario,
ya tienen anudado sus hermanas.
e) Que no obstante que la decisión del tribunal significaba
un desmembramiento transitorio del grupo familiar, la proximi-
dad del lugar de residencia de la madre no dificultaria una co-
municación fluida de los hijos con el padre y con el resto de sus
her~nanos~~.
"E.de V. D.,M. del C. cm. D.,J. L.",JA, 1988-IV-529. Ver,

19 CSJN, 13/5/88,
El interés familiur y el imerbs s W m lcls cuestiu-
tarnbiCn, Dhz DE GUWARRO,
m s sobre iknmch compurtida de los hgos, m hzpíítesis is d e u l mtrimo-
~
En otros precedentes, también se ha dejado de lado el prin-

cipio de unidad filial para atender a las opiniones que habían
vertido los hijos. Asi, un adolescente de trece años expresd su
firme decisión de convivir con su padre; a la par de que su her-
mano, de siete años, tenía un deseo vehemente de residir junto
a su madrez0. En otra causa, por ejemplo, tampoco se respetó
aquel lineamiento en atención a la necesidad de dar prioridad al
principio de estabilidad -el hijo hacía m8s de cinco años que vi-
vfa con su padxe- y la otra hija, que siempre estuvo con su ma-
dre, en la práctica habia residido, durante muchos años, en un
domicilio diferente al de su hermana2'.
En otro interesante caso, en fin, no fue aplicado deliberada-
mente el criterio de la unidad filial con un objetivo esencialrnen-
te terapéutico. Se trataba de una pareja que tenía tres hijos y
donde se produce el cese de la convivencia entre los progenito-
res. El padre, en particular respecto de dos de los hijos, tenía
un vínculo controlador y simbiótico. Los informes psicológicos
daban cuenta que el padre se "habia apropiado de la subjetivi-
dad de sus hijos sometiéndolos a un proceso de reflectividad.
Es que dos de ellos, muy especialmente, estaban identificados
con el discurso paterno; con que "se les quitaba herramientas
para poder afrontar el futuro". Así las cosas, el tribunal enten-
dió que urgía "neutralizar el riesgo de que el niño más pequeño
padezca el sometimiento a un proceso similar al acontecido con
SUS hermanos".
En la causa referida, entonces, se decidió atribuir el cuida-
do personal de ese niño (el m8s pequeño) a la madre, "quien se
presenta prima facie como mas adecuada para evitar que el
niño siga los pasos de sus hermanos mayores". Al respecto, se
aclaró que "si bien es cierto que en principio no resulta aconse-
jable la separaci6n de la fratria, no menos veraz resulta que esa
noción directriz debe ceder cuando se evidencias situaciones que
toman aconsejable, por hallarse en juego el interés del niño, la
adopción de otras sol~ciones"~~.
nial y de divorcio, JA, 1989-1-979. En contra, BORDA,Una de&ibn ut4pku jj

discutible, JA, 1988-N-532.
m Ver TColFarn no 5 Rosario, 1/7/14, "C., N. e., C.",ED,p. 6.
21 Ver CNCiv., Sala K, 14/11/13, "B., R. A. m.,V.", expte. 15.87812009.
22 Ver CNCiv, Sala B, 24/5/13, "M.,K. P. c/P., C. A.", LLonline, M E U
1330212013, y nota aprobatoria de BASAVILBASO, U n a &cudú aplicacidla de los
Los casos narrados testimonian, sin duda, la casuística que
reina en el asunto. Tal vez se podria señalar que el principio
en estudio -el de unidad filial- adquiere bastante firmeza cuan-
do se trata de hijos muy pequeños, y cuya formación puede re-
sentirse a raíz de la temprana separaci6n entre hermanos. Por
el contrario, seria inconveniente decidir partiendo de este es-
tándar en los supuestos en que entra en escena la necesidad de
resguardar e1 principio de estabilidad; o si media una atendible
y genuina opini6n del niño; o en los supuestos en que existe
una pronunciada diferencia de edad entre los hijos23,o cuando
éstos estan llegando a la adolescencia. En esas situaciones, pue-
de que la aplicacidn del principio de unidad filial no $610 se tor-
ne inadecuado, sino también peligroso; como podria suceder en
las hipótesis de que estemos frente a un hermano y una herma-
na p~beres,cuya unión bajo la custodia de un solo padre podria
robustecer relaciones demasiado excluyentesz4.
5 156. LUGAR
INDEPENDIENTE DE RESIDENCIA DEL PROGENI-
TOR CON EL NINO. - La consideración del lugar donde en definiti-
va ha de residir el niño, junto a su progenitor, es un antecedente
importante en la evaluación del juez y en la tarea comparati-
va que realice. Por ejemplo, se estima perjudicial para el hijo
que el padre que aspira al cuidado personal de él haya vuelto a
convivir con sus propios padres. Es una regresión no s61o para
el padre que adopta tal decision, sino también para el niño.
Éste sentiría que su padre, artificialmente, ha pasado a ser su
"hermano mayor", configurando entonces el riesgo de conside-
rar como "padre" a su abuelo. Todo ello no representa para el
niño modelos adultos válidos e influirá negativamente en su evo-
luci611~~.
principios dif8rmciados de los procesos de familia do?zde se encumtmn in-

volucrudos derechos d e m r e s , "Revista de Derecha de Familia y de las Per-
sonas", no 10, nov. 2013, p. 81.
23 MAZZINGHI, Un interesante problema de tenenck, ED, 150-709.
24 DOLTO, los @res se sepamn, p. 48,S T I L EM~m, w e s . Te-
mmia R&imen de vbisitas, p. 23, 122 y 123. Otras causas en ias que no ha
prevalecido el principio de unidad T i son las siguientes: CNCiv, Sala J, 7/7/94,
expte. 5092939; CCivComMinPazTrib 4" Mendoza, 5/4/00, "E., L. A.", LL, 2000-790;
CApel Trelew, Sala A, 10/3/10, LLonline, AWJUW957851'2010;CCivCom Resisten-
cia, Saia IV, "Z., A. CM.,R. M.",10/2/09, LLLitoml, 2009-432.
25 DOLM, Cuando los padres se separan, p. 89 y 90.
157. ENFERMEDAD DEL PROGENITOR O DEL PROPIO HIJO. -

En la tarea comparativa que el juez realice para dar con el pro-
genitor mas iddneo, corresponde dilucidar si ejercerá una in-
fluencia negativa el padecimiento de determinadas enfermedades
por alguno de los padres.
El caso del insano mental (o con perturbaciones psiquicas
graves) constituirá un obstáculo para que se le encomiende la
custodia personal del hijo, para no coIocar a este en una situa-
ci6n de evidente riesgo ante la posibilidad de afectarse su debi-
do cuidado y atención; igual si se tratara de dolencias infectocon-
tagiosas que, tras el contacto diario, pudiesen provocar efectos
dañinos en el niño.
Particular referencia merece el supuesto de que uno de los
progenitores haya contraído el VIH, sea que su enfermedad se
encuentre en desarrollo; sea que se trate de un portador asinto-
mático. En algunos paises, con mayor experiencia en este fla-
gelo, la cuestión ha generado pronunciamientos contradictorios
en lo que respecta a la decisión judicial para discernir el cuida-
do de los hijos. En los Estados Unidos, por ejemplo, las sen-
tencias exhiben una gama muy variada, que va desde un extre-
mo harto discriminatorio (como impedir el contacto del padre
infectado con el niño) hasta el otro, en que se dispuso que
padecer sida no autoriza a efectuar distinciones para decidir a
cuál de los cónyuges se le ha de conferir la custodia de los hi-
jos. Esta última posición incluso fue plasmada en textos legis-
lativos en algunos estados26.
En nuestro pais, el art. ZO, inc. b , de la ley 23.798, prohibe
que por aplicacidn de sus disposiciones se produzca "cualquier
efecto de marginación, estigmatización, degradación o humilla-
ción" del enfermo de sida. A esta directiva legal, se le suma el
resultado de las investigaciones efectuadas sobre el punto; en
el sentido de que no existen riesgos de transmisión del virus
por contacto personal o por compartir las funciones domésticas
o familiares; por lo que el niño estaría exento, en principio, de
resultar víctima de la enfermedad.
En definitiva, el padecimiento del mal por un padre no im-
portará su descalificación, a la hora de resolverse sobre el otor-
Ver ias interesantes referencias en ~ ~ ~ R C El derecho

K Y , de fuí-niliaf-nm
te al s i d a , "Derecho de Familia", no 8, p. 112 y 113.
gamiento del cuidado personal. Por supuesto, distinta ha de
ser la evaluaci6n si, a raíz de la enfermedad, se desencadenan
otras secuelas (p.ej., severos estados depresivos u otras altera-
ciones), o bien si el afectado transita por una etapa terminal; si-
tuaciones que autorizarían al juez a tenerlas en cuenta para de-
cidir lo que m5s convenga al interes del niñoz7.
Otras de las imputaciones que suelen realizarse, con la pre-
tensión de acreditar la falta de idoneidad del progenitor para
ejercer el cuidado personal del hijo, es su adicción al alcohol.
Al respecto, los tribunales han sido muy cautos en la evalua-
ción de la cuestión; sobre todo cuando se trata nada menos que
de desplazar el cuidado de un progenitor a otro. Asl, verbigra-
cia, no se estimó un dato determinante para descalificar al pa-
dre cuando, si bien acontecieron episodios de alcoholismo, no
fue probado que se verificaba en la especie una adicción en tér-
minos de enfermedad y, además, se comprobó en la causa que
esos negativos antecedentes se originaron en los graves proble-
mas familiares que el progenitor enfrentaba, como un escape
desesperado, y se ha recurrido de manera inmediata a buscar
asistencia profesional mostrando una rápida capacidad de recu-
pe~aci6n~~.
En el tema que analizamos, además, resultaria aplicable la
directiva establecida en el segundo párr. del art. 656 del Cód.
Civil y Comercial, que estudiamos en el 142, al que remitimos.
Es que la descalificación por la enfermedad en sí de un progeni-
tor, sin la demostración de perjuicios concretos al niño, está ve-
dada expresamente por la mencionada previsidn. Observese que
la norma dice que no es admisible discriminaciones fundadas en
'%ualquierotra condicidn" de un padre.
También se han planteado cuestiones cuando quien padece
la enfermedad es el propio hijo; supuesto en que se tomó como
elemento determinante para conferir el cuidado personal la aten-
ción que un determinado progenitor le había dispensado al niño
durante su dolencia. En un caso, en que el hijo padecía un sín-
drome urémico hemolítico, se resolvió confirmar la decisión que
habla dispuesto conferir al padre su cuidado, dado que este se
hallaba en mejores condiciones para garantizar el tratamiento
El derecho de familia f m t e al sida, "Derecho de Famiiia",

27 MINYERSKY,
no 8, p. 111.
28 CCivCom y Garantias ZArate-Campana, 19/12/02, L L M , 2003-618.
multidisciplinario que el estado del niño requería. Es que las

pruebas de la causa demostraban los ingentes esfuerzos desple-
gados por ese progenitor en la atencidn de la patologia del hijo
común a fin de que pueda superar las secuelas derivadas de su
enfermedad. Se entendió que la particular aptitud acreditada
por aquél, y la necesidad de continuar -sin contrmarchas- con
el tratamiento que se le debía practicar al niño, aconsejaban que
sea dicho padre quien se encargue de su cuidado personal; todo
ello en pos del bienestar del hijo y para que 6ste tenga atendi-
das sus necesidades psicofí~icas~~.
158. ATRIB U C I ~ NDEL CUIDADO PERSONAL Y EL IIVGUYPUMIEN-

TO ALIWENTARIO. - En principio, no debe considerarse idóneo al
padre que aspira a que se le confiera la custodia del hijo si incu-
rre en un doloso incumplimiento alimentario o, al menos, evi-
dencia culpa grave. Con acierto se puntualizd la incorreccidn y
falta de ética de tal proceder30, debiendo juzgarse también que
el rechazo a la pretensión del progenitor lo impone la doctrina
de los propios actos3'.
Pero el juez no entenderá que media una circunstancia ne-
gativa para el discernimiento del cuidado personal si el incum-
plimiento no reviste las características arriba citadas, y muy en
particular cuando la falta de asistencia -además de atribuirse a
circunstancias excepcionales- ha sido por períodos transitorios,
exhibiendo el alimentante una clara voluntad de recomponer la
situación irregular planteada.
§ 159. CUIDADO PERSONAL Y LA PERTE~VENCIAA SECTAS RELIGIO-

SAS. - Un tema que ha motivado la intervención de los tribuna-
les es si la pertenencia a sectas religiosas -como por ejemplo la
practica de la religión de los Testigos de Jehova- es un elemen-
to determinante para descalificar al progenitor para tomar a su
cargo el cuidado personal de los hijos. En el derecho compa-
rado algunas sentencias se pronunciaron en sentido afirmativo,
por entenderse que era nefasta para los niños la influencia que po-
Ver CNCiv, Sala C,6/6í06, "M,R. A.", Limdine, AEUJURr3820/2006.

29
KEMELMAJER
30 de CARLUCCI, Reflexiones en torno a la eficacia dsl llamado
'@rocesofamUiar7',ponencia presentada en el IX Congreso Mundial sobre Dere-
cho de Familia, PanarnCi, sept. 1996.
31 CNCiv, Sala A, 27/6/85, LL, 1986-E-151; id., Sala C, 21/9/71, ED, 45-190.
EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS Y EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA 43 1
día ejercer quien realiza esas prácticas. Ello es así porque las
reglas educativas impuestas por los Testigos de Jehová a los hi-
jos de sus adeptos son esencialmente criticables en razón de su
dureza, de su intolerancia y de la obligacidn que se les impone a
los niños de hacer proselitismo religioso, de manera que es del
interés de los hijos escapar a las reglas y prohibiciones irnpues-
tas por una religión estructurada como sectasz.
En otros fallos foráneos también se adujo, para vedar del
cuidado personal a quien practicaba ese culto religioso, la inci-
dencia que podía tener en la vida social de los hijos el hecho de
hallarse asociados a una minoría religiosa particular, con riesgo
de marginalizaci6n, y el peligro de vida que la madre creaba so-
bre ellos por el rechazo a toda eventual transfusi6n sanguínea
que los hijos pudieren llegar a necesitar en el futuro. Se tuvo
en cuenta, pues, las repercusiones negativas eventuales que aca-
rrearía la pertenencia de la madre a la comunidad religiosa men-
ci~nada~~.
La Corte Europea de Derechos Humanos, en los casos en
que le tocó intervenir en relaci6n al asunto analizado, hizo lugar
a los reclamos de la madre afectada (que pertenecía a la secta
mencionada) y condenó a los Estados intervinientes por las deci-
siones que habían adoptado los tribunales nacionales. La Corte
internacional estimo que acontecia una diferencia de tratamiento
sobre la base de la religidn, la cual es discriminatoria en razdn de
que no había una relaci6n razonable de proporcionalidad entre los
medios empleados y el fin tenido en mira. En consecuencia, por
entenderse que no se podía tolerar una distinción dictada esen-
cialmente por consideraciones de religión, resolvi6 que se había
violado el art. 8O, en combinaci6n con el art. 14 de la Convención
Europea de Derechos Humanos. La primera de las normas cita-
das garantiza el derecho de toda persona al respeto de su vida
privada y familiar, y la segunda asegura el goce de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención, "sin distinción alguna,
especialmente las fundadas en el sexo, la raza, el color, la len-
gua, la religidn, las opiniones politicas o de otra ind01e"~~.
3z CApel NTmes, 14/1/98, "Palau-Marthez", contirmada por la Corte de Casa-

ci6n el 13 de julio de 2000. Ver BELLUSCIO, Patria potestad. Emmcia de huos.
Rslig&z dB la madre, U , 2004-B-1155.
33 CS Austria, causa "Hoffmann", "Dalloz", 1994-326, y BELLUSGIO,
Patria po-
i8stu.d. Thwnch de bs huos. Religidn de la madre", U ,2004-B-1155.
a4 CEDH, 23/6/93, L'Hofñnann",'LDailoz",1994-326.
Dentro de la misma tesitura, la Corte Europea reiteró en

otro pronunciamiento que la sentencia emanada del Estado miem-
bro importaba un acto de discriminacidn, ya que la falta de pro-
porcionalidad hacia que el fallo careciera de justificación objeti-
va y razonable. Se destacó, en particular, que la decisión de la
Corte de Apelaciones -en este caso, de Francia- tínicamente ha-
bía enunciado generalidades relativas a los Testigos de Jehová,
sin ningún elemento concreto y directo que demostrase la in-
fluencia de la religión de la madre sobre la educación y la vida
cotidiana de los hijos; sobre todo porque no se había autorizado
efectuar una investigación social que permitiera reunir verifica-
ciones especificas sobre la vida de los niños y las eventuales
incidencias sobre ellos de esa práctica religiosa. En suma, la
Corte internacional señaló que la sentencia local se había dicta-
do en abstracto, teniendo s610 en mira consideraciones de ca-
ráct er generaP5.
Corresponde advertir, de todas maneras, que los fallos de
los tribunales de los paises miembros -en las causas comenta-
das, de Austria y Francia- no fueron modificados ni revocados,
pues las resoluciones condenatorias de la Corte Europea de De-
rechos Humanos no tienen la virtualidad de eliminar la ejecuto-
riedad emergente de aquellos pronunciamientos que se estiman
arbitrarios. Es cierto que el tema puede soslayarse cuando la
violación de los derechos humanos se traduce en un contenido
patrimonial, en raz6n de que el perjuicio sufrido podria neutrali-
zarse con las reparaciones pecuniarias que ordena pagar el tri-
bunal internacional. En cambio, en supuestos como los referi-
dos -de indole extrapatrimonial, ya que comportan el desplazo
de la guarda de los hijos-, si bien la madre se verá resarcida en
cuanto al daño moral sufrido, nada ha de variar en lo atinente a
la situación de los hijos, los que seguirán sometidos a los efec-
tos de las sentencias dictadas por los tribunales locales3%.
En lo que respecta a nuestro país, la adhesión al culto de
los Testigos de Jehova motivó diversos pronunciamientos que
afectaron la custodia de los hijos. En una sentencia se sostuvo,
en coincidencia con el dictamen del defensor de menores ante
36 CEDH, 16/12/03, "Palau-Martinez", citado en BELLWIO,

Patria potestad.
lhwmia, LL, 2004-B-1155.
BELLUCGIO,
Pul* potestad. lbnmciu de los h$jos. Religib?~de la ma-
dre, U ,2004-B-1155.
la Cámara, el peligro moral que representaba para los hijos la
educaci6n que recibian de su madre como consecuencia de par-
ticipar ésta en la mentada secta y de haber iniciado en esa reli-
gi6n a los hijos. Se hizo referencia tambien a que no puede ad-
mitirse que "se deforme en estos j6venes el concepto de valores
esenciales, de tradici6n nacional, y aun de Patria", y a "los peli-
gros físicos que puede originar la negativa a someterse a di-
versas intervenciones de tipo quirúrgico, bajo peculiares inter-
pretaciones de textos bíblicos". En función de lo expuesto, se
resuelve privar a la madre de la guarda de sus hijos y entregar-
los al padre, para que este, en lo sucesivo, se haga cargo de la
custodia de ellos37.
Sin embargo, la Corte Suprema de la Nación descalificó por
arbitraria la sentencia que se acaba de comentar. Adhiriendo a
los argumentos del procurador general, el alto tribunal entendió
que se habian lesionado los arts. 14 y 19 de la Const. nacional.
Se afirm6 que la pertenencia en sí a los Testigos de JehovA no
constituye una causal de inhabilidad a los efectos de las relacio-
nes jurídicas familiares. La Corte federal estimó, ademAs, que
en la especie estaba en juego la misma libertad religiosa, para lo
cual tuvo en cuenta que el fallo de la Cámara de Apelaciones no
se habia sustentado en actos o conductas exteriores de la recu-
rrente sino que evaluó casi exclusivamente hechos eventuales y
futuros, como ser computar únicamente el supuesto peligro po-
tencial, moral y fisico, a que se verían expuestos los hijos. En
concreto, lo que llev6 a descalificar la sentencia fue la falta de
consideración de una conducta exterior juridicamente relevante
que sustente la decisión en crisis. fista había omitido el análi-
sis de elementos indispensables relativos a "la situación de vida
de ambos cónyuges y la atenci6n de los
En otra causa dada a conocer ante la justicia nacional se
dispuso, tras una primera intervención, y estando en los he-
chos dividido el cuidado personal de los hijos entre ambos pro-
genitores, que la guarda provisional de los cuatro niños se confie-
ra al padre. Para así decidir, el tribunal tuvo en cuenta que la
madre habia intentado de manera unilateral modificar las creen-
cias en las que fueron iniciados los niños, para incorporarlos a
37 Ver CNCiv, Sala A, 1212180, ED,86-795, y el dictamen del defensor de me-

nores de Cámara.
38 Ver GSJN, 3110183, Fallos, 305-1627, y el dictamen del procurador general.
la practica del culto de los Testigos de Jehova. Se consideró

que ello podía originar un grave conflicto en la formación de los
hijos, a la par de que se desconocía el derecho del otro cónyuge
de transmitir sus m8s íntimas creencias a la prole.
La conclusión del mentado fallo es que la madre había abu-
sado de las posibilidades que le brindaba la convivencia con los
hijos, influyendo sobre ellos para hacerlos cambiar de religidn.
Se tuvo por acreditado que la nueva instrucción llevada a cabo
por la progenitora fue realizada en forma agresiva e irrespetuo-
sa, tales como insertar leyendas en la que calificaba a la Iglesia
Católica como "prostituta". La Cámara aclaro que adoptaba la
decisión no por estimar que la religión católica "sea la verdade-
ra", sino precisamente porque esa fe era el credo de ambos pa-
dres y en ella habían sido educados inicialmente los hijos39.
Es dable destacar, en relación con la causa recién referida,
que la misma Sala -en una intervencidn posterior- varió su gosi-
ción y resolvió otorgar el cuidado personal de los niños a la ma-
dre. Se tuvieron en cuenta los conflictos surgidos entre los hi-
jos y una pareja del padre conviviente; el incumplimiento del
régimen de contacto por parte de éste, que dio motivo a que se
le aplicaran diversas sanciones; la fuga de los niños, que se re-
sistían a permanecer bajo su cuidado; y, en fin, la propia mani-
festación del progenitor en la expresi6n de agravios, cuando hizo
alusión a que declinaría el cuidado personal de los hijos si se
mantenía el amplio régimen de comunicación dispuesto a favor
de la madre40.
Los precedentes narrados, tanto en el orden internacional,
como los que atañen al derecho vernáculo, confirman que por e1
solo hecho de profesar uno de 10s padres una religión determi-
nada, o que milite en una secta, resulta inadmisible que se lo
despoje del cuidado personal de los hijos, sin que exista demos-
tración alguna de que la nueva prgctica del culto derive en una
influencia perniciosa o en un daño o peligro para los niños; so-
bre todo cuando no se encuentran en tela de juicio las cualida-
des de ese padre para atender a la prole. Vale decir, que la de-
cisión sobre el cuidado personal de los hijos comunes, y con
mucha mayor razón cuando se trata de su variacion, no puede
CNCiv, Sala E, 3016í81, U , 1981-C-546.

40 CNCiv, Sala E, 26/5/86,LL, 1986-E-437.
depender de valoraciones abstractas; como sería, por ejemplo,
invocar una eventual marginación social de los niños por la cir-
cunstancia de pertenecer a una religión en particular. En po-
cas palabras, para que la práctica de un progenitor en una secta
religiosa -digamos, Testigos de Jehová- pueda ejercer influencia
en el cuidado que tiene de los hijos, es necesario probar he-
chos concretos que ocasionen graves peligros o daños sobre ellos.
De lo contrario, la tolerancia es la que se impone, dada la vigen-
cia del art. 656 del C6d. Civil y Comercial
Por supuesto que el cambio de religión por parte de un pa-
dre ya separado, que tiene el cuidado personal de los hijos, no
lo autoriza a involucrar unilateralmente a los niños en la nueva
creencia. Sin embargo, el no acatamiento por el progenitor de
estos límites -en tanto no se ejecuten de manera grosera actos
agresivos o irrespetuosos ni se incurra en una desobediencia rei-
terada a las órdenes judiciales- no daría pie, en principio, para
disponer una medida tan grave como es la mutación del cuidado
personal, sin perjuicio del derecho del otro padre de requerir lo
que se estime ajustado a derecho para hacer cesar la pretensión
de incorporar a los hijos en el nuevo credo. De todos modos,
tengamos presente que el art. 14, inc. lo, de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, garantiza a este la libertad religiosa;
y que el art. 19, inc. a, de la ley 26.061, reconoce el derecho del
niño a "tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según
el desarrollo de sus facultades". Estas previsiones relativkan
las prerrogativas de los padres.
0 160. BUENDESEMPE~QOEN LAS TAREAS COTIDIANAS Y LA
MAYOB DISPONIBILiDAD DE TIEMPO DEL PROGENITOR. - Se ha enten-
dido por diversos pronunciamientos que reviste mayor idonei-
dad para el cuidado personal de los hijos aquel progenitor que se
ocupa más de ellos ejercitando un buen desempeño en las acti-
vidades diarias; el que realiza con los niños diversas tareas; el que
tiene mayores disponibilidades de tiempo para compartir con los
hijos; y, en fin, el que cuenta con una mayor flexibilidad en los h e
rarios. En igual sentido, se consideró que es más idóneo el padre
que acreditó un eficaz desempeño en las tareas cotidianas rela-
tivas a la educación, formación y mantenimiento de los hijos41.
41 Ver CNCiv, Sala K, 21111/07, "F., P. A. c/c., Y. A.", L L d i n e , AWJURí

9380/2007, y N, 2008-11-109; CApel Trelew, lOM/10, "S., E. B., c/N., J. de la C.",
LLmlzne, AWJUíU9578512010.
16l. DEBERDE COLABOBACI~N Y DE INFORMACI~N.- Pro-

ducido el quiebre de la convivencia entre los progenitores, es
más que obvio que éstos tienen el deber de colaboración y de
informaci6n en relación a los hijos comunes. El art. 653 del
C6d. Civil y Comercial, referido al "cuidado personal unilate-
ral", establece en su última parte que cuando se atribuya dicho
cuidado unipersonal a un padre, el otro "tiene el derecho y el
deber de colaboración con el conviviente". Corresponde pre-
cisar que, a pesar de que el articulo s61o hace mención al régi-
men unipersonal de cuidado e impone esa obligaci6n al no con-
viviente, en verdad el deber de colaboración de un progenitor
respecto del otro (desde luego, vinculado a las necesidades del
hijo) es reciproco y aplicable a todo padre, tenga o no el cuida-
do del hijo y, en caso afirmativo, cualquiera sea la modalidad de
ese cuidado; alternado o indistinto. Por ejemplo, se comprende
dentro de este compromiso -cuando los hermanos no conviven-
el deber de los progenitores de realizar todos los esfuerzos posi-
bles para lograr un contacto fluido entre ellos y una sensible co-
municaci6n espiritual42.
Sin duda, dentro de aquel deber de colaboración, se incluye
naturalmente también el deber de infomuxr que incumbe a cada
padre respecto del otro "sobre c u e s t h s de educación, salud s/
otras relatzvus a la persona s/ bienes del hijo". Así lo dice ex-
presamente el art. 654 del C6d. Civil y Comercial. Esta obhgaci6n
de los progenitores, que pareciera obvia, es muy importante que se
inserte en el texto de un Código. La experiencia recogida en las
familias con hijos mal avenidas que llegan a los tribunales, es que
no pocas veces los padres entre si se retacean las informaciones
correspondientes en relación a los hijos comunes.
42 Ver CNCiv, Saia B, 19/3/09,U, 2009-B- 709; id., id.,20-6-1989, "B.A., C. J.

y otro cm. R., A. A."; id., Sala E, 10/10/07, "S., A. C. E. G.", LLmIim; id.,
Sala K, 25111/05, U , 2006-A-401; íd., Sala J, 7/7/94, "B, M. G . CM.A.", expte.
5092939;CCivCom MdelPlata, Sala 11, 9/6/05, LLBA, 2008-1021, y N,2006-3-774;
CCiv Neuquen, Sala 1, 21/4/09, "0. M. C. CIA. M. G.", Uonlim;JuzgFam no 3 Tre-
lew, 1619109, "G.,F. di?.,M.", LLvnline, AR/JUW4327#2009.
La tradicionalmente conocida en la Argentina como "tenencia
compartida" o "guarda compartida" se denomina en el Código
Civil y Comercial cuidado personal compartido,con la moda-
lidad alternuda (ver $ 139). Quiere decir, que conforme a la
nueva ley no estaremos ante una "tenencia compartida" propia-
mente dicha -en el sentido que le hemos dado hasta ahora- cuan-
do se trata de un cuidado compartido indistinto; y ello porque
con esta última modalidad "el hijo reside de manera princi-
pal en el domicilio de uno de los progenitores" (art. 650 del
citado Código).
Sin perjuicio de lo indicado, cualquiera sea el tipo de cuida-
do personal del hijo que se establezca, el principio rector ha de
ser que ambos padres compartirán las decisiones, ya que -a dife-
rencia del art. 264, inc. Za, del anterior C6d. Civil- aunque se rom-
pa la convivencia de los progenitores, estos han de tener en con-
junto el ejercicio de la responsabilidad parental; al menos como
regla general a aplicar (art. 641, inc. b, Cód. Civil y Comercial).
Por eso, el tema de las decisiones respecto al quehacer del hijo
en su vida regular no sufrirá una variación sustancial se otorgue
o no un régimen a t t e m d o de cuidado personal. En todo caso,
la diferencia va a estar en que aquel padre que permanezca el
tiempo principal con el niño (el llamado "cuidado personal in-
distinto") tendrá en los hechos la responsabilidad y dirección
princzpul de él en los asuntos de la cotidianeidad (art. 648).
De todos modos, creemos fundamental una precisión en los
conceptos. Por un lado, esta "clase" de cuidado personal -nos
referimos al alternado- se califica como "compartido"43, lo cual
no merece objeciones pues, de acuerdo con el simcado del ter-
mino, no es indispensable el cuidado simultáneo del hijo44(remi-
timos al 8 138). Desde esta perspectiva, es un error considerar
genéricamente al cuidado compartido como incompatible con la
situación de padres separados, como sostuvo algún fallo45. Es
que una de sus especies, precisamente, es la alternativa o com-
partida alternada, que, sin inconvenientes de orden material,
es posible aunque los padres del niño no hagan vida en cornh.
43Ver WALLERSTEIN Padres e huos &s&s

- BLAKESLEE, &l divorcio, p. 352
y SS.; FRANCKE,
Los h$josfrBnte al divorcio, p. 257.
Existe la tenencid compartida en nuestro W c h o , LL, 1983-
GOWLAND,
C-255.
46 Ver CNCiv, Sala D, 31/8/82, LL, 1983-C-266.
Aquel pronunciamiento que comentamos tendría sentido tal vez

con relación a la otra variante de ese cuidado: el compartido si-
multaneo o, lo que es lo mismo, el cuidado personal conjunto.
En esta subcategoría sí constituiría requisito indispensable la con-
vivencia de la progenie.
Por otro lado, damos por entendido que cuando evocamos
las palabras "cuidado personal" es porque entre padre e hijo se
verifica efectivamente una convivencia total o parcial; vale decir,
que nos estamos refiriendo a la residencia o alojamiento co-
mún (que puede ser por períodos más o menos extensos). Sin
embargo, por vía de una extensión terminol6gica, una corriente
doctrinal sostiene que (si las decisiones son comunes -como
sería ahora con el régimen general del Código Civil y Comer-
cial-) se verificaria igual un cuidado alternado, no obstante que
el niño resida exclusiva o principalmente junto a un solo proge-
nit~r"'~.Discrepamos con este criterio. Es conocida la impor-
tancia que revisten las palabras en este ámbito y la necesidad
de no desnaturalizar su verdadera significacidn. Como nos resis-
timos entonces a que el lenguaje tenga mensajes ambivalentes,
hemos de sostener que s61o concebimos al "cuidado personal"
del Código Civil y Comercial (como a la "tenencia" del derogado
Código Civil) en su sentido único y real: la efectiva convivencia
o residencia común -total o parcial- de padre e hijo o madre e
hijo (remitimos al 3 134).
Ahora bien, en cuanto a la distinción entre el cuidado indis-
tinto y alternado cabe señalar que -con relación a este último-
no se requiere una igualdad matemática de tiempos de perma-
nencia del niño con uno y otro padre. El art. 650 del C6d. Civil
y Comercial s61o la caracteriza como aquella en que "el hijo
pasa periodos de tiempo con cada uno d e los progenitores,
segun la organizacion g posibilidades de la familia". Sin em-
bargo, por lo mencionado m8s arriba y lo anticipado en el 3 139,
va ser necesario -para poder hablar de cuidado alternado- una
cierta equivalencia en los tiempos de residencia del hijo con
cada uno de su padres; de modo que en los hechos no se trate
48 Ver WALLERSTEIM - BLAKESLEE,P d w s e hgos hspués del divorcio, p. 362;

GROSMAN,La tensncia cmpurtida de@s del divorcio, LL, 1984-B-806;
M~NDEZ
MA, Pat& potestad del progeni&~excluido de la g m m ? u del hijo, U , 1990-
E-166;FAMA,C o p u r e n t a l W y cuidado cmnpartid~de los hijos; de la opci&n
a la zrnposicühz, JA, 2012-1-5.
del caso en que un progenitor esta el "tiempo principal" con el
hijo (digamos, cinco días a la semana), y el otro s61o un "tiempo
secundario" (los dos dias restantes); pues dadas estas iíltimas
situaciones la fi$ura ha de ser, sin duda, el "cuidado compartido
indistinto", y no el alternado47.
Tal cual lo explicitaremos en el § 198, la circunstancia de
que se establezca un régimen de cuidado personal compartido
alternado, y a pesar de lo que pudiere surgir del texto del art.
652 del C6d. Civil y Comercial, no ha de impedir la vigencia de
un régimen de comunicación. No obstante, el matiz diferencial
estar8 en que en estos casos dicho régimen no estar6 solo regu-
lado en relaci6n a un progenitor, sino respecto de ambos. Sera
necesario (salvo los supuestos de una excelente armonía e in-
formalidad que eventualmente se despliegue en la pareja paren-
tal) tener claro cudes son los periodos concretos que el niño
permanecerá con cada progenitor; y el contenido de ese acuer-
do (o lo que disponga en su defecto una resolución judicial)
seir& en verdad también el establecimiento de un regimen de co-
municación.
3 133. ENCUADRE DEL CUIDADO ALTERNADO DE LOS HIJOS EN

EL C ~ D I GCO m r COMERCML. DEBATE ACERCA DE SU CONVENIEN-
CIA O INCONVENIENCIA. - Tal como ya se señaló, el Código Civil y
Comercial admite expresamente el cuidado alternado, pero no
como regla general. Dos artículos se ocupan de la cuestión.
Uno, el art. 651, dispone que "a pedido d e u n o o ambos proge-
nitores, o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alter-
nativa, el cuidado compartido del hijo c o n la m o d a l i d a d
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial
para el hzjo". El otro precepto, el art. 656, expresa que "si n o
existe acuerdo o no se ha homologado el plan (de parentali-
dad), el juez debe fijar el rdgimen de cuidado de los hijos y
priorizar la moda1idad cmpurtidu ~Izdistintct,excepto que por
manes fu?.Ldaddsresulte m.& beneficwso el cuidado uniper-
s o n a l o alternado".
Ahora bien, la circunstancia de que el Código Civil y Co-
mercial no otorgue prioridad al cuidado alternado no significa
que este constituya una figura excepcional; como sí la es el cui-
47 Ver SCBA, 5/12/07, "B., G . S. c/M. G., R. A.", LLBA, 2008-50,y Uonline
AWJCTW802512007; CNCiv, Sala B, 28/11/07, U ,2008-B-29.
dado unipersonal. Es que mientras el cuidado unilateral va a

quedar reducido a casos muy particulares y excepcionales don-
de se advierte la dificultad de conseguir un adecuado vínculo
entre el hiJo y uno de sus padres; e1 cuidado alternado, en cam-
bio, es una herramienta a la que debe acudir el juez, sin dubita-
ción, cuando lo arnerite la causa que tiene en sus manos. En
todo caso, como se tratará en el supuesto de apartarse de la
preferencia contenida en los artículos comentados, la decision
tendrá que ser objeto de la debida fundamentación.
Diversos fallos y autores se han resistido a admitir el cuida-
do alternado de los hijos sustentados, muchos de ellos, en que
no se compadece con el principio de estabilidad o continuidad
que rige respecto de los niños. Se entendió que dicho cuidado
provoca una dispersión en el proceso de formación del hijo; que
éste sufriria una lesión a su seguridad al no tener un punto de
referencia estable y pasar frecuentemente de mano en mano;
que la educacidn de los hijos toma indispensable una unidad de
dirección y no ambigüedad en las consignas. Se agregó, ade-
más, que ese tipo de cuidado alienta una confusión de roles,
pues obligaría al padre a cumplir también funciones "materna-
les", todo lo cual representaria un factor disociante y contrapro-
ducente en la crianza del niño4*.
En contraposición a los mencionados argumentos, se alzan
los que defienden el sistema de cuidado alternado o que, al me-
nos, no lo descalifican ab initio. Por una parte, se afirma que
permite neutralizar en gran medida uno de los efectos negativos
emergentes de la quiebra de la convivencia, como es el senti-
miento de "pérdida" que, con el cuidado unipersonal, padecen
el niño y el progenitor no conviviente. El mayor acercamiento
m CCMTap, 6/5/41, U, 22-957; CNCiv, Sala A, 6/4/72! U , 149-599,30.025-S;

id., Sala B, 23iZí77, RepED, 12-601; íd., Sala C, 10111158, LL, 94-157; íd., Sala D,
3118182, LL, 1983-C-256; id., Sala E, 23/12/80, c. 266.167; id., id., 9/1W 83, LL,
1984-D-679, 36.704-8;id., id., 3/5/84,ED, 110-635; id., Sala G, 27/4/89, ED, 133-
535. Ver, tambien, Busso, Cddzgo C a i l anotado, t. 11, p. 277; BORDA, Tratado.
Familh, t. 1, p. 512, no 596; MAZZINGHI (h.) - CARPINETI DE HUGHES,La mptura
mat.r.imolzialg la zmportancia de ajustar la fincidn p a t m a una nueva
realidad, ED, 158-1006; GOWLAND,Existe l u tenencia compartida en nuestro
d e r e c h , LL, 1983-C-255; GUASTAWO,Rdgimm ds M a s en el dwecho de fami-
liu, JA, 1976-1-654; LUNA SERRANO, en LACRUZBERDEJO, El numo rdgimn la
familia, p. 263; STILERMAH, M m r e s . l'mwmk Rdgimen de vkitcks, p. 137,
139, 162 y 168; MAZZINGHI, Derecha de familia, t. 111, p. 171.
con los niños que conlleva ese régimen haria que ambos padres
se encuentren más al tanto de las diarias necesidades de sus hi-
jos, obteniendo así una mayor consustanciación con éstos. Por
otra parte, el sistema permitiría una actuación más pareja y
equitativa de cada padre, al aligerar las cargas que pesan sobre
el cuidador, a la par que se correlacionaria m& con el intercam-
bio de roles propio de la época actual49.
En defensa del cuidado alternado se adujo, también, que no
es requisito indispensable la unidad de dirección y consignas que,
por otro lado, tampoco se verfica siempre durante la convivencia
de los progenitores. No se estima necesario un código común de
educación porque "crecer es descubrir que en la vida no hay un
solo código de relación con los otros". En este sentido, el niño
debe admitir que el padre y la madre pueden tener criterios dis-
tintos en cuanto a su educaci6n y que, en tal supuesto, habría que
buscar la compatibilidad entre ambos en los puntos esenciales50.
En cuanto al argumento de que el cuidado alternado afecta el
principio de estabilidad, se contrarrest6 afirmando que el precio
de tal directiva no puede ser la perdida paulatina del padre no
conviviente, y que hay que propender a lograr la estabilidad "emc-
cional" del hijo, la cual se obtiene con la presencia y cuidado de
los dos padres5'. Es que en el mundo de hoy, se dijo, correspon-
de plantear un cambio de paradigma en la llamada familia incom-
pleta, la que debe ser sustituida por la "familia binuclear", donde
los hijos tienen dos hogares: el de la madre y el del padre5z.
49 Ver CCivlTap, 5/8/46! LL, 43-752;CNCiv, Sala B, 2018176, RepED, 11-694;

- ZANNONI,Manual de derecho de fa-
id., Sala 1, 19/12/96, U, 1997-C-558; BOSSERT
miliu, p. 393 y 394, § 457;WAGMAISTER, -
Coparmtalzdad en el d i v o m , en ZANNONI
F'ERRER- ROLANDO(coords.), "Derecho de familia", p. 200; YARKE,U n dmecko del
menor: la tenencta compart.ida, LL, 1993-A-1038; RABINOVICH, La tenencia
compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja con hvos, LL,
1992-A-532; GROSMAN,El proceso de divorcio, p. 134; ARIANNA, Rdgimen de visi-
¿m,"Derecho de Familia", no 2, p. 119; OPPEMHEIM Partir o compartir
- SZYLOWICKI,
la t e , "Derecho de Familia", no 5, p. 73.
50 CNCiv, Sala J, 24/11/98, LL, 1999-D-477, y "Derecho de Familia", no 15,
p. 210. En igual sentido, ver F a ,Nu821arwak m tela de jmkw los acugrdos
sobre tenencia cmpartidd, "Derecho de Familia", no 25, p. 190.
51 GROSMAN, El proceso de divorcio, p. 125 y SS.; ALLESMONASTERIO, Pa-
tria potestad. El superior interds del nifio 21 la tenencia compartida, ED,
185-103.
52 CARDENAS - -cm, Padres separados: cuando uno obstckculiza ka re-
lacidn del otro c m el hvo, ED, 193-960. Ver, tambien, CHECHILE,
Incidencia de
Como lineamiento general, quizá merezca aceptación la te-

sis adversa al cuidado alternado tratdndose de hijos pequeños,
menores de doce años. Desde el ángulo psicoanalítico se ha
destacado que el corte de la continuidad afectiva, espacial y so-
cial puede llegar a ser nefasta para el infante que, convertido en
un "hijo-juguete", podria sufrir un resentimiento en su estructu-
ra. Además, se señaló el riesgo de desarrollar en el pequeño
un "temperamento pasivo", con peligro de que pierda el gusto
por la iniciativa y se lesione su ~reatividad~~. En igual sentido,
se concluyó que, con la residencia alternada, los hijos de poca
edad resultan perturbados ya que éstos necesitan continuidad
no $610 en su relacidn con los adultos sino tambien en la perrna-
nencia en un lugar, y a falta de esa continuidad sobreviene
la angustia de la separación, con conductas de apego excesivo.
Se destacó, en fin, que el apego del pequeño hijo a la madre es
particularmente intenso, y su continuidad no puede ser inte-
rrumpida repetidamente sin perturbarld4.
Empero, no cualquier acuerdo alternado de cuidado perso-
nal seria capaz de producir los efectos referidos. Por ello, la
repulsa indiscriminada del sistema es inadmisible, pues lo que
hay que evaluar es si -tras la aplicacidn del regimen- se opera
una variación sustancial en la vida del hijo; por ejemplo, el cam-
bio de establecimiento escolar o la obligación de concurrir a dos
escuelas diferentes. Es que, si damos a esta pregunta esencial
una respuesta negativa, no habría razOn valida para observar lo
convenido por los progenitores o lo que pueda disponer una re-
soluci6n judicial.
De todas maneras, el cuidado alternado no debe ser mirado
desfavorablemente cuando los hijos han adquirido madurez sufi-
ciente (doce o trece años). Aquf se presentan muchos menos
la sepamcidn de hecho en el ejercicw y c o n t m i d o de la patria potestad, JA,

1999-11-796,y Patriu potestad y t m h compartidas luego de la sepurucidn
& los padres: desigualdades entre la familia intmta y el hogar mompa-
rental, JA, 2002-111-1308; I ~ G o ,Una acertada decisissdn judicial sobre patria
potestad compartida, LL, 1999-D-477; SCHNEIDER, Un fallo sobre tenencia c o m
partida, LLBA,2001-1451; HOLLWECK - MEDINA,Importante precedente que acep-
ta el r6girm-t & tenencia compartida como una alternativa frente a deter-
minados conflictos familiares, LLBA, 200 1- 1434.
53 Ver DOLTO, Cuando los padres se separan, p. 7 1 .
La, reshimxiu alte-
Ver B E ~ C I O & los hvos de padres sepaya-
dos, JA, 2014-III-8 y 9, y los autores especializados alli citados.
problemas y habrá que considerar, sin preconceptos, cada caso
en particular y la situación específica del niño afectado; que no
tiene que ser necesariamente igual a la de otro niño de la misma
edad envuelto en similar trance. Por estos motivos, un hito cen-
tral en la decisión respectiva sera el contacto del tribunal con el
niño o adolescente durante el desarrollo del proceso55,asi como
también la intervención interdisciplinaria (ver los § 68 y 130).
Lo hasta aquí dicho, desde luego, basta para desaprobar la orien-
tación de la doctrina y jurisprudencia que aiienta un rechazo in
limzne de la instituci6n5%.
164. CUIDADO
ALTERNADO DE LOS HIJOS EN EL DERECHO
COMPARADO. - El cuidado alternado ha adquirido un importante
protagonismo en el derecho comparado. Por ejemplo, el Code
admite de modo expreso la alternancia en el cuidado de los hi-
jos, dejando de lado la descalificación del instituto que sostenia
~ . art . 373-2-9 esta-
la jurisprudencia tradicional en F r a n ~ i a ~El
blece que, con la separación de la pareja, la residencia del niño
puede ser fijada en forma alternada en el domicilio de cada uno
de los padres, o bien en el domicilio de uno solo de ellos. Ante
la solicitud de uno de los progenitores, o en caso de desacuerdo
sobre el modo de determinar el lugar en que habitará el hijo, el
juez puede ordenar, como medida provisoria, una residencia di-
vidida con una duraci6n determinada, y al vencimiento del plazo
decidir5 el sitio en que vivirá el niño de manera definitiva, con
la posibilidad de optar por una guarda alternada, o de eligir el
hogar de uno de los padres.
Con la norma que se acaba de comentar, bien se advertirá
que el legislador galo no s61o estima aceptable el cuidado alter-
nado, mediando acuerdo entre los progenitores, sino que resulta
posible que tal sistema se imponga por los jueces. Esta nove-
55 DOLTO, Cuando 10s padres se sepamn, p. 72. Respecto a que para ad-
mitir o no el cuidado personal alternado no es posible acudir a parámetros o crite-
rios generalizados, ver CNCiv, Sala F, 14/2/02, ED, 200-279; B~SCARO, 2%zencia
compartida (una d e d n acertada), JA, 2002-Ii-668;HOLLWECK - MEDI~A,Impor-
tante precedmte que acepta el rdgimn de t m h cmpamickd como una a&
t e m i v a @n& a determimdm cm$lictos familhres, LLR4, 2001-1434.
55 LUNASERRANO, en LACRUZ BERDEJO, El nuevo &gwnm d9 lafamilia, p. 263.
57 CCass, Sala 11 Civil, 2/5/84, "Rewe Tnmestrielle de Droit Cid", 1984-691.
Ver, tambiGn, B ~ ~ ~ u s cNzkevcls
ro, reformas del derecho civil y pmal fiancds, LL,
2002-D-1251.
dad genero no poca inquietud, lo que llevó a realizar una prirne-

ra evaluación a los dos años de entrar en vigor la ley. Como
consecuencia del informe elaborado -a instancias del Ministerio
de Justicia franc6s- se desprende que esta modalidad de guarda
ha arrojado al parecer resultados positivoc68.
En Bélgica, si la responsabilidad parental es conjunta, el tri-
bunal debe examinar prioritariamente, mediante requerimiento
de uno de los padres, de que e1 alojamiento de los hijos se fije de
manera igualitaria entre los progenitores (art. 374, Cód. Civil).
El Código Civil español, según la reforma impuesta por la
ley 15/2005, del 8 de julio, también admite expresamente la guar-
da alternada, la que incluso podría ser establecida por la judica-
tura sin mediar acuerdo previo. El art. 92, inc. 5", dispone la
regla en el sentido de que "se acordará el ejercicio comparti-
d o d e la guarda g custodia de los hi3os cuando asi lo solici-
ten los padres". Sin embargo, el inc. 8' del mencionado articu-
lo establece la posibilidad de la irnposici6n judicial. Ordena asi
que "excepcionalmente... a instancia de una de las partes,
con Ízmforme favorable del Mzlzisterio Fiscal, podrd [el juez]
acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola
e n que sólo de esta forma se protege adecuadamente el inte-
res superior del menor".
No obstante lo referido, la ley española contempla dos su-
puestos específicos en los cuales no se determinará la guarda
conjunta. Ellos son: a ) "cuando cualquiera de los padres esté
incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la
vida,la integridad fisica, la libertad, E a integridad moral o
la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los
hijos que convivan con ambos" (art. 92, inc. 7, p8m. lo), y b )
"cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y
las pruebas practicadas, la existencia d e indicios furzdados
de violencia doméstica" (art. 92, inc. 7", parr. So).
En Italia, también se admite la posibilidad de conferir la re-
sidencia alternada de los hijos, aunque hacerlo de ese modo, o
bien adjudicarla a un solo progenitor, sera una valoración judi-
cial (art. 337 ter, Cód. Civil italiano).
58 Ver BASILE,El ejewkio de la autoridad de los padres: d w t l i d d o un6

tamSm0, LL,2005-B-1065. Ver, tambien, los desarroiios actualizados en Francia
La resdmcia dtemzada, JA, 2014-111-4 a 16.
sobre este tema en BELLUSCIO,
En los Estados Unidos de Arnerica el cuidado alternado ha

generado todo un movimiento legislativo a su favor, y el tema
suscita alli apasionados debates. Tal tipo de cuidado, por lo
demás, la han establecido como prioridad u opci6n numerosos
Estados de ese pais. No obstante, los especialistas estadouni-
denses mantienen sus reservas y reconocen que no hay impor-
tantes y serias investigaciones efectuadas que arrojen conclu-
siones valederas acerca de las ventajas de ese sistema. Por el
contrario, admiten que el régimen en cuestidn no elimina
la aflicción del niño; que aumenta su inestabilidad y ansiedad;
que no se ha comprobado una mejor adaptación de los peque-
ños; que se presentan síntomas de alteraci6n; que, en fin, no
se encuentra aventado el riesgo de que los hijos resulten daña-
dos por las inevitables e incesantes separaciones y reacerca-
miento~~~.
Sin embargo, otros estudios realizados en el referido país
revelarían lo contrario. Se dijo que con el sistema compartido
los niños estaban "razonablemente felices", con una autoestima
mayor y menos excitables e impacientes; todo con relación a los
casos de cuidado monoparental, tambien analizados, en los que
se observó la insatisfacción de los niños por el poco tiempo
que compartían con el progenitor no conviviente. A su vez, en-
cuestas realizadas en los Estados Unidos de América demostra-
rían que el 70% de los acuerdos celebrados por los padres se
inclinan por la custodia física compartida, en tanto que sólo el
20% prefieren el ejercicio unilateral por la madre. De cual-
quier manera, el cuidado alternado no se resuelve allí por los
jueces de un modo general en todos los casos, pues se requiere
la verificación de evidencias de que el sistema responde a1 me-
jor interés del niño. Por lo pronto se han establecido límites,
tales como exigir que los padres vivan en el mismo vecindario
(o, al menos, en la misma ciudad), y que se advierta que ellos
están en condiciones de cooperar en las cuestiones referentes a
la educación de los hijose0.
59 WAUERSTEIN- B ~ S L E E Padres
, e huos después &l d i v m w , p. 352,
353, 366, 359, 366,371 y 373;FRANCKE, LOS hijosfrente al divorcio, p. 272 y 274.
60 Ver CHECHILE, Inciden% de la s e p a m ú h dg hecho m el ejerc- y
conten& de la p t r i u potestad, JA, 1999-11-796, y Patriu potestad y &nm&
compartidas l w g o d.e Ea separac% a% los pudws: & s i g m W s entre la fa-
milfa intacta el hogar mmmparmtal, JA, 2002- 111-1308; HOLLWECK - MEDINA,
En cuanto al derecho uruguayo, es de destacar que su C6di-

go Civil -respecto de los hijos mayores de cinco años- no esta-
blece especificamente que su cuidado tendrá que ser confiado,
tras la separación, a uno solo de los padres. Tanto por vía de
un acuerdo de los progenitores, como mediante resolución judi-
cial, la custodia podrá ser conferida a uno, a ambos cónyuges o
a un tercero, o repartida entre ellos (arts. 174 y 177).
En resumidas cuentas, sin perjuicio de las previsiones espe-
cificas de algunas legislaciones, que contemplan la posibilidad
de determinarse el cuidado alternado al producirse la ruptura de
la unión de los padres -como alguno los países que hemos co-
mentado-, pareciera que predomina en general el criterio de atri-
buir a uno solo de los progenitores el cuidado personal de los
hijos6'; al menos en su tiempo principal. No obstante, como lo
señala BELLUSCIO, es evidente que en países -corno Francia- las
decisiones judiciales que otorgan la residencia alternada van en
aumento, llegando al 17% en el año 201262.
9 165. EVOLUCI~N
DE NUESTRO DERECHO HACIA LA A D M I S I ~ N
DEL CUIDADO ALTERNADO DE LOS HIJOS. - Si bien se registran an-
tecedentes de varias décadas atrás, en los cuales nuestros tribu-
nales homologaron o determinaron un régimen de cuidado alter-
nadoG3,lo ha sido por situaciones específicas que planteaba el
caso concreto. Ello es así porque lo tradicional fue considerar
inconveniente el sistema que nos ocupa, en razón de juzgarse
indispensable para la educación de los hijos la unidad de crite-
rio en la dirección, y en la inteligencia de que esta uniformidad
se desvirtuaba cuando los niños "pasan continuamente de mano
en mano", alterando sus hábitos de vida, costumbres, criterios
que se les inculcan, etcéterae4.
Importante precedmie que acepta el W g i m de t m i a compartida como

una al&mat.i.uaflgnts a d e t m i n m h s co@.ictos familiares, LLBA, 2001-1434;
INIGo, Una acertada decisidn judicial sobre patria potestad compmida, U ,
1999-D-477;SCHNEIDER, Un fallo sobre t e m i u compartida, LLBA, 2001-1451.
fl BASLE,El ejercicio de la autoridad de los @ms: dualidad o unitaris-
m, LL, 2005-B-1065.
Ver BELLUSCIO,La remXm&u alte- de los huos de padres separa-
dos, JA, 2014-111-6.
m CCivlTap, 5/4/43, LL, 30-834; GCivZTap, 6/3/41,LL,22-957.
CNCiv, Sala A, 6/5/72,U , 149-599, 30.025-S;id., Sala B, 23/2/77,EB,
12-601,no 12; id., Sala C, 10/11/58,LL, 94-157;id., id., 3/12/64,ED, 11-677;id.,
No obstante lo expuesto, desde finales de la década de los

ochenta del siglo pasado aquella concepción adversa se fue trans-
formando, pues comenzaron a ejercer un peso decisivo otras con-
sideraciones; en particular, la necesidad de que el hijo mantenga
estrechos vínculos con ambos padres. Sin embargo, la idea que
sigui6 predominando para accederse al cuidado compartido al-
ternado era que existiera un aceptable nivel de comunicación
entre los progenitores; es decir, un clima de entendimiento que
permita resolver con madurez todas las cuestiones referidas a
los hijose5.
Desde la perspectiva apuntada, se estim6 positiva la institu-
ción; pues permitia disminuir el impacto traumhtico que el di-
vorcio o la separación de la pareja desencadenaba sobre el nú-
cleo familiar. Por otro lado, se resaltó que si los propios padres
pedian este regimen de cuidado, no se advertia el interés del
Estado en no aceptar una responsabilidad más amplia y "dedica-
ción duplicada"; sobre todo porque ellos eran los que estaban en
mejores condiciones de establecer cual es el mejor interés del
hijo. Los jueces, en consecuencia, al homologar los acuerdos
de cuidado alternado, partían de la base de que obraba en el
&uno de los justiciables la razonabilidad y maduraci6n suficien-
te para compatibilizar acerca de los puntos esenciales que te-
nían atingencia con la descendencia común66.
En el marco de la orientacion precisada, la jurisprudencia
rechazó los requerimientos de conferir el cuidado alternado cuan-
do el pedido no venia sustentado por ambos padres y estos esta-
ban enredados en agudos conflictos. Se dijo, así, que la posibi-
lidad de otorgar ese régimen imponía "una particular relacidn
entre los propios progenitores"; que era necesario que tuvieran
"una comunicación fluida y una posibilidad concreta de consen-
Sala D, 31/8/82, LL, 1983-C-256; id., Sala E, 23/12/80, c. 266.167; id., id., 9/12/83,
LL, 1984-D-679, 36.704-S,y JA, 1984-11-142, secc. indice, no 8; id., id., 315184,
ED, 110-635; id., Sala G , 27/4/89, ED, 133-535, y "Derecho de Familia", no 2,
p. 118; CCivCap S8, 6/5/41, LL, 22-957, 11.603-S.
CNCiv, Sala B, 22/11/89, U , 1999-E-173; id., Sala H, 28/4/03, LL, 2003-C-
648; íd., Sala 1, 19/12/96,LL, 1997-C-558; id., Sala J, 24111198, LL, 1999-D-479;
GREGORINI CLUSELLAS,El interds de los hijos como valor superior en los
sobre te?zgncia y patria potestad, LL, 1997-E-425; BASLE,El ejercicio de la
autoridad de bs padres: dmlidud o unitariww, LL, 2005-B-1065.
66 CNCiv, Sala J, 24/11/98, LL, 1999-D-479, y "Derecho de Familia", no 15,
p. 209. En igual sentido, ver CNCiv, Sala H, 28/4/03, LL, 2003-C-648.
suar aquellos aspectos que hacen al cuidado de sus hijos"; que

si estos requisitos no se presentaban "no estCln dadas las condi-
ciones para su aplicacidn, razón por la cual la guarda debia de
ser otorgada a uno de eli~s"$~.
A la luz de lo narrado, de acuerdo con la elaboración que
emerge de las sentencias que se inclinaron por esa posición, las
condiciones para que la justicia autorice el cuidado alternado se
podrian resumir en que, por una parte, la petición se formule
por ambos padres y, por la otra, que de algún modo se acredita-
ra que existia entre ellos -respecto de los hijos- una actitud
madura, responsable y de bajo nivel de conflicto. No obstante,
veremos que estos conceptos no se afianzaron en la jurispruden-
cia de un modo generalizado, pues otros fallos impusieron el
instituto que estudiamos aplicando criterios que exhiben un en-
foque notoriamente diferente. Ello hace suscitar la duda de si
en realidad tendran éxito estos nuevos emprendimientos judi-
ciales. Sobre la cuestión, remitimos al 167.
Paralelamente, en encuentros cientificos colectivos, gran par-
te de la doctrina adhirió a los lineamientos antes expresados,
respondiendo a las novedosas ideas que imperaban en la mate-
ria. En efecto, las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas en Buenos Aires, en 2001, viabilizaron la posibilidad
del cuidado personal alternado, aunque la limitaron a los casos
en que la propuesta venia consensuada entre ambos progenito-
res. Se concluyd, asi, que "no son incompatibles con el dere-
cho vigente [en ese entonces, el Código Civil anterior] los acuer-
dos de tenencia compartida de los hijos".
En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998 prefirió no
innovar sobre el tema. Su art. 519 dispuso que los hijos mayo-
res de cinco años, "a falta de acuerdo de los cónyuges, quedan
a cargo de aquel a quien el tribunal considere más idóneo".
Acerca del punto, una de las juristas que intervino en la redac-
ci6n del citado Proyecto aclaro que el hecho de que la "tenencia
compartida" no haya sido objeto de consideración expresa no
autorizaba a suponer que se la desplazaba68.
Finalmente, tal cual lo estudiamos en los Q 162 y 163, el
nuevo Código Civil y Comercial de la Naci6n admite expresa-
67 Ver CNCiv, Sala H, 11/2/98, ED,179-292.

El ni% E/ SUS padres en el Progecto de 1998,"Dere-
m Ver M ~ F ~ D ECOSTA,
z
mente el cuidado personal alternado de los hijos, aunque el ré-

gimen no es prioritario; esto es, que no se establece como prin-
cipio general.
166. ALCANCE DEL ACUERDO DE LOS PROGENITORES DISPO-

NIENDO EL CUIDADO ALTERNADO DE LOS HIJOS. REMISI~N.- El art.
651 del C6d. Civil y Comercial señala que "a pedido de uno o
ambos progenitores o de oficio, el juex debe otorgar, como
primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la
modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo"; lo cual, como dijimos, se reitera en
el art. 656. A la luz de lo que expusimos en el 5 140, el citado
texto torna necesario volver con algunas aclaraciones. Una, es
que -si media un pedido de cuidado alternado- el juez debe
evaluar esa posibilidad y sólo desecharla si median razones de
peso; verbigracia informes int erdisciplinarios que la desaconsejen,
puesto que el hecho de que los padres hayan logrado consensuar
acerca de este punto es algo muy valioso que no debe ser descar-
tado livianamente.
La otra aclaraci6n surge en verdad del mismo precepto: y
es que, naturalmente, el juzgador no se hallara vinculado por
ese requerimiento, porque es sabido que -en su condici6n de
garante de los derechos de los niños- tiene que resolver lo que
resulte más conveniente para ellos; de manera que es un error
lo sostenido por algunos autores cuando afirman que tales pedi-
dos a la justicia se encuadran en el principio de la autonomía
de la voluntad que ejercitarían los padres69. Es que ya vimos
oportunamente que tal principio es inaplicable en las relacio-
nes de los progenitores con sus hijos, dado que aquellos no es-
tAn gestionando intereses propios sino de terceros (ver 9 92).
De todas formas, cuando el juez analice la respectiva causa, no
69 Ver, al respecto, ALLES MONASTERIO, Patria potestad El su-r imrés

del niño y la te?zen& compartidu, ED,185-103;BICCARO,7knmci.u compurtida
(una dscisián acertada), JA, 2002-11-668; ~ G O U, n a acertada &cGidn judical
sobre patria potestud compartida, LL, 1999-D-477;FAMA,N m a m e n t e m tela
de juicio los acwm!os sobre temmcb compartida, "Derecho de Famiiia", no 25,
p. 190; SCHNEIDER, Un fallo sobre tsnencia compart.ida, m,2001-1451. Con
posterioridad, aunque no se menciona al pñncipio de la autonomía de la voluntad,
se ha sostenido igual criterio; en el sentido de que los jueces deben respetar una
eventual decisi6n de los padres (ver B~t~uscro, La residencia dtemzada de los
hvos de padres separudos, JA, 2014-111-26).
ha de excluir una u otra modalidad de cuidado personal a priori;

sino que lo que le corresponde es discernir conforme a un cer-
tero criterio de conveniencia en el caso concreto.
5 167. CUIDADO PERSONAL ALTERNADO IMPUESTO J U D I C ~ E N -

TE SIN MEDIAR ACUERDO DE LOS PADRES. - COMO ya se habrá
observado, el art. 651 del C6d. Civil y Comercial autoriza expre-
samente al juez a disponer de oficio el cuidado persona1 com-
partido con la modalidad alternada. Esta posibilidad se abrid en
la Argentina desde hace un tiempo, a merito que una corriente
de pronunciamientos judiciales la ha ordenado, sin que haya me-
diado petición alguna de los padresT0. Obsérvese que, si bien
se reconoce en estos fallos la verificación en el juicio de una "si-
tuación conflictiva" entre las partes, los jueces ponderan que
-aunque no mediaba acuerdo- ninguno de los padres cuestiona-
ba la idoneidad del otro para estar a cargo del cuidado personal
del niño y, en los hechos, habían logrado respecto de los hijos
convenios aceptables y beneficiosos para ellos; e incluso en al-
gunos casos el cuidado alternado de los hijos ya se estaba verifi-
cando en la prgctica.
En consecuencia, bastaria para conferir el cuidado alterna-
do que no medie impugnacion de la aptitud para ejercerlo; que,
a pesar del conflicto, los adultos esten dotados de la madura-
ción suficiente para no trasladarlo a los hijos; y, por ultimo, que
en los hechos rija un esquema de contacto paterno y materno-
filial que no difiera de manera sustancial del que en definitiva se
establece judicialmente71.
Otras sentencias han ido todavía más allá. Se trataba de
situaciones en las cuales entre los padres habia una severa con-
70 Ver CMCiv, Sala F, 14/2/02, ED,200-279; ST Tdelhego, 8/10/97, LL, 1998-

F-569,con comentario aprobaLorio de m o , Un fab valioso sobm tsnenna,CXiv
Corn Azul, Sala 11, 46/01, L M , 2001-1425; id., Sala 1, 815103, L L U , 2003-997;
TFam La Plata, 23/12/03, "Derecho de Familia", 20051-87; TColFarn no 1, San Isidro,
7/12/12, "A., G. fl.,C. B.", "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 4,
may. 2013, p. 43, LLonlim, AiUJUW8032112012, y comentario aprobatorio de
MEDMA, l l m m d a m p a de~Wio y el principio de cmgmmmh;JuzgFam
no 1 Mendoza, 24/2/14, "B., M. L. c L., M. B.", "Derecho de Familia", 2014-IV-181, y
nota aprobatoria de F'REDES, El cuidada compartida de los hjos despuds de la
mptura cle la Un aporte p r o g m del asesor de wmwres.
71 Ver CNCiv, Sala F, 14/2/02, ED,200-279; ST TdelFuego, 14/2/02, U, 1998-
F-569, y comentario aprobatorio de MARTINO, Un fallo valwso sobre t m .
troversia, con constantes discusiones y peleas, en las que cada

uno reclamaba para sí el cuidado personal del hijo, revelándose
en la causa la incapacidad de aquéllos para despojarse de sus
propios intereses y de resolver sus cuestiones personales. No
obstante ese panorama de alto voltaje de enfrentamiento, el tri-
bunal dispone otorgar el regimen en estudio, sea de manera de-
finitiva, sea a titulo provisorio, y en tanto se realiza el trata-
miento psicoterap4utico que se ordena72.
Al respecto, reparese que una de esas decisiones sustent6
el cuidado personal alternado afirmando: a ) que no obstante
que en la actualidad la guarda la ejerce la madre, se tiene en
cuenta que las partes -al peticionar el divorcio- habían acorda-
do un régimen de tenencia alternada; B ) que un dictamen peri-
cial informaba sobre el importante grado de adaptabilidad del
hijo a un nuevo régimen de vida, su deseo de permanecer más
tiempo junto a su padre, y el estado desfavorable de su salud
psíquica actual; c) que a pesar del agudo enfrentamiento entre
los progenitores, éstos no habian incumplido puntualmente sus
deberes con el niño, ni se había acreditado que ninguno de
ellos fuera más idóneo que el otro para detentar la guarda; d)
que habia cercanía en los domicilios de los progenitores; e) que
existía la necesidad y conveniencia de encontrar otra solución
ante el fracaso del sistema tradicional -cuidado monoparental
y régimen de comunicación- por causas que se podían endilgar
a los dos padres, que no lograron una mínima comunicacidn en
armonía para proveer las soluciones que demandaba la crianza
del hijo común, y f ) que el nuevo régimen implementado obli-
gará a los padres a conciliar y armonizar sus actitudes perso-
nales, a revertir la situación beligerante, y a incrementar el
diálogoT3.
En otra sentencia también se impuso la alternancia en el
cuidado personal, a pesar de la seria conflictiva existente y de
que las graves desavenencias de las partes ocasionaban "dificul-
tades en la vida del hijo, influyendo negativamente en la forma-
ción de su personalidad. En la valoracidn respectiva, se tuvo
especialmente en cuenta: a) que la madre, que tenía el cuidado
personal, había obrado con "severidad excesiva" con el niño, que
T2 CCivCom Azul, Sala 11, 4/6/01, LLBA,2001-1425; id., Sala 1, 815103,LLBA,

2003-997; TFarn La Plata, 23/12/03, "Derecho de Famiiia", 2005-1-87-
n Ver CCivCom Azul, Sala 11, 4/6/01, LLBA, 2001-1425.
incluia "castigos corporales", no obstante lo cual la situación no

se consideraba de una gravedad tal como para hacer cesar total-
mente su guarda; b) la intensa preocupación del padre sobre la
vida y educación del niño, existiendo una mejor comodidad am-
biental en el hogar que éste posee que en el de la madre; c ) que
era relativa la afectación del principio de estabilidad con rela-
ción al hijo, pues los padres "viven en la misma comunidad", de
manera que aquel continuará asistiendo al mismo centro edu-
cacional y conservar6 sus amistades, y d) que el cambio tampo-
co tendrá una importante incidencia en la vida del niño, dado
que el padre tenía en los hechos un amplio régimen de comuni-
cación, pernoctando el hijo en el hogar de dicho progenitor74.
Un tercer fallo, en fin, ordenó el cuidado alternado como
medida provisoria, no obstante las profundas diferencias exis-
tentes entre los progenitores, con particulares dificultades para
actuar conjuntamente, ya que ambos "a su manera han ejercido
presión sobre el niño" para convertirlo "en el protagonista grin-
cipal de la contienda". Así las cosas, se ordenó una terapia fa-
miliar y, mientras el tratamiento tenga su curso, "la tenencia la
ejercerán las partes de manera conjunta y provisoria". Se pre-
cisa en la decisión que, si bien el tribunal no es partidario del
"síndrome de la mochila" -que se produce cuando el hijo debe
compartir similares espacios de tiempo con sus respectivos pa-
dres-, sus probables consecuencias negativas se tornarán "insig-
nificantes" en comparación con los "efectos nocivos" que recaen
actualmente sobre el niño por el conflicto conyugal no resuelto.
Se agrega, como altima consideración, que el sistema de alter-
nancia en el cuidado personal fijado provisoriamente servirá como
incentivo a las partes para comprometerse con el tratamiento
terapéutic~~~.
En cuanto al modo de implementarse el cuidado alternado,
las soluciones fueron variadas. En el derecho frances la Corte
de Casaci6n ha dejado sin efecto acuerdos mediante el cual el
hijo pernoctaba unos días de la semana con un progenitor y
otros días con el otro. El tribunal señal6 que, como mínimo, la
alternancia debía ser semanal, para evitarle a los niños cambios
demasiado frecuentes de domicilio y facilitar asi su vida cotidia-
74 CCivCom Azul, Sala 1, 8/5/03, LLBA, 2003-997.

76 TFam La Plata, 23/12/03, "Derecho de Familia", 2005-1-87.
na. En dicho pais, asimismo, de no ser semanal, es comun que

el ritmo de alternancia se disponga mensual76.
En cuanto a las decisiones judiciales en nuestro país, se ob-
servará que una de las posibilidades ha sido su directa fijacidn
por el juez, como ser que el hijo permanezca períodos alterna-
dos de un mes con cada progenitor7?,o dividiendo la semana en-
tre ambos78. Otro esquema fue intimar a los padres para que
establezcan ellos mismos cómo compartirán el cuidado personal,
bajo apercibimiento de procederse a su fijación judicial79. O dis-
poner que las actuaciones pasen a la consejera de familia para
que trate de determinar con los padres el mecanismo de distri-
bución y, de no lograrse acuerdo, "quedar6 fijada en la forma
que las partes estipularon op~rtunamente"~~. También hubo sen-
tencias que, aunque revocaron fallos de primera instancia que
habian dispuesto el cuidado unipersonal, otorgaron "la tenencia
del menor a ambos progenitores", sin precisar de que forma se
habría de desarrollar en la prácticas1. Es indudable que en estos
últimos supuestos, a falta de convenio, cualquier padre podría
requerir al tribunal la determinación del régimen.
Sin hesitación, en los casos arriba puntualizados se contem-
pla una novedosa y audaz manera de aplicar la institución del
cuidado compartido alternado de los hijos. Obsérvese que éste
ya no es una consecuencia de un clima de didogo y de un esta-
do de relativa armonía existente entre los padres que, habiendo
alcanzado la madurez necesaria y asumido como corresponde
el conflicto en el que estuvieron envueltos, se hallan ahora en
condiciones de emprender nuevos progresos en pos del bienes-
tar de sus hijos comunes. Muy por el contrario, en las últimas
causas comentadas vimos la severa beligerancia y controversia
que persistían en los progenitores, donde cada uno lucha deno-
La reakmia al&rrlacla de los hi-

Ver el estudio realizado por BELLUSCIO,
jos de padres s e p m d o s , JA, 2014-111-5 y 6.
77 ST TdelFuego, 8/10/97, LL, 1998-F-569.
m TFam La Plata, 23/12/03,"Derecho de Familia", 2005-1-37.
m CCivCom Azul, Sala 1, 8/5/03,U B A , 2003-997;id., Sala 11, 4/6/01,LLBA,
2001-1425.
80 Ver TColFarn no 1 San Isidro, 7/12/12, "A., G. CIT.,C. B.", "Revista de De-
recho de Familia y de ias Personasn,n" 4, may. 2013,p. 43, y Li,online, ARJJUW
8032112012.
81 CNCiv, Sala F, 1412102, ED, 200-279.
dadamente para si en la búsqueda de una ilusoria conquista

-digamos, que se le otorgue el cuidado personal exclusivo o
se ordene el desplazamiento del otro- "utilizando" al hijo de
un modo consciente o inconsciente; el que queda convertido,
asl, en un mero instrumento de la disputa que mantienen los
adultos.
En las condiciones señaladas, pues, es más que obvio que la
alternancia en el cuidado personal está destinada a cumplir otra
funcidn porque se echa mano de ella como un antidoto para ba-
jar el nivel de conflicto; para hacer cesar o disminuir la situa-
ción de beligerancia; para viabilizar canales de diálogo entre los
padres; y para incentivarlos a dar cumplimiento a la terapia que
por mandato judicial se dispone. Este recurso, dada la grave
desavenencia entre los progenitores que revela el andisis de las
mentadas causas, constituye una estrategia extrema que adopta
el tribunal al comprobar el rotundo fracaso que ha tenido el sis-
tema tradicional.
Debemos convenir, sin embargo, que el régimen implemen-
tado en muchos de los casos recién comentados, no deja de te-
ner su dosis de riesgo, en razón de que seria ingenuo pensar
que de la noche a la mañana se lograr6 neutralizar ese clima
desfavorable, con la agravante de que en el medio quedarán ubi-
cados los niños expuestos a ser nuevamente víctimas traumáti-
cas, si se frustrara esta nueva experiencia. Pensamos que mu-
chos de los jueces tuvieron en cuenta esta circunstancia, y por
eso el imperium judicial de someter al grupo familiar a un tra-
tamiento psicoterapéutico. Tal vez aquí se halle el quid, habida
cuenta de que nos parece dificil de concebir que, en situaciones
altamente conflictivas, se pueda imponer como medida ~ c y a
compulsiva el cuidado personal alternado.
De cualquier manera, creemos que existen requisitos míni-
mos que se deben reunir para que el régimen mencionado se
pueda ordenar a falta de acuerdo entre los padres, sobre todo
cuando se comprueba una marcada controversia. EIlos son, a
nuestro entender, los siguientes: a) que con su imposici6n no
se opere una modificaci6n sustancial en el régimen de vida del
niño, salvo que mudar la situaci6n actual aparezca como indis-
pensable ante la necesidad de remover un estado psicofísico ne-
gativo del h j o , mediando además sus claros deseos de cambio;
b ) la proximidad de residencias para no afectar el ámbito espa-
cial y social del niño; c ) que ambos progenitores, a pesar del
conflicto, tengan un nivel aceptable de idoneidad para ejercer la
guarda y hayan demostrado su ostensible preocupaci6n por el
bienestar de la descendencia común, y d) que el juez considere
que en el caso concreto no resulta apto -o es menos convenien-
te- el sistema hasta hoy habitual de atribuir a un padre el cui-
dado del hijo durante el tiempo principal, y al otro, el denomi-
nado tiempo secundario (que es el instaurado como regla por el
Código Civil y Corner~ial)~~.
168. D E C I S I ~
DEN OTORGAR EL CUIDADO PERSONAL ALTER-
NADO Y LA INXPLICAWLLDAD DEL PRINCIPIO DE COhWRUENGL4. REMI-
. Tradicionalmente
S I ~ N- fue materia de discusidn si, cuando el
juez decide oficiosamente conferir un regimen de cuidado alter-
nado del hijo, se afectaba o no el principio de congruencia (art.
163, inc. 6 O , CPCCN); y ello a mérito de que el referido principio
comportaria un límite especifico a la potestad de decidir de los
jueces, en la medida en que éstos no podrian excederse de que
lo que ha sido pedido por los litigantes. Varias resoluciones ju-
diciales entendieron que, en tales casos, aquella directiva proce-
sal no era conculcada, ya que -al reclamar cada padre el cuidado
personal exclusivo, o si éste lo requirió una parte y la resistió la
otra- el cuidado personal alternado dispuesto en la sentencia se
encuadraria en los hechos litigiosos y en la facultad del 6rgano
jurisdiccional de aplicar el derecho83.
Sin perjuicio de lo expuesto, y más allá del razonamiento
efectuado, y aunque no se coincida con aquel esquema de anali-
sis, en las cuestiones como las que estamos estudiando el prin-
cipio de congruencia -como directa emanacidn del sistema dis-
positivo- no resulta aplicable en la especie. En este sentido,
cabe remitirse a lo estudiado en los 3 63 y 64 donde explicamos
que en este tipo de procesos, ante la indisponibilidad del dere-
cho sustancial (art. 2 ' in fine, ley 26.0611, no rige la regla dis-
Ver, también, los siguientes pronunciamientos: SCBA, 5/1S107, "B., G. S.

4. G., R. A-", D A , 2008-50,y Uonline, AWJUW802512007; CNCiv, Sala F,
14/2/02,LL, 2002-E-859; CCivCom Azul, Sala 11, 16/6/09,"A., S.O.,M. C.", LLBA,
2009-652,y Uonlim, AlUJUW15.33512009.
83 Ver SCBA, 9/12/10, Acuerdo 2078, "T., M. C. c/A., S.", causa no 108.748;
CNCiv, Saia B, 28111/07, U ,2008-B-29; CCivCorn Azul, Sala 1, 8/5/03, LWA, 2003-997;
id., Sala 11, 4/6/01, UBA, 2001-1426.
positiva; pues el juicio se transforma en otro plenamente znqui-

sitivo. Recuerdese que en estos trámites la litis no s61o se in-
tegra con las pretensiones de las partes adultas que llevan ade-
lante el pleito, sino también con los intereses de otros -los hijos
involucrados- que el juez tiene la obligación constitucionai y le-
gal de amparar.
169. RESIDENCIA ALTERNADA INVERTIDA. - Un sistema que

pocas veces se ha aplicado es el de la residencia alternada in-
vertida, también llamada sistema de anidación, nido de aves o
cuidar el nidosd. En estos casos, mientras los hijos permanecen
en el lugar donde residia la pareja cuando vivía unida, son los
progenitores quienes en forma alternada conviven con ellos, mu-
dando peri6dicamente su domicilio. Vale decir -y de ahí lo de
"invertido"- los que van y vienen son los padres, a la par de que
los niños permanecen en un lugar fijo. Sin duda, es un sistema
difícil de llevar a la práctica. Genera el inconveniente de que
requiere de una cierta disponibilidad patrimonial, pues la sepa-
ración no darfa origen a dos sino a tres residencias: la del pa-
dre, la de la madre, y la de los hijos. Además se le imputo que
en esos casos aconteceria una suerte de promiscuidad, debido al
uso alternativo del que fue el lecho común de la pareja cuando
convida; con las dificultadeS cotidianas consiguientess5.
La residencia alternada invertida se dispuso en una senten-
cia de la Corte de París en el año 201386. En la Argentina, se
conoce un caso en que se pactd entre los esposos "un amplio
régimen de visitas, encuadrado dentro del sistema de anida-
ción, para asegurar la fluidez en el vinculo parental"; aunque
tuvo escasa duración, pues ya a los dos años se conoció un fa-
llo que decidió el diferendo planteado entre los mismos proge-
nitoress7.
Ver WWERSTEIN- BLAKESLEE, Pudres e hijos despds del divorcio, p. 353;

FRANcKE, LOS hijos frente al divorcw, p. 276.
86 Ver BELLUSCIO, La residencia alte- de los hijos de N r e s separ&
dos, JA, 2014-111-14 y 15; MEDINA,%xwnc.ia compartida d.e oficia el primipio
de c o n g m m c b , "Revjsta de Derecho de Familia y de las Personas", no 4, may.
2013, p. 43.
m Corte de París, Sala IV, 26/9/13, c. no 12/12514.
87 Ver TColFam no 1 San Isidro, 1/12/12, "A., G. m.,C.B.","Revista de De-
recho de Familia y de las Personas", no 4, may. 2013, p. 43, y LLonliw, M E U
8032112012.
EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HUOS Y EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA 457
C ) OTORGAMIENTO
DE LA GUARDA
9 170. NUEVAFIGURA INCORPORADA AL C ~ D I GCIVIL O Y CO-

MERCIAL. D E N O M I N A C I ~ NY PARALELISMO CON LA DELEGACIÓN DEL
.
EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. - El art 657 del C6d.
Civil y Comercial prevé el caso del otorgamiento de la ( ~ u a r d a "
a un pariente. Cabe reiterar aquí lo que señalamos en el 134,
en el sentido de que por la circunstancia de que el cuidado per-
sonal del niño se confiera a una persona distinta a sus padres
no justificaba volver a emplear una expresi6n desvalorizante -la
de guarda- que vendría, de alguna manera, a cosificar a aquél.
Nada impedía continuar haciendo referencia al "cuidado perso-
nal", aunque éste se encuentre en manos de un tercero; y de
hecho esa expresión, la de cuidado personal, se emplea en la ci-
tada norma. Es verdad que la expresión "uarda" alude pri-
mordialmente a un objeto de cuidado más que a un sujeto pleno
de derechosgs.
Ahora bien, al pretender realizar el andisis del art. 657 del
Código, nos constriñe a trazar su paraielismo con los casos de
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, previsto
en el art. 643 del mismo cuerpo normativo, y que estudiamos en
el 122. En esta última situación el tercero (un pariente) ejer-
ce la responsabilidad parental; aunque los progenitores "conser-
van la titularidad d e la responsabilidad parental, y man-
tienen el derecho a superriisar la cl..iama 3 educacidn del
hijo". En el caso que nos toca considerar ahora, en cambio, el
tercero (pariente) tiene el cuidado personal del hijo, sin ejercer
la responsabilidad parental (art. 657).
La delegaci6n del ejercicio de la responsabilidad parental
(art. 643) -en el caso previsto por la norma- parecería tener
una mayor amplitud que el otorgamiento de la guarda (art.
657). Ello sería así porque el contenido del primer artículo ci-
tado parecería indicar que también se entrega al pariente el
cuidado personal del hijo; lo cual se deduciría porque el precep-
88 LOPES - F ~ c o Gzcarda.
, Aduer&mius sobw la utilkacih & u m f i
.. regulada en el Cddigo Civil, "Derecho de Famiüa", 2013-
gum
N-134, punto ITI.
to señala que los padres conservan el derecho de "supemisar la

criansu s/ educación del hijo"; y lo regular es que se "super-
visa" lo que ejecuta otro; en el caso, la crianza, y mal se puede
tomar a cargo ésta sin ocuparse del cuidado personal del niño.
Lo expuesto, por lo demás, se certifica con lo que se expre-
sa en los Fundamentos del Anteproyecto. Alli se dice, al co-
mentar el art. 643 (delegación del ejercicio de la responsabili-
dad parental), que se trata de regular los casos en que "los
progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un tercero";
aclarando que estas situaciones no han sido previstas expresa-
mente por el ordenamiento jurídico, que s61o aporta "soluciones
drásticas" como son "la adopción o la tutela".
En consecuencia, de lo delineado se deduce que la persona
a quien se delegue el ejercicio de la responsabilidad parental
(art. 643), tendria el cuidado del niño m& el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental. De manera diferente, el sujeto que tome
a su cargo la guarda del hijo (art. 657), si bien tiene el referido
cuidado personal, no ejercería la responsabilidad parental; la cuaI
se mantendría en cabeza de los progenitores. Sin embargo, lo
paraddjico e incongruente de las soluciones legales es que se
admite la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental
para casos mucho menos delicados que para los supuestos en
que se entrega en guarda el niño, cuando debió ser a la inversa.
En efecto, obsérvese que el "otorgamiento de la guarda a
un pariente" tiene un marco de operatividad limitadisirno, pues
s61o está previsto "en supuestos de especial gravedad" (art.
657). En cambio, la antes referida delegación tiene un ámbito
bastante mds amplio, ya que se la admite "or razones suf6
cientemente justificadas" (art. 643). Vale decir que la transfe-
rencia del ejercicio de la responsabilidad parental era la que de-
bía reservarse para los "supuestos de especial gravedad"; y el
otorgamiento de la guarda a un tercero tendria que haberse sus-
tentado "en razones suficientemente justificadas" (como vimos,
la ley hizo lo contrario).
De todas formas, la diferencia sería mAs te6rica que real; y
ello en raz6n -como lo explicamos en el 5 136- de que es muy
dificil de concebir tener el cuidado personal de un niño sin ejercer
-aunque sea parcialmente- la responsabilidad parental sobre 61.
En resumidas cuentas, aunque el ejercicio de la responsabi-
lidad parental y el cuidado personal del hijo no son la misma
cosa, fue harto confusa la técnica del Códrgo Civil y Comercial de

regular dos normas diferentes para los casos de entrega del niño
a un tercero. Hubiera bastado una sola disposicidn que habili-
tara al juez a resolver la entrega del niño a un tercero, que -ob-
viamente- comportaría trasladar a este el cuidado personal y el
lógico ejercicio de la responsabilidad parental (aunque no sea
de modo exclusivo); ello dicho sin perjuicio de la facultad de los
padres de supervisar la crianza y educacidn de su hijo e, inclu-
so, de tener también el ejercicio de la responsabilidad parental.
En todo caso, para evitar eventuales maniobras en perjuicio del
niño, es correcto que se restrinja s610 a los parientes la posibili-
dad de delegar por parte de los progenitores; sea el ejercicio de
la responsabilidad parental o el cuidado personal. En cambio,
resulta inexplicable que esa limitacion -la imposibilidad de la
entrega a terceros no parientes- se la pretenda aplicar a la deci-
sión de los jueces; como pareciera indicar el texto del art. 657.
De todas maneras, el mismo Código Civil y Comercial habilitaría
la entrega del niño a un tercero no pariente con la disposici6n
contenida en el art. 702, inc. d (ver 190).
Los mismos Fundamentos del Anteproyecto avalan sin dubi-
taci6n lo recien precisado, cuando aluden al art. 657. Vease
que se hace referencia a los casos excepcionales en que se veri-
fica la necesidad de apartar al niño de su "medio familiar", con
sustento en las previsiones de la ley 26.061, contemplándose en-
tonces la permanencia transitoria del niño "en medios familiares
alternativos". De ahí que es inentendible la exclusión que pa-
reciera realizar la mentada norma en cuanto a la posibilidad de
entregar el niño a personas que no son sus parientes. Creemos
que los jueces deben considerar como no escrita esta restricción
y decidir libremente conforme a las precisiones de la ley 26.061
y, en particular, atendiendo al interés superior del niño.
171. CONTENIDO
Y ALCANCES DEL ARTfCULO 637 DEL CdDI-
GO CIVIL
Y COMERCIAL.
-El art. 657 del Cod. Civil y Comercial
dispone que " e n supuestos d e especial gravedad, el juez pue-
d e otorgar la guarda a un pariente por un ptmo de un año,
prorrogable por rmones fundadas por otro periodo igual.
Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del n i ñ o ,
niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan
en este Código. El guardador tiene el cuidado personal del
n f i o , niña o adolescente estu facultado para tomar las de-
cisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, s i n

perjuicio de que la responsabilidad parental quede m cabe-
za del o los progenitores, quienes conservan los derechos
g responsabilidades emergentes d e esta titularidad s/ ejer-
cicio".
La norma mencionada ha sido insertada para subsanar una
falencia que tenía el Código Civil anterior. Es que este no con-
templaba las situaciones excepcionales en las que resulta nece-
sario conferir, al menos transitoriamente, el cuidado personal de
un niño a un tercero o pariente que no es ninguno de sus proge-
nitores. En la prdctica, estos casos -a pesar de la omisión del
Código Civil derogado- fueron resueltos por la jurisprudencia; en
la gran rnayoria de las causas acertadamente, tal como ya lo ve-
remos. Queremos decir que el otorgamiento de la guarda del
niño a un pariente o tercero no pariente ha sido una decisi6n
constante de los jueces cuando las circunstancias lo ameritaban;
no siendo óbice, por lo tanto, la falta de regulación legal hasta
la sanci6n del Código Civil y Comercial. Desde luego, debe
ser bienvenida la nueva disposición; aunque, como lo dijimos en
el 170, resulta notoriamente insuficiente, en atención a que se
ha excluido la posibilidad de la entrega del niño a un tercero
no pariente.
Vale la pena reiterar, como lo anticipamos en los 5 136 y
137, que -a pesar de que el art. 657, C6d. Civil y Comercial, in-
dica que los padres conservan el ejercicio de la responsabilidad
parental- la circunstancia de que el tercero tenga el cuidado
personal del niño ha de significar que aquel ejercicio estará en
cierta medida también en cabeza de dicho cuidador; al menos
en lo que hace a la vida cotidiana del hijo. Es impensable te-
ner el cuidado personal y estar desprovisto por completo del
ejercicio de la responsabilidad parental. Si se plantearen con-
flictos entre el tercero y los progenitores, o entre los progenito-
res entre si, entendemos que cualquiera de ellos estar5 legitima-
do para acudir a la via de los arts. 645 o 642 del mismo Codigo
según se trate -respectivamente- de aquellos actos para los cua-
les se requiere el consentimiento expreso de los padres, o de
otros que no estén incluidos en el listado del último artículo ci-
tado (ver los 8 94 y SS., y 107 y siguientes). Claro est8, en to-
dos los supuestos, el mismo hijo estar6 habilitado a formular el
planteo judicial; por lo que, si no tiene la edad y madurez sufi-
ciente, deberá contar además con un tutor especial (art. 109).
En cuanto a los alcances del mencionado art. 657 del Cod.

Civil y Comercial, consideramos que el precepto debe aplicarse
en consonancia con el articulado de la ley 26.061. Sin duda,
como lo expresan los mismos Fundamentos del Anteproyecto,
estamos en el caso -evidentemente- ante una medida excep-
cional como las que menciona el art. 39 de la ley del niño, ya
que el hijo -con esta decisión judicial- queda apartado de su
medio familiar. Ello hace que, en principio, el juez deba seguir
los lineamientos previstos en los arts. 33 a 38 de la citada ley
26.061.
Para decirlo en otras palabras, deviene lícito para el juez
echar mano a estas herramientas cuando se entiendan agota-
das las medidas de protección de los derechos de los niños. O
sea, las normas que citamos entran en juego cuando el magistra-
do estime injustificado realizar nuevos intentos para que el hijo
permanezca junto a su grupo familiar; esto es, cuando fracasa-
ron todas las estrategias empleadas para mantener a la familia
unida. Esta situación aconteceri, desde luego, si no ha dado
resultado la asistencia económica proporcionada al grupo, los
tratamientos implementados (médico, psicol6gico o psiquiátrico)
y, en fin, todas las medidas de apoyo al nucleo familiar. No
obstante, y como lo ordena el art. 33, último phrafo, de la ley
26.061, el juez no podrá resolver la medida de entrega del niño
en guarda a un tercero sustentado en la falta de recursos mate-
riales de los padres; pues -dadas esas hip6tesis- la justicia ten-
drfa que ordenar que los organismos de aplicaci6n de la ley dis-
pongan las providencias adecuadas para la neutralización de esos
problemas (art. 35, ley 26.061).
Ahora bien, cuando el juez -tras el dictado de las medidas
excepcionales de la ley 26.061- confiere la guarda del niño a
un tercero (que no son sus progenitores), para que la previsión
del art. 657 del C6d. Civil y Comercial tenga vigencia en el caso,
se lo debe indicar expresamente en la interlocutoria respectiva.
Es que, si no lo hace, ha de regir la n o m a general del art. 702,
inc. d, del mencionado Código, que determina para estos su-
puestos la suspensión del ejercicio de la responsabilidad paren-
tal mientras el niño continúe al cuidado del tercero (ver $ 190).
En cambio, si el judicante dispone la medida echando mano al
mencionado art. 657 (sin perjuicio de la obligatoria aplicación
de la ley 26.061), tal suspensión no acontecerá. Es que esta
norma, en su última parte, establece que esa entrega del niño lo
sera "sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en

cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio".
Analizado el punto desde otro enfoque, insistimos con lo
dicho en el 170, cuando destacamos que no tiene lógica la
norma si su aplicacion solo se limitara a la entrega de niños a
sus parientes. En consecuencia, no cabe dubitaci6n de que se
mantienen las plenas facultades judiciales para disponer todas
las medidas que puedan corresponder (inclusive, la entrega del
hijo a terceros no parientes) para la efectiva protección de los
derechos de los niños, en la inteligencia que la judicatura es,
en definitiva, un garante para la preservación de esos dere-
chos y garantías. Por otra parte, tampoco puede discutirse
que los jueces pueden acudir no s61o al art. 657 del Cód. Civil
y Comercial, sino también valerse de las previsiones del art.
39 y concordantes de la ley 26.061; más allá de las atribuciones
del Poder Administrador para encarar estas acciones que, en
todo caso, siempre han de quedar sujetas al pertinente control
judicial89.
9 172. JUHSPR~ENCLA
APUCABLE EN LO RELATIVO A U ENTRE-
GA DE NIROS A TERCEROS. - En el marco de las decisiones judi-
ciales que dispusieron que el cuidado personal del niño quede
en manos de un tercero que no son sus padres, podemos distin-
guir aquellas en que la entrega es a un pariente, y las otras en
la que interviene un tercero sin vinculo de parentesco; inclusive
una institución dedicada a estos menesteres. Asimismo, con la
lectura de los pronunciamientos, fácilmente se comprobará que
muchas de las resoluciones estarán teñidas por la provisorie-
d a d , a la par de que otro grupo de falios parecen tener visos de
definitivos; lo cual -se@ sea el caso- es presumible que se-
guir&aconteciendo no obstante la limitación que impone el art.
657 del C6d. Civil y Comercial. Respecto de esta dltima clasifi-
cación -situaciones provisorias o definitivas- se advertirá que
en las primeras, el objetivo es restituir al niño en sus derechos
vulnerados, teniendo en miras el futuro reintegro de aquél en el
m Ver KIELMANOVICH,
La dimsnszdn procesal en la ley 26.061,en GARC~A
M$NDEZ(comp.), "Protecci6nintegral de derechos de niños y adolescentes",p. 93 y
SS.; GIL DOM~NQUEZ
- F
AMÁ - HERRERA, Leg de proteccidion integral de n i W , ni#ios
g adokscmtes, p. 549 y 550.
seno de su familia biologica. En las segundas, de algun modo se
legalizan situaciones de hecho; de modo que el fundamento esen-
cial de la medida que se dispone en esos casos es dar prioridad
al principio de estabilidad o continuidad.
A pesar de lo que se acaba de decir, corresponde advertir
que no existen propiamente entregas de "guardas" o de cuidado
personal de niños a terceros (que no son los progenitores) con
el carClcter de "definitivas", como lo habremos de aclarar cuando
analicemos un fallo; y ello es asi porque un tercero que no es el
padre puede tener definitivamente a un niño tras las institucio-
nes de la tuteIa o la adopci6n. No obstante, el empleo de la pa-
labra "definitiva" se debe a que en esos casos no se estima via-
ble que el niño se reintegre a sus progenitores; mas allá de que
el tercero, con el transcurso de tiempo, se transforme en un tu-
tor o adoptante.
Seguidamente veremos los supuestos de entrega de niños a
parientes, y los otros casos en los cuales el receptor del niño es
un tercero no pariente. Asimismo, en cada especie, se especifi-
cará si a la entrega se la deba prima facie considerar provisoria
o, por el contrario, definitiva; con el alcance ya dado a esta últi-
ma expresi6n.
a) ENTREGA DE NINOS A PARIENTES. En algunos fallos, como
ya se mencionó, se convaiidaron situaciones de hecho; en las
que el niño no convivía ya con sus progenitores sino con un ter-
cero pariente; y por eso decimos que en estos supuestos las me-
didas adoptadas, lejos de ser provisorias, tienden más bien a ser
permanentes. Así, en uno de los precedentes, se trataba de
una tía que tenia a su sobrina bajo su cuidado personal desde su
nacimiento y ya habia pasado más de una década en ese estado
de cosas, La Suprema Corte de Buenos Aires, que intervino en
la causa, avaló esta situación afirmando que el niño había sido
entregado voluntariamente por sus padres a la tía, quien recibió
el cuidado y los cariños de un lujo. Se agregó en el decisum
que correspondía priorizar los vínculos de éste con el grupo fa-
miliar en el cual estaba inserto y los nuevos lazos que fueron
creados; y que, además, se debla tener en cuenta la opini6n del
propio niño, favorable a permanecer en el lugar donde estaba
integrado, que era su centro de vida".
90 Ver SCBA, 26110/10, "D., A. E. C/D., C.", JA, 2011-1-25.

En otra causa similar, la niña permanecía junto a su abuela

desde hacía cinco años y el padre pretendía su reintegro junto a
él. Al disponerse rechazar el planteo del progenitor, se hace
mención al peso que tiene el factor tiempo; como también al va-
lor de los informes interdisciplinarios que aconsejaban la perrna-
nencia de la niña bajo el cuidado de su abuelag1.
Se conoció también un caso donde una persona promovió
demanda solicitando la guarda "definitiva" de sus dos medios
hermanos menores de edad; los cuales convivian con ella desde
hacia varios años, cuando se produjo el deceso de la madre co-
mún. La acción se promueve contra el padre de los adolescen-
tes (que no era el progenitor de la reclamante), dado el desinte-
rés del demandado de vincularse y mantener trato con sus hijos.
La pretensora ya contaba con la "guarda provisoria", obtenida
en un proceso anterior. El juez accede a la petición dada la
idoneidad comprobada de la peticionante y el deseo expresado
por los referidos adolescentes. Confiere, efectivamente, la "guar-
da definitiva" de éstos; aclarando que la misma se extenderá
"hasta que el progenitor de los jóvenes se presente a hacer va-
ler sus derechosng2.
A propósito de este fallo y dejando de lado a la guarda como
sustrato de la responsabilidad parental, es harto dudoso, como ya
lo anticipamos, que aquélla se pueda otorgar como "definitiva",
pues este instituto no procura dar una soluci6n permanente al
problema que pudieren estar atravesando los niños o adolescen-
tes, ya que regularmente esta afectada por la transitoriedad de
su vigencia. Es que la idea de la "guarda" (fuera del campo de la
responsabilidad parental) es brindar una solución provisoria
hasta tanto se logre la inserción del niño o adolescente junto a
sus padres biológicos y, de no ser posible ello, se acuda a figu-
ras más abarcadoras como la tutela o la adopci6n. Esa provi-
seriedad, por otra parte, no s61o esta precisada en los Funda-
mentos del Anteproyecto, sino también en el texto mismo del
art. 657 del Código; el cual determina los plazos de su vigencia.
Sin duda, el referido esquema legal no era ignorado por el juez
en la causa recien citada (como se desprende de los consideran-
dos del fallo); por lo que resulta muy probable que, al decidir
91 Ver CNCiv, Sala A, 4I2103, "F., N.", no 333.407.

9~ Ver JuzgFarn no 2 La Plata, 21/3/13, "L.,J. E. m.,J. A.", "Derecho de Fa-
milia", 2013-W-129.
como lo hizo, se tuvo en cuenta que los adolescentes en cues-

tión tenían dieciséis y diecisiete años y, por ende, estaban ya
prdximos a alcanzar la mayoria de edadg3.
En otros actuados, la justicia denegó un pedido de restitu-
ción entablado por la madre biológica respecto de dos niños de
diez y doce años. fistos se hallaban al cuidado de los abuelos
paternos, ante los graves conflictos planteados en la relaci6n
madre e hijos. Es interesante la distincidn que realiza el pronun-
ciamiento con respecto a las opiniones vertidas por los niños.
Por un lado, se prest6 atención -al rechazarse la acción de la
progenitora- a la "infranqueable negativa" de los niños a retor-
nar junto a su madre. Por el otro, se desecha el "deseo" trans-
mitido al juez por aquellos de que no querían tener relaciones
con su progenitora. Ello fue así porque en este Último punto
se entendió que el discurso que emitían dichos niños no parecía
genuino, sino mas bien "expropiado". En consecuencia, se dis-
puso la concurrencia de todo el grupo familiar a un espacio tera-
péutico orientado, precisamente, a lograr la revinculación mat er-
no-filial. Por eso, la sentencia aclara que la guarda mantenida
a favor de los abuelos era por esencia provisoria, y hasta tanto
se concluyan los estudios psicoI6gicos y vinculares ordenadosg4.
En la causa recién citada, no se podría aventurar a decir si
el mantenimiento de los niños bajo el cuidado de los abuelos te-
nía visos de permanencia (más allá de que e1 juez lo resolvi6
con carácter "provisorio"). Tal vez, con el tratamiento psicoló-
gico dispuesto respecto a todo el grupo familiar, no se descarta
un vuelco en la conducta de los hijos y que éstos terminen ex-
presando su voluntad de retornar junto a su progenitora.
Otro interesante caso fue el resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia de Tucumán. En la decisión respec-
tiva, se mantuvo el fallo de las instancias anteriores de conceder
la guarda judicial del niño a su abuelo materno, aclarándose que la
guarda se otorgaba para brindar a dicho niño "asistencia, salud
y educación, mediante la incorporaci6n en la obra social del ac-
tor (el abuelo) y la percepción por el guardador de las asigna-
93 Ver LOPES- F ~ I o c Guarda.

), Advertencia sobre .la utilizaet& de u m
a u r a dsfmmtemente regulada en el Cddigo Civil,"Derecho de Familiaii,2013-
IV-133.
94 Ver C2"CivCom Paraná, Sala III, 6í8/13, "R., K. y R., E.", "Derecho de
Familia", 2014-1-173.
ciones familiares, ayuda escolar y demás beneficios que pudie-

ren corresponder". Se tuvo en cuenta, para así decidir, que la
madre y su hijo convivían con el mentado abuelo, el que se ha-
cía cargo de todo el grupo familiar. Es evidente que la finali-
dad básica del proceso incoado -la guarda- era para poder in-
corporar al niño como beneficiario de la obra social a la que
aquel pertenecía y también para la percepción de las asignacio-
nes familiares y otros beneficios socialesg5.
La solución fue eminentemente prgctica y ajustada a la reali-
dad, ya que no habia dubitación de que era el mismo abuelo
quien asumfa la mayor de las responsabilidades en el cuidado de
su nieto. También la sentencia respondió a un criterio de justi-
cia, pues estaba en juego el interés superior del niño afectado.
Sin embargo, se generan ciertas dudas en cuanto al empleo de
la figura de la "guarda". Es que el caso resulta peculiar ya que
ésta no parecía que se la discernía con una condición de provi-
soria (como debiera ser por su naturaleza); a lo que se le suma-
ba que la eventual tutela del abuelo respecto de su nieto (insti-
tución que si tenía visos de definitiva) tampoco aparecía como
una eventual solución futura. Es que la madre del niño no ha-
bria incurrido en principio en una conducta de abandono, pues
permanecia en el hogar junto a su hijo y a su propio progenitor.
Por eso decimos que la solución adoptada es ante todo de orden
practico y destinada a tener permanencia.
b) ENTREGA DE hriritos A TERCEROS NO PARIENTES. Ya señalamos
que no resulta siempre posible que, ante e1 fracaso de la rela-
ci6n paterno o materno-filial, se pueda hallar a un pariente para
que se haga cargo del niño. Muchas veces, lamentablemente,
hay que encontrar familias sustitutas e, incluso, institucionalizar
a aquél. Como ya lo dijimos, aun con la vigencia del Código Ci-
vil y Comercial, los jueces argentinos seguirán disponiendo me-
didas de esta naturaleza en los casos que estimen necesario; no
siendo óbice para ello la restricción del art. 657 del citado C6di-
go en cuanto no contempla la entrega provisoria de niños a terce-
ros no parientes. Es que, al respecto, los judicantes cuentan
con otras herramientas valiosas, como son las disposiciones de
la ley 26.061.
95 Ver CS Tucumán, Sala CivPen, 21/2/13, "M., J. C. $/guarda legad", sentencia

no 25.
Muchos son los precedentes que podrían referenciarse. Por
ejemplo, en un caso se trataba de dos niñas que habian sido en-
tregadas a un matrimonio guardador ante su estado de abando-
no; ya que la propia progenitora habia pedido la institucionaliza-
ción de ellas. Al dictarse la resoluci6n, favorable a la permanencia
de las niñas con el matrimonio referido, el tribunal destaca que
habían fracasado todas las estrategias encaminadas a insertar a
las pequeñas en el seno de su familia biológicag6. La entrega,
aquí, parecería definitiva, sin perjuicio de que en su momento
se acuda a la figura adoptiva.
En otra causa, a diferencia de la precedente, las entregas
de niños no son presuntamente definitivas sino que se vislurn-
bran como claramente provisorius. Se trataba de una niña de
siete años que fue abusada por su padre, quien había admitido la
existencia del hecho y su participaci6n en 61. Esta situación había
determinado que se lo condenara a tres años de prisión, en sus-
penso, como autor del delito de abuso sexual agravado. Sin em-
bargo, el severo escollo que se presentaba era que la madre de la
niña, con la que ésta convivía, hacia caso omiso a la prohibición
de acercamiento que se había dispuesto entre padre e hija.
Es que en el apuntado juicio se pudo comprobar que la pro-
genitora no creía -al menos conscientemente- que el abuso se-
xual se habia perpetrado. Asi, negaba lo acontecido y, por lo
tanto, facilitaba el contacto entre la niña y su padre. $ste se-
gufa permaneciendo a solas con ella; no obstante que la madre
había sido intimada a que diera cumplimiento a la medida orde-
nada, bajo apercibimiento de considerarla incursa en la causal
de privación de la llamada patria potestad. A este panorama se
le sumaba que el lugar donde habitaba el grupo familiar eran
ambientes sin intimidad alguna, que no tenian puertas; incluso
en el cuarto de baño.
Planteadas las cosas de esa manera -en el caso que estamos
comentando-, se dispuso, ante el implacable fracaso de todos
los intentos para que no se siguiera vulnerando los derechos de
la niña, que ésta ingresara provisoriamente -por dos meses- a
un dispositivo de resguardo, con la finalidad de restituirla en
sus derechos y, obtenidas mejores condiciones, posibilitar e1 re-
greso de la niña junto a su madre en el plazo m8s breve posi-
ble. Se decidió, además, que dicha hija realizara un trata-
96 Ver SCBA, 28/3/12, "P., M. A. fl.,B. M.".

miento psicoterapeutico en una institución especializada, con el

compromiso de brindarse los informes que correspondan para con-
tinuar con la respectiva evaluación.
El tribunal, al dictar resoIuciOn en el mentado juicio, resaltó
que no se trataba de promover "institucionalizaciones", ni adop-
tar retrogrados criterios pseudotutelares que tanto daño habían
ocasionado a la niñez en la Argentina, sino que se perseguia
rescatar a la niña como sujeto de derechos; darle una oportuni-
dad de vivir con dignidad, de manera que se tornaba prioritario
intervenir con urgencia para neutralizar una situación convi-
vencial claramente insostenible. La medida dispuesta contó
con el aval de la Defensoría de Menores de Cámara, del tutor
oficial, y de los representantes del Consejo de los Derechos de
las Nias, Mios y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires, a quien se le encomendó también el seguimiento del
caso en forma paralela a la supervisión que se realizarla desde la
sede judicialg7.
También se dan situaciones donde aparecen en escena fami-
lias sustitutas que ejercen guardas de hecho de niños. En una
de ellas, se comprobó los padecimientos de la niña en un grupo
familiar alternativo en el que se haIlaba, viviendo a ese medio
como hostil y agresivo, con una carencia afectiva y falta de con-
tención. La pequeña tenía temor y desamparo ante las figuras
cuidadoras. Frente a tal estado de cosas, la Cámara decide me-
diante una medida cautelar el inmediato alojamiento de la niña
en una familia de acogimiento a designar por la Dirección Gene-
ral de la Niñez y Adolescencia del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. Ello se decide de ese modo, "hasta tanto se de-
fina la posibilidad de su reinserción en su familia de origen o su
guarda a una persona o matrimonio que reúna la idoneidad ne-
cesaria"98. La provisoriedad es aquí evidente, como en todos
los supuestos en los que el niño ingresa a "familias de acogi-
rnient o".
En otros actuados, que tienen alguna similitud con el que
se acaba de comentar, la alzada rechaz6 un pedido de guarda
provisoria entablado por un matrimonio que se apropió ilegal-
mente de una niña y que, en razón de ello, fue institucionaliza-
97 Ver CNCiv, Sala B, 3/12/10, "B., N. S. clP., F. D.",R. 565.949. Ver, tam-
bien, CNCiv, Sala B, 16/3/11, "R. G., M. N-", R. 565.445.
98 Ver CNCiv, Sala F, 18/12/13, "A., L. B.", R. 627.680.
das9. La pequeña habia sufrido severos daños; los que, pri-
mero, fueron imputables a su madre biológica; y, después, al
matrimonio apropiador que le habia suprimido su identidad. La
Cámara, en definitiva, termina declarando el estado de abando-
no y adoptabilidad de la niña. En esta causa, regirá la proviso-
riedad hasta que la niña encuentre una familia adoptiva.
Veamos tres casos más, bastante parecidos entre ellos, en
los cuales se rechazan los requerimientos de la madre biológica
para que se le restituyan los hijos menores. En una de las cau-
sas, la progenitora se retird del hospital el mismo dia del parto,
dejando a su bebé, incurriendo entonces en la denominada "fuga
materna". En tal inteligencia, cuando se presenta después aqué-
lla a reclamar el reintegro del niño, tal pedido -como se dijo- es
desestimado. Ello en atención a que la madre había incurrido
en una situacidn de abandono respecto de su hija; incluso ha-
biendo afirmado a sus conocidos que su beba había fallecido.
Por lo tanto, se declara por la justicia el estado de abandono de
la niña, requiriéndose la remisión de los legajos admitidos -en
relación a los solicitantes de adopción- que estuvieren en condi-
ciones de adoptar a una pequeña de seis meses de edadloO.
En las dos restantes causas, también se desestima el pedido
materno para que se le reintegre a sus hijos; los cuales se en-
contraban institucionalizados; por lo que se mantiene la decisi6n
de decretar el estado de abandono material y moral de dichos
niños. Se pudo comprobar las severas falencias de la progeni-
tora, la que tampoco contaba con un mínimo de contexto fa-
miliar que le sirviera de apoyo. A pesar de los esfuerzos rea-
lizados, no se logró que la madre biológica lograra realmente
involucrarse en el cuidado de su hijo; que tuviera algún apego
hacia él; y que mantuviera un ritmo regular de contacto con
este. Todas las probanzas acumuladas demostraban que aqué-
lla no estaba en condiciones de brindar al niño estabilidad y sos-
tén que asegurara su salud psiquica. Se concluye, entonces, que
no queda otra alternativa que ubicar una familia sustituta que tuvie-
ra al niño en guarda con miras a su adopción, dado que la pre-
tensora no tenía las condiciones minimas para asumir eficazmente
el rol materno. En los citados casos, la connotación definitiva
99 Ver CNCiv, Saia D, 2í7/13, 620.399 y R. 620.364, "C., V. E. y C., J. C.",

exptes. 88.446111 y 43.210/12.
100 Ver CNCiv, Sala J, 2416114, "M.R. A.", expte. 7676í2012.
viene por la circunstancia harto improbable de que los niños re-

tornen con su progenitora; aunque, desde luego, es provisoria la
ubicación de dichos niños en el seno de familias sustitutas.
A pesar de lo expuesto, lo interesante de los dos casos que
ahora analizamos, es que el rechazo del pedido de reintegro de
la madre biológica no implicaba de ningún modo que se privara
a 6sta de tener contacto con sus hijos. Por tales motivos, aun-
que la Sala -en las causas relacionadas- reconoce que no era el
momento procesal, se anticipa en prevenir que -en tales cir-
cunstancias- entraría a jugar el llamado "triángulo adoptiwo-
afectzvo "; esto es, la configuraci6n de una situación triangular
en la que se produce la confluencia de dos familias -la biológica
y la futura adoptante- y el mismo adoptado, en las que este
quedará integrado (tanto en una como en otra); por supuesto
con el pertinente apoyo psicológico para todas las personas in-
volu~radas~~~.
Lo referenciado, testimonia con claridad que debe marcarse
la debida distinción entre tener la aptitud para llevar adelante la
crianza de un hijo y la posibilidad de no perder un régimen de
comunicación con él. En otros terminos, la ineptitud de tomar
a cargo el cuidado personal del hijo no conduce ni conlleva ne-
cesariamente a que madre e hijo no puedan llevar a cabo un
adecuado regimen de comunicaci6n.
Otra situación singular -que motivó la intervenci6n de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos- se presenta cuan-
do el statu quo creado no habia sido por la inacci6n o desidia
de la familia biológica, sino por la insdlita demora incurrida por
los órganos judiciales. Producido el nacimiento de una niña, la
madre la entrega a un matrimonio guardador, a pesar de la opo-
sición del progenitor, cuya paternidad habia sido desconocida.
Al año del nacimiento, dicho padre consigue su reconocimiento
como tal, e impulsa el proceso con el fin de recuperar a su hija;
pero las reprochables actuaciones judiciales de los tribunales de
la provincia de Entre Rios hace que transcurra nada menos que
doce aíios.
La Corte Interamericana, en el mencionado caso, y tras un
energico pronunciamiento, señala que la separaci6n del niño de
101 Ver CNCiv, Sala B, 15/7/14, "I., J. B. s/protecci6n especial", expte. 37609/
2012; id., id., 16/12/14, "R., D. H., y otros s/control de legalidad.
su familia biológica es de naturaleza excepcional. Destaca que

la causa en cuestión no había sido manejada dentro de los pla-
zos razonables, dada la demora inusitada producida en su trami-
tación, y que eso constituia una violación a las garantías del de-
bido proceso. Puntualiz6 la citada Corte que la Argentina había
violado el derecho al "recurso efectivo" consagrado por el art.
25.1 de la Convención Intermericana.
Ante tal panorama, la Corte internacional dispuso que se
procediera a la inmediata vinculación del padre biologico con su
hija, y que se analizara la conducta de los distintos funcionarios
judiciales por la extraordinaria demora incurrida; situación que
determinaba que el país interviniente no habia dado cumplirnien-
to al principio de legalidad. Sin embargo, resulta muy intere-
sante destacar que la Corte (en atenci6n al dilatado tiempo trans-
currido -doce años-) en que la niña había permanecido con el
matrimonio guardador, no dispuso el reintegro a su progenitor.
Ello se decidid asi en función precisamente de que el interés su-
perior de aquélla conducia a no disponer cambios bruscos que
la podrían afectarlD2.
Hemos de citar, finalmente, dos casos m8s que guardan si-
militud; ello dicho en el sentido de que en ambos no mediaba
oposición de la madre biológica para que la guarda con fines
adoptivos de la niña se confiera a su actual cuidadora, quien la
recibió de manos de la propia progenitora; a lo que se agrega
que en las dos resoluciones dichas entregas aparecen como defi-
nitivas. En una de ellas, el tema llega a decisi6n judicial por la
oposici6n de diversos funcionarios -entre los que estaba el Tu-
tor Público Oficial- que cuestionaron la forma en que la niña
había sido entregada a la cuidadora (privadamente, sin interven-
ción judicial; "guarda de hecho" en supuesta infracción a las dis-
posiciones vigentes). Al mantener la Cámara a la niña bajo la
atención de su cuidadora, señaló que el interés superior del niño
no puede basarse en consideraciones genéricas o preconceptos
legales, sino que debe fundarse en las especiales circunstancias
del caso. Se hizo hincapié al "trato de hija" que le prodigaba la
cuidadora y que ésta se había sujetado voluntariamente al con-
trol jurisdiccional, con lo que se dotó de legitimidad al vínculo
que con ella tenía. Se entendi6 pertinente que esa situación de
102 Ver Corte IDH, 27/4/12, "Fornerón e hija clArgentjna", L L o n l h , AWJUIU

276232012.
hecho (la entrega de la niña) se convalidara por el tribunal para

"hacer prevalecer la integración familiar y afectiva de la niña,
consolidada durante el periodo de la guarda de hecho"; todo lo
cual estaba avalado por las experticias practicadas en la eausa103.
La otra causa fue fallada por la Corte Suprema de Justicia.
Se trataba de una mujer que, al quinto dia de vida de una niña,
recibió a ésta mediante la entrega efectuada directamente por
su madre biológica. El alto tribunal confirm6 la sentencia de la
CCtmara que habia revocado la decisión de trasladar a la niña a
un hogar convivencia1 hasta que fuera posible derivarla a otros
adultos con fines adoptivos. Se señaló por la Corte, al mante-
nerse a la niña con su cuidadora, que la solución propuesta en
la primera instancia, lejos de sustentarse en lo que aparece más
favorable a la niña, sometía a ésta a una nueva situaci6n de vul-
nerabilidad y de desamparo; ello al disponerse que se entregara
a otra familia, "padeciendo una nueva desvinculación y otro de-
sarraigo". Se agregó en el decisum de la Corte Suprema que,
"como todo cambio implica un trauma para la niña", debia ha-
berse demostrado (lo que no se hizo) "que no llevar a cabo ese
traslado (de una familia a otra) le causaría a ella un daño mayor
o más grave". Por lo demhs, el mhxirno tribunal adicion6 que
no podía caerse -como lo habia hecho la sentencia de prime-
ra instancia- en "teorizaciones desarrolladas en abstracto". En
suma, Ia Corte federal resuelve que la niña se mantenga con su
cuidadora, ya que "la decisión de separar a la pequeña de la
pretensora se tomó sin realizar las evaluaciones adecuadas, ni
ponderar el impacto en el desarrollo de la niña, ni indagar cuál
era su deseo, pese a su corta edad, en un plano en el que no se
comprobó, concretamente, la comisión de delito alguno"l04.
103 Ver CNCiv, Sala G , 22/12114, "D. S., L. A. slguarda", expte. 68.06612012.
lo4 Ver CSJN, 27/5/15,"M,M. S. slguarda", CiV 9003212013/CSl.
EXTINCIÓN, PRIVACI~N,REHABILITACI~N
Y SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO
A) EXTINCI~N
rj 173. CASOS
LEGALES DE EXTIWN
DE LA TITULARIDAD DE
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. - El art. 699 del Cód. Civil y Co-
mercial, tal como lo hacia el art. 306 del anterior C6d. Civil, re-
gula en cinco incisos los casos de extinción de la responsabili-
dad parental. Ellos son la "muerte del progenitor o del hijo";
la "profesión del progenitor en instituto monustico";"alcan-
zar sl hzjo la rnayoria de edad"; la "emancipació.n, excepto
lo dispuesto e n el art. 644" (norma que se refiere a los proge-
nitores adolescentes; ver el 9 123 y SS.), y "adopción del hijo
por un tercero, s i n perjuicio d e la posibilidad d e que se la
restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción;
la extinción n o se produce cuando se adopta el hzjo del con-
yuge o del conviviente".
Más allá de que el precepto del citado art. 699 contiene una
redaccidn más adecuada que el art. 306 del derogado C6digo
Civil, los cambios se observan en los dos últimos incisos, relati-
vos a los casos de emancipación y en materia de adopción.
Haremos referencia a cada una de las situaciones previstas por
la norma en análisis.
3 174. MUERTEDEL PROGENITOR O DEL HIJO. - POCOes 10

que se puede comentar respecto del inc. a, del mencionado art.
699, por lo obvio de la disposición; ya que es indudable que, al
acontecer causas de orden natural como es el hecho biolbgzco

de la muerte del padre o del hijo, se extingue sin lugar a dudas
la responsabilidad parental; cesación que se opera de pleno de-
recho. Como bien dice BORDA,casi no seria indispensable que
la ley lo diga, pues los acontecimientos imponen la extinci6n1.
Desde luego, tal aserto no significa necesariamente que el insti-
tuto desaparezca respecto del hijo. Reparemos que el art. 641,
inc. c, del Cód. Civil y Comercial, aclara debidamente que el
ejercicio de la responsabilidad parental (y, obviamente, también
la titularidad) corresponde, en caso de fallecimiento de un pro-
genitor, al otro padre.
5 175. PROFESI~N DEL PROGENITOR EN INSTITUTO MONASTI-

co. - El inc. b del art. 699 del Ciid. Civil y Comercia1 regula
otra causal de extinción de la responsabilidad parental; que es
la profesión del progenitor en instituto monástico. La solución
aparece lógica ya que, como lo ha dicho la doctrina, en estos ca-
sos estamos ante un religioso profeso que, entre otros votos
que realiza, se encuentra el de obediencia. Mal entonces po-
drá ejercer la responsabilidad parental quien tiene un ámbito de
libertad sumamente restringido, pues está sujeto a obedecer a
sus superiores. Dada esta situacidn, el otro progenitor, si es
que existe, adquiere ipso iure el ejercicio de la responsabilidad
parenta12.
Durante la vigencia del anterior Código Civil, se discutia
entre los autores si el egreso del padre de la orden religiosa de-
terminaba la reanudación de la responsabilidad parental en ca-
beza de dicho progenitor. Algunos entendfan que se recobraba
automaticarnente, habida cuenta de que en tales supuestos deja
de existir la circunstancia que había determinado su cese; y por
eso se consideró que en verdad este caso no era una causal ex-
tintiva, sino suspensiva de la institucion3.
La incorporación del tema de la profesión religiosa en el
Cddigo Civil y Comercial como causal de extzncidn de la respon-
sabilidad parental (y no de suspensión), define a nuestro juicio el
punto; elio dicho en el sentido de que no corresponde -en prin-
1 Ver BORDA,
Tmtado. Familia, t. 11, p. 211.
Ver ZANNONI,Derecho de familid, t. 2, p. 841.
S Ver D'ANTONIO, en MÉNDEZCOSTA- D'ANTONIO, Derecho de familia, t. 111,
Tra$ado de dsrecho de familia, t. VI, p. 486 y 486.
p. 331; SAMBRIZZI,
EXTIN~I~N ,
PRIVACIÓN, REHABILITACI~NY SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO 475
cipio- que se reanude la mentada función por el hecho de que

el padre en cuestión haya abandonado la profesión religiosa.
Para considerarlo de la manera referida, evaluamos que la
entrada del progenitor en una orden de este tipo no es un even-
to ajeno a su decisión, sino que -todo lo contrario- constituye
un acto en el que juega, por ende, su propia voluntad. O sea,
la realidad es que -por más respetable que sea su resolución en
este punto- dicho padre ha abandonado su labor; de lo que se
sigue que resulta inadmisible que, livianamente, pueda retomar
la responsabilidad parental que ejercía como si nada hubiera pa-
sado4. Es que en la materia no se está en el terreno de los de-
rechos privados disponibles que se pueden tomar o dejar a
gusto, sino -de modo muy diferente- pertenece al ámbito del
orden público, en el que rige el intergs superior del niño.
En consecuencia, descartada la reanudación automática, nada
impide que un decisum judicial posterior, precisamente respon-
diendo a ese interés prioritario, pueda disponer que el padre en
cuestión retorne sus funciones.
El C6digo Civil y Comercial decidió mantener la supresión
que ya había dispuesto el precedente C 6 w o Civil, según la refor-
ma de 2009, en el sentido de eliminar como causa de extinción
el ingreso del hijo en institutos monásticos. Es que si éste Re-
cho acontece (que requiere de la autorización de ambos padres
o, en su defecto, de la venia judicial supletoria, art. 645, inc. b ) ,
se entiende que no debe cesar la titularidad de la responsabili-
dad, la que se halla instituida en beneficio del adolescente5.
5 176. LA MAYORfA DE EDAD DEL HIJO. - La

responsabilidad
parental se extingue tarnbien por haber adquirido el hijo Ia ma-
yorfa de edad, aunque con las limitaciones que enseguida se ve-
r8n. Es cierto que esta es la forma corriente de finalización de
la institucion, ya que se trata del cumplimiento normal de su
objeto6. La mayoria de edad, a la luz del art. 25 del C6d. Civil
y Comercial, se adquiere a la edad de dieciocho años.
4 Ver BORDA, Datado. Familia, t. Ii, p. 212.

W e r HERRERA, en ~ R E N Z E Cddigo
~ , Civil y Comsmial, t. IV, p. 534.
Ver BELLUSCIO, Manual de derecha & farnilh, t. 11, p. 342; URIARTE,Pviv*
cZ&n de la patria potestad y mqmsidn del ejsrcicw, "Enciclopedia de derecho
de famiiian, t. Iii, p. 290.
A pesar de lo dicho, debe destacarse que se presenta en la

especie una situaci6n particular, y ella es que estamos ante una
extinción de la responsabilidad parental que, sin embargo, pro-
duce efectos que se propagan mfts allá de esa edad limite. So-
bre el asunto, obsérvese que el art. 658 del mismo Código -que
esta ubicado en el capitulo 5 del Título VI1 dedicado a la res-
ponsabilidad parental- dispone que "la oblzgaczdn (de los p~
dres) de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los
veintiún años", con la salvedad que la misma norma establece.
Por lo tanto, bien se podría afirmar que, en el esquema del Cód.
Civil y Comercial, el inc. c del art. 699 determinarfa una extin-
ción relativa de la responsabilidad parental; y ello en atención
a que no alcanzaría a afectar el deber alimentario de los padres.
Lo mismo sucedería si el hijo, ya mayor de edad, continaa
con sus estudios o está realizando una preparación profesional
de un arte u oficio y no tiene los medios necesarios para sos-
tenerse independientemente. En tal caso, el art. 663 del C6d.
Civil y Comercial es claro al disponer que "la obligación de los
progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste
alcance la edad de veinticinco años".
Ahora bien, corresponde resaltar que el fin de la responsa-
bilidad parental ha de acontecer aunque la persona del hijo pa-
dezca de una severa incapacidad o, por alguna afección, se en-
cuentra limitado en sus facultades, dado que -en tales casos-
entrarán a jugar otras figuras juridicas. Efectivamente, por un
lado tendremos las personas con "capacidad restringida". Nos
estarnos refiriendo a los que padecen "una adicción o una
alteracidn mental p e m n e n te o pro1 ongada, de sufzciente
gravedad, siempre que estime (el juez) que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o
u SUS bienes". Se acude en estos casos a "los sistemus de
apoyo a l ejercicio de la capacidad", mediante los cuales se
designan una o mAs personas para que le presten apoyo al suje-
to para la realización de determinados actos (ver arts. 101, inc.
c , 43 y 32, párrs. lo y 2", C6d. Civil y Comercial). Quiere decir,
en definitiva, que la institución de la responsabilidad parental
arriba a su fin aunque el hijo presente -en mayor o menor gra-
do- situaciones parciales de incapacidad.
Empero, por otro lado, se encuentran los supuestos excep-
cionales en que "la persona se encuentre absolutamente im-
posibilitada de interaccionur con su entorno 8 expresar su
EXTINCIÓN, PRIVACIÓN, REHABILITACI~NY SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO 477
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado s/

el sistema de apoyos resulte ineficaz". En tales eventos, "el
juez puede declarar la incapacidad y designar un curador"
(ver arts. 32, último párrafo, y 101, inc. c in f k e , C6d. Civil y
Comercial). Quiere decir, en suma, que el cese de la responsa-
bilidad parental tendrh lugar independientemente del grado de
capacidad del hijo.
177. FINDE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL POR EMANCI-

PACION. - El inc. d del art. 699 del C6d. Civil y Comercial de la
Naci6n dispone el cese de la responsabilidad parental por " m w
c i p a c i h , excepto lo dispuesto en el art. 644", que se refiere a
los progenitores adolescentes.
El instituto de la emancipación está regulado por los arts.
27 a 30 del C6d. Civil y Comercial. Acontece por "la celebra-
cidn del matrimonio antes d e los dieciocho años"; y "la per-
sona emancipada goza d e plena capacidad de ejercicio con
las limitaciones previstas e n este Código" (art. 27). El fin
de la responsabilidad se explica porque, a la inversa de lo que
sucede con las personas menores de edad, el principio general
es el de la "plena capacidad de ejercicio".
Con el objeto evidente de no distorsionar la intehgencia de los
acuerdos o el sentido de los actos que los terceros pretendieron
atribuir a sus disposiciones, la ley aclara que todo aquello que de-
biera percibir la persona cuando alcance la mayoría de edad no
va a resultar modficado por la circunstancia de que se emancipe.
Asi lo dice el último phrrafo del art. 27, al disponer que "si algo
es debido a la persona menor d e edad con cldusula de ?zo
poder percibirlo hasta la magoria de edad, la ernanczpación
w altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad".
El Código dispone que la emancipación es "irrevocable".
No obstante, ac8 tampoco la irrevocabilidad es absoluta. Es que
si bien se halla prescripto que la nulidad del matrimonio no deja
sin efecto la emancipación, inmediatamente el articulo aclara,
"excepto respecto del cdnyuge de mala fe para quien cesa a
partir del d i a en que la sentencia pasa e n autoridad de
cosa juzgada" (art. S?, párr. 3'); previsión desde luego atinada
para no premiar las conductas dolosas.
De dos cuestiones más se ocupa la normativa legal dedicada
a la emancipaci6n. La primera, son los actos prohibidos al
emancipado; prohibiciones que tienen carácter absoluto, pues

los actos no pueden llevarse a cabo "ni con autorización jud6
cial". Ellos son: aprobar las cuentas de sus tutores y darles fi-
niquito; hacer donaci6n de bienes que hubiere recibido a titulo
gratuito; y afianzar obligaciones (art. 28, inc. a, b y c). La se-
gunda cuestión hace referencia no ya a actos prohibidos sino a
los que e s t h sujetos a autorizaci6n judicial. Se trata de los ca-
sos en que se pretende disponer de los bienes que el emancipa-
do recibid a titulo gratuito. De acuerdo a la indicación de la
norma, el juez sólo puede otorgar la autorización cuando consi-
dere que "el acto sea de toda necesidad o de ventaja eviderz-
te" (art. 2 9).
Por ultimo, el emancipado tiene otra limitación más que está
expresamente impuesta en el art. 699, inc. d, y a la que ya hi-
cimos referencia. Estamos aludiendo a los progenitores ado-
lescentes; y aqui de entrada se percibirá, entonces, que la ex-
tinción de la responsabilidad parental será también relativa
porque a los padres del emancipado se les confieren una serie
de atribuciones en relación a sus nietos.
En efecto, el art. 644 del C6d. Civil y Comercial hace alu-
sión a "las personas que ejercen la responsabilidad parental
d e un progenitor adolescemte"; los que pueden oponerse a de-
terminados actos que se pretendan ejecutar en relación al niño.
Precisamente, esta referencia a la "responsabilidad parental"
que hace la iiltima norma citada tornaba necesario que expresa-
mente se hiciera la salvedad en el mencionado art. 699, inc. d.
Sobre el punto, en los Fundamentos del Anteproyecto, se dice
que "si bien la emancipaci6n por matrimonio produce la plena
capacidad civil, no lo es a los fines del ejercicio de la responsa-
bilidad parental por parte de los progenitores adolescentes".
Remitimos al 123 y SS., donde realizarnos el pertinente es-
tudio de los preceptos que regula el tema de los progenitores
adolescentes.
178. SUPUESTO DE LA A D O P C I ~ N .- El art. 699, inc. e, del

Cód. Civil y Comercial ordena que la titularidad de la responsa-
bilidad parental se extingue por la "adopcidn del hijo por un
tercero, sin perjuicio de la posibilidad d e que se la restitu-
ya en caso d e reuocación s/ nulidad d e la adopción; la ex-
tincidn n o se produce cuando se adopta el hijo del cdnyuge
O conviviente".
E X T I N ~ I ~ PRIVACIÓN,
N, REHABILITACI~NY SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO 479
Con excepción del último agregado -la adopcion del hijo del
cónyuge o compañero- el precepto contiene la misma disposi-
ción que tenia el art. 306, inc. 5', del C6d. Civil. En los antes
mencionados Fundamentos, se especifica que "el Anteproyecto
aclara de manera expresa que la adopci6n de integración -se
trate de un matrimonio o unión convivencial- no extingue la
responsabilidad parental del progenitor con el cual se tiene un
vínculo jurídico previo".
Bien se observar&,pues, que la adopci6n (dejando de lado
la salvedad indicada) plena o simple, como enseguida se verá,
extingue la responsabilidad parental; pero tal extinción no sera
necesariamente definitiva ya que aquella renacer6 en los casos
de revocación o nulidad de la adopción (arts. 629, 634 y SS.,
C6d. Civil y Comercial). El art. 699, inc. e , debe combinarse
con el art. 627. Es que en esta última disposición se dice con
toda claridad que, aún en la adopción simple, "la titularidad y
el ejercicio d e la responsabilidad parental se transfieren a
los adoptantes".
B) PRIVACI~N
5 179. CASOSDE
PRIVACIdN DE LA RESPONSABILIDAD PAREN-
TAL. GENERALES. - El art . 700 del C6d. Civil y
CONSIDERACIONES
Comercial regula en cuatro incisos los casos de privación de la
responsabilidad parental. Ellos son: la condena por un delito
doloso contra la persona o bienes del hijo; su abandono; poner
en peligro su seguridad o salud; y haberse decretado el estado
de adaptabilidad del hijo.
A nuestro juicio, no era estrictamente indispensable acudir
a una enumeración casuística, pues hubiera bastado una directi-
va general que autorizara al juez a decretar la privación de la
responsabilidad parental en supuestos graves que, aconteci-
dos, resultaran incompatibIes con esta importante función que
ejercen los progenitores. De hecho, los primeros tres incisos de
la norma podrían superponerse entre sí, lo que es susceptible
de generar confusiones; en el sentido que un mismo hecho podria
estar encuadrado en una y otra causal. Concretamente, un de-
lito doloso contra la persona o bienes del hijo (hc. a), en lo ha-
bitual constituirá un caso de abandono de este Cinc. b), habida
cuenta que, para nuestro criterio, un acto delictuoso como el

contemplado por la norma comportaría dejar al hijo en un esta-
do de total desprotección; y, a la vez, también representaria un
hecho que implicarfa poner en peligro su seguridad, o su salud
física o psíquica (inc. c).
Asimismo, y en puridad, tampoco era indispensable prever
la hipótesis de "haberse declarado el estado de adoptabilidad
del hijo" (inc. d); porque es m8s que evidente que, si se pro-
cede a tal declaración, es porque no existe un progenitor que
cumpla minirnarnente con la función que conlleva el ejercicio de
la responsabilidad parental. Queremos decir, que la declaración
de adoptabilidad del hijo es incompatible con el ejercicio de la
responsabilidad parental; de manera que aquélla supone Ia pri-
vación de este.
No obstante lo dicho, seguramente el legislador obro del
modo indicado respondiendo a lo que ha sido una tradición en
nuestro país (la enumeraci6n caso por caso) y para acotar de
algdn modo Ias atribuciones del juzgador, de forma tal que sea
la ley, y no la discrecionalidad del juez, quien defina la situa-
ci6n; lo cual es loable como principio, aunque no trascienda más
allá del plano teórico.
Hay coincidencia en la doctrina y jurisprudencia de que la
privacidn de la responsabilidad parental es un recurso extremo
que s61o opera para casos mug graves. No aIcanzará, para de-
cretarla un incumplimiento más o menos irregular, sino que éste
debe ser palmario; esto es, que resulte irreconciliable con el
ejercicio de la funci6n. De ahí que las conductas que den lugar
a la mentada privaci6n deben estar claramente reñidas con los
fines que persigue la institución, que son -en esencia- la pro-
tección y formación integral de los hijos.
El aserto apuntado significa decir que, para tener por acre-
ditadas las causales, la interpretación de las previsiones lega-
les tiene que ser restrictiva, correspondiendo aplicar en to-
dos los supuestos un criterio riguroso en el respectivo examen
que se haga de cada una de ellas. Téngase presente la vigencia
de la Convencibn sobre los Derechos Niño (los arts. 3" y 9", en-
tre otros); de lo que se sigue que es cierta la afirmaci6n de que
la responsabilidad parental tiene base constitucional7
7 Ver ~ O M Derecho
, de fanzilzb, t. 2, p. 843, 5 1421; BORDA, Datado. Fu-
'mila,t. 11, p. 213; P E ~ oDWechO
, de familia, t. 111, p. 2314; SAMBRIZZI,TT&
Una de las tantas cuestiones que se debaten es si la priva-

ción de la responsabilidad parental es una medida de protección
al hijo o una sanción al progenitor que incurrió en conductas re-
prochables por el ordenamiento. En nuestros dias, con la san-
ción de la Convencidn sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061,
y el Código Civil y Comercial de la Nación, creemos que ya no
puede discutirse que el norte que debe guiar las sentencias judi-
ciales en este punto es el interés superior del niño (remitimos
al 3 3 y siguientes). Es este interés el que debe definir la deci-
sión, para lo cual los judicantes no tienen otra alternativa que
descender al caso concreto, sin valerse de abstracciones o re-
glas generales; al menos cuando, tras su aplicación, se desatien-
de la realidad especifica en la que esta inmerso el niños.
Sin perjuicio de lo dicho, nos parece necesario tratar de
brindar algún esclarecimiento sobre la cuestión. La privación
de la responsabilidad parental, sin ninguna duda, es una conss-
cuencia de actos reprochables ejecutados por el progenitor; tal
como lo certifica a las claras el art. 700 del C6d. Civil y Comer-
cial. Por lo tanto, se acerca a la verdad la reflexi6n emitida en
una sentencia cuando señaló que, en estos casos de privación
que estamos analizando, "la sombra de la sanción tambien está
presente"9. Tal vez, una prueba cabal de ello es la previsión en
materia de abandono, conforme a la cual acontece igual la priva-
ción de la responsabilidad parental aunque el niño haya queda-
do al cuidado del otro progenitor o de un tercero (art. 700, inc.
b; remitimos al 5 182).
Lo diremos en otras palabras, la privación de la responsabi-
lidad parental por haberse incurrido en algunos de los hechos
previstos por el ordenamiento (art. 700), son en verdad sancio-
nes al progenitor; s61o que la aplicaci6n efectiva de ellas van a
quedar subordinadas a lo que sea el mejor interés de los hi-
lado & derecho d e familiu, t. VI, p. 488; Omo, Nuevas tendencius en materia
de privac& de la resp0nsab.üW ~ ~Uonlim; l SC Mendoza, , 21/11/07,
"C., A. L. C/D. D.", CCivCom Posadas, Sala 1, 4/6/09, "P. M. M. P. c/S. S.", LLL,
2009-1033, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", 2010-89; CCivCom
SdelEstero, 22/11/12, "R. F. G. dG. J. A.", LLNOA, 2013-453, y LLonline, ARJJUW
7373412012, entre tantos otros pronunciamientos.
8 Ver S o w , I n t e 7 * U m h del ni% en los pmcesos j u d i c i a k s sobre pTG
vacidn y mspenMn del ejercicio de ¿upatm potestad, "Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", mar. 2011, p. 9.
9 Ver SC Mendoza, 21/11/07, " C., A. L. C/D. D."
jos. Es que, no obstante la vigencia prioritaria de la Conven-

ci6n sobre los Derechos del Niño, toda la estructura del Código
Civil y Comercial sobre el tema está al servicio de dicho interés
superior (ver los arts. 639, inc. a; 706, inc. c ; y 113, inc. c ) .
Podríamos decir que, cuando se aplica la medida de privación
de la responsabilidad parental, esta opera como sanción al pro-
genitor y es en ese caso, al mismo tiempo, un instrumento de
proteccidn al hijo.
En cambio, cuando no se efectiviza la privación, es porque
-si bien el padre podría ser merecedor de la sanción por la con-
ducta que ha tenido- ella n o tiene lugar precisamente porque,
si se ejecutara, no se protegeria al niño sino a la inversa. En
definitiva, un buen ejercicio de la jurisdicción es cuando se con-
sidera que la sanci6n únicamente corresponde aplicarse si, a la
vez, constituye una herramienta eficax para proteger al hijolo.
Otro de los temas que se plantean en la especie se relacio-
na con desentrañar si la privación de la responsabilidad parental
comporta o no el corte total de vinculos entre el progenitor e
hijo; asunto del que nos ocuparemos en el 240, al que remi-
timos. No obstante, diremos aquí que un criterio hasta hace
poco bastante generalizado se refleja en un fallo de una presti-
giosa Sala del ámbito nacional cuando se precisó que esa medi-
da "significa para el hijo la p4rdida de las relaciones naturales
con su padre o su madre, con la consiguiente supresión de la
riqueza espiritual que supone saberse protegido y recibir sus
afecto^"^^.
A pesar de lo indicado, en la actualidad se realizan las per-
tinentes distinciones. Así, hemos de insistir en destacar que la
privación de la responsabilidad parental no necesariamente ha
de comportar el corte de la comunicación entre padre e hijo.
Lo que ha de decidir el punto no es la privación en si de la
mentada responsabilidad parental, sino los hechos que la han.
determinado; de ahi que, según cuáles fueren la naturaleza de
éstos se evaluara si resulta posible o no el mantenimiento o re-
cuperación de los vínculos materno o paterno-filiales. En fun-
10 Ver OLMO,La priv& de la responsabQidad parental como medida

de pmteccidn de los niñas adoiescentes. Su pmyeccidn sobre la camal de
abandono, LLBA, 2009-731, LLunline, AiUDOC12622I2009.
11 Ver CNCiv, Sala C, 20/12/98, JA, 1989-111486, voto del doctor DURAÑONA
Y
VEDIA.
cion de ese criterio, no resulta casual que diversas sentencias
de los últimos años, aunque dispusieron la privación de la res-
ponsabilidad parental, no descartaron que los contactos pudie-
ran continuar o restablecerse12.
De todos modos, claro está que la privaci6n de la responsa-
bilidad parental, dada su gravedad mayúscula, no puede ni será
indiferente para el hijo. En este sentido, es cierta la reflexión
de que -de acontecer esta sanci6n- la figura materna o paterna
correr5 el riesgo de desdibujarse con el transcurso del tiempo,
pues el progenitor en cuestión no podrá intervenir -al menos
activamente- en ningún acto trascendente de la vida del hijo,
por lo que su participaci6n sera escasa o nula en todo lo que
hace a la formación y educación de ésteL3.
Por supuesto que, con todo lo que hemos estado exponien-
do en el curso de la presente obra, el hijo tiene que tener una
participación activa, en condición de parte, en los procesos
que se entablen. Su intervención en el juicio será directa si
cuenta con la debida capacidad procesal y, en caso contrario,
tendrg que entrar en juego la figura del tutor especial; aunque
en todos los casos deberá ser oído, teniéndose debidamente en
cuenta sus opiniones; desde luego, en tanto sus dichos resul-
ten genuinos,y no inducidos (ver los arts. 23, 26, 31, incs. a , b
y e , 109, 261, inc. c , 639, incs. b y c, 643, 646, inc. c, 653, inc. c,
655, último pArrafo, 661, inc. b, 677, 679, 680 y 707, C6d. Civil y
Comercial de la Nación).
En relación con estas cuestiones a las que nos acabamos de
referir, remitimos a lo desarrollado en los 5 11 y SS., 26 y SS., 96
y 243.
Corresponde precisar que la última parte del art. 700 del
C6d. Civil y Comercial ordena que la privación de la responsabi-
lidad parentd tiene efectos a partir de la sentencia que declare
la privación; mientras que en el Último supuesto previsto por la
norma (inc. d), los efectos acontecen "desde que se declaró el
estado d e adoptabiiidad del hijo".
lZ Ver, entre otros, CNCiv, Sala E, 14/8/13,"G. J. M. L. y otro c10. L. G.", R.

no 617.721; CCivCom San Nicolás, 12/6/08>LLBA, 2008-918, LLonlim,ARLWU
5077í2008.
13 Ver GWGNI, La pri2i& de la p a t h p o t s s t d y el hrecho h
1 ni%
a mckntmw vi& ju&ka con el prugenitor, JA, 2009-1-638. Ver, tam-
bien, SOLARI, Criterios para la privucidn de la puMh potestad, DJ,2006-472.
Finalmente, el art. 703 del Cód. Civil y Comercial dispone

que si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad
parental, ésta se continfia ejerciendo por el otro padre. De no
ser posible ello, la norma prevé la eventual iniciación de los pro-
cesos de tutela o adopción, según corresgondiere, teniendo en
cuenta el beneficio e interés del niño o adolescente.
3 180.
PRIVACIÓN DE lal RESPONSABILIDAD PARENTAL POR LA
CONDENA PENAL AL PROGENITOR. - El art. 700, inc. a, del C6d. Ci-
vil y Comercial expresa que el progenitor "queda privado de
la responsabilidad parental" por "ser condenado como aw
tor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso con-
tra la persona o los bienes del hijo de que se trata". Dos di-
ferencias claras se observan con respecto a la previsión del art.
307, inc. lo, del derogado C6d. Civil; ambas destinadas a restrin-
gir su alcance.
La primera diferencia es que de ahora en más ya no se dis-
cute que la privacidn de la responsabilidad parental se refiere
únicamente al hijo contra el cual se perpetró el delito (en su
persona o bienes); de forma tal que no se altera el vínculo exis-
tente entre ese padre y los hermanos del niño o adolescente
afectado. Por eso en la norma se hace expresa rnenci6n al "hijo
de que se trata". En los Fundamentos del Anteproyecto se
dice que "se restringen los supuestos de privación de la respon-
sabilidad parental, derogándose la posibilidad de que se extinga
ipso iure por las consecuencias o situaciones negativas que ha-
yan acontecido con otros mo~, siendo necesario indagar en cada
caso si se observan o no las causales de privacidn con cada hijo,
con independencia de lo sucedido con el resto de los hijos".
Nos parece acertada la apuntada limitación, ya que guarda
coherencia con el ámbito restrictivo en el cual operan estas me-
didas. Esta afirmación no empece a que, en lo atinente a los
otros hermanos, la responsabilidad parental pueda también ser
privada; lo cual no seria extraño en atenci6n a que un padre
que delinque contra un hijo tal vez también coloque a aqu4-
110s en una situación de abandono o de peligro (art. 700, incs. b
Y 6).
La otra restriccion que contiene la nueva norma es más dis-
cutible. El art. 307, inc, lo, del derogado C6d. Civil, incluia en
la causal al padre que es "coautor, instigador o cómplice de
un delito cometido por el hijo". Esta disposici6n se eliminó
E X T I N C I ~ N PRIVACIÓN,
, REHABILITACI~NY SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO 485
del Codigo Civil y Comercial; de manera que, a la luz del nuevo

ordenamiento, los delitos dolosos cometidos por el progenitor
con el hijo están excluidos del precepto.
Decíamos arriba que la mentada eliminación es mas discuti-
ble porque un padre que sale a la calle a delinquir con su hijo
bajo ningún concepto puede ejercer la responsabilidad parental.
De todos modos, en la practica, no habrá una sustancial diferen-
cia. Es que quien delinque con su hijo, con toda claridad lo
coloca a éste en una situaci6n de peligro físico y psíquico, e in-
cluso de abandono, que autoriza sin vueltas a privarlo de la res-
ponsabilidad parental (art. 700, incs. b y c ) .
Como dice la norma en estudio, se requiere un juzgamiento
penal previo y sólo se incluyen los delitos dolosos, por lo que
quedan excluidos los culposos y preterintencionales, tal cual es-
taba previsto en la legislación sustituida. Ahora bien, en lo re-
ferente al punto de partida, el nuevo Código también puso fin a
la discusión que se planteaba relativa a cudndo acontece la pri-
vación de la responsabilidad parental, dado que -en el régimen
del precedente Código Civil- una corriente sostuvo que la priva-
ción se producia ipso iure una vez pasada en autoridad de cosa
juzgada la sentencia penal que condena al progenitor por el de-
lito cometido contra el hijo. Esta posibilidad ahora queda defi-
nitivamente eliminada, pues el dltimo párrafo del art. 700 dispo-
ne que "la privacidn tiene efectos a partir de la sentencia
que declare la privación". Vale decir que el padre -aún con
condena penal firme- no queda privado de la responsabilidad
parental. Será necesaria la promoción del juicio pertinente para
que una sentencia czvil asi lo decida.
El tema de la condena en sede criminal se vincula con la
cuestion de la prejudicialidad. $sta también esta establecida
en el Cddigo Civil y Comercial en su axt. 1776; el que dispone
que "la sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa
jwgada en el proceso civil respecto d e la existencia del hs-
cho p&xipal que constituye el delito y d e la culpa del c o w
denado". Sin perjuicio de los comentarios que efectuaremos
en el 5 181 cuando estudiemos los fallos dictados en nuestro
medio, desde ya diremos aquí que no se debe incurrir en el
error de confundir, como lamentablemente se ha hecho por
nuestros tribunales, entre la condena por el delito penal cometi-
do contra el hijo (en la justicia represiva) y la condena por la
privacidn de la responsabilidad parental en la jurisdicci6n civil.
Es que la prejudicialidad interviene como freno si en el jui-

cio civil hipotéticamente se pretendiera -contrariando la ley-
rechazar la privación de la responsabilidad parental argumen-
tando, verbigracia, que el progenitor no cometi6 delito alguno
contra el hijo; y ello a pesar de existir un fallo penal condena-
torio. En cambio, ningún obstáculo legal tendrá el juez civil si,
a pesar de no discutir que el padre perpetrO la acción delictuosa
(como lo dice la sentencia criminal), dispone rechuzar la deman-
da de privación con el argumento de que esa decisión es la que
mejor concuerda con el interés superior del niño (ver 5 179).
Repetimos, no es dable identificar cosas distintas que tie-
nen lugar en esferas diferenciadas, sin que se produzca interfe-
rencia alguna. En efecto, una es la sentencia penal por la co-
misidn del delito (respecto de la cual el juez civil no puede
cuestionar); la otra es la sentencia civil p o r privación de la
responsabilidad parental (en la que, reciprocamente, tampoco
el juez penal se puede pronunciar). Cada magistrado ejerce su
funci6n en un ámbito propio, sin que acontezcan interferencias
de ninguna especie. De ahí que celebramos el recaudo que ha
tomado el art. 700 del Cód. Civil y Comercial cuando aclara que
la privaci6n de la responsabilidad parental es s61o a partir del
fallo que la disponga, y n o con el dictado de la sentencia penal.
5 181. CONDENA
PENAL AL PROGENITOR: DOCTRINA DE FALLOS
. Tal
QUE CORRESPONDE R E V I S ~ - como lo dijimos en el parágrafo
anterior, diversos fallos han incurrido, a nuestro juicio con error,
en una extensión desmesurada de la prejudicialidad -diríamos
una distorsión del instituto- dejando de lado el principio funda-
mental del interes superior del niño, consagrado por el art. 3"
de la Convención sobre los Derechos del Niño (remitimos al 3
y siguientes). No nos estarnos refiriendo a las soluciones dadas
en cada caso -debido que desconocemos el contenido concreto
de las causas- sino a los argumentos vertidos para disponer la
privación de la responsabilidad parental; argumentos que enten-
demos no podrán seguir enarbolándose a la luz de la más moder-
na normativa existente en la materia y, en particular, en razón
de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.
S610 a titulo de ejemplo, haremos alusión a un conocido
caso en el que se dispuso la privación de la responsabilidad pa-
rental; y los comentarios que se vertirán al respecto resultarán
aplicables a otros precedentes similares que siguieron igual orien-
tación. En la causa mencionada, se trató de un progenitor que
había sido condenado en el fuero penal (dejando en suspenso la
aplicación de la pena) por el delito de incumplimiento a los de-
beres de asistencia familiar. Se sostuvo en el pronunciamiento
que, al operar la prejudicialidad, no era posible cuestionar en
sede civil la existencia del hecho principal, ni impugnar la culpa
del condenado. Se estimó, en consecuencia, que el dictado del
fallo por la justicia criminal comportaba la privación ipso iure de
la responsabilidad parental.
Es interesante destacar que en el decisum que estamos co-
mentando se precisa que aunque no se compartiera la tesitura
de que el fallo penal provoca de pleno derecho la privaci6n de
la responsabilidad parental (exigiéndose, por ende, una senten-
cia civil), la solución del caso no variaría precisamente por el
tema de la prejudicialidad. Elio es así, se dice, porque de to-
das maneras la solución no puede ser otra que la condena dis-
poniendo la referida privación, ya que el juez civil está "a priori
limitado por la mentada condena penal". De ahi que se entien-
de inútil toda la labor probatoria desplegada en el juicio; ello
dicho en el sentido de que la prueba que se lograra colectar,
cualquiera que fuere, no podia cambiar el resultado del pleito14.
En un difundido comentario reprobatorio al fallo recién apun-
tado, se resaltó con razón que, en funcion de la prejudicialidad,
el fuero civil no está forzado a privar automáticamente de la
responsabilidad parental si, al adoptar esa decisión, se contraría
el interés del hijo. Se agregó que, a diferencia de la justicia pe-
nal, en la civil no alcanza con evaluar el peligro abstracto, sino
que lo que hay que tener en cuenta es el peligro concreto. Y
asl, en un caso dado, no es posible descartar que un padre -a
pesar de su declinación alimentaria que dio lugar a la condena
en sede criminal- brinde al niño apoyo, orientación y afecto,
que torne beneficioso no privarlo de la responsabilidad parental.
Es que, como ya lo dijimos en el 179, dicha privación sólo
tiene que ser decretada como una medida de protección al hijo,
14 Ver CNCiv, Sala F, 13/9/04,"T.,L. M. c P . , P. F. J.", L L d i n e , AWJUW

2545/2004. He aquí otros falios similares: id., id., 22/12/03, "C., L. B. cm., C. A.
T.", ED, 207-386; C P d Rosario, Sala 1, 15í2i06, "C., A. B.", LLonline, AWJUW
365412006;CFam 2" nominaci6n C6rdoba, 19/5/08, "S. L. del V. clJ. F. P."; TFarn
no 1 Jujuy, 30/11/12, "C., M . de los A. c/Q., C . D.", LLJVOA, 2013-434, Uonline,
AFUJCTW7761012012.
cuando el caso lo justifica; lo que debe ser de ese modo para no

terminar sancionando al propio hijo cuando la condena civil re-
sulta injustificada. Es verdad, como dice la comentarista, que
esta suerte de extensidn automática -de la condena penal a la
privación de la responsabilidad parental- podria ser i n c o n s t i t w
cional, en la medida que no tiene en cuenta las normas de la
Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía superior
por sobre otros preceptos civiles15.
Vale la pena insistir en que, a diferencia de la autora recién
citada, no estamos seguros de que la decisi6n final fue errada,
pues adherimos a la tesis que sostiene que el incumplimiento
alirnentario debe ser sancionado con el máximo rigor. Pensa-
mos que lo verdaderamente criticable del fallo es, como ya lo di-
jimos, los fundamentos que emite acerca de la prejudicialidad y
la extensión desmesurada que se confiere a ésta. Pero adheri-
mos a las reflexiones de GROSMAN acerca de que el tribunal "te-
nía que haber buscado los mecanismos para rescatar los aspec-
tos positivos de la relación"18. Claro está, faltó en el caso la
justiciu de acompañamiento, indispensable en el ámbito del
derecho de familia (remitimos a los 5 61 y 67)17.
Estamos confiados que esta concepci6n errada de la preju-
dicialidad, sobre todo teniendo en cuenta la nueva previsión del
art. 700 del C6d. Civil y Comercial, terminar6 dejándose de lado;
priorizando en la resolución de las causas el me3or interés del
hijo; ello dicho sin perjuicio de que la preservación de este in-
terés conlleve, en situaciones realmente graves, a disponer la
privacidn de la responsabilidad parental18.
5 182. EL ABANDONO DE LOS HIJOS COMO CAUSAL DE PRIVA-

C I ~ NDE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. - El art, 700, inc, b, del
15 Ver GROSMAN, La privmidn de h patrid potestud 9 el interés superior

&l nMo,U , 2004-F-972.
16 Ver GROSMAN, La privación da l u patria potestad y el imtsrés superior
del niño, U , 2004-F-972.
l7 Sobre el tema, ver tambidn, SUARES, La pnva&n de la patria potestad
a un padre c o ? x k m i o penulmente, ED, 211-470.
18 Ver S~LARI, Intemienczdn del niFw m bs procesos judiciales sobre
vmidn y suspgnsiúrt &l ejercicio la patria potestad, "Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", 2011-9; OLMO,Nuevas tendencias en m e ? % a de p ~ &
vaci4n de la responsabilidad parental, LLonline.
C6d. Civil y Comercial, ordena que el progenitor "queda priwa-

do de la responsabilidad parental" por el "abandono del hijo,
dejúndolo en un total estado de desprotección, aun cuando
quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda d e
un tercero". También esta norma contiene dos restricciones
con relación al texto anterior del art. 307, inc. 2", del Cód. Civil.
Una es que este último precepto no realiza la caracterización o
precisidn que observamos en el Código Civil y Comercial. Es
que ahora la ley no s61o habla del "abandono",sino que puntua-
liza que ese abandono debe implicar dejar al hijo "en un total
estado d e desprotección".
No obstante la distinción referida, aún con el texto del de-
rogado C6digo Civil, la doctrina coincidía en que en el disposi-
tivo anterior era indispensable -para el funcionamiento de la
causal- una conducta altamente censurable que ponga en total
desamparo al hijo. Esto es, que medie una abdicación total de
los deberes que se le imponen a todo padre, despreocupándose
totalmente de su crianza; de manera que no alcanzaría un in-
cumplimiento más o menos irregular de sus obligaciones frente
al hijolg. De todas formas, estimamos útil la actual precisidn
del articulo ya que la expresidn "abandono" es comprensiva de
varias situaciones de desgrote~ci6n~~. Pues bien, ahora queda
claro entonces que la causal s61o tendría lugar cuando esa des-
protección es "total", seg6n nos dice el precepto.
La otra restricción, en términos comparativos con el Código
Civil, es que en éste se disponía la privaci6n de la llamada patria
potestad cuando el padre hiciere abandono "de alguno d e sus
hijos". E n consecuencia, los autores interpretaron que basta-
ba que el abandono se efectivizara respecto de uno de los hijos
para que se le privara al padre de la responsabilidad parental
respecto a todos ellos2'. Con el Código Civil y Comercial esta
situación ya no es posible. Sobre la cuestión, el art. 700, inc. b,
19 Ver ZANNONI, Derecho de familiu, t. 2, p. 846, 5 1423; BORDA,Tmtado.

Familia, t. 11, p. 215, no 960; PERRINO,
DBrecIEO de familh, t. IH, p. 2318;SAMBRIZZI,
Dtado de derecho de familia, t. VI, p. 490.
20 Ver D'ANTONIO, en MENDEZCOSTA- D'ANMNIo, Derecho de familia,t. 111,
p. 335.
21 Ver ZANMONI, DerechD de familia, t. 2, p. 847, 5 1423; BORDA,Tratado.
Familiu, t. 11, p. 218, no 962; D'ANTONIO,
en MENDEZCOSTA- D'ANTONIO, Derecho de
familia,t. 111, p. 336.
es terminante en excluir otros eventuales hijos en la sanción, ya

que hace exclusiva referencia al "abamdorzo del hzjo" (y no de
"alguno de sus hijos").
Es evidente, para que tenga aplicación la causal, que se re-
quiere una clara voluntariedad en el progenitor cuando deja al
hijo "en total estudo de desproteccion". En consecuencia, co-
rresponderá esta condena civil en los casos en que se incumplen
los deberes pudiendo cumplir; por lo que la declinación del
padre tendrá, que ser injustificada, maliciosa e
Son situaciones de hecho que deberá evaluar el juez en cada su-
puesto especifico para arribar a la conclusión si se dan o no en
la especie tales requisitos.
Siguiendo el linearniento del anterior Cddigo Civil, en mate-
ria de calificación del abandono, el Código Civil y Comercial man-
tiene también el llamado criterio subjetivo;así denominado por-
que -segBn el texto de la ley- s61o se evalira la conducta del
progenitor, más al16 que en los hechos el hijo no hubiera sufri-
do carencias por haber quedado al cuidado del otro padre o de
un tercero. Vale decir que se conceptúa de igual gravedad la
conducta paterna o materna de quien deja de cumplir sus debe-
res sabiendo que sera suplido por otro y la del que lo hace
sin tomar en cuenta esa ~ircunstancia~~. La idea conectada con
esta orientación subjetiva -en cuanto a que no interesa de que
el niño haya quedado a cuidado de otro- es que se interpreta
que el ejercicio de la responsabilidad garental es un deber per-
sonalísimo, indelegable e intransferible; aunque en la realidad
del Código Civil y Comercial ya no es asf en tanto se admite la
figura de la delegaci6n (art. 643; ver 122).
Seguramente, el hecho de mantener el Códqo Civil y Comer-
cial el criterio subjetivo que instauró la ley 23.264 en el año 1985,
se debió a la necesidad de neutralizar diversos pronunciamientos
judiciales (antes de la sancidn de la mencionada ley) que realiza-
ron una apreciación objetiva del abandono; o sea, entendieron
que el abandono no se hallaba configurado si el hijo no quedaba
efectivamente desamparado al estar atendido por otro adultoz4.
Derecho a% familia, t. 111, p. 2317; SAMBRIZZI,

22 Ver PERRINO, Frutado de dere-
c h &familia, t. VI, p. 491.
" Ver URIARTE, Priv& de la patria potestad y sus^^ del ejerci-
cio, "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. 111, p. 294.
Ver ZANNONI,Derecho de farm2l.ia,t. 2, p. 846, 8 1423, y los failos citados
en la nota 228 de esa obra.
En el punto que nos estamos ocupando, por supuesto que ya

no alcanzará -para aplicar la medida de privaci6n de la respon-
sabilidad parental por abandono- con tener en cuenta la tesis
subjetiva; esto es, con valorar desde la perspectiva del proge-
nitor si éste, voluntaria y maliciosamente, ha dejado a su hijo en
total estado de desprotección. Cabe tener aquí por reproduci-
do lo que señalamos en el 5 179, en el sentido de que el juez
tendrh el deber de analizar puntillosarnente si en el caso con-
creto la referida privación responde al interés superior del hijo.
Aunque la conducta harto reprochable del padre amerite la con-
dena, ésta hicarnente puede ser dispuesta si, a la vez, resulta
necesaria para la debida proteccidn del niño26.
183. PAVKACI~N
DE LA RESPONSAWUDAD PAREIYTAL POR M -
DONO Y LA JURISPRUDENCIA APLICABLE. - Veremos primero casos
en que se decreta la privación de Ia responsabilidad por abandono
y después otros donde se rechaza la articulación de esta causal.
a) FALLOS QUE DECRETARON LA PRIVACI~NPOR EL ABANDONO ARTICU-
LADO. En una de las tantas causas el tema tiene cierto interés
porque, de algún modo, se percibe cierta preocupación del pro-
genitor en evitar la sentencia civil que disponga la privación de
la responsabilidad parental. Debe señalarse que en el caso
medió una sentencia de condena en sede penal por incumpli-
miento de los deberes de asistencia familiar; aunque se trat6 de
un juicio abreviado donde el demandado renunci6 a su derecho
a ser juzgado en un juicio oral (acuerdo entre el imputado y el
fiscal) obteniendo a cambio una pena mhs leve. Pero el exclu-
sivo fundamento de la condena civil es el abandono, y no la
existencia de un fallo condenatorio en la justicia represiva.
La alzada argumenta que, a pesar de tener el accionado la
sentencia de condena por incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar, no realizó voluntariamente aporte alirnentario al-
guno. Cuando se lograron pagos, son porque se obtienen coac-
tivamente mediante la intervención judicial. Por lo tanto, se
entendió que se daba en el caso -por parte del padre- el des-
prendimiento de sus deberes en la crianza, alimentacion y edu-
cación que impone la ley en relacion con los hijos.
25 Ver OLMO, La pri.uu&n de b respnsabililrlaii pawntal c m m d &

de p t e c c i d n de los ni1Zos y adolescentes. Su pro~eccidnsobre la causal de
& ~ T I G ! D ~m,, 2009-731, y L L r n l j ~ ~
~OC1262W2009.
,
No obstante lo dicho, la Cámara admite que se exhibió una

intención del progenitor de acercarse a su hijo; a tal punto de
que aquel inició un juicio para obtener un régimen de comunica-
ci6n. Sin embargo, lejos estuvo la conducta del emplazado de
ser firme en esta cuestión dado que, fracasado el comparendo
judicial en los actuados por el promovidos, no impulsó m5s el
expediente. Otro elemento que tambien podia haber jugado a
favor del padre, y que éste invoca, es la mudanza de la madre
con el hijo común a una ciudad del interior de la provincia de
Buenos Aires, ignorándose supuestamente en qué lugar concre-
to residia. No obstante, el tribunal destaca que el condenado
no solicitó a la justicia ninguna medida para dar con el paradero
de la progenitora y el niño.
A su vez, una tercera circunstancia que generd dudas en la
causa que analizamos, es que la madre tuvo una actitud retieen-
te a que existiera un contacto paterno-fllial. Empero, gualmente
este aserto no ayudaba mucho al planteo del padre pues, habidn-
dose comprobado un cambio de actitud de la progenitora -y al
advertirse su colaboración para los encuentros-, la realidad fue
que éstos no se lograron concretar por la falta de impulso del pro-
genitor. En resumidas cuentas, la sentencia concluye sostenien-
do que "a falta de prueba que acredite que el abandono no ha
sido voluntario, como argumenta el demandado, deberia recono-
cerse que el mismo fue efectuado por éste en forma consciente"26.
Es muy probable que la sentencia comentada se haya ajus-
tado rectamente al texto de la ley. Sin embargo, quizás -de
ningún modo lo sabemos con certeza- haya faltado aquí una más
eficaz justicia de acompañamiento (ver 61 y 67), como
también una labor más activa de la interdisciplirzu (ver § 71).
Creemos que no es posible descartax que con un trabajo auxiliar
eficiente se podría haber conseguido un acercamiento del hijo
con su padre, y darle una nueva oportunidad a éste de recuperar
la función parental. No hablamos del rechazo de la demanda
sino, en todo caso, de un aplazamiento del fallo a la espera de
una posible recuperaci6n de los vfnculos afectados.
Otra sentencia de la jurisdicción nacional dispuso también
la privación de la responsabilidad parental por la causal de aban-
dono. Señal6 el pronunciamiento que, sin perjuicio de tener en
Ver CNCiv, Sala A, 30/6/11,"D., C. E. CM.,

A. W.",LLonliw, A W m
31794/2011.
cuenta el interés superior del niño, era evidente en el caso que
había que considerar el criterio subjetivo de imputaci6n del aban-
dono; situación que conlleva a focalizar la cuestidn desde el
ángulo de la conducta observada por el progenitor. Para así re-
solver, la alzada tuvo en consideraci6n una serie reiterada de
hechos que demostraban a las claras la total falta de interés del
padre por su hija. Asimismo, tampoco se presentó en el proee-
so a defender sus derechos. Así las cosas, se concluyó que el
demandado le neg6 a su hija la posibilidad de tener contacto
con el y el amparo afectivo que era menester, con el consiguien-
te daiio que esa conducta le ocasionó a la niñaz7.
En otro interesante precedente, la Cámara revoca una deci-
sión de primera instancia que había rechazado la demanda de
privacidn de la responsabilidad parental por abandono. Es que
en el caso no se había producido prácticamente prueba alguna,
y sólo mediaba el allanamiento del demandado. En ese senti-
do, el juez de grado sostuvo que la entonces llamada patria po-
testad es irrenunciable y de orden pfiblico; de manera que -para
poder decretarse su privación- era necesario "la acreditación ju-
dicial de la abdicación", lo que no sucedía en Ia especie.
No obstante lo narrado, la alzada -como lo anticipamos- deja
sin efecto el pronunciamiento de la anterior instancia y decreta la
privaci6n de responsabilidad parental por la citada causal de aban-
dono. Reconoce la Cámara que, siendo de orden público el obje-
to de la litis, cabe descartar el allanamiento como alternativa pro-
cesal. Sin embargo, a esa premisa no se la habría respetado del
todo en atención a los fundamentos que se esgrimen en la sen-
tencia. Ellos son: a ) que el padre admiti6 como cierto todo lo
articulado por la actora, entre lo que estaba que abandonó a su
hijo desde antes que naciera; que sdlo habia abonado dos cuotas
de alimentos del convenio oportunamente celebrado; que el niño
no lo reconocía como padre; y, en fin, que éste aspiraba a elirni-
nar el apellido que su hijo portaba; b) que la posici6n adoptada
por el progenitor en el proceso (su total allanamiento) denotaba
"desde una perspectiva fáctica una abdicacidn manifiesta" de los
deberes paternos, y c ) que en el sub lzte se verificaba entonces
"una renuncia mdesta al ejercicio de la patria potestad"2B.
27 Ver CNCiv, Sala J, 3019105, "C., E. L.,y otro m.,R. D.",JA, 2006-1-707.
28 Ver CBTivCom Minas y Trib 2" Mendoza, 1/10/08, "P., M. E. C/C., W.",
LLGC, 2009-63, LLOTL!~W,A W ~ 1 1 3 1 2 I 2 0 0 8 .
El citado fallo generó un severo y justo cuestionamiento;

entendiendose que la aIzada tenia que haber c o n f z m d o la de-
cisión de grado y, consecuentemente, rechazarse la demanda.
En efecto, se sostuvo que la sentencia resultaba contradictoria
porque, no obstante admitir que el alIanarniento carece de valor,
termina por admitir su validez al otorgar a éste consecuencias
juridicas. Se estima que fue equivocado tener por probada la
renuncia a la responsabilidad parental por el hecho del allana-
miento. Por eso, se culmina el análisis postulando que la sen-
tencia de Cámara se valió de una prueba ilegal (el allanamiento)
para decretar en el caso la referida privaci6n de la responsabili-
dad arent tal^^.
La causa a la que haremos referencia seguidamente, mas all6
que la conclusión a la que arriba pudo o no ser acorde a lo que
hubiera correspondido, es un caso típico de sentencia arbitra-
ria que tenía que haber sido descalifzcada por el máximo tribu-
nal de la provincia o, en su defecto, por la Corte federal. Es
que se da la situaci6n ins6lita de que, a pesar de que el fallo de
Cámara narra puntillosarnente cada uno de los agravios del ga-
dre, no trata a ninguno de ellos en su pronunciamiento. Repeti-
mos, tal vez la solución fue justa -no lo sabemos-, pero lo arb6
trario es que la alzada de ninguna manera se haga cargo de los
quejas del apelante, con lo que dejó a éste en un total estado de
desprotección jurídica. Veamos.
En primera instancia el juez decreta la privación de la res-
ponsabilidad parental del progenitor por la causal de abandono.
El demandado apela y afirma en sus agravios que el magistrado
de grado funda su pronunciamiento en la total incomunicaci6n
existente entre el padre y su hija; y ello a pesar de admitirse en
el fallo que se estaba ante un supuesto de sindrome de alien*
ción parental, en el que la madre era el personaje alienante
(remitimos al 8 243). En tal sentido, afirma el recurrente en
su presentacidn: a ) que la progenitora habla "programado" a la
niña para que esta no tenga contacto con el padre, destacando
en este aspecto que el régimen de comunicación no se cumplió
"por culpa exclusiva de la madre", y que esta situación estaría
certificada por la confecci6n de un acta de constataci6n; b ) que
cuando se promueve la demanda, la hija aparece sin el apellido
Alhnamimzto, abandono, orden ptíblko # p ~ v u d . ode pu-

29 Ver J~UREGUI,
potestad, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", 2004-99.
del padre, el que fue eliminado unilateralmente por la progeni-

tora, y G) que el examen de la causa revela, además de las indi-
cadas, otras conductas manipulatorias de la madre y su familia
para apartar a la niña de su padre; por lo que reclama un urgen-
te tratamiento psicológico de su hija.
En el caso referido, la Cámara sostiene como argumentos:
a ) que reconoce que privar de la responsabiIidad parental es
una medida de extrema gravedad, por lo que la abdicación pa-
tema tiene que ser concluyente y representar una conducta "in-
digna". De ahí que no corresponde la privaci6n cuando se esta
ante incumplimientos circunstanciales o cumplimientos irregula-
res; b ) que en la especie, la actitud del padre evidencia "aban-
dono". El desamparo provocado por él contra la niña "están
sobradamente probados", pues "tuvo una conducta grave y re-
prochable" al desatender sus deberes de "alimentación, educa-
ción y crianza"; no realizando el progenitor actividad alguna para
revertir la situaci6n. Por eso, la niña "ha transcurrido su infan-
cia sin el padre", y c) que la hija intervino en el proceso y ma-
nifest6 que no quería tener trato con su progenitor ni con su
familia; y que ése era el deseo e intención que había exteriori-
zado30.
Como se advertir& el núcleo de las quejas del apelante -esto
es que en el caso se presenta toda una acción orquestada por la
madre para desvincular a la hija común del padre, denominada
sindrome de alienacidn parental-, no son tratadas por la alzada.
De aquí se desprende, al menos si nos ajustamos al tenor del fa-
llo, un tácito y lamentable aval judicial a las supuestas con-
ductas de la progenitora con grave perjuicio para la niña.
ResuIta claro que obrar de la manera indicada no es una co-
rrecta actuaci6n de un tribunal que resuelve un caso de familia;
el que tenía e1 deber de desempeñar un rol activo en el juicio
adoptando medidus oficiosas para desarticular esa perversa tra-
s
ma familiar (remitimos a los 61, 63, 64, 67, 71 y 243). Es
que, tengámoslo presente, el progenitor sostuvo que el propio
juez de grado admitió la existencia del mencionado sindrome de
alienación parental; y este aserto no se desconoce por la Cáma-
ra. Por lo tanto, mal se puede invocar cu6l fue el "deseo" que
expresó la niña, cuando -al presentarse estos casos- sus pala-
30 Ver CCivCom 1" nominaci6n SclelEstero, 22/11/12, "R. F. G . c/G. J. A.",

LLNOA , 2013-453, LLOTLLZTZR,
AFUJUR/73734/2012.
bras presuntamente no son genuinas, sino que se trata de una

mera reproducción del discurso materno.
En otra causa, que tiene sus ribetes particulares, la Cámara
pone enfasis en declarar que los deberes que emergen de la res-
ponsabilidad parental "no admiten su trasmisi611 convencional
entre particulares como si se tratase de una mercancía o de una
cosa que esta en el comercio. Si así acontece, como ha ocurri-
do en el supuesto de autos, el niño queda colocado en situacion
de abandono, ya que la configuraci6n de ese estado no requiere
que sea e ~ p 6 s i t o " ~ ~ .
Por lo expuesto, a raíz de sentencias como las referidas, se
desprende que se configura también la causal en andlisis no s61o
cuando en los hechos el progenitor deja al hijo en una situación
material de desprotección (lo atienda o no otro), sino también
cuando de una manera racional y convencional decide la entrega
del niño a una tercera persona. Asf, esta seria la interpretaci6n
en atención a lo que dispone la ya comentada última parte del
inc. b del art. 700, en el que se precisa que el abandono aconte-
ce de todos modos "aun cuando quede Bajo el c u i d a d o del
o t r o progenitor o de un tercero". Entonces, el abandono
-cuando el niño queda con otro- se materializa en cualquiera de
las dos variantes, Una, cuando el tercero recoge al hijo en los
hechos y le brinda atenci6n y cuidado. La otra, en los casos en
que, expresamente, acontece una entrega convencional; como
sucede en el caso que comentamos.
A veces, también, la sentencia de privación de la responsa-
bilidad parental es a los fines de c e r t v i c a r una lamentable si-
tuacidn de hecho consolidada, en la que se verifica una total
desvznculaciólz entre padre e hijo, y todo indica entonces que
ya es znutil realizar intentos para recomponer la relacion. Tal
es el caso de un progenitor que durante muchos años no abona
suma alguna en concepto de alimentos; hace más de nueve años
que no toma contacto alguno con su hijo; en fin, cuando se le
promueve el juicio por privación de la responsabilidad parental,
no se presenta a estar a derecho ni tiene interés en participar
en dicho pleito. Como dice la Cámara en su sentencia, mante-
ner en esa causa la vigencia de dicha responsabilidad parental,
51 Ver CCivCom lanomhaci6n RCuarto, 28f6í94, "D.S. M.", LLC, 1994-1019,

Umlim, AIUJüFü983/1994.
tendría un mero carácter simbólico; pues se había cumplido ya
una decada en que el padre había abdicado de su ejercicio3=.
A diferencia del recién comentado, otros juicios tienen face-
tas mAs dudosas. Por ejemplo, en una causa, en el fallo de pri-
mera instancia, se rechazó la privación de la responsabilidad
parental reclamada. El juez admite que el demandado no se
comportó como un padre diligente, atento y cuidadoso; tampoco
desplegó esfuerzos para fortalecer o recuperar la relación con
su hija; incluso, no busc6 un régimen de comunicación con ella.
Sin embargo, la desestimación de la demanda se la fundament6
en que, si se decretaba la privación articulada, quedaba excluido
para la niña -durante toda su minoridad- el contacto con su
progenitor.
Como se observa, con la sentencia recién relacionada, se
vuelve con el debate al que hicimos mención en el 3 139 (al que
remitimos), respecto de si la privacidn de la responsabilidad pa-
renta1 comporta para el padre condenado el corte total de víncu-
los con su hijo. Por lo visto, el juez de grado se inclina por la
afirmativa,y por tal motivo rechaza la acción promovida.
Cuando el expediente que estamos comentando arriba a la
alzada, ésta revoca el fallo apelado y decreta la privacidn de
la responsabilidad parental. Sus argumentos fueron: a ) que ha-
cia como cinco años que el padre no pasaba alimentos a su hija
y durante ese período no se ocupó de ella; b) que el progenitor
no cuestionó ante la justicia las medidas dispuestas en su con-
tra; como la orden de prohibición de acercamiento que se había
ordenado; c ) que se habian dispuesto estudios del grupo fami-
liar, y el emplazado no concurrid a las citaciones del Cuerpo Mé-
dico Forense; d) que si bien el progenitor contestó la demanda
que se le promoviera, prácticamente no ofreci6 prueba idónea a
los fines de desarticular las imputaciones que se le formulaban; e )
que, por lo tanto, se tiene por acreditado en el juicio "el desinte-
rés total que revela el accionado en mantener contacto con su
pequeña hiJa7',respecto de la cual ni siquiera promovió un inci-
dente de régimen de comunicacidn, y f ) que lo narrado demues-
tra que el padre ejecutó respecto de su hija un abandono total
material y moral.
32 Ver CNCiv, Sala A, 18/11/80, "C., B. F, cm. U., F.",

Uonlim, m J U W
645011980.
En dicha sentencia, en oposicion a lo que había sostenido el

decisum de primera instancia, la alzada destaca que la circuns-
tancia de que se prive al progenitor de la responsabilidad paren-
tal "de ningún modo importa cerrar durante toda la minoridad
de la niña su contacto con el padre". Haciendo suyos lo dichos de
la madre, la Cámara puntualiza que tal fallo condenatorio no sig-
nifica que la niña no pueda ver a su padre, ya que la sentencia
que se ha de dictar no se traducirá en privar el contacto entre
una y otro33,
Un caso tipico de abandono que justifica la privaci6n de la
responsabilidad parental por esa causal, es cuando los niños es-
tán institucionalizados. En una causa, se trató de una demanda
para que se sentencie la mentada privación promovida por el
Ministerio Pupilar en la provincia de Buenos Aires. Se trataba
de tres niños, que contaban sólo con filiaci6n materna, y que te-
nían ya catorce, doce y nueve años. El m&s pequeño se encon-
traba internado en un Hogar desde su nacimiento, y los dos res-
tantes desde hacia diez años.
En los referidos actuados, al confirmar la Cámara la priva-
ción de la responsabilidad parental -respecto de la progenitora-
por la causal de abandono, hizo referencia a la "larga institucio-
nalizacidn" de esos niños, sin que hayan tenido contacto con
ningdn familiar; por lo que carecia de asidero acceder a la pre-
tensión materna de recuperar a sus hijos. Se invoca en la reso-
lución los &s. 3.1 y 9. l. de la Convención sobre los Derechos
del Niño, y el art. 3' ilz f h e , de la ley 26.061; de los cuales se
desprende que, aunque se verifique un interés legítimo de la
madre de pretender el reintegro de sus hijos, había que otorgar
prioridad al interés de éstos. Se destaca por la Sala intervi-
niente que en ese proceso, lamentablemente, se presentaba en
plenitud el elemento intencional que resulta esencial para con-
figurar el abandono. Se entendió, asi, que no cabia duda algu-
na que la volunta~edadestuvo presente en la madre cuando
hizo abandono de sus hijos.
En los autos de marras, es muy interesante resaltar lo que
señala la alzada respecto de los daños que se ocasionarían a los
niños si seguía demorando la decision respectiva acerca de su
situación. Así, se dice que "cada paso del proceso, cada dili-
33 Ver CNCiv, Sala E, "G.,J. M. L., y otro c/O. L. G.",R. no 617.721.

gencia, consume, días, meses y años, mientras tanto los niños
esperan con incertidumbre quien se hará cargo de sus más ele-
mentales necesidades, lo que es inconciliable con el debido pro-
ceso que Estas oportunas expresiones de la senten-
cia tiene que ver con la tutela judicial efectiva, de la que nos
hemos ocupado en el 62, a1 que remitimos.
Finalmente, veremos otra causa donde lo que está en cues-
tión es la voluntariedad del abandono. Ello era así porque se
desconocfa el domicilio del demandado, fue citado por edictos y
temin6 siendo representado por e1 defensor oficial. Es decir,
es el caso de un progenitor que desaparece y se ignora su para-
dero. En este supuesto, la Cámara dice que el emplazado se
alejó del hogar conyugal durante el embarazo de su cónyuge.
fista tuvo que afrontar sola las vicisitudes del parto y sus ulte-
rioridades. Hacia cuatro años que no se tenía noticias de ese
progenitor y no pagaba alimentos; dejó de trabajar en la empre-
sa donde prestaba servicios, y fueron vanos todos los intentos
realizados para localizarlo.
El tribunal entiende, en el citado juicio, que se presentaba
a pleno la causal de abandono, pues se trataba, para su concep-
to, de una abdicaci6n voluntaria a los deberes que impone la
responsabilidad parental; invocándose al respecto la aplicación
del criterio subjetiao, al que nos referimos en el 5 18235. Sin
embargo, sin discutir la manera en que se resuelve el pleito, en
casos como éstos no pocas veces queda la duda si se presenta
o no el requisito esencial de la voluntariedad;y ello porque
-aunque era dable presumir la conciencia del progenitor sobre
el punto- no puede descartarse la posibilidad de que se verifi-
que cierto margen de error en la decisi6n. Es que, en la reali-
dad, no se tenía noticia alguna del demandado; por lo que no se
sabia qué pudo haber pasado con él. De ahi que lo de "volun-
tario", insistirnos, es s61o una presunción,dado que no existian
elementos claros que lo certifique.
LLBA,2009-732, LLonline, ARíJURl

34 Ver CCivCom Morón, Sala 1, 14/5/09,
21356/2009,y el comentario de Omo, La privacih de la responsabilidad
parewtal como medida de protecctdn de los ~ziños3 adolescentes. Su pro-
yeccidn sobre la causal de abandono, U , 2009-731,y LLonline, AROOCI
262212009.
35 Ver CNCiv, Sala G, 14/5/85, "W.de L., S. di,.,R. N.", LL, 1986-A-273,
LLmlzne, AWJJW53511986.
padre se aleje y que no cumpla temporalmente con sus deberes,

dejando al hijo a buen resguardo con la madre".
Asimismo, la alzada sustenta también el rechazo de Ia priva-
ción de la responsabilidad parental en estas otras razones: a ) el
reconocimiento por parte de la progenitora que podía vivir con
su hija "en forma modesta pero desahogada", no obstante no
contar con el aporte alimentario del padre. Por eso, ante el
ofrecimiento alimentario de éste, la actora seña16 "que no pre-
tende alimentos", y en los hechos no entabló ningún reclamo ju-
dicial. De aquí el tribunal deduce que la abstención del proge-
nitor de pagar alimentos si bien es reprochable, no comporta la
perpetracidn del abandono ni es un factor concurrente para su
configuraci6n; lo cual es asf porque no mediaba en la especie el
propósito deliberado de eludirlos, y b ) que si bien al momento
de sentenciar no existía una comunicación entre padre e hija,
este contacto existió con anterioridad. Por otro lado, los infor-
mes técnicos obrantes en la causa demostraban que la niña ex-
trañaba a su progenitor, que se producia una ambivalencia afec-
tiva en ella y que ésta necesita a su padre en todas las fases de
su proceso evolutivo. Se destaca que los profesionales designa-
dos en la causa dieron cuenta que retomar los encuentros bene-
ficiaría a la niña, aunque antes debía ser preparada psicológica-
mente36.
Como se advertirá con el tenor de la sentencia de CCtmara,
esta identific6 totalmente la privacidn de la responsabilidad pa-
renta1 con el corte total de relación entre padre e hija; y preci-
samente por ello, al comprobarse en el juicio que la niña de al-
gún modo reclamaba a aquél la recomposición de la relación, se
termina rechazando la demanda para no privar que se desplega-
ra un contacto entre ellos. Ya vimos que esta identificación no
está, aceptada por otros fallos, en los que se postula que decre-
tar la mencionada privación de la responsabilidad parental no
impide que se restablezca o se mantenga una comunicación en-
tre padre e hija (remitimos al § 179 y siguientes).
El segundo de los juicios que veremos tiene un tenor sirni-
lar al precedente. La sala civil que intervino deniega la priva-
ción de la responsabilidad parental debido a que entienden res-
catable el mantenimiento de una relación entre madre e hijo.
36 Ver CNCiv, Sala C, 21/12/98, "I., B. E. CIA.,O. M.",JA, 1989-111-487,

O sea, esta sentencia, como la anterior, vuelve a identificar la

privación de la responsabilidad parental con el corte total de
contacto entre la progenitora y su hijo.
En el caso, previamente medió un juicio del progenitor con-
tra la progenitora para que se otorgara a aquél el cuidado perso-
nal del niño; el que se le confiere al actor, sin que la madre
ofreciera resistencia alguna. Así las cosas, una vez que el pa-
dre obtuvo que se le confiara el mentado cuidado personal, pro-
mueve después una causa para que se prive de la responsabili-
dad parental a la madre por la causal de abandono. Tanto en
primera instancia, como en la Cámara, se rechaza el planteo
del progenitor, en un todo de acuerdo con los dicthenes de los
Ministerios Ptíblicos.
Los argumentos esbozados por la alzada fueron los siguien-
tes: a ) que la privación de la responsabilidad parental es una
medida de extrema gravedad que solo cabe aplicar cuando se
torne indigno que el padre o madre la ejerza; b ) que, conforme
a esa directiva, dicha privación sólo puede disponerse cuando
existe una absoluta desvinculación material y espiritual entre
madre e hijo; c ) que en el caso, si bien se probó que aconteció
un distanciamiento de la madre, también se certific6 una serie
de actitudes negativas del padre que reclamaba la privación de
la responsabilidad parental. Ellas fueron la resistencia del pro-
genitor a asistir económicamente a la madre, a pesar de que
conscientemente sabia que ésta carecia de recursos; las amena-
zas sufridas por la progenitora provenientes de su ex pareja,
ahora demandante, y la frustración -por obra del actor- de la
posibilidad de encuentros entre madre e hija; d ) que la progeni-
tora demostró cierto interés en no perder el vínculo con su hijo;
habiendo comparecido al juicio, contestado la demanda de priva-
ción de la responsabilidad parental y asistido a las audiencias
convocadas por el tribunal, y e ) que, en consecuencia, y por los
hechos narrados, se acreditaba que no se presentaban en la cau-
sa hechos de extrema gravedad que justificara admitir la deman-
da promovida por el progenit0i.3~.
Vale la pena insistir, por Oltirno, que este pronunciamiento,
como el inmediato anterior citado, considera que la privaci6n de
la responsabilidad parental significa -al mismo tiempo- la elimi-
Ver CNCiv, Sala F, 23/11/09, "L. H. O. clB. K. N, elDial, AA5BD2.

nacion de todo vínculo entre la madre (o padre) y su hijo. Por
tal motivo, quienes realizan esta identificación son más exigentes
todada para decretar la mencionada privacibn (ver 5 179).
184. PRIVACI~N
DE u RESPONSABILIDAD PARENTAL POR
PONER EN PELIGRO AL HIJO. -El art. 700, inc. c , del C6d. Civil y
Comercial dispone que el progenitor "queda privado de la res-
ponsabilidad parental" al "poner en peligro la s e g u ~ d a d ,la
salud fisica o psiquica del hz3o". El nuevo texto contiene mo-
dificaciones respecto del art. 307, inc. 3*, del anterior C6d. Civil.
En primer lugar, nos parece acertado que la norma que analiza-
mos no incluya casos específicos; como si sucede con el artículo
e inciso recién citado. En efecto, en el precepto anterior se men-
cionaban cuatro supuestos por el cual podía ponerse en peligro
al hijo, y que eran los "malos tratamientos", "ejemplos pernicio-
sos", "inconducta notoria" y "delincuencia". Ahora estas posibi-
lidades, de algún modo limitativas, han quedado eliminadas con
provecho, ya que -conforme al nuevo dispositivo- el peligro
para el hijo puede ocasionarse por esos cuatro supuestos men-
cionados y también p o r cualquier otro que no se encasille en
ellos. Por eso, entendemos que en este punto se ha ganado con
la redacción impuesta.
En segundo lugar, el Código Civil y Comercial ha suprimido
la sub-causal de privación de la responsabilidad parental por po-
ner el peligro "la moralidad del hijo", que se encontraba inserta
en el Código Civil. En los Fundamentos del Anteproyecto se
dice que "se limita el supuesto de privación para las situaciones
de peligro a la salud fisica o psiquica del hijo, derogándose la
noción de moralidad", aclarándose que así se lo hizo porque es
un "concepto vago e indeterminado contrario a la mirada estric-
ta con la cual se debe analizar la figura de la privaci6n de la res-
ponsabilidad parental".
Es verdad que lo "moral" es una expresión que, por su am-
plitud, no deja de ser peligrosa; en el sentido de que lo que es
"moral" para uno, puede entenderse "inmoral" para el otro; de
manera que los parámetros del juez para juzgar quedan mejor
delimitados con la eliminación de la citada palabra. Pero la am-
plitud que se quiso eliminar tal vez se cuele en el término "se-
guridad", que también resulta "vago e indeterminado" (como di-
cen los Fundamentos), ya que los alcances del vocablo pueden
variar ostensiblemente según de quien sea la mirada.
Tal vez hubiera sido mejor dejar sólo la posibilidad de le-

sión a la salud física o psíquica del hijo como peligros para él.
Es que de haberse mantenido sdlo estos dos términos -lo "ffsi-
con y lo "psíquico"- la subjetividad y los propios prejuicios del
juez quedan muy neutralizados; y ello en atención a que serCln
los peritos especialistas los que determinarán si una determi-
nada situación puede afectar o no la salud física o psíquica del
niño.
Resumiendo, una experticia llevada a cabo por medicos o
psicólogos puede ocuparse objetivamente de desentrañar si se
presenta el peligro de dañar la integridad del niño; pero cree-
mos, a la inversa, que no corresponde la designación de idóneos
para que se expidan seriamente acerca de la cuestión "moral".
En el mismo sentido, también dudamos que un experto est6 en
condiciones de dictaminar acerca del valor objetivo de "seguri-
dad", más allá que se pueda realizar un análisis psíquico para
descifrar si el niño está afectado por un sentimiento de "insegu-
ridad" que lo perturbe; aunque este hipot6tico estudio pensa-
mos que está fuera de lo que tuvo en mira del legislador.
De todas formas, debe resaltarse que la causal en estudio
comprende con amplitud las situaciones de peligro en que el ac-
tuar de los progenitores puede colocar a sus hijos menores, y
todas ellas son claras manifestaciones de abandono del hijo,
previsto en el inciso anterior del articulo; y de ahí la posibilidad
de que un mismo hecho encuadre en una y otra causal. Ello
demostraría la falta de necesidad, a nuestro juicio, de acudir a
la enumeración casuistica como lo hace la noma (remitimos al
3 179).
Por supuesto, para que la causal tenga lugar, se requieren
conductas mug graves; y lo que corresponde acreditar es e1
peligro; o sea, la potencialidad del daño, no siendo indispen-
sable que la lesi6n a la salud física o psíquica se concrete en los
hechos38. Se ha sostenido que se requiere en el progenitor
intencionalidad, aunque no sean propiamente actos dolo so^^^;
38 Ver h m o , Derecho de familia, t. 111, p. 2319; SAIVIBRIZZI,

Tmtado a2
derecho de familia, t. VI, p. 495; URMTE,P n i v d n de la patria potestad y
smpmdn del q'micw,"Enciclopedia de Derecho de Familia*, t. In, p. 295;
D ' ~ N I oen, MÉNDEZ &STA - D'ANTONIO,Derecho & familia, t. 111, p. 338.
3 Ver P E ~ M O DerechO
, Trutado de
de familia, t. 111, p. 2319; SAMBRIZZI,
derecho de familia, t. VI, p. 495;BORDA,TmIado. Famil?&, t. 11, p. 219.
mas, como luego veremos, hubo pronunciamientos jurispruden-

ciales que sostuvieron que se incluyen también los actos irzvolurt
tazios, en tanto coloquen al hijo en una situación de peligro (ver
3 185).
$ 185. COLOGACI~N DEL HIJO EN PEWGRO. CASOS JURISPRU-
DENCIALES. - El Tribunal Superior de Corrientes confirmo las de-
cisiones de primera y segunda instancia que decretaron la pri-
vación de la responsabilidad parental a la madre por los malos
tratos sufridos por su hijo. La progenitora terminó reconocien-
do los actos cometidos contra el niño, entre los cuales estaban
haberle causado hematomas de diferentes estadios, quemaduras,
heridas cortantes, etc.; de manera que lo que exhibía el niño en
claros síntomas de maltrato físico y psicológico, caracterizados
como cr6nicos severos. La madre sostenia que se le dé una
oportunidad de recuperar a su hijo, con quien ya se había veda-
do el contacto. Argumentó que estaba realizando un tratamien-
to psicológico y psiquiátrico y pidió que, a1 menos, no se le pri-
ve de la responsabilidad parental en tanto no se compruebe el
fracaso de dichos tratamientos.
El Tribunal Superior provincial, para confirmar lo decidido
en las instancias anteriores, sostuvo los siguientes argumentos:
a ) que el niño en cuestión ya fue confiado a una nueva familia y
recibe tratamiento psicol6gic0, con una evolución favorable; b)
que la progenitora puso en peligro a su hijo, y la situación de
éste no admite demoras, como las que propone aquélla; de for-
ma tal que lo que cabe priorizar es el interés superior del niño;
c ) las eventuales falencias psiquicas y psiquifttricas de la apelan-
te no obstan a la configuración de la causal. Ésta tiene una na-
turaleza objetiva que funciona independientemente del dolo o
la culpa; o sea que se incluyen los actos involuntarios que pu-
dieren ejecutar la madre o el padre. En consecuencia, se incu-
rre en la privación de la responsabilidad parental aunque el mal-
trato recibido por el niño no sea subjetivamente imputable a la
madre; d) como se aplica en la especie la tutela judicial efectiva
del hijo, no puede demorarse la resoluci6n a la espera de una
eventual mejorfa de la progenitora. El tiempo de los niños
no es el de los adultos; e ) que corresponde privar a la recu-
rrente de la responsabilidad parental y declarar al hijo en es-
tado de adoptabilidad; f ) no obstante lo dicho, no debe en el
caso adoptarse soluciones irreversibles, por lo que -aunque se
concrete la adopción- no tiene que descartarse que en el futuro

se logre una conexión afectiva entre madre e hijo40.
En otra causa, la C h a r a confirmó también la decisión de
primera instancia que dispuso la privación de la responsabili-
dad parental por la causal en estudio. Se trataba de un caso de
trastorno de la personalidad del padre, con adiccidn permanente
al consumo de sustancias. Tiene frecuentes recaídas y falta
de compromiso con los tratamientos. Ese estado de cosas colo-
caba en situación de peligro la seguridad y salud de su hija. Es
interesante destacar que el propio progenitor reconoce que no
se encuentra en condiciones de ejercer la responsabilidad pa-
rental, pero el recurso de apelacidn lo interpone por considerar
que su conducta no se encuadra en la causal por no tener visos
de maliciosa.
La alzada, al resolver, señala -en respuesta al agravio- que
la causal de peligro físico o psíquico del niño no requiere nece-
sariamente que provenga de una conducta maliciosa. Agrega
que s61o corresponde evaluar si objetivamente se presenta la
potencialidad del daño por el peligro que genere el actuar del
adulto y, dada esa situacidn, el objetivo de la ley es paralisar
las conductas paternas o maternas que atenten contra la forma-
ci6n del hijo; se traten o no de actos intencionales41.
En una tercera causa, en primera instancia no se hace lugar
al pedido de privacidn de la responsabilidad parental por la cau-
sal de peligro físico y psíquico a las niñas involucradas. La Cá-
mara interviniente revoca la decisión y decreta la privación de
la responsabilidad parental por esa causal. Finalmente, la Cor-
te Suprema de Mendoza deja sin efecto esta última sentencia y
confirma en lo sustancial el fallo de primera instancia.
Los argumentos de la Corte mendocina fueron los siguien-
tes: a ) que la privacidn de la responsabilidad parental es un re-
curso extremo que s61o está reservado para hechos de singular
gravedad; b) reconoce el tribunal que en la causal de peligro fi-
sic0 o psíquico basta la potencialidad, aunque no se haya produ-
cido el resultado; pero se aclara que el mero riesgo de un even-
40 Ver TS Corrientes, 9/11/12, "M., R. A. y O.",AbekdoPemt, AP/JLR#644/

2012, y comentario aprobatorio de BIGLIARDI, Pdrdida de la patria potestad por
maltmdo z7Efantil, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", 2013-85.
41 Ver CNCiv, Sala 1, 17f 11/11, "M., M. B. C/D. G., D. A.", AP/JUR1S47/2011.
En igual sentido, id., Id., 6/6/13, "S., E. E.,y otros cdR. M. A.", e W l , AA8088.
tual peligro no autoriza a tener por verificada la causal, y de ahí

la gravedad que se exige en las conductas paternas o maternas;
c ) a diferencia de otros pronunciamientos, esa Corte entiende
que -si se decreta la privación de la responsabilidad parental-
hay que suponer que se extinguirá el vínculo de las niñas con su
padre, y por eso la extrema gravedad de la medida; d) que la
Cámara tuvo especialmente en cuenta la opini6n de las niñas,
pero no hay constancias de que las manifestaciones de éstas
hayan sido libremente expresadas; sobre todo porque suele ser
"moneda corriente" la decisiva influencia de uno de los padres;
e) que el anCtlisis de la causa demuestra que no se acredit6 la si-
tuación de peligro. Es que no existen dictámenes concluyentes
sino que éstos son contradictorios; lo que determina que e1 juz-
gador no puede tener un convencimiento razonable de que real-
mente se ha presentado la situación de pehgro. Por lo tanto,
habida cuenta la interpretación restrictiva que tiene la causal y
la falta de certeza de la ocurrencia de los hechos denunciados,
se impone el rechazo de la demanda; f ) que, para colmo, un in-
forme del equipo interdisciplinario habría comprobado en la fa-
milia de autos "indicadores compatibles con el sindrome de alie-
nación parental", lo que descartarla que las niñas tengan un
discurso genuino (ver 5 243), y g ) en suma, la Corte de la pro-
vincia rechaza el pedido de privacidn de la responsabilidad
parental y dispone que toda la familia reciba tratamiento psico-
terapéutico con el objeto de reconstruir el vinculo dañado entre
padre e hij as42.
5 186. P~rv~crdh'
DE LA RESPONSABIIJDAD PAIZENTAL POR LA
DECURACIÓN DE ADOPTABILIDAD DEL HIJO. - El art. 700, inc. d,
del Cód. Civil y Comercial determina que el progenitor "queda
privado de la responsabilidad parental" por "haberse decla-
rado el estado de adaptabilidad del hijo", causal que no esta-
ba prevista en el art. 307 del derogado C6d. Civil. El precepto
del Código Civil y Comercial guarda coherencia con lo que se
dispone en materia de extinción de la responsabilidad parental.
Es que si la adopción del hijo por un tercero ocasiona la apunta-
42 Ver SC Mendoza, Sala 1, 21111/07, "C., A L. CID. D.", AbeIBdoPenut, 70042019,

y el comentario de GRAMGNI,La privmiún de la pixtrh potestad y el derecho del
nirZo a m a m r v2ncuiu.c~jul.6dica con el prugenitor, JA, 2009-1-638, y
AbBledoPemt, 0003/014210.
da extincion (art. 699, inc. e ) , resulta lógico que su paso previo,

que es la declaración del estado de adoptabilidad, traiga apare-
jada la privación de dicha responsabilidad parental. Nada justi-
fica que dsta se mantenga en cabeza de los progenitores cuando
no se ejercita ninguna función en relación al hijo. Por lo demás,
la declaración de ese estado -el de adoptabilidad- esta previsto
por el art. 607 del citado Código.
5 187. ALIMENTOS
Y LA Y S U S P E N S I ~ NDE LA RES-
PB~VACI~N
PONSABILIDAD PARENTAL. - ElCódigo Civil y Comercial, en su art.
704, dispone que "los alimwntos a cargo de los progenitores
subsisten durante la privacidn s, la suspensi6n del ejercicio
(ver 3 189 y SS.) de la responsabilidad parentat". Se trata de
una medida a todas luces justa, dado que el deber de alimentar
a los hijos va mucho más alIá de que se tenga o no la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parentai sobre los hijos.
C) REHABILITACI~N
5 188. R E S T ~ U CDEI ~LANRESPONSABILIDAD PARENTM. - Tal

como lo establecía el texto del art. 308 del anterior Cód. Civil
(según redacción que había impuesto la ley 23.264), el art. 701
del Cód. Civil y Comercial regula la posibilidad de que se deje
sin efecto la privación de la responsabilidad parental oportuna-
mente dispuesta. Mientras aquella norma -el art. 308- ordena-
ba que la restitucidn podria obtenerse "si los padres demos-
traran que, por circurzstancias nuevas, la restitucidrz se
justijka en beneficio o interés de los hzjos", el actual art. 701
señala que la vuelta al ejercicio de la responsabilidad parental
puede ser peticionada si el progenitor "demuestra que la resti-
tución se justvica en beneficio e interés del hijo".
Consideramos que se ha mejorado la redacción, pues ahora
no resulta necesario acreditar el acaecimiento de "circunstan-
cias nuevas", debido a que bastará probar que el referido reinte-
gro sea de "beneficio e interés del hijo". Y está bien que así sea,
dado que lo que ayer no era de ese beneficio e intergs, lo puede
ser hoy, aunque propiamente no tengan lugar hechos nuevos.
En la doctrina se ha entendido que el juez debe ser estricto
en la apreciación de los hechos que demuestre que la restitu-
cion se justifica, correspondiendo entonces aplicarse iguales cri-

terios de rigurosidad a los que intervienen cuando se ordena la
privación de la responsabilidad arent tal^^. Por nuestra parte,
consideramos que esa identificación pretendida es discutible,
porque lo que el magistrado debe valorar, en esencia, es si el
restablecimiento reclamado resulta beneficioso para el hijo. No
se trata de equiparar situaciones, pues lo realmente grave es la
privacidn de la responsabilidad parental y no su restitución.
Claro esta que si se plantea la restitución de la responsabili-
dad parental por un progenitor, y es el otro el que la ejerce,
éste tendrá que ser citado en el planteo que se realice, con la
debida intervenci6n del hijo. Sobre estas cuestiones remitimos
a lo que se expuso en el 3 96 y siguientes. Por lo demás, es ló-
gico y muy conveniente que el juez que intervenga en el pedido
de revisión sea el mismo que intervino en la declaración de pri-
vación de la responsabilidad parental, tal cual lo exige el princi-
pio de concentración (remitimos al 9 69).
D) S u s a ~ ~ s DEL
1 6 ~EJERCICIO
3 189. AI;CMCEDE LA S U S P E N S I ~ N DEL EJERCICIO DE LA

RESPONSABILIDAD PARENTAL. .
- El art 702 del C6d. Civil y Comer-
cial establece cuatro casos en que se suspende el ejercicio de la
responsabilidad parental. En estos supuestos queda claro que
no se trata de una medida de naturaleza sancionatoria como po-
dría tal vez postularse en los eventos de privacion regulados por
el art. 700 (remitimos al 5 179). En las hipótesis de suspen-
sión s61o se contemplan situaciones donde, por cuestiones fhcti-
cas, el progenitor no se halla efectivamente en condiciones de
ejercer la responsabilidad parental; y se tratan de modalidades
independientes, con caracteristicas propias44.
43 Ver SA~IIBRIZZI,
TTatadO de derechd de familia,t. VI,p. 497;BORDA,l h t ( G
do. Familid, t. 11, p. 221, no 966; D'AWTOMIO, en MÉNDEZCOBTA- D'ANTONIO, Dere-
cho de famdiu, t. 111, p. 340.
Ver SOLARI,Interuenciólz del niño m los procesos judickles sobre prG
va%n y s m p m s i h del ej- de la patr;ia potestad, "Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", 2011-9; TAZZA, La incapcxidad civil de los pena-
dos. Su constitucional.idad, M ,2009-35-2425; SAMBRIZZI,Ra$a& de derecPLo de
En los Fundamentos del Anteproyecto se explica que "se

introducen modificaciones a los supuestos de suspensión del ejer-
cicio de la responsabilidad parental en consonancia con los princi-
pios y propósitos que inspiran la Convenci6n sobre los Derechos
de las Personas con discapacidad y la ley 26.657. El Antepro-
yecto reconoce que una persona puede sufrir la limitación de su
capacidad para ciertos o determinados actos pero no significa la
automática imposibilidad de ejercer la responsabilidad parental
sobre sus Nos; de este modo, se deroga la suspensibn de pleno
derecho del ejercicio de la responsabilidad parental que la de-
claración de insania o capacidad restringida producen".
9 190. CASOSDE S U S P E N S I ~ N DEL EJERCICIO DE LA RESPON-

SABILIDAD PARENTAL. -LOS casos de suspensión están previstos
en el art. 702 del Cód. Civil y Comercial, el cual señala que "el
ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mien-
tras dure...", y establece seguidamente las siguientes situaciones:
a ) "La declaración de ausencia con presuncion de falle-
cimiento" (inc. a). Esta causal de suspensi6n no estaba con-
templada en el art. 309 del derogado C6d. Civil; el que s61o
preveia los supuestos de "ausencia simple". En cuanto a la
ausencia con presunción de fallecimiento, no se habia regulado
como causal de suspensión porque se la asimilaba a la muerte
natural y, en consecuencia, se la entendía comprendida en el
art. 306, inc. lo, del mentado Código45.
Ahora, en cambio, con el nuevo Código, los dos supuestos
de muerte tienen tratamientos diferentes. La muerte natural
será una causal de extinción de la responsabilidad parental (art.
699, inc. a; ver 3 174); a la par de que la ausencia con presun-
ci6n de fallecimiento (art. 85 y SS.) queda incorporada como su-
puesto de suspensión en la norma que estamos comentando
(art. 702, inc. a, C6d. Civil y Comercial).
En cuanto a la ausencia simple (art. 79 y SS.), no acarrea
en el nuevo ordenamiento la suspensión de la responsabilidad
parental. Es necesario que haya una declaración de falleeirnien-
Z -
familia, t. VI, p. 497;D'ANTONIO, en M ~ N D E COSTA D'ANTONIO, Derecho ds famG
lh,t. 111, p. 342; F'ERRINO, Derech de familia,t. 111, p. 2321.
45 D ' h ~ o en , MANDEZCOCTA - D'ANTOMO, Derecho de familia, t. 111, p. 342
y 343.
to presunto. Sin embargo, siempre sera posible -según las cir-

cunstancias del caso- requerir la privación de la responsabilidad
parental por entenderse que se pone en "peligro la seguridad,
la salud fisica o psiquica del hijo" (art. 700, inc. c ; remitimos
a los 9 184, 185 y 191).
b) "El plmo de la cmdena a reclusión s/ la pn%ión por
mas de tres años" (inc. b). Se mantiene el mismo criterio que
estaba previsto en el art. 309 irz fine, del anterior Código Civil; el
que remitía al art. 12 del Códgo Penal. O sea que se suspende
ipso iure el ejercicio de la responsabilidad parental mientras dure
la condena; queda ahora aclarado que es s61o por ese período.
Esta suspensidn no ha de acontecer cuando la pena es me-
nor a tres años, ni tampoco en las situaciones en que el progeni-
tor está encerrado pero sin condena firme. A su vez, como la
medida no tiene cargcter sancionatorio, corresponde entender que
la suspensión cesa de pleno derecho cuando el progenitor queda
en libertad condicional o t r a n s i t ~ r i a ~ ~ .
c ) "La declaracidn por sentencia f i m e de la limitación
de la capacidad por razones graves de salud mental que
impiden al progenitor dicho ejercicio" (inc. c). La principal
modificacibn, con relaci6n al precedente Cddigo Civil, se da en
este punto, pues con la normativa del Código Civil y Comercial
las limitaciones a la capacidad no necesariamente determinaran
la suspensión de la responsabilidad parental. Como dicen los
Fundamentos del Anteproyecto, "se deroga (en estos casos) la
suspensión de pleno derecho del ejercicio de la responsabilidad
parental" que se entendía vigente con el Código
En efecto, la suspensión de la responsabilidad parental sólo
operará cuando se declare mediante una sentencia judicial Ia li-
mitación a la capacidad, previa acreditación de que la afección
le "impide al progenitor dicho ejercicio". Quiere decir que se
evaluara cada caso concreto -experticias mediante- para de-
cidir si efectivamente el padre esta impedido de ejercer sus fun-
ciones.
46 Ver TAZZA, Ld i n c a w civil de los p m d o s . SU c m t i t u c i m l i -

dad,DJ,2009-35-2425.
47 Ver D'ANTONIO, en MÉNDEZ COSTA- D'ANTONIO, Derecho de fumil.ia, t. 111,
p. 344; PERRIMO, ~~ de &recho
Derecho & famdiu, t. 111, p. 2321; SAMBRIZZI,
Derecho de familia, t. 2, p. 849,9 1429.
de familia, t. VI, p. 499; ZANNOMI,
Con acierto, entonces, como bien se dijo, esta causal ha sido

readecuada a los principios que emanan del modelo social de la
discapacidad, conforme a la Convencidn sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y la ley Nacional de Salud Men-
tal 26.657. El criterio reinante es que la limitacidn de la capa-
cidad de la persona no ha de implicar necesariamente la im-
posibilidad de ejercer la responsabilidad parental. Este nuevo
paradigma impone al juez, al momento de la declaración de la
limitación a la capacidad, determinar si en ese supuesto especi-
fico existen razones que impidan el ejercicio de la responsabili-
dad parenta148.
d ) "La convivencia del hijo con un tercero, separado de
sus progenitores por razones graves, d e conformidad c o n
lo establecido en leges especiales" (inc. d ) . En el orden nacio-
nal, el tema esta regulado por el art. 39 y SS. de la ley 26.061.
Se trata de las medidas excepcionales reguladas por dicha ley
y en donde los niños o adolescentes "estuvieran temporal o per-
manentemente privados de su medio familiar o cuyo superior in-
terés exija que no permanezcan en ese medio" (art. 39).
El citado art. 39 de la ley 26.061 establece también que "es-
tas medidas son limitadas en el tiempo y s61o se pueden prolon-
gar mientras persistan las causas que les dieron origen". Si a
pesar de los esfuerzos que deben reaIizar los organismos admi-
nistrativos competentes, no hay posibilidad de restituir al niño
junto a su familia sanguinea, corresponderá que -sin demo-
ras- se declare su estado de adoptabilidad y, con él, cesarft la
suspensión de la responsabilidad parental, la que quedará susti-
tuida por su privación (art. 700, inc. d, del Código Civil y Co-
mercial; ver 186). En cuanto al comienzo de la suspensión,
entendemos que se producirá de pleno derecho con el dictado
de la resolución pertinente que disponga el alojamiento del niño
con el tercero.
Corresponde advertir, tal como lo dijimos en el 3 172, que
no siempre ha de acontecer la suspensi6n del ejercicio de la
responsabilidad parental aunque se produzca la situación pre-
vista en el inc. d del art. 702 del C6d. Civil y Comercial; esto es,
"la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus proge-
48 Ver CERRA,en R ~ R- A (dirs.), Cddigo Civil

WDINA u Comercial, t. 11,
p. 625.
nitores por razones graves, de conformidad con lo establecido
en leyes especiales". E s que un juez, mediante la decisión
pertinente, podrá avalar o disponer esa convivencia del niño
con un tercero, tras la aplicaci6n a1 caso de la normativa pre-
vista en la ley 26.061 y, a la par, establecer que esa resolución
tendrá los alcances previstos en el art. 657 del Cód. Civil y Co-
mercial (ver 3 170 y siguientes). En tal situación, pues, no
habra suspensi6n de la responsabilidad parental, ya que la ú1-
tima parte de la norma indicada prescribe (a pesar de estar el
nino con un tercero) que tanto la titularidad como el ejercicio
de dicha responsabilidad parental "quede en cabeza del o los
progenitores". Empero, debe quedar claro que si el judicante
no hace esa salvedad se aplicarán las reglas generales; por lo
que la suspensión ha de tener lugar sin necesidad de aclaración
previa alguna.
Con el nuevo régimen establecido, es dable especificar que
todas las causales de suspensidn de la responsabilidad parental
establecidas en el art. 702 del Cód. Civil y Comercial operan de
pleno derecho, y se ha de producir también el cese automático
de ellas al desaparecer las causas que le dieron origen49.
$ 191. SUSPENSI~N DEL EJERCICIO DE Lal RESPONSABILIDAD

PARENTAL. ANTECEDENTES Y S I T U A C I ~ NACTUAL. - Antes de la San-
ción de la ley 23.264, cuando regia el art. 309 del Cód. Civil an-
terior con la redacción que le impusiera la ley 10.903, estaba
previsto la posibilidad de suspenderse el llamado "ejercicio de la
patria potestad" cuando acontecía la "ausencia de los padres
ignorándose s u paradero". En estos casos, la jurisprudencia
fue reacia a decretar la "pérdida de la patria potestad"; por lo
que se echó mano a la norma referida como soIuci6n transitoria,
hasta que se esclarezca cuál fue Ia situación.
El criterio que se aplicaba era que la sola ausencia de un
progenitor (sin declaración judicial alguna), cuando no se ha po-
dido determinar su causa, no era equivalente al abandono; y ello
porque en los actuados respectivos no estaba probado que aqué-
lla fuera intencional y dolosa. O sea, no se admitía acudir a la fi-
gura del abandono si no estaba acreditada la malicwsidud del au-
49 Ver HERRERA, en LOm~z~rn (clir.), Cddigo Civil y Comercial, t. IV, p. 544;

AZPIRI,en BUERES(dir.), C6dQo Civil Comercial, t. 1, p. 456.
sentebO. La misma solución se aplicó cuando el actuar doloso

no se lo entendía acreditado, por ejemplo, en los casos donde la
desatencidn paterna tenía origen en sus "caracteristicas psico-
pátieas" y, también, por el obrar eulposo de la madre que no fa-
cilitaba la comunicaci6n paterno-filiaP1.
Al sancionarse la ley 23.264, el nuevo texto que tuvo el art.
309 del derogado Cód. Civil impidió decretar la suspensión del
ejercicio de la responsabilidad parental cuando se producian me-
ras ausencias fkticus, ya que se requiri6 que éstas se hallaran
judicidment e declaradas. Finalrnent e, con la sanción del Código
CiviI y Comercial directamente se suprimió la posibilidad de sus-
pender el ejercicio de la responsabilidad parental en estos casos
-los de ausencia simple-, se encuentren o no judicialmente de-
clarados (ver el art. 702).
En la actualidad, de presentarse casos como los comenta-
dos -la ausencia de uno de los padres-, dado que ya no resulta
posible valerse de la figura de la suspensión (el art. 702 no la
contempla, salvo el supuesto de la presunción del fallecimien-
to), tal vez se podría peticionar que se decrete la privación de
la responsabilidad parental conforme a la norma del art. 700,
inc. c; esto es, "poner en peligro la s e g u ~ d a d ,kt salud fhicu
o psiquicu del hijo".
Al respecto, recordemos que se verificaron pronunciarnien-
tos judiciales que señalaron que para que la mencionada causal
tenga operatividad no es necesario el elemento subjetivo de la
maliciosidad; por lo que aún se podría acudir a esta previsión
cuando objetivamente el hijo quede instalado en una situa-
ción de peligro, aunque provenga de actos involuntarios del
progenitor (remitimos al 5 184 y 185).
Ver CNCiv, Sala D, 16/7/82, LL, 1983-A-497, y JA, 1983-111-185; Sala G ,

13/9/82, JA, 1983-11-115.
61 Ver CNCiv, Sala A, 15/3/83, ED, 105-512.
REGIMEN DE COMUNICACI~NMATERNO
O PATERNO-FILIAL
8 192. ¡NTRODUCCI~N. LA C O M U N I C A C I ~ NENTRE LOS SUJE-

TOS. - MAS allá de lo que hemos de analizar especificamente en
lo que hace a la comunicación materna o paterno-filial, las nor-
mas legales que amparan en general el contacto entre los suje-
tos, si de la familia se trata, se funda en la necesidad de susten-
tar la solidaridad que debe regir en su ámbito, y persiguen la
protección de los muy legítimos afectos que derivan de ese orden
de relaciones. Es decir, se apunta a satisfacer los sentimientos
humanos mas elevados, desinteresados y permanentes, como son
los nacidos de la paternidad y maternidad, de la consanguinidad
y del parentesco. Como bien se precisó, m8s que ver peri6di-
c m e n t e a una persona, la cuestión reside en poder tratarla y
mantener con ella una recíproca y sincera comunicación.
Desde luego que los conceptos referidos no quedan restrin-
gidos $610 al orden familiar, pues resultan plenamente aplicables
a cualquier tercero que no se encuentre vinculado con otro por
parentesco alguno1. Este "otro" es el nzño, figura central de
nuestra instituci6n y que da sustento y justificación al estudio
que emprendemos.
3 193. R~GIMEN
DE COMUNICACI~N. IMPORTAIVCL~,
CONCEPTO
supuesto que el regimen de comunicación y
Y ALCANCES. - Por
V k i h s a los rnenorss, "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XXVI,

Ver BELLUSCIO,
Régimen de visitas m el derecho de familh, JA, 1976-1-654;
p. 744; GUASTAVINO,
CCivlVap, 3/12/41, JA, 1942-1-73; CNCiv, Sala C, 7/5/68, JA, 1968-V-35; id., Sala D,
16/10/80, ED,92-257, entre otros.
de relaciones personales entre los sujetos tiene operatividad para
el derecho cuando esos vínculos no pueden desarrollarse en
forma natural y normal por situaciones de conflicto o crisis
en el seno familiar y la intervención judicial apunta a no frustrar
el enriquecimiento espiritual y afectivo del niño, que sin dudas
se ha de producir tras el contacto con sus familiares y allega-
dos. Bien se advertirá la enorme importancia de este instituto
en el orden personal y familiar, tan pronto se perciba que su fi-
nalidad es fomentar y favorecer las relaciones entre los seres
humanos, de manera que no se agrave para los protagonistas del
conflicto -concretamente, para los hijos menores de edad- las
secuelas de las separaciones y de los quiebres de las conviven-
cias de pareja que acontecen entre los adultos2.
Sin perjuicio del encuadre juridico que haremos del regi-
men de comunicacion en el 195, el tema es de una magnitud
excepcional. Es que la interacción del niño con sus dos proge-
nitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de aquél;
a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a
prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma,
a no quedar desnutridos en el desarrollo de su identidad. Para
decirlo en muy pocas palabras, en el mantenimiento de una ade-
cuada relación con cada uno de sus padres está en juego el mis-
mo porvenir del niño.
Podriarnos conceptualizar al régimen de comunicación -en
tanto la consideremos como una institución del derecho de fa-
milia- señalando que consiste en ver y tratar peri6dicamente a
personas menores de edad, o a mayores de edad limitados en su
capacidad, inhabilitados, impedidos o enfermos, y con el objeto
de conservar y cultivar las relaciones personales emergentes de
esos contactos.
Es verdad que la historia de la institucion de la que nos es-
tamos ocupando no es solo la de su progresiva afirmacidn y ex-
tensión a un número de titulares cada día mayor, sino también
la de su ampliación objetiva, en profundidad de las relaciones
y en riqueza de contenido. Tal como se recordó, el régimen
de comunicación nació como una posibilidad concedida al titular de
ir a ver al niño al domicilio de éste, y con el transcurso del
tiempo se fue ampliando, pues fue admitido que los implicados
2 El &?-echo de visita, p. 17 y 18.

Ver FZIVERO HERNANDEZ,
COMUNICACI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL
-el nino y el otro- se vean y reúnan ya fuera de la residencia

del progenitor que tenia el cuidado personal del hijo; exten-
diéndose después a lo que es hoy día, en que se considera ha-
bitual que la relación se mantenga durante periodos extensos
de tiempo (días, semanas o un mes, según los casos y circuns-
tancias), pernoctando incluso el niño en el domicilio del adulto
que disfruta del contacto; esto es, el llamado en Francia el droit
d'héberger o hébergement3.
Tal como ya lo anticipamos, el régimen de comunicaci6n
surge cuando los padres, con quienes conviven los hijos comu-
nes, rompen la unión que tenían hasta entonces y, en consecuen-
cia, se ven en la práctica imposibilitados de ejercer de consuno
la atención y educación de sus descendientes; habida cuenta
que cesa el cuidado personal simultúneo que sobre ellos ejer-
cían. La Convención sobre los Derechos del Niño, dedica varias
disposiciones relativas al tema, tales como los arts. 9.3, 8.1 y
10.2 (remitimos al 5 195).
A su vez, la ley del niño 26.061 prescribe en su art. ' 7 que
"la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las
niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejerci-
cio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen
responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hi-
jos". El art. 11, de la misma ley, les confiere a los hijos el dere-
cho "a la preservación de sus relaciones familiares"; a "crecer y
desarrollarse en su familia de origen", y a "mantener en forma
regular y permanente el vínculo personal y directo con sus pa-
dres, aún cuando éstos estuvieran separados o divorciados".
El Código Civil y Comercial, en el art. 652, dispone que "en
el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el
otro tiene el derecho g el deber de fluida comzknicación con
el hijo". Sin embargo, ya veremos que el regimen de comuni-
cación y de relaciones personales no queda restringido a los ca-
sos de cuidado personal unilateral, sino que ha de regir también
en los supuestos de cuidado compartido indistinto y alternado
(ver 8 198).
No cabe duda que, para los hijos, la situaci6n fáctica no ha
de ser la misma a la que sucedía mientras se mantenía la convi-
, derecho & vis$q p. 184. Ver, tambiGn, GUASTA-

3 Ver RrVERo H E w h m ~ z El
VINO, R k g z m n de visitas en el derecho de famila, JA, 1976-1-656.
vencia de los progenitores; es que, precisamente, el régimen de
comunicación materno o paterno-filial nace en principio (aun-
que no siempre, ver § 198) cuando desaparece la vida en con-
junto de los padres.
Con Ia ruptura de la unión, inevitablemente acontecerá un
desmembramiento de la llamada guarda de los hijos, que gene-
rará una suerte de modalixación. de los deberes que pesan
sobre los padres. En efecto, ante ese nuevo cuadro dos son
las situaciones posibles. Una, es el esquema más tradicional en
nuestro país; esto es, cuando se generan dos figuras que son pro-
pias del estado de separacidn de los padres: el cuidado personal
principal o continuo a cargo de uno, y el régimen de comunica-
ci6n a favor del otro, quien tendrá el cuidado secundario o dis-
continuo del hijo común.
Empero, otra puede ser la situación, y se presentara cuan-
do los padres convengan -o se decida judicialmente conferir a
ellos- una guarda alternativa o compartida alternada de los hijos
(ver 3 162 y SS.); desapareciendo pues de la escena el que deno-
minamos progenitor discontinuo que sólo contaba con un tiempo
secundario junto a su hijo. Al respecto, advibrtase que también
en esas hipótesis se originará un desmembramiento de la guarda
o del cuidado personal, dado que de todos modos no se verifica-
rá un cuidado simultáneo de los progenitores sobre los niños.
Ya señalábamos que en estos casos tambien ha de jugar un r B
gimen de comunicación, pero no será en relación a un solo pa-
dre sino respecto de ambos (ver 198).
Ahora bien, adviértase que el tema del régimen de comuni-
caci6n no necesariamente será una figura que se aplicar6 en los
supuestos de separación de los padres. Tarnbien es posible que
se establezca por el tribunal estando la pareja unida; y serán
los casos en que los encuentros se confieran a favor de otros
parientes y, eventualmente, de terceros no parientes. El art.
646, inc. e, del C6d. CiviI y Comercial, dice que son deberes de
los progenitores "respetar y facilitar el derecho del hijo a
mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes
o personas con las cuales tenga un v i n c u l o afectivo" (ver
274 y siguientes). En el Código Civil anterior la cuestión es-
taba regulada por el art. 376 bis.
5 194. C U E S T I TERMINOLdGICA.
~N EL DEBER DE COMUNICA-
. La
CI~N- palabra visitas, que proviene del latin visitatio, es la
que se ha estado utilizando para referirse a esta materia duran-

te la vigencia del derogado Código Civil. El origen hist6rico y
jurisprudencia1 del vocablo lo hallamos en una sentencia de la
Corte de Casación francesa del 8 de julio de 1857, donde el tri-
bunal se pronunci6 habilitando la "visita" de los abuelos a su
nieto en la residencia habitual de éste; y a partir de allí la de-
nominación fue aceptada en Francia por la doctrina, difundién-
dose tambien en otros paises extranjeros4.
En nuestro pais, si bien el art. 264, inc. ZO, del derogado
Cód. Civil, regulaba el derecho del progenitor "de tener ade-
cuada comunicacidn con el hijo ~j supervisar su educacidn",
otros preceptos hacian alusi6n a la palabra "visitas". Asi, el art.
376 bis, del mismo Código, señalaba que los padres debian "per-
mitir la visita" de determinados parientes y preveía la facultad
del juez de fijar "el régimen de visitas mús conveniente";
expresión también contenida en el art. 236, que mencionaba la
posibilidad de que la demanda conjunta de divorcio contenga
acuerdos sobre "régimen de visitas de los hijos". Asimismo,
el art. 34, inc. lo, párr. 2", del Cód. Proc. Civil y Comercial, de-
termina -cuando se refiere a los juicios de divorcio, separación
personal y nulidad de matrimonio- que "el juez tratara de re-
conciliar u las partes sobre cuestiones relacionadas con la
tenencia de hijos, régimen de visitas g atribución del hogar
congu~al".
Lo inadecuado del vocablo "visitas", es evidente; pues es
verdad que esa palabra no refleja su verdadero contenido6; a tal
punto que el propio LLAMB~AS observó que el instituto deberia
llamarse "retiros", por cuanto la llamada "visita" es un medio ex-
cepcional de ejercer este derecho-deber6. Para nuestro crite-
4 Ver RR'ERo H E R N ~ D E ElZ ,derecho de visita, p. 21; BLANCO,VGitas, Dere-

cha ds, "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. 111, p. 883.
BOSSERT - ZANNOM,Rdgimen k ~ 0 d2flimidn y pat& potestd, p. 278;
GUASTAVINO, Rbgimen de visitos en el derecho de familia, JA, 1976-1-654; B~t~uccro,
Dewcha dg famdiq t. 2, p. 367; LAGOMAR~INO - U R ~Separacidn
, personal s/
divorcio, p. 335;MAKMMCH DE BASSET, El dereclto & visisitas entre padres e hijos
mencwes m convi-es, LL, 1991-D-913; LLOVERAS,PairiCE po&stdd gfliacidn,
p. 170; GROSMAN, I?zterca7nbZO interdixiplinurio acerca del derecho de visitu de
los A;ijos en los casos de divorcw, separacidn o m U l W de mat7-irnMZi0, "Tera-
pia Familiar", no 15, p. 253; OPPENHEIM - SZYLOWICKI,
Partir O compartir la tmww
ch,"Derecho de Familia", no 15, p. 73.
6 L L A M BCddqo
~, Civil anotado, t. 1, p. 634, no 8.
rio, y a los fines de alcanzar íntegramente los efectos deseados
en las relaciones materno o paterno-filiales, los términos ten-
drian que ser re'gimen o deber de comunicación s/ de relacio-
nes personales; puesto que la palabra "visitas" resulta caduca y
desmerece los vínculos entre padres e hijos.
Por otra parte, se interpretd que es una aberracidn hablar
de "derecho", dado que el progenitor está en la realidad ante un
deber paterno o materno de interés y atencidn, y el hijo frente a
un deber filial de verlos7, Asi como el hijo puede exigir que la
justicia acuda a tomar las medidas que sean pertinentes de ma-
nera de habilitarlo para poder cumplir con su deber de contac-
tarse con su padre, sin tener aquel la facultad -en principio- de
renunciar libremente a ese contacto (mas allá de que no es
dable aplicar la fuerza pública directa sobre uno u otro), tarn-
bien el progenitor estara habilitado a peticionar al tribunal que
se le despeje el camino para cumplimentar con el mentado
deber de comunicación. Es que, en puridad -como lo advirtió
LAURENThace mCls de un siglo- el padre no tiene propiamente
"derechos" sobre sus hijos; ya que éstos no son propiedad del
Estado, como tampoco de los que le dieron su ser; "se pertene-
cen a si mismosn8.
De todas formas, y ya en el campo propio de la doctrina ju-
rídica vernácula, la operatividad del "deber" en relación al con-
tacto paterno-filial no es ignorada, aunque se lo suele conectar
con un correlativo "derecho". Sobre el asunto, se afirma la exis-
tencia de un derecho subjetivo de doble manifestación o titula-
ridad; esto es, que se verifica también un derecho del hijo a
ser visitado, lo que guardaría una relacidn simetrica con el de-
ber del padre de visitarlo. Se trataría de un derecho-deber jurí-
dico de atender a la formación, corrección y vigilancia del niño9;
DOLTO, La causa de los adolescmtes, p. 194, y Cuando los p a d r ~ sse se-

gamn, p. 52 y 59. En el ámbito más integral de las relaciones entre padres e hi-
jos, la citada pediatra y psicoanalista en niños francesa niega que a los progenito-
res les asistan derechos sobre la persona de sus hijos (ver DOLM,La causa de los
niños, p. 134, 246, 309 y 381).
LURENT, MnciWs de derecho civil, t. iV,p. 395.
9 GUASTAVINO,R é g i m de visitas m el derecho ds familia, JA, 1976-1-654;
GROSMAN, 8Es la~~ del dgimen de visitas u m m ~ d i d aconveniente
ante la falta de los atinwntos?, LL, 1983-B-1055; MAIUANICHDE BASSET, Marco m.r-
mativo del derecho de visitas g derecho judicial, ED, 143-903; CAWARELLI, El
derecho de visita y su relacidn con el nzlevo grupo familiar de h8ch.0, ED,
y de ahí el empleo de las palabras "derecho g deber de comu-

nicación" en el art. 652 del Cód. Civil y Comercial.
Como ya lo dijimos, al menos en nuestros tiempos, la expre-
sidn "visitas" resulta pobre e insuficiente, dado que no expresa
correctamente una relaci6n entre personas que es mucho mas
rica que la mera posibilidad de "visitar" a un niño; como por
ejemplo compartir juntos experiencias, tener convivencias de días
o semanas, incluyendo -desde luego- otras formas de comuni-
cación; así la telefónica, por medios electrónicos (mensajes de
texto, e-mail,chut, whatsapp, etc.) , sin descartar tampoco la
tradicional via postal (ver 199).
Con acierto se puntualizó que continuar con el empleo de
esa palabra "resulta inamisible si se piensa al niño no s61o
como objeto de derechos, sino como sujeto de derechos pro-
pios". Por supuesto que "el lenguaje no es inocente"; y aquí
debe aclararse que ninguno de los progenitores es un "visitan-
te"; "tiene que ser un padre que funcione, y la función se da
en la relación, y no en la visitanlo.
A tenor de lo delineado, en el derecho comparado se acude
a otros terminos para denominar al instituto como ser "dere-
cho de relacionarse"; "relaciones personales"; "derecho de trato";
"régimen de contacto"; "relación directa y regular"; "régimen de
relacionamiento"; etcetera. Dado el amplio contenido que esta
figura jurídica ha adquirido en la actualidad, paradójicamente
111-156; BLANCO, Divorcw y derecho & visita: n e c e s W psicoldgica de los me-

nores de mantener comunzcmidn con su progenitor m custodio,JA, 1990-11-
691; GIL, El incumplimiento del rdgimen & vbitas g l a s astreintes, LLBA,
1998-149; ZANNONI,Derecho Civil. Derecho de Familiu, t. 2 , p. 207, 9 794, y
sus citas. En t6rminos generales, afirman la existencia de "derechos-deberes"
en las relaciones paterno-males: CARBONMIER, Derecho civil, t . 1, vol. 11, p. 480;
RIPERT- BOULANGER, Trutado de derecho civil, t. 111, vol. 11, p. 291; DE RUGGIERO,
S derecho Civil, t. 11, vol. 2, p. 231 y 232; BOSSERT
I % % ~ u C ~ O ~ WCk - ~ J N ~Rdg6N I ,
men legal de filiacidn y patria potestad, p. 259; B~ttusc~o, Derecho de famu
lis, t . 2 , p. 245 y SS.;LLOVERAS, Patria potestad y filiacidn, p. 147; STILER~~AN,
Menores. Tenencia. R d g i m n de visitas, p. 171. Este criterio tarnbien lo
recogen los arts. 3O.2, y 5" de la Convenci6n sobre los Derechos del Niño.
10 Ver DfAZ USANDIVARAS, El S $ m ! r m de A l i m m i h Parental (SAP): una
f o m sutil de violencia! después de la! s~~ o el divorcio, "Derecho de
Familian, no 24, p. 131, y Relaciones entre padres e hvos 21 procesos de exclw
s i 6 n de un progenitor despuks de la separmi& o el diworcio, conferencia pro-
nunciada en el Primer Congreso Internacional de Derecho de Familia, Bahia Blan-
ca, junio de 2005.
las simples visitas stricto sensu han quedado reducidas a situa-
ciones harto excepcionales (en las cuales el progenitor no tiene
otra alternativa que ver al niño en la residencia de éste) y esta
prevista como un medio -diríamos de emergencia- a los fines de
que no se interrumpa el contacto entre padre e hijoll.
Con gran acierto el Cddigo Civil y Comercial elimind de su
texto la expresión "visitas". En efecto, la Sección 2' (titulo IV)
se denomina "Derecho d e comunicacidn", y el art. 555, de
esa seccibn, menciona las palabras "régimen de comunicación".
A su vez, el art. 652 del mismo Código alude al "derecho y el
deber de fluida comunicación con el hijo"; y el art. 646, inc.
e , hace referencia a "respetar el derecho del hijo a mantener re-
laciones personales". Los Fundamentos del Anteproyecto ex-
presan que "se modifica la terminología legal y se sustituye la
expresi6n 'visitas' por la de 'derecho de comunicación', al invo-
lucrar por igual a dos personas que no se visitan sino que se
relacionan, se comunican, y profundizan vínculos afectivos fun-
dados, principalmente, en el parentesco".
195. ENCUADRE
JUR~DICODE LA COMUNICACI~NMATERNO o
PATERNO-FILIAL.- El desmembramiento del cuidado personal del
niño como consecuencia del divorcio o de la separación de
la pareja, puede comportar que uno de los padres quede exclui-
do de dicho cuidado personal o, por lo regular, del tiempo princi-
pal que aquél conlleva, salvo que se pactara o se determinara ju-
dicialmente el cuidado alternado de los hijos denominado -en la
terminologia del Código Civil y Comercial-, el cuidado personal
compartido alternado (art. 650; ver 8 162 y siguientes).
El art. 264, inc. 2" in fine, del C6d. Civil anterior, hacía re-
ferencia expresa a la "adecuada comunicacidn" con el hijo y a
la facultad del progenitor en cuestión de "supervisar la edu-
cación". Por otro lado, si se trataba de una unión matrimonial,
el art. 236, del mismo Código, habilitaba a celebrar acuerdos so-
bre este punto en los divorcios por presentaci6n conjunta. E n
cuanto al art. 376 bis de ese Código, la doctrina y jurisprudencia
de modo pacifico ya hablan reconocido que correspondia su
l1 Ver RIVERQHERNANDEZ, El d w e c b de visitu, p. 21, 22 y 191; OTERO,%-

n m b y .régime7z de visitas, p. 177; BORDA,Tratado. Familia, t. 1, p. 486;
SAMBRIZZ~TmtadO de derecha de famil&, t. V, p. 65;BLANCO,VZSitaS, Derecho de,
"Enciclopedia de Derecho de Famiiia", t. 111, p. 883.
aplicacion analógica al régimen de comunicación entre padres e

hijos; esencialmente respecto de la directiva genérica de la nor-
ma en cuanto a que el contacto será establecido por el juez "de
acuerdo a las circunstancias del caso"12.
Al mismo tiempo, como ya lo citamos, el art. 9.3 de la Con-
venci6n sobre los Derechos del Niño dispone que "los Estados
partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular"; igualmente, el art.
8.1 establece el compromiso de respetar "las relaciones farnilia-
res" del niño. También, el art. 10.2 de la misma Convención
determina que "el niño cuyos padres residan en Estados dife-
rentes tendrán derecho a mantener periódicamente, salvo en
circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos
directos con ambos padres"; para lo cual se establece el com-
promiso de los Estados de respetar los derechos del niño y de
los padres a salir de cualquier país, "incluido el propio, y de en-
trar en su propio pais".
La ley 26.061, de protección de los derechos del niño y ado-
lescente, a la que ya hicimos referencia, contiene previsiones
especfficas sobre la cuesti6n. Ellas son:
a) El art. 4 O , inc. a, establece como pautas de las políticas
públicas de la niñez y adolescencia el "fortalecimiento del rol de
la familia en la efectivizacion de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes".
b) El art. 7", párr. 2", dispone que "el padre y la madre tie-
nen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo
que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus
hijos", y es obvio que esas responsabilidades y obligaciones no
pueden llevarse a cabo si no media un estrecho vinculo pater-
no-materno-filial.
c) El art. 11 regula que los niños tienen derecho "al conoci-
miento de quiénes son sus padres, a la preservacion de sus rela-
ciones familiares", estableciendo que los organismos del Estado
deben facilitar el "encuentro o reencuentro familiar". Es que a
l2 Ver CNCiv, Sala A, 21/2/94, ED, 157-543; íd., id., 1017/92, LL, 1994-B-679;
BOSSERT - ZANNONI,Manual de h r e c h &familia, p. 395, $ 458; ALLESMONASTERIO
DE C Derecho de v W a los hijos por el padre no convivWe,
E CERNADAS,
~
LL, 1994-3-679.
los hijos les asiste el derecho de "crecer y desarrollarse en su
familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el
vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos es-
tuvieran separados o divorciados".
d) El art. 35, atingente a las medidas de protección integra1
de derechos, ordena que éstas se orientarán a "la preservaci6n y
el fortalecimiento de los vfnculos familiares con relaci6n a las
niñas, niños y adolescentes".
e ) El art. 65, inc. b, en fin, relativo a las obligaciones de las
organizaciones no gubernamentales, impone que sera su deber
"respetar y preservar los vínculos familiares o de crianza de las
niñas, niños y adolescentes".
Dentro del encuadre jurídico del régimen de comunicación
materno o paterno-filial, corresponde citar a la ley 24.270 relati-
va al "impedimento de contacto de menores con sus padres no
convivientes" (sic). Mas al16 de las penas que determinan los
arts. lo y 2" de la ley, es importante destacar que -conforme a
su art. 3"- se regula que "en un pIazo no mayor de diez dias" se
dispondrán los medios necesarios para restablecer el contacto
del menor con sus padres" (inc. lo); y que, de ser procedente,
se fijará "un régimen de visitas provisorio por un término no su-
perior a 3 meses o, de existir, hara cumplir el establecido". Se
aclara, ademAs, que en "todos los casos el tribunal deberá remitir
los antecedentes a la justicia civil" Cinc. 2"). Sobre esta ley, y
la cuestionada facultad de los magistrados penales para disponer
regimenes de comunicación, remitimos a los 260 y siguientes.
No cabe duda acerca de la raigambre constitucional de la
comunicación materna o paterno-filial pues, además de la arriba
citada Convención sobre los Derechos del Niño -de esa jerar-
quía-, corresponde mencionar el art. 14 bis de nuestra carta
magna que obliga al Estado a la "proteccidn integral de la f&
mzlia". También se debe recordar la vigencia de la ley 22.516
que aprobó el Convenio sobre Protección Internacional de Me-
nores entre la República Argentina y la República Oriental del
Uruguay, firmado en Montevideo, el 31 de julio de 1981, el cual
habilita a un eficaz funcionamiento de los regimenes de comuni-
caci6n entre padres e hijos, toda vez que sus normas tienen por
objeto asegurar la pronta restitución de niños que, indebida-
mente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habi-
tual y en el territorio de otro Estado parte.
La ley 23.857, por su parte, aprobó el Convenio sobre los

Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, fir-
mado en La Haya, el 25 de octubre de 1980; siendo de resaltar
su art. 21, el cual establece que "una demanda que tenga como
fin la organizacidn o la garantía del ejercicio efectivo de los de-
rechos de visita podrá presentarse a las autoridades centrales
de los Estados contratantes, en la misma forma que la demanda
para la restitución del menor". A su vez, el art. 21 de la Con-
venci6n Interamericana sobre Restituci6n Internacional de Me-
nores (Montevideo, 15 de julio de 1989) contiene una disposi-
ción similar a la Convenci6n de La Haya recién apuntada; pues
la mencionada norma establece que la solicitud para "hacer res-
petar el ejercicio de los derechos de visita" podrá ser dirigida "a
las autoridades competentes de cualquier Estado parte", y que
"el procedimiento respectivo será el previsto en esta Conven-
ción para la restitución del menor".
Aunque no se refiere especificamente al régimen de comu-
nicación y relaciones personales del niño, este aspecto de su
vida se encuentra también amparado por la Declaración Univer-
sal de los Derechos del Hombre (10/12/48), en cuanto comprome-
te a asegurar a las personas y a su familia el debido "bienestar";
y, ya referido específicamente a los niños, les garantiza "protec-
ción social". En similares términos, finalmente, se expresa el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (16/12/66)
en tanto impone el deber a la familia, la sociedad y el Estado,
de brindar la "protección" que merece el nino por su condicidn de
tal. Se destaca que la Declaración y el Pacto que se acaban
de mencionar tienen para nuestro país "jerarquía constitucio-
nal", a tenor del art. 75, inc. SS, de la carta magna que nos rige.
Por Bltimo, el C6digo Civil y Comercial contiene, como ya
se anticipó, diversas disposiciones relativas al régimen de comu-
nicación que serán objeto de análisis a lo largo de estos capí-
tulos. Ellas son:
a ) En el capítulo 2, título IV, relativo a los deberes y dere-
chos de los parientes. Allí están insertas tres normas. La pri-
mera, el art. 555, que habilita la comunicación con "ascen-
dientes, descendientes, h e m n o s bilaterales o unilaterales
y parientes por afinidad en p ~ m e rgrado". La segunda, el
art. 556, que prevé la comunicación con "otros beneficiarios",
en tanto se justifique "un interés afectivo legitimo". La ter-
cera, el art. 557, que autoriza al juez a adoptar medidas para
asegurar el cumplimiento de los contactos que se dispongan.
b) En el capitulo 3, titulo VII, que se ocupa de los deberes
y derechos de los progenitores, el art. 646, inc. e , determina el
deber de los padres de "respetar facilitar el derecho del
hzjo a mantener relaciones personales con abuelos, o f ros
parientes o personas con las cuales tenga un vinculo afec-
tivo".
c ) En el capitulo 4, titulo VII, atinente a los deberes y de-
rechos sobre el cuidado de los hijos, el art. 652, antes mencio-
nado, hace alusión al "derecho g el deber (del progenitor d k -
continuo o n o cuidador) de fluida comunicación con el hzjo".
5 196. FUNDAMENTO,
FINALIDAD, CARACTERES Y NATURALEZA
JURfDICA DE LA COMUNIGAGIÓN MATERNA O PATERNO-FILIAL. -Vale
la pena reiterar, como ya fue señalado en el 3 194, que la comu-
nicacidn entre el padre o la madre y su hijo -es decir, la posibi-
lidad de relacionarse y mantener trato g relación entre ellos-
constituye, desde la perspectiva de los primeros, un deber pclr
t e m l o maternal d e interes y atención; y, respecto del hijo,
un deber fzlial de ver y comunicarse con sus padres. Cumplir
con ese deber, en definitiva, comporta el ejercicio de una fum
ción familiar. Consiste en mantener el contacto personal -en-
tre unos y otro- de la manera más fecunda posible, de acuerdo
a las circunstancias de cada caso. El objeto es que el lazo bio-
16gico y lo formal del emplazamiento que significa el vínculo se
traduzca a la vida real; es decir, que sea efectivo y eficuz, para
lo cual debe procurarse el mayor acercamiento entre ambos.
La idea basica que trasunta la comunicación que estudia-
mos es neutralzzar -en tanto resulte posible- las consecuen-
cias del desmembramiento del cuidado personal del niño que,
con la pareja unida, ésta llevaba a cabo en conjunto. Claro está
que la mencionada idea supone otra, cual es considerar que el
equilibrio emocional de aquél requiere de la presencia de am-
bos progenitores; en la inteligencia que la activa intervención
del padre y de la madre propende a una más sólida y equilibrada
estabilidad emocional del hijo común. Este aserto tiene espe-
cial relevancia durante los primeros años de vida del niño, que
es la etapa principal en su desarrollo como sujeto, en atención a
que en este estadio se construyen las bases que formarán su fu-
COMUNICACI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL 529
tura personalidad; aspecto clave en el orden afectivo y en los
vinculos que desplegará con el mundo externo.
Tengamos presente que la UNICEF, en el informe brindado
en 2001, señal6 que el cuidado físico y afectivo temprano reper-
cute en f o m decisiva en la evolucidn del niño hasta la edad
adulta. Es que aquella neutralización a la que recién nos refe-
riamos persigue precisamente evitar cortes abruptos; que en todo
caso, si no puede lograrse la continuidad propia de la conviven-
cia de los padres, al menos se produzca cierto mantenimiento
de los espacios y tiempos de contacto; que nos acerquemos, pues,
a sostener de algún modo la red afectiva y social que rodeada al
niño antes de la ruptura de la unión. El hijo, entonces, podrá
continuar elaborando su propia historia y, con ella, su propia
identidad;dejando incólumes los respectivos modelos de iden-
tificacidn que, sin hesitación, representan sus progenitores.
Es más que obvio que la permanencia del conflicto entre los
padres -esto es, la ruptura de la pareja parental tras el quiebre
de la unión afectiva que existía entre ellos- no dejará indemnes
a los niños, pues éstos no viven en un mundo aislado sino que,
lamentablemente, se hallan ubicados en el centro mismo de la
disputa. La judicatura tiene que emplear todos los medios a su
alcance para que no tengan cabida los intentos de un progenitor
-conscientes o inconscientes- de apartar al otro del contacto
con el hijo común. Las falencias del padre y de la madre no
tienen que servir de excusa para quebrar los vinculos con arn-
bos; y, en todo caso, un saldo saludable de la comunicación será
que el niño pueda identificarse con los aspectos positivos de
cada uno y elaborar el déficit que éstos presentan como tales.
Este ernprendimiento, a no dudarlo, tendrá superlativas ventajas
que superará con creces al corte de la relación; corte que, si
acontece, sera susceptible de instalar en la psiquis del niño la fi-
gura del fantasma atroz (el progenitor ausente), seguramente
alejada de 10 que el sujeto en cuestión exhibe en la realidad.
Las características sustanciales de la comunicación materna
o paterno-filial es que constituye -como ya lo dijimos- un deber
reciproco existente en uno y otro extremo del vínculo. Se lo
califica además como de carhcter personalisirno, indelegable, ina-
lienable, indisponible e irrenunciable; por lo que no se aplicará
en ningún caso la prescripción ni la caducidad. Por supuesto
que el adulto que disfruta de un régimen de contacto tiene que
tener un Zirnite a su natural libertad de movimientos, sin desna-
turalizar la relaci6n; como sería el caso de un padre que retira
al niño para que, acto seguido, lo traslade a la casa de los abue-
los y se despreocupe luego de su hijo hasta la oportunidad en
que corresponda reintegrarlo al otro progenitor. Es que cabe
exigir un nivel adecuado en el trato entre ellos, dado que la re-
laciones personales se establecen para que padre e hijo puedan
conocerse m8s y cultivar cada vez con mayor intensidad el afec-
to mutuo (ver 5 212).
No se discute que el régimen de comunicación, en relación
a lo que se haya decidido o acordado, será en esencia modifica-
ble de acuerdo a las nuevas circunstancias que se presenten.
Por eso, a lo que se convenga o se establezca judicialmente se
lo califica como prouisisional, en el sentido que no hace cosa
juzgada material. En otras palabras, todo régimen de contacto
y de relaciones personales tiene -corno máximo- una vigencia
rebus sic stantibus, pues variada la plataforma práctica en vir-
tud de la cual se determin6 la modalidad de la relación, ésta
debe también modificarse. Más aun, ni siquiera es necesario
que se presenten nuevas situaciones, ya que -aunque el esque-
ma fáctico no se haya alterado- un nuevo anAlisis de la cuesti6n
puede justificar un cambio del régirnenl5.
En toda comunicacidn materna o paterno-filial, en lugar de
hablar de "derechos subjetivos" (como vimos, muy cuestionada su
existencia ya que aquí no deben tolerarse la operatividad de in-
tereses egoístas -ver 9 194-) en verdad lo que realmente está
insito en ella -como ya se especificó- es una funcidn familiar,
en atención a que su objetivo apunta en esencia a atender las
necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y
equilibrado de la personalidad del niño, resguardando su mundo
psicol6gico y espiritual. Precisamente, una buena instrumenta-
ción del vínculo hace a la correcta formación y educación de los
hijos; y en esta tarea se verifica un indiscutible interds social.
Por eso, todas las actuaciones del adulto para llevar a cabo el
contacto con ellos son funcionales;de manera que sólo pueden
ejercitarse teniendo a la vista el fin perseguido, sin que se admi-
ta apartarse de 61.
13 Ver R m ~ H Z , derecho de vimitu, p. 326 y 338; SERRANO

o E R N ~ EEl CMTRO,
Relaciones palemw-filiales, p. 155; SAMBRIZZI, Trulado de derecho de familia,
t. V, p. 82 y 83.
COMUNICAGI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL
El eje delirnitador del instituto lo constituye, obviamente, el

interds del nifio, del cual nos hemos ocupado en el 5 3 y si-
guientes (a los que remitimos); y ello debe ser asi porque dicho
interes es la g u h rnedular para el adecuado funcionamiento de
aquél. Resulta útil recordar ac8 la naturaleza del régimen jurí-
dico en anglisis, el que está indiscutiblemente gobernado por el
orden público, lo que hace que todos los preceptos relativos al
niño sean imperativos, irrenunciables, intransigibles e impres-
criptibles (art. ZO, ley 26.061). En resumidas cuentas, las di-
rectrices aplicables tienen que estar orientadas a priorizar el fa
uor filii, el pro-fzlio, o el también llamado bonum minores, el
que ha de regir por sobre cualquier otro interes que intervenga
en el caso.
El estrecho vínculo que la ley procura entre el hijo y el pro-
genitor que no tiene su cuidado personal o no comparte con
aquel el tiempo principal, se fundamenta en que el contacto de
ambos padres con el niño es de meduIar importancia para la es-
tructuración psiquica y moral de éste14. Tiene el objetivo, ade-
más, de evitar la disgregacion del núcleo familiar, ya que, como
decía JOSSERAND, a pesax de la separación de los cónyuges sub-
siste el lazo de parentesco y la comunidad de sangre15.
Fruto de la premisa referida, es el progresista enfoque doc-
trinal y jurisprudencia1 orientado a colocar al progenitor discon-
tinuo en una posicidn mCis activa con relación a su hijo, para lo
cual se le confieren facultades relevantes; todo ello en aras de
resaltar la vigencia de ambas figuras parentales en la formación
del niño.
Corresponde concluir, pues, precisando que media acuerdo en
la doctrina de los autores sobre los linearnientos precedentes16.
14 GUASTAVINO,Régimen de visitas en el derecho de familiu, JA, 1976-1-664;

M.4mt-n~~ DE BASSET,El d e r e c h de visitas mtm padres e hgos menoms m c m
v . i v W s , LL, 1991-D-913; CNCiv, Sala B, 30/11190,ED, 141-141; C2"CivCom La
Plata, Sala 1, 5/9/96, LLBA, 1998-150.
' 5 JOSSERAND,DewcIzo civil, t. 1, vol. 11, p. 187.
l6 Ver, entre otros, DOLTO, La cama d.e los adoiescmtes, p. 194, y Cuando
kos padms se separan, p. 52 y 59; RNEm H E R N ~ EE¿ Z ,derecho a% visita, p. 203
y 361 y SS.; SERRANO C m o , Relacrirmgs patem-filiales, p. 87 y SS.; MAKW~~ICH de
BASSET, h c b de visitas, p. 37 y SS.; BELLUSCIO, Régzmsn dB visitas. Regulu-
c m ju&ika, p. 19 y $5.; STILERMAN, M m s . Tmmdu. Régimgn de visitas,
p. 145 y SS.; OTERO,7hmcia y rdgimen de vkitm, p. 179 y SS.; FARAONI, La vo-
luntad de las rziñus, niños g adokscmes m la determinacm del résm dB
197. IMPORTANCIA
DE LA COMUNTCACI~NMATERNA O PATERNO
FILIAL EN LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES. La jurisprudencia
-
ha sido pacífica en sostener, conforme a lo ya dicho y que cree-

mos oportuno reiterar, que las relaciones materno o paterno-
filiales tienen por objeto salvaguardar los sentimientos humanos
más elevados, desinteresados y permanentes, cuales son los na-
cidos de la maternidad y paternidad. Aquéllas encuentran su
fundamento en la medular importancia que el contacto con am-
bos progenitores tiene para la estructuración psiquica y moral
de todo niño. En esa orientaciiin, se ha postulado reiterada-
mente que el trato entre padres e hijos reviste los caracteres de
inalienable e irrenunciable, pues apunta a la subsistencia del
lazo familiar. Por eso se destacó que, además de la regular co-
municación entre el padre (o la madre) y el hijo, desde el punto
de vista psicológico interesa el sostenimiento de relaciones afec-
tuosas y el cultivo de una sincera y recíproca comunicación; ya
que ello es vital e imprescindible para un crecimiento armonioso
de los hijos. Es que debe intentarse subsanar la ausencia de
la convivencia entre los padres a través de vínculos sanos que
tiendan a morigerar el impacto que ocasiona la desintegración
familiar tras el quiebre de la unión.
Con acierto se dijo que la adecuada comunicación entre los
progenitores y sus hijos se debe interpretar en relación a éstos
con proyección a futuro. E s que un buen contacto materno o
paterno-filial, mediante vínculos afectivos profundos, evita la
consolidación de conflictos, trastornos de la personalidad y el
carácter, frustraciones e inmadurez; y de ahí que la mentada co-
municación resulta esencial en esta etapa -la de la niñez- en la
que se estructura el psiquismo del individuo. Desde esta pers-
pectiva, es indudable que la mejor formación del hijo depende
en gran medida del mantenimiento de las figuras materna y pa-
comunicaci6n, "Derecho de Familia", no 50, p. 175 y SS.; ORTEMBERG, El derecho

de visitas e n los casos d e violencia familiar, LLActualidad, 9/8/11, p. 1 ;
V A N I N E T Derecho
TI, de comunicación entre padres e hzjos post divorcio,
ED, 230-1106; ÁLVAREZ, Fzjaci6n de un r6gimen d e visitas de alcance tecw16-
gico o virtual, ED, 230-1106; J O F RDerechos
~, h u m n o s del nifio en la fami-
lia. El l m o de sangre y el superior interés del niño: El amor. Desarrollo
infantil y Estado. Situación de niños, niñas y adolescentes en riesgo, LL,
Suplemento de Derecho Constitucional, feb. 2013, no 1, p. 54 y SS.; SAMBR~ZZI,
Tratado d e derecho de familia,t. V, p. 65/72; BLANCC), Visitas, Derecho de?,
"Enciclopedia d e Derecho de Familia", t. 111, p. 899 y 900.
terna, pues la falta de una de ellas ha de representar una caren-

cia espiritual de variadas consecuencias. Al respecto, deviene
fundamental la preocupación de ambos padres para que el hijo
conserve una buena relacidn con uno y otro, y esa preocupa-
ción, cuando se verifica en la realidad, es la que demuestra
una clara aptitud del progenitor para comprender las reales ne-
cesidades del niño. Ello es así porque la obstrucción o el im-
pedimento de contacto suele generar padecimientos afectivos
dificiles de superar en la edad adulta.
En el sentido referido, hay coincidencia en que se han de
provocar perniciosos efectos en la construcción de la identidad
de los niños, generando un severo daño psicológico, todos los
intentos -intencionados o no- de "borrar" la figura del padre o
la madre en su psiquismo, ya que la efectiva presencia de estas
imhgenes; esto es, su incorporación a la vida de cada uno de los
descendientes, es una suerte de garantía para una salida saluda-
ble de los hijos hacia el medio extrafamiliar. El logro de un
estrecho vínculo materno o paterno-filial hará que cada cual pue-
da saber de la vida del otro, con una comunicación reciproca de
las experiencias y una transmisión dinámica de las alegrfas y
dificultades vividas en el quehacer diario.
Nuestros tribunales, como quedó dicho, fueron contestes en
los conceptos que se acaban de explicitar17.
l7 Ver, entre tantos otros, los siguientes pronwiciamientos: CNCiv, Sala A,

27/6/85, "B. L. A. C/D.M.de B., A", U, 1985-E-151; id., Sala B, 1514/13, "C., M. A.
d., F. J.", R. 616.556; id., id., 16/4/12, "R., R. F.cm, L. R.", R. 594.906; id., id.,
8/10/10, "W., S. R. CM., F. B.", R. 561.104;id., id., 16/3/07, "V. D. H., G. cíL., M.
M.", R. 475.302; id., id., 15/9/09, "B., H. R. cm. B., A.", R. 530.857; id., id., 31/5/07,
"M., J. E. c/c., L. R.", R. 476.352; id., id., 20/6/89,"B. A. C. J. y otro cm. R. A. A.",
expte. 046523; id., id., 101497, "O.,C. H. C/D.,A.", expte. B199001; id., id., 9/2/09,
"B., A. m.,E. A-", R. 516.010; id., id., 28/4/08, "CH., M. J. C/D. L., L. N,", R.
492.300; id., Sala F, 10/2/94, expte. F092270, LL, 19944, 141; id., Sala K, 16/8/06,
"A,, J. E. CM.,C. C.", expte. K081757, LL,2006-F-589; id., id., 27/2/02, "C., S. A.
m.,M. F.", U, 2002-B-445; id., id., 3/11/00, "P., E. 1. dA., P. A.", LL, 2001-C-952;
id., Sala G, 5/11/85, "D., D. E. c/P. D. A.", U, 1986-A, 300; id., id., 3/12/08, "M., M.
A. C/C., G . C., y otro", R. 513.613; id., Sala L, 26-2/08, "O., L. J. cm., L. E.",
LLonliw, AWW1325f2008; id., id., 5/10/95, "V. de J., J. dJ., R.", expte. L049282;
id., id., 14/8/00, "A. A., M. E. &l D.
.,A.", R. 56.407; id., id., 21/6/95, "P. M. D.",
expte. L048834; id., Sala M, 9/8/00, "R., R. fl., C.", R. 298.612; id., id., 14/11/01,
"A, M. &., H.",R. 328.305; TFam no 5 Rosario, 30/12/08, "F. S. c/c. E.", L L m l z n s ,
AWJüR/Z1468/2008 y LL, 2009-A-536; TS Neuqugn, 14/9/07, "A. L. E. C/C.L. A,",
LLmlzne, AlUJüFü6501/2007.
198. APLICACI~N DEL &@GIMEN DE COMUNICACI~NMATERNA
o PATERNO-FILIAL. - El
régimen de comunicación y de relaciones
personales materno o paterno-filiales ha de regir en todos los
casos en que se quiebre la unión de la pareja; del mismo modo
de lo que sucede con la figura del "cuidado personal". Con
este aserto queremos decir que el instituto tambien ha de tener
aplicación cuando se acuerde o se disponga un regimen de cui-
dado personal compartido alternado (conocido en el Código
Civil anterior como "tenencia compartida"); aunque en estas si-
tuaciones el sistema presentará ribetes particulares. Es que en
tales supuestos el regimen de comunicaci6n no estará estableci-
do únicamente con relaci6n a un solo progenitor sino respecto
de ambos. Sucede que, en las hipótesis a las que nos estamos
refiriendo, interesara a uno y otro padre tener claro cuales se-
rán los períodos concretos que el niño permanecerá con cada
progenitor; y el contenido de ese acuerdo (o lo que se ordene
en su defecto mediante una decisión judicial) será en verdad
también el establecimiento de un régimen de comunicación. En
consecuencia, se observara que media una interconexi6n entre el
cuidado personal y el régimen de comunicación; y sobre la cues-
tión remitimos a la clasificación que efectuamos en el 5 199.
Sin embargo, no obstante lo mencionado, la experiencia nos
indica que -en la casi totalidad de los problemas que se ventilan
en la justicia- los conflictos se suscitan cuando uno de los pa-
dres tiene el cuidado unilateral del niño o permanece con el du-
rante el tiempo principal (progenitor continuo); mientras que el
otro progenitor no convive nunca con el niño (supuesto excep-
cional) o, lo que acontece m6s regularmente, se halla con su
hijo durante el llamado tiempo secundario; por lo que será un
progenitor descontinuo. La razón por la cual en estos supues-
tos suceden las mayores dificultades, no se debe solo a que
el cuidado alternado ("tenencia compartida") no tiene todavía
una aplicación común y extendida en nuestro país, sino tam-
bién a que es precisamente en los casos en que un único
progenitor y su hijo están juntos la mayor cantidad del tiempo
existente cuando el niño recibe el fuerte peso de las influen-
cias de ese progenitor que, es de lamentar, muchas veces no
resultan favorables (o van a contramano) para que se logre un
buen vínculo entre ese hijo y el otro padre. En este sentido
resulta indudable que el cuidado alternado (donde el hijo está
tiempos equivalentes con uno y otro padre) suele neutrali-
zar esas influencias perniciosas a las que nos acabamos de

referir.
En el C6digo Civil y Comercial la situación ha ser conforme
a lo recien explicitado a pesar que su art. 652 parece indicar
que el "derecho s/ deber de comunicación" sería aplicable única-
mente a los supuestos en que estemos ante un cuidado personal
unilateral; interpretacion que no se compadece con las caracte-
rísticas del instituto.
Con lo expuesto queremos decir que, si en los casos de cui-
dado personal compartido indistinto o alternado median conflic-
tos entre los progenitores, ser& indispensable que los padres
traten de acordar (o habrá que resolver judicialmente, si fuere
necesario) el alcance, tiempo y modo en que cada progenitor
se comunicar6 con su hijo.
Más allá de lo precisado, cabe reiterar que cualquiera que
sea la clase de cuidado personal, acontecerá su desmembra-
miento, tras el fin de la convivencia de los padres. Sobre el
punto, recordemos que -separados los progenitores- un siste-
ma de cuidado compartido no puede verificarse en los hechos
sino de manera alternada, pues el niño permanecerá con el pa-
dre y la madre en tiempos distintos.
Ahora bien, en materia terminológica podemos marcar otra
diferencia entre el Código Civil anterior y el C6digo Civil y Co-
mercial; y ella estarfa en que el art. 264, inc. 2", del primero
nombrado, hace referencia a la "adecuada comunicacidn" y el
art. 652 del segundo citado alude a la 'tfluida comunicación".
Es que lo "adecuado" apunta a "lo apropiado d e acuerdo a
las condiciones y circunstancias". En lo 'IfZuido", de modo
diferente, se trasunta la exigencia de que la comunicación sea
"corriente 3 facil"; aunque, de todos modos, esta distinción no
significa que un "adecuado" contacto no pueda ser igualmente
'puido 'l.
Por último, otra distinción sería que, en el derogado Código

Civil, al hacerse mención a la "separaciórz de hecho, separu-
ción personal, dzvorcio vincular o nulidad de mat.I.imonwW
(art. 264, inc. 29, se contemplaban sólo las relaciones matrirno-
niales; aunque no se discutía que idénticos criterios regían res-
pecto de los hijos nacidos de uniones convivenciales e, incluso,
cuando no existía entre los padres convivencia alguna. Al res-
pecto, mucho más atinado resulta el Código Civil y Comercial
que, al mencionar únicamente a "los progenitores", elirnina toda
discriminación basada en la existencia o no de matrimonio entre
los padres (art. 652).
8 199. PROYECCIONES
DEL R ~ E I M E NDE COMUNICACI~N Y SU
C O I V E X I ~ NCON EL CUIDADO PERSONAL. MEDIOSDE CONTACTO. -
Las proyecciones del régimen de comunicación deben analizarse
desde dos perspectivas; vale decir, en cuanto a su extensión y
en lo que se refiere a los medios de contacto materno o paterno-
filiales. En lo atinente al primer aspecto, ya anticipamos en el
8 198 que estaremos ante un régimen de contacto por mas
extensión temporal que tenga la comunicaci6n. En tal virtud,
desde hace tiempo nuestros tribunales vienen sosteniendo que
el objetivo es lograr que los encuentros entre padres e hijos
sean lo mas amplios posibles, de manera que es parte integran-
te de la comunicación que el niño pernocte varios días a la se-
mana con el progenitor y pase con éste periodos de vacaciones18.
Lo apuntado significa que el régimen de comunicación sólo
operará como único instituto en los casos en que estemos ante
un cuidado personal unilateral por parte de un progenitor; su-
puesto en que aquel régimen Únicamente se aplicar& respecto
del otro padre. A su vez, en los casos de cuidado personal
compartido indistinto, el progenitor discontinuo tendrá, por un
lado, un cuidado personal parcial y secundario del hijo común;
pero, por el otro, ese cuidado personal se ha de traducir también
en un régimen de comunicación.
Sintetizando, y en relación a la interconexión que se produ-
cirá entre el cuidado personal y el r6gimen de comunicaci6n, se
podria realizar la siguiente clasificación: a ) cuidado personal uni-
lateral: un progenitor tiene solo el cuidado personal íntegro del
niño; y el otro únicamente un régimen de comunicación; b ) cui-
dado personal compartido indistinto: el progenitor continuo (el
que está el tiempo principal con el hijo) tendria sólo un cuidado
personal parcial y preponderante; y el otro padre un cuidado per-
sonal parcial secundario, pero también un régimen de comunica-
18 Ver CNCiv, Saia E, 26/12/97, "B. de D., A. C. cm., J. H.", LLmlirte, AlV
JUFUZ38311997; id., Sda F, 1012194, LL, 1994-C-141; id., Sala K, 3/11/00, "P. E. 1.
dA., P. A.", R. 6562; id., id., 27/2/02, "C.,S. A. CID., M. F.", LL, 2002-B-445; id., íd.,
26/12/01, "A,, M. cm.,V. L.",LL, 2002-A-565; id., Sala L, 10/11/06, "P., R. J. c/H., R.
M.", DJ,2007-1-1018.
cion, y c) cuidado personal compartido alternado: cada uno de
los progenitores tiene el cuidado personal del niño parcial y prin-
cipal; pero este sistema ha de comportar además tener un regi-
men de comunicación con él.
En lo que hace a los medios de contacto, no hay un límite
al alcance de la comunicacidn pues no cabe excluir a ninguno;
los que podrán ser utilizados acumulativa o alternativamente.
Es que no existen pautas objetivas que permitan, apriorística-
mente, restringir o impedir que el vínculo se adapte a las cir-
cunstancias y peculiaridades de cada caso y grupo familiar; de
modo que -además de la relación personal y directa- el contac-
to se puede desplegar mediante el empleo de distintas varian-
tes. En efecto, por un lado, se mantienen vigentes los rnecanis-
mos tradicionales de comunicación, como lo son la vía telefónica
y postal. Empero, por el otro, la posmodernidad ha incorpora-
do nuevos medios de relacidn; y sobre el tema es sabido que
hoy d a Internet ofrece diferentes formas para entablar el con-
tacto; las que deben de ser bienvenidas.
A traves de la referida conexión mediatizada, resulta posi-
ble una práctica comunicación por medio de los e-mails (el de-
nominado correo electrónico) y redes sociales. También, es
factible dialogar con irnhgenes en forma interactiva, de modo
que ambos -padre o madre e hijo- puedan visualizarse y con-
versar; todo ello sin estar sometidos al control ni a las interfe-
rencia~del otro progenitor. En suma, estas nuevas tecnologías
que habilitan el contacto virtual constituyen -muy especial-
mente cuando los protagonistas residen en lugares distantes-
un nuevo paradigma de comunicación que contiene innegables
ventajas, como ser el referido chat con videocámara, el antes
mencionado correo electrónico, mensajes de texto, whatsapp,
etcétera; todo lo cual, sin duda, ha de permitir que los interesa-
dos puedan sentirse uno más cerca del otro, neutralizando así la
lejanía geográfica.
Por supuesto que, como se indicar&también en el 5 212, los
referidos medios indirectos de comunicación (decimos indirec-
tos por cuanto no se verificará aqui el contacto fisico; la nota
es la ausencia del cuerpo), han de generar deberes en ambos
progenitores. Desde una óptica, quien tiene a su cargo el cui-
dado personal del hijo, tendrá que tener un rol activo ya que
-según las circunstancias- muchas veces no s61o cargara con el
compromiso de permitir las relaciones por esos medios, sino que
incluso deberá ser él mismo quien tenga que acudir a estas he-
rramientas para anoticiar al otro las novedades acerca del niño
(p.ej., si este es muy pequeño, se halla enfermo).
Desde el otro ángulo, el padre beneficiario del contacto ten-
drá que usar los mencionados instrumentos con la debida mesu-
ra; vale decir, no incurrir en conductas abusivas, como serian
pretender utilizar las llamadas telefónicas, o acudir al chut o
whatsapp, en forma muy constante y perturbadora, en horas in-
tempestivas, o de un modo que decididamente afecte la intimi-
dad familiar. En este sentido, no pocas veces (en casos de se-
veros conflictos) se tornará necesario que el juez determine la
frecuencia, duración y horarios en que ese trato tendrá lugar; y
tambi6n decida quién proveer6 los equipos y atender&los gastos
que se ocasionenlg (remitimos al 5 212).
200. SUJETOS
IMPLICADOS Y LEGITIMACI~NPARA IMPULSAR
. LOS sujetos
LA C O M U N I C A C I ~ N- que están implicados en un régi-
men de comunicación y de relaciones personales -en el ámbito
materno o paterno-filial- son habitualmente tres; esto es, e1 pro-
genitor discontinuo (que no tiene el cuidado personal del Rijo
durante el tiempo principal), el otro padre que lo tiene a su
cuidado, y el propio niño; y lo mismo sucederá en los casos de cui-
dado alternado. Mas allá de la cuestión estrictamente procesal
(quien demanda y quien resulta demandado), la realidad es que
tanto el padre que reclama los encuentros, como el niño con el
cual aquél se quiere conectar, son a la vez -reciprocamente- su-
jetos activos s/ pasivos; ello dicho en el sentido de que hace a
los intereses de ambos que se concrete la comunicación requeri-
da. En todo caso, si queremos hablar de un rol exclusivo de
sujeto pasivo, este seria el del padre a cargo del cuidado perso-
nal del hijo (de modo exclusivo o durante el tiempo principal),
pues es el que debe posibilitar por todos los medios a su dcan-
ce la relación del niño con el otro progenitor; sin que ello signifi-
que -como se verá en el apartado siguiente- que no pueda en-
tablar un reclamo en representación del hijo para que esa relación
19 Ver TFam no 5 Rosario, 30/12/08, "F. S. C/C. E.", LLonline, ARIJURI

21468/2008, y LL, 2009-A-536; CNCiv, Sala H, 31/5/10, "V. Q., M. cK.,N. A,",
elDial, AA6209;R m ~ HERNANDEZ,
o El derecha de v- DemchO
p. 196; VANINET~I,
de cmunkaciún entre @res e hqos post divorcio, ED, 230-1106;ÁLVAREZ,
F i j d n de un gimen de visitus de alcance tecnoldgim o virtual, ED,230-
124; OTERO, Rnmcia y r é g z m de vfsitas, p. 213 y 215.
se efectivice. De todas maneras, las categorías de "sujeto acti-

vo" y "sujeto pasivo" son mCls propias del Derecho patrimonial y,
como se dijo, "mejor elaboradas en él y para 61"; por lo que resul-
ta difícil que encaje en el ámbito de las relaciones estrictamente
personales del Derecho de Familia20.
En lo referente en forma especifica a la legitimacidn proce-
sal, corresponde advertir -tal como se hará mención en el 3 201-
que en las cuestiones de comunicaci6n en la que intervienen ni-
ños estamos ante el orden publico, por lo que no debieran en
principio existir restricciones a aquélla; al menos cuando se pre-
tende reanudar o afianzar el contacto entre la madre o el padre
y su hijo menor de edad. En consecuencia, no hay que incurrir
en el error de estimar que la legitimación para reclamar el con-
tacto se halla limitada a las situaciones corrientes, que son re-
gularmente cuando el demandante es el propio progenitor que
aspira a contactarse con su hijo de una u otra forma; casos és-
tos donde resulta indiscutible que dicha legitimación le asiste a
quien acciona.
Ya señalamos (ver 194 y 196) que para nuestro concepto
en el regimen de comunicación no están en juego "derechos"
propiamente dichos, sino que en esencia intervienen deberes;
tanto del progenitor que se contacta con su hijo, como de este
mismo; e incluso del padre que tiene a su cargo el cuidado per-
sonal del No (en este último caso, de facilitar el contacto).
Por lo tanto, media una gran amplitud sobre la cuestión de la le-
gitimación a los fines de lograr el acercamiento materno o pa-
temo-filial. En este sentido se ha juzgado, asi, que se halla ha-
bilitada la madre, que tiene al hijo bajo su cuidado personal,
para que peticione en representación de éste ante la justicia
con el objeto de establecer una relación personal del niño con el
otro progenitor21;por ejemplo, para que se imponga al padre un
régimen de comunicación virtual, como se ha decididoz2. Tarn-
bien, en fin, estar& legitimado para formular el reclamo el pro-
pio hijo -principal protagonista y con un interés preponderante-
y no sólo para contactarse con su progenitor (tema sobre el que
20 Ver E€IVERO H E R ~ D EElZ ,derecho de visita, p. 151.

21 Ver CCivComLab Reconquista, 16/8101, "N.,M. B., dG.,J. C.",LLLitoral,
2002-172.
22 TFam no 5 Rosario, 30/1W08, "F. S. dC. E.", U d i w ,~JUW21468/2008
y U ,2009-A-536.
nos estamos ocupando ahora), sino también con sus abuelos, her-
manos u otros parientes23 (remitimos a los $ 276 y siguientes).
52 01. RESGUARDOJ U ~ S D I C C I O I \ ~ ADEL
L R ~ G I M E NDE COMUNI-
CACI6N. CASOS JUBISPRUDENCIUS. - Diversos Son 10s ~0nfliCtOs
que suelen plantearse respecto al resguardo jurisdiccional de la
comunicación entre el padre o la madre y el hijo, y es lógica
la advertencia de que los pleitos de esta naturaleza no pueden
ser resueltos por los jueces como un hecho aislado, dado que ge-
neralmente enmascaran otras necesidades y problemas, y el expe-
diente judicial suele ser un síntoma de conflictos mas hondosz4.
El régimen de comunicación parte del criterio esencial de
que el niño es sujeto (art. 3 O , inc. a , ley 26.061) y no objeto
de las controversias que se desaten entre los adultos, por lo cual
-como se dijo en § 200- se deberá tener presente que aquel
estara legitimado activamente para plantear el reclamo judi-
cial para su efectivización. De aquí se deduce el activismo y
protagonismo judicial que regira en la especie, teniendo en
cuenta la obligación del Estado de intervenir para resguardar la
salud psicofisica de los hijos menores (ver g 63 y 64). Por su-
puesto que será un compromiso del progenitor a cargo del cuida-
do personal del niño, o que permanece con el durante el tiempo
principal, colaborar y facilitar el contacto paterno-filial; por lo
que corresponde adoptar las medidas del caso para desalentar
una eventual actuaci6n abusiva de uno de los padres. Hacer
realidad estas directivas implica habilitar una activa participación
del niño en el proceso, tal como lo ordena la ley 26.061 y diversas
normas del Código Civil y Comercial (ver 5 26 y siguiente^)^^.
25 Ver CNCiv, Saia E, 9/11/99, "L. M. D. y otros cíM., C. E.", Uonline, AR/
JUEU12511999.
24 Ver WALLERSTEIN - BLAKESLEE,P d w s e hvos después del divorcio, p. 254
y 325; CARDEMAS, La familia y el siskma judicial, p. 26, 33, 120 y 138;ZANNONI,
Contimdu y divorcio, "Derecho de Famüia", no 1, p. 9; GROSMAN,¿ES l ampen-
si& del r d g i m de visitas una medida convm.iente ante la falta de los alz
mentos?, LL, 1983-B-1055;P~REZ, PrepamMn del abogado en el terna de fami-
lia, "Derecho de Familia", no 1, p. 110.
E Ver CNCiv, Saia K, 29111A5,ED,170-239,dictamen del asesor de meno-
res; DI LELLA,La! b g i t i m i h en los denornimdos reginwxes de v&m, JA,
2003-3111-422; CAMFS- NOLFI,El MinzSteW Público y la efectividad del derecho de
los menores cuyos padres es& separados a mantener c m a c t o con ambos
progenitores, JA, 2000-1-654; GARCÍADE GHILINO, Derech~ak visitus, "Derecho de
Familia", no 12,p. 225.
De lo expuesto se desprende, entonces, la impronta clara-

mente inquisitiva que tendrán estos procesos; aspecto al que
nos hemos referido en los ya mencionados Q 63 y 64, ai que re-
mitimos; por lo que el tradicional carácter dispositivo del proce-
so civil quedará suprimido en todas sus manifestaciones. Bien
se dijo que los jueces y tribunales no se deben ver sometidos al
"estricto régimen del corsé del principio dispositivo, rogatorio,
ya que los intereses del niño se han de imponer a los demás de-
rechos dirimidos en el proceso"26. En la misma orientación, en
nuestro medio se ha decidido que si bien cuando el actor sdlo
desiste de la acci6n y no del derecho sustancial, el demandado
puede oponerse a otorgarle eficacia (art. 304, Cdd. Procesal Civil
y Comercial de la Nación), cuando se trata de una causa por ré-
gimen de comunicación materno o paterno-filial, en atención a
que es inalienable e irrenunciable para los padres, no se puede
desistir de él porque significaría renunciar al estado27. Aplican-
do identico criterio, se precis6 que la posibilidad de actuaci6n
oficiosa del juez en estos juicios toma irrelevante el desistimien-
to que pueda realizar la parte actora cuando se trata de res-
guardar los intereses de los niños28.
Por las mismas razones, las eventuaies conformidades en un
etapa precedente del juicio con un contacto más reducido entre
padre e hijo, no le impide al interesado de requerir otro más
amplio; sin que pueda alegarse en su contra una eventual acep-
tación anterior; la que tuvo lugar ante la necesidad de mantener
algun tipo de vinculación can el hijoZg. El tema se halla empa-
rentado con otra regla; como es la relativa a que la modificación
del régimen de comunicación puede reclamarse en todo momen-
to, por lo que la decisi6n que recaiga sobre el asunto no hace
cosa juzgada material ni evita la promoción de nuevas actuacio-
nes donde se reabra el debate de la cuestión de fondo30. Se
trata, ni mCls ni menos, de una de las notas esenciales que rigen
26 Ver TS España, Sala 1, 11/2/11, "D., A. C/D., O.","Derecho de Familia",

201 1-JY-179.
27 Ver CNCiv, Sala A, 22/10/08, "L.,A. J. dC.H., L. N.", expte. 516.085.
28 CNCiv, Sala B, 6/12/13, "L.,N. A. clZ., M. slart. 250 - incidente de farda1',
expte. 54.12012013.
29 CNCiv, Saia A, 29/10/03, LL, 2003-F-1021.
30 TFarn no 5 Rosario, 30/12/08, "F. S. c/C. E.", LLonli'ne, ARULW2146W2008,
y U ,2009-A-536.
los procesos de familia en las que intervienen niños (remitimos
al 3 75 y 196).
Las connotaciones apuntadas, que hacen a la peculiaridad
de los trámites judiciales de comunicación materno o paterno-
filial -en la medida que constituyen uno de los tantos conflictos
de familia en que aparecen niños afectados-, autorizan dar a
estos casos una particular prioridad al derecho sustancial, de
fondo, más alla de las cuestiones o reparos de índole procesal
(ver 8 65). De esta manera, se han revocado resoluciones dic-
tadas en las instancias anteriores donde se desestimaron me-
didas cautelares planteadas. El fundamento articulado por el
juez de grado era que, en atenci6n al objeto del juicio, la parte
debía ocurrir por la vía y forma pertinente, tras el cumplimiento
previo de la etapa de mediación.
La Cámara intewiniente, en cambio, estimó que -a pesar de
que lo solicitado por la interesada no guardaba estricta vincula-
ci6n con el reclamo formulado en la demanda- el requerimiento
se hallaba dirigido al acabado cumplimiento de un convenio ce-
lebrado entre las partes. Se consideró que la decisión de la
primera instancia aparecía dotada de un excesivo rigor formal,
pues -en definitiva- lo solicitado por la accionante guardaba
cierta relaci6n con la cuestión principal materia de los autos.
En la decisión de la alzada se puso énfasis en destacar que co-
rrespondía priorizar el significado funcional de los preceptos le-
gales, realizando una exégesis dinámica comprometida con los
resultados de la r e s o l ~ c i o n ~ ~ .
Mas, en otra interlocutoria, se resaltó que si bien en los
procesos de familia debía priorizarse el derecho sustancial por
sobre las cuestiones de mero procedimiento, esa directiva tenía
sus limites; y entre ellos e s t h la necesidad de no distorsionar
inútilmente la naturaleza de los procesos ni afectar la debida
defensa en juicio (art. 18, Const. nacional); sobre todo cuando
en el caso no se presentaban razones valederas de urgencia que
justifiquen dar curso a peticiones que deben ventilarse en otras
causas reguladas específicamente para canalizar los fines per-
s e g u i d o ~ ~En
~ . suma, es un criterio de rusonubilidad lo que
debe presidir la decisión del juez, sin que éste se halle atado a
ritualismos vacíos de contenido.
31 Ver CNCiv, Sala B, 24/6/08, "W., J. B. m.,A. E.", R. 500.897.

a2 Ver CNCiv, Sala B, 6/5/13, "A,, G. F., y otros cm., G. L.",R. 619.023.
Asimismo, dentro de las orientaciones precisadas, se ha

considerado que no corresponde desestimar im limime la pre-
tensión que habla deducido el actor con el objeto de que se es-
tablezca un régimen de comunicación con su sobrino biológico
menor de edad, respecto del cual había sido otorgada la adop-
ción plena. Además de puntualizarse las objeciones generales
-que la anticipación del conocimiento (rechazo im lirnine) ope-
ra en supuestos excepcionales, cuando la infundabilidad de la
demanda aparezca rndesta o harto evidente; y ello a los fines
de que no se afecte el derecho constitucional de petición- se
esbozaron argumentos específicos que hacen a la naturaleza
del caso.
En efecto, record6 la alzada en dicha causa que el niño goza
de las mismas garantias que los adultos y es, por lo tanto, suje-
to de derecho; a lo que se le suma que los derechos de aquél
son irrenunciables e intransigibles (arts. ZO, 3" y 9", ley 26.061).
Entonces, se evaluó que -previo a todo- resultaba prioritario
que la judicatura tome conocimiento del estado actual del niño,
y que no correspondia prescindir de la participación de este en
el proceso (art. 27, ley citada); ello dicho sin perjuicio de que
en la primera instancia debía procederse a la previa citación y
audiencia con sus representantes legales. Se agregó que, no
obstante la adopción plena (remitimos a los Q 206 y 280), y sin
perjuicio de lo que finalmente se decida una vez analizada la
causa, el rechazo in limzne no podia jugar en la especie habida
cuenta el compromiso del Estado de respetar y preservar las re-
laciones familiares del niño (art. 8.1, convención sobre los De-
rechos del Niño, y art. 11, ley 26.061)33; más al16 de lo que pue-
da surgir de la legislación interna.
En pocas palabras, en los casos que nos ocupan se presenta
como prioritario que el obrar judicial tenga la debida Jexibili-
xución. Es verdad que las decisiones deben contemplar la rea-
lidad humana, por lo que deviene insoslayable una hermenéutica
finalista y, desde luego, tarnbien previsora.
Tales directivas comprometen a los judicantes a adoptar
todos los recaudos posibles para que no se agudicen los con-
flictos existentes, como también desempeñar una eficaz labor a
los fines que no aparezcan en escena otras cuestiones que to-
33 Ver CNCiv, Sala B, 29/9/09, "R., F,O. y M, E. L.", R. 532.177.

davía resulten más severas o que profundicen la conflictiva fa-
nil liar^^.
5202. RJ~GIMENDE COMVNICACI~NY LA PRESERVACI~IVDE LA

INTEGRIDAD DEL MIRO.-Que tenga lugar un régimen de comuni-
caci6n materno o paterno-filial ha de ser un indice que nos
señalará que respecto del hijo común se produjo un desmem
bramiento de su "guarda" o, para decirlo más propiamente, de
su cuidado personal; lo que acontecerá aunque éste se atribuya
principalmente a uno solo de los progenitores. Es que el otro
padre -tal como lo hemos precisado en el 3 138- ha de ejercer
de todos modos alguna suerte de cuidado personal del niño du-
rante el tiempo que permanezca con él; salvo en supuestos muy
excepcionales en que el hijo, en la practica, no tenga ninguna
permanencia con ese progenitor sino s61o meros contactos espo-
rádicos en presencia de terceros. En ese convencimiento, hace
tiempo venimos sosteniendo que -a pesar de lo que disponía el
art. 264, inc. 2" del derogado C6d. Civil- en principio no resulta-
ba posible hablar, aún dentro de ese régimen, de un ejercicio
propiamente exclusivo de la responsabilidad parental; como suce-
dería en los supuestos de fallecimiento o incapacidad de uno de
los padres. Es verdad que, en todo caso, y a mérito de aque-
lla disposición legal, el progenitor a quien se atribuyó el cuidado
personal del hijo tendría un ejercicio preponderante de dicha
responsabilidad parental, rnientras que el otro (aunque no osten-
te el título de "cuidador" del niño) ejercerá ella al menos de un
modo
Lo precisado arriba apunta a destacar que, cualquiera que
sea el régimen de contacto que se regule, los hijos han de tran-
sitar por un inevitable proceso de adaptación; sencillamente
porque -al producirse el cese de la comunidad de vida de los
padres- de la unicidad hogareña a la que estaban habitua-
dos pasarán a un sistema dual; esto es, la existencia de dos
viviendas familiares (la de uno y otro progenitor) a las que los
niños estarán conectados con una mayor o menor intensidad.
Y desde luego ello también ha de ocurrir cuando -dejándose de
lado lo que es propiamente un sistema de comunicación- se
Ver V m , Derecho de cmnun.iCacidn entre p a d ~ e se hQos post di-

vorcio, ED,230-1106.
Familtu, m a t r i m i o y divorcio, p. 624, y autores allí citados.
36 MIZRAHI,
decida o convenga un régimen de "guarda compartida"; llamado

en el Código Civil y Comercial "cuidado compartido alternado"
(art . 650).
De lo dicho se desprende que, en aras de preservar un mí-
nimo de estabilidad emocional en los hijos, seria bueno que los
insalvables cambios que se han de producir no acontezcan brus-
camente sino de una manera paulatina, pues es sabido que en
tales cuestiones está en juego la formaci6n equilibrada de su
personalidad; por lo que debe evitarse que se les ocasionen
daños psíquicos que, tal vez, puedan resultar irreversibles. En
esa tesitura, precisamente, se ha dicho que lo ideal sería conse-
guir que el contacto del hijo con uno y otro padre -sin perjuicio
de la transformación que implicará el nuevo marco factico- se
asemeje en lo posible a la comunicaci6n que aquél tenía con am-
bos progenitores cuando la pareja permanecía unidaa6.
Sin duda, es importante destacar que la comunicación rna-
terna o paterno-filial requiere, antes que todo, de relaciones per-
sonales y regulares. Su objetivo, por ende, es que se consolide
un vínculo afectivo con ambos padres con la mayor plenitud fac-
tible, tras el mantenimiento de un trato fluido y estable que per-
mitira que se robustezca a diario la relación y que ambos padres
puedan ejercer su rol y función de la manera más eficaz. La
idea, entonces, es reparar -aunque sea parcialmente- el desqui-
ciarniento provocado por la ruptura de la unión de los padres.
Claro esta que no se trata de una tarea sencilla; pues ya la rnis-
ma actuación judicial ha de quitar espontaneidad al contacto,
el que debiera constituir una saludable rutina cotidiana que no
exija la intervencidn de terceros, por mas que se traten de jue-
ces o de auxiliares del tribunaP7.
Es m8s que obvio que cada régimen de comunicaci6n ten-
drá sus particularidades, habida cuenta que se tendra que ade-
cuar a las características de sus protagonistas y demás cir-
cunstancias de forma, lugar y tiempo, y -en función de esos
factores- han de variar las necesidades a satisfacer. Ello com-
porta, desde el vamos, que habrá que sortear las dificultades
36 Ver CNCiv, Sala A, 31/7/79, U , 1980-A-257; id., Sala G, 21/3/84, ED,

109-611 ; id., id., 5111/85, LL, 1986-A-300. Ver, también, MAKIANICHDE BASSET,
Derecb de visitas, p. 103 y SS.; BELLUSCIO, Ré~imende visitas. Regulaci6n
jufidica, p. 113 y siguientes.
37 Ver STILERMAN, Menores. Xmwtcia. Régimm de v M m , p. 132.
que inevitablemente se presentaran si realizarnos consideracio-
nes abstractas y a priori. No obstante, en función de la abun-
dante experiencia recogida, es dable esbozar algunos lineamien-
tos sobre ciertos aspectos puntuales; a los que seguidamente
nos hemos de referir.
5 203. LUGARDE CUMPLJMIENTO DEL R ~ G I M E NDE COMUNI-

. En
C A C I ~ N- un régimen de comunicacidn y de relaciones perso-
nales, es el padre que va a tomar contacto con su hijo al que le
asiste la facultad -en principio- de determinar el lugar donde se
van a desarrollar los encuentros, sin que el otro pueda interve-
nir en esa decisión. Sin perjuicio de ello, es claro que resulta
harto inconveniente que los contactos se cumplan en el dornici-
lio de quien ejerce el cuidado personal del niño o esta con él el
tiempo principal; por lo que, como regla, la comunicación no
debe materializarse en dicho lugar. Es que, por lo general, esta
modalidad no satisface la finalidad que persigue el instituto; pues
se entiende prioritario que los vínculos entre uno y otro queden
fuera del control de aquel progenitor. Todo ello en aras de lo-
grar en lo posible intimidad y espontaneidad en la comunica-
ción, aflojar tensiones, y evitar as1 que los protagonistas se sien-
tan inhibidos. Repárese que, de concretarse los contactos en la
residencia del progenitor conviviente o continuo, se expone a
una inadmisible situaci6n de violencia psiquica y emocional al
padre que pretende el contacto. A su vez, la situación referida
permite a este realizar una intromisión inadecuada en el hogar
del 0tr038.
Cabe mencionar, además de lo ya dicho, que desde una do-
ble perspectiva tampoco es aconsejable que los encuentros se
lleven a cabo en el lugar donde principalmente reside el niño.
Partiendo de un enfoque, si las relaciones entre 10s padres
son cordiales, la reunión de todo el grupo familiar de una ma-
nera constante podría proporcionar al hijo -si es pequeño- un
mensaje desorientador y ambiguo que perturbe la elaboración y
aceptacidn de la ruptura39,aunque no adherimos a esta conclu-
38 Ver BELLUSCIO, Manual de h e c h o de familia, p. 498; ~~~AKIANIcH

DE BASSET,
Derecho de visitas, p. 103 y SS.; BELLUSCIO,Rdgimen de visitas. Reguim5.h ju-
Mica, p. 108,y SS.; OTERO, lbmwia 9 ré~imende visitas, p. 187.
I HUCHES,La ruptum martrimonicll y la .im
H I - C A R P ~ TDE
39 ~ ~ ~ W N C(H.)
portamfa de ajustar h&rtci&n patemza a una nueva r e a l w , ED,158-1006.
sión si el hijo es adolescente. Analizado desde otra arista, si el

nexo entre la pareja hoy desunida presenta cierta tensión, com-
partimos la idea de que esos encuentros conllevan el riesgo de
provocar escenas que, obviarnente , conviene soslayai*'O. De cual-
quier modo, lo que aparece claro es que desarrollar los encuen-
tros en el hogar del progenitor que detenta el cuidado personal
podría provocar al niño sufrimientos morales innecesarios y ge-
nerar situaciones violentas no deseables; a la par que toda posi-
bilidad de comunicaci6n espiritual correrla el riesgo de quedar
destruidad1.
En concordancia entonces con lo que venimos exponiendo,
se reiterd por nuestros tribunales que debe ser rechazada la
pretensión de que los contactos se concreten en lugar donde re-
side el niño con el otro progenitor; pues de ese modo se atenta-
rla contra el espiritu que alienta el instituto. Se dispuso así
que, normalmente, la comunicación se tiene que llevar a cabo
en el hogar del padre que la reclama o, en todo caso, donde
éste indique; y ello para que se pueda desarrollar el vínculo
afectivo, para lo cual hay que prescindir -en principio- de la in-
tervención de terceras personas. Es que, si se decidiera lo con-
trario, se privaria al regimen de comunicación de intimidad, es-
pontaneidad, confianza y privacidadd2.
Sin embargo, habrán situaciones excepcionales en las cuales
transitoriamente se exija que el contacto materno o paterno-filial
se concrete en la residencia principal del niño (estariamos ante
un régimen extraordinario de comunicación, ver 206); tales
como serían los casos de hijos recién nacidos que por recomen-
dación rnedica no deban salir de su domicilio; enfermedades de
los niños en las que tampoco se aconseje trasladarlos; la exis-
tencia de fuertes temores en el pequeño a salir de la vivienda;
40 ~ E R - TZANNONI, Manual de d s r e c h de fam21i.q p. 395,$ 458;MMMICH

DE BASSET,Derecho & vkitas, p. 109 y 110;VIDALTAQUINI, Mairinzonw civil, co-
mentario al art. 206, p. 437 y 438, O 7.
41 BORDA, Tmtado. Fam2li.q t. 1, p. 487 y 488; CAMFS- NOLFI,Ei Ministerio
Público y la efectivtdud clel derech~de los menores cuyos padres están s e p
mdos a mantmr contacto con ambos pro~enitores,JA, 2000-1-654.
42 Ver CNCiv, Sala A, 17/5/83, "P. E. e/L. de P., A. B."; id., id., 11/12/79, LL,
1980-B-149;id., Sala C, 7/8/84, LL, 1986-E-700;id., Sala E, 3/5/84,ED, 110-
635;id., Saia K, 25/11/05,U,2006-A-401;CCivCom BBlanca, 30/3/07,LLBA,
2007-667, y L W i n e , AR'ARIJUW752/2007; CCivCom y Minas Mendoza, 11/10/65, LL,
122-547.
etcétera. Si se dieran esos eventos, y sin perjuicio de adoptar-
se los recaudos para remover las circunstancias negativas que se
presentan, constituirtt un deber del otro padre proporcionar en
su residencia el mayor aislamiento posible, de manera que el
progenitor que concurre al encuentro y su hijo puedan conec-
tarse a solas de un modo espontáneo y lograr así la intimidad
deseada. En la hipótesis de que se verificara una severa ten-
sión en la expareja, podría ser necesario acudir al auxilio de
terceros para no frustrar la comunicaci6nd3.
También, como principio, no resulta aconsejable que se em-
place como lugar de los encuentros el establecimiento escolar al
que concurre el hijo, en la guardería infantil, en una sede poli-
cial, la sala del juzgado interviniente, en plazas, restaurantes y
bares, en un shopping,y en centros de esparcimiento y diversio-
nes u otros sitios y establecimientos públicos; como tampoco se
vislumbra como positivo que el contacto se materialice en casa
de parientes o amigos; todo lo cual quitaría espontaneidad e in-
timidad a los contactos. Parece indudable que tales espacios
resultan inadecuados y pueden influir de un modo desfavorable
en el espiritu de padres e hijos. Es que, al menos a primera
vista, las comunicaciones con esa modalidad aparecen como ele-
mentos fácticos negativos susceptibles de dificultar la libre ex-
pansidn de los afectos y su exteriorizaci6n espontánea, lesionan-
do pues lo que debe significar el verdadero contacto materno o
paterno-filiald4.
Ver BWERT - ZANNONI, Manual de derecho dB familia, p. 395, 9 458;

MAZZINGHI I H U G ~ SLa, mptura wmdrimonbl 3 la irnp0Hami.a
(H.) - C A R P ~ TDE
de ajustar l a f u n c h patemza a una nueva realidad, ED, 158-1006; FALC~N, Te-
m i a . Visitas y daños u 10s menores de padi-es desvi- matrimo-
nMmsnte, "Derecho de Daños. Daños en el Derecho de Familia", cuarta parte
(A), p. 539; niZPxuMc~de BASST, Derecho ck v M m , p. 108; STILEM, M e m m s .
7knmaia Régzmglz de visitas, p. 168.
4 Ver CNCiv, Sala D, 31/12/58,LL, 94-81;CCivCom 4a C6rdoba, 31/7/63,
RepLL, 1964-1112, no 41. En la doctrina, ver BORDA,Tratado. Familia, t. 1,
p. 487; SAMBRIZZS TCratadO de derecho de familia, t. V, p. 77 y 78;CAMPS- NOLFI,
El Min.iste?+a W l . i c o y la efsctizrldd del derecho de los =res cuyos pa-
dres estdn sepurados a mantener contwto cm ambos progenitores,JA,2000-1-
654;~ A N I C DEH B m , Derecho de visitas, p. 112 y 113; FALC~N, í%wnch VT-
Sitas daños a los n;lenores de padres desvinculados matrimnialnaente",
"Derecho de Dafíos. D a o s en el Derecho de F d a " , cuarta parte (A), p. 539;
Régimen de vMtm. Regulacm jurídica, p. 111.
BELLUSCIO,
No obstante lo expuesto, cabe señalar que los lugares que

se acaban de mencionar no tienen que descartarse de modo ab-
soluto; y ello en atencidn a que habrá casos excepcionales en
que no quede otra alternativa que entablar la relación de esa
forma a los fines de poner un punto final al desencuentro entre
el padre (o madre) y el hijo, y como un mecanismo que permi-
ta ingresar en el camino que conduzca a la recomposición del
vínculo o a la no ruptura del mismo; aunque el objetivo es que
ese tipo de contactos sean en lo posible provisorios y no se ex-
tiendan en el tiempo. Por ejemplo, se ha decidido que la co-
municaci6n no debe cesar aunque el progenitor se encuentre en
prisidn, lo que implica transitar por una situacidn extraordinaria
(ver 3 206 y 225). Se afirmó que la realidad, por dolorosa que
sea, no será tan nociva para el niño como las fantasías que pu-
diera despertar el ocultamiento. Por eso, se entendió que las
entrevistas tenían que concretarse en el lugar de detención,
siempre que se disponga de un espacio agradable y apto para
los encuentros farniliare~~~.
Tengase presente que el art. 11, p8rr. 3", de la ley 26.061,
dispone que "en toda situaci6n de institucionalizaci6n de los pa-
dres, los organismos del Estado deben garantizar a las niñas, ni-
ños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanen-
te con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del
niño". Por lo demás, la prueba de que los lugares indicados
al comienzo pueden ser excepcionalmente determinados para
los encuentros, son los precedentes que exhibe la jurispruden-
cia; en los que se tuvo que acudir a estos espacios como instru-
mentos para no interrumpir la comunicación materna o pater-
n~-filial~~.
9 204. REGLAMENTACI~N DEL R ~ G I M E NDE COMUNICACI~N.-

Una de las tantas cuestiones que son materia de opiniones di-
vergentes es si los regímenes de comunicación deben ser o no
muy reglamentados. Desde luego, nos estamos refiriendo a los
casos que llegan a la justicia; dado que, si reina armonía y en-
45 Ver CNCiv, Sala F, 23/2/93, "V., A. R . , y otro e/G., F. V.", JA, 1994-
1-372.
46 Ver CNCiv, Sala B, 2618155, U, 81-72; id., Sala C, 26/3/75, LL, 1976-A-474
(33.104-S);id., Sala E, 23/6/81, ED, 97-698; CCivZTap, 16/12/41, JA, 1942-1- 497;
MAUANICH de BASSET, &R?c~o de v&Yisit&c,p. 113.
tendimiento en la pareja separada, los padres se encuentran en
condiciones de acordar entre sí cómo han de ser los encuentros
con los hijos comunes, sin necesidad alguna de auxilio del tribu-
nal. Es que el establecimiento de un régimen de contacto a
través de los jueces, y la consecuente necesidad de acudir a 6s-
tos para obtener su cumplimiento, contraria el devenir normal
de la convivencia; dentro de cuyo contexto la comunicación de-
bería formar parte de la rutina diaria, sin necesidad de la inter-
vención de otras personas4?.
Como una indicación general, tal vez más teórica que prác-
tica, podría decirse que no es 10 mejor una estipulacidn previa y
detallada de los encuentros, por lo que seria bueno tender a que
los progenitores no acudan a fijaciones rígidas. Las estrictas
reglamentaciones no son muy recomendables, ya que tal vez
quitarfin naturalidad a la cornunicaci6n, se corre el riesgo de
tornarla superficial y -al quedar trabada su fluidez- el efecto
bien podría ser la consiguiente pérdida de espontaneidad en el
contacto. Una parte importante de la doctrina, aun fuera del
ámbito jurídico y más en el terreno interdisciplinario, ha dicho
que si la relación entre padres e hijos obedece a un programa
rigurosamente establecido, bien podrfa acontecer una deshuma-
nización de los vínculos48. De ahí que, con acierto, se sostuvo
que el tema tiene dos respuestas, la ideal y la real; debido a que
-por lo regularse llega a las reglamentaciones cuando han fra-
casado los convenios donde se estableció un "régimen amplio"
de comunicaci6n y los problemas presentados generaron un cli-
ma de desconfianza entre los progenitores.
No puede negarse que un pacto de "amplitud" en los en-
cuentros, sin otras especificaciones, puede dar origen a com-
plicaciones de orden práctico a la hora de denunciar los incum-
plimientos y exigir la ejecución de lo acordado; precisamente
47 Ver STILERMAN,Mmres. M a . Rbgimen ak vbisitm, p. 152.

* Ver Domo, Cuan& 10s padres se separan, p. 146; WALLERSTEW - BLAKESLEE,
Padres e hgos después dsl divorcio, p. 254 y 325;LAGOMARSINO - URIARTE,Separa-
& personal @ dhorcw, p. 335;MAKYW~CHDE BASSET, El &wch de visitas m
tre padres e hijos ?nmwes no convivientes, LL, 1991-D-913; STILERMAN, M m -
res. í%neizcd Régimen de visitus, p. 155 y 156. En contra, defendiendo la
reglamentacidn de las "visitas", G R ~Intercambio
, interdisciplznario acerca
del h c h de zikisita & 10s hqos en los casos de divorcia, sepa- o ndi
dud de m ~ m o n w"Terapia
, Familiar", no 15, p. 254, B~uuscro,Régimen de visi-
tas. Regulaci6n jurídica, p. 101, 102 y siguientes.
porque los padres, ya envueltos en el conflicto judicial, es

muy probable que no coincidan acerca de cuál era la naturale-
za, extensión y periodicidad de la comunicacidn. Por otro lado,
es verdad que un sistema bien pautado posibilita un óptimo con-
trol del cumplimiento (y así volverlo exigible) y, a su vez, per-
mite una mejor planificacidn de tareas y torna posible que pa-
dres e hijos organicen anticipadamente cómo han de manejar
sus propios tiempos. En resumidas cuentas, la mayor o menor
precisión de las estipulaciones depender6 en gran medida de la
buena o mala relación de los progenitores. Si existen conflictos
en el vínculo parental, no aparece atinado manejar en el acuer-
do terminos imprecisos; como serian, por ejemplo, determinar
que el padre retiraría al hijo "en los primeros días de la semana";
"por la tarde" de un día determinado; que lo pasara a buscar el
"fin de semana", etcétera49.
La edad de los hijos influye decididamente en la mayor o
menor reglamentación de los contactos. Así, la adolescencia
impone etapas de socialización que se intensifican a medida del
crecimiento; y se ingresa en un procedimiento gradual de inte-
gración en el seno de la comunidad y el joven va afirmando con
el correr de los días su propia personalidad, con una progresiva
independencia de sus padres. Ello hace que resulte inconve-
niente una estipulación rígida de la comunicación materna o pa-
terno-filial que dificulte las propias actividades de los púberes y
que éstos -por ende- tengan la sensaci6n de estar "atados" a
esquemas rigurosos y prefijados de antemano que interfieren en
su vida social.
Por lo demás, en los mencionados supuestos -de hijos pú-
beres o adolescentes- es mucho más beneficioso que el propio
hijo combine con el progenitor no conviviente o con aquel que
no dispone del tiempo principal, sin tantas sujeciones, como se
van a desarrollar los contactos, en lo posible con prescindencia
del otro padre; y en tanto se realice con moderaci6n y teniendo
en cuenta las aspiraciones de éste. En cambio, con los niños
m& pequeños se suele dar e1 proceso inverso; esto es, la conve-
niencia de las reglamentaciones. Ello es así en atención a que
IntercamBw interdisczpl%nariaacerca del d s r e c b de v&i-

49 Ver BOSSERT,
tu de los hvos m los casos d.e divowio, sepamciún o nu1.idu.d de m7.im.i0,
Z , derecho de visita,
"Terapia Familiar", no 15, 1986, p. 239; RNEROH E R N ~ D EEl
p. 262; ~ ~ ~ U W DE
I CBASSET,
H WeChO de ~isitUS,p. 131.
en lo habitual es saludable para ellos estar acomodados a cierta
rutina que evite ansiedades desmedidas. Las distancias, tam-
bién, es un factor que ejerce su peso a la hora de decidir la fija-
ción de un régimen más o menos pautado. Es que la cercanias
entre uno y otro domicilio confiere una mayor libertad de movi-
mientos; al par que la lejanía considerable impone a veces obli-
gadamente estipulaciones más detalladas, pues los encuentros
en estos supuestos tienen que estar programados con la debida
anticipaci6n50.
Como ya lo comentamos, el estado de la relación entre uno
y otro progenitor resulta decisivo, ya que un buen diálogo y
conductas razonables podrían determinar la innecesariedad de
acuerdos previos muy detallados; lo que no sucedería en las si-
tuaciones opuestas, donde predomina un alto voltaje de contro-
versia, incomunicación y peleas permanentes. En un preceden-
te, verbigracia, se evaluó que de todas las constancias elevadas
al superior se pudo comprobar los numerosos procesos ventila-
dos entre los progenitores a partir del nacimiento de la hija co-
mún; todo lo cual daba cuenta de la existencia de una grave
conflictiva familiar.
Efectivamente, en la causa referida, pudo observarse los
cuantiosos dictámenes del Ministerio Piiblico y decisiones judi-
ciales, tanto en primera como en segunda instancia. Se arribó
entonces a la conclusión de que, a pesar de la intervención de
los auxiliares de la justicia, los padres no habían podido enta-
blar un diCtlogo eficaz que les permita ponerse de acuerdo y
cumplir armoniosamente el regimen de comunicacidn de la pe-
queña hija con su padre. Es que la hostilidad y desconfianza
mutuas contaminaron el vínculo entre los progenitores, gener8n-
dose agudos conflictos que indudablemente han dejado su mar-
ca en el psiquismo en formación de la niña.
A mérito del panorama citado, se consideró en dichos autos
por el tribunal que se tomaba imprescindible reglamentar clara
y puntualmente todo lo relativo al régimen de comunicación, ya
que la falta de una decisidn especifica sobre las cuestiones daba
lugar a la promoción de numerosos incidentes. Por ejemplo,
uno de los temas de discusión era las actitudes abusivas o des-
50 Ver M ~ C DEHBACSET,Derecho de visitas, p. 132 y 133; STILEMAN,

Me-
nores. Tkmmciu. R d g i m de vGitas, p. 16b y 166.
consideradas que llevaba a cabo el padre en la oportunidad de

los encuentros paterno-filiales; pues durante su desarrollo la
madre carecía de toda noticia sobre la niña; en particular, du-
rante los períodos de vacaciones. Se establecid entonces judi-
cialmente el deber del progenitor de que la hija se comunique
diariamente con su madre durante las estancias que permanez-
ca con aquél; imponiéndole el deber de proporcionar el núme-
ro de telefono de red fija donde se instalar&, como también el
del teléfono celular que lleve consigo, con indicaci6n de la
franja horaria en que la niña podra recibir el llamado de su
madre.
Mhs aún, dadas las circunstancias del caso, fue determinado
en el mentado pleito que si por alguna razón la llamada de la
progenitora no se producía, el otro tenía el deber de entablarla
poniendo a la hija en contacto telefónico con su madre. Empe-
ro, al mismo tiempo, se impuso a ésta la obligación de no turbar
los períodos de descanso que su hija pasaba con el padre, ni
afectarse la necesaria intimidad que tiene que producirse entre
ambos. Por ello, las comunicaciones no tenían que acontecer
fuera de la franja horaria que se establezca y, cuando aquéllas
se concretaban, la madre tenia que emplear el máximo de sus
esfuerzos para que -a raíz de estos contactos telefónicos- no se
incida negativamente en el estado de ánimo de la niña. Se fija-
ron, en fin, multas a cargo de uno y otro padre para los supues-
tos de eventuales inc~mplirnientos~~.
El requerimiento del resguardo de la intimidad del vínculo
materno-filial tambien fue atendido en otro precedente. La al-
zada no hizo lugar a la petici6n del padre que apuntaba a dejar
de lado o ampliar significativarnente la franja horaria diaria,
que se había establecido entre las 20 y 21 horas, en la que el
progenitor podría tomar contacto con el hijo al teléfono ma-
terno.
El tribunal, en la citada causa, señaló que resulta lógico que
en parámetros de normalidad y buena interrelación, la comuni-
cación por vía telefónica o mediante redes sociales sea fluida y
libre de acuerdo a la necesidad y conveniencia del niño. Sin
embargo, la sentencia destacó que en la especie se confronta-
ban dos postulados antagónicos entre los progenitores. Por un
6
' Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, "B., H. R. C/D.B., A.", R. 530.857.
lado, el padre que pretendía una mayor y cotidiana comunica-
ción directa con el hijo; por el otro, una madre que vivía como
invasiva esa permanente intromisión paterna en la esfera de cui-
dado personal que ejercia ella sobre el hijo; lo que se vio incre-
mentado por su condición de trabajadora que pasaba largas jor-
nadas fuera del hogar, en comparación con un padre con mayor
flexibilidad horaria.
En el fallo en comentario, se entendió que la solución pre-
vista -una hora diaria para celebrar la comunicaci6n telefónica-
era suficiente, ya que se percibia que esa aspiraci6n del padre a
ampliar los horarios respondía más a una exigencia de él que al
propio interés del niño. Sin embargo, a los fines de atender a
los intereses de éste, fue estimado oportuno y l6gico que el hijo,
cuando así lo desee fuera del horario antes mencionado, podía
tomar contacto con los números telefónicos del progenitor; por
lo que de ese modo se respondía más acabadamente a los de-
seos y necesidades de aquélS2.
205. ACTIVIDADES
DEL N&O Y EL &GIMEN DE COMUNICA-
crónr Los TIEMPOS DE LOS PROGENITORES. - ES bueno, como prin-
cipio, que la instauración de un régimen de contacto entre el
hijo y el padre que no tiene sobre aquél el cuidado personal (ni
permanezca con el niño el tiempo principal), no conduzca a
la interrupcidn de las actividades que venia desarrollando el
hijo. Pero este criterio no tiene que ser extremado, al punto
de descargar sobre las espaldas de éste numerosos compromisos
extraescolares, de suerte que -en los hechos- se entorpezca la
comunicación que se pretende mantener. Lamentablemente, es-
tas situaciones se suelen presentar; en las cuales puede aconte-
cer que quien tiene el cuidado principal del Rijo se oponga a la
extensión de los encuentros con el pretexto de que dificultaría
las labores que desempeña el niño, utilizando entonces dicho
"argumento" como una herramienta solapada para entorpecer
el vínculo. Sobre el punto, tres son las directivas que se po-
drían establecer. Veamos.
En primer lugar, como surge de lo expuesto, no parece po-
sitivo un exceso de actividades del niño que erosione su volun-
tad -por el cansancio inevitable que le ocasionan- y que a la
Ver CNCiv, Sala B, 20112113, "R., F. J. c/A.P., M. E.", R. 629.172.

postre le impida en la practica estar en condiciones y ganas de

desarrollar con ambos padres una saludable relación. En se-
gundo termino, y más allá del mayor o menor cdmulo de tareas,
los tribunales no deben admitir que uno solo de los padres de-
termine antojadizamente cómo van a ser los tiempos del hijo;
sobre todo cuando advierte un severo conflicto parental que
haga presumir al magistrado que operan en el padre cuidador
otros impulsos ocultos que lo determinan a proceder de esa rna-
nera. Vale decir, que debe ser receptada la oposición del otro
progenitor cuando cuenta con visos de razonabilidad; tenga o no
el ejercicio de la responsabilidad parental. En tercer lugar, la
circunstancia de que el niño o adolescente desempeñe tal o cual
actividad de ningún modo tendrá que impedir el encuentro del
padre (o madre) con el hijo; en todo caso, ser6 el progenitor
que tiene asignado un regimen de comunicación el encargado de
tomar bajo su responsabilidad que el niño cumpla el compromi-
so asumido.
En un caso, sin embargo, se resolvió que era improcedente
el pedido de modificación del regimen de encuentros solicitado
por la progenitora con fundamento en el incumplimiento del pa-
dre de ocuparse de que el hijo común desarrollara una activi-
dad extracurricular. Al respecto, se consideró atendible la opo-
sición del progenitor que tenía el régimen de comunicación, tras
la invocación de la distancia existente entre su domicilio y el
instituto donde el niño tenia que asistir. Conviene resaltar que
el tribunal tuvo especialmente en cuenta que la madre habia
dispuesto, unilateralmente y en forma inconsulta, la inscripción
del hijo para desempeñar la actividad referida63.
En otra causa, la madre requirió la modificación de los con-
tactos padre-hijo en atencion "a los cursos y actividades" que
realizaba el niño. La Sala desestima este planteo habida cuenta
de que era precisamente el padre quien debía tomar a su cargo
-mientras el hijo permanecia con 61- que el hijo cumpla con las
labores escolares y extracurriculares pertinente~6~.En el mis-
mo sentido, se rechazó el pedido para que se reduzca el régimen
de comunicación, requerimiento que se sustentó en que -con la
53 Ver CNCiv, Sala E, 25/11/10,"A., P. M. m.,R. A.", LLonline, ARJJURí

80394/201O.
54 Ver CNCiv, Sala 1, 27/6/96, "M.de A,, M. CIA., D.",expte. 90.961.
modalidad de encuentros establecida- la niña debía resignar gran
parte de sus actividades extracurriculares y sociales. El tribu-
nal decidió que -sin necesidad de reducir los contactos- será el
padre, en los días que permanece junto a su hija, el que se ocu-
pe de que ésta pueda cumplimentar con sus compromisos; in-
cluyendo el desarrollo normal, durante esos tiempos, de su vida
de relación55.
Por otro lado, se ha sentenciado que corresponde dar prefe-
rencia a las ocupaciones del hijo si se confrontan con las del pa-
dre que debe comunicarse con el. No obstante, entendemos
que para decidir la cuesti6n habrfa que discriminar el tipo de
compromisos que tiene el progenitor, Parece evidente que si
se trata de actividades de este que se vinculen, verbigracia, con
clases de gimnasia, la practica de a l g h deporte, asistencia a
cursos de orden cultural, u otras cuestiones similares, aquella
prioridad a favor del hijo resulta indiscutible. En cambio, dis-
tinta ha de ser la evaluación si las labores del padre le resultan
obligatorias; así el horario que debe cumplir en un trabajo. E n
estos supuestos habrd que hallar alternativas viables para que el
adulto no se vea perjudicado en su actividad laboral y, al mismo
tiempo, tampoco se afecte las tareas que desempeña el niño o
adolescente5%
9 206. DURAGI~N
Y FRECUENCIA DE U COMUNICACIÓN MATER-
NA O PATERNO-FILIAL. REG~MENES
ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO
DE CONTACTOS. INCIDENCIAS.
- Por razones didácticas, analizare-
mos por separado el tema de la duración y frecuencia de los
contactos, y la cuestidn de los regimenes ordinario y extraordi-
nario y sus incidencias.
a) DURACI~N Y FRECUENCIA DE LOS CONTACTOS. De manera ge-
neral, y sobre todo cuando la comunicación se entabla con el
padre, y dada la funci6n simbólica que éste ejerce, se ha dicho
desde el psicoanálisis que interesa menos la frecuencia que la
regularidad, no siendo en principio necesario que los contactos
se efectivicen de manera intermitente. Entonces, de acuerdo a
las circunstancias, puede resultar al niño menos doloroso y trau-
55 Ver CNCiv, Sala B, 1519109, "B., H. R. c/D. B., A,", R. 530.857.

56 Ver OTERO, Tenenciu y rdgimen de vistas, p. 185 y 186, y fallos alli
citados.
mático ver a su progenitor por períodos continuados y no espo-

rhdicamente ; por ejemplo, tener una permanencia más prolon-
gada (digamos, cinco, diez o quince dias -aunque de un modo
espaciado-) que lo traumatico que significarfa tal vez estar
juntos por tiempos reducidos, a pesar de que el encuentro se
realice con mayor frecuenciafi7. Este esquema evita los excesi-
vos traslados de un lugar a otro y previene contra el riesgo de
conflictos entre los progenitores por los "cambios de mano"
de los niños.
Sin embargo, a pesar de lo puntualizado, la edad del niño,
más otras situaciones que podrían presentarse, vuelven a jugar
un rol esencial. De ahí que se haya fallado que el régimen de
comunicación del padre que no tiene el cuidado personal del
hijo (o que no se encuentra con éste el tiempo principal) debe
ser fijado tomando en consideración la edad del niño, su salud,
la relación afectiva que mantenga con el progenitor con quien
tiene el contacto y todo elemento de juicio que permita esta-
blecer el modo más eficiente para su ejercicio. De cualquier
forma, parece insoslayable que el régimen que se establezca tie-
ne que ser coherente con la real situación de residencia y traba-
jo de los progenitores5*.
Así las cosas, fue entendido -relativizando en cierta medida
lo dicho al comienzo- que, tratándose de hijos muy pequeños
(menos de cinco años), quizh resulte prudente que los encuen-
tros con el otro padre sean cortos, para que aquéllos no se sien-
tan demasiado alejados de su ámbito de referencia habitual,
y, también, suficientemente frecuentes. Se trata de que el niño
no tenga una alteración significativa de sus hábitos, y que se
respeten debidamente sus horarios de alimentacion, juego y des-
canso. Desde luego que esta directiva es transitoria, porque a
medida que el hijo va creciendo -a partir de la edad preescolar
y hasta el inicio de la adolescencia- la flexibilidad y la exten-
sión en la permanencia son las que se imponen; ya que es bue-
no que el niño comience a sentir como suyo el lugar donde vive
el otro progenitor, teniendo en 61 cosas propias; como sus ropas,
juguetes, artefactos, libros, etcétera. En este punto, pernoctar
57 Ver DOLTO, Cm& los padres se sepuran, p. 39, 40, 56, 59, 64 y 66;
- BWSLEE,Padres s hvos deqmds dsl divorcia,p. 324 y 329.
WALLERT~EIN
68 Ver CNCiv, Sala A, 12/3/96, LL, 1996-D-332.
en el mismo inmueble donde habita el padre con el cual se
contacta es de superlativa importancia para lograr los mencio-
nados efectos p sicol6gicos y emocionales, pues aumentarán los
espacios para compartir y se conseguirá una comunicación más
trascendente69.
Si ya se mgresa en la adolescencia, habrA que analizar las
caracteristicas personales del hijo, saber cuáles son sus deseos
y necesidades; y, por supuesto, no sería atinado establecer lími-
tes a priori para los encuentros; vale decir, que sobre la cues-
tión no se pueden determinar reglas generales de antemano y
en abstracto. En unos casos, el vínculo quizá llegue a tener
una duraci6n y frecuencia que comporte prácticamente un siste-
ma de cuidado personal compartido alternado (en la terminolo-
gía del art. 650, Cód. Civil y Comercial), equivalente a lo que se
denomina en nuestro medio "guarda o tenencia compartida o
alternada" (ver 199); aunque en otros supuestos la situaci6n
puede tal vez no presentarse de esa manera, sino más bien a la
inversa.
En todo caso, con hijos ya adolescentes, hay dos lineamientos
que parecen adecuados respetar. Uno, que el régimen de en-
cuentros no sería plausible imponérselo, pero -más allá de ello-
el "deber de comunicaci6n" no debiera perturbar el devenir nomial
de la vida del hijo, afecthndose negativamente las actividades
que desempeña o en las cuales tiene particular interés. El otro
lineamiento es que, de cualquier manera, tampoco sería saluda-
ble que el adolescente este sujeto a un programa de contactos
demasiado estricto; esto es, un régimen encorsetado, monolítico
y prefijado de antemano. Tal aserto no impide sostener, de to-
dos modos, que tendria que seguir vigente el criterio general
antes expuesto, en el sentido de que el vínculo del hijo con
sus dos padres debe ser lo m& intenso posible. Ya hoy se
encuentra superada aquella vieja premisa que centraba toda la
atención en un solo progenitor, desatendiendo al otro. Precisa-
mente por eso, resulta caduca la concepción de considerar al
padre como un ser periférico, desconectado de las reales necesi-
dades del niño.
Ver STILERMAN, Menores. Tenencia. Rdgzmm de visitas, p. 155 y

R d g i m de '~isitus. Regulacidn juridica, p. 107 y 108; VANI-
156; BELLUSCIO,
mm, Derecho de comuakucidn entre padres e hijos post d i v o ~ c w ED, ,
230-1106.
COMUNICAGI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL 559
b) Los REG~MENESDE CONTACTOS ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO Y

sus INCIDENCIAS.El régimen de comunicación y de relaciones
personales se lo ha clasificado como ordinario y extraordinario.
El primero seria el que regularmente se aplica en la gran gene-
ralidad de los casos. Asi, que el hijo pase un fin de semana, al-
ternadamente, con cada padre (o sábado con uno y el domingo
con el otro, también alternado), extendiéndose -equitativamen-
te- a los días feriados y puentes; desde luego todo ello en tanto
no exista una considerable distancia geogrClfica entre los domici-
lios de ambos. También es de práctica común incluir contactos
intersemanales; o sea, que uno o dos días de la semana el
niño se traslade a la residencia del otro progenitor, pernoctan-
do o no allí. Igualmente, las fiestas de fin año se reparten; por
ejemplo, Navidad con el padre y año nuevo con la madre; invir-
tiéndose el orden al otro año y asi sucesivamente. Es por eso
que antes hemos dicho que lo que el nuevo C6digo denomina
como "cuidado personal compartido indistinto" es el que, muy
habitualmente, se aplica en nuestro país.
En lo relativo a las vacaciones, resulta corriente establecer-
se que en las de invierno el niño permanecerá una semana con
cada progenitor; y en las de verano, un mes con cada uno de
ellos. Semejante criterio habría que aplicar en los días festivos
entre semana y otros días especiales que tienen una significa-
ción particular para los involucrados; los que tendrían que ser
distribuidos adecuadamente y con un criterio en lo posible de
igualdad (nos referimos a los días del padre y de la madre; cum-
pleaños de estos; el del propio hijo, etcétera).
Como vimos, se ha considerado esencial que el niño pueda
pasar vacaciones, fines de semana y días feriados con el proge-
nitor que no tiene el cuidado principal de aquél; pues en estos
periodos se suele lograr un acercamiento más espontCtneo, libre
de tensiones y de los compromisos derivados de la actividad la-
boral y los estudios60. En lo que se refiere específicamente a
las vacaciones, se han planteado algunas controversias cuando
el progenitor discontinuo retira al niño para cumplir con ellas y,
en vez de trasladarse a otro lugar, permanece en la misma resi-
dencia junto a su hijo. En tales supuestos, en no pocos casos
el otro padre ha planteado que, si no se toma propiamente un
60 Tratado ds derecho de familia, t. V, p. 72.

Ver SAMBRIZZI,
período de descanso en otra localidad, no asistiria la atribución
de aquel progenitor de quedarse con el niño; de modo que ha-
bria que retornar al régimen ordinario de contactos.
Las incidencias como las comentadas, articuladas por el pro-
genitor que tiene el cuidado personal principal del hijo, merecen
ser rechazadas sin otros miramientos; ya que el período de vaca-
ciones es un tiempo establecido (mediante acuerdo o resolución
judicial) para que el progenitor discontinuo y el niño disfruten
del contacto cercano y asiduo que significa la convivencia, m&
allá de que se trasladen o no a otro espacio geográfico. Así lo
ha resuelto la jurisprudencia, al puntualizar que "no debe enten-
derse necesariamente que los días de vacaciones que se esta-
blezcan para el progenitor impliquen que ése se lo 'lleve de
vacaciones', toda vez que el hijo tiene derecho a pasar las vaca-
ciones con su padre sea para salir con éste o para permanecer
en el domicilio del mismo y organizar los programas que el ga-
dre le propo~a"61.
En lo atinente a los dias de festejos especiales, se ha re-
chazado la pretensión del progenitor que tiene el cuidado se-
cundario de que el niño permanezca con él cada día que algún
miembro de su familia celebre un aniversario; así como también
se desestimó la petición de que el hijo, en su día de cumplea-
ños, se pueda encontrar con dicho padre cuando el aniversario
fuere en días en los que no corresponde el contacto paterno o
materno-filial. Al no existir entre los litigantes la flexibilidad
necesaria para acordar, lo reclamado aparecía como desaconseja-
ble en la coyuntura.
En el caso, la Cámara consider6 que el planteo del proge-
nitor respondía más a una mirada cosíificadora del niño que al
genuino interés de éste. Obsérvese que, en el supuesto del
cumpleaños del hijo, el padre recurrente nada ofrecía para la
situación en que el aniversario coincidiera con un dia en que
le correspondiera estar con el niño. Entonces, se advirtió la
ausencia de equilibrio en la propuesta, debido a que otorga-
ría al peticionante una inaceptable prerrogativa en relación al
otro progenitor. A su vez, en lo que hace al festejo de los
aniversarios de los integrantes de la familia del padre recla-
61 Ver CNCiv, Sala K, 3/11/00, "P.,E. 1. dA., P.A.", LL,2001-C-952,LLonline,

AR/JüFU2567/2000.
mante, el rechazo del pedido se lo sustentó en que el buen víncu-

lo del niño con dichos parientes no depende de los rigores del
calendario y de su presencia inexcusable en los cumpleaños
de todos.
En particular, la sentencia comentada destacó que "preten-
der cualcluier mecanismo de comunicación eficiente por la vía de
la imposici6n judicial, sin abordar la raíz del conflicto, constitu-
ye una articulación abogadil baladi, carente de toda eficacia en
el plano de la realidad"; y ello es asi porque la continuada difi-
cultad en la interacción parental "requiere del abordaje de un
espacio diferente al judicial parla lograr genuinas situaciones su-
peradoras". En efecto, en esa causa se estaba ante una pareja
parental que exhibia un severo grado de conflictividad; de ma-
nera que las pretensiones analizadas parecian ignorar una reali-
dad compleja en la que correspondía priorizar el bienestar del
niño, evitando nuevos focos de conflicto.
Asimismo, se puntualizó en el fallo en análisis que las partes
no habían cumplido con el deber de concurrir a un espacio tera-
péutico para tratar de decidir allí las cuestiones que sobrepasa-
ban holgadamente 1s que debe resolver un órgano judicial, pues
se trataba de cuestiones que involucraban a los progenitores
y que tenían origen en su vínculo interparental. En conse-
cuencia, se impuso nuevamente a las partes el deber a asistir
a un espacio de coparentalidad; disponi6ndose que la negativa
de uno a concurrir al tratamiento autorizara a la otra a pedir
la aplicación de una multa por cada día en que persista el incurn-
plimient~~~.
El regimen extraordinario de comunicaci6n tiene lugar cuan-
do acontecen una serie de circunstancias, que pueden ser de indo-
le muy variada, que genera la necesidad de otorgar una solución
especial en cada caso. Una de ellas -ya fue anticipado- acontece
cuando median distancias considerables en las residencias de
cada padre. Es que la relativa facilidad que implica la cercanía
se suele transformar en verdaderas complicaciones cuando el
progenitor que debe contactarse con el hijo vive en lugares leja-
nos, se trate de provincias distintas o en otro país. Aquí entra
en juego Ia posibilidad de acudir a otros medios de comunica-
ción (ver $ 199) y la necesidad de resoIver diversas cuestiones,
s2 Ver CNCiv, Sala B, 20/12/13, "R., F. J. c/A. P., M. E.", R. 629.172.

como son saber cómo se van a materializar los encuentros, quien
es el que debe trasladarse, cómo se van a costear los traslados
y la intensidad con que deben ser admitidos lo contactos que
no importen una proximidad física entre el padre (o madre) y
el hijo.
En un caso, en el que el hijo residía en C6rdoba y el padre
con el que se debia contactar en Buenos Aires, se determinó
que aquél no viajara en micro mas de una vez por mes; y en
todas las oportunidades en que estaba previsto otro encuentro
(en el mismo mes), se impuso como carga de dicho progenitor
que, para reunirse con el niño, solvente el costo del pasaje de
avión para que éste se traslade a la Capital Federal; y, en caso
de no poder afrontarlo, debía ser el mencionado padre el que
tenia que trasladarse a Córdoba.
El fundamento de la resolución es no imponer al hijo un es-
fuerzo excesivo, en la inteligencia de que era deseable que la
comunicaci6n padre-hijo se desenvuelva en un ambiente de
tranquilidad, y que no signifique para el niño una obligación que
altere su vida normal; pues el criterio a aplicar es que debe
atenderse primordialmente a la conveniencia del hijo y no a la
mayor comodidad del progenitof13.
En lo que respecta a los contactos indirectos, se plantearon
discusiones acerca de la intensidad que podían tener los lla-
mados telefónicos que se desarrollan entre un progenitor y el
hijo; en particular, cuando viven en lugares distantes (ver 199).
Los problemas se originaron porque mas de una vez el otro ga-
dre dedujo oposición a la frecuencia de esas Ilarnadas, invoc8n-
dose que se afectaba la intimidad de su familia. Sobre el tema,
la idea reinante es obtener el justo equilibrio; vale decir, por
una parte, evitar que los llamados telefónicos tengan una fre-
cuencia tal que importen una verdadera intromision en el grupo
familiar que recibe la comunicación. Por la otra, que existe un
deber del progenitor que convive con el hijo de facilitar el con-
tacto con el otro por el referido medio. Ello se traduce, en
definitiva, como también se decidió, en fijar pautas horarias y
días en los cuales se pueden producir los llamados y, claro está,
que éstos tengan la debida razonabilidad y mesura, de mane-
@ Ver CNCiv, Saia L,2/11/04, "A,, A. A. c/S., J.", LLonliw, MJUR/4047/

2004. Ver, tarnbien, CNCiv, Sala G, 16/4/86, LL, 1986-E-112.
ra que no provoquen una alteración en la vida hogareña en la

que convive el hijoB4.
Cuando no existe armonía en la pareja separada, se plantea-
ron conflictos en derredor a determinar cuál de los padres tiene
que hacerse cargo de los gastos y molestias que implique efecti-
vizar el contacto materno o paterno-filial; sobre todo cuando se
trata de niños pequeños. Sobre el tema, es un error considerar
que el padre que quiere contactarse, por resultar el beneficiario,
es el que tiene que ocuparse exclusivamente de retirar al hijo
de su residencia (y devolverlo a ella), como también de afrontar
61 solo los gastos de traslado. Es que se deber6 tener presente
que el principal destinatario del régimen de comunicación no es
el adulto sino el niño; ya que fundamentalmente está estableci-
do en pos de su bienestar psíquico y emocional.
Por lo expuesto, si se quisiera esbozar un principio general,
éste seria que dichas molestias y gastos tendrian que repartirse
en partes iguales entre una y otra parte. No obstante, las si-
tuación particular de cada caso puede conducir a variar la solu-
ción y de ahí que el juez tiene que evaluar una serie de circuns-
tancias para decidir; entre ellas, las posibilidades económicas de
uno y otro progenitor; quien tiene mayor tiempo disponible; si
los gastos de traslado del niño fueron o no contemplados en la
cuota alirnentaria, etcétera65.
Cabe poner de relieve que, mediando una importante dis-
tancia en los domicilios de uno y otro padre, es obvio que no se
podrá aplicar las pautas de los regímenes ordinarios, como seria
que el hijo pase un fin de semana alterno con cada progenitor.
Con el regimen extraordinario que corresponde aplicar en estos
casos -y sin perjuicio, como se dijo, de tenerse un contacto asi-
duo indirecto por otros medios- los encuentros personales serán
necesariamente más espaciados (menos frecuentes) pero han de
tener una mayor duración. Es muy probable que corresponda
acumular los dfas que se tienen habitualmente mediando cerca-
nía geográfica, extendiendo entonces la permanencia del niño
con el progenitor discontinuo en las vacaciones de verano (asi,
64 Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, "B.,H. R. cíD. B., A.", R. 530.857;id., Sala C,
24/3/81, LL, 1983-A-565. Ver, también, CNCiv, Sala B, 20112113, "R., F. J. d A . P.,
M. E.", R. 629.172.
66 Ver RNEROHERNANDEZ, El derecho de visita, p. 201.
pasar con él todo el verano o dos meses) ; el total de las vacacio-
nes de invierno; algo similar en Semana Santa; etcetera.
Otro caso en que no regir6 un régimen ordinario de comuni-
caci6n es cuando se esta ante niños de escasa edad; y el10 por
la severa dificultad que podría acontecer si éstos -digamos
bebés- pasen períodos prolongados con el otro progenitor. El
juez, en estos supuestos, y si no hay posibilidad de arribarse a
acuerdos por la controversia existente entre los padres, podrá
fijar regimenes escalonados e n el tiempo, de forma tal que
los contactos aumenten en su duraci6n a medida que los hijos
vayan creciendo; y esta herramienta merece ser tenida en cuen-
ta debido a las demoras que se producen en los tramites judi-
ciales. También habrá que acudir a estos regimenes especia-
les en los casos de enfermedades (de los mos o del progenitor);
internaciones; detenciones en establecimientos carcelarios , et-
cétera.
También, una situacion que requerir6 una atención especial
(excluyendo un regimen ordinario de encuentros) es cuando el
progenitor que requiere la comunicaci6n con su hijo trabaja los
fines de semana; como sucede con las personas que desempe-
ñan tareas de seguridad, o llevan a cabo labores en restauran-
tes, bares y hoteles. Esta ausencia forzada del padre o madre
durante ese tiempo es dable de ser suplida por familiares de es-
tos -como los abuelos- los que podrian tomar a su cargo ocu-
parse de su nieto hasta que el progenitor regrese al hogar des-
pués de haber cumplido la jornada de trabajo. También aqui
el hijo, en lo posible, deberá adoptarse a las posibilidades de su
padre; y así estar disponible para juntarse con él en los dias
francos que éste disponga. Lo mismo ha de suceder cuando el
progenitor beneficiario de los encuentros se halle en prisi6n (ver
3 203 y 229).
En referencia al tema que nos estamos ocupando, cabe ha-
cer alguna alusi6n a las ropas y objetos del niño. El progenitor,
con quien el hijo convive el tiempo principal, es el que habitual-
mente se ocupa de las mentadas compras dado que es el que
mejor conoce las necesidades de éste. Desde el mencionado
enfoque, será ese padre el que debe facilitar al otro, cuando
venga a recogerlo, el bolso respectivo con las ropas y objetos
necesarios; con el compromiso del padre discontinuo de reinte-
grar esos elementos. Desde luego, que lo referido no impedirá
que el progenitor que está con su hijo el tiempo secundario

cuente también con ropa, medicinas, juguetes y enseres del niño;
en particular cuando permanezcan juntos por períodos más o
menos prolongadosM.
Finalmente, es oportuno resaltar que el art. 655, inc. c , del
Cód. Civil y Comercial regula lo que se denomina "plan de
parentalidad", y en él se preve que los progenitores realicen
acuerdos en relación a los hijos comunes respecto al "régimn
de vacaciones,d h festivos s, otras fechas signvicatzvas para
la familia". Se trata de favorecer la autocomposición, tan ne-
cesaria en el derecho de familia (ver 5 68 y 130).
5 207. CAMBIOS
UNILATERALES DE RESIDENCLI DECIDIDOS POR
EL PROGENITOR. REMISI~N. - El tema en estudio -el régimen de
comunicación- se vincula a los casos en que uno de los progeni-
tores, a cargo del cuidado personal principal del hijo, decide
unilateralmente un cambio de residencia; por ejemplo, trasla-
dándose con el niño de una provincia a otra; dado que puede
llegar a afectar seriamente el mecanismo de contactos interper-
sonales establecido con el otro padre. El asunto, tal como lo
hemos analizado en el 9 120, al que remitimos, se agudiza en los
supuestos en que ese progenitor tiene el ejercicio exclusivo de
la responsabilidad parental; hipótesis en que quizá podría
sostenerse que la referida mudanza la puede ejecutar por su
cuenta, y que es el otro progenitor quien tendría que acudir a
la vía judicial para revertir la situación (art. 642, C6d. Civil y
Comercial).
Dejando de lado los casos más comunes donde ambos pa-
dres tienen el ejercicio de la responsabilidad parental, supues-
tos en los que, indiscutiblemente, la mudanza de domicilio no se
podrá efectuar si no media el acuerdo entre ellos, la cuestión no
autoriza a concluir que la decisión podrá ser unilateral en las si-
tuaciones donde un solo padre tiene el ejercicio exclusivo de la
responsabilidad parental. Es que el tema no corresponde ser
analizado de modo tan lineal. Sucede que las decisiones per-
sonales del progenitor que impulsa el cambio de residencia no
tienen por que alterar el regimen de comunicacidn que el
CASTRO,Relacwiones-patem-filiales, p. 91, 95, 98 y si-

m Ver SERRANO
guientes.
otro padre mantiene con su hijo y, consecuentemente, incu-
rrir en un abuso del derecho en la elección del domicilio, lle-
vando a cabo una injerencia arbitraria en la vida privada del
niñam.
Conforme a lo reseñado, podria sostenerse que la eventual
prerrogativa que asista al padre -en el ejercicio exclusivo de la
responsabilidad parental- de decidir el lugar de residencia del
niño (dentro del pais), no lo faculta a alterar de modo unilateral
el régimen de contacto previamente establecido con el otro pro-
genitor; por lo que este podría plantear una medida cautelar
para paralizar la pretensidn del otro de hacer efectivo el carn-
bio de domicilio.
Ahora bien, como ya lo dijimos, en el caso de que ambos
padres ejerzan la responsabilidad parental -que es el principio
general según el art. 641, inc. b , Cod. Civil y Comercial- la mo-
dificación del lugar habitacional del niño no podría tener lugar
sin la conformidad de los dos progenitores, de forma tal que
s i ese acuerdo no se consigue quien pretende impulsar el
cambio tendría que acudir a pedir la autorización judicial a la
luz del mencionado art. 642 del referido C6digo. Es verdad
que se aplica en la especie Ia presunción de conformidad del
otro (art. 641, inc. b ) ; pero a éste le bastará -para frenar el
traslado- con notificar fehacientemente por via extrajudicial su
oposición a la medida que se pretende ejecutar (ver 5 90 y SS.,
y 120).
Sin perjuicio de los fallos a los que hemos hecho mención
en el 5 120 (a los que remitimos), se verificaron otros pronun-
ciamientos; y no siempre en la misma direccidn. En este senti-
do, es verdad que las soluciones dadas por nuestros tribunales
no han sido unívocas pues -mas allá de las subjetividades y cri-
terios de los jueces que adoptaron las decisiones- la realidad
nos indica que las circunstancias en cada caso pueden ser radi-
calmente diferentes. E s que hay veces que un padre, necesa-
riamente, tiene que concretar esos traslados; sea por razones de
salud (del mismo progenitor o del hijo), o bien por imperiosos
motivos laborales; supuestos que tienen que distinguirse cuida-
" Lo señalado en el texto fue decidido por la C m , 29/4/08, U ,2008-C-

540. Ver, tambibn, ALESI, El proceso & ejec& del rdgimen de cmun.ica-
M n a w el incumplirnien& del progenitor custodio, p. 31, "Derecho de Farni-
lia", 2013-V-17.
dosamente de aquellos otros en los que la mudanza aparece a

primera vista como injustificadaG8.
En un caso, por ejemplo, se autorizó el traslado a pesar de
la oposición de uno de los progenitores. Es que los informes
medicos obrantes en la causa acreditaban la necesidad de que
-al menos por algunos meses- el hijo emprendiera el traslado; y
ello en atención que su salud le imponía mudarse a una locali-
dad que contara con un clima más benignoeg. En otro prece-
dente, también se habilitó el cambio de domicilio ya que se eva-
luó que esta mutación no afectaba en sustancia el régimen de
comunicación establecido70. En este asunto, corresponde tener
en cuenta que, gratuitamente, no debe vedarse la libertad de
movimientos de los adultos, que tiene amparo constitucional;
de forma que las restricciones a los traslados -los que en princi-
pio pueden disponerse porque hacen a la autonomia de la volun-
tad de cada cual- s61o tienen que operar cuando aparecen como
claramente abusivas, al interferirse seriamente el contacto del
otro progenitor con el hijo común o, de algún modo, perjudican
a este.
Corresponde reparar que aquí están en juego los derechos y
garantias de terceros -como son los niños, ante las decisiones
personales de los adultos- que no deben verse afectados; m k i -
me cuando merecen una protección especial dada su situaci6n
de indefensión. De ahí que, en la evaluación del magistrado,
tendrh que considerarse que con los cambios de residencias no
se afecte sin razones atendibles el principio de estabilidad, de
insoslayable aplicación al niño (ver 149 y 213). Obviamente,
tarnbien tendrá que tenerse en cuenta la edad de hijo, las dis-
tancias existentes entre uno y otro lugar, si los traslados son de-
finitivos o transitorios, en qué medida se afecta la comunicación
materna o paterno-filial, las posibilidades econ6micas del proge-
nitor no conviviente, etcétera71.
68 Ver B ~ u u s c ~ o ,
Traslado del h$jo menor de edad e impedimento de
contacto, "Revista d e Derecho de Familia y de las Personas", año VI, 2014,
p. 32.
69 CNCiv, Trib. de Feria, 19/1/54, LL, 74-101.
m Ver CNCiv, Sala K, 6/12/99, U , 2007-E-877.
71 Ver BELLUSCIO, T ~ u s l a d odel hijo menor d e edad e i m p e d i m m t o de
contacto, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", año VI, 2014,
p. 32.
2 08. ESTABLECIMIENTO O REANUDACI~N DE LOS V~NCULOS
MATERNO O PATERNO-FILIALES. - E S tr echament e vinculado con la
duración y frecuencia del régimen de comunicación (ver el 206),
se hallan los casos en que se busca establecer en los hechos,
por primera vez, un vínculo entre el progenitor y su hijo (rela-
ci6n que, por circunstancias diversas, no pudo concretarse en la
realidad), o bien los supuestos -más frecuentes- en que se trata
de la reanudación de los vínculos interrumpidos; como sucede
con la pareja unida con hijos, que se quiebra, y que -a conse-
cuencia de este corte- se opera un lamentable distanciamiento
entre los niños y uno de sus padres.
Desde luego que, en las hipótesis que se acaban de mencio-
nar, esas circunstancias facticas que se presentan (la falta total
de contacto por tiempos prolongados), condiciona severamrzr
te la duración y frecuencia de los encuentros; pues es pacifica la
jurisprudencia al decidir que en estas situaciones el régimen de
comunicación se debe llevar a cabo "en forma paulatina y pro-
gresiva", pues hay que dar "los pasos necesarios para ir camino
al restablecimiento del vínculo paterno-filial"72;expresándose si-
milares conceptos al señalarse que la reanudación "deberá ha-
cerse en forma gradual y progresiva, debiéndose evaluar la evo-
lucion del vínculo paterno-filial"7s.
Debe prevenirse, no obstante, que muchas veces no alcan-
zará con la conducta prudente de restablecer el vínculo paulati-
namente, sino que además -debido a lo agudo de la ruptura- va
a resultar necesario contar con el auxilio de los asistentes so-
ciales nombrados por el juez (ver $ 209), de los espacios ins-
titucionales (ver 5 210), o bien -si fuere el caso- valerse del
acompañamiento terapéutico (ver S 11). A estas cuestiones
nos referiremos seguidamente.
209. INTERVENCI~N
DE LOS ASISTENTES SOCIALES EN LA
REVINCULACIdiV MATERNA O PATERNO-FILM. REMISIONES. - La pro-
fesión relativa al "servicio social" o "trabajo social" esta regula-
da -en el ámbito de la Capital Federal- por la ley 23.377. Se la
~2 Ver TS NeuquBn, 14/9/07, "A. L.E. C/C. L. A.", LLPatagmLia, 2009-640, y

Uonlim,AR/JUW650 1/2007.
73 Ver CNCiv, Sala L, 26/12/97, "A., G. P.m.,C. T.",expte. LO50867. Ver,
también, CNCiv, Sala K,25/11/05, "R., G . R. m.,A. K.", LL,2006-A-401. En doc-
trina, ver OTERO,Tknerzcia y r é g i m de visitm, p. 225.
considera como "la actividad esencialmente educativa, de carác-

ter promocional, preventivo y asistencial, destinada a la atención
de situaciones de carencia, desorganizaci6n o desintegraci6n so-
cial, que presentan personas, grupos y comunidades, asi como
de aquellas situaciones cuyos involucrados requieran solo ase-
soramiento o estimulación para lograr un uso más racional de
sus recursos potenciales" (art. So). Esta ley ha sido reglamen-
tada por el decr. 1568/88; y, en lo que aquí interesa, destaca-
mos que entre sus incumbencias está "realizar acciones a ni-
vel individual-familiar, grupa1 y comunitario que favorezcan el
ejercicio, la rehabilitación y el desarrollo de conductas parti-
cipativas"; como así también "realizar peritajes sobre distintas
situaciones sociales" (art. lo, incs. c y p, de la mentada regla-
mentación).
Como se ha resaltado por los estudiosos sobre el tema74,la
figura de los asistentes sociales apunta a atender las necesida-
des de los grupos familiares en crisis, y su objetivo general se
dirige a sumar las potencialidades de los distintos miembros de
las familias involucradas. Es una práctica de acompañamiento,
supervisión y asistencia en la comunicacidn materno o pater-
no-filial; y es propia de Ia llamada justicia de acomparlamien-
to, nota esencial de los procesos de familia (ver 3 61 y 67).
Las labores de los trabajadores sociales, por una parte, y
segdn los casos, tienen la finalidad de evitar que se consolide
una ruptura en las comunicaciones familiares y, por la otra, con-
forme a problemáticas diversas, apuntan tarnbien a desempeñar
el rol de facilitadores de la vinculación cuando los personajes en
cuestión estan atravesando por dificultades que no pueden su-
perar por si solos. Tras el desempeño de estas funciones, fácil
es advertir que los profesionales involucrados cumplen la tarea
de proteger al niño de un posible o potencial daño; en particu-
lar, en los casos de denuncias de maltrato.
En definitiva, podría decirse que es indispensable la inter-
vención del perito asistente social cuando se ponen de manifies-
to conflictos y desequilibrios del grupo familiar; pero con tal al-
cance que -al estar afectado sus integrantes por un significativo
74 Ver ENRICH BALADA - FERNANDEZ - MZ - NICOLINI

- VARELA
- PENA- TMW,
Rdgimen de visitus asistido: LaBenhto sin salida o .intervench en b encrzk
cvuda, "Derecho de Familia", no 41, p. 211.
bloqueo emocional- no pueden ellos resolverlos sin el auxilio de
terceros. Lo expuesto significa que la intervención de este ser-
vicio social esta dirigida a ejercer alguna forma de control y
puesta d e limites en el comportamiento de los adultos en con-
flicto, tras la observacidn en a c c i d n del desenvolvimiento de la
relaciiin entre padre o madre e hijo; permitiendo al experto ela-
borar un diagnóstico de la situación. Su actividad orientadora
y educativa es evidente, ya que uno de los resultados buscados
es facilitar la comunicaci6n entre uno y otro, mediante la pro-
puesta de nuevas modalidades de vinculación y promoviendo
en la pareja parental su capacidad para arribar a acuerdos
respectos de los hijos comunes. Se genera así -al mismo tiem-
po- las condiciones para que el progenitor a cargo del cuidado
personal principal del hijo elimine o reduzca sus temores o reti-
cencias respecto a los contactos de este con el otro padre.
Conforme a lo delineado, se desprende que el trabajador so-
cial es un obsermador participante que propicia el aprendizaje de
nuevos modelos de relación; y resulta claro también que su meta
final es que el régimen de comunicación se pueda efectivizar sin
la mediación de terceros; y de ahí que su intervencibn es esencial-
mente transitoria. En resumidas cuentas, la participación del
asistente social tiende a impedir la consolidaci6n o cristalización de
los conflictos, para lo cual resulta prioritaria una evaluación dife-
renciada del panorama que exhibe cada agrupación familiar.
El régimen de comunicación asistido por trabajador social
tiene lugar, entonces, cuando los progenitores no pueden cum-
plimentarlo sin el auxilio de un tercero presente; se trate du-
rante todo el tiempo del contacto o bien s61o en los actos de
entrega y reintegro de los niños; en este último supuesto, preci-
samente, porque las escenas violentas y conflictos severos acon-
tecen en tales oportunidades. También a veces es indispensa-
ble esta intervencion en los casos -ya anticipados- en que se
quiere reanudar un vínculo interrumpido por períodos conside-
rables (en el que no se sabe cuáles pueden ser las reacciones en
los primeros encuentros), o cuando el problema se genere por
las características personales del propio hijo (p.ej., que 6ste re-
quiera cuidados especiales); situaciones todas ellas en que se
toma necesario el auxilio de marras.
Se podría decir, asimismo, que uno de los casos más habi-
tuales en que aparece la figura que analizamos es cuando el pa-
dre a cargo del cuidado personal principal del niño invoca el

peligro o riesgo físico o psíquico de que el hijo se encuentre a
solas con el otro; verbigracia, en las hipótesis en que éste ha
sido objeto de denuncias por actos violentos o abusivos en per-
juicio de aquéI; y tarnbien por algunas conductas que ha tenido
el propio progenitor que requiere el contacto. Así, en supues-
tos en que se tuvo por acreditado que el padre habría consumi-
do drogas adictivas y experimentado situaciones de violencia, se
decidió que los encuentros de dicho progenitor con sus hijos
menores se supervisen por un profesional id6neo que los vigile;
y ello con la finalidad de salvaguardar la integridad y seguridad
de los niños76.
Cabe aclarar que, a la luz de la experiencia tribunalicia, en
los supuestos como los comentados, suele ser común que el pro-
genitor a cargo del cuidado personal principal del hijo requiera
del tribunal la directa suspensión de los contactos invocando los
riesgos que correría el niño si aquellos continuaran. E s enton-
ces cuando los jueces -a los fines de no interrumpir la comuni-
cación- proceden muchas veces a la designación de un trabaja-
dor social; en la inteligencia que es el remedio m8s adecuado
para neutralizar la eventual amenaza y así salvaguardar física,
psíquica y emocionalmente al niño. Nos hemos de referir a esta
cuestión cuando analicemos el tema de la procedencia o impro-
cedencia de los requerimientos para que se suspenda el contac-
to materno o paterno-filial; por lo que a allf nos remitimos (ver
5 220 y siguientes).
Debe advertirse que cuando medie una oposición cerrada
del progenitor o progenitora que tiene el cuidado principal del
niño a que éste mantenga contacto con el otro padre, o bien que
sea el mismo hijo el que se niega de manera terminante a vincu-
larse, por lo regular ese severo problema no podrá resolverse
únicamente con la intervención de un asistente social; pues éste
-en principio- carecerá de herramientas para vencer las referi-
das resistencias. Dados tales eventos, parece 16gico que -pre-
viamente- se acuda por el juez a otros instrumentos, como ser
ordenar un proceso terapéutico de revinculación; decretar que
se realice una evaluaci6n psicológica y psiquiátrica del grupo
75 Ver CNCiv, Saia K, 144í05,"G., A. P.c/P., M.L.",Al,2005-3-225, y Uonline,

AR~~40712005.
familiar; imponer psicoterapias individuales a padres e hijos; de-
cidir que los progenitores concurran a un tratamiento psicotera-
péutico de coparentalidad; imponer en forma paralela sanciones
conrninatorias para los supuestos de incumplimiento; etcétera
(remitimos a los 9 244 y siguientes).
Sobre el referido punto, es de destacar que el art. 557 de1
C6d. Civil y Comercial dispone que "el juez puede imponer
al responsable del incumptimiento reiterado del régimen de
comunicación establecido por sentencia o convenio hornolo-
gado medidas razonables para asegurar su efzcacia". Aho-
ra bien, encaminados los procesos terapéuticos, y si se ha logra-
do de alguna manera neutralizar las resistencias, tal vez podrfan
ser materializados los encuentros entre padre (o madre) e hijos;
supuesto en que sería prudente que se lleven a cabo -al menos
en una primera etapa- con la presencia de un asistente social;
sobre todo cuando asi se aconseja por los profesionales intervi-
nientes.
La designación de un trabajador social para que supervise
los contactos materno o paterno-filiales requiere de una inter-
vención activa del juez, controlando de qué modo aquellos se
desenvuelven. Tiene que ser asi debido a que en estas situa-
ciones acontecen a veces mutaciones muy veloces, por lo que
-de no contarse con un observador atento- puede volver ino-
portuna, superj'Lua, inconveniente o insuficiente la labor del
referido perito. En efecto, no seria extraño que al tiempo de
desarrollarse la comunicación se advierta enseguida que no es
necesaria la participación de un tercero; de modo que -si no se
elimina- además de resultar innecesario que intervenga un asis-
tente social, deviene negativa su presencia para ese grupo fa-
miliar porque ya se comienza a afectar la intimidad indispensa-
ble que se requiere para estos encuentros.
En un antecedente judicial, y luego de haberse decretado
-y cumplido por sesenta dias- una medida cautelar de prohibi-
ción de acercamiento de un progenitor hacia el otro y a la hija
de ambos, quedó establecida la reanudación del contacto con un
asistente social, lo cual se desarrolló por un año. Así las cosas,
el padre de la niña -transcurrido ese tiempo- pide el cese de la
intervencidn del mencionado profesional; precisamente tras el
informe de éste acerca de la innecesariedad de continuar con
un régimen de comunicación supervisado; ello dicho sin perjui-
cio de destacarse que en la causa no habia elementos que justi-
ficaran el mantenimiento de ese sistema de contacto. Destá-
case que, en la resoluci611, la Cámara desechó el planteo de la
madre relativo a que se mantuviera la intervenci6n del trabaja-
dor social hasta que existiera un diagnóstico certero que de-
muestre que la comunicación a solas entre padre e hija no re-
sultaba riesgosa. El tribunal sostuvo que ese razonamiento de
la progenitora devenia perverso; pues avalar la referida tesitu-
ra traerla aparejado admitir la exigencia de una demostraci6n
diabólica; porque se pretendia asignar al progenitor no convi-
viente la carga de probar un hecho negativo, como lo es el "no
rie~go''~6.
De forma diferente, acontece en otros supuestos que ya en
las primeras salidas supervisadas se comprueba que esa ins-
trumentación es inútil por la existencia de conductas graves o
muy cerradas de alguno de los progenitores o de los hijos; cir-
cunstancia en que el judicante tiene que tomar inmediata cartas
en el asunto y adoptar otras medidas; como las arribas mencio-
nadas, en las cuales es indispensable la concurrencia de los in-
volucrados a un espacio terapeutico y psicológico (ver 5 211).
En tal virtud, insistimos en que -por estar en juego temas de
orden público- el buen ejercicio de la magistratura indica que
en no pocas oportunidades se exigirá una intervención oficiosa
del juez. E n ese sentido, no es casual que el art. 706 del Cód.
Civil y Comercial determina que uno de los principios genera-
les de los procesos de familia (cuando están afectados niños)
es la "oficiosidad", y que el art. 709 del mismo Código ordene
que "en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo
del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente" (ver 5 63
Y 64).
La forma regular en que el juez puede realizar el debido
control lo constituye el registro técnico de la actuación de los
peritos trabajadores sociales; y que queda materializado con la
presentación en la causa de los llamados informes sociales, en
los cuales se aportan valiosos elementos para la soluci6n del
conflicto. Para su elaboración, el asistente social -seguramente
antes de presenciar cómo suceden los encuentros- ha de tener
entrevistas con cada uno de los padres y los hijos afectados; lo
Ver CNCiv, Sala B, 15/4/13, "C., M. A. c/M., F. J.", R. 616.556.

que también le sera de utilidad al experto para orientarse acer-
ca de cómo tiene que ser la modalidad, extensión y lugar donde
se concretarán los contactos.
Empero, lo esencial en los informes sociales ha de ser po-
ner en conocimiento del magistrado el resultado de los encuen-
tros, su impresión diagnóstica, los avances producidos y las li-
mitaciones que se presentan. Por supuesto, ha de tener una
importancia capital que el perito realice una evaluaci6n para el
futuro inmediato, aportando recomendaciones y sugerencias que
ayuden a encaminar el régimen de comunicaci6n. En particu-
lar, sera relevante que el trabajador social haga saber cuál ha
sido el comportamiento de cada uno de los progenitores y sus
eventuales incumplimientos; lo que constituirá una valiosa con-
tribución para que el juez pueda después adoptar las medidas
que el caso exija.
Conforme a lo expuesto, y volviendo a lo antes apuntado, el
magistrado tendrá presente que el sistema dispositivo, típico
de los procesos civiles, carecerá de aplicación; por lo que no se
debe incurrir en el error de adoptar una actitud pasiva y que
-tras la presentación de los informes sociales- los expedientes
queden en la práctica inrnovilizados por la falta de actividad
de los adultos involucrados. Es que no se trata de proteger o
auxiliar a éstos, sino de cumplir con la obligacidn de no reta-
cear la necesaria asistencia que merecen los niños, en tanto
se los estime como sujetos de derecho merecedores de un
plus de proteccibn; entendido no al estilo de 6pocas pasadas
(en las que se vulneraba sus garantías fundamentales), sino
como una protecci6n orientada a rescatar a los niños como per-
sonas; fundamentalmente en su dignidad como tales. Volva-
mos a recordar lo anteriornente dicho. En estos procesos el
impulso de la causa "está a cargo del juez" (art. 7'09, C6d. Civil
y Comercial).
Es verdad lo que reiteradamente se ha señalado, relativo a
que a veces no se percibe claramente la distincidn entre los
conflictos de la pareja y las relaciones materno o paterno-filia-
les (ver 5 243). Ello suele suceder con bastante frecuencia en
las denuncias por violencia familiar formulada por un progenitor
y que trae como consecuencia que el juez decrete la prohibici6n
de acercamiento del otro; pero no sólo a su pareja o c6nyuge
sino que erróneamente se la extiende también a los hijos (remi-
timos a 10s 8 224 y siguientes).
Queremos decir que, a raíz de los problemas que se presen-

tan entre los adultos, los niños aparecen perjudicados al perder
innecesariamente el contacto con alguno de sus padres. Por lo
tanto, salvo supuestos muy graves debidamente acreditados, la
prohibición de acercamiento impuesta a un progenitor tiene que
estar acompañada -al mismo tiempo- con una decisi6n judicial,
dictada oficiosamente, que preserve los vínculos filiales; esto es
aunque no haya mediado una petici6n de parte o del denuncia-
do. Es en este punto donde los asistentes sociales cumplen un
rol de superlativa importancia; a mérito que constituye e1 ins-
trumento eficaz para que -sin riesgos para los niños- no se in-
terrumpa la comunicaci6n entre estos y su padre77. Una vez
más tendrá que destacarse aquí la actividad oficiosa que tiene
que cumplir el juez; dicho esto en el sentido de que constituirá
una falencia del tribunal limitarse a disponer la prohibición de
acercamiento reclamada, sin adoptar a su vez los recaudos co-
rrespondientes para preservar la relación materno y paterno-filial
(ver 5 224 y siguientes).
Por último, es de destacar que la realizacion de encuentros
entre padres e hijos con la intervención de asistentes sociales
debe estimarse como una herramienta excepcional prevista s61o
para situaciones delicadas, y como un recurso extremo para que
no se interrumpa el régimen de comunicación. Ello es así habida
cuenta que el remedio en análisis ha de quitar a la relaci6n la pri-
vacidad y espontaneidad que es menester tratar de preservarT8.
Con lo expuesto, queremos decir que no bastara la mera denun-
cia del progenitor para que se modifique la relación natural ma-
temo o paterno-filial tras la intervenci6n de un asistente social.
A este perito sólo se justifica que se lo designe cuando, prima
facie, el juez advierta que la denuncia formulada es seria y ve-
rosirnil, y no que se trata de un artilugio para entorpecer la co-
municación establecida.
2 10. TRABAJADORES
SOCIALES Y u REVINCUUCI~N MATE&-
N A O PATERIVO-FILLAL EN LOS ESPACIOS INSTITUCIONALES. - E n 10
atinente a la revinculación materna o paterno filial, los trabaja-
n Ver ORTEMBERG, El derecho de visitas en los casos de violencia familiar,

LLActualzdad, 91811 1, p. 1.
78 '8% DA,. Famil&, t. 1, p. 487; Bmm, Vzsitas, Derecho de, "Enci-
clopedia de Derecho de Familia", t. 111, p. 920 y 921.
dores sociales también desempeñan su labor -junto con otros
profesionales- en espacios institucionales. Así, en el ámbito de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil funciona desde el
año 1993 el Programa "Encuentro entre padres e hijos", aproba-
do por aquella según acordada no 902, del 14/9/93. A su vez,
por res. 1126/94 (expte. 456/1994), la Corte Suprema de Justi-
cia autorizó la contratación del personal correspondiente para
su implementación. Las partidas indispensables, asimismo, fue-
ron dispuestas por el Consejo de la Magistratura del Poder Judi-
cial de la Nación a tenor de lo dispuesto por el art. 18, inc. b,
de la ley 24.937.
El Programa "Encuentro entre padres e hijos" (coordinado
rotativamente por tres jueces de la justicia nacional) tiene lu-
gar a raíz de los requerimientos que formulen los tribunales ci-
viles de la Capital Federal, y constituye una alternativa viable
para favorecer el restablecimiento de los vinculos materno o pa-
terno-filiales, ofreciendo un marco adecuado para mantener esa
relación, garantizando a su vez el bienestar y seguridad de los
niños en las situaciones de conflicto; particularmente cuando se
produce el quiebre de la unión de los progenitores. Su función
es, por consiguiente, favorecer y facilitar los recursos necesarios
para que la transición a la nueva configuración familiar (como
consecuencia de la ruptura de la pareja parental) resulte lo me-
nos traumática posible.
Los equipos técnicos del Programa esthn compuestos por
dos trabajadoras sociales, una psicóloga y una docente especiali-
zada en el área de recreación. Por lo regular, dicho Programa
se desarrolla en tres etapas. La primera, que tiene comienzo
una vez recibido el pedido judicial, consiste en tomar conoci-
miento de las partes y sus letrados, y celebrar entrevistas indivi-
duales con ellos; lo cual permitirá evaluar la mejor modalidad de
abordaje para esa familia especifica. La segunda etapa es el
encuentro en el espacio de revinculación; y la función se en-
camina a acompañar al padre o madre -que no tiene el cuida-
do personal principal del hijo- a reestablecer el vínculo por medio
de actividades lúdicas acorde a la edad de los niños. El equipo
efectúa una observación del grupo familiar, interviniendo si la
situación lo requiriese.
El tiempo estimativo de trabajo es de seis meses; pero pue-
de variar segun las particularidades del caso. Si los resultados
son favorables, acontece la tercera etapa; aunque es indispen-
COMUNICAGI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL 577
sable para ingresar en ese estadio que se haya establecido de
modo efectivo la revinculación y que se modifique favorablemen-
te la comunicación de la pareja parental. Dadas estas situacio-
nes, el equipo convoca a las partes a una audiencia de media-
ción y se tratara en ella lograr un acuerdo con la finalidad de
profundizar y ampliar paulatinamente la comunicación entre pa-
dre (o madre) e hijo. Paralelamente, claro está, el equipo cele-
brar6 reuniones para evaluar la experiencia recogida en el caso,
informará al juez cuáles son los resultados de los encuentros y,
en fin, se procederá a trasmitir a éste las observaciones que se
consideren pertinentes.
A nivel internacional, incluyendo a nuestro pais, como des-
pués se verá, operan los llamados "Puntos de encuentro fami-
liar", que nacen como alternativas útiles para establecer o resta-
blecer los vínculos familiares, y que ha demostrado una notable
efectividad práctica. Se los ha definido como un lugar idóneo y
neutral donde se produce el encuentro de los miembros de las
familias, en las que el ejercicio de la comunicación está inte-
rrumpido o es conflictivo. Es atendido por profesionales, facili-
tando Ia relación materna o paterno-filial y garantizando la se-
guridad y el bienestar de los niños involucrados. Para ese
cometido, se cuenta con los recursos humanos y materiales ne-
cesarios para lograr una atención y seguimiento integral e inter-
disciplinario.
Como se señaló, en ese espacio neutral (ajeno a la familia)
se procura que pueda producirse el contacto espontLtneo entre
padres e hijos; desde luego, garantizando al mismo tiempo la in-
tegridad psicofisica del niño o adolescente, previniendo asi los
posibles riesgos que se podrían generar si la comunicacion se
ejercitara en un espacio privado. El trabajo, tal como se preci-
só, se lleva a cabo por profesionales idóneos, como lo son un
trabajador social, un psicólogo, un educador y un abogado; ello
conforme a la diagrarnación establecida en las VI11 Jornadas de
Magistrados de Familia de Málaga, España, celebradas en febre-
ro y marzo de 2012. El ideal previsto es que los "Puntos de en-
cuentro familiar" funcionen la totalidad del año, inclusive los fi-
nes de semana y los períodos de vacaciones escolares de los
niños.
Tal como sucede con el Programa al que antes nos referi-
mos, los "Puntos de encuentro" también persiguen dotar a la fa-
rnilia en crisis de recursos propios para recrear los lazos fami-
liares rotos o dañados. Tiene dos notas claves, que son el
constituir un recurso tanto tsmporario como subsidiario. El
primero, porque se dirige al objetivo de ubicar a los protagonis-
tas (padre, madre e hijo) en un rol activo, de forma que el ser-
vicio está destinado a cesar a r a vez que se logre apuntalar el
vínculo. El segundo -la subsidiariedad- en razón de que el sis-
tema se pone en escena cuando la relaci6n directa entre los
miembros de la familia afectada no resulta posible.
Ahora bien, no obstante que la intervención de los "Puntos
de encuentro familiar" depende de las necesidades de cada gru-
po familiar y, especialmente, de cada niño o adolescente, su rne-
todología de trabajo suele estar organizada en cuatro etapas,
que se denominan fase de contacto, fase inicial, fase de inter-
vención y fase finaI. Su labor se la considera como un recurso
social de espacios de reunión familiar; esto es, el proporcionar
-entre otras cosas- un lugar físico facilitador de la cornunica-
ción entre los miembros de la familia.
La primera etapa de las mencionadas es el estudio del pro-
tocolo de derivaci6n y la oportunidad en que se programa el
contacto con la familia. La segunda, es la concreción de la en-
trevista; momento en que se hace conocer las instalaciones (lu-
gar físico) donde se ha de trabajar, se procede a aclarar las
dudas que se planteen y, también, a elaborar el programa de in-
tervención. La tercera fase, comprende la revinculación pro-
piamente dicha con la observación de los encuentros y de las
interacciones que se despliegan, y se realiza asimismo el segui-
miento y análisis de los resultados. La cuarta etapa, por últi-
mo, es cuando se logra la revinculacion entre el padre o la ma-
dre no conviviente y su hijo y la relacibn se ha normalizado.
Arribar a esta fase es fundamental; y no $610 debido a que el
restablecimiento del vínculo es el objetivo básico perseguido, sino
además porque poder concluir con la intervención significa ha-
ber conseguido otra finalidad prioritaria, cual es obtener la au-
tonomia de la familia respecto al servicio que se le ha brindado.
Se destaca que la finalizacion de la intervención de los "Puntos
de encuentro familiar", o cualquier modificacion al régimen es-
tablecido por una resoluci6n judicial, s61o es dable que lo deter-
mine el tribunal que la dicto, previa audiencia de las partes.
En tal sentido, el criterio reinante es que las responsables de
esos "Puntos de encuentro" estén habilitados a formular pro-
puestas, pero no para adoptar decisiones.
Ya desde su creacih, los "Puntos de encuentro familiar" han
resultado un medio eficaz en muchos paises europeos, Estados
Unidos de América, CanadB, Australia y Nueva Zelanda; y existe
preocupaci6n por su buen funcionamiento. Sobre el tema, es
dable señalar -a los fines de valorizar estos espacios- que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a ciertos
Estados por no haber adoptado medidas suficientes y adecuadas
para prevenir las consecuencias de una separación demasiado
prolongada entre padres e hijos79.
No se discute que -para la operatividad óptima del sistema-
se requiere una fluida comunicación entre el juez y los "Puntos
de encuentro", conseguir la debida flexibilidad, y no atarse a re-
caudo~muy formalistas; pero por sobre todo es indispensable
que el magistrado se halle atento a la encomienda realizada me-
diante un monitoreo periódico del caso, lo que le permitir8 acer-
car su mirada para asf verificar el cumplimiento efectivo de sus
resoluciones. No obstante lo referido, se suele admitir la inter-
vención de este espacio no sólo por decisión judicial, sino tam-
bién por derivaci6n de los servicios especializados en atenci6n
de niños y familias; y en tanto medie acuerdo entre ambos pro-
genitores y el "Punto de encuentro familiar" que resulte convo-
cadoB0.
En nuestro país, los "Puntos de encuentro familiar" funcio-
nan en varias provincias. En Mendoza, por ejemplo, han sido
dispuestos mediante la ley 8.647. En este caso, están bajo la
órbita de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (art. lo) y
las derivaciones pueden ser por la autoridad judicial o adminis-
trativa competente. No obstante, se prevé que en casos excep-
cionales la intervención puede tener lugar por requerimiento de
com6n acuerdo de los progenitores, sujeto a la previa evalua-
ción del equipo técnico acerca de su conveniencia (arts. 6"y 10);
equipo que sera interdisciplinario (art. So). Se establecen, tal
como ya lo hemos mencionado, el carácter subsidiario y tempo-
79 Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 11/1/11, "Bordeianu chíol-

davia", JUR 2011/2703; id., 2/11/10, "Piazzi c / I t M ' , JUR 2010/360648.
80 Ver SERRANO CASTRO,& l a c h s p a t ~ f i l ~ l ep.
s ,124 a 131; BALLARIN,
Puntos de Encuentro Fam2lZar y régimen a% cmun~icckc~ haciu ka qficucia
de la sentencikx de famila, "Derecho de Familia", no 56, p. 131.
ral de estos encuentros (arts. 2" y 4'); agregándose que en
esos espacios "se deberá proporcionar a los niños, niñas y
adolescentes un ambiente nomalizado, semejante a una vivien-
da familiar, debiendo contar con las instalaciones adecuadas"
(art. 15).
También en la provincia del Chubut se han creado los "Pun-
tos de encuentro familiar" conforme a la ley 111 no 40. Se los
califica como "un organismo t6cnico especializado en concretar
el régimen de comunicación en situaciones de ruptura familiar,
facilitando el ejercicio del derecho de los niños y adolescentes a
mantener la relación personal con ambos progenitores, otros fa-
miliares y referentes afectivos" (art. 2'). Se establece como prin-
cipios el de la subsidiariedad y temporalidad; aclarándose que
"la intervención $610 se llevar5 a cabo con el consentimiento de
las personas usuarias, excepto cuando se trate del estricto cum-
plimiento de una resoluci6n judicial" (art. 4", apdo. e , f y g).
En tal sentido, el art. 5' preceptua que el "acceso al Punto de
encuentro familiar se producirá por derivación del juez de fa-
milia".
2 11. REVINCVLACI~NMATERAA O PATERNO-FILIAL EN UN h-

BIT0 TEW&UTICO. REMISIONES. - C O ~10O dijimos en el $ 209,
a veces -dado el cuadro familiar- la situación no alcanza a re-
solverse con la sola intervención de los asistentes sociales o
los denominados espacios institucionales de revinculación in-
tegrados por estos trabajadores y otros auxiliares (ver Q 210).
Son supuestos en que, específicamente, es menester el auxilio
concreto de los profesionales de la salud, como ser terapeutas
familiares, psic6logos, psicoanalistas, etc., para poder así re-
componer los vínculos dañados. Se trata, en suma, de una de
las tantas herramientas que podrCl hacer valer el juez para re-
vertir severas disfuncionalidades y obtener la efectividad de sus
sentencias. De todas estas cuestiones nos ocuparemos en el
8 245 y SS., al que remitimos. Se trata, ni m8s ni menos, que
de la intervención de la interdkciplirza (ver 3 71 y 77).
Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el asun-
to; o sea, la llamada "terapia bajo mandato judicial" (remitimos
al 5 2471, creemos bueno resaltar que el proceso de revincula-
ción terapéutica constituye un dispositivo clínico con la partici-
pación de un equipo; el que sería deseable que, en principio, se
encuentre unificado bajo la dirección de un terapeuta familiar

debidamente entrenado. Uno de los objetivos básicos de estos
trabajos es obtener la implicación subjetiva de los progenito-
res en el proceso que se pone en marcha. De tal manera, asi
como se busca conseguir la habilitación de la madre para que
se concrete la revinculación, si de lo que se trata es de relacio-
nar al hijo con el padre; también parece fundamental obtener el
aval de este cuando al niño se lo quiere conectar con aquella.
A esos objetivos bhsicos apuntan estos procesos.
El tratamiento de coparentalidad, a su vez, merece incluir-
se dentro de las tecnicas posibles a emplear; y la idea es que los
progenitores, civilizadamente, y en presencia del terapeuta, pue-
dan comenzar a hablar de los hijos comunes y lograr que en-
tre ellos se celebren al menos acuerdos minhos. Es verdad
que, como se ha dicho, en estos casos se trata de que el equipo
de terapeutas "trabaje con los grandes para la salud de los
chicos"s1.
En el sentido mencionado, claro está que los terapeutas de-
ben apuntar al sistema familiar, y no s61o al trabajo con el
niño; pues adviértase que este es una victima del conflicto pa-
rental; por lo que, si tratamos únicamente al hijo, sería una for-
ma de revictimizarlo. Asimismo, en situaciones graves de cor-
te de vínculos donde aparece la figura del llamado síndrome de
alienación parental (ver Q 2431, no debiera operarse -como ya
de algún modo lo anticipamos- una suerte de fraccionamiento
en los tratamientos; como sería que cada integrante del grupo
familiar tenga su propio terapeuta laborando de un modo au-
tónomo; susceptible de provocar que se intensifiquen las inte-
racciones patológicas que agudizaria el problema que padece la
familia.
Téngase en cuenta que en estos casos, donde el objetivo fi-
nal es la recomposicidn de los vinculas, resultan fundamen-
tales las entrevistas relacionales de int eracción familiar. E S
que, de los contrario, los efectos negativos podrían acontecer;
esto es cuando, en lugar de realizarse un abordaje interdiscipli-
nario, se utilizara como herramientas la sola psicoterapia y la
actuaci6n de terapeutas individuales que podría llegar a aceptar
81 Ver ALEMAN,El nim y el adokscente en el proceso &.&&d. Garan-

t.las del rzz?b m el proceso, "Derecho de Famiiia", no 62, p. 89.
como válidos los deseos de sus pacientes adultos. Ello iría de
contramano con el criterio de admitir, sin oponer resistencias,
lo que sijgnifica el peso de la ley y la coerci6n ejercida por los
jueces. Por eso, la necesidad de la estrecha conexidn, colabo-
ración y unidad de miras que tiene que existir entre el irnpe-
rium del Poder Judicial y el equipo de terapeutasg2.
Nos parece oportuno ahora hacer alusi6n a dos precedentes
judiciales, que ayudargn a ilustrarnos en la temática en análisis.
En uno de ellos, a pesar de la muy escasa vinculación que había
entre el padre y su hija de tres años, a quien ni siquiera lo lla-
maba "papá" (los contactos habían sido muy breves y poco asi-
duos), se dispuso en primera instancia un régimen de comunica-
ci6n ordinario, sin la intervencidn de terceros.
Deducida la apelación en el caso de marras, la alzada revo-
ca la medida. Es que, de acuerdo a los estudios efectuados, se
comprob6 que el progenitor no estaba incorporado en la vida de
su hija en carActer de padre, no conociendo tampoco su domici-
lio. Siguiendo entonces las indicaciones profesionales, la Cá-
mara orden6 que la vinculacidn se realice en un ámbito supervi-
sado y terapéutico, de modo de trabajarse psicológicamente el
vinculo de la niña con su padre para afianzar la relaci6n; con
el compromiso de los terapeutas de brindar informes mensuales
para conocer los progresos alcanzados. Se decretó también que
ambos progenitores tenían que realizar una terapia vincular con
la finalidad de elaborar los conflictos que obstaculizan el buen
vínculo paterno-filial y, a la vez, para que la madre otorgue el
permiso interno y explícito para que la pequeña hija se pueda
vincular Libremente con su padres3.
En otro tramite judicial, ya desde un enfoque diferente, se
sentencio que resulta en principio improcedente que el progeni-
tor se presente en el juicio para que se fije un régimen de co-
municación con su hijo cuando, paralelamente, venía desarro-
s2 Remitimos a los siguientes trabajos de DtAa USANDIVARAS, El si72drome de

a l W b n pawntal (SAP): una f o m sutil cle vwlmch después de la sepa-
m& o el divorcio, "Derecho de Familia", no 24,p. 127 y SS.; 7VaJarnW in-
terdisciplimrio del sdndrmne de alienación parental severo ( S A P S , "Cua-
dernos de Terapia Familiar", n" 75, p. 5 y S S . ; Los Chicos de la guerra, "Aportes",
no 31,p. 8. Ver, tarnbien, MAGLIANO,La tmm& de los huos s, .!a comunicacidn
de los menores con ambos padres, ED, 2014-1.
83 Ver CNCiv,Sala B, 281408,"CH.,M. J. C/D. L., L. N.", R. 492.300.
llando -por las denuncias de que había sido objeto- un contacto

controlado en un centro terapéutico especializado. Fue enten-
dido que, si se accedía a la petición del padre, se desnaturaliza-
ría la comunicación institucional y terapeutica, la que quedaría
soslayada y, por lo tanto, desautorizada. Se consideró que ello
resultaba inadmisible; a lo que se agregaba que dicho padre
no habfa dado muestras reales de querer colaborar con el espa-
cio instituido. En definitiva, se aclaró por el tribunal que el
eventual implementacidn de un régimen paralelo como el solici-
tado, solo podia ser considerado si la peticidn provenía de los
terapeutas intervinientess4.
Sin hesitación, disponer la concurrencia obligatoria de los
adultos a los espacios terapeuticos -la terapia bajo mandato ju-
dicial- ha de significar una restricción a la libertad y a la auto-
nomía personal de los sujetos; pero no es menos cierto que el
art. 19 de la Const. nacional es claro en afirmar que las eventua-
les conductas activas u ornisivas de las personas, en el caso la
de los progenitores, no pueden perjudicar a terceros; en la es-
pecie, los niños o adolescentes que puedan estar involucrados.
Tanto más es así cuando estamos ante seres vulnerables, que
merecen una protección especial con el objeto de hacer prevale-
cer su interés superior (ver 3 4, apdo. b)85.
Precisamente, el principio de proporcionalidad hace que
la eventual invocación del adulto de su libertad y autonomia
tenga que ceder para proteger a los niños o adolescentes que
son los protagonistas de la humanidad futura. Parece evidente
que el Poder Judicial no puede permanecer impasible ante estas
situaciones a poco que se repare que la interacción de aquellos
con sus dos progenitores hace a la correcta estructuraci6n de su
psiquismo; a la protección de su autoestima personal; a preve-
nirlos de ser víctimas de disfunciones y patologías psíquicas; y,
en fin, a no quebrar el buen desarrollo de su identidad.
En funci6n de las premisas precedentes, los jueces de Cáma-
ra -cuando advierten las gravlsimas anomallas referidas- deben
intervenir urgente y oficiosamente a pesar de dispositivos groce-
sales de menor rango @.ej., el art. 277, C6d. Procesal nacional)
Ver CNCiv, Sala B, 31/8í07, "B., D. H. clS., S. E.",R. 483.198.

Ver ROTONDA,La resolzkcidn j u d W mundo el conflicto fumilhf re-
quiere una herramienta distinta del derecho, "Derecho de Familia", 2015-1-150.
que podrían llegar a interpretarse como que limitan sus faculta-
des. Es que, por encima de estas reglas rituales, los que se impo-
nen son los principios de constitucionalidad y de convencio-
nulidad; que constriñe a los tribunales a actuar con premura
para tratar de neutralizar el severo deterioro que observan en la
salud psiquica de los hijos menores de edad.
Siguiendo las directivas apuntadas, no faltaron pronuncia-
mientos judiciales de la segunda instancia que no solo dispusie-
ron de oficio tratamientos terapéuticos para los grupos farnilia-
res en crisis (a pesar de tratarse de capitulos no propuestos a la
decisión del juez de primera instancia -art. 277, CPCCN-)8B sino
que han ido más allá en la real defensa de los niños. Asi, en
un caso, donde dos j6venes, por disposición judicial, asistian a un
tratamiento terapéutico de reorganización familiar, se propuso
por parte de los profesionales responsables la necesidad de que
el progenitor concurra a un tratamiento particular orientado a la
renvinculación materno-filial que presentaba una aguda falencia.
Empero, en el requerimiento terapéutico, se hizo hincapié de
que era indispensable no fraccionar esos tratamientos y que ha-
bía que evitar "trabajos psicológicos autónomos" que agraven las
patologías detectadas. Se sugiri6 entonces que la terapia pro-
puesta debia llevarse a cabo por determinados profesionales que
trabajen coordinadamente con el equipo terapéutico.
Así las cosas, el tribunal ordenó -como medida cautelar ur-
gente- que el progenitor en cuesti6n (que tenía un vínculo sim-
biótico con sus hijos; ver 243) debia concurrir a realizar un tra-
tamiento psicoterapéutico individual exclusivamente con alguno
de los profesionales aconsejados por el equipo que asistía a los
hijos. A dichos efectos, se otorg6 al padre un plazo de veinte
días corridos para que indique al Tribunal con cuál de los terapeu-
tas sugeridos llevará a cabo la mentada terapia individual, de-
biendole informar ademfis "la fecha y hora dada para el primer en-
cuentro, con el profesional finalmente seleccionado, a los fines del
inicio fonnal de la terapia"; todo lo cual se dispuso bajo el apercibi-
rnient o de aplicarle fuertes sanciones conrninatorias pecuniariasB7.
88 Ver, entre otros, CNCiv, Sala B, 27/5/15,"D.,M.D. do. A,, R. A. s/aumen-

to de cuota alimentaria", expte. 47.16512011; id., id., 3/7/15, "N,,S. E., y otro clG.
P., M. J. síalimentos", expte. 18.758/2014.
87 Ver CNCiv, Sala B, 22/6/15, "T.,R. E., y otros dB.,C. R. s/autorizaci6nl1,
expte. 37.17812014.
9 212. DEBERES DE LOS PROGENITORES EN R E L A C I ~ NAL R&?-

GIMEN DE COMUNICACI~N. REMISIONES.- En 10s 126 y 127 he-
mos estudiado, en general, cuárles son los deberes de los proge-
nitores en relación a sus hijos, y a ellos remitimos. En esta
oportunidad, nos ocuparemos de los deberes de los padres espe-
cíficamente vinculados al régimen de comunicación materno o
pat erno-filial.
Es evidente que, producido el quiebre de la unión de los
padres, se generan deberes inmediatos y prioritarios en cabe-
za de cada uno de ellos respecto al régimen de comunicación.
Estos deberes son de tal envergadura que, incumplidos reitera-
damente, podrian derivar en consecuencias de suma gravedad:
para aquel que tiene el cuidado persona1 del hijo o permanece
con él durante el tiempo principal, la pdrdida de dicho cuidado;
para el otro progenitor, que mantiene un régimen de comunica-
ción con el niño, diversas sanciones; como la aplicación de
astrezntes. Mgs discutible es disponer la privación de la auto-
ridad parental y harto cuestionado es ordenar el cese de los en-
cuentros o su reducción. Es que se trata de que el incumplidor
se acerque más adecuadamente a su hijo y no de impulsarlo a
alejarse de él (ver Q 245 y siguientes).
En lo atinente al progenitor que convive con el hijo (o que
permanece con este en el tiempo principal), obviamente que su
deber por antonomasia, de naturaleza personalisima, consiste en
promover por todos los medios a su alcance el contacto del niño
con el otro padre, prestando la colaboración que resulte indis-
pensable. Tanto es así, que el Código Civil y Comercial impone
como primera pauta a ponderar por el juez -a los fines de de-
terminar a qué padre se va a otorgar el cuidado personal del
hijo- "la prioridad del progenitor que facilita el derecho a
mantener trato regular con el otro" (art. 653, inc. a; remiti-
mos a lo que se expone en el 9 147).
La jurisprudencia se mantiene firme en la mencionada tesi-
tura y ha señalado que comprender las necesidades de los hijos
implica para quien tiene el cuidado de ellos el deber de preocu-
parse (y, desde luego, obrar en consecuencia) para que el niño
conserve y profundice su relaciOn con el otro progenitor, en la
inteligencia de que la obstrucción y el impedimento de trato son
susceptibles de provocar en el hijo lesiones psíquicas difíciles
de superar; sobre todo cuando se advierte el intento de borrar
en su psiquis la figura de uno de sus padres, con grave daño a
su identidadg8.
En la misma linea a la indicada, fue precisado que "uno de
los deberes fundamentales que tiene el padre o la madre que se
encuentra al cuidado de un hijo es el de favorecer y estimular la
libre comunicación del niño o niña con el otro progenitor no
conviviente (o que esta con el hijo en el tiempo secundario)
y que cualquier obstrucción o desidia a la hora de propender
a ese vinculo resulta incompatible con los deberes a cargo de
quien pretende ejercer el cuidado de los hijos. Desde esta
perspectiva, el Tribunal estima prima facie que la falta de cola-
boración activa de un progenitor para que los hijos logren una
buena comunicación con el otro, dará muestras de que dicho
padre es inid6neo para tener bajo su cuidado personal a hijo
Por lo expuesto, dadas ciertas situaciones que se conside-

ran extremas, nuestros tribunales llegaron a ordenar el cambio
del cuidado personal del hijo (de un padre al otro) cuando se
advirti6 una renuencia insostenible del progenitor conviviente a
cumplir las mandas judiciales; al percibirse que aquél boicotea
los intentos judiciales de restablecer el vínculo; al desoírse las
diversas intimaciones de la jurisdicción; cuando no se pudo
doblegar su voluntad negativa recalcitrante a pesar de las mul-
tas impuestas; y, en fin, en los casos en que no se han dado
otras opciones al tribunal más que privarle del cuidado del
niñoQ0.
Incluido dentro del deber del progenitor continuo o convi-
viente (el que tiene el cuidado principal del niño) está entonces
el de prestar su máxima colaboración, y propiciar psicológica y
afectivamente para que se despliegue una buena comunicación
Ver TS Neuquén, 14/9/07,"A. L. E. c/c. L. A.", L L P q o n i a , 2007- 1339,

Uonline, AWJW6501/2007.
Ver CNCiv,Sala B, 20/5/13, "M., K. P, e, C. A.", R. 617.330. Ver, también,
M., Sala G, 1/3/95,"W., E. M. do. de W.,M. G."; íd., Sala F, 22/9/98, U , 2000-A-
552; id., Sala B, 20/6/89, "A., C.J., y otro cm. R., A. A-"; CCivCom MdeiPlata,
Sala 11, 3/6/03, U,2003-886; JuzgFam no 3 Rawson, 16/9/09, "G.,F. m.,M.",
LLonline, AWJUW43278/2009 y ED, 237-52.
90 Ver CNCiv, Sala G,8/4/13, "A., L. c/L. A.", R. 616.218; TFam LZarnora
no 3, 28/9/12, "G. P.G. A. K.", "Derecho de Familia", 2013-11-105; JuzgFarn no 3
RawSon, 16/9/09, "G., F. o., M.", L L m l i ~AFUJCTW4327812009,
, y ED, 237-52.
del hijo con el otro padre, a pesar -en principio- de que medie
una resistencia u oposición del propio niño (ver 3 221 y siguien-
tes). En tal sentido, como lo dijimos en el 9 199, el padre con-
viviente -ademAs de los esfuerzos que deberá realizar para
lograr el contacto personal de otro padre con el hijo común-
tendra que colaborar activamente para que este pueda utilizar
los medios de contacto no personales o indirectos (como el co-
rreo electrdnico, entre otros) y, a su vez, abstenerse (si el hijo
ya tiene un mfnimo de edad aceptable) de inmiscuirse en esas
vias de cornunicaci6n materno o paterno-filiales.
Por lo tanto, cuando el niño ya puede tener algirn desempe-
ño autónomo, media un deber del progenitor de respetar el se-
creto del intercambio que se produce entre el otro padre y el
hijo; pues el punto atiende a preservar la intimidad y personali-
dad de éste. Lo indicado significa, en concreto, que el proge-
nitor que tiene el cuidado personal del hijo no puede -salvo si-
tuaciones excepcionales y circunstancias graves- controlar esos
medios de contacto; por lo que le estará prohibido, en principio,
leer sus correos, interceptar los chut y whatsapp, escuchar las
conversaciones telefónicas, etcétera.
Asimismo, otro de los compromisos del padre que tiene el
cuidado del niño, enmarcado dentro de su deber principal de fa-
cilitar la comunicacidn de marras, es el de informar debida-
mente al otro progenitor, y de manera periódica, todas las cir-
cunstancias relevantes en relación al hijo común; como ser
brindar datos sobre su salud física y psiquica, trasmitir los in-
formes médicos y terapéuticos elaborados por los profesionales,
proceder al envío de las calificaciones escolares, tenerlo al tanto
de su evoluci6n personal, sus necesidades, y -en fin- hacerle
saber todo lo que haga a otras relaciones personales y afectivas
que involucren al niño (ver el art. 652, Cod. Civil y Comercial).
No obstante, este deber de información tendrá un lzmite; y ha
de acontecer cuando trasmitir los datos en cuesti6n resulte in-
compatible con el interés y el bienestar del hijo, y el ejemplo
típico seria -sobre todo en el caso de los adolescentes- cuando el
suministro de esa información afecte su intimidad.
Al mismo tiempo, y en lo que se refiere a los momentos
previos en que se producirá el contacto personal del otro padre
con el hijo, el progenitor conviviente o continuo tendra el deber
-de acuerdo a lo convenido u ordenado judicialmente- de trasla-
dar al niño hasta el punto de encuentro establecido, pagar los
gastos de desplazamiento (si fuera el caso, a tenor de lo que es-
tuviese dispuesto), prepararle sus ropas y efectos personales,
entregarlo correctamente aseado y vestido, etc6tera.
Sin dubitación, tambi4n el progenitor que lleva a cabo un
régimen de comunicación con su hijo, tiene deberes que sólo a
él le incumben. En primer lugar, cumplir con lo acordado o
sentenciado; tanto en lo referente a los horarios como a los dias
en que se encontrará con el niño. Esta obligación no solo se
dirige a no cometer excesos, como serían permanecer con el
hijo más tiempo que el establecido; sino que además consiste en
hacer efectivos los encuentros tal como han sido determinados,
para no provocar en el hijo tensiones y angustias por los unila-
terales incumplimientos injustificados del padre; tales como
concurrir a las citas previstas más allá de los horarios fijados
o directamente no asistir al contacto esperado. Téngase pre-
sente que el régimen de comunicación no es un derecho subje-
tivo del progenitor al cual éste pueda renunciar (a pesar del títu-
lo de la secci6n Za, capitulo 2, título IV, y la letra del art, 652,
Cdd. Civil y Comercial), sino que esencialmente constituye un
deber irrenunciable a su cargo, pues estamos ante una furzr
ción familiar (ver 5 196). Ello dicho, desde luego, sin perjui-
cio de destacar, por otra parte, que es inadmisible que el niño
tenga el estatus de objeto del supuesto derecho que ejerza el
padre.
En consecuencia, por la categoría del deber que se impone
en cabeza del adulto, devendria legítimo la aplicación de as-
treintes al progenitor que, por ejemplo, eluda sistemáticamente
los momentos establecidos para tomar contacto con sus inyos o
no adquiere los equipos indispensables -ordenados por la justi-
cia- para que su hijo pueda tener con 61 una comunicaci6n vir-
tual (ver el 5 258, apdo. 3). Tampoco se descartaría su respon-
sabilidad por daños ante el abandono psicológico que puede
implicar su renuencia a sostener el vínculo; en particular, si se
trata de hijos pequeños (ver 254)".
Por otro lado, un deber esencial del progenitor que se re-
laciona con su hijo mediante un régimen de comunicacion, es
91 Ver Rmrio HERN~NDEZ, Menores.

El derecho de visita, p. 151; STILERMAN,
Emmcia. R d g z m de v2sitas, p. 158 y 159.
no cometer actos abuszvos, como verbigracia podría ser -y así lo
precisamos en el 9 196 al que remitimos- cumplir con el retiro
del hijo pero no permanecer con él, sino que se limite a "deposi-
tarlo" en casa de sus abuelos; con lo cual, en verdad, no se ejer-
ce en el vínculo paterno-filial régimen alguno de contacto real.
También le estara vedado a ese padre cometer abusos en perjui-
cio del otro progenitor; asf impedir en los hechos que el hijo
-durante los períodos en que se desarrolla el régimen de en-
cuentros- pueda tomar contacto telefónico, o por otro medio
virtual o electrdnico, con el otro padre.
En lo que hace a la última cuesti6n referida, dentro del ám-
bito de la justicia nacional, se precis6 que los jueces no pueden
consentir un abuso del padre en el ejercicio de la comunicación
con su hijo, el que debe moldearse teniendo en miras el mejor
interés de éste. Y, de ese modo, se dispuso que el niño se co-
munique diariamente con su madre durante los tiempos de va-
caciones que comparta con el otro padre, a cuyo fin dicho pro-
genitor debía denunciar en el juicio y notificar a la madre, con
una antelación no inferior a las 72 horas previas a la partida, el
o los lugares en los que residirá con su hijo, el número de telé-
fono de red fija y la franja horaria en que estará disponible para
recibir el llamado de su progenitora.
En dicha causa, a su vez, se dispuso que para el caso de
que fracase la comunicaci6n al teléfono de red fija en el horario
propuesto (o que no hubiere disponible esa red), el padre ten-
drá que proporcionar el n h e r o de teléfono celular que lleve
consigo a los fines de que se pueda efectivizar la llamada. Mas
aún, se establecid la obhgación al mencionado progenitor -si no
se producía la llamada- de realizarla él por su cuenta, poniendo
en contacto telefónico al niño con su madre en forma diaria.
Se agregó en el decisum que no se admitirán excusas de ningu-
na índole para justificar la ausencia de comunicación -aunque
se invoquen las supuestas verbalizaciones en contrario o resis-
tencias del hijo- pues el mencionado contacto se imponía como
de exclusiva responsabilidad del padre. Por último, el apercibi-
miento fue "de aplicarle una multa de $ 500 por cada día en que
se frustre la comunicación telefónica entre el niño y su madre
durante los mencionadoS periodos vacaci~nales"~~.
g2 Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, "B., H. R. C/D.B., A.", R. 530.857.

Por supuesto, hay otros deberes fundamentales en cabeza
del progenitor discontinuo (aquel que no tiene el cuidado perso-
nal principal del hijo), que en verdad rigen también para el otro
padre. Asf, no utilizar sus encuentros para entorpecer la rela-
ci6n que el niño tiene con el otro progenitor, erosionando su
imagen y prestigio -abierta o solapadamente- o cuestionando
sin justificación su carácter y personalidad. Tampoco deberá
encaminar en otra direcci6n -unilateralmente y de modo in-
consulto- la formación religiosa, espiritual e ideológica del hijo,
apartándose de lo que los padres, a su hora y en conjunto, hu-
bieren dispuesto de común acuerdo en relación a la educación
de él.
El mencionado aserto, sin embargo, es sin perjuicio de las
facultades del propio hijo a su manejo aut6nom0, pues el art.
14, inc. lo,de la Convenci6n sobre los Derechos del Niño, consa-
gra el derecho de este a la libertad de pensamiento, de concien-
cia y de religión. Por último, y analizada la comunicación des-
de otro aspecto, agregaremos que también se verifica el deber
-igualmente a cargo de ambos padres- de no tener con su hijo
relaciones personales monopolizadoras o excluyentes de otras
que este pueda cuItivar; lo cual empobrecería lamentablemente
su vida relaciona1 con su entorno m8s próximo. Es que aquí
juega el debido respeto a la personalidad del niño; claro está,
teniendo en cuenta su edad y las circunstancias que lo rodean,
y en tanto no se halle en una situaci6n de riesgog3.
2 13. R ~ G I M DE
E NCOMUNICACI~NY EL PRINCIPIO DE ESTA-
BILIDAD. REMISI~N. - El principio de estabilidad o continuidad
es central para la vida del niño; y en relación a su contenido,
alcances y límites, nos hemos referido en los 9 148 y siguientes,
a los que remitimos. El tema también se vincula a los casos en
que los traslados unilaterales de un progenitor puede afectar el
régimen de comunicación habitual con el otro padre y, consecuen-
temente, lesionar la estabilidad del niño; por lo que corresponde
que, igualmente, nos remitamos a lo desarrollado en el 4 207.
Desde luego que, en lo que aquí nos interesa, el principio
de estabilidad o continuidad ejerce su influencia en las fijacio-
o E R N ~ EElZ &rechO
Ver R m ~ H , de v W , p. 151, 195 a 207, 263, 277 y
278;SERRANOCASTRO,Relaciones patem-filiales, p. 110, 139, 154 y 156.
ne S, modificaciones, ampliaciones, reducciones y modalidades de
la comunicación entre padres e hijos. Véase que, en un caso, se
habia presentado una delicada situaci6n familiar que detemnin6
que el cuidado personal del hijo se trasmitiera de la madre al pa-
dre. El servicio de terapia familiar de un hospital de Buenos Ai-
res, con carácter provisorio y teniendo en cuenta las necesidades
del niño, había sugerido que el contacto con la progenitora se
produjera todos los fines de semana (con excepcidn del primero
de cada mes), donde la madre retiraria al hijo a las 18.30 horas
del día sábado y lo reintegraria a las 20 horas del día siguiente.
Sin embargo, el juez de la instancia anterior se apartó de ese dic-
tamen e incorporó un día mhs a los encuentros; con lo que la co-
municación tenía comienzo los días viernes, y no el sábado.
En el caso que comentamos, el otro progenitor deduce ape-
lacidn -se agravia porque el juez no siguió el dictamen pericial-
y el expediente arriba a la CAmara cuando habían transcurrido
cinco meses, en los que el mecanismo de contacto se venía cum-
pliendo como lo había ordenado el magistrado de la primera ins-
tancia. La alzada, al decidir el recurso, admitió que hubiera
sido m8s acertado fijar el régimen de comunicaci6n con la mo-
dalidad propuesta por el servicio de terapia familiar del hospital
interviniente. Sin embargo, tuvo en cuenta que durante los men-
cionados cinco meses venía cumpliéndose el contacto materno-
filial "sin que se hayan evidenciado dificultades al respecto".
Desde esa perspectiva, se propicio la confirmación del régimen
que se venía desarrollando; para lo cual fue considerado rele-
vante que ya se había afectado el principio de estabilidad cuan-
do el cuidado del niño pasó de la madre al padre; lo que trajo
aparejado el cambio de barrio (muy distante del anterior), y la
intervención de otro terapeuta, otra escuela, otro odont6logo y
otro pediatra. En tal virtud, se evaluó que resultaría inconve-
niente disponer nuevos cambios -de cualquier naturaleza que
fueren- susceptibles de generar, por segunda vez, conflictos de
adaptación y alterar el entorno espacial, social y afectivo del
niño; con perjuicios para él94.
He aquí, entonces, como a veces el principio de estabilidad
tiene un rol decisivo en las resoluciones judiciales referentes a
los regímenes de comunicaci6n.
g4 Ver CNCiv, Sala B, 31/6/07, "M.,J. E. C/C., L. R.", R. 476.352.

2 14. JUEZ COMPETENTE EN LOS REG~MENES DE COMUNI-
CAGI6N. REMISI~N. - En la actualidad es pacífica la jurispruden-
cia que atribuye la competencia, en cuestiones relativas al régi-
men de comunicación, al juez que corresponda al lugar donde el
niño vive efectivamente, y a los efectos de lograr la debida in-
mediación; tal como lo decidi6 la Corte Federalg5. Cabe desta-
car que el Código Civil y Comercial sigue la misma directiva al
establecer en el art. 716 la competencia del 'fjuex del lugar
donde la persona menor d e edad tiene s u centro de vida".
Sin embargo, la cuestión en análisis no puede ser considera-
da tan linealmente pues se advierte que el tema presenta com-
plejidades y variedad de matices que pueden aconsejar en casos
concretos una solución diferente. El tratamiento particularizado
del asunto lo realizamos en el 61 y SS., a los cuales remitimos.
3 2 15. PROCEDIMIENTO
APLICABLE A LOS REG~MENESDE COMU-
N I C A ~ I O N . REMISIONES.
- El Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación no establece especificamente qué trámite deben te-
ner estos procesos. En el derecho de fondo, cuando regía el C6-
digo Civil anterior, su art. 376 bis hacia referencia al 'Ijuicio su-
mario", y la norma se consideraba aplicable analógicamente, en
lo que corresponda, a las relaciones entre padres e hijos. En la
actualidad, el art. 555 del Cód. Civil y Comercial expresa que se
aplicar&-para estas cuestiones- "el procedimiento más breve
que prevea la leg local". De todos modos, esas indicaciones
de la ley sustantiva no parecieran señalar que debe disponerse
un trámite específico -que es materia de las leyes procesales lo-
cales- sino que lo que se pretende y exige es que se acuda a la
v i u mds rápida posible para la solución del diferendoM".
Conforme a lo explicitado, constituye un error ordenar -como
lo hacen no pocos jueces- el procedimiento del juicio ordinario,
en atención a la lentitud que conllevan. De ahí que se haya
propuesto que los conflictos en estudio deban ventilarse como
zrzcidentes (art. 175 y SS., CPCCN)97.
95 Ver CSJN, 16/3/04, "B., R. E. síexhorto", ED,209-140. Ver, -bien, SAM-

B R I Z ~Tmt& & derecho de familia, t. V, p. 89 y 90.
Vktas, &wcPlo de, "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. m,
Ver BLANCO,
Frutado de &recho de familia, t. V, p. 90.
p. 914; SAMBRIZZ~
97 Ver SAMBRIZZ~ ~~ de derecho a% famil&, t. V, p. 90, y autores alií
mencionados.
Sin embargo, la circunstancia de que se imprima un proceso

más veloz no debe conducir a restringir la actividad probatoria
cuando el juez estime que los elementos a colectar pueden ser
de importancia para la suerte del juicio. En este punto, habra
que tener en cuenta que las formalidades pasarán a segundo
plano -priorizando el derecho de fondo- de manera que lacflexi-
bilidad que regirá en la materia, sumada a la impronta inquisi-
tiva de las causas en andisis, hará que el magistrado decida con
libertad, mfis alla de los rigores de la ley procesal, que pruebas
estime oportuno arrimar a la causa mediante su actuación ofi-
ciosa (remitimos a 5 63, 64 y 98).
S 16. APLTCAGI~N
DE LAS COSTAS EN LOS PROCESOS DE REGI-
MEivES DE COMUNICACI~N. REMISI~N. - Tal COmO 10 ~ x ~ ~ ~ c ¿ U T ~ O S
en el 5 74 (al que remitimos), en lo atinente a las costas del
proceso no rige como regla el principio objetivo de la derrota
previsto en el art. 68, primera parte, del Cód. Procesal Civil y
Comercial. Se ha entendido que es 16gico y hasta plausible que
el progenitor aspire a tener o lograr un mejor régimen de co-
municación con su hijo; como asimismo que el tercero pariente
-por ejemplo- impulse una causa para obtener un mAs eficaz con-
tacto con el niño. Por otro lado, también se sostuvo con acierto
que la intervención del juez en estos casos es una carga común
necesaria para recompensar las diferencias entre los padres e
impuesta en resguardo de los intereses de los hijos menores.
Lo señalado tiene plena justificación. Es que, como se ha
decidido, en estos procesos no parecen adecuadas las nocio-
nes de vencedor y vencido, ya que los juicios no deberian ser
transitados como una lucha por la conquista de trofeos persona-
les. Obsérvese que en este tipo de actuaciones los afectados
son los niños por las disputas que se producen entre los adultos.
Por ende, no deberfan aquellos ser víctimas de los orgullos, ren-
cores, rivalidades, frustraciones y resentimientos que suelen vis-
lumbrarse tras el fracaso de la pareja conyugal o de una uni6n
convivencial.
Lo denotado es solo un principio y, por consiguiente, no tie-
ne aplicación absoluta. Los tribunales han realizado acertada-
mente la debida distinción y en casos especiales han dispuesto
aplicar las costas a uno u otro contendiente. Son supuestos
en que se está ante demandas o resistencias que a todas luces
son immonables, znjust~icadaso gratuitas; o cuando de a l $ b
modo se percibe que la intervención de la justicia claramente s e
podia haber evitado. En definitiva, las costas del proceso se le
aplicarán a un determinado progenitor cuando ha litigado de una
manera que le sea reprochable; en particular, en relaci6n a los
deberes que tiene respecto de sus hijos u otras personas alle-
gadasg8.
3 2 17. TRAMITESDE YNLA TU-

REG~MENESDE C O M C ~ N I C A G I ~
REMISI~N.
G U L A C I ~ NPROCESAL. - También destacamos en el $ 76
(al que remitimos), y vale la pena ac8 reiterarlo, que los proce-
sos que analizamos se caracterizan por la tryiangulacidn de la
relación juridica procesal.
En efecto, la bilateralidad del proceso se transforma en una
suerte de triangulación, en atención a la aparición del niño en
escena con {ntereses propios; los que -por lo demás- no pue-
den estimarse como meramente privados, sino de orden públi-
co (art. ZO, ley 26.061). Es que la triangulación apuntada se ha
de producir de todas formas cualquiera sea el grado de inter-
vención del niño; sea que sólo lo escuche el tribunal, teniéndose
debidamente en cuenta sus deseos y opiniones (deber judicial de
raigambre constitucional y que trasciende con creces lo que es
una medida de naturaleza probatoria), sea que -más allá de la
audición- actúe personalmente en la causa por tener la debida
capacidad procesal (remitimos a los 26 y SS., y 96).
En los referidos juicios, por lo demás, el judicante muta su
rol de árbitro prescindente para convertirse en un juez protago-
nista con un interés directo en el resultado del pleito, en aten-
ción a su función de garante; que en el caso lo compromete a
Acerca de lo referido en el texto ver, entre otros: CNCiv, Sala A, 27#90,

"M., F. E. c/G. de M. sítenencia de hijos", expte. 059954, SJCNC.; id., Sala B,
31/3/05, "W., M. A. c/R., G.A.sírégimen de visitas"; id., id., 28/11/07, "O., J. M. cN.,
M. P.", U, 2008-B-29; id., id., 2514112, T, L. E. do., P,y otro dregimen de visi-
tas", expte. 587.767, LL, 2012-E-555,y el comentario aprobatorio de A z m -~ ~ T O ,
Negativa al régimen de cornunkmidn entre abuebs y nietos. El interds m p e -
rior del niño; id., Sala C, 315194, "V., P., y otros cm., M. J. dtenencia de hijos";
id., id., 1518191, DJ, 1992-1-655;id., id., 16/2/95, T., L. B., O.,A. M. d i c . de
U.", SJCNC; id., Sala F, 4/7/96, "P.,C.A. N. cm., M. E."; id., Sala G, 20/9/05, "C.,
1. c/Z., L.";id., Sala H,6í3/03,"T., R. G.clB.,A."; id., Sala D, 30/4/98, "C.,C. A. c/R.
de C., M. A. s/tenencia de hyos", SJCNC; id., Sala L, 13/9/11, "L., H. D. cdL., C. A.",
U, 2012-A-21; CApel Trelew, Sala A, 24/2/11, "B.,D.E. dC., M. G.", "Revista de
Derecho de Familia y de las Personas", U , 2011-73; CCivCom BBlanca, Sala 1,
2/5/89,"M.,N. R. dS.,S.", LL, 1991-A-530.
lograr la tutela judicial efectiva y la materializución de los de-

rechos que asisten a los niños (ver § 4, apdo. a , y 62). De aquí
se sigue que su labor tendrá una perspectiva radicalmente dife-
rente ya que, aunque no se diluya su condición de director del
proceso y el comgrorniso eventual de dictar un fallo, su protago-
nisrno conllevar6 a que desarrolle un destacable activismo pro-
cesal en pos del logro de aquellos resultados sustanciales. Al
mismo tiempo, sus esfuerzos se encaminarán precisamente en
un sentido inverso a lo que es tipico en el proceso tradicional,
dado que el logro de la autocornposición -evitando por ende
el dictado de una sentencia- será uno de sus objetivos más pre-
ciados (ver § 68 y 130).
La vigencia de la triangulación de la relación jurídica proce-
sal está pIasmada en los arts. 26, 31, inc. e, 639, incs. b y c , y
707, del C6d. Civil y Comercial.
9 218. INAPLICABILIDAD
DEL PRINCIPIO DE I*A COSA JUZGADA.
&?MISI~N. - La cosa juzgada no rige como principio en las reso-
luciones que se dicten en los procesos de regímenes de comuni-
cación. Sobre los alcances de esta afirmación, remitimos a lo
que exponemos en los 6 75 y 219.
VICISITUDES EN EL REGIMEN DE COMUNICACI~N
MATERNO O PATERNO-FILIAL
9 2 19. AMPLIACIONES
Y REDUCCIONES DEL &GIMEN DE COMU-
lo que hace a las ampliaciones y reducciones
N I C A C I ~ N .- Todo
del regimen de comunicación, obviamente que está guiado por
el principio del interés del niño; y es ese interés lo que detemi-
na que en el referido ámbito no pueda hablarse de cosa juzgada,
y por eso una directiva básica en la materia es que el r6gimen
es esencialmente modificable de acuerdo a las circunstancias
que se presenten. Sin embargo, la liviana mutabilidad tampoco
tiene que ser admitida derechamente, pues de lo contrario se
afectaría el principio de estabilidad o continuidad, que no es da-
ble dejarlo de lado sin razones que lo justifiquen (ver $ 148 y
siguientes)'.
Es bueno denotar, no obstante, que el enfoque ha de ser ra-
dicalmente dzferente según que se pida una ampliación del con-
tacto o, en sentido opuesto, una reduccion de el. En relación a
las ampliaciones del régimen se ha de aplicar un criterio amplio
y favorable a su concesión; más aún, ni siquiera sería necesario
en principio que el pretensor colecte una prueba específica que
certifique la conveniencia de la ampliación de la comunicaci6n;
y ello debido a que cabe presumir -salvo acreditación en con-
trario- que un mayor contacto y estrechamiento del vinculo
entre padre (o madre) e hijo ser6 beneficioso para este. E s
que la tendencia apunta a que en las relaciones materno o pa-
terno-filiales se logre cada vez más intensamente un contacto
fluido y libre y, en lo posible, sin restricciones.
l Ver MAIUANICH Derecha de visitas, p. 88.

DE BASSET,
Por supuesto, la presunción referida no ha de regir en los
casos en que se encuentre determinado un régimen de cuidado
personal compartido alternado (art. 650, la parte, Cód. Civil y
Comercial) en raz6n de que, conforme a este mecanismo, el niño
pasa tiempos equivalentes con cada progenitor. Son los casos en
que, por ejemplo, la semana se divide por mitades entre los pa-
dres; o el niño permanece una semana (o un mes) con cada uno;
etcétera (ver 5 139). Es que en estas situaciones el pedido de
ampliación del régimen formulado por un progenitor alterará el
equilibrio temporal que está en la base de la mentada modalidad
de cuidado; a tal punto que -si se accede al requerirniento- lo
probable es que desaparezca el cuidado alternado para pasar a
constituir un cuidado indistinto (art. 650, 2" parte, citado Codi-
go). Repárese que s61o decimos que no jugará la presunción
favorable a la solicitud; lo que no implica anticipar que lo que se
propone resulte inconveniente; pues tal vez el nuevo sistema
que se quiere establecer, dadas las nuevas circunstancias que se
presentan, sea más favorable para el hijo común.
No se discute, salvo casos particulares y de excepción, lo
positivo que resulta para el hijo -desde el punto de vista psicoló-
gico y afectivo- que mantenga con el padre que se vincula con
él un contacto recíproco, profundo y sincero. Lo que se busca,
entonces, es subsanar la ausencia de convivencia de los progeni-
tores a trav4s del desarrollo de vínculos que tiendan a morigerar
el impacto de la desintegración familiar que se ocasiona tras la
ruptura de la pareja; en la inteligencia de que asi se logra un
crecimiento más armonioso del niñoz.
En un precedente judicial, para citar un ejemplo, la Cámara
cofirmó la decisión de ampliar el régimen de comunicación que
tenía el padre con su hija. La madre se opuso, argumentando
que el progenitor no habia expresado ni probado las razones por
las cuales esa ampliación sería beneficiosa para la niria. La alzada,
en su decisum, sostuvo que no es el padre demandante quien
debe acreditar la conveniencia para su hija de una mayor duración
o asiduidad de los encuentros con ella, sino que en todo caso será
quien se resiste el que tendrá la carga de certificar que la amplia-
ción solicitada es susceptible de causar a l g h perjuicio a la niña3.
Ver CNCiv, Sala L, 26/2108,"O.,L. J. CM.,

L. E.",LLonline, AWJUR11325/
2008; MAKIANICH
DE BASSET, Derecho de v W m , p. 161.
3 Ver CNCiv, Sala B, 15/9/09, "B., H. r. clD. B.,A.", R. 530.867.
VICISITUDES EN EL RÉGIMEN DE COMUNICACI~N
En razón de lo expuesto, afirmamos que -en definitiva- en

los pedidos de ampliaci6n del regimen de comunicación quien lo
plantea (en tanto, como vimos, no rija un cuidado alternado)
cuenta con la presunción a su favor de que la profundización de
los contactos entre el progenitor y el hijo atiende a una mejor
salud psiquica y afectiva de este; de manera que, para que aque-
lla no opere, es necesario que quien se opone a la ampliación la
desvirtúe o neutralice demostrando los efectos negativos que
lo reclamado ha de provocar en el niño. Obsérvese que un am-
plio régimen de comunicación va a permitir al niño o adolescente
convivir e intervenir junto a su padre no conviviente (que tiene
el tiempo secundario) en gran parte de los actos y vicisitudes
cotidianos, y a éste participar más intensamente en la educación
de su hijo; todo lo cual es posible obtener si la relación entre
ambos se realiza sin restricciones o limitaciones que carezcan
de justificación4.
Es interesante destacar que, por más que obren estudios
especializados en la causa que indiquen la imperiosa necesidad
de ampliar sustancialmente la comunicación entre el progenitor y
el hijo, y aunque se diga que es imprescindible la mayor pre-
sencia de aquel en la vida del niño, ello no ha de significar que
se justifique un cambio radical en el cuidado personal de éste.
El principio de estabilidad o continuidad es dable que se res-
pete como regla, lo que no importa sostener una desaconsejable
inmovilidad en las situaciones sino, de manera diferente, lo que se
persigue es que no acontezcan en el hijo innecesarios cambios
profundos en su vida social y espacial (ver 148 y siguientes).
En la directiva señalada, precisamente, la jurisprudencia ha
sido conteste en señalar que "la sola pretensión de incrementar
el contacto del niño con el progenitor no conviviente no consti-
tuye un elemento de peso para revocar la guarda otorgada con
carácter cautelar y provisorio al otro progenitor, pues dicha fi-
nalidad puede alcanzarse con un más amplio régimen de comu-
nicaciÓnw6. Siguiendo la misma línea, se sentencio que "resulta
improcedente la petición de cambio de guarda fundada en la cir-
cunstancia de que es mas conveniente un mayor contacto de los
hijos con el progenitor que no la ejerce, ya que tal finalidad
L. J. m.,L. E.", LLonlzne, ARlJUW1325í

Ver CNCiv, Sala L, 26/2/08, "O.,
2008. Ver, tambiCn, SERRANO C m , Relmiones putemwfilliales, p. 122.
6 Ver CNCiv, Sala C, W6/06,"M.,R. A.", LLonline.
puede lograrse mediante la concesión de un régimen de comuni-
cación mCls arnp1i0"~.
A pesar de lo descripto, se han presentado casos en que los
tribunales han entendido necesario dverir el pedido de amplia-
ción de los contactos paterno-filiales cuando quien lo peticiona
no ha cumplido con los compromisos asumidos en orden a cono-
cer cómo se desarrollan los vínculos a los fines de proporcionar
a la justicia mayores herramientas para decidir. En una causa,
verbigracia, se dejó para más adelante resolver lo atinente a la
ampliación de la comunicación debido a que el progenitor que
la demandaba no había cumplido con el requisito de presentar
informes bimestrales por parte del profesional psicólogo que lo
atendia a los efectos de evaluar el tratamiento que decia reali-
zar; como tampoco impulsó la realización de un psicodiagnóstico
de interacción familiar ante el Cuerpo Medico Forense, como se
había obligado. Se denegó entonces por el momento la mayor
intensidad de la relación tal como se peticionaba y, a la par, se
resolvió "instar a los progenitores del niño a cumplir con los
compromisos asumidos en la audiencia respectiva con el fin de
lograr una exitosa revinculación entre padre e hijo, tras una arn-
pliación del régimen de comunicaciónH7.
Ya anticipamos que la óptica de anCtlisis es diametralmente
diferente cuando se solicitan reducciones de los regímenes de
comunicación. Asi como para ampliar observamos que intervie-
ne una presunción favorable a su otorgamiento, la regla inversa
rige en los casos de reducción; quiere decir, que las restriccio-
nes al contacto no se conceden como principio, salvo supuestos
debidamente acreditados; los que -por lo demás- deberán ser
analizados con un criterio riguroso. Ello debe ser de esa ma-
nera en atención a que se estima que la comunicación entre pa-
dres e hijos reviste las connotaciones de inalienable e irrenun-
ciable. Por lo tanto, la procedencia de reducir el contacto s61o
ha de admitirse cuando se pruebe en el juicio que el manteni-
miento del sistema de relación actual derive en notorios y evi-
dentes perjuicio para el niño. En suma, los criterios a aplicar
para reducir la comunicación son prgcticarnente los mismos que
juegan en los supuestos en los que directamente se peticiona la
Ver CNCiv, Sala L,30/11/99, LL, 2000-D-866.

7 Ver CNCiv, Sala B, 8/10/10, "W., S. R. CM.,F. B.", R. 561.104; id., id.,
3118107, "B., D. H. dS.,S. E.",R. 483.198.
VICISITUDES EN EL &GIMEN DE COMUNICACI~N
suspensión del contacto paterno o materno-filial (remitimos al

Q 220 y ~iguientes)~.
Tampoco corresponderá disponer en principio la reducción
de los tiempos de vinculación entre padres e hijos cuando la ra-
z6n de esos requerimientos no es el perjuicio que podria sufrir
el niño por la prolongación de los contactos, sino que reside en
los incumplimientos del padre que se vincula con aquél (ver el
§ 212). En ese sentido, se ha decidido que "e1 régimen de co-
municaci6n tiene por finalidad impedir la disgregación del ntí-
cleo familiar y tiende a la conservación y subsistencia de un lazo
familiar afectivo. Por ende, pretender -ante un posible incurn-
plimiento- castigar al progenitor con la privación de uno de los
días que le corresponde permanecer con el hijo como medida
ejemplificadora, no se compadece con los fines del institut~"~.
Adviértase la diferencia. Una cosa es no acceder a la arnplia-
ci6n de la comunicación por eventuales incumplimientos, y otra
muy diferente es que por esos mismos incumplimientos, se
aspire a reducir el regimen de contacto establecido.
Sin embargo, habrá que ver cada caso concreto, porque hay
situaciones donde podrían justificarse -por devenir necesarias-
la limitación de las relaciones. Piénsese, por ejemplo, que se
observara -reiteradamente- una suerte de negligencia y des-
preocupación del padre en el cuidado de su hijo; que aquél ex-
hibiera cabalmente una carencia de habilidades parentales que
dificulten severamente los contactos; que se verificasen factores
de riesgo para el niño (v.gr., enfermedad mental o alcoholismo);
que el hijo sufriera maltrato por acción de la pareja del padre
y éste observara una actitud pasiva; etcétera. Otras veces, en
fin, las limitaciones de la comunicación no obedecen a las con-
ductas de los adultos, sino a eventos objetivos; como ser una
mudanza del progenitor a un lugar lejano que en los hechos tor-
ne imposible mantener la fluidez y asiduidad del vínculo exis-
tente hasta entonces.
Mas allá. de lo delineado, se presentan también otros casos
particulares donde la reducción del régimen de comunicación, me-
diante una modalidad diferente, aparece como una solución
viable; y puede constituir una alternativa valiosa en tanto permi-
te evitar el dictado de una decisión mucho más severa, como es
8 Ver MAKIANICHDE BASSET, Derech de v.isitas, p. 160.

9 Ver CNCiv, Sala 1, 28/12/93, "B. de V. D., O. 1. d.,C.",expte. 1 086350.
acudir al corte del vínculo paterno o materno-filial. Nos esta-
mos refiriendo a los supuestos en que el otro progenitor denun-
cia que acontecieron hechos sobrevivientes; como ser situacio-
nes de violencia o abuso en perjuicio del niño en las que el
presunto victimario es el padre que pretende relacionarse con
su hijo. En las hipótesis de que tales denuncias revistan una
verosimilitud aceptable (aunque todavía no se encuentren pro-
badas), una medida de precaución que puede adoptar la justicia
es reemplazar provisoriamente el régimen de comunicaci6n ha-
bitual entre el padre y el hijo por otro asistido; esto es, dispo-
ner que los encuentros (que necesariamente sergn mucho más
acotados) solo se van a llevar a cabo con la presencia de un asis-
tente social; y de esa forma resguardar el vínculo y, al mismo
tiempo, preservar la salud fisica y psiquica del niño (ver 9 209).
Nos parece que son correctas decisiones como las comenta-
das en tanto, repetimos, las denuncias revistan cierto grado de
seriedad s/ veroszmilitud; lo que significa decir que constituirft
un severo error del juez acudir a modificar el contacto natural
materno o paterno-filial (disponiendo otro asistido), ante las so-
las denuncias si éstas son, prima facie, infundadas y carentes de
peso (ver 3 220 y siguientes). En tal sentido, debe resaltarse
que la designación de un trabajador social es una medida ex-
cepcional, por lo que no se deberá proceder a tal nombramiento
si no hay razones que la justifiquen (ver $ 209). Y, vale la pena
repetirlo, no ser&justificación para su intervención la mem de
nuncict de un progenitor, sin elemento alguno que la avale.
El régimen de comunicación puede tener una variación cuan-
titativa o cualitativa; o ambas a la vez. La primera, como su
nombre lo indica, apunta a la cantidad y aquí se aumentan o se
reducen las oportunidades de los encuentros o se restringe o
se eleva el horario de duración de ellos. Un caso de ampliación
típica de orden cuantitativo es que el progenitor no conviviente
supere los problemas que estaba atravesando, de modo que deja
de tener sentido el régimen limitado de contactos que se tenía
hasta ese momento. Y un supuesto de reduccih, también cuan-
titativa, son los cambios de residencias de los adultos que, por
la lejanía, vuelve m5s dificultosa la periodicidad de las relacio-
nes personales directas.
La modificación del régimen de comunicación, como lo diji-
mos, puede ser también cualitativa. Los ejemplos que pueden
darse son los casos en que el padre beneficiario de los encuen-
VICISITUDES EN EL RÉGIMEN DE COMUNICACI~N 603
tros asuma, respecto del hijo comun, una mayor atribución de
funciones respecto a las que desempeñaba con anterioridad; va-
ler decir, una transferencia de actividades atinentes al niño de
un progenitor a otro. Otro supuesto es que, por problemas gra-
ves surgidos, se ordene la prohibici6n de la presencia de deter-
minada persona durante el desarro110 de los encuentros entre el
progenitor no conviviente y el hijo; o, a la inversa, que se decida
que en tales oportunidades el contacto va a tener lugar con la
intervención de un tercero; o, en fin, que la comunicación $610
se va a desplegar en un determinado sitiolo.
220. SUSPENSIONES DEL R ~ G I M E I VDE COMUNICACI~N.- La
suspensi6n del contacto entre el padre (o madre) e hijo es un
hecho que reviste una particular gravedad ya que la consecuen-
cia ha de ser la privación temporal de la comunicación entre
ellos pues, por algún tiempo, ese vínculo no se ha de mantener.
Mgs delicado aún es cuando el régimen queda suspendido sin
indicación de plazo, habida cuenta que -dadas las demoras que
generan los trámites tribunalicios- en la práctica esa ruptura de
la relación podrá extenderse por periodos muy prolongados; y
ello debido a que no se producirá la reanudación del contacto si
no media una orden judicial que ordene restablecer la comuni-
cación. En este sentido, son susceptibles de producir efectos
menos perniciosos las suspensiones dispuestas por un tiempo
determinado ya que, operado el vencimiento, acontece automá-
ticamente la vuelta al régimen. Sin embargo, no es fdcil para el
juez hacerlo de esa manera porque muchas veces -al resolver-
se el corte del vínculo por hechos que se suponen graves- no se
sabe a ciencia cierta cuAndo quedará superada la situacidn que
dio origen a la medida.
Tal como ya lo hemos dicho, la jurisprudencia ha sostenido
que la comunicación entre el padre excluido del cuidado perso-
nal (o que lo tiene por el tiempo secundario) y sus hijos reviste
los caracteres de inalienable e irrenunciable, pues tiende a la
conservación y subsistencia de un lazo familiar y afectivo. Por
ese motivo, la suspensi6n del régimen s61o debe disponerse
por causas de extrema gravedad que pongan en peligro la segu-
ridad o Ia salud del niño; vale decir, que le cause perjuicio, o
bien que sea susceptible que éste acontezca. A su vez, la apre-
lo Ver SERRANO R e i u c W s paterno-fdiales,p. 118 a 120 y 142.

CASTRO,
ciacion de las circunstancias invocadas para decretar dicha sus-
pensión debe hacerse con un criterio restrictivo y rigurosoll, ya
que esa medida -además- ha de impedir al progenitor afectado
ejercer el control sobre el régimen educacional y la formación
de su hijo, y los privaría ambos de desplegar Ia natural corrien-
te de afecto surgida del vínculo que los anudaI2 .
Diriamos que, por definicidn, la suspensión del régimen de
comunicación tiene s61o un carácter temporal y, habida cuen-
ta su condición de excepcional, y la ya mencionada aplica-
ción restrictiva, tendria que ser por el minimo tiempo po-
sible. Entonces, dado que la orden judicial que disponga la
suspensión ejercerá una incidencia mayúscula en la vida afecti-
va y relaciona1 del niño, regirá el principio que señala que úni-
camente cabe disponerla cuando se considere que el perjuicio
que ella ocasiona al hijo -o puede ocasionarle- sera de menor
e ~ t i d a dque el que provoque el propio riesgo que se quiere pre-
venir.
Así las cosas, un caso típico que amerita la suspensión del
régimen de comunicaci6n, es que se pruebe que el progenitor
no conviviente ha tenido una conducta grave, irregular, inmoral
o delictiva contra sus hijos; lo que tornaria insostenible -al me-
nos por el momento- la continuación de la relacibn. Otro su-
puesto es que dicho padre incurnpla grave y reiteradamente los
deberes que se le imponen; aunque, sobre el punto, lo principal
a valorar por el juez son los efectos que la conducta incumplido-
ra produce en el niño o adolescente. En este aspecto, es ver-
dad que la respuesta del ordenamiento no dependerá tanto de
la calificación jurídica que merezca el comportamiento en cues-
tión -esto es, su levedad o gravedad- sino de las consecuen-
11 Ver CNCiv, Sala A, 10/7/92, LL, 1994-B-679; id., Sala B, 3/8/89, ED, 137-
562; id., Sala C, 1/11/90,ED, 141-796;id., Sala F, 10/2í94,JA, 1994-TV-173,secc.
indice, no 14; C2" La Plata, Sala 1, 519196,U B A , 1998-150;Boss~wr- ZMONI, Ma-
nual de derecho de familia, p. 396, 9 458; Attss M O N ~ R IDE O CEW CER-
N ~ M Derecho
, dg v*tm a los hvos por el pudre m c m v i w k n h , LL, 1994-
B-679;h h m u a c ~DE BASSET,Derecha de ?ris.itas, p. 159; GIL, El incumplimiento
del dphwn de visitas u las mtreintes, LLBA, 1998-149; BLANCO, VZSitm. Dere-
cho de, "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. IiI, p. 922;BORDA, Tratado. Fu-
milia, t. 1, p. 486 y 487.
12 Ver B-RT - ZANNONI,Manual de derecko de familia, p. 396, 8 458;
BELLUSCIO, R d g i m de visitus, p. 124; SAB~BRIZW,TTatado de &echo d.e familhz,
t. V, p. 83; OTERO,Tmmciu y r é g z m de vfsisitas, p. 263.
cias fácticas que sobre el hijo tenga o pueda tener el accionar

del padre13.
Seguidamente analizaremos diversas situaciones que pueden
acontecer durante el desarrollo del vínculo materno o paterno-filial,
para desentrañar la factibilidad de resolver o no en cada caso la
suspensi6n de los encuentros.
221. C U E S T I ~DEN LA OPOSICIÓN FILIAL A MANTENER LA

C O W ~ I C A C I ~ N DOCTRINA
. Y JURISPRUDENCIA. - Como principio ge-
neral, la oposicion del niño a la comunicación con su padre o
madre no es causa suficiente para la suspensión del régimen
de contactoI4. El juez tendrá que ordenar las indagaciones del
caso para conocer los motivos reales que originan la resistencia
filial. El niño debe ser informado de que no le asiste el dere-
cho de hacerse daño a si mismo, como tampoco al padre o ma-
dre que ama y al que cuestiona con su oposición a mantener la
debida relación. Los encuentros entre uno y otro integran un
juego reciproco de deberes, antes que de derechos.
En el trabajo interdisciplinario que se debe realizar para re-
mover la resistencia a la comunicación (pues no se trata de im-
poner con violencia el encuentro con el progenitor), se tiene
necesariamente que incluir al padre que ejerce el cuidado per-
sonal o que tiene al hijo durante el tiempo principal. En espe-
cial, esta intervención sera clave cuando la custodia estuviere
asignada a la madre: su rol es básico para que el hijo se interese
por el padre. Con acierto se sostuvo que la figura paterna co-
bra importancia en la vida del hijo cuando la madre le habla de
él, y, según la forma en que lo haga, la imagen será positiva o
negativa15 (remitimos al 3 21 1).
Para los jueces es fundamental determinar -cuando se en-
frentan con la oposición filial a los encuentros con su madre o
padre- si la resistencia del niño es genuina o, en cambio, resulta
13 Ver SERRANO CASTRO,Relacüwws patem+fiEiules, p. 143 a 144 y 147 a 148.

l4 Ver BORDA,Tmtado. FawiEiu, L. 1, p. 491;SAMBRIZZI, TmtadO de d s r s c h
&familia, t. V, p. 69 a 71.
15 Ver DOLTO,Cuando los padres se separun, p. 14, 55, 59 y 60; CARDENAS,
La familia y el sishmm judí%.ial, p. 207; G ~ o s i w wIntercambio
, interdisciplim
rik acerca del d m c k o de visita & los hgos m los casos de divorcio, ssepam
c h o n u l W de matrimonio, "Terapia Famüiar", no 15, p. 257; CNCiv, Sala E,
3/8/89, ED, 137-562.
una reproducción de la resistencia materna o paterna. Al res-
pecto, nuestros tribunales han dispuesto, tras comprobarse la
falta de colaboración de la madre a cargo del cuidado del hijo,
la obligación de aquélla de adoptar los recaudos para que se
efectivice el régimen de encuentros con el padre, y bajo el aper-
cibimiento de reconsiderar la guarda que ejerce del niño (ver
252 y 258, apdo. a)lB. Y lo mismo ha sucedido en el caso inver-
so; o sea, cuando los niños están con el padre y es éste el que
no presta ninguna colaboración para reencausar el vínculo ma-
terno-filial17.
Tres items, por lo menos, se vinculan con los casos como los
referidos: la posibilidad de imponer un tratamiento terapéutico
al grupo familiar (ver 9 247); la aplicación de astrezntes a la
progenitora o progenitor que detenta el cuidado personal principal
de los niños (ver 3 246); y, también, la designación de un tutor
especial para que represente al niño en el juicio (ver 3 249).
No se nos escapa que, conforme al art. 12 de la Convencidn
sobre los Derechos del Niño y art. 24 de la ley 26.061, podría sos-
tenerse que hay que respetar la opini6n del propio hijo para de-
cidir acerca de la concreción del régimen (aunque vimos que su
verbalización no seria decisiva) ya que el niño no es mCts un
objeto de la comunicación reclamada, sino un sujeto en la ple-
nitud de sus derechos. Dentro de esta perspectiva tal vez se
considere objetable algún fallo que confirmo una resolución que
dispuso un amplio régimen de encuentros, a pesar de que los hi-
jos -de quince y diecisiete años- dieron cuenta de un categórico
deseo de no mantener contacto ni régimen alguno con su padre.
El argumento de la CArnara fue que en el acta labrada -en la en-
trevista celebrada con la defensora de incapaces- no constaban
las razones de la oposición; a lo que se le sumaba que dicha fun-
cionaria se inclinaba en su dictamen por mantener una adecua-
da comunicación.
QuizAs el reparo que nos merece esta decisión -más al16 de
que no sabemos si el deseo de los niños era genuino- es que, en
la especie, tal negativa de los hijos obligaba al tribunal a mante-
ner -previo a la sentencia- un contacto directo con ellos a los
fines de esclarecer o desentrañar el sentido de la oposici6n fi-
16 CNCiv, Sala C, 1/11/90, LL, 1992-B-2, y ED, 141-796.

l7 Ver CNCiv, Sala B, 2W6115,"T., R. E. clB., C. R.", expte. 3717812014.
lial. En todo caso, creemos que el pronunciamiento tenía que

haber condicionado el régimen de comunicación a lo que resul-
tare de las entrevistas e informes emergentes del servicio de
orientación familiar, al que los padres e hijos debían concurrir
según lo dispuso el juez de la instancia anterior's.
Por lo dicho, aparece como clave saber las reales causas
de la resistencia filial. De ahí que la exigencia de atender a la
opinidn del niño deberá evaluarse conforme a dos precisiones:
una, que es indispensable decodzficar su discurso, pues no en
todos los supuestos el tenor de las palabras se corresponde con
su verdadero deseo; y la otra, es que la opinión vertida tiene ne-
cesariamente que coordinarse con su verdadero interés, a méri-
to que no pocas veces la voluntad expresada por el hijo está
compuesta por el "mal querer" del progenitor que tiene el cui-
dado personal. Son los supuestos en que el niño no tiene un
discurso genuino, sino que transmite el propio de la madre o el
padrelg; lo cual conlleva a disponer las llamadas terapias bajo
mandato judicial (ver 5 247); ya que, con gran probabilidad en
estos casos, estaremos ante situaciones donde tiene lugar el lla-
mado sindrome de alienación parental (remitirnos al $ 243).
Se ha sentenciado que, a una edad temprana (en el caso,
siete años), el entendimiento del niño no alcanza a percibir los
beneficios del vínculo materno o paterno-filial. Por eso, si bien
no hay que pasar por alto la voluntad del hijo, cabe realizar un
necesario análisis para comprobar cuándo la negativa al contac-
to con su padre o madre es espontánea, inducida o justificada, y
si la cuesti6n obedece a pura subjetividad o se conecta con ke-
chos de real entidad2*-
Alguna doctrina ha señalado que la opinión del hijo debe
ser atendida imperativamente si cuenta con más de diez añosz1.
No coincidimos con ese enfoque. Por nuestra parte, nos parece
l8 Ver CNCiv, Sala K, 29/11/95, ED, 170-239, dictamen del asesor de meno-
res; en sentido contrario, CCivCom San Isidro, Sala 1, 5/4/97, LLBA, 1997-1060.
'9 G o m , V i d a s dg l
a abuela a la ngta, ED, 170-236;W c a DE B m ,
Derecho de v&ita.s, p. 93. Ver, tanbien, BORDA,Tratado. Familia, t. 1,p. 491.
20 Ver CNCiv, Sala B, 3/8/89,ED, 137-561, con nota aprobatoria de BIDART
CWOS - HERREMWRF, El r é g i m de visitas de los hijos con m padres, el de-
ber constitucional de pmtecMn a la famzliu.
21 DI bu, La legktimwh5n de los dewminados regirnenes de vWtas,
JA , 2003-111-422.
que no cabe una sujeción del modo que se plantea y que, al
menos, no corresponde computar s61o una edad cronológica
determinada, pues influirá también la madurez intelectual y psi-
cológica del niño o adolescente. Este criterio, por lo demás, es
el de la Convenci6n sobre los Derechos del Niño, que incorpo-
ra el concepto de la autonomía progresiva y la capacidad de
ejercicio; como lo es, igualmente, el de la ley 26.061 (arts. 19,
inc. a, y 24, inc. b ) .
Claro está que cada causa merecera un estudio particulari-
zado. Podrá surgir, por ejemplo, que la cerrada oposición de
los hijos a reunirse con su padre o madre tenga plena justifica-
ci6n en actitudes asumidas por éstos, de las que se evidencia "la
falta de un efectivo interes en rectificar sustancialmente graves
conductas anterioresMz2.Sin embargo, la experiencia indica que
muchas veces la resistencia del niño obedecerá a una suerte de
"complicidad" con el progenitor que esta a cargo de su cuidado
personal principal; o sea, que el discurso real pertenecerá a
éste, aunque se verbalice por aquél. Ello determina, por lo tan-
to, que en esos casos la negativa del hijo no responderá a su
deseo y, consecuentemente, tampoco a su legitimo interés. Es
que, en puridad, no se presenta aquí una verdadera oposición
del niño; este está capturado por su progenitor, quien es el que
en la realidad plantea (aunque solapadamente) la resistencia al
contacto (ver 9 243).
En concreto, aunque exista un fuerte rechazo del hijo, en-
tendemos que el tribunal tiene que poner todos los medios a su
alcance para restablecer una adecuada relación, obrando con sumo
cuidado y cautela; y dejando a salvo hip6tesis excepcionales (p.ej.,
cuando la denuncia de abuso sexual tiene una altisima probabili-
dad de ser cierta) en las cuales seria contraproducente realizar
-al menos por el momento- intentos de revinculación.
Pero dejando de lado los mentados casos muy particulares y
excepcionales, el juez deberá adoptar una conducta activa enca-
minada hacia la revinculación. Asl, disponer el tratamiento psi-
cológico individual de los padres e hijo, un proceso terapeutico
de tipo relaciona1 que incluya a ambos; e, incluso, un tratamien-
t o de coparentalidad de los progenitores (remitimos al 5 2 11). No
obstante, no hay que ignorar las severas dificultades que se
22 Ver CNCiv, Sala G,29/12/95,ED, bol. no 1, 1996, p. 43.

afrontarhn; sobre todo por el natural repliegue que se producirá

en la personalidad del niño y la conducta obstruccionista que
muchas veces despliega uno de los progenitores; y de ahi el ine-
vitable auxilio de la interdisciplina. En este punto, las verbali-
zaciones negativas (tanto del hijo como del padre que se resis-
te) t e n d r h escaso valor para la decisión; y ello porque e1 juez,
principalmente, tendrá que otorgar prioridad a las razones o
causas que se esgriman para sustentar la o p o s i ~ i 6 n ~ ~ .
3 222. RELATIVIZACI~N DE LA RESISTENCIA FILLU. AUSEN-

CIA DE DISCURSOS GENUINOS. DECISIONES JUDICIA~LES.- Numero-
sos precedentes judiciales no han otorgado prioridad relevante a
la oposición del kijo a contactarse con su padre o madre, dispo-
niendo la realizacion de las indagaciones pertinentes. Por ejem-
plo, en un caso la CClmara ordenó que los adolescentes -a pesar
de su férrea oposicidn a relacionarse con su padre- tenian la
obligación de concurrir al espacio terapéutico que se había dis-
puesto a los efectos de analizar la posible revinculaci6n; lo cual
se complicaba por los reiterados incumplimientos de la progeni-
tora a concurrir s esas entrevistas terapéuticas; impidiendo que
sus hijos también lo hicieran.
En el caso que analizamos, los informes técnicos de los es-
pecialistas alertaban sobre el nivel de tensión psicológica que se
ejercía sobre los hijos, tras el vínculo de naturaleza simbiótica
que se pudo verificar entre éstos y su madre; la que, a su vez,
invocaba todos sus supuestos derechos y no admitía ningún de-
ber para acordar parentalmente. Se pudo observar que la pro-
genitora siempre quería imponer sus premisas, ya que se sentía
la "dueña" de sus hijos y se ubicaba en una posición de autori-
dad inefable; lo que comportaba un freno para que los adoles-
centes tuvieran un juicio y discernimiento autónomos.
Dada la situacidn planteada en la mentada causa, y tras un
detenido análisis, la Sala interviniente concluyó que la resisten-
cia de los adolescentes a la revinculación con su progenitor no
era genuina sino i n d u c i d a ; de manera que era harto improbable
que las palabras que verbalizaban los hijos -dada su identifica-
ción masiva con la madre- correspondan a su verdadero deseo;
y por eso que el discurso que emitían eran mas propio de la ma-
Z , derecho de vbita, p. 247 y 261; SERRANO

23 Ver RrVEm H E R N ~ E El CASTRO,
Relaciones p & m - f ü W s , p. 140.
dre que el real de ellos, de lo que se seguía que su resistencia a
conectarse con su padre era, en verdad, una resistencia de la
propia madre. fista, en definitiva, estaba envuelta en una cam-
paña de denigración del progenitor en la que los voceros eran
los mismos hijos; que utilizaban ideas, paIabras y gestos de su
progenitora. A mérito de las circunstancias planteadas, el tri-
bunal ordenó -entre otras medidas- que los hijos, m8s allá de
lo que manifestaran, tenían el deber de concurrir al espacio te-
rapéutico para trabajar alli las razones de la resistencia filial;
deber que, en caso de incumplimiento, generaba la aplicación de
severas sanciones contra la madrez4. Bien se observar6 que nos
hallamos aquí ante un típico caso de síndrome de alienación pa-
renta1 (ver 243).
En otra causa, a pesar del rechazo de dos niñas a encon-
trarse con su padre, el tribunal tambien resolvió que de todos
modos tenía que cumplirse el régimen de comunicación. Se ins-
t6 a la madre, que tenia el cuidado personal de aquellas, para
que no se exhiba como "incompetente y débil" y reflexione en
pro de las hijas y tome las medidas del caso para que las adoles-
centes -de catorce y trece años- se acerquen al progenitor en
aras de lograr su buen crecimiento y desarrollo psicológico.
Los jueces se resistieron a tolerar que la madre adoptara ante
SUS hijas un "tono suplicante", aceptando la actitud discola que
desplegaban y avalando que terminaran "manejando la situaci6nV.
A mérito del cuadro planteado, el tribunal decidio "que la madre
le imponga a las hijas el cumplimiento del régimen de comunica-
ción con el padre bajo apercibimiento de reconsiderar la guarda
que tenía sobre ellas"26.
Tarnbien en otro fallo se establecid que la corta edad de la
niña no la habilitaba "a definir el establecimiento y modalidades
del régimen de contacto"; dado que era muy posible que ella re-
sultara "predispuesta en uno u otro sentido por factores exter-
nos que la influencian y dist~rsionan"~~. En la misma línea, en
una causa distinta, se ordenó que el régimen de comunicación
entre el padre y la niña no se suspenda, a pesar de la ferrea
24 Ver CNCiv, Sala B, 19/3/09, "K., M. cK.,M. D.", U, 2009-B-709, con nota
de G o W , y LL, 2009-C-408.
Ver CNCiv,Sala C, 1/11/90, "1. de V., C.cm., M. J.", LL, 1992-B-2.
Ver CNCiv,Sala D,25/4/85, "G., A. E. fl.,S.",LL, 1985-C-588,y LLonline,
AR/JUR/131/1985.
oposición de la madre -que invocaba situaciones de violencia- y

de la propia hija. La &mara entendió que, si bien el juicio re-
flejaba que habían acontecido hechos violentos, éstos quedaron
circunscriptos a la relación de pareja; no obstante reconocerse
la repercusi6n que tales situaciones podía tener en la niña. Se
comprobo, asimismo, que ésta "retornaba el discurso de su rna-
dre para no contrariarla, asumiendo una actitud distante respec-
to del padre". Partiendo de esas constancias, la alzada dispuso
que no se suspenda el régimen de contacto; e110 dicho sin per-
juicio "de la realización de una evaluación psicodiagnóstica de
los protagonistas del conflicto" y de establecer "un rnarco tera-
péutico para lograr la recuperación de la relación de la hija con
su progenitor"27 (ver 5 247).
Otras resoluciones, dadas las peculiaridades que presenta-
ban los expedientes, igualmente no suspendieron el régimen de
comunicacidn no obstante la oposicidn de los hijos a relacionar-
se con su padre. Los informes técnicos revelaban el "gran ape-
go" de aquéllos hacia su madre y la actitud que terdan los niños
respecto de su progenitor, que era "de desvalorización y gran
negativa" al contacto. Se consideró por los magistrados que el
"incumplimiento sistemático de los intentos de revinculación"
determinaba la responsabilidad de la madre, la que no podía ex-
cusarse en la negativa de los hijos. Asi las cosas, se decidi6
mantener el régimen de comunicación con el padre sin admitir-
se como excusa la resistencia de los niños, por lo cual estos de-
berCln ser persuadidos por la madre a acatar la orden judicial o
bien admitirse su incapacidad fáctica para ejercer idoneamente
el cuidado de ellos2*.
En un caso presentado ante la jurisdicción de la Ciudad de
Buenos Aires, se comprob6 que el N o -cuyo padre tenía su cui-
dado personal- se resistía a conectarse con la madre. En el in-
forme del Cuerpo Interdisciplinario, que tomo contacto con los
afectados, se resaltó que el adolescente estaba identificado con
el discurso paterno. En los dichos del hijo, resultaba dificil dis-
tinguir si lo que manifestaba era algo que pensaba por si mismo
o, por el contrario, transmitía lo que había recogido de los dichos
del progenito~ Aquél identificó a éste como "bueno" y, a la
27 Ver CNCiv, Sala M, 10111197, "R. m.",R. 227.246.

28 Ver CApel Neuqu&n,Sala 1, 21/4/09, "0. M. C. c/A. M. G.", LLonliw,
AFüJCTW14.470í2009.
par, calificó de "mala" a la madre; a quien no queria verla "por-
que nunca le dio nada". Se percibió así que se estaba ante un
vinculo paterno-filial "controlador y simbiótico". De los estu-
dios practicados se concluyó que el progenitor "se habia apro-
piado de la subjetividad del niño, lo que conllevaba a su socava-
miento" y a no permitirle mantener con su madre una relación
adecuada. Se certificó además que el distanciamiento afectivo
propiciado desde el padre contra la madre, y la pérdida de con-
tacto de ésta con el adolescente, era ni mCss ni menos que una
"represalia" contra ella; actuación que el progenitor desarrollaba
"a trav4s de un Mbil y perverso juego de mandatos y lealtades".
A mérito de lo observado en la referida causa (otro ejemplo
patente de sindrome de alienación parental -ver 5 243-) la Cá-
mara estimó que habia que intervenir para emancipar al hijo
del cuadro de sometimiento en el que se hallaba. Y ello porque
su resistencia a comunicarse con la madre no era genuina ni se
correspondia con su verdadero deseo; todo lo cual le irnpedia
pensar autdnomamente y desear por si mismo. El discurso del
hijo, en concreto, no era propio de él sino que traducía la re-
sistencia del padre. Ante tal panorama, el fallo hace caso omi-
so a la negativa expresada por el adolescente y ordena que éste
concurra "a un proceso de revinculaci6n con su madre, el que
deberá cumplirse en un ámbito supervisado y terapéuticonz9(ver
3 247).
En otro precedente, se presentaron caracteristicas semejan-
tes a las del que se acaba de narrar. Dos jóvenes habían perdido
contacto con su madre desde hacia un año y medio, y ni siquiera
la atendían cuando 6sta los llamaba por teléfono. El progeni-
tor y los hijos se hallaban unidos en una alianza; y la progenitora
estaba excluida, cuestionada y desvaiorizada. Los adolescentes
mantuvieron en todo momento una postura contraria a relacio-
narse con su madre, a quien no reconocfan como tal, sino que
hacían referencia a ella con la palabra "señora". Al respecto,
rapidarnente se comprobó que se trataba de una situaciOn im-
pulsada por el padre, que se resistía a la revinculación mater-
no-filial. Se presentaba una fuerte identificación del discurso
de los hijos con el de su progenitor. Las palabras de aquéllos
muy lejos estaban de expresar una postura autónoma o racional,
y se podrfa decir que estaban como capturados por el discurso
2s Ver CNCiv, Sala B, 2415113, "M.,K. P. clP., C. A.", R. 617.330.

del padre, quien se exhibía a las claras como omnipotente y do-

minador.
Sin duda, en el caso referido el cuadro familiar era harto
grave, pues se hallaban comprometidos derechos fundamentales
de los jóvenes involucrados; por lo que la situación era de ries-
go. Lo hasta aqui señalado pudo adernas comprobarse por los
jueces intervinientes en las audiencias convocadas por la alza-
da. Es muy interesante destacar sobre la cuesti6n que los hijos
no articularon nada significativo que justificara, siquiera míni-
mamente, la desvinculación con su progenitora. De ahi que se
concluyó que, en el caso, los adolescentes no se encontraban en
condiciones psiquicas y emocionales de opinar libremente, dado
el vínculo simbiótico y patológico que terúan con su padre. En
suma, dichos hijos carecian de un grado de autonomia acepta-
ble como para priorizar su verbalizaci6n. Ellos no transmitian
en verdad su propia opinión sino la de otro. Por lo expuesto,
el tribunal dispuso con carácter obligatorio, y bajo el apercibi-
miento de aplicar a los progenitores fuertes multas, que todo el
grupo afectado inicie de inmediato una terapia de reorganiza-
ci6n familiar con el preciso objetivo de vincular a los hijos con
su madre30. Una vez más aparecia patente el síndrome de alie-
nación parental (ver 9 243).
Conforme a los fallos mencionados, la directiva que puede
extraerse es que no basta la expresión del hijo de que no quie-
re ver a su progenitor para ordenar la suspensión del régimen
de comunicaci6n; sobre todo cuando se está ante casos, como
los recién analizados, en que se verifica en las familias una
patologia severa; como lo es el ya mencionado sindrome de
alienación parental o proceso de exclusión del progenitor
(ver 5 243). Por ello, una regla a aplicar es que, ante la ne-
gativa del hijo a ver a su padre, tiene que existir un necesario
estudio critico para comprobar -como ya lo dijimos- el senti-
do de la oposición para poder obrar en conse~uencia~~.
Dentro de la orientación que relatzvi~ala oposición filial,
podemos citar otra causa en la que se resolvió revocar una deci-
sión del juez de grado que había suspendido el regimen de en-
cuentros con el padre no conviviente. La alzada consideró que
30 Ver CNCiv, Sala B, 15/12/14,"T.,R.E. y otros clB., C. R.", expte. 371781

2014.
31 Ver CNCiv, Sala B, 3/8/89,"I., M. G.clS., S. N.", U ,1990-A-109.
no alcanzaba la labor cumplida en la instancia anterior, la que se
había limitado a recoger las expresiones de los niños relativas a
que no querian comunicarse con su progenitor. Se destacó que
era necesario abordar la problemática integral que subyacía en
el caso, partiendo del criterio básico de que no es dable tolerar
que desnaturalice la relaci6n patemo-filial, o que esta quede a
la voluntad de los interesadoss2.
El tema de desentrañar los verdaderos deseos de los hijos,
tras un análisis serio, es recurrente en nuestros tribunales; y de
aquí se desprende la abundancia de casos al respecto. Así,
siguiendo con la narraci6n de antecedentes, veamos un juicio
donde los magistrados volvieron a comprobar, tras tomar con-
tacto directo con los hijos, que la negativa de éstos a mantener
relaci6n con su padre no era sostenida con un fundamento con-
creto, por lo que no era mas que una copia del discurso mater-
no impuesto. Los niños, de ese modo, repetían textualmente
las palabras de su progenitora; sin poder justificar con argurnen-
tos propios los motivos de su resistencia. Se comprob6, pues,
que aquellos sólo cumplían la función de "sostén" y "portavoz"
de ese discurso de la madre; y, en tal virtud, se entendi6 por los
expertos que la mentada negativa no era 6bice para que, tras la
realización del trabajo adecuado, se pueda llegar a sostener un
vínculo aceptable paterno-filial33.
La cuestión que abordamos, a pesar de todo lo dicho, no es
de resolución sencilla. Repárese, verbigracia, que los ya reite-
rados signos patológicos narrados que dan muestras de que se
presentaban supuestos típicos de sindrome de alienación paren-
tal (como claramente surge de las causas que hemos comenta-
do), fueron muchas veces ignorados por el Ministerio Público
(Defensoria de Cámara de la jurisdiccion nacional). Dicho Mi-
nisterio, en efecto, en no pocas oportunidades, no tuvo en cuen-
ta de que en verdad no se estaba ante un deseo genuino de los
niños y, asi, se lirnit6 a dar por válidas las meras verbalizaciones
de éstos. Para opinar de ese modo, se invocó la edad y capaci-
dad progresiva de los hijos y, en función de estos parámetros,
propuso que se respetara sus opiniones en el sentido de no que-
rer tener encuentros con su padre.
32 Ver CNCiv, Sala C , 5/12/06, Y, P. E. dG.,L. M.",DJonline.

55 Ver TFam LdeZarnora no 3, 28/9/12, "G. P. G. f l A. K.", "Derecho de Fa-
milia", 2013-11-106.
Como surge de los fallos arriba comentados, la Carnara en

muchos casos ha trasmitido una visión diferente; en particular
cuando, al indagarse más a fondo, se comprobd que los ado-
lescentes eran objeto de influencias indebidas y presiones por
parte de alguno de sus progenitores. Ello hacía que los hijos
transitaran situaciones vivenciales traumáticas e inestabilidad
afectiva; las que a la postre les impedían o les dificultaban seve-
ramente comprender las consecuencias de sus actos. De esta
forma, en la realidad, no obstante las palabras que emitian, esos
niños no lograron trasmitir a sus interlocutores una versión con-
fiable de sus necesidades. Tal estado de cosas conllev6 a que
se considerara que, en esos casos, los niños o adolescentes no se
hallaban en condiciones psíquicas y emocionales de opinar libre-
mente, pues carecían de un grado de autonornia aceptable como
para dar prioridad a las expresiones que emitian.
Lo indicado no significa que deba disponerse un régimen de
cornunicaci6n regular, como si no se presentara ningiín proble-
ma. De modo diferente, sí corresponde ordenar que los niños o
adolescentes concurran a un espacio terapéutico para que, en el
marco adecuado y con total libertad y seguridad, puedan plan-
tear todas sus inquietudes y pareceres. Se delega pues en los
profesionales designados para que determinen las tecnicas a utili-
zar y, en su caso, sugieran cuándo y de qué modo podían tener
lugar las entrevistas entre padres e hijoss4.
3 223. PRECEDENTES
JUDICIALES QUE OTORGARON PRIORIDAD
A LA NEGATIVA DEL HIJO A VINCULARSE CON SU PROGENITOR. - NO
obstante lo narrado, y de los fallos mencionados, otras resolu-
ciones han dado mayor peso a la oposicidn del hijo y, por lo
tanto, decidieron no disponer contacto alguno de éste con su
progenitor. Así, en un caso la alzada comprobó "la cerrada
oposición de los hijos para tener relaciones con su padre, inclu-
so expresado personalmente al sr. defensor de menores de cá-
mara, como resultado de haber sido participes de una contienda
entre sus progenitores con límites poco comunes". Empero, lo
interesante a destacar aqui es que las constancias de los autos
demostraban el escaso interés del padre en rectificar conductas
anteriores, obstruyendo manifiestamente -él mismo- las posibili-
dades de reencontrarse con sus hijos.
34 Ver CNCiv, Sala 3,29/2/12, "C., V. S. dS.,R. D.",R. 590.131.

En el decisum apuntado se destaca que ha sido infructuoso
el prolongado esfuerzo del órgano jurisdiccional, y del Ministerio
Público, para remediar la situacidn. Se estimd entonces que,
dado ese cuadro, los encuentros no podfan sostenerse ya que
-ante el accionar del progenitor que no tenía intenci6n de cola-
borar ni de rectificar su conducta- era de toda razonabilidad
pensar que los hechos graves vivenciados por los niños en el pa-
sado se mantengan vivos en la actualidad y se entorpezca de ese
modo todo intento de reencuentro paterno-filial35. En eventos
como éstos puede comprobarse que, en definitiva, la responsabi-
lidad por la suspensión decretada reside paradójicamente en el
propio padre que reclama el contacto.
En otra interesante causa resultó también altamente justifi-
cada la oposici6n del hijo a tener encuentros con quien aparecia
emplazado como su padre; lo que impulsó al tribunal a suspen-
der el régimen de comunicacidn. En dichos actuados se plan-
teaba hace años una suerte de conflicto de identidad en el niño,
en atención a que si bien quien reclamaba el contacto figuraba
registralmente como su progenitor, en la realidad aquél era hijo
biológico de la pareja de su madre, con la que convivía. El
niño, en los encuentros que tuvo con los representantes del Mi-
nisterio Público de primera instancia y de cámara, había expre-
sado su rotunda negativa a vincularse con el peticionante.
En el mismo caso, los informes especializados obrantes en
el expediente revelaban la tensi6n que le provocaba a ese hijo la
posibilidad de tales encuentros, lo que le acarreaba un "alto cos-
to psíquico". Padecia el temor de "ser sacado de su familia";
"de tener que dejar a su mama y a sus hermanos". Asimismo,
los estudios tecnicos indicaron que, para poder en el futuro man-
tenerse un vínculo entre el niño y el reclamante, se requería de
los adultos una voluntad común de protegerlo; para lo cual pre-
viamente devenía indispensable el cese de la disputa entre ellos
a traves de una terapia focalizada. Era necesario obrar del modo
indicado para que se pueda otorgar al niño un marco de seguri-
dad que sirva de basamento para intentar una posterior revincu-
la~i6n~~.
Otras sentencias, que se hicieron eco de la oposición de los
niños o adolescentes, resultan mas discutibles. En una de ellas,
55 J. O.", R. 132.720.
Ver CNCiv, Sala G, 29/12/95, "Y. de 1. d.,
Ver CNCiv, Sala B, 1014197, "O.,C. H. O.,A.", R. 199.001.
hacia cuatro años que las hijas no tenían vinculacion con su pa-
dre y, ante el requerimiento de éste, en la instancia de grado se
dispuso que los contactos se realicen por intermedio de una ins-
tituci6n especializada, "siempre y cuando las hijas así lo deseen
y de acuerdo a la oportunidad y modo que aconsejen los tera-
peutas". El progenitor interpone el pertinente recurso requi-
riendo que el régimen de comunicaci6n se reanude "en forma
coactiva"; lo cual es denegado por la Camara.
La alzada, en el juicio de marras, evaluó que las adolescen-
tes interesadas tenían ya diecisiete y once años de edad, por lo
que no resultaba aconsejable utilizar el imperium judicial para
la concrecidn de los encuentro^^^. Lo así decidido resulta al
menos opinable, mas allá de que, obviamente, se descarte e1 uso
de la fuerza pública. Por de pronto hubiera sido necesario inda-
gar un poco mhs con estudios especializados para definir la situa-
ción; aI menos respecto de la niña de once años. Era necesario
conocer cuál era la voluntad de las hijas y si se la podía consi-
derar genuina, y no inducida por la madre. En todo caso, insis-
timos, no se trata de imponer coactivarnente un sistema de co-
municación sino -lo que es distinto- establecer el compromiso de
la progenitora de conducir a sus hijas (o, al menos, a la que tenía
bastante menor edad) a un espacio terapéutico y que sean los
profesionales interwiientes los que propongan el camino a seguir.
Más cuestionable todavía es otro fallo que se atuvo seca-
mente a la constancia obrante en la causa donde se certificaba
que los niños -que se los consideraba con el discernimiento ne-
cesario para hacer valer su decisión- no querian por el momen-
to mantener encuentros con su padre, ni siquiera asistidos o
controlados por un trabajador sociaP8. Volvemos a lo señalado
anteriormente, en el sentido de que no estimamos acertado to-
mar la expresión negativa de los hijos para decidir sin antes rea-
lizar comprobaciones para determinar en qué medida las even-
tuales oposiciones se las puede considerar realmente autbnticas,
genuinas y razonables.
9 224. ORDENJUTDICAL DE PROHIBICI~N DE ACERCAMIENTO.

LA C U E S T I ~ NCON LAS DENUNCIAS DE VIOLENCIA FNILIAR. - El de-
37 Ver CNCiv, Sala E, 416109, "V., H. R. c/c., E. G.", LLonlim, ARlJUW

18.364/2009.
38 Ver CNCiv, Sala K, 1/2/2005, "R. R., G. D. CIA., F.R. A.", M , 2005-3-225.
creto judicial mediante el cual se dispone la prohibición de acer-
camiento -en un radio determinado- de un progenitor a su gru-
po familiar, suele ser una medida complementaria que acompaña
a la suspensión del régimen de contacto materno o paterno-filiaI
(ante ciertas situaciones que se presentan); y persigue el objeti-
vo de asegurar la mentada suspensión. Su finalidad, entonces,
es evitar que el padre o la madre -privado del contacto- logre
burlar la orden judicial acudiendo a subterfugios; tales como se-
rian esperar a sus hijos a la salida de su domicilio; en el ingreso
o egreso del establecimiento escolar; en alguno de los lugares
habituales a donde aquéllos concurren; etcétera.
El dispositivo en análisis es acertado como principio, pues
sin duda constituye una herramienta eficaz cuando sobrevienen
circunstancias que lo justifiquen. Por ejemplo, en casos extre-
mos donde se percibe seriamente que los hijos pueden ser obje-
to de un real maltrato por parte de su progenitor y no se consi-
dera precedente acudir a un régimen asistido de contacto; o
cuando las sentencias -como último recurso- proceden a orde-
nar el cambio del cuidado personal de los niños (se traslada de
un padre a otro) y terapéuticamente resulta aconsejable cortar
transitoriamente el vinculo entre el padre a quien se lo priva
del mentado cuidado y sus hijos39(remitimos a los casos anali-
zados en el 5 258, apdo. b ) .
Sin embargo, es de lamentar que no pocas veces se come-
ten excesos por los tribunales; y nos referimos a los casos en
que se dispone la medida en comentario -la prohibici6n de acer-
camiento, que es de por sl: harto grave y delicada- inaudita
parte y sin realizar las verificaciones pertinentes; o de un modo
indiscriminado para todo el grupo familiar; o, en fin, se la decre-
ta con una amplitud tal que, a la postre, deviene perjudicial
para los niños involucrados.
En efecto, sucede en muchos supuestos que la mera denun-
cia unilateral de uno de los padres, y algunos pocos elementos
39 Ver TFam LdeZamora no 3, 2819112, "G. P. G. c/V. A. K , "Derecho de Fa-

milia", 2013-11-105,con nota aprobatoria de CASAIS,Un amí1isi.s des& lu temía y
unu propuesta desde la pr&.tka en un cwo de obstmción del r é g i m de
cornunicandn y cambio de tenerzcia, "Revista de Derecho de F a m h y de las
Personas", no 2, mar. 2013, p. 52. Ver, tambih, en esta dtima revista, el comen-
tario aprobatorio de MEDINA,Cambio de tenenciu sindrome de u l m n pu-
rental, p. 51.
de la causa, impulsa al juez -a nuestro juicio equivocadamente-

a disponer sin fundamentos atendibles la prohibición de aeerca-
miento del progenitor cuestionado; lo cual, como ya lo señalamos,
determina que dicha decisi6n se transforme en la práctica en
una medida dañina para 10s vínculos materno o paterno-filiales;
sin perjuicio de que, además, se afecte injustificadamente la
garantía de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional). Es por
eso que la Cámara se ha visto constreñida, en diversas oportu-
nidades, a revocar tales resoluciones de la primera instancia.
Sobre el tema, ante interlocutorias de grado que ordenaron la
prohibición de acercamiento del padre a todo el grupo familiar,
se la ha sustituido por un r6gimen de comunicación asistido
-si éste resultaba justificado- a los fines de no interrumpir
tan drgsticamente el contacto que se venía desarrollando entre
padres e hijos (remitimos a los 9 209 y 210).
Con acierto se sentenció en segunda instancia que, sin des-
conocer la gravedad de los hechos denunciados, debido a la fal-
ta de elementos concretos que generen la convicción sobre lo
realmente sucedido, si bien por el momento no puede deterrni-
narse la comisidn de un delito, ni su autor, tampoco existen ga-
rantías sobre la ausencia de riesgos para los niños. En conse-
cuencia, ante ese cuadro, al par que parece prudente suspender
el régimen de comunicación habitual que tenía el padre con sus
hijos, también se estima adecuado reemplazarlo por uno super-
visado; y conforme a las modalidades que los profesionales ac-
tuantes en la causa consideren más adecuadas40 .
En otra causa también se decidió el levantamiento de la
prohibición de acercamiento, no obstante comprobarse que el pro-
genitor en cuesti6n presentaba rasgos de impulsividad y que los
niños no querian tomar contacto con él por los hechos de vio-
lencia que vivieron. Ello, tras verificarse que no había riesgo
de que dicho padre pudiere causar daño intenciona1 a sus hijos
y, además, que se observaba un vínculo afectivo positivo entre
unos y el otro. A pesar de lo expuesto, el tribunal aclar6 que
el levantamiento que se disponia no implicaba la reanudación
automática del contacto patemo-filial, sino que éste quedarla
supeditado, tanto en su efectividad como en su modalidad, a lo
40 Ver CNCiv, Sala M,8/5/07,"G., C. m.,H.A.", Al,2007-111-1272, y LLonlk

m,AWJülU265012007.
que resolviera el juez en el juicio sobre régimen de comunica-
ción tramitado entre las partes4'.
Que se disponga la prohibici6n de acercamiento de un pro-
genitor a su hijo no significa necesariamente que ambos no pue-
dan tener algún vínculo. En un caso, se decidió que la circuns-
tancia de que se mantenga la mentada prohibición no implicaba
dejar sin efecto una medida anterior establecida que ordenó en-
cuentros vinculares en un ámbito terapgutico. En tal virtud, la
Cámara especificó que en la especie no se habia prohibido toda
comunicaci6n entre el padre y el niño42.
Asimismo, como ya 10 dijimos, cuando se presentan episo-
dios de violencia familiar, en nuestra justicia se incurre a veces
en el error de ordenar prohibiciones de acercamiento de una
manera indiscriminada en relación a toda la familia del afectado;
por lo que -sin mayor justificacion- se interrumpe la relación
entre el padre destinatario de la medida y sus hijos. Al adver-
tirse precisamente las consecuencias nocivas de esas resolucio-
nes, se ha criticado tarnbien que tales medidas se deciden por lo
común sin que el tribunal haya tomado contacto con los niños.
Esta situaci6n conlleva a la consolidacidn de la desvinculación
por el desapego que padece el hijo en su vínculo con el progeni-
tor apartado; lo que va en detrimento de aquél, ya que se lo pri-
va de una relaci6n que hace a su inter6s superior.
Sobre el asunto que estamos comentando, bien se dijo que
el referido enfoque -obviamente desacertado- puede ser reme-
diado mediante la convocatoria a una audiencia con presencia
de los niños. De ese modo resultará posible, sin perjuicio de
mantenerse la prohibición de contacto con el adulto denuncian-
te de la violencia familiar, que se establezca paralelamente un
regimen provisorio asistido de comunicación entre el denuncia-
do y sus hijos; desde luego, en tanto los terapeutas designados
en el expediente no aconsejen lo contrario*.
41 Ver CFam Mendoza, 3/7/13, "O.,C. F. C/C., W.D.","Revista de Derecho de

Familia y de las Personas", no 11, dic. 2013, p. 53.
42 Ver CNCiv, Sala C, 16/4/13, "D. R., C. G. dG. M.", LL, 2013-D-131, y
LLonlim, AWJW1351212013.
Ver ORTEMBERG, El derecho a2 visitas en los casos de vwlenc2d familiuiar,
LLActualidad, 01811 1, p. 1. En el mismo sentido, OTERO, 7'mm-h y ~éginwncle
vwtm, p. 253.
VICISITUDES EN EL RÉGIMEN DE COMUNICACI~N 62 1
Las precauciones mencionadas, que han sido propiciadas por
la buena doctrina, no fueron seguidas por diversos pronuncia-
mientos, los cuales volvieron a no discriminar entre los adultos
y los niños. Así, por ejemplo, en una resolución de la Cámara
de Familia de Mendoza no s61o no se ha hecho esta distinci6n
(con lo que se priv6 por completo a los niños de vincularse con
su padre), sino que también se dispuso la medida prácticamente
de un modo indefnido. Obsérvese que en el caso se ordenó la
prohibici6n de acercamiento del padre respecto de todo el grupo
familiar sin establecer plazos concretos, pues se encomendó que
se instrumentaran las estrategias idóneas para superar la con-
flictiva parental permitiendo la vinculaci6n gradual entre el pa-
dre y sus dos hijos; cuestión que debía encauzarse por la vía ordi-
naria a través de la solicitud de un régimen de cornuni~acion~~.
A primera vista se advierte un yerro en la citada decisión,
ya que pensamos que era un deber de los magistrados actuar
con rapidez de un modo oficioso dejando de lado pruritos pro-
cesales inaplicables en el derecho de familia. Más aún, si por
caso se presentaban inconvenientes para instrumentar paralela-
mente un régimen de contacto asistido, por la eventual negativa
de los hijos a comunicarse con su progenitor, nos parece que se
tenía que haber ordenado directamente en esa misma causa un
proceso terapéutico de revinculación paterno-filial y adoptarse
las medidas correspondientes para hacer cesar la conducta de la
madre que, de una manera sistemática, boicoteaba la relaci6n
entre el padre y sus hijos46.
En la misma equivocación incurrieron fallos de primera ins-
tancia que ordenaron la prohibicidn de acercamiento del padre
incluyendo a los hijos en la resolución, extendiéndola "hasta tan-
to se de cumplimiento a las diligencias que se han ordenado".
Tal como se dispuso, por su supuesto que el plazo de duraci6n
de la restricción podía ser impredecible, en razón de que su
cese dependeria también del impulso que otorguen a la causa
los adultos litigantes; de forma tal que la eventual remora de las
partes ocasionaría un severo perjuicio a los derechos de los ni-
44 Ver CFam Mendoza, 6/2/13, "R. D. S. CIA., M. E.", Uonlíim, ARJJUR,

1W013.
45 Ver PAGANO, Cm& los progenitores m reconocm a sus hijos como
sujetos & derechos, h viokmiu se wh por t o h s ludos, "Revista de Derecho
de Familia y de las Personas", no 9, oct. 2013, p. 80.
nos. Es que, como arriba se señalo, éstos tienen que ser ampa-
rados oficiosamente por la judicatura, la que debe respetar el
principio de efectividad (arts. So, párr. 2", y 29, ley 26.061; art.
706, C6d. Civil y Comercial; ver 4, apdo. u); todo lo cual obli-
ga a los tribunales a no permanecer impasibles. Advirtiendo
estas severas falencias, la Cámara ha modvicado resoluciones
como las comentadas, destacando que "debe valorarse la delicada
naturaleza que comporta la prohibición de acercamiento adopta-
da por el juez de primera instancia, que significó prolongar por
un lapso de tiempo indefinido la suspensión del contacto entre
los hijos y su padre".
En el mencionado caso, se reconoció que podia inferirse que
el progenitor excluido del contacto cumpliría un rol paterno ina-
decuado por no tener claro los límites generacionales (trataba a
los hijos como pares), lo que brindarla una verosimilitud sufi-
ciente a lo ordenado por el magistrado de grado; ello dicho sin
perjuicio de resaltarse que esos mismos estudios revelaban que
el citado padre no presentaba criterios de riesgo agudo que im-
pidan la vinculación con su grupo familiar. A mérito de esas
circunstancias, en segunda instancia se decidió limitar la prohi-
bición de acercamiento -para conjugar los intereses afectados-
y, consecuentemente, ordenó que tendría s61o una duración de
cuarenta y cinco días -plazo durante el cual tenian que llevarse
a cabo las medidas que se dispusieron de oficio- a cuyo venci-
miento "la decisión acerca de la comunicación paterno-filial de-
beria ser reevaluada por el juez a la luz de los elementos colec-
tados en las a~tuaciones"~~.
La cuestión que estamos comentando excede la jurisdicción
civil para trascender a la penal. El caso se presenta cuando en
la esfera represiva un progenitor es imputado por el delito de
amenazas contra su expareja. Así, la Cámara Penal, Contra-
vencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, confirmó la
decisi6n del juez de primera instancia que dispuso la prohibi-
ci6n de acercamiento del padre respecto de la supuesta amena-
zada y el hijo que tenían en común. Aunque no tuvimos a la
vista las caracteristicas de la causa, prima facie surgiria que no
se habría debidamente discriminado entre la madre y el hijo.
No se entiende por que el descendiente debe verse afectado
con la medida dispuesta, al perder el contacto con su progeni-
48 Ver CNCiv, Sala B, 2014112, "R. A., M. M. D. V. cF., L. A.", R. 594.226.

tor, cuando todo pareciera indicar que las acciones reprimidas

por la ley penal estaban dirigidas a su exconviviente, y no al
niño; desde luego siempre que éste no se halle en riesgo (ver
3 227)47.
Resulta oportuno que hagamos ahora ciertos comentarios
acerca de los trámites judiciales de violencia familiar, en los cua-
les se suelen decretar la prohibición de acercamiento contra al-
gún miembro de la familia. Aquéllos están instrumentados como
un proceso urgente, en el que se prioriza el principio de celeri-
dad en perjuicio de la bilateralidad y de un análisis más profun-
do de la problemática planteada; criterio que se impone con el
objetivo de lograr una tutela eficaz.
Ahora bien, el linearniento expresado, que no se discute, se
traduce en la práctica -en muchas oportunidades- en desnatu-
ralizaciones inaceptables por los abusos cometidos por los liti-
g a n t e ~y, lamentablemente, tolerados no pocas veces por la
justicia. Para decirlo en otras palabras, se acude e n exceso a
estos trámites como una viu tangencia¿ para eludir otros pro-
cedimientos, en los cuales al denunciante le sería más difícil ob-
tener las medidas perseguidas. El objetivo es claro: se echa
mano a la denuncia de violencia familiar porque se percibi6 por
los justiciables que con este mecanismo -en que la defensa en
juicio es harto limitada- se consigue con mayor facilidad el fin
buscado, obviamente en perjuicio de los denunciados; particu-
larmente de los hijos que la pareja tiene en comBn.
Los jueces no pueden ignorar la precedente realidad tribu-
nalicia. Por eso, como bien se dijo, la cautela de los rnagistra-
dos para disponer las medidas requeridas debe ser extrema48 e ,
incluso, a nuestro juicio no tendrían que ser dispuestas sin
previa sustanciacidn, salvo situaciones muy graves debidamente
acreditadas. No debe olvidarse que la defensa en juicio es un
principio constitucional (art. 18, Const. nacional) y, sobre
todo, corresponde tener en cuenta 10s severos efectos negativos
que pueden causarse a los niños cuando se ordenan cortes abrup-
tos de los vínculos materno o paterno-filiales mediante un mero
47 Ver CPenal Contravencional y de Faltas, CABA, Sala 1, 8/9/14, "C., P. A.

slart. 149 bis CP, U ,Supl. Penal y Procesal Penal, no 1, feb. 2015, p. 68.
Rdgimen de adecuada comun.ic&n en los pmcesos de
48 Ver BLANCHARD,
viokenciu f~miliar,"Revista de Derecho de Familia y de ks Personas", no 11, dic.
2013, p. 53.
análisis superficial de los hechos denunciados. De ahí que, ade-
más, el judicante tiene que tener a la vista elementos conturzr
dentes para que se halle habilitado a obrar conforme a su impe-
riurn judicial.
En el sentido indicado, advirtiéndose los daños de los que
pueden ser víctimas los hijos, se destac6 que era un compromi-
so de la judicatura "poner un freno y establecer los adecuados
límites para que no se desnaturalice la operatividad de la ley
24.417, tras una invocaci6n abusiva de sus preceptos como una
suerte de manipulación de los adultos resultante de sus propios
enfrentarniento~"~~.
Reiteramos, pues, que el juez debe tomar especiales recau-
dos antes de adoptar resoluciones que, tras la invocaci6n de la
violencia doméstica, terminen perjudicando a los pequeños hijos
al dejarlos huérfanos de un padre vivo. Una intervención acor-
de de la justicia evita que se convalide y habilite la comisión de
un verdadero abuso al niño, al privarlo del amor, afecto y trato
con uno de sus progenitores50.
Sobre todas estas cuestiones, remitimos a lo que desarrolla-
mos en el § 231.
225. OTROS
CASOS JUDICIALES DE PROHIBiCI6N DE ACERCA-
MIENTO. DENUNCIAS DE MALOS TRATOS O DE ABUSO SEXUAL. CA-
MARA GESELL. En una causa, transcurrido un tiempo de dispo-
-
nerse la prohibición de acercamiento del padre hacia sus hijos,

se ordena el levantamiento de la medida. Se entiende probado
que ese progenitor ya no representa un peligro para los niños;
en el sentido de que no se verifica riesgo de que aquel les pue-
da causar algún daño intencional; ello al existir informado por
los especialistas de que en ese padre no se verifica indicadores
de agresividad o violencia significativos. No obstante lo cual, la
experticia aconseja que, si se restablece el vínculo, debería lle-
varse a cabo con "exhaustiva supervisión del juzgado".
4g Ver CNCiv, Sala B, 9/2/09, "B.,A. cm., E. A.", R. 516.010.

50 Remitimos a los siguientes trabajos de D~AZ U m r v m , El dndrome de
u l i m m i h purentul (SAP): una f o m sutil cke violenda después & la, sepa-
ración o el divorcio, "Derecho de Familian, n" 23, p. 127, abr. 2003; Medidas
extraordimku en derecho de familia desde la v2siún de un terapeuta fa-
miliur, "Cuaderno Juridico Familia", mar. 2014, no 48, p. 3, y Los Chicos de la
G u m a , "Apories",no 31, p. 8.
En los mentados autos, parece bueno destacar que el tribu-

nal distingue adecuadamente entre los presupuestos fhcticos que
dan lugar a la prohibición de acercamiento -presupuestos que en
esta causa ya no se presentaban, y de ahi el levantamiento- de
los que abonan un regimen de comunicación. En funci6n de esta
diferenciación, el tribunal aclara que el dejar sin efecto la medida
referida no implica por si misma la reanudación automática del
contacto paterno-filial; cuestión que debera ser objeto de una par-
ticular evaluación por el juez interviniente51.
La mencionada puntualización del fallo recien citado nos pa-
rece muy acertada. Es que, por una parte, al levantarse la prohi-
bición de acercamiento se deja la via libre al progenitor para
replantear la comunicaci6n con sus hijos; pero, por otra parte,
se aclara que no se operan automáticas reanudaciones de los
vinculas, sino que ese replanteo tendrá necesa~amenteque
realizarse para que se evalúe en el caso los aspectos positivos
del eventual reencuentro paterno-filial y, en su caso, con qué
modalidades se lo ha de implementar. El tema, en el caso, re-
vestía particular importancia ya que los hijos ofrecian resisten-
cia a reanudar los contactos con su padre (ver § 221 a 223).
En otro precedente, se habia dispuesto la prohibicidn de
acercamiento del padre al hijo a raíz de denuncias formuladas
por la madre del niño. Esta medida se venía prorrogando por
el juzgado interviniente porque estaba pendiente la realización
de un psicodiagndstico de interacción familiar; pero e1 hecho
real era que -cuando arriba el expediente a la Cámara- hacía ya
ocho meses que no existía ningún contacto paterno-filial.
En segunda instancia, se revoca la prohibición ordenada que
-en el caso que estarnos comentando- se habia dispuesto por el
judicante de grado. La sentencia de alzada sostiene entre sus
fundamentos que la prohibición de acercamiento es una resolu-
cion harto grave y delicada y que, al respecto, se suelen come-
ter excesos por los tribunales. Se afirma que s61o corresponde
dictar una medida de esa naturaleza cuando, en supuestos harto
excepcionales, se acredita la perpetraci6n por el progenitor de
hechos graves o, al menos, en las hipótesis en que se reúnan en
los actuados serios indicios concordantes de que los mentados
hechos tuvieron lugar; de manera que resulta improcedente el
51 Ver CFam Mendoza, 3/7/13, "O.,C.F. C/C., W.D.", "Revista de Derecho de

Familia y de las Personas", no 11, dic. 2013, p. 53, y UmlSm, AR~JüFU32758/SO13.
dictado de decisiones como la apelada cuando sólo existe la mera
denuncia y, los pocos elementos que se colectaron, resultan cla-
ramente insuficientes.
En el caso que comentamos, lejos estaban de reunirse las
exigencias necesarias para la operatividad de una resolución como
la que ahora se estudia. Asi las cosas, ante la falta de elernen-
tos concretos, pero -a la vez- al no estar asegurada la ausencia
de riesgos para el niño, lo que parecia viable era sustituir la prohi-
bición de acercamiento por un régimen asistido de cornunica-
cidn entre padre e hijo; y en la medida en que ello apareciera
prima facie justificado. De lo que se trataba era de evitar que,
mediante una orden prematura por parte de la justicia, se con-
soliden desvinculaciones entre uno y otro. En tal inteligencia,
se dispuso que estos concurran al Programa de "Encuentro en-
tre padres e hijos" que funciona dentro del ámbito de la C h a r a
Nacional de Apelaciones en lo Civil (ver 9 Z10)52.
En otro expediente, ante la afirmaci6n de la progenitora de
que la hija común fue víctima de abuso sexual por obra del pa-
dre, se promueve en la justicia penal la pertinente denuncia y,
en sede civil, se dicta la prohibicidn de acercamiento. Al tiem-
po, el denunciado es sobreseido en el fuero criminal, por lo que
el juez de familia de grado dispone el levantamiento de la me-
dida de prohibicion de acercamiento. El Ministerio Público de
la Defensa apela la medida, pues requiere que se mantenga la
apuntada prohibición hasta tanto se conozca el tenor de las ex-
perticias penales y obre en los autos un informe de la terapeuta
particular de la niña acerca de la conveniencia del restableci-
miento del contacto paterno-filial.
La Cámara interviniente, en el citado pleito, de entrada no
revoca ni mantiene la interlocutoria del juez de grado. De modo
diferente, procede a actuar oficiosamente y -con carácter pre-
vio- requiere los elementos reclamados por el Ministerio Público
de la Defensa. Una vez colectados los elementos requeridos, se
adopta por el tribunal la resoluci6n definitiva; la que consiste en
confirmar el levantamiento de la prohibición de acercamiento
en atención a que los informes de los peritos en la causa crimi-
nal hacían saber que no se presentaban indicios del abuso denun-
ciado. Empero, dado lo aconsejando por la terapeuta de la niña,
se dispone que los encuentros entre el padre y la hija se produ-
Ver CNCiv, Sala B, 10112114, "G., L. A. d A . M., J.", expte. 1224212014.

cirán con la intervencion de un trabajador social (ver el 209),
la que tendria a su cargo informar al juzgado -una vez materiali-
zadas las primeras entrevistas- si sugiere la continuación del
sistema asistido de comunicación, su cese, o -en su defecto-
que se derive al padre e hija a la realización de un tratamiento
psicoterap6utico de revinc~laci6n~~.
En otra interesante causa, se pronunció la Suprema Corte
de Mendoza; aplicando criterios diferentes al de los fallos dicta-
dos en las distintas instancias por la que transitó. La cuestión
se había tornado complicada porque los distintos informes peri-
ciales no eran coincidentes entre si. El juez de grado, ante una
de las experticias que señalaba que existían "indicadores com-
patibles" que certificarían que el niño sufrió una "experiencia de
victirnización psicofísica", ordenó la prohibición de acercamiento
del padre a dicho hijo. En cambio, cuando interviene la Cáma-
ra, procede a revocar la sentencia; y para así decidir se vale de
otro informe pericia1 que sostenia que no se verificaban indicios
de que el niño en cuestión haya padecido abusos. Ordena, pues,
el contacto paterno-filial bajo un régimen asistido.
Interviene entonces, en la causa que comentamos, la Supre-
ma Corte de Mendoza como tercera instancia. Habían transcu-
rrido dos años sin contactos entre padre e hijo y el terapeuta de
éste informó al tribunal que el restablecimiento del contacto
-tal cual lo dispuso la Cámara- le causaría al niño daños de con-
sideración. A ello se le sumaba que el niño, en sus verbaliza-
ciones, sostenía que su progenitor, en la época en que existía la
relación, "le tocaba los genitales". Mas la causa se complicaba
también porque se percibió la influencia perniciosa de la madre
sobre el niño; detectandose que en la especie se presentaba un
caso de sindrorne de alienaci6n parental (ver § 243).
Efectivamente, el hijo -en el juicio que analizamos- tenia
una imagen desvalorizada del padre y rechazaba toda posibili-
dad de entablar un vinculo; pero lo llamativo es que los argu-
mentos que esgrimía el niño (en las distintas entrevistas que se
tuvo con él) eran "poco espontáneos, repetitivos, estereotipa-
dos, con contenido fantastico y sin correlato afectivo acorde al
mismo, no reuniendo criterios de credibilidad". En concreto, la
Corte mendocina concluye en su fallo que el relato del hijo "pa-
rece ser el resultado de un discurso elaborado por los adultos
53 Ver CNCiv, Sala B, 27/11/14, "D.P. de M.e 1. dZ., C.J.", expte. 5660í2014.
interesados en desvalorizar y denigrar la figura paterna, y no en
recuerdos o experiencias vividas personalmente".
Ante el panorama que exhibía el caso de marras, el máximo
tribunal de Mendoza no mantiene la prohibicidn de acercamien-
to (ordenada en primera instancia), pero tambikn suspende el
régimen de comunicación que habia dispuesto la Cámara intervi-
niente. En lugar de las citadas medidas, se resuelve que la fa-
milia afectada concurra a un proceso de revinculacion terapéu-
tico de manera compulsiva (la llamada terapia bajo mandato
judicial, ver § 247), disponiendo la aplicación de severas sancio-
nes para el caso de in~umplimiento~~.
Es muy importante precisar que la circunstancia de que un
progenitor haya sido absuelto en una causa criminal incoada
contra él por un supuesto abuso sexual contra su hija no signifi-
ca que, automi~ticamente,se deje sin efecto la prohibición de
acercamiento y se restablezca el régimen de comunicación entre
ambos. Aqui podrá advertirse la distinta mirada que tiene la
jurisdicción penal de la civil.
Sobre el punto en análisis, observemos en un particular
caso en que la juez de familia rechazó el pedido del padre de to-
mar contacto con su hija de dos años; a pesar de que, como lo
dijimos, aquél habia sido absuelto por la justicia represiva. En
la sentencia emitida en esa causa, y abordando primero la cues-
tión formal, la magistrada especifica que la resolución absoluto-
ria en el juicio criminal por abuso sexual infantil no tiene carác-
ter de cosa juzgada para la esfera del derecho de familia. Se
aclara en el fallo que "el ámbito penal es meramente punitivo,
mientras que el civil reviste la condición de tutelar".
Al ingresarse más concretamente en la cuestion de fondo, la
sentencia que describimos se sustenta en esencia -para denegar
la revinculación reclarnada- en las experticias que tuvo a la vis-
ta. En ellas se decía que se hallaban "altos indicadores especí-
u Ver SC Mendoza, Sala 1, 8/4/14, "DYNAF, LL, 2014-C-568; "Derecho de

Familia", 2014-V-223, y LLonline, AWJUR1709112014. Ver, tambien, las comenta-
rios aprobatorios de MOL~NA DE JUAN, El derecho a h coparmtalidud. Una sen-
tench c m alto impacto m el derecho firniliur, LL, 2014-C-568, y LLonline,
AFUOOC11543í2014,y DE RAGANATO, La ad0pci.h de wzgdidas de oficio cm el S;in
de garantizar el .restablecim.iento del vi& entre un niiZo y su padre m
conviviente el derecho a tener una adecuada cmun.icacz&n entre ellos,
"Derecho de Familiaaa,2014-V-236.
ficos de abuso sexual"; lo cual además se corroboraría por la
modificación en la conducta de la niña, en la que se detectaron
"actividades masturbatorias exacerbadas", alteracidn en el sue-
ño, miedo y vergüenza. La jueza también fundamenta su de-
negatoria al contacto en el alto rechazo que tiene la niña a co-
nectarse con su padre, cuya figura la angustia, le hace mal y
la daña.
El deciszkm en estudio destaca, además, que la pequeña
hizo referencia al abuso del que fue objeto; y sobre este aspecto
precisa el pronunciamiento que ese relato es "confiable", "no fa-
bulado", "ni corresponde a la imaginacion de la niña". Final-
mente, la resolución pone énfasis en señalar que lo lamentable
es que el progenitor reclamante no formula reconocimiento al-
guno de sus errores, limitandose a negar todo lo que se le impu-
ta. Entonces, dice la sentencia, "no es posible revincular don-
de hay patologia, mentira y negaci6nW. Se concluye, asi, que es
un deber de la magistratura proteger a la niña; por lo que pre-
tender ahora la revinculacidn constituye "un acto mas de atro-
pello a su integridad física y em~cional"~~.
Un instrumento interesante a utilizar cuando se presentan
denuncias graves en perjuicio de los niños, muy particularmen-
te de abuso sexual, es la llamada &mara Gesell, así denominada
porque fue creada en el siglo pasado por el psicólogo estadouni-
dense Arnold Gesell. Lo interesante de este mecanismo es que
se puede estudiar la actuación y verbalización de los niños sin
correr el riesgo de que la presencia del observador modifique
la conducta de aqu6llos. Como es sabido, consta de dos habita-
ciones separadas por una pared con un vidrio a traves del cual
puede verse en una sola direccidn lo que ocurre en la otra, pero
no a la inversa. Tiene la ventaja de permitir la observación en
simultheo de las interacciones; a lo que se agrega la posibilidad
de utilizar algún medio de comunicación para hacer señalarnien-
tos al entrevistador sobre la información que desea obtener.
El objetivo fundamental de este procedimiento es que ayuda a
obtener el máximo de información sobre lo sucedido que el niño
pueda ofrecer, y que los datos transmitidos sean lo m8s exactos
posibles.
Por lo expuesto, no se discute que la cámara Gesell consti-
tuye una herramienta privilegiada; en especial para la evalua-
66 Ver JuzgPazLetr VGeseil, 4/7/13, "R.A. H. clG. S. N,".

ción del abuso sexual infantil. Es que asi se posibilita un ma-
yor cuidado de la víctima, minimiza el contacto de ésta con el
ordenamiento judicial, permite el análisis posterior de su credi-
bilidad y, también, el abordaje interdisciplinario de la obtención
del testimonio desde la psicología y el derecho.
Sin embargo, es necesario adoptar recaudos que resultan
esenciales para que no acontezcan distorsiones que inutilicen
las ventajas del sistema. Uno, es la idoneidad tecnica y profe-
sional del entrevistador; pues e1 adecuado desempeño de este
hace al éxito del ernprendimiento. El otro, harto fundamental,
es que la entrevista tiene que realizarse a la mayor brevedad go-
sible de acontecido el hecho denunciado; y que, sobre todo, el
niño en cuestión no haya sido entrevistado con anterioridad.
Como se dijo acertadamente, si transcurren períodos considera-
bles de tiempo es muy probable que el recuerdo infantil ya se
halle alterado; muchas veces producto de haberse utilizado en
encuentros anteriores métodos de interrogatorio en los cuales
se sugiere al niño lo que debe decir. Empero, y aunque tal
anomalía no haya acontecido, son indudables los efectos negati-
vos que el paso del tiempo tiene sobre la memoria. $sta puede
quedar trastocada, y ya no se sabrá distinguir a ciencia cierta
cual es la realidad exterior (o sea, el hecho realmente sucedido)
y lo que tal vez constituya un emergente de las fantasías y cons-
trucciones elaboradas por el propio niño56.
226. PROHIBICIONES DE ACERCAMIENTO ENTRE ADULTOS Y

sus EFECTOS SOBRE LOS HIJOS COMUNES. - COMO principio gene-
ral, las importantes limitaciones y restricciones que rigen para
disponer prohibiciones de acercamiento entre padres e hijos no
se aplican cuando la medida s61o atañe a los adultos. Es que
en este último caso está en juego el derecho a la vida privada
de los sujetos (art. 19, de la Const. nacional); lo que hace que
los individuos, mayores y capaces, son libres de disponer con
quienes quieren tomar contacto y con cuáles no desean tener
vinculación alguna. De tal guisa, pues, consideramos que los
jueces debieran ordenar la prohibición de acercamiento requeri-
da por un adulto cuando plantea a la jurisdicci6n que es pertur-
bado por otro.
La c d m m Gesell en la evaluac2on del abuso sexual in-

58 Ver NOVKOVIC,
fantü,LLActualidud, 22/12/11, p. 1.
Sin embargo, la mencionada amplia libertad para decidir

con quién conectarse y con qui6n no, tiene sus limites. De
una manera genérica se podria decir que acontece una limita-
ción cuando, con la mentada prohibición de acercamiento que
se reclama, se afecta la misma libertad que tiene el semejante.
Por ejemplo, no es posible de un modo absoluto ordenar la prohi-
bición de acercamiento de una persona a la otra en los casos en
que el acercamiento de la primera no es intencional sino que
apunta a otras fmalidades. Lo decimos más claramente: la prohi-
bición de acercamiento de un individuo a menos de quinientos
metros de otro no puede impedir a aquéI que, casualmente, coin-
cida en un evento con el denunciante; verbigracia, en la concu-
rrencia el mismo dia hora a un espectáculo teatral.
De una forma más específica, en el tema que nos interesa,
la prohibición de acercamiento vigente respecto de una pareja
desintegrada, y que han tenido hijos comunes, no es dable que
afecte la posibilidad del progenitor, sobre quien recae la medida,
que se halle presente en los acontecimientos que hacen a la
vida de su hijo (circunstancias deportivas, actos escolares, etcé-
tera), por m5s que allí tarnbien concurra la madre del niño que
obtuvo la mencionada orden judicial de prohibición de acerca-
miento.
El asunto al que estamos haciendo referencia fue motivo de
decisi6n de los tribunales. En una causa, a pesar de que la jus-
ticia mantuvo la orden de prohibición de acercamiento del pa-
dre a su expareja, aclaró que el denunciado estaba autorizado a
asistir a toda clase de eventos con motivo de las actividades es-
colares, extracurriculares, deportivas o de otro orden que desa-
rrolle el hijo común de las partes, aun cuando también participe
de ellos la reclamante. Sin embargo, la autorización a esa con-
currencia del progenitor fue "con la orden expresa y precisa de
que, en dichas ocasiones, el denunciado deberá permanecer a
una distancia prudencial de la denunciante y omitir todo contacto
físico, visual, verbal y de cualquier otra índole con ella"67.
227. VIOLENCIA FAMILIAR EN LA PAREJA Y LOS HIJOS. - LO

narrado en los 224 y 225 no implica quitar importancia a las
situaciones de violencia que se pueden generar en el seno de la
pareja y que son susceptible de causar graves perjuicios a los
b7 Ver CNCiv, Sala B, 26/3/14, "Z., E. P. c/G., M. A.", expte. 1302412012.

niños que conviven con ella. En tal sentido, y como es pro-
pio de la función judicial, la prudencia siempre tiene que estar
presente en el obrar de la judicatura; por lo cual un deber de
ésta es tomar todas las precauciones posibles para no afectar a
los niños. Desde esa perspectiva, no pueden ser sino reprocha-
bles las ligeras resoluciones de los jueces cuando, injustificada-
mente o sin tomarse medidas acordes, se pasa de un régimen de
comunicación asistido o vigilado a otro libre. Así acontecid en
un caso en España -narrado por una prestigiosa jurista de nues-
tro medio- que tuvo el desgraciado desenlace en que el propio
padre no conviviente terminó por asesinar a su hija; lo que dio
lugar a un pronunciamiento del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer del 18 de julio de 201458.
Coincidimos con MEDINAen que la relación violenta del pa-
dre con la madre puede llegar a ser un factor de riesgo para los
niños -el caso recién referido acontecido en España lo certifica
a las claras-, lo que obliga a los jueces a analizar "concienzuda-
mente" a la hora de establecer un eventual régimen de comuni-
cación entre el padre (denunciado como violento con su pareja)
y los hijos comunes. Y es verdad que, en la resolucidn que de-
termine un mecanismo de encuentros paterno-filial, se tiene que
"explicar claramente por qué no constituye un peligro para el
niño" el establecimiento del vínculo. Esto significa que hay que
"sopesar adecuadamente la forma en que se llevara a cabo el con-
tacto con el niño"; habida cuenta que no corresponde descartar
que la violencia que un progenitor ejerce contra su pareja consti-
tuya, a la vez, "una violencia invisibilizada" para con el hijo69.
Sin embargo, los recaudos indispensables que corresponde
adoptar al juez para neutralizar riesgos para los niños, tampoco
tiene que conducir necesariamente -como lo dijimos en el 9 224-
a la adopci6n de inmotivadas prohibiciones de acercamiento
hacia los hijos que corten de un modo abrupto las relaciones fi-
68 Ver Comité para la Eliminaci6n de la Discriminación contra la Mujer, 580

período de sesiones, 30 de junio a 18 de julio de 2014. Remitimos al trabajo de
MEDMA,Denundas & vwlencia dmdstica 3 dmecho de v&&s, Doctrina obli-
gatoria de la. C m m z d n sobre la Eli??ilimm& de todafm & DZsCmmina-
c i h contra la Mujm, LL,2014-F-1.
59 Ver MEDNA, D m u W & u ~ &TnéSti~u
1 g demcko
~ de uisitm.
Doctrina obligatoria de la Cmvencidn sobre h EliminacZdn de toda f o m
de Discrirnim&dn contra la Mujer, LL,2014-F-1.
liales. Por eso, creemos que -por un lado- corresponde discri-

minar entre la denuncia de violencia (que bien puede ser falsa
o, en todo caso, producto de la imaginación de la denunciante),
y la acreditaciórz de ella; o, al menos, cuando se presentan
severos indicios de que los hechos de violencia acontecieron en
la realidad. A su vez, por otro lado, si se entienden verifica-
das esas acciones ilícitas, lo que hay que discernir, extremando
los cuidados, si es factible no interrumpir el contacto con los
hijos valiéndose de los servicios que prestan los trabajadores so-
ciales (ver § 209); y ello en la medida que se entienda que el
mantenimiento de los lazos paterno o materno-filiales resultan
en la especie beneficioso para los hijos.
Remitimos a lo expuesto en el 5 231.
228. REQUERIR~IENTOS
DE S U S P E N S I ~ NDEL CONTACTO TRAS
LA I N V O C A C I ~ N DE EFECTOS PERJUDICIALES EN LOS HIJOS. - LOS
tribunales reciben a menudo pedidos de suspensión del régimen
de comunicación que se desarrolla con uno de los padres; re-
querimientos que suelen estar fundamentados en los eventuales
perjuicios que esos encuentros provocarían en el hijo.
El órgano judicial tiene que obrar con la debida precauci6n
ante las denuncias en las que se sostenga los malestares físicos
o psíquicos que se producen en el niño a causa de los contactos
materno o paterno-filiales; sobre todo porque muchas veces se
estará ante reacciones que no tienen su origen en un rechazo
del hijo a su progenitor. Es común que los fenómenos contem-
plados no sean atribuibles a personas en concreto, sino a la
peculiaridad de la situación; y por ello tales síntomas podrían
constituir una forma particular de lenguaje de que se vale el
niño; el que habrá que descifrar mediante la pertinente inter-
venci6n terapéutica60.
Hubo pronunciamientos que dispusieron la suspensión pro-
visoria del régimen de comunicación, a raíz de la "traumatiza-
ción psíquica" que padecía el pequeño al entablarse la comuni-
caci6n con el padree1; pero es bueno recalcar que el criterio
60 Ver DOLTO, Cwlndo los padres se sepumn, p. 53 a 55;MIZRAHI, Familiu,

m t r i m w S/ divorcw, p. 662.
Citas de B ~ S E R- TZANNom, R é g i m legal de J i l W n patria p o t e s d ,
p. 279 y 280, en particular notas 33 y 37; BELLUCCIO, Derecho & familiu, p. 402 y
SS.,no 802, y falios alli citados.
general vigente es que, salvo casos muy graves debidamente
comprobados, no resultarán convenientes ni siquiera las suspen-
siones provisorias, al menos mientras no se cuente con un dicta-
men de especialistas que las aconsejen. Asimismo, siempre el
tribunal tendrá la posibilidad de proceder a la designación de
asistentes sociales para tener un informe objetivo y prevenir
que el niño se vea envuelto en posibles situaciones de riesgo
o que afecten su equilibrio emocionals2 (ver 9 209 y 210).
Reiteramos, entonces, los lineamientos anticipados en el
3 219, en el sentido de que las suspensiones de los encuentros
entre el padre (o la madre) y sus hijos s610 corresponden cuando
medien causas de extrema gravedad que pongan en peligro la
seguridad de éstos o su salud física, psíquica, emocional o mo-
ral. A su vez, las causales tienen apreciarse con un criterio
restrictivo y riguroso. El fundamento de esta posicidn es que
las fáciles y ligeras decisiones que ordenen suspender el regi-
men de comunicación pueden llegar a importar un mecanismo
nocivo que cause al niño severos trastornos de conducta, cuyos
alcances pueden ser irremediables; y de ahí de que se trata de
unos de los pronunciamientos más graves que puede dictar cual-
quier tribunal con competencia en asuntos de familia.
En tal virtud, las mentadas medidas extremas de suspen-
si6n de los contactos requieren, para su viabilidad, que se colec-
ten en el expediente terminantes y concretos elementos que,
por su condicion de defin.toRos, descarten la eventualidad de
continuar sosteniendo la relacións3. De lo contrario, insistimos,
la resolución judicial no deberia ir más allá que la designación
de un trabajador social que controle cómo se desenvuelven los
vínculos; difiriendo así para una etapa posterior la decisión defi-
nitiva; nombramiento que ha de tener lugar s610 si hay razones
que lo justifiquen (no por meras denuncias infundadas).
m Ver CNCiv, Sala A, 1017t92, LL, 1994-B-679, con nota aprobatoria de ALLES
MONASTERIODE CEE~IAMCERNADAS, Derecho de v.is2tas a los hijos por el padre no
convivimzte.
m Ver CNCiv, Sala M, 13/3/00,"G. de A., G. G. m.",expte. M268684; íd.,
Sala B, 1014197, "O., C. H. cm.,A."; id., 2016/89, "B. A. C. J. y otro cm. R. A. A-";
id., Sala F, 22/12/03, "C., L. B. c/B., C. A. T.",LLonLine; id., id., 29/6/79,LL,
1979-D-274; id., Sala 5, 14/12/04,"M.,M. N. CM., M. F. y otro", Umline;id. Sala
L, 26/12/97, "A., G. P. dM.,C. T.'',U , 199&D-245; id., Sala D, 25/4/85, ED,117-622;
id., id., 31/12/58, LL, 94-80; id., Sala C, 13/5/82, T, M. A."; id., id., 13/4/83, "Ch. de
N,, S. cm., R."; id., id., 2/6/82, LL, 1982-D-261;id., Sala A, 18/3/54, JA, 1954-iII-31.
VICISITUDES EN EL RÉGIMENDE COMUNICACI~N 635
9 229. JURISPRUDENCL~
CONCORDANTE QUE HA DENEGADO LAS
SUSPENSIONES. DIVERSAS SITUACIONES. - En línea con lo explici-
tado, se ha denegado la suspensi6n del régimen de comunica-
ción cuando se advirtió que los cuestionarnientos efectuados por
la apelante "parecen responder más a una puja de intereses de
los adultos que a una actitud motivada en lo que resulta el mejor
interés del niño involucrado". Por supuesto, no ha de impedir el
contacto la circunstancia de que los estudios realizados compme-
ben que en el caso los progenitores del citado niño conforman
"una pareja de padres altamente disfuncional y conflictiva, con
dificultades para revertir la situación"; y que el hijo "se encuentra
inmerso en el entrampe vínculo familiar, llegando a ocupar el lu-
gar de objeto de disputa entre los progenitoreswB4.Ello es así
porque no importa una solución aceptable el corte de los víncu-
los cuando se está ante familias con claros rasgos patológicos.
En otro precedente, la que tenía a su cargo el cuidado per-
sonal de la hija, denunció una situación de abuso sexual cuyo
presunto victimario seria el padre. Tras un tiempo donde no
hubo relaci6n entre éste y la niña (de cuatro años de edad), y
luego de producirse el sobreseimiento del imputado en sede pe-
nal, el juez de grado decide la revinculación paterno-filial en un
ámbito supervisado; situación que motiva el recurso de la proge-
nitora, la que se opone a la reanudación de los contactos. El
argumento central de ésta residía en que, a raíz de los encuen-
tros asistidos con su padre, la niña se vería afectada por una
supuesta agudizacidn de la enurecic, encopresis y actos mastur-
batorios. Sin embargo, con los análisis especializados efectua-
dos, se comprobó que los problemas que presentaba la hija
eran mas bien una consecuencia de la frustración derivada de la
separación de sus padres, y que aqublla estaria siendo someti-
da a una fuerte presión emocional. Se aclaró por los expertos
que la ansiedad descripta en los juegos, la encopresis, enuresis
y ciertas reacciones masturbatorias estaban presente en dicha
hija mucho antes de que se dispusiera la revinculación con su
padre.
Vale decir, que en los citados actuados se verificó, con los
informes técnicos colectados, que no habría una asociación ne-
cesaria entre esas reacciones de la niña y la imagen paterna;
g4 Ver CNCiv, Sala B, 16/4/12, "R., R. M. c/P., L. V.", R. 594.906.

como tampoco se percibieron vinculaciones con posibles expe-
riencias traumAticas referidas al progenitor. La alzada valoró
ademfts -como dato significativo- que en la pareja parental ha-
bia existido un quiebre afectivo altamente doloroso y conflicti-
vo, y que es recién después del fracaso de esa unión cuando la
madre denuncia los supuestos indicios mediante los cuales sos-
pechaba acerca de la existencia de un posible abuso sexual a su
hija. Lo narrado tuvo como colofón, desde luego, que en la se-
gunda instancia se desestimara la oposicidn de la progenitora al
restablecimiento del vínculo paterno-filial65-
También podríamos hacer alusión a una causa que tiene pun-
tos de contacto con la recién comentada. A raíz del quiebre de
la unión de una pareja, se produjo una ruptura en la relación
que existía entre el padre y su hijo; y, por ende, se acuerda en
primera instancia iniciar un proceso de revinculación paterno-
filial. MAS allá de la negativa que verbalizaba el hijo, se invocó
por la madre que -con motivo de la iniciación de ese proceso-
aquel padecia perniciosos efectos emocionales e incluso fisicos,
como ser complicados episodios respiratorios. La progenitora
requiere pues la suspensidn de estos encuentros terapeuticos , lo
que es acogido por el juez de grado; en el entendimiento que su
continuacion "podría perjudicar al niño en lugar de beneficiarlo".
La Camara revoca la medida mencionada ya que entendio
que la decisión de suspensión apelada por el padre no respon-
día al interés superior del hijo afectado y comportaba desoir lo
aconsejado por los profesionales especialistas. Es que en el ex-
pediente se logró comprobar que resultaba terapéuticamente
indispensable que el niño se someta a un tratamiento para des-
rnitificar una imagen paterna terrorífica, la que era necesario re-
cuperar, a mérito que "obtener la revinculación del niño con su
padre hacía la preservacidn de su salud mental, en atenci6n a
que aquél todavía no habia completado la constitución de su
aparato psiquico".
Asimismo, los estudios obrantes en el mencionado juicio de-
mostraron que nada indicaba que los referidos episodios respira-
torios del niño los generaba la presencia del padre, aunque si la
existencia de una situación de aguda crisis familiar. Se desta-
c6, en fin, que los progenitores habian impulsado al hijo c o m h
86 Ver CNCiv, Sala B, 28112112, "M.,A. E. c/G., S. D.",R. 592.724.

a "tomar partido de un conflicto no elaborado por los adultos";

por lo que era prioritario que éstos "puedan debatir sus hostili-
dades y dejar al hijo en libertad de tener que vérselas con las
presiones de los padres". La alzada, consecuentemente, orden6
que el niño comience de inmediato un tratamiento psicol6gico
individual con el objeto de trabajar en su terapia "todo lo rela-
cionado con la figura paterna, y orientado a favorecer la posibili-
dad de una futura revinculacion con su progenitor". Paralela-
mente, los padres no sólo debian realizar tratamientos similares,
sino que también se les impuso la obligación de concurrir a un
espacio de c~parentalidad~~.
Podrá advertirse que si bien numerosas decisiones judicia-
les, ante el pedido de uno de los padres de suspender el régi-
men de comunicación por los eventuales riesgos para los hijos,
han desestimado esos planteos, al mismo tiempo adoptaron el
recaudo de que los encuentros se realicen con la presencia de
un asistente social (ver el 5 209). Asi, en denuncias por "abu-
so deshonesto" en perjuicio de la hija, se consideró que de los
elementos incorporados, sin bien no alcanzaban para suspender
el vínculo paterno-filial, "justifican que se lleve a cabo bajo la
supervisión de un asistente social, a fin de que no s61o esté pre-
sente en los encuentros sino que informe cada quince días acer-
ca del desarrollo de los
En un caso -donde se requeria la suspensión de toda rela-
ción ante la denuncia de hechos graves supuestamente cometi-
dos por el padre en perjuicio de su hijo- también se dijo que la
circunstancia de que el juez de grado haya decidido poner en
conocimiento de la Cámara Criminal y Correccional los hechos
denunciados por la madre, "no implica afirmar o convencerse de
que el delito haya existido efectivamente"; de manera que no
había certezas sobre el ilicito imputado ni de los perjuicios que
se ocasionarían al niño tras la revinculación con su padre. Al
respecto, se hizo hincapié en que los encuentros entre padre e
hijo "han sido fijados con la asistencia y supervisión de especia-
listas del Departamento de Salud Integral dependiente del Con-
sejo Nacional del Menor, Adolescencia y Familia, lo cual tiende a
Ver CNCiv, Sala B, 27J4112, "U.,D.F. clC., G . A.", R. 594.675.

67 Ver CNCiv, Sala E, 29/10/08, P., V. E. dA., L. A,", U,2008-F-487,
y
LLmlzne, AWJUIU1009012008.
garantizar que la comunicacion que se establece entre padre e
hijo sea adecuada y sana"".
En igual sentido a lo descripto, se sentenci6 en otros autos
que no se corroboro por ninguna prueba que la personalidad de1
padre pueda ser peligrosa para la hija; sin perjuicio de lo cual
"la intervención de un asistente social y de un establecimiento
adecuado garantiza suficientemente la integridad ff sica y moral
de la niña"6g. En la misma línea, fue resuelto que si del mate-
rial suministrado no se arrojan certezas sobre la existencia de
hechos traum6ticos de índole sexual, "resulta adecuada la revin-
culación paterno-filial a través de encuentros dispuestos en for-
ma paulatina, supervisados por un profesional, dentro del marco
terapéutico apropiado a la problemática familiar"70.
Tampoco se hizo lugar a la suspensión del régimen de co-
municación a pesar de que el padre de las niñas habia sido pro-
cesado por abuso sexual en perjuicio de éstas. En su lugar, el
tribunal dispuso que la comunicacidn se realice de una manera
supervisada. Se precisó que la realización de estos encuentros,
en un ámbito neutral, devenía positivo; pues intervendrían pro-
fesionales que, por un lado, han de garantizar y tutelar la comu-
nicación con el padre; pero, por el otro, se preservará el interés
superior de la niña, la que ha de quedar protegida en condicio-
nes de seguridad. A ello se le adicionó que los terapeutas ac-
tuantes efectuarian las evaluaciones pertinentesT1.
La decision adoptada en la causa recién referida, constituye
-sin duda- una medida dificil y, tal vez, sujeta a cuestionamien-
to dado que la circunstancia del procesamiento excede a lo que
constituye una mera denuncia. Empero, desde otra perspecti-
va, si se cortara la relación y después al progenitor se lo exo-
nera de responsabilidad, resultarfa evidente el perjuicio de las
hijas por la falta de contacto durante los extensos períodos de
tiempo que consumen estos juicios.
Con similar orientación, la justicia ha rechazado las suspen-
siones reclamadas -en el vinculo materno o paterno-filial- cuando
Ver CNCiv, Sala K, 16íW06,"A., J. E. cíM., C. C.", LL, 2006-F-589,y

L h l z n e , M i U 5 10912006-
69 Ver CNCiv, Sala E, 23/7/81,"G.do. de G.",LLonlins, AWJUR/3595/1981.
70 Ver CNCiv,Sala K, 29/8/07, "B.S.G. E. CM.H. G.", expte. K314224.
71 Ver CApel Neuquén, Sala 1, 4/8/09, "L, S. E. D. c/A., V. C.", Uoniine,
ARIJURr71092/2009.
no había elementos probatorios que avalaran las denuncias de

hechos irregulares. En el trámite de un expediente, por ejemplo,
donde una niña habla aparecido con lesiones -que determind a
su hora que se suspendiera el contacto con el padre- tanto en pri-
mera como en segunda instancia no se hizo lugar a la oposición
de la madre que clamaba para que se continuara con la suspen-
sión decretada. El tribunal ordenó la reanudacion del contacto
porque no se entendió acreditado que las lesiones sufridas por
la hija fueran producidas cuando ésta se encontraba al cuidado
de su ~ r o g e n i t o r ~ ~ .
Del mismo modo, los tribunales rechazaron la queja de la
progenitora que peticionaba que se hiciera lugar al apercibimien-
to oportunamente decretado contra el padre -consistente en el
corte de la relaci6n con su hijo- debido a que supuestamente no
habría respetado la prohibici6n de contacto que había sido dis-
puesta en relación a los abuelos del niño. El requeriniiento de
la madre se sustentó en que su hijo le habría manifestado que
estuvo con sus abuelos y que a ese encuentro fue conducido
por su padre. La Cámara sostuvo que la "sola manifestación
de la apelante era insuficiente para hacer efectivo un apercibi-
miento de la naturaieza y gravedad como el solicitado"; ya que
implicaba nada menos que privar de relaci6n al progenitor con
SU hijo73.
Cabe destacar que es llamativa la insistencia con que se
plantean infindadamente ante los tribunales pedidos de sus-
pensiones de los contactos materno o paterno-filiales; incluso
a pesar de que -como sucedió en un caso- la denunciante con-
taba con conocimientos específicos en la materia. En efecto,
en primera instancia se cometi6 el error de acceder a la mera
solicitud de la accionante, quien plante6 la medida en el ámbito
de la ley 24.417 de violencia familiar. Sin embargo, conforme a
lo que resulta de la buena doctrina y jurisprudencia, la denun-
ciante debe demostrar -para que se ponga en funcionamiento el
engranaje previsto por la citada leyque una persona padece
los daños que menciona el art. loy que existe riesgo para el
agredido. Es que, si se trata de privar de comunicacidn a un
niño con su padre, claro está que sólo puede disponerse cuando
T2 Ver CNCiv, Sala K, 25/9/03, "D.,

W.A. N ,L.",DJ, 2004-2-142, y LLonline,
ARíJüiU4811/2003.
n Ver CNCiv, Sala B, 16/3/07, "V. D. H.,G. di,.,
M. M.",R. 475.302.
se demuestra que la continuación del contacto represente un
evidente riesgo y perjuicio para aquél (ver 224).
En la causa a la que estamos haciendo alusión, no obstante,
la denuncia de la madre se sustentaba únicamente en sus pro-
pias manifestaciones; y ello a pesar que la requirente revestía la
condición de abogada, lo cual hacía presumir que tenía el cono-
cimiento respectivo sobre la necesidad y conveniencia de docu-
mentar los hechos a los fines de su oportuna prueba. La Cáma-
ra, al revocar la suspensión decretada, señaló que representaba
un hecho lamentable, prima facie injustificado, que la comunica-
ci6n entre el progenitor y sus hijos se haya interrumpido por
diez meses, siendo los niños víctimas de esa penosa situación.
Como ya lo precisamos en el 5 224, alerto el tribunal que era un
compromiso de la judicatura poner un freno y establecer los
adecuados limites para que no se desnaturalice la operatividad
de la ley 24.417, tras una invocación abusiva de sus preceptos
como una suerte de manipulación de los adultos resultante de
sus propios enfrentamientos; actos éstos que se ejecutan con to-
tal despreocupacidn por el genuino interks de los hijos. De ahí
que se entendió que urgía arbitrar los remedios inmediatos para
restablecer el vinculo paterno-filial74.
En otras actuaciones, se presentaron connotaciones pareci-
das a las recién narradas; aunque en este supuesto la férrea
oposición era la del padre a cargo del cuidado personal del hijo,
el que se oponía a que éste retomara el vínculo con su madre.
Se advirtió en la resolución que la postura esgrimida por el
progenitor no se presentaba conveniente para los intereses
del niño; y ello a la luz de lo que emanaba del dictamen pericia1
interdisciplinario obrante en los autos respectivos. En particu-
lar, el mentado estudio puso al descubierto el razonamiento uni-
direccional del oponente, el que -sin ninguna justificación ante
la falta total de verosimilitud suficiente- proponía sistem8tica-
mente la limitación del contacto del hijo común con su progeni-
tora. A mérito de lo narrado, se resolvi6 desestimar la referida
oposición del padre que apuntaba a la suspensión del proceso
terapéutico de revinculación rt~aterno-filial~~.
Por supuesto, en fin, tampoco resulta atinada -en princi-
pio- la suspensión de la comunicación por m& que el progeni-
74 Ver CNCiv, Sala B, 9/2/09, "B., A. dR., E. A-", R. 516.010.

76 Ver CNCiv, Sala B, 2414113, "S., J. c/c.,M. T.",R. 615.996.
tor en cuestion se encuentre atravesando por circunstancias muy

delicadas y difíciles; como ser los casos en que el padre no con-
viviente se halle en prisión (ver § 203 y 237). Es verdad que
las relaciones paterno o materno-filiales no tendrían que verse
afectadas -más allh de los cambios que se produzcan en las mo-
dalidades- por la circunstancia de que un padre tenga privada
su libertad individual. Al respecto, téngase presente que el art.
11, p6rr. 3", de la ley 26 .O61, dispone que "en toda situación de
institucionalización de los padres, los organismos del Estado
deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y
el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no
contrarie el interes superior del niño".
Por su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
señal6 que, cuando por el encarcelamiento se separa de manera
forzosa a uno de los miembros de la familia, el Estado tiene la
obligación de facilitar y reglamentar e1 contacto entre los reclu-
sos y sus familias, respetando los derechos fundamentales de las
personas76. En tal sentido, se ha decidido que no corresponde
disponer la cesación del contacto por e1 hecho de que la madre
se halle en prisión. Se aiYrmóque, en tanto se pueda dar con
un lugar agradable para los encuentros familiares, éstos deben
llevarse a cabo; ya que "la realidad, por dolorosa que sea, no
será tan nociva para el niño como las fantasías que pudiera des-
pertar el o~ultarniento"~~.
No obstante lo dicho, también se presentan situaciones par-
ticulares dudosas con los casos de progenitores detenidos. En
una causa, la madre habla sido condenada -mediante una sen-
tencia que todavía no estaba firme- por su condición de partici-
pe necesario en el homicidio de su pareja, padre de la hija co-
mún que hablan tenido. Transcurrieron tres años sin que ésta
y su madre tuvieran contacto. En primera instancia se hace lu-
gar a la revinculación con dicha progenitora, la que estaba aloja-
da en un establecimiento penitenciario.
Elevado el juicio civil de régimen de comunicación a la C5-
mara, se revoca el decisum de grado, pero sin adoptarse una
76 Ver Comisi6n lnteramericana de Derechos Humanos, Informe 38/96, caso

10.506, 15110/96, LL, 1997-E-784. Ver, tambien, ALESI,El proceso de ejscucidn
del r d ~ r n e nde comunicacidn ante el incumplimiento del progenitor mto-
dio,p. 29, "Derecho de Familia", 2013-V-17.
~7 Ver CNCiv, Sala F, 23í2i93,V., A. r. dG.,
F. V.", no F011790, JA, 1994-1-372.
posición definitiva. Es que, para los integrantes del tribunal,
era necesario atenerse a los verdaderos deseos de la niña. Sin
embargo, hasta esa oportunidad, tales deseos no hablan podido
desentrañarse; pues los estudios interdisciplinarios determina-
ron que esa hija -con doce años al momento del pronunciarnien-
to de alzada- se hallaba atravesando por un cuadro de angustia.
Es aqui donde la Cámara, en el caso que comentamos, toma
una decisión particular y novedosa: resuelve que la revincula-
ción de la púber con su madre tenga lugar cuando aquélla tome
una iniciativa en ese sentido; para lo cual podía ocurrir directa-
mente a la sede de la Defensoría, sin necesidad de asistencia le-
trada. Pero tal vez lo mas significativo de la resolución es la
iniciativa que toman los mismos jueces. En efecto, se dispone
que, si a los tres meses de dictada la sentencia, la hija no toma
iniciativa alguna, quedaba citada a un comparendo ante el tribu-
nal para que los magistrados puedan verificar directamente cug-
les eran los avances producidos y cómo marchaba su proceso de
maduración en relación a Ia verbalización de sus deseos; concre-
tamente, si optaba en definitiva por revincularse con su madreT8.
Por dltimo, cabe decir que tampoco faltaron fallos que han
denegado derechamente los contactos si el padre se encuentra
en prisidn. A ellos hacemos mención en el 237.
En sintesis, y como lo precisamos en el 195, el basamento
de la posición tan restrictiva que, en general, adoptan los jueces
para suspender el regimen de comunicación paterno o materno-
filial, reside en que éste reviste los caracteres de inalienable e
irrenunciable, pues tiende a la subsistencia de un lazo familiar y
afectivo de medular importancia para la formación equilibrada
del niño. Por lo demás, este vínculo entre padres e hijos está
amparado por los arts. 9 O . 1 y 9O.3 de la Convención sobre los
Derechos del Niño y el art. 11 de la ley 26.061.
0 230. OTROSCASOS DE SUSPENSIONES DE LOS CONTACTOS. -
Nos parecen equivocadas las resoluciones judiciales que han acu-
78 Ver C1"CivCom La Plata, Sala 1, 29/4/14, "E., B. CIA., P. L.", "Revista de

Derecho de Familia y de las Personas", no 7, ago. 2014, p. 92, U o n l i m , AWJUW
12604/2014, con comentario aprobatorio de CAGLIERO, RevincuWn ??zu+terno-fi
l h l por inzkhtiwu del menor, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas",
no 7, ago. 2014, p. 91; ver, además, DE ORTIZ,La lupajudkid m los tiempos
dec-nes de los adolescentes, "Derecho de Familia", 2014-V-146.
dido a la suspensión de los contactos materno o paterno-filiales
con sustento en que los informes tecnicos han comprobado "una
grave disfunción parental". Tal lo sucedido en un caso donde
se señaló que los hijos eran "rehenes y victimas de tales disfun-
ciones", y que ello en sí constituía un "factor de riesgo por el
maltrato emocional que representa". Ya hicimos referencia en
los 5 209 y 210 que una herramienta eficaz, que neutralzza to-
dos los riesgos posibles, es encaminar los encuentros entre pa-
dres e hijos -en supuestos como los que ahora comentamos- a
través de la intervención de asistentes sociales, se realice o no
en espacios institucionales. Creemos que los jueces no pueden
apartarse de la realidad que acontece donde desempeñan sus
funciones; y esta realidad es, nos guste o no, las irreparables
demoras que suceden tras la interrupción de todo mecanismo
de comunicaci6n. Así, mientras se realizan los estudios, otros
trámites judiciales, y se resuelven incidencias, muchas veces pa-
san años en los que los niños crecen y se desarrollan con total
ausencia de uno de los progenitores; y estarnos convencidos de
que, al menos, habría cierto grado de responsabilidad de la judi-
catura cuando adoptan estas decisiones.
Es verdad que en el caso que analizamos parece haberse
comprobado que los hijos sufrian una suerte de "maltrato fisico
y verbal por parte de su padre", pero no es menos cierto que en
el pronunciamiento se admite también que "ambos progenitores
han tenido su cuota de responsabilidad". Por otro lado, los in-
formes obrantes en la causa terminan reconociendo que no ne-
cesariamente el padre sea una persona violenta "ni que en sí
misma represente un riesgo para sus hijos". Por eso, resulta
inexplicable que se disponga cortar abruptamente toda comuni-
cación con el progenitor al considerarse que a los niños se les
provocarfa una "situacidn nociva". No creemos que constituya
un argumento válido, para tomar una medida de tal gravedad,
señalar que aquellos padecian "la inadecuada interaccion entre
los padres en sus roles parentales", y que las distintas experti-
cias practicadas exhibían "rasgos de personalidad negativos" en
uno y otro padre; de manera que "ninguno de ellos podía pre-
servar a sus hijos de tales disputa^"^^.
Tal como se narra el conflicto en la sentencia que estamos
evaluando, resulta todavia mCts inexplicable el decisum porque,
Ver CFam Mendoza, 6/2/13, "R., D.S. CIA.,M. E."

al parecer, toda la "artillería pesada" se descarga exclusivamen-
te e n un solo padre (al perder la comunicación con su hijo), al
par que el otro -a los ojos de todos- aparecia como el "triurz-
fante ", no obstante que su disfuncionalidad parental, como
se admite, no era menor. Repetimos entonces que, más allá de
que en el caso son acertados los estudios ordenados para reme-
diar la situacion imperante, en el ínterin lo más saludable habría
sido instaurar un contacto asistido. Desde luego, que la negati-
va de los hijos -que seguramente eran voceros del discurso
materno- no era óbice para asi disponerlo. En todo caso, de
verificarse una severa resistencia filial, lo atinado hubiera sido
ordenar la concurrencia del grupo familiar a un espacio terapéu-
tico de revinculación (ver 21 1).
Son también discutibles otras resoluciones que afirmaron
la necesidad de suspender el régimen de comunicación "ante la
mera posibilidad de que las cuestiones planteadas puedan resul-
tar ciertasW80,por más que exista algún informe técnico que dé
cuenta de la seriedad del marco familiar. Con este tipo de fa-
llos, todo indica que no se alcanza a percibir las graves conse-
cuencias que los niños han de sufrir; a tal punto que podríamos
decir que éstos se convierten en las principales uicctimas de la
burocrática ~ u i n u r i judichl;
a y ello por los dilatados tiem-
pos que después transcurren en la tramitaci6n de las causas.
Igualmente, se presentan como muy opinables otras dos sen-
tencias que denegaron restablecer el contacto paterno-filial con
el argumento de que aún estaban en tramite las respectivas cau-
sas penales donde se había denunciado al progenitor como pre-
sunto autor de abuso sexual en relación a sus hijos. Al menos,
estimamos insuficiente el fundamento desplegado en ambas de-
cisiones -a las que me estoy refiriendo- donde se dijo que era
más conveniente mantener la suspensión en razón de que, de
comprobarse después la perpetraci6n del delito, ello traeria a
los niños un "costo psicoI6gico" y que, por ende, "los efectos en
la psiquis de ellos serían irreparable^"^^.
No compartimos los criterios expuestos en las mentadas re-
soluciones. Podria advertirse que, aplicando esas mismas pau-
Ver CNCiv, Sala L, 410199, "G., M.C. a,, M. F.", expte. 55.208.
81Ver CNCiv, Sala J, 14/IW04, "M., M. N. CM.,M. F., y otro", Uonline;
JuzgPazLetr VGesell, 14/8/06, "B., G. c/R., M. N,",LLBA, 2006-1393.
tas, resultaría que en toda denuncia que efectúa uno de los pa-
dres habría que suspender automáticamente el contacto con los
hijos ante el riesgo de que se acreditaran los hechos articulados;
actitud que evaluamos inadmisible. En definitiva, estimamos
que decisiones como las comentadas solo pueden considerarse
prudentes si el magistrado arribó a la convicción moral de que
el abuso -u otro severo daño- pudo realmente haber aconteci-
do; es decir, cuando objetivamente ha llegado a su manos cons-
tancias de la causa criminal de las cuales se desprenderia la
fuerte verosimilitud de que el hecho denunciado ha tenido efec-
tivamente lugar. De lo contrario, cabe insistir que -en el inte-
rregno- lo que se manifiesta como lo menos perjudicial es ins-
trurnentar un sistema de comunicacion asistido por trabajadores
sociales o, si correspondiere, ordenar la concurrencia de los afec-
tados a un dispositivo terapéutico (ver 209 a 211).
9 231. NECESIDADDE NEUTRALIZAR EL EJERCICIO ABUSIVO

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN DEFENSA DE LOS IVI#OS. ME-
DIDAS A FAVOR DE MUJERES VfCTIMAS DE VIOLENCIA. REMISIONES.
En el 3 224 ya hemos hecho referencia a los excesos que suelen
cometerse por los tribunales cuando cortan los vínculos materno
o paterno-filiales sin mayores indagaciones y casi diríamos ante
el mero pedido del denunciante. Volvemos ahora sobre el pun-
to, pero de una manera más general; esto es, planteamos la
necesidad de neutralixar los abusos znstitucionaEes que se co-
menten respecto de los niños con el dictado de medidas caute-
lares, sean dictadas o no dentro del marco de la ley de violencia
familiar.
Sobre el tema, cabe tener por reproducido aquí lo que ana-
lizamos en el 8 73, apdo. c , cuando dijimos que medidas tan gra-
ves como la prohibición de acercamiento o el corte de relación
entre el padre o la madre y el hijo, no tienen que ser resueltas
-salvo situaciones muy excepcionales- sin la audición del de-
nunciado o demandado; vale decir, que no corresponde aplicar
lo que dispone la primera parte del art. 198, del C6d. Procesal
Civil y Comercial de la Nación. De igual forma, y como lo men-
cionamos en el 73, apdo. g, cuando se trata de órdenes judi-
ciales que provocan un cambio sustancial en la vida del niño
(como lo es, la prohibicion de tomar contacto con su padre o
madre), la bilateralidad que arriba indicamos, debe complemen-
tarse con conceder las apelaciones con efecto suspensivo; de
manera que -si un juez ordena una prohibición de acercarnien-
to- dicha resolución, para poder ser ejecutada, tendría que te-
ner el aval de la Cámara de Apelaciones. Obviamente, no es
excusa las situaciones de urgencia que se invoquen, el juzgado
de primera instancia cuenta con el suficiente imperium para
disponer traslados por 24 o 48 horas (e incluso por menos tiem-
po); y, la par, es un deber de la Alzada resolver la cuestión en
pocos días (u horas, si fuere necesario).
Lo que se acaba de sostener tiene su explicación. Es ver-
dad que muchas medidas cautelares que se dictan por los jueces
son útiles, justas y oportunas, en tanta protegen legítimamente
a los pequeños hijos que son victimas de la violencia o abusos
cometidos por los adultos. Pero en otros casos, que no son po-
cos, la medida cautelar se traduce en los hechos en un maligno
instrumnto que daña a los niños. Coincidimos en que hay
que tener en cuenta el parCtmetro de la proporcionalidad y,
por ende, evaIuar la dimensión que los cortes de relaciones ma-
terno o paterno-fililales tienen desde el aspecto psicoexistencial
de los niños. Es que resulta minimo lo que se puede remediar
cuando después se comprueba que la denuncia no tuvo asidero
y se pretende la revinculación. El sufrimiento ocasionado a los
niños es inconmensurable; por lo que la rectificación posterior
siempre es tardia y, mientras tanto, se dejo "al niño huérfano
de un progenitor vivo".
Reiteramos, pues, que el juez debe tomar especiales recaw
dos antes de adoptar resoluciones que ocasionarán una honda
transformación en la vida del niño. No sea cuestión que al
dictar el tribunal una medida "por las dudas", para prevenirse
ante las denuncias de abuso sexual (que después no son ciertas),
sea la misma justicia la que convalide y habilite la comisión de
un verdadero abuso al niño, al privarlo del amor, afecto y trato
con uno de sus progenitoress2.
Conectadas con lo expresado, son las normas dictadas para
prevenir y sancionar la violencia contra la mujer, las que deben
ser bienvenidas. Empero, es bueno aclarar de entrada que tarn-
82 Remitimos a los siguientes trabajos de DiAz USANDIVARG, El s i n d m de

al.ienaci67z parental (SAP): Una forma sutil de violencia después de la
mi& o el diwowb, "Derecho de Familia", p. 127; Medidas ext~aordimrimm
Derecho de Fanzühz Lasde de la@zde un t m p m famdiur, 'Cuaderno Juridi-
co Familia",mar. 2014, no48, p. 3, y Los Chicas de h C;zkerm, "Aportes",no31, p. 8.
poco se deben distorsionar estos dispositivos y aplicarlos sin la
racionalidad adecuada, ya que -de ese modo- se puede llegar a
perjudicar a los niños inmersos en la conflictiva familiar. En
nuestro país, en efecto, mediante la ley 24.632 se aprobó la
Convención Interarnericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer. Su art. lo establece que "debe en-
tenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o con-
ducta basada en su género, que cause muerte, daño, o sufri-
miento fisico, sexual o psicol6gico a la mujer, tanto en el Ctmbito
público como en el privado". Los arts. 3 O , 4' y 6' consagran el
derecho de la mujer a tener una vida libre sin violencia, a que
se respete la dignidad inherente a su persona y a que se proteja
su familia. Se establece como deber de los Estados actuar con
la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la vio-
lencia contra la mujer; y a adoptar medidas juridicas para con-
minar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar,
dañar o poner en peligro su vida de cualquier forma (art. 7",
incs. b y d ) .
En consonancia con la citada Convencidn, en la Argentina
se sancionó en el año 2009 la ley 26.485, de "protección inte-
gral a las mujeres". Se plasman en este cuerpo normativo los
criterios consagrados en aquella Convenci6n; aunque resulta in-
teresante la definici6n de la violencia contra la mujer contenida
en ese ordenamiento. Obsérvese que el art. 4" de la ley cita-
da prescribe que "se entiende por violencia contra las mujeres
toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indi-
recta, tanto en el ámbito pirblico como en el privado, basada en
una relaci6n desigual de poder, afecte su vida, libertad, digni-
dad, integridad fisica, psicológica, sexual, económica o patrimo-
nial, como así también su seguridad personal".
Así las cosas, se vera que, por un lado, el art. 28 de la ley
26.485 establece que, cuando se promuevan denuncias de vio-
lencia, el juez fijará una audiencia, la que "deber6 tomar perso-
nalmente", y en este comparendo "escuchará a las partes por
separado bajo pena de nuIidad, y ordenará las medidas que
estime pertinentes". Sin embargo, por otro lado, en el último
párrafo de ese articulo, se indica que "quedan prohibidas las
audiencias de mediaci6n o conciliación".
Las disposiciones que se acaban de citar, si las tomamos
literalmente, son harto cuestionables desde la óptica constitu-
cional; pues resulta obvio que, mediante una norma generica y
abstracta, no se puede entorpecer al juez en el cumplimiento de
su deber de proteger a la familia en el caso concreto (art. 14 bis,
Const. nacional); muy en particular a los niños que están invo-
lucrados en el caso, a los cuales el tribunal tiene el deber de
amparar (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño). En
este sentido, resulta improcedente que se limiten las facultades
de los judicantes para propiciar y homologar todos los acuerdos
que resulten sustentables, y en tanto y en cuanto, por su-
puesto, preserven la dignidad de la mujer, ésta exprese su vo-
luntad genuinamente y sin temores, y no se encuentre en una
situacidn de desigualdad y subordinada a la otra parte. Cum-
plidos estos recaudos, parece evidente que las normas citadas
no pueden constituir un obstAculo para el logro de convenios
que se hallen en sintonía con el interés superior de los niños ha-
bidos de la pareja en conflicto.
En el sentido expresado, insistimos entonces que se impone
no trabar la labor de judicatura para convocar a las partes y ce-
lebrar los acuerdos que resulten más convenientes; adoptando
los recaudos arriba individualizados. Por lo demás, respecto del
tema de la violencia, es oportuno realizar la debida discrimina-
ci6n. Es que, por lo regular, en toda ruptura de una pareja
suelen acontecer -de alguna manera- hechos violentos. Sin em-
bargo, es dable advertir que no es contra esas situaciones para
las cuales esta pensada la ley 26.485. Repárese que, como lo
dice su art. 4 O , al que antes nos referimos, es fundamental que se
advierta una relación desigual de poder. Para decirlo mAs clara-
mente, para la aplicaci6n de la ley de marras deben tratarse de
casos donde, por una parte, observamos a un hombre fuerte, do-
minador, que ejerce violencia y somete; y, por la otra, a una mujer
sometida, indefensa, desarmada, que no se halla en condiciones
de protegerse y que es pura víctima de la violencia del otro.
No obstante, a la luz de la experiencia judicial, no siempre
las cosas son de la forma recién explicitada. Vale decir que,
muchas veces, estamos en presencia de una pareja fuertemente
desavenida donde ambos son víctimas y victimarios de una vio-
lencia cruzada. En estos supuestos, claro está, nada tienen que
ver la ley de protección integral a las mujeres ni la Convención
Interarnericana para erradicar la violencia contra éstas. Enton-
ces, es también desde esta perspectiva donde corresponde a los
jueces establecer los adecuados límites cuando se pretende apli-
car indiscriminadamente los mencionados dispositivos conven-

cionales y legales.
3 232. SUSPENSIONES
JUSTWICADAS AL-
DE LA COMLNICACI~N.
CANCE DE LAS MEDIDAS. - Más alla de las situaciones en que la
naturaleza de los hechos ejecutados por uno de los padres con-
tra su hijo -y debidamente probados- revisten una gravedad de
tal magnitud que torna insostenible mantener un rdgimen de co-
municación (y que no merecen consideración especial por lo ob-
vio del caso), la jurisprudencia nos muestra otras circunstancias
donde también surgiría tal vez como entendible el corte tran-
sitorio del contacto. Verbigracia, son los supuestos en que el
progenitor que peticiona los encuentros no exhibe voluntad al-
guna en modificar sus actitudes, a pesar de haber sido intimado
a cesar con su conducta; asi, la hipótesis en que el padre en
cuestión se resiste a acreditar en la causa el tratamiento psico-
terapéutico que se le encomendó expresamentes3.
El tema en análisis es harto complejo porque, si prescindi-
mos de los estudios encomendados (ante la resistencia a practi-
carlos), será muy difícil remover la difícil trama que se presenta
en una determinada familia, y precisamente por ello se justifica
que aparezca en escena la llamada terapia bajo mandato (ver
4 247). En otros casos, de igual manera, el mantenimiento de la
suspensi6n deviene necesaria cuando la madre, a quien se le ha-
bia cortado la comunicación por haber generado escenas de vio-
lencia familiar, no evidencia la voluntad de producir un genuino
cambio de actitud respecto de la situación vivenciada por sus
hijosB4. A la misma conclusión se arriba en el supuesto -similar
al arriba comentado- en que el progenitor no demuestra inten-
ción de colaborar ni de rectificar su conducta, obstruyendo rna-
nifiestamente las posibilidades de reencontrarse con sus hijosa5;
o, en fin, el caso en que el padre que exhibió un evidente des-
control emocional, persiste en él generando un ambiente de gran
tensioP.
83 VET CNCiv, V, K, 2115102, "S.,M. J., y otro m.,A. B.",U , 2002-E-604y

LLonline, AWJUW366212002.
84 Ver CNCiv, Saia A, 18/5/99, "B.,C. R. y M.,J., y otro", Uanliw, AWJUW
273 1/1999.
85 Ver CNCiv, Saia G , 29/12/95, "Y. de l. cíi., J. O.", R. 132.720.
88 Ver CNCiv, Sala L, 5110195, "y de J., J. c/J., R.", expte. 49.282.
Dados los eventos relacionados, consideramos de todas ma-
neras que, en funci6n del interés superior del niño por el que el
juez tiene el compromiso de velar, no sería bueno suspender in-
definidamente el contacto, pues la privaci6n de éste -a no du-
darlo- provocar& un perjuicio a los mismos hijos. De ahí que,
partiendo de la base de que la comunicación del padre o la ma-
dre con su hijo constituye un deber de ellos (y no un derecho
subjetivo al que se pueda alegremente renunciar), lo acertado
es suspender la relación por un p l u o acotado y, al mismo tiem-
po, intimar al progenitor discontinuo o no conviviente -bajo aper-
cibimiento de aplicarle sanciones conminatorias u otras que se
estimen adecuadas- para que subsane la falencia que se le irnpu-
ta; de modo tal de preparar el cuadro para que -vencido el pe-
riodo de suspensión- se logre haber vencido la resistencia y se
cuente así con una perspectiva razonable que permita la reanu-
dación de los encuentros.
A veces las suspensiones de las comunicaciones materno o
paterno-filiales se mantienen transitoriamente no ya por causas
atinentes al progenitor no conviviente -como acabamos de ver-
sino por cuestiones relativas al propio hijo. Así, en una causa
se comprob6 los trastornos de conducta psíquica y física que se
originaba en la niña ante la posibilidad de reanudación del con-
tacto entre padre e hija. Entonces, si bien en principio se man-
tuvo la suspensi6n en el sentido de que no se producía la reanu-
daci6n inmediata del vinculo, se orden6 a la par que en primera
instancia se dieran "los pasos necesarios para avanzar en el ca-
mino del restablecimiento de la vinculación entre la niña y su
padre". Sin embargo, al estar acreditados los padecimientos de
la hija, se reitera que "a partir de ese dato fáctico debe generar-
se la soluci6n del caso"; y por ello se dispone "que el contacto
con su progenitor se establecer8 recién desde el momento en
que aquélla se encuentre en condiciones fisicas y psicol6gicas,
debidamente comprobadas". Por lo tanto, se aclara en el decz-
sum que "no se esta indicando que los encuentros tengan que
acontecer inmediatamente, porque los tiempos de los sentimien-
tos tienen su ritmo propio"87.
Por supuesto que, cuando hablamos de la conveniencia de
ordenar suspensiones provisorias o por un plazo determinado, no
87 Ver TS Neuquen, 14/9/07,"A.L. E. C/C. L. A.", LLonline, AWJUR/6501/

2007.
nos estamos refiriendo a casos extremadamente graves y com-

probados; por ejemplo, cuando se entienda acreditado -o con un
alto grado de verosimilitud- el abuso sexual cometido por un pro-
genitor en perjuicio de su hija. En estas situaciones son evi-
dentemente acertadas las suspensiones indefinzdm, pues es muy
probable que se esté ante vínculos irrecuperables.
233. PROHIBICI~N
DE ACERCAMIENTO, CORTE DE V~NCULOS
Y EL RESTABLECIMIENTO DEL CONTACTO: EL DEBER DE INFORMAR AL
NINO. REMISI~N. - Ya hemos hecho alusión en el 5 23 (al que
remitimos), al deber d e información que tiene el tribunal, res-
pecto del niño, a los fines de comunicarle a éste formalmente
las decisiones que se adopten en las cuestiones que le atañen.
En lo que se refiere al asunto que ahora estamos abordando, en-
tendemos que la justicia tiene el compromiso de transmitir
directamente al n M o tanto cuando se dispone una prohibi-
ci6n de acercamiento que lo afectar&, como en los supuestos en
que se procede a levantar las medidas restrictivas oportunamen-
te ordenadas. Los niños, en efecto, tienen que ser cowecta-
mente informados; y esta labor no puede ser suplida por los
progenitores o sus letrados. La comunicación al niño, desde
luego, no corresponde que sea sólo de la parte resolutiva, sino
que el tribunal tiene que explicarle a aquel las razones de
su decisibn; sea la imposición de la restriccidn; sea el levanta-
miento de ella8*. Con acierto se dijo que "el niño debe escu-
char al juez; tal vez uno de los referentes confiables que le que-
dan"89.
9 234. ENFERMEDAB
DEL PROGENITOR NO CONVWIENTE. RE-
MISI~N. ENFERMEDADDEL HIJO. - El tema ha sido tratado en el
3 157, al que remitimos. No obstante, veremos aquí los as-
pectos vinculados con el régimen de contacto materno o pater-
no-filiai.
Ver DOLTO,Cuando los padres ss separan, p. 41; PARODI,

El mto dB ¿m-
m&3n a% b &ciMn j u d M al nim. iExiste n o m o práctica judicial
que regulu la comunicac~y explicudn de la sentencia al nifw?,"Derecho
de Familia", 2014-1-181.
89 Ver D~AZ UWDWARAS,Medidas extmrrlina&s m derecho &fumil.ia
desde la visi& de un tem- familiar, "Cuaderno Jurídico Familia", mar.
2014, no 48, p. 3.
Es cierto que, en lo relativo a la comunicacion entre los pa-
dres y sus hijos, nuestra ley no discrimina entre padres sanos e
insanos. Sin embargo, durante mucho tiempo han jugado pre-
juicios e ideas desvalorizantes que llevaron a no respetar el de-
bido contacto entre el hijo y el progenitor enfermo (p.ej., en
estado de demencia)g0. Respecto de los padres que sufren do-
lencias de naturaleza infecciosa, corresponde arbitrar los medios
para que el vínculo con el niño se desarrolle por otros canales
(vía epistolar, telefónica, dispositivos virtuales, etc.; ver 5 199).
Dicha comunicación no podra ser impedida ni controlada por el
progenitor que ejerce el cuidado personal del hijog1.
Por lo dicho, ninguna limitación especifica, en principio, es
dable imponer respecto de los encuentros -por ejemplo- con el
padre enfermo de sida. Tal como lo señalamos en el 3 157, si
estos afectados no tienen que ser objeto de discriminación a los
fines de discernir el cuidado personal del hijo, con mayor razón
es pertinente favorecer una fluida comunicación de aquéllos con
sus descendientesg2. Lo expuesto sgrufica que en todos los casos
las restricciones a los encuentros han de ser reservadas para
los supuestos en que el niño pueda verse expuesto a una situa-
ción de riesgo o peligro debidamente comprobada.
Ahora bien, se suelen presentar dificultades, por ejemplo,
en los casos de drogodependencia o alcoholismo. Hacemos alu-
sión a supuestos en que se verifican anomalías de conducta de
carácter grave, con pérdida del autocontrol y de un mínimo
de racionalidad para evaluar las consecuencias de los actos que
se ejecutan. Estas situaciones parecieran que resultarían en
principio incompatibles con la responsabilidad que impone estar
al cuidado de un niño, aunque sea por tiempos acotados (es de-
cir, mientras se desarrrolla el regimen de comunicaci6n). Sin
duda, las generalizaciones sobre esta temática son insuficientes,
pues habrá que evaluar cada caso para decidir si el progenitor
Lbm FAURA, El derecho del niño cugos @.res estdm sepamdos, a man-
tener cmtacio c m ambos progaitores, JA, 1996-1-683; CAMPS- NOLFI, El Minis-
Público y la flectividad del derecha & los menores cugos paüres est4n
sepa~adosa mantener conmcto con ambos progenitores, JA, 2000-1-654.
91 Ver BOSSERT- ZANNONI, R @ m @al & $ L M e potestad, p. 278
a 279, en particular notas 33 y 37.
m Ver OTERO,%m& régimen de v ~ i t a sp., 217 y 218, y jurisprudencia
allí citada; SERRANOCASTRO,Relacioms puterm-filZales, p. 141.
en cuestión se halla en condiciones de proteger a su hijo; para

lo cual -claro está- un dato a discernir es si ese padre tiene
conciencia de su enfermedad y, al mismo tiempo, exhibe una vo-
luntad de curación. Un elemento quizá clave para el juez es
analizar en qué medida la persona afectada cuenta con fami-
liares, allegados u otros de confianza, que estén dispuestos a
colaborar con los encuentros que se dispongan; de manera que
puedan neutralizar los problemas que generan las referidas afec-
ciones.
En los supuestos en que el sujeto enfermo es el hijo, la guía
central sobre el punto es que sus dolencias no deben servir de
excusa a la madre o al padre, a cargo de su cuidado personal (o
que tiene el tiempo principal), para impedir que se cumplimente
el r4gimen de comunicación establecido; por m8s reparos que se
exhiban, en tanto no resulten acreditados en la causa. Un de-
terminado tratamiento, los cuidados, la medicación que se le debe
suministrar al hijo, etc., pueden perfectamente quedar bajo la
responsabilidad del progenitor no conviviente o descontinuo; de
manera que, como regla, no existen razones atendibles para in-
terrumpir el contacto entre ambos.
Por supuesto que más particulares son las hip6tesis en las
que media una indicación expresa del profesional médico de que
el niño tiene que permanecer en reposo prActicamente absoluto,
tornándose inconveniente su traslado. Empero, aun asi, nada
justifica que ese progenitor no tome contacto con su hijo; mas
todavía si &te transita por una etapa delicada. En todo caso, a
aquél se le debe permitir e1 ingreso al domicilio materno o pa-
terno (según corresponda); para lo cual -si la mala relacion
entre los padres lo justifica- habrá que arbitrar remedios para
que los dos no se hallen presentes en la oportunidad en que se
produce el contacto con el niño; o, en su defecto, que participen
del encuentro otras personas que puedan evitar el eventual arn-
biente de hostilidad que se provocaria en la ocasión. Parece
indudable que, en todas estas situaciones, estaremos ante un ré-
gimen extraordinario de comunicación, ya que será material-
mente imposible desarrollar lo que habitualmente conocemos
como régimen ordina~o(ver 206)93.
93 Ver SERRANO CASTRO, , 122; ALESI,El proceso

R s w s p t ~ f i l . i a l e s p.
de ejecucidn del rdgimen de comun2cacidn ante el incumplimiento del proge-
nitor custodio, p. 27 y 28, y "Derecho de Famiiian, 2013-IV-17.
235. CREENCUS REUGIOSAS DEL PROGENITOR NO C O ~ E N -
TE. REMISI~N. - El tema de las creencias religiosas -o la perte-
nencia a una determinada secta- ya lo hemos considerado cuan-
do se analizó el punto relativo a la idoneidad para tener a cargo
el cuidado personal del hijo; por lo que a ese lugar remitimos
(ver $ 159).
No obstante, caben aqui algunas consideraciones cuando de
lo que se trata es de la oposición del padre o de la madre que
convive con el hijo para que éste tome contacto con el otro pro-
genitor porque integra o pertenece, por ejemplo, a alguna secta
religiosa. Sobre el asunto, el principio general a seguir es que
el solo hecho de que un padre profese una religión determinada
-o milite en una secta- no constituye un argumento atendible
para privarle de tener un régimen de comunicación adecuado
con su hijo. Para que tales circunstancias ejerzan alguna in-
fluencia en el contacto materno o paterno-filial resulta necesario
demostrar en la causa que la nueva práctica de un determinado
culto derive en una influencia perniciosa o en un daño o peli-
gro actual para los niños; para lo cual se requerirá el aporte de
pruebas concretas o, al menos, presentar indicios serios, graves
y concordantes que hagan plausible lo que se articula. Vale de-
cir, que no bastara con la invocación de peligros abstractos o
eventuales acontecimientos futuros que podrían o no verificarse
en la realidad.
En un caso presentado ante los tribunales, la madre se opo-
nía al régimen de comunicación del hijo con su padre, porque
éste participaba del culto afrobrasileño "Daime". La sentencia
desestima la oposición, y el argumento central sostenido para el
rechazo es que no se había colectado en el expediente elemen-
tos específicos y concretos que demuestren la influencia de la
práctica religiosa del progenitor sobre la crianza, educación
y protección del hijo comúng4.
A pesar de lo referenciado, un limite importante que ha de
tener el padre no conviviente o descontinuo -que ha ingresado
en una nueva práctica religiosa- es la de no involucrar unilate-
ralrnente al hijo en esas creencias en tanto no cuente con la
conformidad de1 otro progenitor. En tal sentido, devendria le-
gitima la oposici6n de cualquiera de los padres, cuando el otro
Ver JuzgFam no 3 Rawson, 16/9/09, ED, 237-54.

(tenga o no el cuidado personal principal o secundario del niño)

hace participar al hijo común en esas nuevas prácticas religiosas
o, de algún modo, realiza una labor de "adoctrinamiento" de él.
Ello es así porque el ejercicio de la responsabilidad parental
compromete a los ascendientes inmediatos a una actuaci6n sin
desbordes inadmisibles ni ejercicio abusivo de sus facultades,
No debe tolerarse cuando se obre como si el hijo tuviere un
solo padre, ignorando por completo al otro. Lo indicado inte-
gra los deberes que tienen los progenitores en relaci6n al niño,
a los que remitimos (ver 9 212)95.
9 236. PAREJADEL PADRE QUE ENTABLA GOMUNICACI~N CON

EL HIJO. REMISI~N. - En relación al régimen de comunicación,
se han planteado algunas cuestiones atinentes al rol que jugaran
los contactos materno o paterno-filiales por la circunstancia de
que el padre o madre mantenga relaciones intimas con otro
adulto. Al respecto, ya nos hemos explayado detenidamente en
el 5 153, al que remitimos. Tal como lo precisamos alli, cabe
reiterar que -en principio- los vinculos estrechos (de pareja, di-
gamos) del progenitor con otra persona alientan un sano con-
tacto entre aquél y su hijo, e instala a este en un positivo cmi-
no de autonomía; por lo que esas nuevas relaciones no deben
merecer objeción alguna.
8 237. S U S P E N S ~ N ES
TRANSITORIAS O CAMBIO DE MODALIDAD
DEL RX~GIMEN.- Sin duda que pueden presentarse situaciones
susceptibles de generar la suspensión transitoria de los contac-
tos; asi, un traslado lejano del progenitor que obedece a cuestio-
nes laborales u otras circunstancias; o del mismo hijo por razones
de estudios u otros motivos justificados. Muchas veces, aun da-
dos estos eventos, no acontecerA propiamente una suspensión del
régimen de comunicación, sino el cambio de su modalidad;
tras la necesidad de que los protagonistas se adapten a los nuevos
hechos acontecidos; como ser -lo dijimos ya en el 206- pasar
de un régimen ordinario de comunicación a otro extraordinario.
Lo mismo ha de suceder -esto es, el cambio de modalidad y no
la suspensidn- cuando tengan lugar hechos sobrevinientes que
95 Ver RrVEm HERNANDEZ, El h c k o de visita, p. 206; ALESI, El pmceso &

ejecucidx del régimen de cmun.iCucz&nante el iwmplimimzto del pmgenk
tor custodw, p. 32 y SS., y "Derecho de Familia", 2013-V-17.
provoquen que el padre carezca de la infraestructura habitacio-
nal adecuada para recibir a su hijo; que exigir5 moldearse al
nuevo panorama que se presenta. Se arriba a idéntica conclu-
sión, en fin, cuando por razones de salud el progenitor o el hijo
debieran ser internados en algún establecimiento médico o aquél
sufriera una pena de prisión en una institución carcelaria; casos
todos estos en que, en principio, no se justifica el corte total de
la comunicación (ver 5 229)".
Sin embargo, el tema de la privación de la libertad del pro-
genitor no siempre ha sido entendido como que no se justifica
la suspensión del contacto. En efecto, en un precedente se re-
chazó la demanda de fijaci6n de un regimen de comunicación
entre un niño de tres años y su padre, quien se hallaba deteni-
do. Los jueces se atuvieron al informe especializado que seña-
laba que la alcaldía en cuestión -donde el padre se encontraba-
no era un ámbito apropiado. Se consideró que el espacio no
constituía un lugar afable y adecuado, a lo que se le sumaba que
el pequeño sería objeto de una revisación física para hgresar a
la dependencia; todo lo cual no se compadecía con el ambiente
de intimidad que se requiere en el despliegue de los vínculos
paterno-filiales,
La Cámara, en el caso que comentamos, además de acudir a
los argumentos referidos, insistid en el sentido de que la dene-
gatoria se justificaba porque el niño podria verse afectado en su
salud psíquica y en el desarrollo de su personalidad, dado que
ese lugar se presentaba como hostil para el buen desenvolvi-
miento de las relaciones entre padre e hijo; situación que, a la
postre, desdibujaría la imagen nutricia de aquel ante el niño97.
La decisión se hallaría en un punto de tensión con la previsi6n del
art. 11 de la ley 26.061 y con sentencias de la Corte Interarneri-
cana de Derechos Humanos, a las que nos referimos en el 5 229.
5 238. I A INCUMPLIMIENTO ALIWENTA&IO EN EL

~ C ~ D E N C DEL
&GIMEN DE COMUNICACI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL. - Ha sido
muy controvertido el tema de si procede la suspensión del régi-
men de comunicación cuando uno de los padres incumple con
su obligación alimentaria; pues están quienes la admiten, y otros
que la rechazan.
98 Ver MAKL~NICHDE BASSET,Derecho de visitas, p. 164 y 165.

g7 Ver CApel Trelew, Sala A, 22/5/13, SDF 312013, eureka.juschubut.gov.ar,
La postura afirmativa tuvo en mira que la suspensión es un

remedio muy eficaz contra la mora del progenitor, argumentan-
do la escasez de medios ejecutivos. Se adujo, además, que las
obligaciones alimentarias y las que ernergen del deber de comu-
nicaci6n tenían un caracter recíproco, lo que autorizaba a la apli-
cación de la exceptio non adimpleti,y que la efectivización de
la medida se justificaba en la necesidad de imponer una sanción
al alimentante incumplidor. Dentro de esta orientacidn, estan
quienes s61o admiten acudir a la suspensión del régimen como
u l t h ratio o por períodos limitados, luego de haberse agotado
infructuosamente otras herramientas, y en supuestos excepcio-
nales de mayor gravedad; como cuando el incumplimiento res-
ponda a una conducta aviesa, de carácter dolosog8.
La doctrina opuesta postula que no es lícito ordenar sus-
pensiones de los contactos entre el hijo y el progenitor remiso,
ya que importaría sumar un mal a otro, con perjuicio para el
niño. Se entendió que no tendria fundamento racional, en la
inteligencia de que los encuentros materno o paterno-filiales son
tarnbign un "derecho" del niño, a tal punto que éste bien podrá
requerir a la justicia restablecer el contacto con su progenitorg9.
También se sentenció que, a pesar del incumplimiento alimenta-
rio, no hace al interés del niño afectar la comunicaci6n; pues le
98 Ver CCivZTap, 21/4/42, LL, 26-401; CNCiv, Saia A, 31/7/56, LL, 84-258;
id., Sala C, 10/10/52, LL, 68-616; id., id., 1/7/80, LL, 1981-B-144; id., Sala D, 28/8/
53, LL, 72-694; id., id., 31/12/58, U, 04-81; id., Sala E, 23/7/81, LL, 1081-D-481;
CCivCom MdelPlah, Sala 1, 2/3/72, JA, reseñas 1972-590;Df~zDE GUIJARRO, Suspm
S& del h c i w a2 visitas a los huus ante la falta de cumplimiento de ka
obligacidn alimentarid, JA, 28-361; M~~MATTA, Suspm& judicial del régimen
ds visitas por zncump1imimto de la obligandn alimmtaria d.el progenitor,
JA, 1950-111-672; BORDA, IPrCGtCldO. Familia, t. 1, p. 422; MENDEZCOSTA,La presta-
c h alimenta&: su protecciún, JA, 1991-11-686;SAMBRIZZI, Tratado de derecho
de famzlia, t. V, p. 88.
Ver CCivZCap, 23/5/27', JA, 24-910; id., 16/12/44, JA, 1945-11-4; CNCiv,
Sala A, 27/6/85, LL, 1985-E-15; id., Sala B, 30111190, ED, 141-141; id., Sala C,
26/12/85, U, 1986-B-333;CSaCivCom LPlata, Sala 1, 7/7/50,JA, 1950-III-678;CCiv
Com San Isidro, Sala 1, 5/4/97, U B A , 1997-1060; SANCHEZ L a patriu
DE BUSTAMANTE,
potestad dumnte el juicio a2 dhorcw 9 una vez demtado el mism, LL,
88-955; G R ~¿ES, Id suspensidn del d d m de visitas una medida conve-
niente ank la fdta de los alimentos?,U , 1983-B-1055, F m m , en BUERES (dir.) -
HIGHTON (coord.),Código Civil,t. 1, p. 953. Este autor también reprueba la juris-
prudencia orientada a denegar al incumplidor alimentano la posibilidad de solicitar
la protecci6n compulsiva de su "derecho" de visita (ver CNCiv, Sala A, 27/6/85, LL,
1985-E-151).
generaría al hijo una carencia espiritual de variadas consecuen-
cias. Por otra parte, "la madre cuenta con otras medidas destina-
das a obligar al alimentante al cumplimiento de la p r e s t a ~ i 6 n " ~ ~ ~ .
Asimismo, se ha propuesto jurisprudencialmente un criterio
intermedio entre la tesis afirmativa y negativa. En este senti-
do, en un caso se dijo que nada impide al padre que no pasa ali-
mentos que frecuente a SU hija, ya que el derecho de comunica-
ci6n es también un deber de tener trato con ella. Empero, si el
actor pretende que el órgano judicial imponga el respeto a los
contactos, exigiendo que haga efectivo el rkgimen, tendrh que
acreditar al mismo tiempo su adecuado cumplimiento a la pres-
tación alirnentaria. Ello sería así porque "es contradictorio que
se recurra a los jueces para pedir garantías al ejercicio de los
derechos, y a la vez, sustraerse de sus decisiones para el cum-
plimiento de sus deberes"101. O sea, que no se ordena formal-
mente la suspensidn del régimen, mas paraielamente se le niega
al padre en cuestión el recurso jurisdiccional para hacer efecti-
vo su contacto con el hijo, en tanto no acredite haber cumplido
con sus compromisos alimentarios.
Para nosotros, la incorporación del regimen de comunica-
cidn en la categoría del deber en ambos extremos de la relaci6n
padre (o madre) e hijo veda disponer suspensiones por la falta
de pago de los alimentos. Tampoco estimamos acertada la tesis
que niega el auxilio de la justicia al progenitor que reclama es-
tar en comunicación con su hijo. En la práctica significarla una
virtual suspensión y traerá consigo la posibilidad de robustecer
la eventual patología que exhiben los adultos en este tipo de
procesos. En la realidad, si el tribunal no garantiza el manteni-
miento del vínculo, las consecuencias irán en detrimento del equi-
librio psiquico del niño, no obstante que estemos ante un padre
irresponsable y culpable. De lo que se trata es de no adicionar
otro daño al hijo, que se le sumaría al que le provoca el conflic-
to existente.
De todos modos, estimamos que el incumplimiento alimen-
tario no es indiferente para el hijo. Es verdad que éste se re-
siente psicológicamente por dicha acción de su progenitor, y que
loOVer CNCiv, Sala K, 3/11/00,"P., E. 1. dA., P. A.", LL, 2001-C-952,

y
LLonline, AWJiIiU2567/2000.
101 Ver CNCiv, Sala A, 27/6/86, U ,1985-E-151.
se va gestando en su interior una desvalorización del sentido de

la responsabilidad, al no constituir la actitud de su padre o rna-
dre un ejemplo para su proceso de Este examen
conlleva, sin perjuicio de recomendarse una terapia familiar para
detectar la reIaci6n perturbada1°3, a no suspender el contacto
materno o paterno-filial pero sí variar su modalidad. Es de-
cir, pareciera atinado que los encuentros en tales casos no pue-
dan ser fijados por el incumplidor, según su antojo y en cual-
quier sitio. La comunicaci6n en momentos criticos como los
que mencionamos deberla efectivizarse en un hmbito especial;
por ejemplo, en un lugar y horario establecido por el tribuna1104.
Sería una suerte de régimen extraordinario (ver 9 206), precisa-
mente aplicable para estos supuestos puntuales.
Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas
en Buenos Aires del 25 al 27 de septiembre de 1997, se pro-
nunciaron por el mantenimiento de la comunicación materno o
paterno-filial a pesar del incumplimiento alimentario. Propu-
sieron, de lege ferenda, que para esos casos había que incor-
porar como sanción la suspensión de la autoridad parental,
dejando a salvo el regimen de comunicación que deberá ser
respetado.
El Código Civil y Comercial se aparta en este punto del es-
quema instituido por el art. 376 bis del Cod. Civil anterior pues
no vincula el régimen de comunicación con la cuestión alirnenta-
ria. RepArese que en el art. 555 del Código actual, en lo que se
refiere a los contactos de los que no se puede privar al hijo, fi-
guran los ascendientes y descendientes del niño, los hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer gra-
do. A su vez, el art. 556 extiende el deber de comunicaci6n a
"quienes just$fiquen un interés afectivo legitimo". En los
Fundamentos del Anteproyecto se señala que el objetivo de la
redacción impuesta al articulo ha sido "evitar toda especulación
e intento de sujeción del derecho de comunicación a la obliga-
ción alimentaris".
102 Ver DOLTO, Cuando los padres se separun, p. 67; CARDENAS,La familia
3 sl sistema j&.IcW, p. 204.
S s m p m i d n &1 ré~imends visztds u m medida c m
lo3 G R O ~ W~, E ICE
venimte ante la falta de los alimentos?, U , 1983-B-1055.
104 Ver DOLTO, Cuando los padres se separan, p. 66.
239. OTROSP R O ~ C L 4 M I E N T O SJLDICL4LES EN R E L A C I ~ NA LA
COMUNICACI~N Y EL DEBER ALIMENTARIO. INFLUENCIA INVERSA. -
Diversas resoluciones judiciales han insistido en que no resulta
procedente introducir la cuestión alimentaria para enervar el re-
gular desarrollo del régimen de comunicación. Aquella situa-
ción, en todo caso, tendría que ser planteada por la vía y forma
que corresponda. Se ha recalcado que el contacto paterno o
materno-filial favorece y nutre la relación, por lo que resulta
inadmisible que, con la suspensión, se castigue al hijo; el que
debe permanecer ajeno a los problemas de los adultos105.
En otros casos, los jueces no descartaron por completo la
interrupción del contacto, pero han dejado esa posibilidad reser-
vada para hipótesis de incumplimientos recalcitrantes; afirmán-
dose que no se debía acudir a la mencionada herramienta cuando,
si bien no se cumplía estrictamente con el pago de las cuotas,
se hablan efectuado diversos depdsitos en el proceso de ejecu-
ción de sentencia o, de algún modo, se comprobaba que mediaba
una satisfacci6n parcial de la deudalo% Por nuestra parte reite-
ramos que, ni aun en casos excepcionales de graves renuencias
a satisfacer los alimentos, es dable la lisa y llana suspensi6n de
la comunicaci6n; aunque -como lo señalamos- en tales eventos
el contacto no tendría que llevarse a cabo con la misma modali-
dad dado que esa grave falencia no puede ser indiferente al
vínculo entre padre (o madre) e hijo (ver 3 238).
Desde otra perspectiva, se presentan supuestos inversos en
que el incumplimiento del régimen de comunicación ejerce in-
fluencia en la percepción de los alimentos. En una causa se ac-
cedid al directo aumento de la cuota alimentaria reclamado por
la madre ante la comprobación de que el progenitor beneficiario
del régimen -por su propia voluntad- no cumplía con lo acordado
respecto a los tiempos en que tenía que permanecer con su hijo.
Se adujo en el fallo que, en el panorama que se presentaba, la
progenitora se veia constreñida a solventar claramente mayores
gastos porque el niño, en los hechos, se hallaba con la madre en
106 Ver CNCiv, Sala K, 16/4/02, "C., M.H.cN. B.", N,2002-2-904, y LLonline,
ARiJüR/4321/2002; id., Sala J, 30111195, expte. 5195848.
lo6 Ver CNCiv, Sala C, 24/3/81, "D.de K. cm., R. F.", LL, 1983-A-565, y
LLonlim, ARíJLJR/561811981;id., id., 1/7/80,"Q.,E. J. &., J. A,", LL, 1981-B-144,
y LLonline, AR/JüW296811980.
los días y horarios que tendría que estar junto al padreLo7. Es

que deviene inadmisible que &te tenga un beneficio económico
de resultas de un incumplimiento al deber que le asiste de per-
manecer con su hijo; por lo que la resolución la estimamos
acertada; al menos como medida transitoria, porque sería bue-
no que a ese progenitor se lo compulse de algún modo a que
lleve a cabo el régimen de contactos tal como se hallaba esta-
blecido.
También acontece la influencia del régimen de comunica-
ción sobre los alimentos cuando aquel se incumple por el proge-
nitor que está cargo del cuidado principal del hijo común. Se
ha argumentado que se justifica la suspensión total o parcial de
los alimentos para forzar al progenitor continuo a facilitar la co-
municación con el otro padrelos. Como ya lo hemos de precisar
al analizar las medidas judiciales para la efectividad del régimen
de comunicación, para nosotros esta posibilidad debe estar suje-
ta a dos condiciones. Una, que el progenitor que incumple ten-
ga los suficientes ingresos econ6micos, de modo de descartar de
plano que el niño resulte afectado por la insuficiencia de recur-
sos. La otra, es que no se debe en estos casos liberar al ali-
mentante. De modo diferente, lo que corresponde disponer es el
deber de éste de depositar la pensi6n establecida en una cuenta
bancaria a la cual el incumplidor no pueda acceder mientras
persista su obstaculización al regimen de contacto. Remitimos al
5 251 donde efectuamos un desarrollo más extenso de la cuestión.
SABILIDAD PARENTAL. - Si se produce la privación de la responsa-
bilidad parental por las causales previstas en el art. 700 del Cod.
Civil y Comercial, no necesariamente ha de acontecer la suspen-
sión del régimen de comunicación entre el hijo y el padre objeto
de esa medida extrema; y a este punto también hicimos referen-
cia en el § 179, al que remitimos. Bien se dijo que la responsa-
bilidad parental y la posibilidad del padre de mantener relacio-
nes con sus hijos son cosas distintas. Sin embargo, la realidad
lo7 Ver TColFam no 5 Rosario, 16/4/10, "B., S. H. c/S., E. S.", "Revista de

Derecho de Familia y de las Personas", sept. 2010, p. 97, y LLonline, AR/JUW
79721201O.
108 Ver R~VEROHERN~NDEZ, Tkmmí
El derecha de visitu, p. 301 y 302; OTERO,
cia y r e ' g z m de visitas, p. 239.
es que muchas veces el corte del contacto se ha de producir;
verbigracia, en delitos graves en perjuicio del niño; por haberse
conducido a éste a actos de inmoralidad manifiesta; o que, con
intención, se ejecutara contra el hijo malos tratamientos de en-
vergadura. Pero en estos supuestos, entonces, el corte de la
comunicación sera por los actos gravísimos cometidos, y no por
habérsele privado al progenitor de la responsabilidad parentallOg.
La suspensión de la comunicación en los casos referidos se
debe a que, sin duda, resulta poco concebible entender de qué
manera la relación puede ser mantenida si el progenitor llev6 a
cabo semejantes actos. No obstante lo dicho, habrá otras situa-
ciones donde la decisión no ha de ser tan fAcil y lineal. Por
ejemplo, si se da el caso de la privaci6n de la responsabilidad
parental por el abandono del hijo en hipótesis en que éste que-
dara bajo la guarda del otro progenitor o un tercero (art. 700,
inc. b, Cód. Civil y Comercial). Es que, a pesar de lo harto re-
prochable de la conducta del padre en el supuesto en anglisis,
si tanto éste como el hijo exhiben de algún modo cierta volun-
tad de no perder totalmente la relación, tal vez pueda ser eva-
luada la posibilidad de su conservación. En definitiva, el inte-
rés del niño constituirá el elemento protagónico que orientara la
decisión judicial en un sentido u otroH0.
Otro cuadro tiene lugar cuando se propone privar de la res-
ponsabilidad parental precisamente porque se incumple con el
régimen de comunicaci6n; se trate del progenitor que esta cargo
del cuidado principal del niño o del otro padre. Fallos de deca-
das atrás habían habilitado esa posibilidad -o sea, la antes lla-
mada pérdida de la patria potestad- cuando el renuente es el
mismo progenitor no conviviente y, además, mediaba un incum-
plimiento prolongado en el pago de la cuota alimentaria. Se
trataba de casos donde sin dificultades -por la total ausencia de
la figura paterna- no se presentaban mayores dubitaciones para
encuadrar el asunto en la causal de abandono prevista por
la leylll. En cambio, otros pronunciamientos han rechazado la
'Og Ver RIVERO Z , derecho de visita, p. 89; SERRANO

H E R N ~ E El CASTRO,Rela-
cituw&s patemu-pl~ks,p. 93.
110 Ver C C i m a p , WlOí38, LL, 12-512; CNCiv, Sala E, 6/10/61, U , 105-65;
BORDA, Fmtddo. Familia, t. 1, p. 486.
111 Ver CNCiv, Sala A, 13/11/80, "C.,B. F. cm. U., F", LLonliw, AiUJCTRl
645011980; TCol de Juicio Oral 3" nominaci6n Rosario, 27/8/87, "P., M. dM.,J. J.",
Umlim,AFüJiJiU27011987.
privacion de la responsabilidad parental cuando el padre deman-

dado demostró -de algún modo- un interes para preservar el
vinculo; como ser recurrir a las vías procesales pertinentes para
obtener el contacto con sus hijos, lo que al menos demostraba
que no se hallaba acreditado en las respectivas causas el deszn-
terés del emplazado que es propio de la causal de abandono112.
Como reflexión general, no estimamos procedente privar de
la responsabilidad parental porque el padre no conviviente ui-
cumple el régimen de comunicación, aunque tal incumplimiento
sea reiterado. Es que seria una medida que ahondaria el quie-
bre de la relación materno o paterno-filial, lo cual en nada be-
neficiaria al niño. La labor de la justicia es para lograr el acer-
camiento entre padres e hijos y no para provocar su mayor
distanciamiento.
De todas maneras, es indudable que la privación de la res-
ponsabilidad parental -aunque se mantenga un régimen de co-
municación- no será indiferente para el hijo. La figura parental
podria quedar desdibujada dado que, en esas condiciones, mal
podrá tener una intervención activa en todos los actos trascen-
dentes en la vida del niño o adoles~entel~~.
241. SUSPENSI~N, C E S A C I ~ NY E X T I N C I ~ NDEL R ~ G I Y E N DE
~ La
C O M ~ I C A ~ I- N.suspensión del régimen de comunicación debe
diferenciarse de la cesación o supresion de él. En la primera el
contacto se lo difiere por algún tiempo; es decir, que lo que está
en juego es una privación temporal, que puede ser o no por
un plazo determinado. La cesación, en cambio, apunta a la su-
presión; esto es, a la desaparición de lo que se venía realizando,
y por eso tiene la connotación de lo definitivo; al par que su
opuesto, lo provisorio, es el rasgo que caracteriza a la suspen-
sión. Es por eso que imponer el cese de la comunicación es
una medida gravlsima (por su carActer de "definitiva") lo que
genera una renuencia de los jueces a disponerla114. En todo
112 Ver CCivCom San Nicolás, 7/11/00, "0. de R., M. D. d., G. A.", LLBA,
2001-843;CCiKbm Posadas,Sala 1, 4/6/09,"P. M. M. P. cdS. S.", L h l i n e , AWJURJ
1892612009.
113 Ver GMIGNI, L a p?%vaeidnde la putria potestad el derecho del mi%
a mantgnsr 2i.inculanólz firkiica con el progmitor, JA, 2009-1-68. Ver, también,
SOLARI,CriteriOs para .!a pri.ua&n de la pat* potestad, DJ,14/6/06, 472.
114 Ver, entre otros, CNCiv, Sala D, 31/12/58, LL, 94-81; id., Sala F, 29/6/79,
LL, 1979-D-273; id., id., 6/9/79, LL,1979-D-b82; id., Sala C, 1/11/90, LL, 1992-B-1.
caso, el cese del régimen de comunicación sólo podría justificar-
se cuando la situación planteada se estima irreversible; o tal vez
en supuestos en que la suspensidn temporaria antes decretada
resultó inútil o insuficiente.
No obstante lo relacionado, aun cuando se ordene la cesa-
ción de la comunicación, nada impide que -evaluadas nuevas cir-
cunstancias- el vínculo se pueda volver a restablecer; lo que nos
está indicando, de algún modo, la relatividad de la distinci6n
entre ambas figuras. Es que, sin hesitación, puede concluirse
que, si la privación de la responsabilidad parental se puede de-
jar sin efecto (art. 701, Cód. Civil y Comercial), con mayor ra-
zón resulta susceptible que acontezca lo mismo con la cesación
del contacto paterno o materno-filial. De aM que la cesación o
supresión de los encuentros materno o paterno-filiales, si bien
es definitiva por definición, también se la debe estimar recupe-
rable, en el sentido de que no cabe considerar irreversible la
decisi6nll6.
Finalmente, podrirnos hablar de casos de extinción del re-
gimen de comunicación; y ello se debe a que el instituto no es
perpetuo. En estos supuestos específicos se produce ipso iure
la cesación y termina la vida jurídica de dicha figura. Así suce-
derá cuando el hijo alcanza la mayoría de edad; en las hipótesis
en que el cuidado personal unilateral o principal del hijo se
transfiera al padre que venia cumpliendo un regimen de comu-
nicación (situaci6n en que este quedara a favor del otro progeni-
tor); si se reanuda la convivencia entre los progenitores que,
estando separados, tenían establecido un mecanismo de encuen-
tros materno o paterno-filiales; y cuando se produce el falleci-
miento del padre o del hijo entre quienes se mantenía el contacto.
Fuera de los vinculos entre padres e hijos, también aconteceria
la extinci6n del regimen cuando un abuelo, que por ejemplo te-
nía establecido un dispositivo de comunicaci6n, se convierte en
tutor del niño"6.
Podria decirse que la extinción del régimen de comunica-
ci6n es tarnbien recuperable pues, no obstante que se produjo
su fin ipso iure, es posible que se restablezca; por lo que aqui es
Ver RIVEROHERN~NDEZ, El derecho de visita, p. 349 y 350; MAHANICHDE

R&gimien de visitas, p. 127.
BASSET,Derecho de visitas, p. 177 y SS.; BELLUCCIO,
HERNANDEZ, lCi dBrech ds visisita, p. 354 a 356.
116 Ver R m ~ o
viable realizar la misma ejemplificacion del párrafo precedente:

son los casos en que el hijo mayor de edad se incapacita; que
dicho cuidado unilateral o principal del hijo regrese al padre
que lo tenia originalmente; y, por último, que los progenitores
avenidos o reconciliados se separen nuevamente. Por supuesto,
cabe excluir del listado los supuestos en que acaece la muerte
del progenitor no conviviente o del niño, ya que el régimen, da-
dos tales eventos, no tendrA obviamente la posibilidad de ser re-
cuperado.
MEDIDAS JUDICIALES PARA LA EFECTIVIDAD
DE LA COMUNICACI~NMATERNO
O PATERNO-FILIAL
242. I~VTRODUCCI~N*
COMPLEJIDAD
DEL NO es
PROBLEHA. -
raro que el régimen de comunicación establecido por el juez -o

acordado por las partes y debidamente homologado- genere en
la práctica resistencias para su cumplimiento, las que pueden
provenir tanto del progenitor que ejerce el cuidado personal prin-
cipal de los hijos como del padre no conviviente o descontinuo
que debe tener el contacto con el niño; aunque lo más habitual
es el primer supuesto.
En la especie se trata, entonces, de poner sobre el tapete
el agudo conflicto de la efectividad de estos procesos, que sin
duda hacen a la propia función jurisdiccional y a su prestigio,
pues no puede estimarse eficiente un ordenamiento juridico si
las sentencias que produce no son acatadas o no existen vías
id6neas para doblegar la voluntad contumaz1.
Es verdad que complica la situaci6n la circunstancia de que
muchas veces hay causas ocultas que determinan la resistencia
a la concrecidn de los encuentros. Vale decir que no es infre-
cuente que se realicen falsas alegaciones para impedir la vincu-
lación, como ser invocar la supuesta perturbación mental del
progenitor, la negligencia en el cuidado de los hijos, abusos so-
1 Ver KEMELMAJERDE CARLUCCI,Reflexiones m t o m a la efiaciu del llama-

do '@rocesofamiliar", ponencia en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Fa-
milia, Panamá, sep. 1996; PEYRANO,Medidas urgentes 9 medios pam usegumr la
efectividad de la s e n t w , ponencia en las XIV Jornadas Jberoamericanas de
Derecho Procesal, La Plata, abr. 1994.
bre estos, o el incumplimiento por aquel de sus deberes, maltra-
to a los niños, las malas compañías del padre que reclama la co-
municación, etcétera. Pero los motivos reales a menudo son
otros, pues suelen jugar sentimientos de hostilidad o rencor, el
temor a perder al hijo -en el caso de resistencia de la madre- o
tal vez el machismo herido, en el supuesto de oposici6n del
padre; en definitiva, son casos donde lamentablemente no se
ha percibido la diferencia que existe entre la pareja conyugal o
conviviente, que quedó disuelta, y la pareja parental, que es in-
dispensable preservar2 (ver 3 243).
Las 1 Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado, reali-
zadas del 31 de octubre de 1996 al 2 de noviembre, interpreta-
ron que, en lo atinente al impedimento de contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes, "la ley prevé solucio-
nes al respecto, como la aplicaci6n de sanciones conrninatorias
independientes de cualquier constitución en mora, el resarci-
miento de los daños, la modificacion del regimen de tenencia o
la suspensión o supresión del ejercicio de la patria potestad".
Por su lado, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas del 25 al 27 de septiembre de 1997, estimaron que
"ante el incumplimiento de los deberes familiares, la legislación
debe estructurar sanciones que aseguren la efectiva concre-
ción de los mismos, autorizando a los jueces la aplicación de las
sanciones reglamentadas que se adecuen a las circunstancias de
las personas involucradas en aquellas defecciones". Asimismo,
en lo que hace al tema específico que nos ocupa, recomendaron
que "cualquier obstrucción o incumplimiento injustificado al ré-
gimen de visitas debe ser sancionada".
Agreguemos, tambien, por estar estrechamente vinculado al
tema en análisis, que la ley 23.857 aprobó el Convenio sobre
los Aspectos Civiles de la Sustraccion Internacional de Menores,
adoptado el 25 de octubre de 1980 por la 14"sesión de la Confe-
rencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. Con-
forme a1 art. lo del tratado se garantiza la restituci6n inmediata
de los niños trasladados o retenidos de manera ilícita en cual-
quier Estado contratante. Por otro lado, la Convención se pro-
pone velar para que los derechos de cuidado personal y de co-
2 GROSMAN,Medidas frente al imrnplimiento a l i m t a r i o , LL, 1985-D-

936; CARDENAS Padres sepumdos: m a n d o uno obstaculiixa la rela-
- ALBARRAC~N,
& c m el otro hijo, ED, 193-960.
EFECTIVIDAD DE LA COMUNICACI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL
municación vigente en uno de los Estados se respeten en los de-

más. El art. 21 de este tratado habilita de modo expreso a que,
en los países firmantes, resulte posible entablar una demanda
que tenga por objeto la organización o la garantia del ejercicio
efectivo de los derechos de comunicación. Las autoridades tie-
nen la obligación de cooperar para el ejercicio pacifico de ese
derecho, adoptando las medidas necesarias para eliminar, en tan-
to sea posible, todos los obstaculos para la efectivización de los
encuentros.
No puede discutirse que la ejecución de las resoluciones
judiciales tiene que ver con el derecho a la tutela efectiva (ver
3 62). E s que se debe contar con la garantía del Estado de que
las decisiones de los jueces no queden en meras declaraciones
líricas sin ningdn alcance practico pues, entre otras razones, los
perjudicados por los incumplimientos tienen también el derecho
-en tanto hace al respeto del debido proceso- a que las resolu-
ciones se cumplan integramente en forma rápida y efectiva, y
no tal vez de un modo defectuoso o tardío. Al respecto, se ha
denunciado que buena parte de la magistratura no ha actuado
con la firmeza esperable ante los incumplimientos del regimen
de comunicaci6n3.
Sobre la cuestión, reiteramos lo que dijimos antes de ahora
en el sentido de que -sin perjuicio de la necesaria política del
Estado procediendo a las inversiones económicas que resulten
necesarias- el enfoque hay que dirigirlo tarnbien al material
humano. Esto es, deviene indispensable una acción de la
sociedad para neutralizar cierta insensibilidad que a veces se
percibe en los organismos estatales -en nuestro caso, los judi-
ciales-, lo que significa decir que el pais necesita jueces y fun-
cionarios con verdadera vocación e idoneidad, dispuestos a reali-
zar un trabajo intenso, con pasión y profesionalidad.
Por supuesto que el requerimiento de un material humano
de primer nivel no tiene que quedar limitado a los cargos
superiores; debe igualmente descender al escalón más bajo,
con una rigurosa seleccidn del personal. Se torna imperioso
exigir una profunda labor vocacional y de entrega afectiva; muy
S BORDA,TTCEtddO. Familia, t. 1, p. 492; ALESI, El proceso de eje&n a21

d ~ i m de c o m u n ante ~ ~ el i ~ m p l i m i m t odel p m g m i t m mcustodio,
"Derecho de Familia", 20 13-IV-26.
en particular en nuestra materia, por la proximidad que se tiene
con los niños involucrados. En definitiva, la meta de lograr una
excelente organización judicial, con profunda vocación de ser-
vicio, corresponde que se halle necesariamente incluida en una
auténtica política de defensa de los derechos de la infancia4.
No cabe duda, en consecuencia, que la mayor preocupación
consiste en hallar mecanismos y soluciones para la delicada cues-
tión que estamos abordando que, aunque se encuentren, se ad-
vertir& que la protección en todo caso no será plena y del todo
satisfactoria; habida cuenta que al niño afectado, y también al
adulto beneficiario de la comunicación, ya no se le podra devol-
ver los tiempos perdidos en los que el contacto no tuvo lugar;
con la consiguiente carga de frustracidn personal y perjuicios
que tal situación conlleva.
En concordancia con lo dicho, bien se sostuvo con acierto
que, una vez establecido el régimen de comunicacidn, este "debe
ser protegido y cumplido a toda costa" pues, de lo contrario, se
tendrá que admitir el fracaso del derecho como instrumento de
organizacibn social y de justicia. Dese luego que los jueces -en
los pronunciamientos que dicten al respecto- deberán respetar
el principio de proporcionulidad y de no lesión a otros bie-
nes e intereses superiores que los que se pretende salvaguardar,
pero las medidas a adoptar -sobre todo cuando se acude a medios
indirectos- tienen que tener el peso y envergadura necesarias
para lograr que sus consecuencias importen, para el renuente
recalcitrante, efectos menos deseables que los que signifiquen
para él dar cumplimiento con lo que se ha dispuesto5.
No es ajeno a lo explicitado el necesario activismo judicial
que resulta indispensable para no frustrar los derechos y garan-
tías que asisten a los niños; esto es el protagonismo que debe
tener en la especie el sistema inquisitivo (remitimos a los 5 63
y 64); y, al respecto, quizá valga la pena citar dos ejemplos para
que se entienda lo que se pretende expresar. En efecto, se dan
casos donde el trámite judicial de una causa, a los fines de obte-
ner la revinculación materno o paterno-filial, queda trabado por-
que el progenitor -en este supuesto la madre- a cargo del cui-
dado personal de las hijas, no trae a éstas al tribunal pese a ser
reiteradamente convocada para ello.
4 MI-, Familia, matrimonio d i u o r h , p. 246 a 248.

6 Rmm HERNANDEZ,El derecha de visisita, p. 283 y siguientes.
Presentado el escenario de marras, cobra particular relieve

el accionar oficioso de los tribunales, pues se advertirá que -sin
tomar contacto con las niñas- mal podrían los jueces avanzar en
aras de lograr el cometido propuesto. Asi las cosas, y habiendo
verificado los jueces que ellas concurrían a un establecimiento
escolar, y ante el requerimiento adem5s del Ministerio Público,
dichos magistrados toman la decisión de constituirse en el esta-
blecimiento educativo para concretar la entrevista pendiente y,
de esa manera, se consigue franquear el derecho de las peque-
ñas niñas a ser oídas por la justicia; lo cual, de un modo persis-
tente, era obstaculizado por la progenitora6+ De la forma indi-
cada, se cumplió el objetivo de priorizar el inter6s de los hijos,
el que -segfin jurisprudencia constante de la Corte federal- orien-
ta y condiciona las decisiones judiciales de los magistrados de
todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos7.
En otra causa muy similar, se le aplicó a la progenitora una
fuerte multa por no traer a su hijo a la audiencia a la que fue
convocado; y ello al advertirse que su incomparecencia "no es
sino un episodio más en toda una cadena de conductas de
aquélla; todo lo cual revelaba un claro desprecio por las órde-
nes judiciales". Asimismo, a fin de no demorar más la necesi-
dad del contacto con el niño, se decidió que dos psicólogas del
servicio de psicologia de la Cámara, como oficiales de justicia ad
hoc, se constituyan en la sede del colegio donde concurría di-
cho niño y tengan de inmediato una entrevista con e1 para per-
mitirle el ejercicio de su derecho a ser oído; derecho que su
madre "parecía decidida a privarlo por todos los medios a su al-
cance''*.
La solución a los severos problemas que se originan para
hacer efectivo el régimen de comunicación no puede ser ex-
clusivamente jurídica. Por el contrario, resulta indispensable
una integracion de saberes e intervenciones estructurados en una
unidad operativa; vale decir, que se torna imperioso, como mí-
nimo, que se verifique un contacto fluido y armónico con otras
disciplinas; particularmente la psicológica. Por ello, deviene
insoslayable realizar algunas referencias al llamado síndrome
6 CNCiv, Sala B, 6/12/13, "Z., M. dG., R. s/exhorto",expte. 72.31812012.

CSJN, 6/2/01, Fallos, 324:122; 2-12-2008, Fullos, 331:2691; 29/4/08, Fados,
331:941; entre muchos otros.
8 CNCiv, Sala B, 30/6/15, "N.,S. E. c/G. P., M. J.", expte. 18.758.
de alienación parental o al proceso de exclusión de un proge-
nitor que, con bastante frecuencia, se detecta en la praxis ju-
dicialg.
5 243. S ~ D R O YDEE ALIENACIdN PARENTAL O EL PROCESO

DE E X C L U S I ~ NDE UN PROGENITOR. - El llamado Síndrome de Alie-
nación Parental (SAP) o el proceso de exclusidn de un proge-
nitor, cuando tiene lugar, se produce en los casos en que se
quiebra la pareja conyugal o convivencia1 que han tenido hijos
comunes, y acontece especificamente en los supuestos en que
uno de los padres, en forma abierta o encubierta, actúa de un
modo destructivo con el objetivo -consciente o inconsciente-
de alejar -y en ese sentido se dice "alienaru- o indisponer a los
hijos contra el otro padre. Se trata de una injustificada campa-
ña de denigración y descalificación en la que quedan envuel-
tos los niños o adolescentes que, de esta manera, se convierten
en voceros del llamado progenitor "alienante". Al respecto,
cabe resaltar que lo de "alienante" no es una expresión que se
emplea desde el ángulo de la enfermedad mental, sino para cali-
ficar toda una conducta destinada a excluir a un padre de la
vida de relación del hijo común.
Corresponde señalar que se ha discutido la denominación,
validez autónoma y adrnisi6n técnica-cientifica del sindrome de
alienacion parental (SAP) ; sobre todo por la expresión "síndro-
me". En el aspecto indicado, se ha reconocido que es una pala-
bra que tiene un contenido que parece referirse a la medicina
cuando, en verdad, lo que se pretende es designar a una patolo-
gia relacional; es decir, de índole social. Por eso, bueno es
advertir que el "sindrome" no se lo debe considerar en un senti-
do estricto de diagnóstico médico.
En suma, la buena doctrina interdisciplinaria estima con ra-
z6n que el uso del término es rnetaf6rico y que, en verdad, la
denominación reviste un rango secundario. De igual modo,
como arriba lo anticiparnos, con acierto se postul6 que "aliena-
ción" es un término equivoco, pues evoca la palabra "locura";
9 Ver Dhz USANDIVARAS, TrdarriimJo interdisciplimrio &l Sindrome de

A l i e n a c h P a m t d S e u m (SAPS), "Cuadernos de Terapia Faniiliar", no 75, año
XXIV, 2010; BAKER,LOS efectos a largo pimo de la al-n p a m t a l m los
niños: una i m v e s t i g d ~ i t u t i v a , "The American Journal of Family Therapy",
33-289-302.
aunque en el asunto que estudiamos ya vimos que no apunta a

esta enfermedad sino a una suerte de alejamiento o exclusión.
De hecho, tal como se desprende de los fallos citados en el
258, apdos. a y b, el uso de la expresión sindrome de aliena-
ción parental, o SAP, no necesariamente esta volcado de un
modo expreso en las resoluciones judiciales. Ello se debe a que
los magistrados han entendido que resulta suficiente con des-
cribir la conducta del progenitor y los efectos que produce en
los hijos.
En consecuencia, es bueno aclarar que afirmaciones efec-
tuadas en cuanto a que e1 SAP "carece de consenso cientifico",
"que no tiene evidencias científicas o empíricas fuertes", o que
es "pseudo científico", podrán referirse a cuestiones de orden
médico, pero no a la realidad que presentan algunas familias;
porque la "realidad", por definicion, es indiscutible; m& alla que
puedan ponerse en tela de juicio los encasillamientos, denomi-
naciones o inserciones de esas falencias en tal o cual categoria
de análisis. En este sentido, no era necesario que el SAP se in-
corporara al nuevo Código Civil y Comercial, ya que basta que
se insertara -como lo ha hecho hasta la abundancia- la necesi-
dad de que el niño sea oido (ver 11 y siguientes). Y, natural-
mente, esa escucha sólo tiene peso cuando es genuina, propia, y
no cuando el hijo, obnubilado, es un mero vocero que trasmite
la voluntad de otro; sea éste el padre o la madre. Dicho mas
sintéticamente, el Código no tiene necesidad de aclarar, por su
obviedad, que la opinión s61o vale cuando es auténticalo.
Lo que importa entonces destacar aquí es que esa grave y
compleja patologia social de alta malignidad, cualquiera que sea
el nombre que se le quiera atribuir, existe e n la realidad fami-
liar y los jueces la pueden comprobar en su quehacer diario;
y así lo demuestran los fallos a los que antes hicimos alusión y
que comentamos en el mencionado 3 258, apdos. a y B. Efecti-
vamente, rota la pareja, no siempre ésta queda en buenos termi-
nos. Es posible que uno de sus integrantes experimente un de-
seo intenso de venganza hacia el otro e, impulsado por el af6n
de "cobrarse facturas", no vacile en sacrificar a su propio hijo
privándolo de un progenitor (el padre o la madre).
lo Sobre los eventuales equivocas a los cuales hacemos referencia en el tex-

to, ver HERRERA, en L O R E N Z E(dir.),
~ Cddigo Procesal Civil g Comercial de ka
Nacüh, t. W, p. 360.
La comprobación indiscutible del mentado síndrome, o pro-
ceso de exclusión, se percibe con claridad a mérito de la uni-
versalidad de los comportamientos; entre los cuales se pueden
mencionar:
a ) La ya citada campaña de denigración o difamación de un
padre contra el otro, sin que responda a hechos reales y objeti-
vos que la justifique.
b ) E1 rechazo del hijo a uno de sus padres que no tiene
justificacidn atendible, pues se acude a argumentos banales o a
racionalizaciones frívolas o absurdas que lo transforman en un
"pequeño adulto" con una pseudo madurez poco natural.
c ) El paralelo apoyo automdt.ico del niño al otro progenitor
y su relacidn patoldgica y simbiótica con él, cuya rama fami-
liar es la única que reconoce como integrando su propia familia.
d) Apariciones en el relato del niño o joven de escenarios
inculcados por uno de sus ascendientes y que el hijo en la reali-
dad no vivió ni puede recordar, otorgando a episodios intrascen-
d e n t e ~una gravedad que no tuvieron.
e ) El directo impedimento por uno de los padres del recla-
mado contacto paterno o materno-filial, o bien que aquél acuda
a distintas estrategias manipulatorias para entorpecer y obstacu-
lizar continua y sistematicamente la posibilidad de que se desa-
rrolle dicha relacibn con el hijo común.
f ) La obstrucción sistemática por parte del progenitor alie-
nante (padre a cargo del cuidado personal del niño o que lo tiene
en el tiempo principal) de las brdenes judiciaIes y la verifica-
ci6n en el hijo de un discurso repetitivo y poco creíble, sin que
el niño -"adoctrinado" y convertido en el portavoz de aquél
padre- tenga oportunidad ni posibilidad de emitir su propia
opinión.
g) Echar mano a denuncias penales contra el otro padre,
por abuso sexual u otros delitos que lejos están de aparecer
como verosímiles.
El SAP, sin dubitacidn, es una forma de abuso que ejerce e1
progenitor alienante sobre su hijo; y con el pretexto de (brote-
gerlo" de los "males" que le pueda causar el otro. El niño o
adolescente se convierte en un ser '$ro~.ramado",aunque -pa-
radójicamente- su discurso pretende tener la connotación de que
constituye el emergente de un "pensador independiente". Ello
EFECTIVIDAD DE LA COMUNICACI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL 675
es así porque se aspira engañosamente a atribuir las reacciones

del hijo a conductas y expresiones que responderían "a su pro-
pio y exclusivo criterio". Obviamente, tal orquestación busca la
finalidad de que el padre alienante "salga" del conflicto y lo "au-
torice" a declarar su "prescindencia" en el desprecio que el hijo
exhibe frente al otro progenitor, el que queda demonixado.
El niño, con el padre alienador, tiene una relaci6n de some-
timiento e inducci6n y, lamentablemente, queda reducido a la
posición de titere, tras comprobarse que el hijo y el padre (o
la madre) quedan conectados por una "relaci6n. de hechizo";
de dominación, donde el espíritu de aquél es captado abusiva-
mente por éste o ésta. Dado ese estado de cosas, queda afec-
tada la identidad del hijo, lo cual es generadora de distintas
consecuencias psicopatol6gicas graves por la apropiacidn sub-
jetiva que acontece del niño. La lesión a la identidad se pro-
duce porque se lo despoja de una parte significativa de su patri-
monio espiritual al quedar cercenado el vinculo con uno de sus
padres. El niño pierde la mitad de su linaje por e1 accionar
voluntario o involuntario del otro, de manera que se destruye la
imagen intrapsfquica de aquél.
Claro esta que resulta inadmisible que el hijo se convierta
en un instrumento para que un padre lastime al otro, utilizando
al niño o adolescente en beneficio propio; con consecuencias
nefastas para su desarrollo psiquico y emocional, en particular
si estamos ante hijos de corta edad. No es asi -mediante esta
forma solapada de maltrato infantil- como debe ejercerse Ia res-
ponsabilidad parental. Por eso, en estos casos de SAP, la justi-
cia no tiene que permanecer en una actitud pasiva, sino que le
corresponde desempeñar un rol activo (remitimos a la jurispru-
dencia citada en el 5 258, apdos. a y b ) . Es que está en juego
la formación futura del hoy niño, por lo que se debe evitar que
se produzcan a largo plazo efectos dañinos; tales como episo-
dios de depresión en la vida adulta, tal vez abuso en el consumo
de alcohol, drogas, falta de confianza en sí mismos, fenóme-
nos de repetición en la nueva familia que constituya, etcétera.
Otro de los problemas que se presentan es que el SAP no
sea detectado; tal como ha sucedido con algunos dictámenes del
Ministerio Pdblico de la Defensa que -sin advertir este fen6-
meno relacional- se atuvieron a la resistencia expresada por el
niño o adolescente a conectarse con su padre o madre, invo-
cando la "autonomía progresiva" de aquél y que su opinión tiene
que ser respetadall. Se tratan, ni más ni menos, de evaluacio-
nes superficiales. Se consideran sanos vínculos afectivos cuan-
do, en la realidad, lo que acontece son verdaderas m a n i p u l a
ciones de un progenitor, que utiliza a sus hijos como rehenes en
su propio beneficio. De ahi que la judicatura tiene que estar
alerta para que estos lamentables errores no queden sin la debi-
da subsanación.
Si bien antes hicimos alusión a la universalidad de los com-
portamientos como dato que, prima facie, nos puede indicar la
presencia del proceso de exclusión que analizamos, hay que
especificar que el desarrollo e intensidad de éste no sera igual
en todos los casos; y de ahí que se lo ha calificado, al menos,
con variantes distintas.
a) Una alienación parental simple o leve, donde se advier-
ten signos de desagrado o antipatia del hijo hacia un determina-
do padre. De una u otra forma el cuidador del niño trata de re-
ducir los contactos con el otro padre, e incluso "actúa" para
que la relación entre ambos sea incómoda o desagradable; con
alegaciones de pretextos para que a menudo los encuentros no
se concreten. Así, obtener la frustración de estos tras la sos-
pechosa invocación de enfermedades o malestares del niño,
sus compromisos o programas, deberes escolares, necesidades
de estudio, etcétera. En estos casos de SAP simples o leves, se
observa, pues, un debilitamiento del vínculo entre el hijo y el
padre no conviviente, con restricciones injustvicadas en el ré-
gimen de comunicación. Con todo, en este nivel de SAP la co-
municación entre ambos no aparece como seriamente afectada.
b) Una alienación parental moderada, en la cual es dable
observar una acentuación de las dificultades para los contac-
tos, tornándose más visible la ~rogramación"del niño y la in-
fluencia nefasta de uno de los progenitores sobre aquél. Pero
la afectación es moderada porque, a pesar de ello, los encuen-
tros no se ven totalmente frustrados y, aunque con entorpeci-
mientos, la relaci6n entre el padre discontinuo y el hijo se logra
mantener. Sin embargo, ya existe una verbalización del niño más
abierta y decidida de no querer ver a su progenitor.
l1 Ver, entre otros, el Dictamen de la Defensoria de Menores de Cámara en

el fallo de la CNCiv, Sala B, 2912112, "C., V. S. L. c/S., R. D.",R. 590.131.
c ) Un síndrome de alienación parental grave o sewero. Aquí
ya el rechazo del hijo a su padre o madre es mucho m8s intenso
y fóbico y se dan a pleno las notas caractedsticas del proceso
de exclusión al cual estamos haciendo referencia. El corte de
la relación se exhibe con toda su dureza, mediante la alianza en-
fermiza entre el padre alienador y el niño. La destrucción del
vinculo entre éste y uno de sus progenitores es clara y patente.
El hijo, absorbido por el otro padre, carece p o r completo de
discurso propio y se ha convertido en un sujeto totalmente "m-
gramado''. La denigración que padece el progenitor no con-
viviente es notoria y adquiere perfiles muy hondos.
Por supuesto, en la realidad no siempre las fronteras entre
un grado y otro del sfndrome de alienación parental son del
todo nítidas; por lo que las generalizaciones sobre este punto
serán casi siempre muy relativas;de lo que se sigue que inevi-
tablemente habrá que partir del analisis puntual de cada caso
concreto.
Ante la presencia del SAP, se advierte con claridad que, al
menos en el progenitor alienador, aparecen confundidas la pa-
reja conyugal o convivencia1 y la pareja parental. Sobre la cues-
tidn bien se señalo que son supuestos en que la pareja conyugal
o convivencia1 no logró estar suficientemente separada, lo que
trae como consecuencia que nos enfrentamos con una pareja
parental demasiado separada y, por lo tanto, incapaz de desem-
peñar las funciones que le conciernen en relacidn con sus hi-
jos. En otras palabras, al no haberse logrado una buena ruptu-
ra de la unión afectiva que existió entre los padres, se dificulta
sobremanera que puedan seguir cumpliendo con su rol de pro-
genitores.
En resumidas cuentas, pues, no corresponde dejar librado a
la "voluntad" viciada del niño o adolescente (en casos como los
que estudiamos) el emgrendimiento del camino para la reanuda-
ci6n del contacto entre el y su progenitor. Es que la reparación
de esas situaciones atañe a los adultos responsables, los que
tienen que adoptar las medidas necesarias para liberar a los hi-
jos de su obnubilaci6n y de la pesada carga que padecen en aras
de recuperar para éstos su verdadera autonomía.
Es importante especificar que el tema que ahora nos ocupa
lejos esta de constituir una cuestión de género, habida cuenta
de que el proceso de exclusión de un progenitor puede recaer
en la madre o en el padre (mujer u hombre); o sea que tanto el
progenitor como la progenitora de un niño pueden ser los que
están unidos a éste por un vínculo patológico y que, con inter-
vención interdisciplinaria, es necesario neutralizar. Así, verbi-
gracia, se lo ha interpretado en Brasil; país que sancionó, en el
2010, la ley 12.318. Este cuerpo normativo, sin efectuar ningu-
na discriminación de orden sexual o de género, considera acto
de alienación parental a la interferencia en la formación psicol6-
gica del niño o adolescente. Entre otros sintomas que certifi-
carian la presencia del SAP, la ley brasileña hace referencia al
repudio del otro progenitor, la campaña de descalificacidn de la
conducta de un padre, dificultando el ejercicio de la responsabi-
lidad parental, omitir deliberadamente informaciones personales
relevantes sobre el hijo común, presentar falsas denuncias (de
un progenitor contra el otro), cambios de domicilio sin justifica-
ción para dificultar el contacto del niño con el otro padre, etc.
(art. 2").
Vale la pena aclarar por último que no en todos los casos de
rechazo del hijo a contactarse con su padre o madre resulta ob-
jetivamente injustificado, de manera que esta resistencia a la
comunicación no necesariamente ha de ser revelador de la exis-
tencia del trastorno en anfilisis. No puede descartarse que la
actitud del niño se deba a razones muy justificadas, como -por
ejemplo- conductas altamente negativas que pudo haber tenido
el progenitor rechazado en relación a su hijo. Por lo tanto, co-
rresponde realizar cuidadosamente la debida discriminación con
la intervención de terapeutas o profesionales idóneos. Lo que
significa decir que -ante la resistencia del hijo a conectarse
con su progenitor- no cabe que, automáticamente, se considere
que el niño es víctima de SAP.
La buena doctrina juridica e interdisciplinaria postula los li-
neamientos que acabamos de expresarlz.
12 Ver Dinz USANDW~R~S,7rratamhto i?tterdisczplinario del simirome de

al- parental severo (WS), "Cuadernos de Terapia Familiar", no 75, año
XXIV, 2010; El sfndrome de al.iBnaci67z parental (SAP): una fomna sutil de
vwimmh d e w s & la sepamcidn o el divowio, "Derecho de Familia", no 23,
p. 127, y Relaciones entre padre e hijos pmcesos de exclusiún a% un proge-
nitor despuds de la sepumcüh o el divorcio, conferencia en el lw Congreso
Internacional de Derecho de Familia, Bahía B h c a , jun.2005; BAKER,
LOS sfectos
a l a v o plmo de la aliemc.idm parental en los nifios: u m .inuestigaci&z
cualitativa, "The American Journal of Family Therapy", 33-289-302; CARDENAS-
ALBARRAC~N, Padres sepumdos: cuando uno obstaculiza la relacidn con el otro
EFECTIVIDAD DE LA GOMUNIGACIÓNMATERNO O PATERNO-FILIAL
A) MEDIDASPOSIBLES
EN LA JU&ISDICCI~N
C M L PARA LA EFEC'MWDAD
DE LA COMUNICACI~NFILIAL
244. MEDIDASC ~ I L E SY LAS SANCIONES PENALES. - Corres-

ponde destacar que la protección jurfdica a la comunicación ma-
terna o paterno-filial puede ser de dos órdenes: uno comprende
las medidas dispuestas por la jurisdicción civil; el otro, las que
se regulan y aplican en la justicia penal. Seguidamente nos ocu-
paremos de las medidas de orden civil.
9 245. UTILIZACI~N DE LA FUERZA P ~ B L I C A .- El USO de la

fuerza pública en esta materia es de vieja data, aunque con un
carácter muy excepcional. Algunos antecedentes jurispruden-
ciales de hace muchos años revelan que se ha acudido a esta
herramienta; asi, ordenar el allanamiento de la casa de la madre
para permitir la comunicación del padre, la internación del niño
en un colegio, etcéteral3. Pero los referidos esquemas represi-
vos, como lo dijimos, han quedado reservados para casos extre-
mos. Sin duda, para ordenar este tipo de medidas siempre ha-
hZjo, ED, 193-960; HUSNI- RIVAS, Algunas reflexiones respecto de los impedir
mentas de contacto con el progexitor no conviviente, "Derecho de Familia",
no 17, p. 2 19; SERRANOCASTRO, Relaciones patemo-fzliales, p. 158 y SS.; CASALS,
U n anúlisis desde la teoría 9 una propuesta desde la prdctica en un caso
d e obstruccidn del &gimen & comunicacidn y cambw de tenenciu, "Dere-
cho de Famiüa", 2013-11-118; CACILIERO, El SZndrome d e a l i d n parental,
"Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 2, año V, p. 44; MEDINA,
Cambio de tenencia y siindrome de a l i W n parental, "Revista de Derecho
de Familia y de las Personas", no 2, año V, p. 51; ENRIGH BALADA - F E R N- ~ MAR-
Z
*Z - NICOLINI - VARELA- PENA- %VI, Rdgimelz de visitas asistido: laberinto szn
salida o znterumzdn en La m m c i j a d a , "Derecho de Farniiia", no 41,p. 211;
~ O N E L L A S ,El delito de obstmcciún del v.lnculo, LL, 2008-E-1012; AROCENA,
Impedimento de contacto de menores con sus padres m convivientes, p. 7 ,
8 y 39; QUINTANA,Afectación de la relacidn padre-hijo debida al otro padre
o familiar a cargo, LLActualidad, 26/6/14, p. 1; TANZI ~ , derecho
- P A P I L L El
9 deber d e comunicaci6n e iMomzacidn en las relaciones de familia 3
los daños causados por s u incumplimiento. La responsabilidad derivada
d e la falta de denuncia de situaciones de abuso o maltrato, "Derecho de
Familia", no 65, p. 138; CApelCiv Neuquen, Sala 1, 211 4109, "0.M. C. c/A. M. G.",
LLonline, AlUJUR/14470/2009.
'3 C i t a de BORDA, Tratado. Familia,t. 1, p. 491 y 492.
brá que evaluar que los daños que podrían ocasionar generen
perjuicios de menor entidad que los que se intentan evitar.
También cabe considerar cada caso en particular para que no
acontezcan efectos contraproducentes, como serian que el em-
pleo de la violencia estatal termine reforzando la postura de ogo-
sición al contacto que se pretende efectivizar14.
Se podría decir que, en general, la medida de ejecución
manu rnilitari del régimen de comunicaci6n resulta desaconse-
jada; principio que, como tal, admite excepciones. E s que a
ese accionar forzado se lo considera. un procedimiento despro-
porcionado; precisamente ante la posibilidad de que produzca al
niño traumas psiquicos y perjuicios.
Repárese que, en determinadas situaciones, se corren ries-
gos de romper los últimos lazos espirituales entre el hijo y el
padre que reclama los contactos y afectar de un modo muy
severo la corriente afectiva que precisamente se pretende
salvar.
Con todo, se ha dicho que si el medio se usa con cierta ha-
bilidad y cuidado, y teniendo en cuenta que la orden se dirige a
los adultos, y no al niño, no debe estimarse que este instrurnen-
to judicial es inconveniente en todos los casos y que presenta
una dificultad insuperable15. De hecho, no es extraño en nues-
tros tribunales que, por ejemplo, se disponga compulsivamente
el cambio del cuidado personal del niño de un progenitor a otro
(remitimos al 8 258, ap. b ) .
Veamos un caso. El cuidado personal de un niño de siete
años lo tenía su madre, quien actuaba con una clara actitud obs-
truccionista, no llevando a su hijo a los encuentros programados
para tomar contacto con su padre; dificultando también la co-
municación entre los hermanos, dado que el otro hijo permane-
cía con el progenitor. Así las cosas, el tribunal ordena la con-
currencia materna junto con el niño, cuyo cuidado detenta, a los
encuentros programados en la Sala de Trabajo Social, bajo aper-
l4 MPEZ ,Ti üm-e~hodel niño cuyos padres estdn separuüm, a marir

FAURA,
tmm crm$acto c m ambos pmgenztores, JA, 1996-1-683; KEMELMAJERDE CARLUCCI,
R e j k m s m tomo a la e$k& del llamado "procesofamiliar", ponencia
presentada en el IX Corigreso Mundial sobre Derecho de Fandia, Panamá, sep.
1996; MAKWCH DE BASSET,Marco norwzatzvo del d s r s c h ds visitas y derecho ju-
d-1, ED, 143-903.
16 Ver RIVEROHERN~NDEZ,El derecho de vicita, p. 294 y 295.
cibimiento en caso de inasistencia de ser conducida por la fuer-

za pÚblical6.
En otra causa, el tribunal advirtió la recalcitrante resisten-
cia de la progenitora demandada a asistir junto a su hija a las
audiencias y entrevistas que se habian determinado en Buenos
Aires; trasladándose incluso inconsultamente , junto con la hija
com6n, a la ciudad de Posadas, en Misiones. Dada tal situa-
ción, se ordenó disponer el libramiento del respectivo oficio al
juez que corresponda de esta irltima localidad para que se pro-
ceda a restituir a la niña a la jurisdicción de la ciudad de Bue-
nos Aires.
En los actuados que comentamos, la resoluci6n hizo refe-
rencia a que lo dispuesto era "el único medio con el que se
cuenta para hacer cesar la gravlsima irregularidad de autos".
La disposicidn respectiva precisó que la niña se entregaría a su
padre -el que se trasladaría a la ciudad donde se encontraba
su hija- acudiendo si es necesario al uso de la fuerza pública, en
cuyo caso se llevara a cabo "con el auxilio de personal femenino
no uniformado de la Policía de esa jurisdicción y la asistencia de
una trabajadora social". A su vez, se requiri6 al magistrado oficia-
do "el despacho y ejecución de la medida con la mayor urgen-
cia y, de ser posible, en e1 mismo día en que se reciba el presen-
te oficio, para lo cual se encarece haga uso de la fuerza pública
-con la modalidad indicada- y que se proceda a allanar domicilios
si fuera necesario". Por último, se autorizo al progenitor para
que -una vez recibida la niña- la traslade "hasta la ciudad de
Buenos Aires a los fines de ser entrevistada en sede judicial"17.
Finalmente, en una tercera causa, se dispuso que para el
caso que no se cumpliera con el régimen de vinculaci6n entre
padres e hijos dispuesto, o que no se concurriera a la realiza-
ción de un tratamiento terapéutico de vinculación familiar, se
procedería a requerir "el auxilio de la fuerza pública, mediante
la asistencia de personal femenino no uniformado de la Policia
Federal" a los fines de ejecutar la decisión de marras18.
l6 Ver TColFarn no 5 Rosario, 1/7/14, "C., N. cm, C.", ED, 10/10/14, p. 6 y

"Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 8, año VI, p. 40, con el
comentario aprobatorio de JAUREGUI,
U n a original m d i d a oficwsa de prohndo
contenido dtzco.
17 CNCiv, Sala B, 16/6/14, "S., A. H. m.,L. V.",expte. 87.62512013-
'8 CNCiv, Sala H, 12/3/14, "A., M. 1. clP., M. L.", expte. 71.7921'2009.
246. ~ANCIONES CONMINATORUS PECUNIARUS Y NO PECUNIA-
RIAS (ASTREINTES). - Otros de los medios posibles con los que
cuentan los tribunales es la aplicación de sanciones pecunia-
rias compulsivas. El art. 37 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Naci6n dispone que se podran imponer "sanciones pecuniarias
compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cum
plan sus mandatos, cupo importe sera a favor del Litigante
perjudicado por el incumplimiento". Tarnbidn la norma pres-
cribe que "las condenas se graduaran en proporción al cau-
dal económico de quien deba satisfacerlas y podrán s e de- ~
jadas s i n efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste
de su resistencia g justzftca total o parcialmente su proceder".
En cuanto al Código Civil y Comercial, obsérvese que con-
tiene una norma específica relativa al régimen de comunicación
en la que, obviamente, se incluye la posibilidad de aplicar as-
treintes. En efecto, el art. 557 ordena que "el juez puede im-
poner al responsable del .incumplimiento reiterado del régi-
men. de comunicacidn establecido por sentencia o convenio
homologado medidas razonables para asegurar s u eficacia".
A su vez, el art. 804, del mismo Código, de manera general,
prescribe que "los jueces pueden imponer e n beneficio del ti-
tular del derecho, condenaciones conminatorius de carácter
pecuniario a quienes n o cumplen deberes juridicos irnpues-
tos en una resolución judicial. Las condenas se deben gr*
duar en proporción al caudal económico de quien debe scc
tisfacerlas s/ pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si
aquél desiste de su resistencia s/ justifica total o parcial-
mente s u proceder".
El tema de las sanciones conrninatorias pecuniarias se co-
necta con su ejecución, por lo que deberian disponerse al mis-
mo tiempo mecanismos (embargos, inhibiciones, etc.) que evi-
ten el resultado ilusorio de dichas sanciones19; y aparecerían en
principio como id6neas si el renuente posee alguna solvencia
económica. La jurisprudencia, aunque no por unanimidad, es-
timó procedentes las astreintes ante incumplimientos de cual-
quier tipo, incluso respecto de los deberes que carecen de con-
19 Ver MAKIANICH Marco m m t z v o del derecho de visitas y dere-

DE BASSET,
cho judiciul, ED, 143-903; CAMPS- NOLFI,El Minisi%& Pziblko y la gfectiukid
del derecho de bs menores cuyos &res es* separardos a m- contckc-
to con ambos progenitores, JA, 2000-1-654.
tenido patrimonial, "siendo admisible imponerlas para asegurar
un régimen de contacto"20 (ver 258, ap. a).
Las sanciones conrninatorias son medidas que tienden -de
una manera mediata- a constreñir al incumplidor a que haga
efectivo un deber jurídico que se le ha impuesto. Tienen un
carltcter provisorio, no causan estado, ni pasan en autoridad de
cosa juzgada. Es un modo de apremio que los jueces deciden
discrecionalmente, con lo que se ratifica el carácter instrumen-
tal que tienen, pues siempre están encaminadas a una dnica fi-
nalidad, cual es lograr vencer la resistencia que ofrece la parte
incurnplidora. En tal virtud, y de acuerdo a las circunstan-
cias, pueden ser revisadas, y aun dejadas sin efecto; por ejem-
plo, si el destinatario de la sanción justifica razonablemente su
proceder.
Sin discusión, las astrezntes apuntan a salvaguardar la vi-
gencia del principio de autoridad y el propio prestigio de la
justicia. Se dirigen, en verdad, a consagrar el valor eficacia y
se sustentan en que en el poder de juzgar esta implícito el de
hacer cumplir las decisiones; de manera que su fundamento está
dado en el imperzum que asiste a los jueces para imponer
medidas tendientes al acatamiento de sus fallos. Tienen por
objeto la ejecución in natura del deber incumplido, y no la
sustitución de éste. Conforme indica la ley procesal, se gra-
dúan en proporci6n al patrimonio del obligado; aunque la falta
de conocimiento de su caudal no obstará al tribunal a dispo-
nerlas.
De todos modos, en la imposición de las astrezntes, pensa-
mos que e1 magistrado también tiene que evaluar otras cuestio-
nes, como ser por ejemplo la gravedad de la resistencia y sus
consecuencias. En este sentido, tendría que existir un adecua-
do balance entre el monto de la sanción y la falta cometida.
Esto significa que, al menos al momento de hacerse efectivas,
habrá que ponderar la proporcionalidad y razonabilidad de
las ustreintes, y ello para que su determinación no configure
una fuente de enriquecimiento del beneficiario de la sanción a
expensas del incumplidor.
20 Ver CNCiv, Sala B, 27/10/93, JA, 1994-W-415; id., Sala D, 5/8/61, ED,
2-775; CCivCom 2" La Plata, Sala 1, 519D6, LLBA, 1998-150; id., Sala 11, 21/12/60,
ED, 2-759. En contra de la aplicaci6n de astreintes, ver CNCiv, Sala A, 4/8/52,
LL, 67-537; id., Sala C, 11/4/61, LL, 103-263.
Los presupuestos para la aplicación de estas sanciones son
que el deber juridico que se incumple sea de realización pos6
ble y que, a la par, el sujeto se sustraiga voluntaria delibera-
damente a su satisfacción. Merece destacarse, asimismo, que
las sanciones conrninatorias transitan por dos etapas. En la pri-
mera, en la cual se impone un deber bajo apercibimiento de
aplicar la sancidn, es evidente que el instituto cumple una
función fundamentalmente conminatoria. Es en este estadio
donde resulta posible distinguir con claridad las astreintes de
la pena civil, sin confusión posible. Se advertirá así que ésta
-la penal civil- tiene como notas caracteristicas que se dirige al
pasado, en el sentido de que se refiere a una situación ya acae-
cida; se establece ante el incumplimiento de un deber; se deter-
mina en una suma definitiva; no tiene carActer precario; y, en
fin, cuando se dispone su aplicación, el juez -al menos en prin-
cipio- no tiene facultades de modificarla.
Muy diferente es la configuración de las astreintes en la
primera etapa, pues se observará que miran para elfuturo -en
tanto constituye una amenaza de sanción-, se fijan ante el in-
cumplimiento de un mandato judicial con el objeto de obtener
que éste se cumpla, su monto no es definitivo, y $610 alcanza al
sujeto que después de dictada la orden judicial persiste en su
actitud recalcitrante. De ahí entonces que las sanciones con-
rninatorias son por esencia provisorias, pues ya señalamos su
mero carácter instrumental, dado que su utilización tiende a ob-
tener la realizaci6n de una prestación. Por lo tanto, logrado
despues el objetivo buscado (el cumplimiento), pueden ser gra-
duadas, reducidas, y también -como dijimos- dejadas sin efecto;
todo ello en funci6n de la discrecionalidad judicial que impera
en la materia.
La segunda etapa de las astreintes es de naturaleza sancio-
natoria. Opera cuando persiste el incumplimiento a pesar de la
conminación, motivo por el cual se dispone su aplicación. En
este segundo tramo -que es cuando se hace efectivo el apercibi-
miento- comienzan a borrarse las diferencias entre las sancio-
nes conminatorias y la pena civil. Es que ya no se mirar&hacia
el futuro; no se tratará de una coacción psicológica ni de una
amenaza, sino que se impondra derechamente la sanción (si es
que el juez decide aplicarla y en qué medida); por último, desa-
parecerá como regla su condici6n de provisorias, dado que el
magistrado ya adoptó la decisión final sobre el punto.
Ahora bien, en lo que se refiere a nuestra materia, y a los

fines de lograr el objetivo de que se cumpla el régimen de co-
municacibn, las sanciones conminatorias constituyen una herra-
mienta judicial en sus dos fases; vale decir, tanto cuando repre-
senta una amenaza, como cuando la sanción se hace efectiva
por persistir el incumplimiento,
El tema de las dos etapas de las ustreintes tendría un para-
lelo con otro instrumento que luego analizaremos, y que es el
cambio del cuidado personal del hijo por el incumplimiento rei-
terado y recalcitrante del deber de uno de los progenitores de
permitir el contacto del niño con el otro padre. Al respecto,
obsérvese que las herramientas en manos de los jueces son tan-
to el apercibimiento de que si se mantiene una determinada
conducta se dispondrh el cambio de cuidado personal (para
el caso que el incurnplidor sea quien tiene el hijo bajo su cuida-
do), como la medida en sí de trasladar directamente dicho
cuidado personal del niño de un padre a otro, tal vez sería una
suerte de astrezntes no pecuniarias, que analizaremos en este
mismo punto (ver, también, el 258, apdos. a y b ) .
Asimismo, entendemos útil marcar las diferencias de las m-
treintes con los daños y perjuicios, a los que nos referiremos en
el 3 254. Se verá que en una reparación por los perjuicios acae-
cidos, la indemnizaci6n debe tener una directa relacidn con el
efectivo daño sufrido mediante una apreciación objetiva de lo
acreditado en la causa; reparación dineraria que vendría a entrar
en subsidio de la prestación incumplida, a la cual sustituye. En
cuanto a la fortuna del obligado, será en principio irrelevante
para fijar la suma indemnizatoria (más al16 del art. 1742, C6d.
Civil y Comercial) y ésta, una vez establecida, se incorpora de-
finitivamente al patrimonio del acreedor como un derecho ad-
quirido.
En cambio, las sanciones conminatorias no tienen una vin-
culaci6n directa con el perjuicio padecido (aunque sin duda se
lo tendrá en cuenta) y tienden a que la prestaci6n se cumpla.
Asimismo, para su fijación se atiende, por mandato legal (art.
37, CPCCN, y art. 804, C6d. Civil y Comercial), a la fortuna del
sancionado y queda sometida su determinación al puro arbitrio
del juez. Por lo demás, al constituir las astreintes -en la pri-
mera etapa- una amenaza de sanción para el caso de incumpli-
miento, no se incorporan al patrimonio del beneficiario. Es que
-por su condición de provisorias- es potestativo del magistrado
reajustarlas o dejarlas sin efecto, sin afectarse por ello ningún
derecho adquirido.
A pesar de lo dicho, con acierto se ha postulado que la acu-
mulación de ambos rubros -los daños y perjuicios y las astreirzr
tes- podría llegar a producir un enriquecimiento injusto; de for-
ma tal que no debe admitirse como regla una pretensidn de
acumular uno y otro monto. Así, percibido por el acreedor la
cantidad que pueda resultar de las sanciones conminatorias, pa-
recería lógico y equitativo que, si la reparación es superior,
aquella se la compute como parte de estaz1.
Las sanciones conminatorias pecuniarias no s61o pueden
aplicarse al progenitor que, a cargo del cuidado principal de hijo,
no favorece el contacto de éste con el otro padre, sino tanbien
contra el mismo beneficiario del régimen de comunicación, el
cual incumple. Tengase presente que dar cumplimiento a los
encuentros es, fundamentalmente, un deber (se trata de una
función familiar; ver 194 y 196) y, por lo tanto, a ningún
adulto le asiste la atribución de dejarlo de lado o manejarlo a
su antojo y ganas. No es dable hablar de un hipotetico "dere-
cho" a perjudicar a su hijo; y de ahí la plena habilitación para
que se le apliquen las pertinentes sanciones. También aca jue-
gan los dos estadios de las astrezmtes como herramientas judi-
ciales para salvaguardar el régimen de comunicación; esto es, el
apercibimiento de aplicar sanciones conrninatorias si no se lo
cumple, como la imposición en sí de dichas sanciones al fraca-
sar las intimaciones dispuestas. Los arts. 557 y 804 del Cód.
Civil y Comercial habilitan a esta actuación judicial.
En nuestro ámbito, dado que están involucrados nzños, cual-
quier perturbacion o entorpecimiento a los trámites judiciales es
susceptible de perjudicar a estos. De ahí que el buen ejercicio
de la magistratura impone (p.ej., cuando se determinan audien-
21 Ver PUCIO, Derecho procesal civil, t. 11, p. 241 y SS.; AMEAL, en BELLUCCIO
(m)- ZANNOM(coord.), Código Civil, t. 3, comentario al art. 666 y 666 bis, p. 241
y SS.; LLAMBfAS, C4digO Civil anotado, t. 11-A, p. 455 y SS.; Cddtgo Froce-
FALC~N,
sd,t. 1, p. 310 y SS.; K E ~ L A ~ A DE en BUERES
J E RCARLUCCI, (&) - HIGTHON (coord.), Cd-
digo Civil, t. 2A, p. 578 y SS.; GOMIMBO- K ~ RCddigo , Procesal, t. 1, p. 316 y cs.;
KIELMANOVIGH, Cúdtgo Procesal, t. 1, p. 81 y SS.; CIFUENTES - SAGARNA, C6dig.o Civil
c o m t a d o p anotado, t. 1, p. 484 y 485. Ver, tambien, CNCiv, Sala 1, 31/5/07,
"Jatib de Villanueva, Blanca Irma c/Consorcio de Prop. Avda. Santa Fe 2729";
R. 114.777/95, &VER0 H E R N ~ E El Z , derecho de v ~ & U ,p. 296 y 297; SAMBRIZZI, TrCk
tado dB derecho de familia, t. 1, p. 81.
cias para tomar contacto con los progenitores y sus hijosz2O se

ordenan terapias bajo mandato judicial -ver 5 247-1 establecer-
las bajo apercibimiento de imponer a las partes severas astrezn-
tes pecuniarias para el caso de inasistencias injustificadas. El
principio de celeridad (ver iS 69) constriñe a los tribunales a
obrar de esa manera.
Paralelamente a las sanciones conrninatorias pecuniarias, que
son las tradicionales, ante la necesidad de hacer preservar la tu-
tela judicial efectiva (art. 706, Cód. Civil y Comercial), los jue-
ces pueden acudir a imponer las astrektes no pecuniarias. Se
las ha calificado como una orden, de contenido no pecuniario,
emanada de un tribunal de justicia, que tiende a obtener el cum-
plimiento de un mandato judicial prirnigeniarnente desobedecido
y que invoIucra para el desobediente la amenaza de un desme-
dro que, prima facie, podría llegar a ser de mayor entidad que el
resultante de persistir en dicha actitud contumaz.
Como bien se destacó, el referido tipo de astreintes recibió
el aval del XV Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado
en Córdoba en 1989; sin perjuicio de resaltarse que la aplicación
pretoriana de estas medidas se hallaria plenamente autorizada,
tras una interpretacion extensiva de lo ordenado legalmente en
materia de sancioneS conrninatorias pecuniarias. Resultan so-
bre todo muy útiles cuando por alguna raz6n -p.ej., la insolven-
cia del incumplidor- aquéllas no son eficaces23. Considera-
mos que, en la materia que estamos estudiando, tal vez una
ustreznte no pecuniaria típica es el apercibimiento de que, de
no cumplirse con la orden impuesta, se procederá al cambio en
el cuidado personal del niño; cuidado que, precisamente, osten-
ta el progenitor a quien se le aplica ese apercibimiento. Pero
las conminaciones también podrían ser otras; como la prohibi-
ción de salida del país, la veda a utilizar los servicios de trans-
porte aéreo (dentro o fuera de la Argentina), la suspensión de
la licencia para conducir rodados, etcétera.
22 Ver CNCiv, Saia B, 30/4114,"M., M. G. c/R., J. D.",expLe. 6.34212013; id.,

id., 30/4/14,"S., A. H. m.,L. V.", expte. 87.625/2013;id., id., W 1 4 , "G., S. E.,y
otro c/P., G.", expte. 114.672/2009; id., Id., 26/9/14, "M.B., M. 1. c/G., P. D.",
expte. 397812013;id., id., "M.,G. N.,y otros c/G., S. N. dexpte. 13312011"; entre
muchos otros.
Astreintes no pecunia?-ias, LL, 10/3/15, columna de opi-
23 Ver PEYRANO,
ni6n, p. 1.
247. TERAPIAS BAJO MMDATO JUDICIAL. R E M I S I ~ -NSin
.
perjuicio de optarse por las astreintes, para que se cumpla con
una orden judicial, el tribunal puede aplicar tanbien otros mé-
todos indirectos para lograr los objetivos que se persiguen. Por
ejemplo, el rechazo o diferimiento del trámite que impulsa el
progenitor (como sería el pedido de suspensi6n del sistema de
comunicación establecido), disponiendo ínterin una terapia bajo
mandato; vale decir, impuesta a través del imperium judicial.
Se trata de ordenar la concurrencia de la familia en crisis a un
espacio terapéutico; aspecto del que nos hemos ocupado en el
3 211, al que remitimos. Aquí se advertirá el valor que tiene en
nuestro ámbito la interdisciplinu (ver 5 71 y 72).
Decimos que la terapia bajo mandato judicial consiste en un
instrumento indirecto, pues la resolución se ordena con la pers-
pectiva de que -tratamiento terapeutico de por medio- se re-
muevan las resistencias que traban la efectividad de los encuen-
tros, y en la inteligencia de que el conflicto exteriorizado en el
expediente no es un hecho aislado, sino que envuelve "una in-
fección de los afectos y sentimiento^"^^.
El valor de la terapia bajo mandato -sin perjuicio de que
merece reivindicarse sin dubitaciones- cabe estimarlo como re-
lativo si el objetivo perseguido es lograr la solución de la dispu-
ta, ya que no es fácil obtener los efectos benéficos del trata-
miento si no se cuenta con la voluntad y buena predisposición
de los pacientes. De manera que no hay garantías de que real-
mente se conseguirán con estos métodos compulsivos cambios
sustantivos en las relaciones familiares. Sin embargo, no por
eso deja de ser una herramienta importante en manos de los
jueces. Es que la posibilidad de aplicación de sanciones, ante
la resistencia a los tratamientos, puede derivar muchas veces
en la obtención de consecuencias positivas; concretamente, el
cumplimiento del régimen de comunicación burlado. Ello es así,
en efecto, computando que en lo regular no $610 se exige la
concurrencia a la terapia, sino tambien que no se la boicotee, si-
tuacidn que surgiría, en su caso, de los informes técnicos que
luego se glosarán a la causa26.
GOWLAND, P&%z phhd 21 v;isitas: km@ m 0 mandato, Eü, 136-683.

CNCiv, Sala E, 2012I80, ED, 136-685. Ver, también, dictamen del asesor
de menores en dicha causa.
Las sanciones a aplicar, por la frustración de los tratamien-

tos dispuestos, son variadas. Entre ellas se encuentra la irnpo-
sición de astreintes pecuniarias (ver 246), que aquí opera-
ria como una fm más mediata, en tanto se hacen efectivas por
la actitud de desobediencia al tratamiento ordenado, y no por el
incumplimiento a la comunicación materno o paterno-filial. No
se descartan otros recursos; verbigracia, el apercibimiento de
valorarse [la resistencia a la terapia] como un elemento de jui-
cio para modificar el régimen de cuidado personal del hijoz6
(astreintes no pecuniarias, ver 5 246).
A nivel puramente teórico, podríamos decir que no existe
unanimidad de criterios acerca de la viabilidad de la potestad
judicial para ordenar terapias compulsivarnente. Sobre el pun-
to, cierta doctrina ha deducido una férrea oposición a su proce-
dencia. Se ha dicho que la imposición coactiva de tratamientos
psicológicos afectaría derechos personalísimos del justiciable al
obligarlo "a adoptar y aceptar conductas con las que discrepa, a
riesgo de que e1 tribunal pueda privarlo o limitar sus relaciones
familiares, y ello cuando dichas conductas no tengan o rnerez-
can reproche desde el derecho ~ e n a i " ~ ~ .
No coincidimos con la tesitura expuesta. Es que no vemos
razón valedera para excluirla del abanico de posibilidades que
deben encontrarse a disposición del juez. Habrá que atenerse
a las circunstancias del caso; y así puede constituir un com-
promiso del tribunal disponer los mentados tratamientos en su-
puestos en los que se detecten cuadros patológicos muy severos
-una "gravísima crisis parental", como lo definió un fallo28- y
que la tornen indispensable para no dejar en estado de indefen-
sión a los hijos, inrnersos en una trama familiar perversa.
Nos parece equivocada la reflexión segdn la cual se afecta-
rían los derechos individuales al exigirse una modificación de
las conductas2g;más alla de que, obviamente, comporta una limi-
tación a la autonomia personal. No se está aquí en el terreno
2% CNCiv, Sala E, 31/5/38, LL, 1990-A-70.

27 DILELLA,PTocedimignto familiar: .interdisciplim o transdisciplina,
ponencia en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996.
28 CNCiv, Sala E, 20/2/89, ED, 136-686.
29 DI LELLA,h c e d i m i g n t o familiar: interdisciplzna o tmnsdisciplirza,
ponencia en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996.
de la intimidad o privacidad, sino en el campo de las relaciones
intersubjetivas. Esto significa que son hipótesis en las que los
actos concretos que ejecutan los progenitores provocan claros
perjuicios a otras personas; o sea, a los hijos, que se convier-
ten de este modo en víctimas de los desatinos de sus padres.
Aquellos son sujetos de derecho segdn disposiciones con je-
rarquía constitucional, y aquí está el quid que habilita -aun fue-
ra de toda valoración axiológica- Ia correspondiente interven-
ci6n del tribunal; a lo que se le suma que son seres vulnerables
que merecen una protección especial (ver 4, ap. b).
Diremos que, con el transcurso de los años, la terapia bajo
mandato se ha impuesto en los tribunales; que la han ordenado
bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias a los re-
n u e n t e ~ ~De
~ . ahi que antes dijimos que la disputa doctrinal
sobre su viabilidad no se ha convertido en meramente teórica.
Sobre el tema en estudio, nuestros jueces han sostenido:
a ) Que los arts. 3' y 5' de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño categorizan derechos subjetivos de éste y debe-
res a cargo de los padres, y que, por lo tanto, es una obligación
irrenunciable de los progenitores -como se dijo en un fallo- "la
reanudación del tratamiento psicoterapéutico que la niña nece-
sita y que es deber del tribunal compelerlos a ello"31.
b ) Que dada la situación que se presenta en la causa, era
dable ordenar "que toda la familia sea puesta en terapia indivi-
dual, manteniendo también entrevistas de terapia farniliar"s2.
c ) Que correspondia prescribir "una psicoterapia familiar
tendiente a favorecer una adecuada revinculación del padre con
SUS hijo~"~3.
Ver SC Mendoza, Sala 1, 8/4/14, "DYNAF", LL, 2014-C-8, LLonline

AR/JUR/7091/2014, y "Derecho de Familia", 2014-V-223; CNCiv, Sala H, 12/3/14,
"A., M. I., y otros c/P., M. L.", expte. 71.7921S009;id., Sala B, 15112114, "T., R. E., y
otros cm., C. R.", expte. 37.17812014; id., id., 24/5/13, "M., K. P. d C . A-", "Revista
de Derecho de Familia y de las Personas", nov. 2013, p. 82, LLmdine AWJURl
1830212013; id., id., 16/4/12, "R., R. M. fl., L. V.", expte. 18.58712009; id., id.,
6112113, "L., N. A. c/Z., M.", expte. 54.12012013; id., id., 19/3/09, "K., M., y otro
clK., M. D.", R. 517.179; entre tantos otros.
31 Ver CNCiv, Sala A, 7/10/97, U , 1998-F-881.
32 Ver CNCiv, Sala K, 13/3/00, ED, 195-543, y dictamen del defensor de me-
nores.
33 Ver CNCiv, Sala A, 19/3/02,LL, 2002-B-591.
d) Que conforme a la situación que se presentaba en la

causa en cuestidn, se daba el caso de "imponer a los padres de
modo conjunto y al niño, por separado, un tratamiento terapeu-
tico. Se debera requerir su cumplimiento con presentación de
informes periódicos (bimestrales o trimestrales) acerca de su
~bservancia"~~.
e ) Que, en fin, también se ha dicho que corresponde "dis-
poner que, a los efectos de resolver la conflictiva conyugal que
impide el ejercicio de la coparentalidad, las partes abordargn un
tratamiento t e r a p é ~ t i c o " ~ ~ .
Los tratamientos que pueden ordenarse por vía judicial han
sido variados, así: a ) disponer que los progenitores inicien un
terapia psicológica individual, orientado a resolver la conflictiva
que se presenta en el expediente, a cuyo efecto se los conmina
para que, en un plazo determinado, denuncien en la causa el
profesional que los atenderá, su domicilio, curriculum de él y
el compromiso del terapeuta de presentar al tribunal informes
periódicos acerca de la marcha del tratamiento; b ) ordenar un
tratamiento psicológico individual del niño afectado, designado
la institución a donde se lo debera trasladar obligatoriamente
para llevarlo a cabo; c) decretar que el hijo inmerso en el con-
flicto inicie un proceso de revinculaci6n terapéutica con el pa-
dre o madre con el cual se presenta la problemAtica, con el
eventual deber de concurrencia del otro progenitor, y el com-
promiso de ambos de colaborar activamente en el referido pro-
ceso; d) que los padres (sin intervencion de los hijos) realicen
un tratamiento de coparentalidad ante la entidad que designar8
el juez (ver 258, apdo. a).
Sin embargo, y tal como lo expresamos en el 5 211, se ha
comprobado que no resulta positivo el fraccionamiento de los tra-
tamientos; queremos decir, que cada cual trabaje de manera in-
dependiente con uno u otro integrante de la agrupación familiar.
Es necesaria la intervencion de un equipo, unificado bajo la
direcci6n de un terapeuta familiar; pues tengamos en cuen-
ta que el objetivo buscado no es el análisis particularizado de
cada individuo sino la recuperación de los vhculos familiares
34 Ver CCivCom Azul, Sala 11, 4/6/01,LLBA,2001-1425.

35 Ver TFarn LPlata, no 1, 23/12/03, "H., A. c/E., M.","Derecho de Famiiia",
2005-1-8'7.
afectados. Por eso, en casos muy graves, se ha impuesto que
el progenitor deberá efectuar una terapia con alguno de los pro-
fesionales sugeridos por el equipo de terapeutas que atienden a
los hijos (ver 5 211).
La terapia bajo mandato ha sido recegtada por la ley 26.061
de protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes. El art. 37, inc. f, relativo a las medidas de pro-
tección que debe adoptar el organismo administrativo en los ca-
sos de "amenaza o violación de los derechos o garantias de uno
o varias niñas, niños o adolescentes individualmente conside-
rados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus
consecuencias" (art. 33), lo faculta a ordenar un "tratamiento
médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescen-
te o de alguno de sus padres, responsables legales o repre-
sentantes". Si bien corresponde adherir a este precepto, pen-
samos que su eventual aplicacidn compulsiva tiene que estar
bajo el estricto control jurisdiccional. Además, resulta más
que obvio que el juez puede ordenar directamente estos tra-
tamient os aunque no intervenga organismo administrativo al-
guno.
La terapia bajo mandato, por último, tiene también sustento
en el Código Civil y Comercial. Repárese que el art. 706, inc.
b, señala que los jueces deben contar con 'hpogo multidisci-
plinario"; y el art. 642 los faculta a "ordenar medidas de irzr
tervención interdisciplinarzu".
5 248. AUXILIO DE LOS TRABAJADORES SOCIALES. REMISI~N.
Existen situaciones en que el cuadro que exhibe la familia no
requiere ordenar necesariamente tratamientos terapguticos, pero
de todas maneras se presentan dificultades para los encuentros
privados paterno o materno-filiales. En estos casos, los jueces
pueden proceder a la designación de asistentes sociales, sea re-
cayendo el nombramiento en una determinada persona fisica;
sea, encomendando la gestión a espacios institucionales. Sobre
el punto, remitimos a lo que hemos expuesto en los 209 y 210.
Cabe aclarar que estos auxilios son también mecanismos para
otorgar efectividad a las decisiones judiciales que disponen el
mantenimiento o la reanudación de los contactos entre padres
e hijos; y nada impide tampoco que se ordenen simultáneamente o
con posterioridad a las terapias dispuestas mediante mandato
judicial (ver 247).
249. DESIGNACI~N DE TUTORES ESPECIALES. - La designa-
ción de tutores especiales es otra de las herramientas que utili-
zan los jueces para que se torne posible la revinculación mater-
na o paterno-filial.
Muchas veces, quien ejerce el cuidado personal del niño,
cuando litiga en un pleito de régimen de comunicaci6n que pro-
mueve el otro progenitor, no defiende adecuadamente los inte-
reses del hijo que representa en el juicio. Son los casos típicos
de síndrome de alienación parental en los que el padre aliena-
dor está envuelto en una campaña de denigración del otro pro-
genitor (ver Q 243). En otros supuestos, y aunque no llegue a
configurar un proceso de exclusión, el padre conviviente exhibe
-en el juicio respectivo- una ostensible falta de colaboración, in-
troduciendo articulaciones con la clara finalidad de obstaculizar
la materialización del regimen de comunicación.
Es evidente que en todas estas situaciones, y con más raz6n
en la primera nombrada, el progenitor se halla znhabilitado de
continuar representando al hijo en la causa. Se presenta una
clara ineficiencia de aquél para gestionar los derechos de éste y
saltan a la vista los intereses contrapuestos: el hijo que necesita
imperiosamente recomponer la relación materno o paterno-filial;
el progenitor cuidador del niño que apunta a perturbarla por to-
dos los medios posibles para satisfacer sus ansias egoistas.
La jurisprudencia, desde hace años, estimando oportunarnen-
te los agravios del Ministerio Público, ha resuelto entonces que,
en hip6tesis como las apuntadas, es procedente la designaci6n
al niño de un tutor especial para que lo represente y gestione
para él lo que le corresponde por derecho. No es &ice para tal
designacidn que el conflicto de intereses no sea de índole econó-
mica ni la circunstancia de que los niños se encuentren bajo la
responsabilidad parental, bastando la prueba de que el padre en
cuestión haya denotado una falta de comprensi6n del delicado pa-
pel que esta obligado a desempeñar y este acreditada su inepti-
tud para generar en los hijos un rninirno de confianza para con el
progenitor no conviviente que reclama el contacto con su hijo36.
3% Ver CNCiv,Sala B, 20/6/89, "B. A., C. J., y otro c/E. R. A. A. dtenencia de

hj~os",expte. 46.523; id., Sala K, 1313100, ED,195-543;id., íd., 2611W00,ED, 192496;
entre tantos otros. En doctrina, ver CIFUENTES - SAGARNA,C ó d i ~ oCivil comentado
y anotado, t. 1, p. 313; OLAZ~EAL, R e p s m t w i d n de bs menores en jwicws a%
~ ~ W M T Z ~ O~SH, W T K ~ u de vi~isit~,
U ?T?~~WETZ LL,2000-C-1317.
La figura del tutor especial está contemplada en el art. 109
del Cód. Civil y Comercial. El inc. a del referido artículo ex-
presa que corresponde la designación de tutores especiales "cuam
do existe conflicto de intereses entre los representados y
sus representantes". El precepto agrega seguidamente que si
el representado es un adolescente (a los trece años, segiín el
art. 25) resulta factible que actúe por si con asistencia letrada,
"en CUBO caso el juez puede decidir que n o es necesaria la
designación del tutor especial".
Bien se advertir& que el citado art. 109, inc. a , del Código
de marras, no veda al tribunal nombrarle al adolescente un tu-
tor especial. Es que, a los fines de la decisidn, corresponderá, a
los judicantes evaluar si el joven tiene la suficiente autonomía
y desarrollo para la actuación concreta que debe realizar (ver
5 26 y SS.); lo cual no es un asunto menor en esta materia don-
de el cuadro del sindrome de alienación parental, lamentable-
mente, constituye una moneda corriente en la experiencia de
los tribunales. Si estamos ante esta patología social, no existirá
autonomía posible en el adolescente; dado que no tendrá un dis-
curso propio y, por ende, no cumplir6 otra funcidn que ser un
vocero del progenitor con quien tiene un vinculo simbiótico
(ver 243).
Obviamente que, en las condiciones que se acaban de refe-
rir, el hijo carecerá de la capacidad procesal suficiente (ver 5 26
y SS.), a pesar de tener mas de trece años; por lo que no podria
proceder al nombramiento de letrado alguno (ver 8 37 y SS.);
mejor dicho, si lo designa, no ha de ser otro profesional que el
que le indique el padre alienante. Este escenario, claro está,
no deberh ser tolerado por la justicia, habida cuenta que sería
recorrer un camino inverso al que nos indica la Convención so-
bre los Derechos del Niño y la ley 26.061.
En la misma línea de fallos a la ya anticipada, se ha resuelto
tambien que el padre que Iitiga en términos perjudiciales o al
menos inconveniente al derecho del hijo, mal puede admitirse
que ejerza su representaci6n. La designaci6n de un represen-
tante individual al niño -un tutor especial- le permitir6 ponerse
a distancia de los planteos de los progenitores. Ello para que
los derechos de aquel no continiien siendo violados ante la ter-
minante prescripción del art. gO, inc. 3O, de la Convención sobre
los Derechos del Niño. Es verdad que el juez de familia no
puede dejar de ser el garante de esos derechos que, desconoci-

dos por el padre que obstruye, comporta un atentado contra la
salud psicofisica del hijo y a su necesidad de tener una adecua-
da comunicaci6n intrafarr~iliar~~.
El tutor especial que designe el juez no necesariamente ten-
drá que ser un abogado, pues en e1 caso concreto puede resul-
tar más conveniente que se trate de un psicólogo, médico o asis-
tente social, aunque en estos supuestos tendría que contar con
el debido asesoramiento letrado38. Este esquema se encuadra
sin dificultades en el ámbito de la ley 26.061 de los derechos del
niño y adolescente. En efecto, el profesional que pueda ser
nombrado como tutor ad litem, tendrá que integrar sin duda un
equipo de trabajo con el abogado especializado que se le desig-
ne al hijo, a tenor de lo previsto por el art, 27, inc. c , del referi-
do ordenamiento. Desde luego, nada obstará para que las figu-
ras de "tutor especial" y de "abogado del niño" recaigan en una
misma persona, y no pocas veces ésta será la solución adecuada
(ver 9 26 y siguiente^)^^.
Corresponde aclarar que no es indispensable que el juez de-
tecte la presencia del denominado síndrome de alienación pa-
renta1 para que se designe un tutor especial al niño; bastando
que el tribunal perciba que no se verifica, de parte de uno de
los padres, una actitud que propicie la revinculación de los hijos
con el otro progenitor. En este sentido, se ha decidido por la
alzada que se debia confirmar una resolucidn de primera instan-
cia que dispuso la designación a las hijas de un tutor ad litem.
37 Ver CNCiv, Sala B, 20/6/89, "B. A-, C. J., y otro cm. R.A. A. sitenencia de
Nos", expte. 46.523; id., Sala G,3/9/99,"S.,A. M.dP.,A siincidente", res. 271.980;
id., Sala 1, 2512193, expte. 24.889; id., Sala K, 13/3/00,ED,195-543,y dictamen del
defensor de menores; id., id., 26/10/00, ED, 192-496, y dictamen del defensor de
menores. En sentido concordante, ver OLAZ~BAL, Represent~k~idn de los menores
en juicios & alimentos, tenenc.la y rdgirnen de vkitm, U , 2000-C-1317; Mo-
LINA, El n.iño v b t z m m y de los procesos j u d i r h l e s , ED,201-915.
38 Ver CNCiv, Sala K, 13/3/00,ED, 195-543,dictamen del defensor de menores.
La designación a una misma persona p a a que cumpla las funciones de tu-
tor especial y abogado del niño lo realiza regularmente la Caimara Nacional Civil,
Sala B, cuando los supuestos lo ameritan (ver, de esta Sala, los siguientes pronun-
ciamientos que s i lo han decidido: 29/2/12, "C. V. S.,L. c/S., R. D.",R. 590.131;
28/2í12, "M.,A. E. c/G., S. D.",R. 592.724; 16/4/12, "R., R. M. cP., L. V.", expte.
18.587/2009;27/4/12,"U.,D.F. C/C., G. A,", R. 594.675;6/12/13,"Z., M. dG.,R.",
expte. 72.318/20 12; entre tantos otros).
Ello en atención a que había transcurrido diez meses desde la
fijación del régimen de comunicación, que no se obtuvieron re-
sultados positivos, y, en fin, que el otro progenitor no tenia una
actitud proclive para que se materializaran los encuentros. Asi,
entre las conductas de la madre conviviente, se destacó su ina-
sistencia injustificada (de ella y sus hijas), a la audiencia convo-
cada para que concurra el grupo familiar, a lo que se le sumo
sus ausencias a los encuentros impulsados por la trabajadora so-
cial oportunamente designada40.
En consecuencia, se observar6 que no en todos los casos
marcharfin juntos la designación de un tutor especial y la pre-
sencia en la familia de un supuesto de sindrome de alienación
parental. Es que, por un lado, estan los supuestos ya señala-
dos donde se procede al nombramiento del tutor especial con la
mera verificación de la falta de colaboración de un padre. Sin
embargo, por el otro, a veces la realidad exhibe situaciones dife-
renciadas dignas de mencionar. Veamos.
En efecto, es sabido que -por lo regular- la designación de
un tutor especial estar&ligada al mantenimiento del cuidado per-
sonal del hijo en cabeza del llamado progenitor alienante o, al
menos, perturbador; y de ahf la necesidad de tal nombramiento
para neutralizar sus maniobras. Ahora bien, en las hip6tesis de
sindrome de alienación parental graves (ver 5 243), y cuando e1
juez percibe que no hay otra solución posible, podrg disponer
como remedio el cambio definitivo o transitorio de dicho cuida-
do del hijo de un progenitor al otro; supuesto en el cual quizás
ya no resulte indispensable la designación del mencionado tutor,
precisamente porque el padre obstaculizador ha sido despojado
de su herramienta clave, que es el cuidado del niño.
De lo expuesto se desprende, en suma, que puede haber tu-
tor ad litem sin comprobarse el sindrome de alienación parental
y, a la inversa, detectarse éste y no ser necesaria la mentada de-
signación41.
Ver CNCiv, Sala 1, 15/12/13,"B.L.,A. E. clG., Y. A.", expte. 99286/2009.

41 Ver SERRANO CASTRO,Relacioms putmpliales, p. 158 y SS.; C m , Un
Lzndlisis desde la teorfa y una propzkesta, desde .!u prdctka en un caso de obs-
tmcccidn del r d g % m de comunicumdn y cambio de tenerzna,"Derecho de Fa-
milia", 2013-11-118; CAGLIERO,El simirome de al- parental, "Revista de
Derecho de Familia y de las Personas", no 2,año V, p. 44;MDINA, Cambio de te-
nencia y sindrome de al.ienaci6a parental, "Revista de Derecho de Familia y
Como ya lo hemos especificado (ver 26), la real operati-

vidad de la figura del tutor especial (a pesar de estar prevista
en el Código Civil de VIZLEZSARSFIELD) es más propia de los Últi-
mos años y constituye un gran avance que nos trajo la posmo-
dernidad jurídica; y al respecto se podría decir que es una
consecuencia inmediata del pleno reconocimiento a los niños y
adolescentes de sus derechos personalisirnos. Desde este enfo-
que, debe precisarse que un deber primordial de tales tutores
es respetar al niño como persona; lo que significa decir que
tendrá que tener con él un contacto dinámico para conocer sus
reales necesidades y obrar conforme a su interés superior.
El tutor especial no debe confundirse con el abogado del
niño (ver 3 45). Es que mientras éste asiste y patrocina técni-
camente al hijo en cuestiones jurfdicas (sin perjuicio que su rol
ha de diferir al de los letrados de los adultos; ver 3 43); aquel ha
de ser su representante. No obstante la distinción efectuada
(y de la posibilidad como dijimos de integrar ambos un equipo
de trabajo -sobre todo cuando tienen profesiones diferentes-)
ya dijimos que por razones de practicidad, y conforme a los su-
puestos que se presenten, pueda resultar aconsejable en el caso
concreto no multiplicar innecesariamente la int ervenci6n de su-
jetos en el proceso. Así, en las hip6tesis de que la designación
del tutor recaiga en un abogado que, adernas, tenga especializa-
ción en cuestiones familiares, bien podrá éste desempeñar al
mismo tiempo ambas funciones; esto es, la de representante
del niño (tutor) y la de asistir jurídicamente a él (abogado).
La jurisprudencia es bastante firme y constante sobre la
cuestión. Véase que, sin perjuicio de los pronunciamientos ya
citados, otras sentencias dispusieron igualmente designar tutor
especial a los hijos (remitimos al 5 258, ap. a).
3 250. PROHIBICIONES
DE SALIDA DEL P A ~ SY DE NO INNOVAR
RESPECTO DE LA RESIDENCIA DE LOS NINOS. - En casos donde se
comprueba la obstrucción de uno de los padres a concretar el
de las Personas", no2, aiío V, p. 51; ENRICH

BALADA- FERNANDEZ
-M ~ - NICOLINI
z -
VAFELA- PENA- SkAw, Rdgimen d e visitas asistido: laberinto sin salida o
intermencidn en la encrucijada, "Derecho de Familia", no 41, p. 211; MANO-
NELLAS, El delito de 0bst?%ccz67z del vinculo, LL, 2008-E-1012;
AROCENA,Impe-
dimento de contacto de menows c m su padres no convivientes, p. 7 , 8 y
39; CApel Neuquen, Sala 1, 21/4/09, "0.M. C. cíA. M. G.", L L o n l h , ARtJUW
14470/2009.
contacto materno o paterno-filial, y como modo de evitar nuevas
dificultades fácticas y jurídicas cuya incierta y eventual produc-
ción se presenta como verosímil y riesgosa, se entendió proce-
dente ordenar la prohibición de salida del país de los hijos; y
ello con sustento en los antecedentes de la causa y a fin de ga-
rantizar que los niños no sean sustraídos de los jueces naturales
que deberán decidir lo que sea más conveniente para su mejor
interés42. Al respecto, no se debe confundir esta medida con la
prohibicion de salida del pais al progenitor como ustreinte no
pecuniaria, para conminarlo a cumplir con una determinada orden
judicial (ver 246). De modo diferente, en los casos que ahora
analizamos estamos ante una medida asegurativa.
Si bien es sabido que la salida del país de los hijos menores
requiere de la conformidad de ambos padres o la respectiva au-
torización judicial (art. 645, inc. c , Cód. Civil y Comercial), la
mencionada medida de prohibicidn resulta muy útil en algunos
casos (como sucedía en el juicio recién referenciado), pues en
un expediente tramitado con anterioridad en otra jurisdicción
-y por razones distintas- la madre habla obtenido un aval judi-
cial para trasladarse al exterior; con lo cual -de no disponerse
la interdicci6n de marras- le resultaba fácil a la progenitora
burlar el proceso de revinculación que el tribunal estaba in-
tentando.
Sin embargo, la mera prohibición de salida del país muchas
veces no alcanza, sino que es necesario acudir a otras disposi-
ciones. Nos estamos refiriendo a las situaciones donde uno de
los progenitores, a cargo del cuidado personal de los hijos, con
la clara intención de desvirtuar y dilatar la efectivización del ré-
gimen de comunicación dispuesto respecto de los niños con el
otro padre -o para frustrar la concreción de un proceso tera-
péutico de revinculación- procede de una manera deliberada a
cambiar reiteradamente la residencia de 10s hijos, de una juris-
dicción a otra (dentro del país), y de ese modo logra entorpecer
los esfuerzos judiciales que se realizan para materializar la nor-
malización de los vínculos materno o paterno-filiales.
Ante casos como los apuntados, y con el objeto de poner un
freno ante estos verdaderos abusos, la jurisprudencia ha acu-
dido a la herramienta de decretar la prohibición de znnowar
* Ver CNCiv, Sala B, 8/11/13, "L., N. A. c/Z., M.",expte. 54.120/2013.

sobre la residencia de los niños. Se decidió de ese modo ante

una posible nueva mudanza de las pequeñas, y por considerar el
tribunal imperiosa la necesidad de fijar una estabilidad mínima
que permita la implementacibn del régimen de comunicación
reclamado o, en todo caso, de un proceso de revinculación te-
rapéutico. Así, por disposición judicial, las hijas no podim ser
trasladadas a extraña jurisdicción hasta tanto no se haya ejecu-
tado un mecanismo efectivo de comunicaci6n.
En la decisi6n que comentamos, la Cámara argumentó tarn-
bien que se disponia la citada medida "como manera de evitar el
gravisimo perjuicio que para las niñas acarrearia una nueva mu-
danza de su residencia, con las implicancias de nuevas e inne-
gables postergaciones, en demérito de los avances que en esta
jurisdicción se intenta obtener en aras de garantizar adecuada-
mente el ejercicio de los derechos que a estas niñas se les ha
venido conculcando desde hace largos años"43.
En otra causa, también se dispuso hacer saber a las partes
"que les esta prohibido modificar de modo unilateral el lugar de
residencia del niño y que, en su caso, deberá requerirse la auto-
rizaci6n judicial previa para hacerlo, en el supuesto de conside-
rarlo necesario y beneficioso para el hijo". Se resolvió así a pe-
sar de que la progenitora, a quien se le imputaba la intenci6n
del traslado, manifestó en los autos la total ausencia de voluntad
en producir la mentada mudanza. Es que se interpretd, para
disponer de todos modos la medida, que "la relatividad de las vi-
vencias humanas y la mutabilidad natural que acontece en tiem-
pos de crisis, lo que hoy puede llevar a una afirmaci6n categóri-
ca -como la expresada por el apoderado de la madre- bien es
susceptible de variar e inclusive de tener otra lectura m8s ade-
lante".
Los referidos dichos, en el sentido de que no se tiene la in-
tencidn de llevar a cabo el traslado, "no poseen la entidad capaz
de diluir el temor, la desconfianza o la sospecha del actor, ante
el panorama por 61 descripto".
En la resolución que comentamos, se hizo además hincapié
en dar prioridad "al parametro de la estabilidad", para "no que-
brar la continuidad afectiva, espacial y social del niño"; y que se
entendía "central que las partes avancen en la senda terapéutica
43 Ver CNCiv, Sala B, 31/10/13, "L., N. A. c/Z., M.", expte. 64.120/2013.

convenida oportunamente como punto de partida de toda otra
discusión que queda así relegada a un segundo plano"44.
5 251. GRADUACI~N
DE LA CUOTA ALIMENTARIA COMO IIVSTRU-
MENTO PARA LOGRAR EL CUMPLIMIENTO DEL MGIWEN DE COMUNICA-
. Si
CI~N- bien en principio no es admisible suspender totalrnen-
te el régimen de comunicaci6n por falta de cumplimiento de la
cuota alirnentaria (ver 238 y 239), es muy diferente el encua-
dre cuando se utiliza la pensi6n de alimentos como medio para
lograr el mejor desarrollo del régimen de contacto y de rela-
ciones personales. Sobre este tema, dos son las hipótesis que
pueden presentarse. Una, cuando es el progenitor a cargo del
cuidado principal del hijo el que obstaculiza los encuentros ma-
terno o paterno-filiales; la otra, en los casos en que es el mismo
padre beneficiario de la comunicación el que tiene una actitud
renuente para llevar a cabo los contactos. Por supuesto, en
ambas situaciones nos estamos refiriendo a posibles resolucio-
nes judiciales, y no a actitudes unilaterales que pudiere adoptar,
sin autorizacibn del juez, el padre que se sienta perjudicado.
Con relación al primer caso -cuando quien incumple es el
padre que tiene el cuidado del hijose ha señalado que los jue-
ces podrian disponer la suspensión total o parcial de los alirnen-
tos que viene recibiendo aquel progenitor como un medio para
forzarlo a facilitar la comunicación. Alguna doctrina lo ha en-
tendido admisible, al menos cuando se comprueba que dicho pa-
dre dolosamente interfiere en el buen desarrollo del vínculo.
Se afirma que, en más de una ocasión, esa decisión podría ser
un importante medio juridico disuasivo ante conductas ilícitas
que aquel despliega; aunque presenta el inconveniente que po-
dría llegar a perjudicar al propio niño al dejar de percibir los ali-
mentos suspendido^^^.
Por nuestra parte, consideramos que la referida suspensión
(total o parcial) puede constituir una medida de utilidad que,
sumada a otras, ayude a una regular comunicación paterno o
materno-filial. No obstante, creemos que su aplicación tiene que
estar sujeta a dos condiciones, y ellas son: a ) que el progeni-
t or que incurnple tenga los suficientes recursos económicos, de
Ver CNCiv, Sala B, 2618113, "M., Ch. L. clM.,M. A,", R. 621.535.

45 Ver R m ~ o Z , derecho de visita, p. 301 y 302; OTERO,Tkmm
H E R N ~ D EEl
cia r d g i m de visitm, p. 239.
modo de descartar de plano que el hijo común pueda resultar

afectado, y b ) que lo que se disponga no sea en puridad que el
alimentante suspenda el pago de los alimentos, sino que el otro
padre no los perciba. Por ende, entendemos que debe persistir
el compromiso de su pago, pero en una cuenta bancaria a la
cual el incumplidor no pueda acceder mientras persiste su obs-
taculización al regimen de contacto. Consideramos que asi se
logran dos objetivos; el primero, no perjudicar al hijo; el segun-
do, no beneficiar económicamente a quien suministra alimentos,
liberándolo de un deber que se estima esencial.
Como anticipamos, también puede suceder que el régimen
de comunicaci6n no llegue a buen puerto por los incumplirnien-
tos del propio beneficiario de los encuentros. Una herramienta
posible -unida a otras- seria entonces un aumento de la cuota
alimentaria, de forma tai que el cuidador del hijo no se vea per-
judicado en términos dinerarios por los tiempos que en los he-
chos permanece con el niño durante todo el periodo que ten-
dría que estar con el otro padre. La idea es que los alimentos
se aumenten de manera proporcional, estimando los dias y ho-
ras que -irregularmente- el niño no se encuentra con quien
debe estar.
De la doctrina de un fallo surgiria el visto bueno a la prece-
dente mecárnica. El pronunciamiento admitió el incremento de
la cuota alimentaria fundado en que, a raiz de los incumplirnien-
tos del padre que no concurre a retirar al hijo en la forma con-
venida, la madre se veía constreñida a afrontar de su peculio
ocho almuerzos, cuatro meriendas y ocho cenas al mes, con más
-durante esos períodos- de los gastos de esparcimiento, recrea-
ción, traslado de los niños, niñera para que los ayude a cuidar-
los en lugares públicos, como cine, peloteros, parques y plazas;
gastos todos éstos que tendria que afrontar el padre si diera
cumplimiento al régimen de comunicación establecidod6.
Sin embargo, otro precedente pareciera enarbolar la tesis
contraria, ya que sostuvo que los incumplimientos reiterados del
regimen de comunicación no es un argumento v a d o para pre-
tender el aumento de los alimentos, sino que -en el mejor de
los casos- "dará lugar a una intimación con el objeto de que se
cumpla dicho régimen o que el juez arbitre los medios condu-
413 Ver TColFam no 5 Rosario, 16/4/10, "B., S. H. c/S., E. S.", Uonline, AW

JüFü79T2/2010.
centes para que se realice de la mejor manera posible"47. NO
adherirnos a esta última posición. Es que, sin perjuicio de que
el tribunal adopte toda otra medida que estime conveniente, el
incumplidor -que con su conducta lesiona el buen equilibrio psí-
quico y emocional del hijo- tiene que sentir el peso de su ac-
cionar, lo que no significa que se lo libere ligeramente de su
deber de cumplir con los encuentros; para lo cual, insistimos,
además del aumento de la cuota de alimentos, podría ser objeto
de aplicación de ustreintes (remitimos al 8 246).
5 252. APERCIBIMIENTO m ~ C O N ~ E WEL CUIDADO p m -

SONAL DEL HIJO Y Lu4 DECISI6N DE T R A S M A R LA GUARDA DE UN
PROGENITOR A OTRO. REMISIONES. - Cuando quien perturba el ré-
gimen de comunicaci6n es el progenitor que tiene el cuidado
personal principal del hijo -que es la situación más frecuente-
una medida que a veces disponen los jueces es intimarlo para
que no dificulte el régimen de contacto, bajo apercibimiento de
disponer el traslado de dicho cuidado de un progenitor a otro.
Sobre el punto, remitimos al detalle jurisprudencia1 obrante
en el 5 258, ap. 6 . A menudo, dicha intimación se presenta
como una herramienta eficaz, puesto que -por lo común- el
padre en cuestión no quiere correr el riesgo de perder el cui-
dado de sus hijos. Estaríamos ante una astreinte no pecunia-
ria, a la que hicimos referencia en el $ 246, al que también re-
mitimos.
Ahora bien, otro instrumento más severo -aplicable cuando
los apercibimientos no han dado resultado positivo- es ordenar
como medida cautelar el cambio del cuidado personal del hijo,
el que pasa a estar en las manos del otro padre. Como fgcil-
mente se advertirá, se trata de una decisión extremadamente
severa, no exenta de verdaderos riesgos para la salud psíquica y
emocional del niño que resulte involucrado por la resoluci6n.
Remitimos al 3 258, ap. b, en el cual se hace referencia a las
sentencias de nuestros tribunales que obraron en ese sentido.
Sin discusión, en estos casos estamos ante una revisión y reor-
ganización de las relaciones entre los tres personajes que gene-
ralmente están implicados en el regimen de comunicación: el
padre, la madre y el hijo.
47 Ver CNCiv, Sala C, 28/5/96, "Q., J. C/C., H. A.", L L d i n e , AWJlTW

65311996.
Desde luego, el cambio de cuidado del niño por decisión ju-
dicial s61o puede ser dispuesto cuando el progenitor continuo
(el conviviente) reitere grave, intencionada y repetidamente en
sus incumplimientos, desobedeciendo groseramente las órdenes
judiciales. Opera por lo común en los supuestos en que los ma-
gistrados comprueban que la conducta del padre en cuesti6n
tiene visos de definitiva;vale decir, cuando objetivamente se
certifica que se está ante una oposición irreductible de ese
progenitor, sin que medie una esperanza razonable de un cam-
bio de actitud y, también, cuando hayan fracasado otras medi-
das dispuestas para tornar efectivo el régimen de comunicaci6n;
de manera que se estime que no queda otra opción que el dic-
tado de la orden en estudio.
Asimismo, la presencia de otro requisito aparece igualmente
como insoslayable para ordenar el mentado cambio; y es la veri-
ficacidn por el tribunal de que el otro progenitor se halla en
condiciones materiales y morales de asumir el cuidado personal
del hijo, sin un ostensible perjuicio para éste. En definitiva,
una directiva estándar que orientará la decisi6n judicial ser& el
convencimiento del juez de que los malestares que se ocasiona-
rán d niño por el cambio de guarda han de de ser menores que
los perjuicios que sufrirh si se optara por mantener su cuidado
personal bajo el progenitor incurnplidor.
La disposición mediante la cual se resuelve el traslado del
cuidado del niño de un padre a otro, no necesariamente tendrá
que ser dictada de una manera prácticamente definitiva o por
un tiempo indefinido. Tal vez pueda ser ordenada por un pe-
riodo breve, o durante las vacaciones estivales o, en fin, decidir-
se un retiro temporal del cuidado personal al padre cuestionado
hasta nuevo informe pericial a realizar. También puede quizft
resultar más conveniente que, durante un tiempo determinado,
el niño pase a residir en un lugar neutro o cercano a la esfera
del padre que pretende contactarse con su hijo, como ser el do-
micilio de los abuelos; e incluso, podría justificarse que se pro-
vea al niño -por supuesto, temporalmente- de un resguardo
institucional que asegure su adecuada contención y cuidado.
Todo lo referido, sin duda, depender6 de las circunstancias
del caso, por lo que es difícil partir de generalizaciones; pero la
idea de estos retiros temporarios y por periodos breves del hijo
apunta a dos finalidades; una, a que en esa etapa acotada se in-
tenten los remedios terapéuticos que la situación aconseje con
el menor daño posible. El otro objetivo es trasmitir al padre
conviviente una grave y clara señal de advertencia real que lo
constriña a recapacitar de una vez por todas; y, por consiguien-
te, que cese en su perniciosa "labor" de obstaculización, tras te-
ner a la vista las consecuencias que le esperan de persistir en
su reprochable actitud.
5 253. S M C I ~DE
N ARRESTO. -El art. 18 del decr. ley 1285/
58, de Organización de la justicia nacional, a la luz de la redac-
ci6n impuesta por el art. 2 ' de la ley 24.289, dispone que "los
tribunales colegiados y jueces podrftn sancionar con prevención,
apercibimiento, multa y arresto de hasta cinco días, a los aboga-
dos, procuradores, litigantes y otras personas que obstruyeren el
curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias,
escritos o comunicaciones de cualquier índole, contra su auto-
ridad, dignidad y decoro"; y en el pftrr. 2' del precepto, en lo
que hace al arresto, se dispone que "ser8 cumplido en una de-
pendencia del propio tribunal o juzgado o en el domicilio del
afectado".
Aunque reconocemos que la medida de arresto tiene una
muy escasa utilizaci6n en nuestro medio, he aqui otra valiosa
herramienta a disposición del juez cuando -como sucede con el
litigante que de un modo reiterado, recalcitrante e intolerable
se resiste a cumplir un régimen de comunicación materno o pa-
terno-filial- se "obstruye el curso de la justicia", para emplear
las palabras de la ley. Quiere decir, pues, que estamos ante
una alternativa válida susceptible de aplicar por los magistra-
dos; en particular, cuando se violan groseramente derechos fun-
damentales que asisten a los niños.
En lo atinente al alcance de las atribuciones judiciales, que-
da claro que si bien el arresto dispuesto por el tribunal civil no
podrá ser mayor a cinco días, nada impide que el juez vuelva a
aplicar la sanción al rnismo sujeto cuantas veces lo estime nece-
sario, en la medida que se reitere la conducta incumplidora del
sancionado. Por otro lado, y dado que el arresto es una san-
ción que tiene carácter autónomo, el afectado con la medida
no tendra la posibilidad de exigir que se la sustituya por el pago
de una multa; más allá de su derecho a peticionar que así lo
ordene el tribunal que conozca en el eventual recurso de apela-
ci6n que se interponga.
Coincidimos, por lo tanto, en que el arresto debe integrar la

escala de las sanciones disciplinarias de las que pueden hacer
uso los tribunales; claro está con prescindencia del orden fijado
por la ley (el que surge del citado art. 18, decr. ley 1285/58),
aunque con la prudencia necesaria para una medida tan severa
como la ahora analizada; lo que significa decir que tiene que re-
servarse para casos de extrema gravedad. Sobre el tema, tiene
que precisarse que el arresto impuesto por la judicatura -con-
forme a la disposici6n legal mencionada- constituye una san-
cidn disciplinaria contemplada, además, en la previsión conte-
nida en el art. 35, inc. 3", del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Naci6n; la que cabe distinguir claramente de las penas de pri-
sión que, por su naturaleza, son ajenas al ámbito de acción de
los jueces
Acerca del punto en análisis, bueno es destacar que la Cor-
te federal tiene dicho que las correcciones disciplinarias que
pueden aplicar los magistrados no importan el ejercicio de la ju-
risdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de
imponer penas49. Sin embargo, es verdad tambign que la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
-receptada por nuestra Corte Suprema- ha sostenido que las
sanciones de otro orden, que no son penales, pueden exhibir
una naturaleza similar a éstas y, por ende, "es preciso extremar
las precauciones para que dichas medidas se adopten con estric-
to respeto a los derechos b6sicos de las personas y previa una
cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta
ilí~ita''~~.
Como se señaló, los postulados de la Corte Interamericana
fueron los que tomó para si la Corte Suprema de Justicia y, por
tal motivo, sentencid que "cualquier actuaci6n u ornisidn de los
órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, san-
cionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso le-
gal"; y ello aunque la sanción sea "de carácter disciplinario y no
penal", a mérito que aquel recaudo debe respetarse "en todo
proceso disciplinarioV5l. A rafz precisamente de esta doctrina,
4* COLOMBO - KIPER, Cddigo Procesal, t. 1, p. 295.

49 CSJN, Fuilos, 241:419; 24525; 245:284; 251:343; 256:97.
50 CIDH, 2/2/01, "Baena cíPanamá".
61 CSJN, 26/6/12, "Losicer c/BCRAn, L.2 16.XLVnREX.
la Corte federal dictó la acord. 26, del año 2008, mediante la
cual encomendó a las Cámaras de Apelaciones "que adopten las
previsiones reglamentarias necesarias a fin de que éstas se reali-
cen en armonia con el respeto del debido proceso adjetivo, ga-
rantizado por la Const. nacional y las normas internacionales so-
bre derechos humanos con jerarquía constitucional".
En lo que hace a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil -que es la conoce en la jurisdicción de la Capital Federal
de los recursos interpuestos en las cuestiones familiares- dispu-
so modificar el art. 273 del Reglamento para la Justicia NacionaI
en lo Civil e incorporó el deber del juez o tribunal, "previo a de-
cidir oficiosamente" sobre la imposici6n de sanciones, de notifi-
car al causante para que formule su descargo en un plazo pe-
rentorio, y aclara que "la resoluci6n que imponga una sanci6n
disciplinaria será recurrible por el afectado por las vías de im-
pugnacidn que establece el Código Procesal Civil y Comercial de
la N a ~ i 6 n " ~ ~ .
AdemCls del mencionado recaudo, de cumplimiento insosla-
yable, el tribunal debe tomar otra precaución más cuando dispo-
ne la medida de arresto. Es que si bien la sanción se puede
hacer efectiva en la Acaldía del Palacio de Justicia, parece lógi-
co que aquél se cumpla en un lugar diferenciado del que se
destina habitualmente para los detenidos en esa dependencia; y
asi tiene que decidirlo el juezs.
En definitiva, estimamos que -satisfechos por el magistrado
las referidas garantías para respetar el debido proceso- el arres-
to tiene que ser una de las tantas medidas a las que puede acu-
dir el tribunal en situaciones excepcionales, muy graves, en las
que se impone hacer preservar el orden de la justicia. Sobre
todo, esta posibilidad debe ser incluida en los casos en los que
estan involucrados niños; a mérito que el interés de éstos ha
de prevalecer cuando se halle en conflicto con los derechos
52 CNCiv, en pleno, 10/3/09, acord. 1082.

63 DerechO procesal cgvil, t. 11, p. 197;ALESI,El proceso de eje-
Ver PALACIO,
m i . &dsl régimen & c o m u n ante ~ ~el ~immpEimimto del progenitor
custodio,"Derecho de Familia", 20 13-V-40. Aigunas propuestas, incluso, apunta-
ron a que se debe conferir a los jueces civiles o de familia más facultades en este
punto; concretamente, la posibilidad de establecer penas de arresto por mayores
períodos de tiempo (ver KEMEWR DE CARLUCCI, ReJkxbnes m tormo a la e&&
cia del llamado proceso famQiur, ponencia en el IX Congreso Mundial sobre De-
recho de Familia, Panamá, 1996).
que puedan invocar los adultos (art. 3' de la Convencion sobre

los Derechos del Niño y art. 3 O , párr. último, ley 26.061).
Más discutida es la atribuci6n de los jueces de aplicar la
pena de arresto a los letrados que litigan en las causas (p.ej., a
un profesional que avala y asiste a una parte que incumple con
reiteracidn y desparpajo las drdenes judiciales). Algunos en-
tienden que se trata de una de las facultades conferidas a aqué-
llos conforme a las disposiciones legales y que, por lo tanto, son
independientes de las atribuciones disciplinarias que tiene el
Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la
Capital FederaF4. Otros nos trasmiten sus dubitacionesm y, fi-
nalmente, están los que consideran que la aplicación de esa san-
ción es lesiva de la dignidad y decoro que se les debe a los abo-
gados a mérito del art. 58 del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Naci6ns6. En esta ú l t h a linea se orientd el V Congreso Nacional
de Derecho Procesal de Salta, en 1968, expidiéndose en con-
tra de la posibilidad judicial de imponer arresto a los letrados
por considerarlo vejatorio.
No obstante lo explicitado, la Corte federal fue terminante
sobre el punto. Ha sentenciado que "las facultades disciplina-
rias reconocidas a los jueces por los &s. 35 del C6d. Procesal
Civil y Comercial de la Nación y 18 del decr. ley 1285158, para
mantener el buen orden y decoro de los juicios, no se superpo-
nen ni se confunden con las atribuciones de idéntica naturaleza
conferidas al tribunal de disciplina del Colegio Público de Abo-
gados por la ley 23.187, en tanto estas últimas persiguen el ob-
jetivo más ampIio de asegurar el correcto ejercicio de la aboga-
cía en todos los ámbitos de la actuacidn pr~fesional"~~.
En lo que hace específicamente al régimen de cornunica-
ción, coincidimos plenamente con la doctrina que afirma que la
sanción de arresto, manejada con prudencia por los jueces, es un
medio mup eficaz -del cual no debe prescindirse- para cortar
con Ia tan frecuente burla a los encuentros materno o pater-
54 Ver G o W , Cddigo Pmcesal Civil p Comermal de la hrwidn, t. 1, p. 189.

55 Ver FALC~N, Tratado de &recho procesal, t. 1, p. 672;COLOMBO- KIPER,Cd-
digo Procesal, t. 1, p. 295.
55 Ver KIELMAWOVICH, CddigO Procesal, t. 1, p. 111.
57 Ver CSJN, 20110198, "Scatto L a n a o c/Galanten, S.1444.XXXII.RHE.En
el mismo sentido, ver 16/11/04, "Lagomarsino, Andres s/art. 109 del C6d. Penal",
L.1762. XXXVIII.RHE .
no-filiales ordenados por la justicia6$; y los anales jurispruden-
ciales registran algunos fallos en que la medida se ha aplicado59.
A los fines de no provocar situaciones dificiles a los niños,
una solucidn posible -reiteramos, ante muy graves casos plan-
teados- es imponer el arresto precisamente por el tiempo en
que los hijos tendrían que estar con el progenitor no conviviente
y que no se materializa por la acción dolosa del padre que tiene
el cuidado personal de aquéllos. Entonces, paralelamente al
arresto, el tribunal dispondria que los niños permanezcan con el
otro progenitor durante la ejecuci6n de la sanci6n. Por supues-
to, ante circunstancias diferentes, no se descarta resolver el tras-
lado transitorio de los niños a la casa de sus abuelos, en simul-
táneo con la aplicación de dicha medida disciplinariae0.
5 254. DMos Y PERJUICIOS.- Aunque no hay disposiciones

expresas sobre la materia en el C6digo Civil y Comercial, enten-
demos que no puede ser excluida la responsabilidad por los daños
y perjuicios cuando se frustre los contactos materno o paternos fi-
liales por el dolo o la culpa grave de un progenitor y, por esa
conducta, se ocasione una lesión indemnizable en la persona del
hijo. Vale decir que la acción indernnizatoria sería procedente
por las directivas emanadas de los arts. 555 y 557 y en tanto se
reúnan los presupuestos de la responsabilidad civilel. Se trata-
ría, ni m8s ni menos, de un hecho illcito civil que tornaría prima
facie procedente la reparación ya que, en el derecho contempo-
ráneo, la familia ha dejado de ser un ámbito inmune al derecho
de dañosw. Es cierto que la familia, como una estructura jerar-
Ver BORDA, Tratado. Famdiu, t. 1, p. 491.

59 Ver CNCiv, Sala A, 30110158,"F.,J, y otra O.,
J. M. T.",sent. int. no 51.064;
id., id., 7/3/60, "C. de B., R. M. di,.,H. sent. int. no 62.896.
Ver BLANCO,Visitas. Derecho de, en LAGOMMNO - SALERNO (dirs.) - U R ~ E
(coord.), "Enciclopedia de Derecho de Familia",t. 111, p. 929.
61 Ver MEDWA,DarZos en el derecho de familia en el Código Civil 21 Co-
RCS, 2015-IV-287.
MAWNICHDE BASSET,Marco m m t i v o &l h c h & visitas y d m c h
judicial, ED, 143-903; TARABORRELW, R d g i m juMico akl derecho y deber de
adecuada c o m u n i c a c h entre pudres e hgos, JA, 1997-1-869; C m - NOLFI,El
MinGteria Públ.lco 21 la efectzvidud del d m e c b de los m r e s cugios pudres
estdn sepamdos a mantmwr contacto con ambos progmi&res, JA, 2000-1-654;
M~RCKY DarZos
, pe?juWs: incumplirnien& a l i m t a r i o y obslrmcci&n del
régimen de munk& entre @.res e hijos, "Derecho de Familia", no20, p. 59.
quizada, ha sido sustituida por otra en la que rige una concep-

ción igualitaria entre sus miembros; y, con esa igualdad, se
impone respetar la autonomía de cada uno de sus integrantes;
situación que viene a autorizar la posibilidad de exigir la perti-
nente indemnización cuando se infieren perjuicios severos e in-
justos. El derecho de daños, que tiene jerarquía constitucional,
es parte integrante del derecho civil, en el cual también se in-
cluye el derecho de familiaB3.
Si bien nos parece indudable que en el seno de la familia la
acción de daños y perjuicios no puede ser evaluada de la misma
manera que lo que sucede en la relación entre extraños, de ahí
no deducimos -por lo ya dicho- la improcedencia de la indemni-
zación en la cuestión que analizamos, como lo ha postulado al-
guna doctrinag4. A pesar de que coincidimos, en principio, en
que no son reparables civilmente las carencias afectivasG5(salvo,
a nuestro juicio, que por esa carencia el progenitor provoque a
su hijo un daño de significación), de todos modos la reparación
entra en juego cuando acontece una lesión concreta emergente
de un accionar ilícito, sea el que sufre un padre porque e1 otro
obstruyó la comunicación, sea el que padeció el hijo por la in-
conducta de su progenitor. Tal vez, unas guias aceptables en
este punto se hallen en el Proyecto de Código Civil de 1998.
Su art. 1589, inc. d, veda la demanda reparatoria si pone en ge-
ligro la estabilidad de la institución familiar, la solidaridad entre
sus miembros o la piedad filial, y el art. 1686 exige la verifica-
ción de un obrar con dolo o culpa grave.
Coincidimos en que, al no concederse la posibilidad de re-
clamar la indemnización por los perjuicios sufridos, se comete la
doble injusticia de que se vuelve a convertir en víctima a quien
sufrió el daño. Sobre la cuestión, no tiene que perderse de vis-
Ver ~ N O F Lzmitac.iolzes
, a la rqparmidn del daño en el divorcio.
Una tmdmxiu qw crece, RCS, 2010-X-72; TAW - PAPILL~,El d s r e c b s, deber de
cwmun.iCaci6n e ivfommcidn en kas relaciones G% familiu g los daños caum
dos por su incumplimiento. La responsabilidad derivada de la falta de
dmuncia ckS&& G% abuso o maltrato, "Derecho de Familia", no 65,p. 127.
4 posici6n denegatoria h sostiene S ~ Z Irnpmcede72Cia
I , del reclamo
& daños por incumplimiento del pugo de la cuota divnentaria g por la fa.!-
ta de comunicmxdn c m IOS hjos o su obstruccih, U , 2003-A-1014.
Ver CNCiv, Sala F, 19/10/89,LL, 1990-A-1,y nota aprobatoria de ZANNONI,
ResponsaBi1i.d.d civ3 por el m mcmcimzento espontúneo del bao. Ver, tam-
bien, CNCiv, Sala E, l2lW98,U , 1999-F-7.
ta la doble función que cumplen las reparaciones pecuniaras.
Una, volver las cosas al estado anterior a la configuración del
perjuicio; la otra, el aspecto preventivo, que tiende a evitar la
repetici6n de futuras conductas similares. En cuanto a los legi-
timados para accionar, es el hijo -para nuestro concepto- el le-
gitimado por excelencia; sin descartarse que también reclame el
progenitor no conviviente o discontinuo, afectado moral y psico-
lógi~amente~~.
Las jornadas y congresos jurídicos se han pronunciado posi-
tivamente acerca del asunto que estamos considerando. En tal
sentido señalamos:
a) Las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en
Homenaje a la doctora María Josefa Mendez Costa, celebradas
en Santa Fe en 1990, concluyeron que "la responsabilidad civil en
las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del
sistema. Los criterios de aplicaci6n deben tomar en cuenta las
características del mismo, vinculándolas con los intereses supe-
riores en la construcción de una familia y en su estabilidad".
b ) El 111 Congreso Internacional de Derechos de Daños, reali-
zado en Buenos Aires en 1993, sostuvo que "la privación de la
adecuada comunicación con los hijos por el progenitor tenedor
a quien no detenta la tenencia, es una conducta antijuridica, en
tanto ella implica el incumplimiento de los deberes jurídicos es-
tablecidos. Como acto ilícito hace nacer la responsabilidad civil
del autor de indemnizar el daño que produce al otro progenitor.
El daño puede ser tanto moral como material y para su aprecia-
ci6n deber6 tenerse en cuenta la especialidad de las relaciones de
familia. La responsabilidad estará en todos los casos basada
exclusivamente en la imputabilidad subjetiva. La indemnizaci6n
propiciada tiene una finalidad preventiva, resarcitoria y sancio-
natoria. El monto de la indemnización debe ser fijado pruden-
cialrnente por el a quo con un criterio de equidad considerando
68 Ver MEDWA,Dañ0s perjuicios derivados de La obstcccuLkac.i&n injus-

tzficada del dBmcho de visita por pan% del progenitor guardador, DJ,2008
1-829; KE~AELMAJERDE CARLUCCI, Da72os y ~ ' u i c i ocausdos
s al pro~mitorpor la
o b s W i i z m del derecha a m u m adecuada c m u n i I c con ~ un hijo.
U m interesante sentencicl i$uliuna,, "Revistade Derechos de Daños", 2001-2-285
y SS.; TANZI- PAPIU~,El m c h y deber de comunicaczdn e infomnaci67z en las
r e W n e s de f d l h y los durZos causados por su immplimhto. La res-
ponsabilidad d e ~ v c l d ade ka f d t a & denuncia de situaciones de abuso o
maltrato, "Derecho de Familian, no 65, p. 127.
las condiciones personales de los involucrados, su patrimonio, la

índole de la falta, las particularidades de los perjuicios y las
circunstancias del caso concreto. El sujeto legitimado para
ejercer la acción es el progenitor no conviviente, no titular de
la tenencia de los menores y el propio menor. El sujeto pasivo
de esta acci6n es el progenitor titular de la tenencia de los rne-
nores. También están legitimados para reclamar resarcimiento
por la privacidn del régimen de visitas los abuelos y hermanos del
menor".
c ) Las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebra-
das en Buenos Aires en 2001, propusieron de lege ferenda que
"se debe admitir la procedencia de la acci6n por daños origina-
dos en el incumplimiento de los derechos subjetivos de titulari-
dad del menor".
En lo que hace a la jurisprudencia, hemos de citar dos pre-
cedentes. En uno de ellos, se tratd de una denuncia formulada
por la madre imputándole al padre la comisión del delito de
abuso sexual en perjuicio del hijo común. En el pronunciarnien-
to, se sostuvo como principio que la mera desestimación de una
denuncia penal no era suficiente para que proceda el reclamo
indemnizatorio; y ello a los fines de no generar temor al preten-
so denunciante; lo que podria conllevar a abstenerse de efectuar
la denuncia.
Sin embargo, en el caso que hacemos alusidn, se procedió
de todos modos a la condena de daños respectiva. Así fue de-
cidido ya que se entendió acreditado que la denunciante no obró
con la prudencia y diligencia que le eran exigibIes; y al compro-
barse tambien que la mujer en su accionar "dio mayor importan-
cia al litigio con su ex c6nyuge que a la sospecha de abuso se-
xual, circunstancia que da una clara idea de que la denuncia
estuvo mucho mas emparentada y encadenada con el conflicto
jurídico mantenido con el actor que con la existencia real del
delitoHB7.
En la otra sentencia, se procedió igualmente a la condena a
la progenitora por entorpecer la comunicación del otro padre
con el hijo, a pesar de que aquélla fue absuelta del delito de im-
pedimento de contacto. Se argumentó que durante unos seis
67 Ver CCivCom la BBlanca, Sala 11, 29/9/06, "B., G. M. CIA., M. E.", LLBA,
2006-1454.
meses la madre "evitaba" los contactos del otro padre con el
niño; autorizando solo "encuentros breves y traumáticos que se
sucedian en la puerta del domicilio o de la escuela"68.
Entendemos muy positivos, desde el ángulo social, los pro-
nunciamientos referidos. Cumplen, como ya lo dijimos, no sólo
la función de otorgar el resarcimiento a la víctima injusta de un
daño, sino también la de tener un claro efecto preventivo y di-
suasivo de estas conductas6g.
En síntesis, pensamos que, como principio, deben admitirse
las acciones de daños en nuestra materia y en tanto se den los
presupuestos de la responsabilidad civil. No obstante, tal aser-
to no significa que tales demandas funcionen directamente y sin
objeción alguna como sucede fuera del derecho de familia. E n
este sentido, resulta necesario analizar en cada caso su oportu-
nidad y conveniencia y -a la vez- evaluar el peso que estos re-
clamos puedan significar en el plano afectivo. Ello hace, como
se dijo, que el impacto positivo o negativo de la habilitación de
los daños y perjuicios requiera su análisis desde una perspectiva
interdisciplinaria70.
5 255. PWACI~NDE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL. - Una

pregunta que nos podriamos formular es si el entorpecimiento
grave del régimen de comunicaci6n entre el hijo y el otro padre
podría dar lugar a aplicarle al progenitor a cargo del cuidado
principal del niño la sanci6n de la privaci6n de la responsabili-
dad parental. En verdad, desde el punto de vista estrictamente
normativo, la medida se podría aplicar conforme a las previsio-
nes de los inc. b y c del art. 700 del C6d. Civil y Comercial. Es
que esa actitud del padre o madre de privar al hijo del otro pro-
genitor -como sucederia en los casos de sindrome de alienación
parental severos, ver 3 243- bien se lo podría considerar como
una situaci6n de "abandono del hijo" o de poner en peligro su
Ver CNCiv, Sala A, 11/11/10, LLmline, AEüJW80886/2010.

69 Ver TANZI - PAPILL~,
El &?-echa y deber de comunicacíiólz e i n f m i & 7 z
en las relaciones ds famzlicc y los clrcños causados por su immplinz&nto.
La respmabilidad derivadd de h f & a de h u m i u de situmbnes de abuso
o m l t r & o n , "Derecho de Familia", no 66,p. 127.
70 Acerca de la cuestibn, y de los fallos en el derecho comparado y aigunos
en nuestro pais, ver también HERRERA, R e s ~ a b i l i d a dhui1 y r~sponsabilidmi
pa~mtul:daños por obstruccidn del derecho de comumicacion entre padres e
VOS, LL, 2011-A-1091.
"salud psíquica". Incluso, el caso podría llegar a encuadrar en

el inc. a, del mencionado art. 700; y ello cuando el padre cuida-
dor resulta condenado en sede penal por el delito de irnpedi-
mento de contacto.
Sin embargo, no obstante lo indicado, no creemos necesario
acudir a esta herramienta; y en muchos casos provocara mas
efectos negativos que positivos. Tengamos presente que, con-
forme lo referimos en los § 182 y siguientes, es el interés del
hijo el que debe guiar la decisidn judicial, por encima de otras
consideraciones. Desde este enfoque, no se advertiría el senti-
do de aplicar esta sanción cuando se tiene en la mano otro ins-
trumento, como es directamente grivarle, al padre perturbador,
del cuidado principal del hijo; medida que entendemos m& efi-
cm y menos nociva.
El traslado del cuidado personal del hijo de un padre a otro
es sin hesitación una medida menos amplia que la privación de
la responsabilidad parental; habida cuenta que la ultima mencio-
nada comprende necesa.riamente a la primera, ya que resultaria
inconcebible estar privado de la responsabilidad parental y te-
ner el cuidado personal del hijo. En pocas palabras, al menos
de entrada, bastaría con despojar al padre incumplidor del cui-
dado del hijo que, de por sí, constituye una medida severisima
y autosuficiente. En todo caso, la privación de la responsabili-
dad parental sería dable aplicarla con posterioridad; por ejemplo
si persistiera, de algirn modo, la conducta obstruccionista grave
de ese progenitor.
3 256. APERCIBIMIENTO
DE SUSPENDER EL RlfGIMEiV DE COYU-
- Cuando quien se resiste a cumplir
N I C A C I ~ N O DE REDUCIBLO.
como corresponde el régimen de comunicación es el propio pro-
genitor beneficiario, una medida posible indicada por la doctrina
es suspender o reducir el mecanismo de contactos establecido7'.
Cabe decir, sin embargo, que la eficacia de esta disposición podría
ser muy reIativa, dado que, si el incumplimiento de quien debe
llevar a cabo los encuentros es más bien deliberado, tal vez poco
le importe la cuestión y desobligarse del régimen de comunica-
ción es a lo que probablemente aspira72(ver § 219 y 258, apdo. d).
71Ver CNCiv, Sala C, 111 1190, ED, 141-796.

n MAKIAMcH DE BASSET,Marco normativo del derecho de vkim g derecho
jud.iC.ial, ED, 143-903.
Sin perjuicio de lo referido, tampoco la situación dista de
ser sencilla porque hacer efectivo los apercibimientos (así, sus-
pender la comunicación o reducirla sensiblemente) tal vez pue-
da no consultar los auténticos intereses del niño. Pretendemos
señalar que, por más que la conducta del progenitor discontinuo
no constituya un valor de ejemplo, habria que obrar con mucha
prudencia para que no resulte mas dañino para los hijos la eli-
minación o restricci6n de un alicaído régimen de encuentros con
el padre renuente que su mantenimiento en condiciones inesta-
bles o precariasr3.
Por 10 expuesto, creemos que mucho más preferible y cohe-
rente con la naturaleza del instituto es que -antes de dejarse
sin efecto o reducir el régimen de comunicación- se le aplique
al progenitor en cuestión sanciones conrninatorias por el incum
plimiento de su deber de contactarse con su hijo (remitimos a1
246).
8 257. OTRASMEDIDAS NO REGULADAS A NIVEL NACIONAL. -

Una de las medidas posibles, y que requeriría la previa interven-
ci6n legislativa, es la creación a nivel nacional de un registro
de padres que obstruyeren el vínculo con el otro progenitor o de
obstaculizadores de lazos familiares; tales como lo tienen esta-
blecido las provincias de Santa Cruz, Mendoza y Río Negro74.
Para nuestro criterio, tendría que comprender los casos en que
se halle determinado un régimen de comunicación por la justi-
cia, o bien en los supuestos en que se cuente con la respectiva
homologacidn del tribunal. Merecerian la inscripcidn respecti-
va tanto el incumplidor que tiene el cuidado personal del hijo,
como el otro padre a cuyo favor exista una modalidad de con-
tacto y no da cumplimiento a ella. A la par, no tendrían que
estar inscriptos aquellos progenitores a quienes se les impide ju-
dicialmente el contacto con sus hijos.
73 M ~ M N I C H Marco normatiuo del d e r e c b de visitas y derecho

DE BASSET,
jud.icial, ED, 143-903; GOWLAND,Patria potestad 21 visitas: terapia bajo mnd~
to, ED, 136-683; C m - NOLFI,El Ministerio Público y In. qfectividd clel dere-
cho de ios menores cuuos pudres esikin sepamdos a mantener contacto con
s , 2000-1-654;C ~ R W B AResponsabilidad
ambos p m ~ m i t o ~JA, , de 10s padres
por incumplirnimato de los deberes de proteccih y forrnacfi integral, "Dere-
74 Se trata de la ley 2928 de Santa Cruz; la ley 7644 de Mendoza, y la ley
4456 de Rio Negro.
Las sanciones, a quienes se encuentren inscriptos, serían

las habituales para estas hipótesis; como ser no poder desemge-
ñar cargos en la función pirblica (incluso en la justicia); estar
impedido de postularse en cargos electivos; imposibilidad de ee-
lebrar contratos con la Administración; no otorgarles habilitacio-
nes, concesiones o licencias; prohibición de obtener créditos o
ser beneficiarios de subsidios; etcétera75.
Otra de las medidas que se advierten en el derecho compa-
rado, y que para su aplicación en nuestro medio también exigi-
ría la sanción de las normas del caso, es que el juez pueda fijar
una indemnizacidn en el mismo proceso donde se ventila un re-
gimen de comunicación, a los fines de reparar los perjuicios oca-
sionados -fundamentalmente de índole moral- por la frustracion
del contacto. Como se señala en la misma doctrina española, si
bien el tribunal debe tratar que se torne efectivo lo decidido
(en el caso, que se concrete la comunicación materno o pater-
no-filial) , el j udicante puede determinar la indemnización res-
pectiva cuando no se produjere el cumplimiento pleno del deber
principal impuestor6. Se trataría, en síntesis, no ya de la posi-
bilidad de reclamar daños (admisible en nuestro derecho vigen-
te, ver el 5 254), sino de evitar la necesidad de promover por
separado un juicio para el reclamo de aquéllos; tras la viabilidad
de ser requeridos en la misma causa donde se estableció un ré-
gimen de encuentros y en tanto, por supuesto, se verifiquen se-
veros incumplimientos.
También se puede seguir al mismo derecho español que,
conforme al art. 618.2 del C6d. Penal (ley orggnica 15 de 2003),
prevé la aplicación -al que incumpliere deberes familiares- de la
pena consistente en realizar trabajos en beneficio de la comuni-
dad de uno a treinta d i a ~ ~ ~ .
5 258. MEDIDASAPLICADAS POR LA JURISPRUDENCL4 PARA RES-

GUABDAB EL CONTACTO MATERNO O PATERNO-FILIAL. - El tema de
las decisiones judiciales para resguardar el contacto materno o
paterno-filial tiene superlativa importancia. Es que, como se ha
75 Ver OTERO,5kaencb g régim,en & vMtcls, p. 241 y 242.

Ver F ~ R OH E R N ~ EElZ ,derecha de visita, p. 300.
n Ver HOLLWECK, Un interesante preceden& a procum de garantizar el
derecho d.e cmnunicuc~ncon el pmgm&r m cmvivimte, "Revista de Dere-
cho de Familia y de las Personas", no 9, oct. 2013, p. 55.
dicho, una intervención jurisdiccional -rápida, oportuna, enérgi-
ca y bien encaminada- es susceptible de evitar daños severos en
los niños; en particular cuando son pequeños. Téngase en cuen-
ta que la etapa principal de su desarrollo se halla en los prirne-
ros aÍios, pues es en este estadio cuando se construyen las ba-
ses para su futura personalidad; tanto en lo afectivo, en su
capacidad expresiva y en su relación con el mundo externo. Bien
se record6 que la UNICEF (informe de 2001) puntualizó que el
cuidado fisico y afectivo temprano del niño repercute en forma
decisiva en su evolución hasta la edad adulta. Es verdad, en-
tonces, que constituye un deber social quebrar los vínculos y
relaciones perversas que se presentan en las familias, tras una
eficaz intervención estatal7$.
Como veremos a continuación con el analisis de los casos
específicos, entre los instrumentos utilizados en las causas judi-
ciales -ya estudiados en 8 245 a 254- están la de imponer que
los progenitores realicen un tratamiento psicoldgico individual,
designando ellos a 10s terapeutas -quienes acreditarfin su idonei-
dad glosando al expediente su curriculo vitae- pero con obliga-
ci6n de estos de brindar al tribunal informes periódicos; deter-
minar que el niño en cuestión realice un tratamiento psicológico
en la institución que designen los jueces; ordenar que el hijo
concurra a un proceso terapeutico de revinculación con su pa-
dre o madre; disponer que los progenitores asistan obligatoria-
mente a una determinada institución para realizar un tratarnien-
to de coparentalidad; ordenar que el progenitor deberá efectuar
una terapia con alguno de los profesionales sugeridos por el equi-
po de terapeutas que atienden a sus hijos; designacidn de tutor
especial y abogado al niño (ver 3 37 y SS.); aplicación de fuertes
sanciones de multas a quien tiene el cuidado personal del hijo si
éste, o el adulto responsable, no concurre a los espacios dis-
puestos; reconsiderar en el futuro el cuidado personal referido
si el progenitor o progenitora adoptan una actitud de incum-
plimiento o falta de colaboraci6n. Ello, sin que se descarte los
casos -como realmente ha sucedido- donde los magistrados se
vieron constreñidos a disponer derechamente -en supuestos muy
Ver JoFRÉ, Derechos h u m m s del niño m la familia. El lazo de san-

78
gre el superior interés &l nim: el amor. Desamrillo iqfantilg E s t d . Si-
@
w z d n de niños, niñas y Wlescentes en riesgo m la Provincia de B m s
Aires,LL, 2013-A-411.
extremos- el traslado del mentado cuidado personal de un pro-

genitor a otro.
Asimismo, los tribunales exhiben causas donde se acude a
herramientas particulares, que resultan aptas y eficaces en la hi-
p6tesis concreta, para remediar las situaciones donde se entor-
pece el contacto paterno o materno-filial. Por Último, y en con-
traposición a lo expuesto, se han desechado la aplicación de
determinado tipo de sanciones -como después se indicará- en la
inteligencia que ellas atentarían contra la naturaleza del institu-
ci6n que analizarnos.
Procederemos seguidamente a realizar una suerte de clasifi-
cación según el tipo de medidas dispuestas por los jueces.
a) FALLOSQUE ORDENAN MEDIDAS PARA LA RECOMPOSICI~NFAMILIAR
BAJO APERCIBIMIENTO DE FUERTES SANCIONES Y DE RECONSIDERAR LA ATRI-
BUCIdN DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS. En Un Caso, donde
mediaba una férrea resistencia de los adolescentes a tomar con-
tacto con su padre, los informes de los especialistas alertaban
sobre: 1) el nivel de tensión psicológica y física que presenta-
ban los hijos; 2) el vinculo simbidtico existente entre éstos y
su madre; 3) que la progenitora se negaba sistemáticamente a
acordar y siempre quería imponer sus premisas; se consideraba
la dueña de sus hijos y se instalaba en una posici6n de autori-
dad inefable. En ese escenario, acudia a todas las estrategias
posibles para impedir la revinculación paterno-filial, entre las
cuales estaba hacer presentar a los jóvenes con abogado pro-
pio, a quien la propia madre había contratado y pagaba sus ho-
norarios.
La Cámara interviniente, al resolver la causa, sostuvo que
para que se lograra el contacto entre padre e hijos la interven-
ción de la madre es clave, dado que su rol es básico para que los
hijos se interesen por su progenitor. Es que éste puede llegar
a cobrar alguna importancia en la vida de aquéllos cuando la
madre les habla de él y, según la forma que lo haga, la imagen
que se tendrá será positiva o negativa. En dicha causa, produc-
to del reiterado y constante discurso materno, se operaba la re-
ferida férrea resistencia de los adolescentes a dialogar con su
padre.
A mérito de lo precisado, el tribunal concluyó que la oposi-
ción de los hijos a la revinculación no era genuina sino inducida,
por lo que las palabras que éstos trasmitían no corresponderian
a su verdadero deseo. Se advirtió así que los adolescentes es-
taban atrapados en una relación patoldgica como consecuencia
de su identificación masiva con la progenitora, de manera que
no podían pensar autónomamente y desear por si mismos. Así,
pues, la resistencia al contacto que verbalizaban los hijos era en
verdad la resistencia de la madre, la que se canalizaba a traves
del discurso de los jóvenes. Vale decir, un cuadro típico de sin-
drome de alienaci6n parental (ver $ 243).
Dadas las circunstancias que se le presentaban al tribunal,
y con el intento de revertir la situación planteada que ubicaba a
los hijos en un estado de desprotecci6n y riesgo, se adoptaron
las siguientes medidas:
1) Designacidn a los hijos de un tutor especial y abogado
(ver 5 249), requiriendo que, en lo posible, la primera instancia
disponga que los nombramientos recaigan en una misma perso-
na, habida cuenta de la imposibilidad de la madre de represen-
tar adecuadamente a los adolescentes. La resolucion, por lo
demás, se adoptó a los fines de mantener la privacidad familiar
en todos los niveles, pues se perseguia una defensa real de la
autonomía personal y privacidad de los hijos.
2) Se ordenó no admitir presentaciones de los hijos con la
profesional que invocaba la condición de letrada de ellos. Es
que autorizar que la abogada en cuesti6n siga interviniendo, no
provocaria otra cosa que solidificar más a6n la relaci6n sirnbióti-
ca y patológica entre madre e hijos; por lo que proceder de ese
modo no sería respetar la ley 26.061, sino violarla, recorriendose
entonces un camino inverso a lo que significa la búsqueda de un
desarrollo equilibrado y autónomo de los jóvenes (ver 5 26 y SS.,
36 y siguientes).
3) Se ordena la continuación del proceso terapéutico de re-
vinculación interrumpido, para lo cual se impone a la progenito-
ra no sólo el deber de no obstaculizarlo, sino también el com-
promiso de colaborar activameate para evitar su frustración
(ver 9 247).
4) Se resuelve un tratamiento psicol6gico individual de cada
uno de los padres -orientado a la revinculación deseada- de for-
ma tal que se los constriñe para que procedan a la designación
de los profesionales que los asistirán en un plazo perentorio, con
la obhgación de los terapeutas de brindar informes mensuales so-
bre la marcha de los tratamientos.
5) Se deciden fuertes multas que se aplicarían a la madre,

para el supuesto de que ella, o sus hijos, no concurran al espa-
cio terapeutico, y tambien si se observaba una falta de colabo-
ración con ese emprendirniento (ver 246).
6) Asimismo, en la hipótesis de incurrir la progenitora en
algún incumplimiento, sin perjuicio de la aplicación de las mul-
tas dispuestas, se le hace saber que se ha de reconsiderar el
cuidado personal que tenía sobre los adolescentes; cuidado que
podía ser dispuesto -llegado el caso- de la manera que se lo
considerara más convenienteT9(ver 252).
En otra causa, se planteaban situaciones similares. La ma-
dre dificultaba el régimen de comunicación del niño con el otro
padre y todos sus cuestionamientos carecian de asidero, por lo
que claramente respondian a una puja entre los adultos, y no a
la intención de beneficiar al hijo común. Aparecía evidente en
el caso que los progenitores no habian podido entablar un diálo-
go eficaz y los informes técnicos reveIaban que conformaban una
pareja altamente disfuncional y conflictiva, evidenciándose cro-
nicidad de la relación anómala, que generaba dificultades para
revertir el cuadro. Se verific6 asi que el hijo se hallaba entrarn-
pado en el vínculo familiar, y que era el principal recipiendario
de las tensiones de los padres, ocupando el lugar de "objeto de
disputa" entre ellos. Asimismo, los estudios demostraban que
el niño expresaba depresión y preocupación por el alejamiento
de uno de sus progenitores, como as1 también por el conflicto
existente entre éstos.
Dada esa crisis familiar, y con motivo de los reiterados in-
cumplimientos maternos, el tribunal consideró "que ha llegado
el momento de reconsiderar la guarda" que la progenitora tenía
del niño, pues "uno de los deberes m& trascendentes que emer-
gen del ejercicio de la responsabilidad parental consiste en ase-
gurarle al hijo una adecuada comunicación con el otro proge-
nitor". Sin embargo, la sentencia señala que "no se adoptaría
ahora una decisión acerca de la cuestión", aunque se dispone
"abrir el proceso de reconsideración de la guarda con la presen-
te resolución" por lo que se estará a la valoración de los cumpli-
mientos o incumplimientos que tuviera la madre en el futuro.
También se ordena la aplicaci6n de multas severas para los su-
79 Ver CNCiv, Sala B, 19/3/09, "K., M.,y otro &., M. D.", LL,2009-B-709 y
2009-C-408 con nota de GOWNI,La representacidn procesal de los menores.
puestos de no acatarse las órdenes judiciales; la imposición de
un tratamiento psicológico a los padres (con informes que den
cuenta de sus resultados), y la designación de un tutor especial
y abogado al niños0 (ver 5 246, 247 y 249).
Otro caso presenta también ribetes interesantes. Tras la
denuncia de abuso sexual que se imputa al padre en perjuicio
de su pequeña hija, el juez dispuso la prohibición de contacto y
comunicación entre ambos. Empero, al ser el progenitor sobre-
seido en sede penal, el magistrado civil ordena la reanudación
de los encuentros en un ftmbito supervisado. La madre, al poco
tiempo, se opone a esta comunicacion; afirma que -a raiz del
inicio de los contactos- la niña padecería una supuesta agudiza-
ción de la enuresis-encopresis y actos masturbatorios.
El tribunal de apelación, al analizar la causa, advierte que
de los informes obrantes en el expediente surge que esos males-
tares que presentaba la niña no necesariamente tenían vincula-
ción con la cuestión oportunamente denunciada (el supuesto abu-
so), sino con "dificultades en su desarrollo psicoevolutivo que
pueden estar vinculadas con la frustraci6n derivada de la sepa-
ración de los padres", y que tampoco de los estudios surgian
signos especificas atribuibles a padecimientos traum5ticos de in-
dole sexual. Se percibe, a su vez, que la encopresis y enuresis,
como ciertas reacciones masturbatorias, estaban presentes en la
niña mucho antes de que se dispusiera su revinculacion con el
padre; de modo que podrían deberse a que la pequeña estaría
siendo sometida a una fuerte presión emocional, sin que se des-
prenda una asociación necesaria con la imagen paterna o que
tenga vinculaciones con posibles experiencias traumaticas refe-
ridas al progenitor.
La Cámara detectó también en la mentada causa "el gran
enojo de la madre" por la nueva pareja formada por el padre,
dando origen a un significativo "nivel de angustia y despecho"
en ella, lo que represent6 una fuerte carga emocional para la
niña; a la par que se advirti6 que "no es un dato menor que re-
cién después del fracaso de la unión es cuando para la progeni-
tora sobrevienen los indicios que hacen pensar un posible abu-
so". El fallo de la alzada también recoge estudios realizados
en los autos donde se alertaba acerca de la necesidad de reali-
m Ver CNCiv, Sala B, 1614112, "R., R. M. G.L.

,V.", R. 594.906.
EFECTIVIDAD DE LA COMUNICACI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL 72 1
zar un tratamiento psicoló@co de la niña, "pero con la exigen-
cia" de que ese tratamiento no se lo piense como el que hay que
brindar a una "víctima de abuso sexual"; o sea, no descartar en la
evaluación de que pueden existir otros motivos que generen los
síntomas que padece la niña, en atenci6n a que el abuso sexual
no es el único factor desencadenante de enuresis-encopresis en
los niños.
Asi las cosas, dados esos hechos planteados, el tribunal con-
firma la decisi6n de primera instancia que había dispuesto la re-
vinculación paterno-filial en un ámbito terapéutico y la realiza-
ción por los padres de un tratamiento de coparentalidad. No
obstante, se disponen además otras medidas y ellas son:
1) Que la niña comience un tratamiento psicológico indivi-
dual que aborde su problemática infantil y su sintomatologia
desde un lugar en el que no se la piense como "víctima de abu-
so sexual", para "poder así evaluar, con mayor objetividad y sin
contaminaciones discursivas, los motivos que pueden ocasionar
dicha problem6tica; por supuesto, sin descartar ninguno".
2) Se ordenó el cese inmediato del abordaje terapéutico de
la niña que se venía desarrollando, por exclusiva elecci6n de la
madre, en un equipo de familias vulnerables, sustentado en que
allí -presuntamente- había quedado comprometido el espacio pro-
pio de la hija y los terapeutas, a mérito de la decisiva interven-
ci6n que había tenido la progenitora en ese ámbito y el riesgo
de que se validara, sin pruebas fehacientes, el relato materno.
3) Dado que se consideró que la progenitora no alcanzaba a
comprender e1 delicado papel que como tal debía desempeñar, y
que podria operarse en ella "una suerte de obnubilacidn con las
vivencias personales pasadas, lo que la impulsarfa a colocar el
conflicto mas en el plano de la tension entre los adultos que en
las necesidades reales de la hija", se decide designarle a ésta un
tutor especial y abogado en los términos del art. 27, inc. c, de la
ley 26.061 (ver 3 249)*l.
En otro juicio, la Cámara se vio también constreñida a revo-
car una decisi6n de primera instancia que habfa ligeramente dis-
puesto la suspensión del contacto paterno-filial sobre la base de
la ferrea negativa del hijo a relacionarse con su progenitor y
de un informe de la psicóloga particular del joven que apoyaba
si Ver CNCiv, Sala B, 28/2/12, "M.,A. E. dG.,S. D.", R. 592.724.

el corte de la comunicación. La resolución de grado, finalrnen-
te revocada, hacia hincapié en los requerimientos de la madre
-que bregaba por la suspensión de los encuentros- justificando
su petici6n en las consecuencias fisicas y emocionales que le
ocasionaba al hijo vincularse con su padre.
En el caso mencionado, la Sala valoró la gravedad de la dis-
posici6n tomada en la primera instancia "que importó dejar en
suspenso sine díe el contacto paterno-filial, sin que se adoptaran
ningBn tipo de medidas destinadas a recomponer dicho vinculo".
Convocada una audiencia en la alzada, con la participacidn de
los profesionales que habían intervenido, se pudo detectar pri-
ma facie la gran probabilidad de que las palabras que trasmitia
el hijo no se correspondían con su verdadero deseo; es decir,
que sus verbalizaciones no aparecian genuinas (ver 5 221 y si-
guientes) .
Asimismo, los terapeutas de los niños intervinientes sostu-
vieron en la audiencia referida "que para ellos resulta funda-
mental que el niño recupere la imagen paterna y se logre opor-
tunamente la revinculación entre ambos; ya que ello hacia a la
recuperación mental del hijo"; dictamen al que se sumó la pro-
pia psicóloga que atendía al niño. Por otro lado, los informes
de especialistas obrantes en la causa revelaban la necesidad del
hijo de "desmitificar una imagen paterna tan terrorífica" y que
"nada indicaba que sus episodios respiratorios los genere la pre-
sencia del padre, aunque sí la vivencia de una situación de con-
flicto".
Tal como se planteaba la situacih, el tribunal dispuso en-
tonces que e1 joven comience "un tratamiento psicológico indivi-
dual, con el objeto de trabajar terapéuticarnente todo lo relacio-
nado con la figura paterna, y orientado a favorecer la posibilidad
de una futura revinculación con su progenitor". Se impuso ade-
más a la madre el deber de intervenir activamente para que su
hijo asista rigurosa y puntualmente a cada una de las citaciones
que le curse la institución designada; y que la no concurrencia
de éste se interpretara "como un grave incumplimiento por par-
te de su progenitora", lo que determinaria la aplicación de la
multa pertinente; sin perjuicio de reconsiderar la guarda que
ésta ejercía sobre el joven.
El fallo de segunda instancia que estamos comentando tam-
bién ordenó que los padres realicen, además de un tratamiento
psicológico individual, una terapia de coparentalidad a los efec-
tos de fijar acuerdos minimos entre ellos; pues "en la medida en
que los adultos puedan debatir sobre sus hostilidades se va de-
jando a los hijos en libertad de tener que vérselas con las pre-
siones de los padres". Estos tratamientos se dispusieron tarn-
bien bajo el apercibimiento de aplicar multas para los casos de
incumplimiento. Finalmente, y a mérito que se estimó que la
madre no se hallaba en condiciones de representar a su hijo, se
le designó a éste un tutor especial y abogado; recomendandose
a la primera instancia que tales designaciones recaigan en una
misma personas2 (ver 246, 247 y 249).
Medidas casi id4nticas a las enumeradas, fueron tomadas en
otro caso en que la progenitora insistía en que había que sus-
pender el contacto paterno-filial, tras la invocación "que la sola
presencia del padre es perjudicial para el hijo y que aquel oca-
siona la enfermedad de este", por lo que -para su criterio- re-
sultaba indispensable prohibir al progenitor incluso la cornunica-
ción por teléfono y correo electrónico. Sin embargo, a pesar de
esa virulencia en el accionar materno, las pruebas de autos -Ea-
se los dictámenes de los terapeutas- señalaban que "no se per-
mitía inferir que el progenitor constituya un riesgo para su hijo
o que no este en condiciones de ejercer responsablemente el rol
paterno".
En el caso mencionado, el juez de primera instancia -a su
vez- había advertido que resultaba indispensable "que la madre
tome medidas para que el niño se acerque al padre"; "que la
progenitora no facilita el acercamiento", por lo que habría que
determinar si la resistencia del hijo a contactarse con el padre
"es una reproducción de la resistencia materna". En la esge-
cie, incluso, la posición recalcitrante de la madre contaba con el
apoyo de la Defensorfa de Menores, que postulaba que había
que respetar la negativa del joven a relacionarse con su padre
en funci6n del moderno concepto de la "capacidad progresiva"
"y habida cuenta la edad y madurez que evidenciaba" el hijo.
Se trataba de un evidente andisis supevzcial del Ministerio Pú-
blico, el que no advertía la manipulación de que era objeto el
niño. Es que se estaba ante un típico caso de SAP (ver 243).
La Cámara que le tocó actuar desestima los planteos de la
madre y del Ministerio Público, confirmando en lo sustancial lo
decidido en la instancia de grado en el sentido de abrir un pro-
g2 Ver CNCiv, Sala B, 27/4/12, "U., D. F. C/C., G. A.", R. 594.675.

ceso de revinculación paterno-filial. La Sala reconoció "que lo
que se había instaurado en la Argentina era la ya apuntada ca-
pacidad progresiva del niño; esto es, un sistema progresivo de
autonomía -sin vinculación estricta a una edad cronológica- en
funcidn de su madurez intelectual y psicológica, el suficiente
entendimiento, y su grado de desarrollo". No obstante, los ca-
maristas advirtieron -tras el contacto personal que se tuvo con
el adolescente- que es verdad "que a primera vista el joven podía
exhibir en general una capacidad general para razonar", pero
que habria que dilucidar si, a pesar de ello, el hijo no era obje-
t o de influencias indebidas o presiones por parte de las perso-
nas de su entorno, o si padecia una situacion vivencia1 traurn8ti-
ca o inestabilidad afectiva que a la postre le impida o le dificulte
severamente comprender las consecuencias de sus actos y, por
lo tanto, no trasmita en el asunto concreto una visi6n confiable
de sus necesidades.
En la apuntada búsqueda, y de conformidad a lo que se
desprendía de los informes de los especialistas, se verificó que
"mediaba una fuerte identificación del mencionado joven con el
discurso de su progenitora"; informe en el que además se resal-
t6 "que prevalece en la madre su deseo de que su hijo no tenga
ningún contacto con el padre"; de manera que lo que surgiría
como lo mas probable es que los dichos del hijo no responderían
a un origen genuino. Dado ese escenario, la Cámara consideró
que "se veia constreñida a atender el verdadero interés del niño,
m8s al16 de sus verbalizaciones"; poniendose énfasis en destacar
lo endeble de la posición cerrada que exhibió el adolescente en
el acto de la audiencia que se convocara.
En definitiva, en la causa en análisis, los jueces estimaron
que dicho joven, prima facie, "no se hallaba en condiciones
psiquicas ni emocionales de opinar libremente; de lo que se si-
gue que en esta cuestión específica no se advertía en 61 un gra-
do de autonomía aceptable -respecto de sus referentes familia-
res- como para priorizar su verbalizacidn". De ahí que debian
buscarse "medidas razonablemente hábiles para alcanzar la fina-
lidad buscada; esto es, el intento de restaurar la relaci6n entre el
hijo y su padre, y teniendo como premisa que las disposiciones
que se ordenen -debidamente implementadas- de ningdn modo
debían contribuir a profundizar el daño que ya ha sido causado".
El tribunal confirmó, pues, la referida revinculación dis-
puesta en la instancia anterior, aclarando que lo que se ordena-
ba bajo el imperyium judicial no era un régimen de comunica-

ción paterno-filial, sino de modo muy diferente, "el deber del
hijo de concurrir a un espacio terapéutico para que, en el marco
adecuado y con total libertad y seguridad, el adolescente pueda
plantear todas las inquietudes y pareceres que no se descarta
se dirijan -también- a su propio padre; desde luego dentro de
los límites, oportunidades y modalidades que señalen los profe-
sionales". En síntesis, la Cámara precisó que la concreción de
los eventuales contactos entre padre e hijo "han de ser dirimi-
dos en un espacio terapéutico, y no en el ámbito jurídico"83 (ver
5 247).
Por supuesto que los conflictos en el régimen de comunica-
ción, no sólo se presentan cuando quien requiere el contacto es
el progenitor, sino que la jurisprudencia exhibe casos inversos
en los cuales quien reclama el mantenimiento de un wiculo ade-
cuado es la progenitora; y es precisamente el hombre -esto es,
el padre- el que no percibe cuAl es su verdadero papel y les
trasmite a sus hijos un discurso negativo que a la postre viene a
afectar seriamente la buscada vinculaci6n entre madre e mas.
De ahí que constituye un verdadero error el enfoque dado por
algunos comentaristas que aprecian la cuestión como que prima-
ría en los jueces una hipotética ideología patriarcal, desprote-
giendo a la mujer. Es que no se trata de fijar modelos estereo-
tipado~-como se dijo equivocadamente- sino de desentrañar la
función que cada cual viene cumpliendo en la familia concreta
en crisisa4. Veremos seguidamente tres casos en los cuales -en
el primero- el principal objeto de reproche es la madre; a la par
83 Ver CNCiv,Saia B, 2912112,"C., V. S.L. c/S., R. D.",R. 590.131. Con sirni-

lar sentido y orientaci611, ver tambien: CNCiv,Saia A, 29110103,"G.A.,C. clP. C., A.
P.", U , 2003-F-1021;id., id., 23/2/89, "0.P.,G.D. CM., O. A-", LL,1989-C-401; Id.,
Sala B,9/11/10,"S.,A. V. C/C.,A. C.", expte. BS60750;id., id., 16/3/07,"V. D.H.,G.
u%.,M. M.",R. 475.302;id.,id.,27/10/93,"R.,C. E. clP. B.,M. C.",expte. B011783;
íd., íd., 15/9/09,"B.,H. R. cm. B., A", R. 530.857; id., íd., 28/4/08, "Ch.,M. J. clD.
L., L. N.",R. 492.300;id., Saia E,W4/81,"B. de B.,M. E. c/B., H.",LL, 1983-E,
752,LLonlim, AWJUI5329/1981;id.,id., 10/10/07,"S.,A. C.fl,E. G.",L L d i m ,
AiUJUW592412007; id., id., 31/10/03,"B. de D.,A. C. cm., J. A.",LL, 2004-A-
117,LLonEh, ARíJüR12508í2003; id., Sala J, 12/12/03, "G. T.,F.,y otro dG. T.,F.
G.",expte. 5070100;id., Sala K, 13/3/00, "S. T.,G. M. cdF., G.H.", LLonline, A W W
268212000.
84 El planteo erróneo al que aludimos en el texto lo realiza ZAIKOSKI BISGAY,
Violencia familiar rdgimen de vbitas &t.ido. El campo junfdico y los Ik
mites de la p,!d.icial&acidn, "Derecho de Familia",2013-V-70.
de que, en los dos restantes, quien desempeña el rol más cues-
tionado es el padre.
En la primera de las causas se trató de una denuncia de
violencia familiar; y destacamos lo de "denuncia" porque no se co-
lectaron pruebas concretas acerca del verdadero alcance que ha-
bian tenido los hechos. A raiz de esos episodios, se dispone
que el progenitor tenga encuentros supervisados con su hija;
hasta que, luego de transcurrido un año, en la primera instancia
se dispone el cese de la intervención de la asistencia social de-
signada. Contra esta resolución, la madre realiza una oposición
a todas luces injustificada; producto menos de la necesidad de
proteger a su hija que de las rivalidades y rencores que tenia
con su ex-pareja. Su argumento central fue que debía mante-
nerse supervisada la comunicaci6n paterno-filial "mientras no se
demuestre científicamente que no es riesgoso para la pequeña
hija tener una comunicación normal con su padre". Arribado el
expediente a la alzada, ésta sostuvo:
1) Que el razonamiento de la madre, que se acaba de trans-
cribir, resultaba perverso. Es que postular que la comunica-
ci6n libre y fluida entre padre e hija se encuentra condicionada
o supeditada a la previa demostración de la ausencia de riesgo,
era contrario a derecho por estar en línea opuesta a las natura-
les relaciones paterno-filiales. Se agreg6 por el tribunal que
avalar la referida tesitura traerfa aparejado la exigencia de una
demostración diabólica, al asignar al progenitor no conviviente
la carga de probar un hecho negativo, lo cual deviene absurdo y
contraviene elementales reglas de orden procesal en materia de
carga de la prueba.
2) El tribunal destacó, como elemento llamativo, que duran-
te todo el tiempo transcurrido la progenitora no requirió la prác-
tica de estudio técnico alguno a los fines de avalar su postura.
En su mérito, se resolvi6 confirmar la decisión de primera instan-
cia que habla dispuesto el fin de la intervenci6n de la trabaja-
dora social oportunamente designada; quien -por otra parte- así
lo había requerido por entender que se había vuelto innecesaria
su labor.
3) Sin perjuicio de lo expuesto, la Camara -en su deci-
sum- puntualizó que "se percibe claramente cierta obnubilaci6n
de la progenitora que, envuelta en su pelea con su ex-cónyuge,
no alcanza a percibir su delicado papel; cual es defender genui-
namente los intereses de su Rija". Y por eso se ordenó "instar
a la madre a rectificar su conducta bajo apercibimiento de desig-
narle un tutor especial a la niña si persiste en su actitud de no
colaborar activamente para que se desarrolle un buen vínculo
patern~-filial"~~. La decisi6n aparecía como correcta ya que se
detectó en la progenitora una suerte de confusidrt de roles
pues, en efecto, una es la función maternu; y otra -muy distin-
ta- es la actitud que podía, queria o debfa desempeñar como
ex-pareju del progenitor (remitirnos al § 243).
En la segunda de la causas, como se anticipó, quien desem-
peñ6 una conducta por demás reprochable ha sido el progen6
tor. En el caso, la madre denunció que había sido privada de la
guarda de sus hijos, a quienes solo podía ver "dependiendo del
humor y el permiso del padre, pero solo detrás de la reja o en el
zaguCtn". Los informes elaborados en el expediente indicaban
que -sobre todos los hijos adolescentes- estaban identificados
con el discurso paterno; y en tal virtud ellos presentaban a la
madre como "mala" y disgregada del resto de la familia; mien-
tras se identificaba al papá como configurando "todo lo bueno".
Se destaca entonces en 10s estudios especializados que entre
padre e hijos se observaba "un vínculo controIador y simbióti-
con;y que aquél "se habia apropiado de la subjetividad de los ni-
ños, lo que conlleva a la socavación de la misma, sin permitirles
mantener con su madre una relación adecuada". Se hizo hinca-
pié en los dictámenes, además, en que la actitud del progenitor
"le privaba a los hijos de independencia y seguridad, quitárndoles
herramientas para poder afrontar el futuro". Constituye otro
caso típico de SAP (ver Q 243).
Así planteada la situacidn, la Cámara resuelve:
1) Confirmar la sentencia de grado que había dispuesto
otorgar el cuidado personal del más pequeño hijo a la madre; lo
que se decidió tras la convocatoria al tribunal de todos los hijos.
Al respecto se señaló que "si bien es cierto que en principio no
resulta aconsejable la separaci6n de la fratria, no es menos ve-
raz que esa noci6n directriz debe ceder cuando se evidencian si-
tuaciones que tornan aconsejable, por hallarse en juego el inte-
rés del niño, la adopción de otras soluciones". Sin embargo, se
establecía en la interlocutoria "un amplio régimen de comunica-
ción del niño con el padre y los hermanos".
85 Ver CNCiv, Sala B, 15/4/13, "C., M. A. c/M., F. J.", R. 616.556.

2) Con relación a los otros dos hijos -que quedaban a cargo
del padre- se marcó por el tribunal una diferencia entre ellos.
En lo atinente a una de las hijas, quien no exhibia tan alta con-
flictividad, se dispuso que se reinicie inmediatamente un proce-
so de revinculaci6n con su madre, el que deber& cumplirse en
un ámbito supervisado y terapéutico. Con respecto al otro ado-
lescente, quien había adoptado una férrea negativa a tomar con-
tacto con su progenitora, se orden6 que -previamente- "se
realice un tratamiento psicológico individual orientado a abordar
la compleja trama subjetiva en la que se encuentra entrampado".
3) La idea subyacente -al disponer el tribunal una terapia
individual para el hijo que ofrecia mayor resistencia- era lograr
"desbloquear el proceso de reflectividad al que habrfa sido so-
metido por el padre para que, desde un nuevo posicionamiento,
se abra la posibilidad de inclusión de la madre en el proceso
como modo de propender a la revinculación materno-filial". Se
resolvió, también, una evaluación psicol6gica y psiquiátrica de
ambos padres; la obligación de éstos de realizar un tratamiento
psicológico individual -con el deber de presentar informes por
los terapeutas- y, en fin, la obligación de concurrir a "un trata-
miento psicoterapéutico de coparentalidad".
4 ) La alzada, asimismo, establecid fuertes sanciones para e1
caso de incumplimiento. Cada padre tenia el deber ineludible
de hacer concurrir al hijo o hijos a los tratamientos dispuestos,
bajo el apercibimiento de aplicar multas. En lo que hace espe-
cificamente al padre, que era la figura m8s conflictiva, se orde-
n6 "que tenía el deber de colaborar activamente para favorecer
el exito del proceso de revinculacion. Su falta de colaboraci6n
activa ser5 considerada corno si los hijos inasistieran a los en-
cuentros" (ver $ 246 y 247).
5) La sentencia también ordenó que "todas las medidas
precedentemente referidas se establecen bajo el apercibimiento
de reconsiderar la guarda provisoria que cada progenitor tiene
respectivamente respecto de los hijos, en la inteligencia de que
uno de 10s deberes fundamentales que tiene el padre o la madre
que se encuentra al cuidado de los hijos, es el de favorecer y
estimular la libre comunicación del niño o niña con el otro pro-
genitor no conviviente". Se aclar6, incluso, que "el tribunai es-
timarg prima facie que la falta de colaboración activa de un pro-
genitor para que los hijos logren una buena comunicación con el
otro, dar6 muestras que dicho padre es znidóneo para tener
bajo su cuidado personal a hijo aiguno" (ver 3 252).
6 ) Por líltimo, dado que el conflicto mayor se presentaba
con los hijos que quedaban al cuidado del padre, se les designa
a ellos un tutor especial para que los represente, encomendán-
dole al profesional nombrado que informe al tribunal acerca del
grado de colaboración del progenitor en todas las cuestiones que
se acababan de decidir respecto de esa familia8"ver 5 249).
En un tercer caso, como ya se dijo, tarnbien es el padre -el
hombre- el obstaculizador y aquí otra vez el SAP se exhibe con
total virulencia (ver 5 243). Expresó el tribunal en esos autos
que se detectaba de un modo patente "un problema familiar de
serias dimensiones", en el cual "se advierten comprometidos de-
rechos fundamentales de los jóvenes" (hijos de las partes). A
éstos se los califico como los "seres mas vulnerables del conflic-
to" y que sus derechos "se encuentran privados por el obrar de
los adultos". Se resaltó en la especie que los adolescentes per-
dieron el contacto personal con su madre hada m año y medio;
y que ello acontecia porque "el progenitor y los hijos se en-
cuentran unidos en una alianza, quedando la progenitora exclui-
da y desvalorizada". Asimismo, en dicha causa se habia ob-
servado "una firme resistencia del padre a la revinculación
materno-filial".
Lo destacable es que en el encuentro del tribunal con los
jóvenes, éstos no articularon nada significativo que pudiera
justificar, siquiera mínimamente, el rechazo a su progenitora.
Esto es, no expresaron ninguna razdn de peso que permita en-
tender los motivos por los cuales no quieren tomar contacto con
su madre. Es que todo indicaba que se producia, al menos a
primera vista, una fuerte identificación de los hijos con el dis-
curso de su padre. "Mas bien el discurso de aquéllos parecia,
en verdad, el discurso de éste. O sea, que los jdvenes, en sus
palabras, muy lejos estuvieron de exhibir una postura autónoma
y racional". Véase que, en los informes obrantes del expedien-
te, se puso énfasis en señalar que esos hijos estaban "captura-
Ver CNCiv, Sala B, 24/5/13, "M., K. P,&, C. A,", R. 617.330, "Revista de

Derecho de Familia y de las Personas", nov. 2013, p. 82, y Uonline, ARíJUW
1830212013, con nota aprobatoria de BASAVILBA~, Una adecuada aplkmidn ck
los prikxipios d ~ ~ de los
o procesos
s de familiu donde se encuentran
.involucmdosderechos de m e s .
dos" por su progenitor. "Las víctimas hacen suyos los intereses
del dominador y se define en los estándares, tanto nacionales
como internacionales, como abuso emocional". El vinculo, pues,
entre padre e hijos se lo podría calificar como "presuntamente
simbiótico y patoldgico".
La Cámara, en el juicio que motiva nuestro comentario, sos-
tuvo que la situaci6n planteada exigia "acciones firmes y decidi-
das". Se ordenó asi que todo el grupo familiar "inicie de inme-
diato una terapia de reorganizacion familiar". Se trat6 de una
terapia bajo mandato judicial (ver 247), con el apercibimiento
de aplicarles a los involucrados -en caso de inasistencia o fal-
t a de colaboración- fuertes sanciones conrninatorias pecuniarias
(ver 3 246). Se especificó que "en el supuesto de incurnplimien-
t o de los hijos, las multas se aplicarán al padre, por ser quien
detenta, de hecho, el cuidado personal de ellos". Por ello se
aclar6 que "el cumplimiento o incumplimiento a lo ordenado ser6
crucial para la determinación del progenitor mAs id6neo para ejer-
cer el cuidado personal de los hijos".
En la citada causa, al mismo tiempo, se dispuso la prohibi-
ci6n de innovar respecto a la residencia de los jóvenes; los cua-
les "no p o d r h ser trasladados a extraña jurisdicción sin la con-
formidad previa del tribunal". Se concluyó que lo ordenado era
en el carácter de medida cautelar, de manera que "ningún recur-
so que se interponga, de cualquier naturaleza que fuere, suspen-
derá la inmediata ejecución de la presente resolu~i6n"~~.
Tiempo después, en el mismo juicio, en una resolución pos-
terior, la C h a r a señal6 que "una vez más urge tomar medidas
excepcionales a fin de no frustrar el proceso de reorganiza-
ci6n f d i a r en marcha". Los terapeutas encargados de llevar
a cabo la revinculacion materno-filial hicieron saber que, orien-
tado a ese objetivo, el progenitor debía realizar un tratamiento
individual. Empero, se destacó que era indispensable no frac-
cionar los tratamientos y que había que evitar -teniendo en mira
el objetivo buscado- trabajos psicológicos autónomos, de manera
que resultaba indispensable un trabajo coordinado. Así las co-
sas, el tribunal dispuso, bajo el apercibimiento de aplicar fuertes
sanciones pecuniarias al padre, que éste debía proceder a iniciar
un tratamiento terapéutico individual, a cuyo efecto debfa proce-
B7 CNCiv, Sala B, 15/12/14) "T., R. E. c/B., C. T.", expte. 3717812014.

EFECTIVIDAD DE LA COMUNICACI~NMATERNO O PATERNO-FILIAL 73 1
der a elegir el profesional respectivo dentro del listado de tera-
peutas proporcionado por el equipo encargado del proceso de
reorganización familiar. En el fundamento de la medida, se
destacó que era necesario hacer prevalecer los principios de
constitucionalidad y de convencionalidad; invocándose, además,
las recomendaciones del Comite de los Derechos del Niño, el
que sostuvo que era un deber del "gobierno, del parlamento y
de la judicatura adoptar todas las medidas posibles para dar
efectividad a los derechos del niño"88.
Otro caso, al que enseguida haremos alusibn, presenta tarn-
bien ribetes interesantes que ameritan su comentario. A raíz
de una denuncia de violencia familiar formulada por la madre,
se dispuso la prohibición de contacto del padre con su pequeña
hija. La juez de grado renovaba continuamente dicha prohibi-
ción, de modo tal que transcurrieron nada menos que tres años
en las que el progenitor no pudo tomar contacto con la niña.
Un significativo apoyo para el dictado de esas resoluciones fue-
ron los sucesivos informes presentados por la terapeuta particu-
lar de la nifia en los que, de modo reiterado, dictaminaba que
"no resultaba conveniente restablecer el vínculo con el padre".
Arribado el expediente a la Cámara, ésta convoc6 inmedia-
tamente a una audiencia en la que se tomó contacto con la niña,
los padres y los profesionales i n t e m e n t e s , tras lo cual dicto la
correspondiente decisi6n en la que sostuvo:
1 ) Que transcurrió un "incomprensible" tiempo -más de tres
años- en las que se privó a la pequeña de tener contacto con su
padre; y que devenia sobre todo lamentable que la niña -según
se comprobó en la audiencia- "carece en su memoria de todo
registro del padre; no recordando tampoco ningun episodio vivi-
do con 41";indicando sólo "que su madre le contó que su padre
se había portado mal". Esta situación determinaba que corres-
pondía realizar "una lectura integradora de los acontecimientos
acaecidos", y no reducir la labor "al expediente facilista que ca-
racterizó a la actuacidn de la juez de grado, que se limit6 a des-
pachar la coyuntura de acuerdo a la mirada parcial que aportaba
un relato materno crudo, vehemente, casi desbordado y descon-
textualizado, sin observarse la gravedad del cuadro psico-socio-
emocional en la que se encontraba inmersa la niña".
CNCiv, Sala B, 22/6/16, "T.,R. E. &., C. L.",expte. 3717812014.

2) Se formulo tarnbien una dura crítica a la actuacion de la
psicóloga particular de la niña "que había sido elegida y contra-
tada por la madre". Se destacó que resultaba llamativo que en
los tres años de psicoterapia individual, la psicóloga basó siem-
pre sus impresiones diagn6sticas en las referencias obtenidas
del discurso materno. Se agrego por el tribunal que "sorprende
que la mencionada profesional, en todo ese dilatado período de
tiempo, no haya procurado contactar al padre de la niña para
evaluar su disposicidn, sus vivencias y su capacidad de formular
aportes en beneficio de la paciente; y así poder realizar un diag-
n6stico más integral".
3) La alzada, a su vez, destac6 que más llamativo fue el
singular cambio de posici6n que tuvo la terapeuta particular de
la niña -en relaci6n con los informes que había brindado con
anterioridad- cuando se enfrentó al tribunal en el acto del com-
parendo. Allí sostuvo que "consideraba favorable y convenien-
te para Ia niña el restablecimiento del vínculo paterno-filial en
un h b i t o protegido o cuidado". La SaIa interviniente, en fin,
comprobó que la hija de las partes eliminaba en su escritura el
apellido paterno; especificando la niña que en la escuela no
la llamaban por ese apellido y que eso aconteci6 por pedido
de la madre formulado ante el establecimiento escolar.
4) Dada la situación fhctica analizada, la Cámara resolvió lo
siguiente.
a ) Que la niña realice inmediatamente un proceso psicotera-
péutico de revinculación con su padre, tras haber observado la
buena predisposicion de la pequeña a contactarse con el.
b ) Que todos los involucrados en esa familia tenían el deber
no s61o de concurrir a las citaciones de los profesionales, sino
también "el compromiso de colaborar activamente para el éxito
del proceso de revinculaci6n; sin aceptarse excusas de ninguna
indole" (ver 247).
c) La realización de tratamientos psicológicos individuales
por parte de cada uno de los progenitores, con la obligación de
los terapeutas de presentar los informes pertinentes; como asi
también e1 deber de ambos de efectuar una terapia conjunta de
coparentalidad (ver 3 247).
d) Que a los fines de preservar la identidad de la niña, se
imponia a la madre "el deber de no eliminar el apellido paterno
de su hija en todas las referencias familiares, sociales y escola-
res"; ello, sin perjuicio de ordenarse el libramiento de un oficio

a la institución escolar a la que concurre la hija para hacerle sa-
ber que su apellido paterno "no podrá ser eliminado en ninguna
actuaci6n que se vincule con la niña".
e) La aplicación de fuertes multas diarias para los supues-
tos de incumplimiento, más la determinacidn del apercibimiento
-de desobedecerse las órdenes judiciales- "de reconsiderar el
cuidado personal (mal llamada "tenencia") que la madre tiene
sobre su hija"; lo que significa que dicha progenitora "debe reali-
zar todos los esfuerzos posibles para vincular a la niña con su
padre" (ver 5 246 y 252).
f ) Por último, se ordenó a la institucion designada para la
revinculación paterno-filial que "dictamine acerca de la conve-
niencia o inconveniencia de que la niña continúe el tratamiento
con su psic6loga particular"; y que en caso de pronunciarse la
entidad por la inconveniencia "se indique la modalidad a seguir
a los fines de no provocar en la niña situaciones traumáticas por
los cambios que eventualmente se p r o d u ~ c a n " ~ ~ .
En otro precedente judicial, se venía produciendo un reite-
rado incumplimiento de la madre al régimen de comunicación
dispuesto a favor del padre respecto de las hijas comunes. Con
anterioridad -dada la recalcitrante conducta materna- se dispu-
so que la progenitora debía cumplir con lo establecido oportuna-
mente bajo apercibimiento de trasladar al otro progenitor el cui-
dado personal de las hijas. El asunto, entonces, vuelve a los
tribunales porque no se produjo un cambio en la actitud de re-
sistencia de la madre.
La Cámara, en su resolución, resalta que -conforme a los es-
tudios practicados- se detectd un vínculo de "gran apego" entre
la madre y las niñas y "de desvalorizacion y gran negativa" res-
pecto del padre. En ese marco, tanto este como el Ministerio
Público, solicitaban conferir la "tenencia provisoria" de las hijas
a favor del progenitor. El tribunal, sin embargo, pese a advertir
que se estaria ante un severo cuadro de síndrome de alienación
parental (SAP; ver 3 2431, no hace lugar a la mentada petici6n.
Al fundamentar su decision, los jueces afirman que "sope-
sando los previsibles efectos traumaticos que pueden recaer
89 Ver CNCiv, Sala B, 26-8-2013,"B. G., M. H. M.,y otro c/S., S. J.", R.

621.312.
sobre las niñas involucradas como consecuencia del cambio de
cuidado personal aconsejado por el Ministerio Público de la De-
fensa en apoyo a lo requerido por el padre, se juzga conveniente
conceder una última oportunidad de rectificación de la condue-
ta obstructiva de la progenitora". De ese modo, se fija un nue-
vo régimen de encuentros paterno-filiales, ello sin perjuicio de
ordenar que se continúe con el tratamiento psicológico de las
hijas "para que puedan elaborar la situación y superar este tran-
ce". Las medidas asi se deciden "bajo el apercibimiento de dis-
ponerse un cambio inmediato del cuidado personal de las niñas,
confiriéndosela al padre, en caso de incumplimiento injustifica-
do imputable a la madre, sin que pueda admitirse como excusa
la negativa de las hijas, quienes deben ser persuadidas por aqué-
lla a acatar la orden judicial, o bien admitirse su incapacidad
fáctica para ejercer idóneamente la tenencia"g0.
Otro caso judicial -de similares características a las apunta-
das donde se observaba una muy fuerte resistencia materna a la
revinculación del padre con las niñas- se comprob6 que la pro-
genitora acudía al artilugio de cambiar la residencia de sus hijas
como un modo de dilatar la iniciación de un proceso terapéuti-
co. Ante ese panorama, ademas de disponerse las medidas an-
tes referidas (apercibimiento de cambiar el cuidado personal,
tratamientos psicológicos y designaci6n de un tutor especial), se
ordenaron dos dispositivos que se estimaron indispensables y
complementarios; la prohibici6n de salida del pais de las niñas y
una medida de no innovar mediante la cual se vedaba a la ma-
dre que ellas cambiaran de jurisdicción, imponiéndose por lo
tanto el deber de permanecer en el ámbito de la Capital Fede-
ralgl (ver 3 250).
Finalmente, otra causa merece relatarse, a pesar de tratarse
de un lamentable caso típico; como es la denuncia de abuso se-
xual de la madre contra el padre en perjuicio de los hijos de
ambos. Sin embargo, el progenitor fue sobreseído en los actua-
dos penales y, conforme a las experticias psiquiátricas y psico-
lógicas en los niños, se demostró que estos "no presentan in-
Ver CApelCiv NeuquBn, Sala 1, 21/4/09, "0.M. C. dA. M. G.", L L d i n e

lWJüFUl447Oí2009.
91 Ver CNCiv, Sala B, 31/10/13, "L., N. A. c/Z., M.", expte. 54.12012013; id.,
id., 8/11/13, "L., N. A. dZ.,M.", expte. 54.120/2013; id., id., 6í12í13, "L., N. A. dZ.,
M.", expte. 54.120/2013; id., id., 6/12/13, "Z., M. e/G., R.", expte. 72.3181S012.
dicadores emocionales y de comportamiento compatibles con vic-

timización sexual manifestados en su relato, psiquismo y con-
ducta". A pesar de ello, la progenitora continuó insistiendo en
que el contacto de los hijos con el padre era "sumamente perju-
dicial" para aquéllos. A su vez, los niños -en una nueva mues-
tra de la presencia del SAP en esta familia (ver § 243)- repetian
el discurso de su madre; decían "frases hechas"; "frases que se
dicen siempre igual y que no se pueden asociar a nada" (de
acuerdo a los informes técnicos).
En el asunto judicial que estamos narrando, y ante la reite-
ración de conductas de la progenitora, el tribunal dispuso:
1 ) Ordenar la realizaci6n urgente de un psicodiagn6stico
del grupo familiar, que oportunamente se había acordado.
2) Disponer la inmediata revinculación de los niños con su
padre, estableciendo las modalidades de esos encuentros.
3) Imponer, paralelamente, la realización de un tratamiento
terapéutico de vinculación familiar -entre padre e hijos- en una
instituci6n especializada, reconocida en nuestro medio.
4 ) Establecer con carácter urgente la realización de trata-
mientos psicológicos individuales de los niños afectados y de los
progenitores.
5) Imponer a los padres el deber de concurrir a la institu-
ción designada para la realización de un tratamiento de compa-
rentalidad.
6) Designar a los niños un tutor especial.
7 ) Por último, si no se cumpliera los contactos dispuestos
entre padre e hijos y/o no se llevara a cabo el tratamiento tera-
péutico de revinculación familiar, se harian efectivos los aperci-
bimientos dispuestos que eran los siguientes: a ) La aplicaci6n
de sanciones conrninatorias pecuniarias; b ) el uso de la fuerza
pública, para lo cual se acudirá a la asistencia de personal feme-
nino no uniformado de la Policia Federal, y c) la reconsidera-
ción del cuidado personal que la madre tenia de sus hijosgz(re-
mitimos a 5 245, 246, 247, 249 y 252).
b) FALLOSQUE ORDENARON DIRECTAMENTE EL CAMBIO DE CUIDA-
DO PERSONAL DE LOS HIJOS DE UN PROGENITOR A OTRO. En las cau-
sas que se han de comentar a continuación, estamos ante si-
g2 Ver CNCiv, Sala H, 12/3/14, "A., M. 1. &., M. L.", expte. 71.79212009.

tuaciones en que el llamado sindrome de alienación parental
(SAP) o, lo que es lo mismo, el proceso de exclusión virulenta
de un progenitor -que por lo general está, presente en todos los
juicios ya analizados- adquiere características de una muy sin-
gular gravedad (son SAP graves o severos, ver $ 243); por lo
que se entiende que resulta inútil seguir ordenando terapias de
revinculación y continuar despachando apercibimientos que no
han dado resultado alguno; de manera que estamos ante supues-
tos que -sin dubitaci6n- exigen adoptar medidas todavia más
radicalizadas.
Así, en un juicio el tribunal ordenó -en relación a un niño
de dos años- el traslado del cuidado personal de la madre al
padre. En esencia, el motivo de esa decisión fue que la proge-
nitora no cumplia caprichosamente con el régimen de comunica-
ción que habia sido establecido judicialmente. Es que ésta per-
sistia en el incumplimiento de los encuentros programados a
pesar de los apercibimientos y sanciones de que habia sido obje-
to. Repárese que, con anterioridad, se habia dispuesto contra
ella: la intimación a cumplir con los contactos dispuestos con el
padre bajo apercibimiento de modificar la custodia que tenia de
su hijo (ver 252); la imposición de astreintes, por la persis-
tencia de su conducta (ver 246); y, en fin, la condena en sede
penal a seis meses de prisi6n (en suspenso) por el delito de im-
pedimento de contacto (ver 3 260 y siguientes).
El juez, ademAs, valoró las siguientes circunstancias rele-
vantes:
1) La manifestaci6n expresa de la madre de que no estaba
dispuesta a cumplir con el régimen de comunicación, llegando
incluso a las vías de hecho pues se trasladó con su hijo a otra
localidad para entorpecer el contacto paterno-filial.
2) Que de las experticias elaboradas en la causa se acreditó
que la progenitora llevó a cabo un proceso de apropiación de su
hijo, con exclusión del padre, lo que certificaba su falta de ido-
neidad para tener al niño a su cargo.
S ) Que en el caso se entendió que la conducta de la madre
-de resistencia irreductible- no vislumbraba una esperanza ra-
zonable de cambio, por lo que se interpretó que tenía visos de
definitiva, de modo que conllevaba a considerar agotadas otras
alternativas para restituir el derecho del niño a relacionarse con
su padre.
4 ) Que, asimismo, los mencionados informes psicológicos in-

dicaban que no presentaba indicadores de riesgo la profundiza-
ción del vinculo paterno-filial; de forma tal que, de no disponer-
se el cambio del cuidado personal del hijo, se provocaría a éste
un daño de gravedad acentuada que superaría con creces el im-
pacto emocional que le podia ocasionar el cambio de cuidado
personal.
En los actuados que comentamos, se resolvi6 entonces que
sea el progenitor no conviviente quien se haga cargo en lo suce-
sivo del cuidado del hijo y, paralelamente, se estableció un régi-
men de comunicacion provisorio entre éste y su madreg3.
En otro t r h i t e judicial se adopto una decisión similar res-
pecto de tres niños de once, diez y ocho años que estaban al
cuidado de la madre; por lo que se confirió su cuidado personal
al padre. La nota diferencial, como después veremos, es que
en este caso se interrumpió provisoriamente el contacto mater-
no-filial. Conforme a las constancias del juicio, la progenitora
incmplía reiteradamente las mandas judiciales; aconteciendo in-
cluso graves incidentes que obligó a implementar en la Cornisa-
ria el retiro y el reintegro de los hijos. Además, aquélla boico-
teaba sistemáticamente los intentos del tribunal por reparar el
vinculo; a tal punto que condujo a los profesionales intewliiien-
tes a suspender el proceso de revinculación ante la constante
obstaculización de la madre,
La progenitora resistente ya habia sido objeto de diversos
apercibimientos, como ser la aplicación de multas si persistía
con su conducta (ver 4 246); tomar sus incumplimientos como
elementos de juicio para modificar el cuidado personal de los hi-
jos (ver 5 252); dar intervención a la justicia penal por el delito
de desobediencia (ver 8 266); etc., los que no dieron resultado
alguno. Asimismo, la madre tampoco habia cumplimentado el
estudio psicodiagn6stico de personalidad encomendado, amena-
zó a los integrantes del equipo técnico, y no acreditó la realiza-
ci6n y continuidad del tratamiento psicológico dispuesto respec-
to de ella y sus hijos. También, como si lo narrado fuera poco,
la progenitora procedi6 a irrumpir en el acto de la audiencia
que se celebraba entre los jueces y los hijos, y obligd a éstos a
93 Ver JuzgFarn no 3 Rawson, 16/9/09, "G., F. c!F., M.",L L m l i w , M J U W

43278/2009, y ED, 237-52.
llevar a la entrevista judicial elementos de grabación para poder
conocer sus dichos; todo esto en el marco de un actitud violenta
y de intimidaci6n hacia los niños.
Ante la situacidn narrada, como se anticip6, el tribunal dis-
pone el cambio del cuidado personal de los hijos. Se valoró al
respecto el incumplimiento reiterado e irreductible de la madre;
que habian fracasado las otras medidas implementadas; que la
progenitora demostr6 ser una persona que no reconocia limites;
y que, por ende, no se observaba una esperanza razonable de
que cambiada su actitud. Ayudó a la toma de la decisibn, sin
duda, la comprobación de que el padre contaba con aptitudes
para cumplir con su función parental; no obstante reconocerse
que se estaba ante un vínculo paterno-filial fracturado. Este
punto resultó harto difícil, dado que los niños -al rnenos los de
diez y once años- manifestaban su deseo de permanecer con la
madre; pues estaban unidos a ésta por una relación patológica.
En función de lo indicado, y para remediar la falencia que
se observaba en la relación padre-hijos, se ordenó que en los
primeros días -y hasta que se logre restablecer la relación entre
ellos- deberian los niños y su progenitor permanecer con el apo-
yo de un acompañante terapéutico para lograr la contención de
ese grupo familiar, con m8s el seguimiento del equipo técnico-
psicológico del juzgado. A su vez, se dispuso también la reanu-
dación inmediata de las terapias psicologicas individuales de los
niños y la concurrencia semanal de un asistente social al domi-
cilio de éstos; debiendose brindar los informes pertinentes con
las evoluciones producidas. Toda esta labor terapéutica se la
entendió indispensable, pues no cabía ignorar que los discursos
de los hijos estaban altamente contaminados por el pensamiento
materno (ver 209, 211, 243 y 247).
En el caso que ahora estudiamos, a diferencia del anteriorM,
se suspendió el regimen de contacto materno-filial; por de pron-
to hasta que pueda contarse con el informe psicodiagnóstico de
personalidad de la madre. Para dar efectividad a la medida, se
prohibid a la progenitora, y a cualquier otro familiar o allegado a
su rama, acercarse a los niños y a su padre en un radio de qui-
nientos metros; tanto sea al domicilio de ellos, como al del esta-
94 Ver JuzgFarn no 3 Rawson, 16/9/09, "G., F. m.,M.", LLonlk, A W m

4327812009, y ED, 237-52.
blecirniento escolar al que concurren y otros lugares de esparci-

miento (ver 224 y siguientes). Esta disposición judicial tenía
su explicación. Es que resultaba necesario interrumpir el pro-
ceso de "adoctrinamiento" que padecian los hijos por la acción
de la madre, ya que se estaba ante una constante "labor" de
ésta para "dernonizar" la imagen o representación interna que los
niños tenían de su progenitorgfi (típico del SAP, ver 243).
Es verdad que, en el caso referido, el corte transitorio del
contacto materno-filial constituía una decisión muy grave y se-
vera; pero no era menos cierto que en la causa no se vislumbra-
ba otra alternativa que adoptarla, habida cuenta que las cons-
tancias del juicio parecian demostrar que en ese momento surgia
como contraindicado mantener en lo inmediato el contacto en-
tre la madre y sus hijos96.
En otros dos juicios, ventilados ante los tribunales naciona-
les, se han ordenado también sendos cambios en los cuidados
personales de los hijos. En uno de ellos, la Cámara confirmó la
decisión de primera instancia que otorgó provisionalmente, y de
manera cautelar, el cuidado personal de los niños al padre; que
hasta entonces estaban bajo el cuidado de la madre. Para asi
resolver, se tuvo en cuenta la permanente oposición e incumpli-
mientos de la progenitora a los regímenes de comunicación dis-
puestos judicialmente; conducta reiterada por la que habia sido
previarnent e multada y advertida sobre la posibilidad de irnpo-
nérsele nuevas sanciones pecuniarias y ponderar la modificación
del cuidado personal de los niños en caso de persistir en esa ne-
gativa a acatar las órdenes judiciales (ver 3 246 y 252).
En e1 mencionado precedente, a la conducta referida de la
madre, se le sum6 una actitud de mayor obstruccidn todavia,
pues se negó a ser entrevistada -en el marco de una audiencia-
por la licenciada interviniente, no accediendo tampoco a suscri-
bir el acta que reflejaba lo acontecido en dicho comparendo.
Sin hesitación, el tribunal echó mano a esta vía extrema al estar
en juego la salud y el desarrollo psíquico de los niños, y en el
95 Ver TFm LdeZamora, no 3, 2819112, "G. P. G . clV. A. K.", "Derecho de Fa-

miiiaA,2013-11-105, y "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 2, año
V, p. 52 con el comentario aprobatorio de MEDINA,Cambia de tgnsnck y s i d m -
me de a l M n p a m l , p. 51.
g6 USANDIVARAS
Ver D~AZ El camBw de tenencia c m remedw en
- PARADA,
CUOS de impedimmto de contacto. Su correcta i n a p i m w n t a c W , ED, 237-62.
convencimiento de que la situacion planteada no podía ser tole-
rada por la jurisdicci6ng7.
En la segunda causa que citamos, a pesar de la gravedad
del cuadro, el tema fue de resolucion más sencilla. Ello se de-
bió a que se trataba de un caso donde se comprobaron dos si-
tuaciones clave: la primera, que la madre -a cargo del cuidado
personal del hijolo maltrataba reiteradamente; la segunda, que
era el mismo niño quien clamaba por convivir con su padre.
En consecuencia, la sala interviniente dispuso dos medidas; el
traslado del cuidado personal del hijo al progenitor, y la sus-
pensión total del contacto rnaterno-filial hasta tanto la madre
acredite haber iniciado la realización de un tratamiento psico-
lógicog8.
c ) FALLOSQUE SE VALIERON DE HERRAMIENTAS PARTICULARES PARA
GARANTIZAR EL &GIMEN DE GOMUNICACI~N. Hubo decisiones judicia-
les que adoptaron medidas mas peculiares. En uno de los pre-
cedentes, la madre convivía con sus hijas en la ciudad de Neu-
quén y, afirmando que el progenitor era autor de delitos contra
sus hijas, se trasladd con ellas a la provincia de Córdoba, igno-
rándose allí cual era su domicilio real; de manera que mediante
ese accionar se frustró el contacto paterno-fdial. El Tribunal
Superior de Neuquén señaló que no desconocía las denuncias a
las que se refería la progenitora; pero que tampoco podía dejar
de lado que las causas penales tramitadas en esa provincia ter-
minaron con un sobreseimiento, y -en cuanto a las denuncias
formuladas ante los tribunales de Río Negro- el padre se hallaba
amparado por el principio de inocencia hasta que se pronuncien
los jueces en los expedientes respectivos.
Destacaron también los magistrados del Tribunal Superior
de Neuquén que la actitud de la madre importaba "el ejercicio de
justicia por mano propia", lo que no podía ser tolerado. En la
inteligencia apuntada, se resolvió que "habiendo finalizado el
periodo escolar 2009 deberán ser traidas las niñas a la ciudad
de Neuquén, y hasta tanto se pueda materializar la entrevista de
ellas con los suscriptos y con la Defensora de los Derechos del
Niño y del Adolescente, las mismas d e b e r h permanecer en la
97 Ver CNCiv, Sala G , 814113, "A., L. di,. , R. 616.218,LLonline, ARlJUiU

A,",
899012013, y "Derecho de Familia", 2013-V-15.
98 Ver CNCiv, Sala K, 161W06, "S., P. c/Z. G.,W, Udine AWJUR'2061/2006.
casa de sus abuelos maternos -cuya predisposición en el contac-

to resulta positiva, como se ha vislumbrado en la causa- con
una vinculación gradual con su papTg9. Esto es, que lo signifi-
cativo de la resolucidn es que se ordena el traslado transitorio
de las hijas a la casa de sus abuelos para poder materializar la
audiencia con los jueces y así después poder decidir lo que co-
rresponda; sin perjuicio de que se dispone el comienzo de los
encuentros de aquellas con su padre.
En otra de las causas judiciales, se trataba de un niño de
nueve años que vivía con su madre en la Argentina, a la par
de que el padre se habla trasladado a España; y los contactos de
este con su hijo eran esporádicos. La progenitora contaba con
escasos recursos, y por eso solicita al tribunal que se disponga
una comunicación virtual paterno-filial, ordenando que se irn-
ponga al progenitor no conviviente suministrar los medios tec-
nológicos adecuados para que el contacto por esa vía se pueda
efectivizar en la realidad. Asimismo, del informe psicológico
obrante en el expediente se acreditaba que el hijo se hallaba an-
gustiado por la ausencia del padre.
El pronunciamiento declar6 que la conducta de ese progeni-
tor viajero -la comunicación muy esporádica con su hijo- com-
portaba el ejercicio de una suerte de "violencia psíquica" sobre
él, lo que encuadraría en la ley de violencia familiar. Consideró
además que la comunicaci6n virtual reclamada se presentaba
en el caso como "la anica forma de mitigar la incertidumbre de
este niño con su padre ausente". No obstante reconocerse
que el medio elegido no pretendia sustituir los contactos te-
lef6nicos y la presencia real, se destac6 que, sin embargo, ten-
dria la ventaja que hará sentir al hijo que tiene a su padre mas
cercano.
A mérito de las circunstancias relatadas, en los referidos
autos se impone al progenitor la obligación de suministrar a su
hijo menor, en el t6rmino de treinta dias, una computadora con
cámara web y tecnología suficiente para permitir que éste tome
contacto provisional con aquél "los martes, jueves y domingos
de cada semana, de 05:OO pm a 06:OO pm, hora Argentina, vía
internet, a través del servicio del chat en el que se utilizara c&-
99 Ver TS Neuqudn, 17/12/09, "M.,M. C., y otro", LLmlilze AFUJUW60829/

2009.
mara en ambas computadoras, tanto en la del padre como la
del niño, a fin de que los mismos puedan visualizarse, bajo
apercibimiento de ordenarse la retención en sus ingresos a
tal fin"loO.
Palmariamente se comprueba en el caso recién comentado
lo que ya indicamos en el 5 212, en el sentido de que la comu-
nicación del progenitor discontinuo (el beneficiario de los en-
cuentros) constituye antes que todo un deber que tiene ante su
hijo, y no de un derecho subjetivo al cual se pueda libremente
dejar de lado; y por eso que en ese juicio hubiera resultado tam-
bién procedente la aplicación de sanciones conminatorias (ver
5 246).
Finalmente, en un tercer pleito, el tribunal detecta la "alta
conflictividad" entre los progenitores y, en la audiencia respecti-
va convocada al efecto, se observa con claridad que las partes
"no logran escucharse siendo difícil establecer un diálogo". A
ello se le adicionaba la actitud obstruccionista de la madre, la
que se resistia a concurrir con su hijo a los encuentros progra-
mados. Ante tales contingencias, se insiste en que la proge-
nitora tenía el deber de trasladar a su hijo, para que éste se
contacte con su padre, en la Sala de Trabajo Social, bajo aperci-
bimiento de ser conducida por la fuerza pública.
No obstante, lo interesante a destacar aquí es que el juez
dispone que, finalizados los encuentros en la Sala de Trabajo
Social, los padres "deberán permanecer, por espacio de una hora,
en la lectura de la Convención de los Derechos del Niño (arts.
loal 3 l ) , 'fitica para Amador' de Fernando Savater y 'El Princi-
pito' de Antoine de Saint Exupéry, ejemplares que estargn a su
disposición en la Sala de Trabajo Social. Este r6gimen se pro-
longará por un mes con supervisión de una trabajadora social.
Luego con el auxilio de un acompañante idóneo que dependa
del Estado se reprogramará fuera del ámbito tribunalicio"l0'.
Mds allá de la incertidumbre de los efectos prácticos de la me-
dida, lo cierto es que estamos ante una ejemplar imposición
judicial.
100 Ver TColFam no 5 Rosario, 30/12/08, "F. S. C/C. E.", ED,232-115.

lol Ver TColFarn no 5 Rosario, 1/7/14, "C., N. cP., C.", ED, 10110114, no 13.586,
p. 6, y "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 8, año VI, p. 40, con
comentario aprobatorio de J Á U R E ~ ,Una original medW o m s a de profundo
~0?2tenid0ético.
EFECTIVIDAD DE LA GOMUNIGACIÓNMATERNO O PATERNO-FILIAL 743
d) FALLOSQUE DENEGARON LA APLICACI~N DE SANCIONES PORQUE
ELLAS NO RESPONDfAN A LA NATURALEZA DE LA COMUArlCACIdN MATERNA O
PATERNO-FILIAL. El tema se presenta, por ejemplo, cuando es el
padre beneficiario de los encuentros quien incumple; sea, con
su directa inasistencia o no concurrencia para materializar los
contactos; sea, incurriendo en incumplimientos parciales; como
serían retirar tarde a los niños, reintegrarlos fuera de la hora
pactada, etcétera. La cuestión es delicada porque están en
juego derechos esenciales de los niños y esas conductas repro-
chables atentan contra la adecuada formación de ellos. Como
lo precisamos en el 4 256, la intirnacidn al incumplidor bajo el
apercibimiento de hacer cesar o reducir el regimen de comuni-
cación, podría llegar a ser contraproducente. Es que si la acti-
tud renuente del padre se debe a su falta de interés en el con-
tacto -por lo que se podrfa decir que su proceder es más bien
deliberado- la sanción tal vez le importe poco; y hasta puede
representar para él una manera de quedar desobligado de los
compromisos oportunamente asumidos.
Por lo expuesto, teniéndose en cuenta que la comunicación
materna o paterno-filial se inscribe esencialmente en el ámbito
del deber (en los dos extremos del vínculo), la aplicación de
sanciones conrninatorias para los supuestos relacionados es uno
de los recursos disponibles con los que cuentan los jueces (ver
246). No obstante, tambien dijimos que la aplicación de as-
trezntes pecuniarias puede tener algún sentido si nos encon-
tramos con personas con alguna solvencia económica; de forma
tal que -en los casos donde los recursos son infimos- se ten-
drán que pergeñar otro tipo de sanciones, como las que estudia-
mos en los § 245 y SS.; sin que se descarte, incluso, acudir a as-
trezntes no pecuniarias (ver § 246).
En una causa, ante los reiterados incumplimientos de la pro-
genitora beneficiaria de la comunicación materna-filial, se había
requerido como sanción la privación parcial del contacto con
su hijo. La Cámara deneg6 la petición, pues entendi6 que el
régimen de contacto tiene por finalidad impedir la disgrega-
ción del núcleo familiar y apunta a la subsistencia de un lazo
familiar afectivo. Por ende, se consideró que no correspondía
castigar a la madre -que no asiste a los encuentros pactados-
con la privación de uno de los días que tenía que estar con su
hijo. Es que esa supuesta "medida ejemplificadora" -tal como
la calificaba la parte solicitante- lejos estaba de compadecerse
con los fines del instituto de la comunicación materna o pater-
no-filia1102.
B) SANCIONES
DE ORDEN PENAL
2 59. CRIMINALIZACI~N DE LAS CONDUCTAS INCUMPLIDORAS.

Las sanciones de orden penal, por afectarse los regímenes de
comunicación materno o paterno filiales, suponen necesariamen-
te -y por ese motivo i n t e ~ e n eel fuero crirninal- la criminali-
zaciórz de ciertas conductas incumplidoras; lo que ha generado
algunas resistencias por estimarse que es propio de los jueces
civiles hacer cumplir las sentencias que dicten; y de ahí a que
se dude de la eficacia de la justicia penal para estos casos, aun
en el derecho comparado103. No somos de la misma opini6n.
Estamos convencidos de que con una utilizacidn adecuada, fun-
cional y racional de las sanciones penales, éstas pueden prestar
un importante servicio de justicia. Veremos ahora las distintas
situaciones.
260. LEYQUE SANCIONA EL DELITO DE IMPEDIMENTO U OBS-

T R U C C I ~ NDE CONTACTO DE N I ~ O SCON SUS PADRES NO CONVIVIEN-
TES. - La ley 24.270, en los varios tipos delictivos que regula,
apunta en todos los casos a reprimir a quienes incumplen su de-
ber de permitir el contacto de los hijos menores de edad con
sus padres no convivientes. El régimen establecido, por un
lado, fue objeto de críticas. Se ha señalado que encerraría una
contradicción pues, si bien uno de los objetivos del ordenamien-
to es proteger el mantenimiento de los vínculos materno o pa-
terno-filiales, se persigue al mismo tiempo encerrar en prisión
precisamente a un progenitor, que se supone es una figura fun-
damental para el equilibrio psíquico del hijo. Esta situación
se daría cuando se impone la pena efectiua; por ejemplo, por
haberse cometido violaciones que ponen fin a la condena en sus-
penso. Tambien se precisó que la justicia penal argentina no
tiene estructura humana ni material para aplicar adecuadamente
la mencionada ley; afirmándose que la amenaza penal demos-
102 Ver CNCiv, Sala 1, 28/12/93, "B. de V. D., O. 1. CM.,

C.", expte. 1086350.
103 Ver RIVEROHERNANDEZ, El dBrech ds visita, p. 287, nota 2, y p. 297.
tro en los hechos ser impotente para la satisfacción de los man-

datos judiciales104.
Asimismo, se esgrimió que la soluci6n penal para los proble-
mas surgidos del régimen de comunicación producirá el efecto
de acrecentar el conflicto en lugar de erradicarlo. Se ha dicho
que, tras la denuncia, habra una investigaci6n que continuara
aun de oficio, con las consecuencias que tal situacion generaría;
por lo cual todo ello provocará m contexto que tornaría muy di-
fícil que en lo sucesivo los padres puedan ponerse de acuerdo
sobre las distintas cuestiones atinentes a sus hijoslo5.
Desde una orientación antagónica, se apoyó la sancidn del
ordenamiento que comentamos. Es que, en definitiva, se trata
de proteger a la familia y a la sociedad toda. O sea, es verdad
que el derecho penal no puede permanecer indiferente ante las
cuestiones que afectan a la organizaci6n familiar; sobre todo
porque ésta es la célula germina1 de la comunidad. Se adverti-
rá que -cuando acontece un impedimento de contacto mater-
no o paterno-filial- estamos frente a una conducta antijuridica
que, en casos de muy marcada gravedad, merecen tener el debido
reproche punitivolo6.
Nosotros avalamos, en principio, la sanción de la ley 24.270;
en tanto ella importa conferir a los judicantes una herramien-
ta más para impedir que se entorpezca la buena comunicación
que es dable requerir entre padres e hijos; habida cuenta ade-
mCls que a través de la amenaza coercitiva de una pena se desa-
lienta ese tipo de conductas. Sin embargo, claro está que los
jueces penales deben obrar con mucho cuidado en la aplica-
ción de la ley para no convertir a ésta en un instrumento antz-
funcional si, en la realidad, termina sirviendo de un medio "títil"
a padres inescrupulosos y recalcitrantes incumplidores para
Ver AROCENA,Impedimento de contacto de monores c m sus padres no

R.qilexkws en amo a la qticacia
cmviv.Lentes, p. 15; KEMELMAJERDE CARLUCCI,
del llamado '%rocesofamQbr",ponencia en el IX Congreso Mundial sobre Dere-
cho de Familia, PanamB, 1996; PEYRANO, Medühm urgentes y medios pura asegu-
rar la efectividad de la s m k , ponencia en las XIV Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, La Plata, 1994; G ~ I C EEl, menor. m e s 123.944 s, 24.270,
p. 26 y 27.
106 Ver OTERO,Tenencm r é g i m de visitas, p. 122.
106 Ver TEDESCO, R$formas d Gddigo Penal referentes al ddb.ito fumiliur,
Zezks, 64-66;~ V A R E Z , La obstruccidn al r6giwwi-z de vbitas y la ley 24.270,ED,
209-144.
n e u t r a l h r la labor que pueda estar llevando a cabo la justicia
de familia.
En el sentido referido, entendemos que la justicia penal se
encamina por la buena senda al haber advertido, en reiterados
pronunciamientos, que su intervención esta acotada a supues-
tos excepcionales de gravedad y que, por sobre todas las cosas,
no corresponde interferir en el trabajo interdisciplinario que lle-
van a cabo los magistrados especializados (ver 5 262). Por eso,
actuando los magistrados con mesura y prudencia, tomando de-
cisiones racionales tras la evaluacidn previa de los resultados
que ellas generan y, en fin, mediando una actuación coordinada
entre la justicia de familia y criminal, se podría postular que re-
sulta positivo el regimen represivo instaurado; aunque -insisti-
mos- $610 debe jugar para aplicarse a casos extremos y de en-
vergadura donde se advierta que la sanción penal se torna
imperiosa.
5 261. CONTENIDO Y ALCANCES DE LA LEY 23.270. - El párr.

lo de los arts. lo y So de la ley 24.270 regula dos tipos penales
basicos distintos107. En el art. lo se reprime con prisión de un
mes a un año al "padre o tercero que, ilegalmente, impidiera u
obstruyera el contacto de menores de edad con su padres no
convivientes". En cambio, el párr. lo del art. 2" establece que
incurrirá en las mismas penas "el padre o tercero que para im-
pedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mu-
dare de domicilio sin autorización judicial".
A su vez, los tipos penales citados contienen una rnodul6
dad agravada en el párr. So de cada artículo. Así, en el con-
templado en el art. lo la pena se aumenta de seis meses a tres
años si el impedimento u obstrucción del contacto recayera so-
bre un niño menor de diez años o fuera discapacitado. Por su
parte, el phrr. So del art. So, eleva la pena de prisión al doble
del mínimo establecido y a la mitad del máximo, si la mudan-
'O7 Sobre el tema, ver AROCENA, Imwdtnwm & ContCECto & m r e con ~
sus padres no conviv.iGntes, p. 33 y cs.; G ~ I C E El, m r , p. 22 y SS.; MANONE-
LLAS, El delito de o b s t m c i d n del v.tncub, U ,2008-E-1012; CORBO,I m p e d i m -
to de contacto cm el hwo m r al padre no conviviente, "Revista de Derecho
de Familia y de las Personas", no 4, año V, p. 85 y SS.; TARABORRELLI,Mgimenjud
dko del derecho g &ber de adecwda cmunicacZ&n entre padres e hgos, JA,
1997-1-869.
za del domicilio sin autorización judicial -para impedir el con-

tacto con el progenitor no conviviente- se realizara a un pais
extranjero; por supuesto "sin autorizacibn judicial o excediendo
los límites de esta autorización".
Como nota diferencial con otras leyes extranjeras (p.ej.,
con el art. 357, Cód. Penal francés), cabe acotar que en la ley
argentina no se impone un trámite judicial previo en sede civil
que haya establecido un regimen de contacto entre el padre y el
hijo; de modo que la justicia penal puede intervenir directamen-
te ante la denuncia de un impedimento. En lo atinente al bien
jurídico protegido, consideramos evidente que -con las figuras
penales mencionadas- se tiende a resguardar en definitiva el in-
terés superior del niño,que aqui se particulariza en proteger
la debida comunicaci6n entre este y su progenitor no convivien-
te; y también podría decirse, en última instancia, que la infrac-
ción cometida comporta un delito contra la familia.
Ahora bien, en cuanto al tipo penal contemplado en el párr.
lo del art. lo de la ley, obsérvese que se dirige a un resultado y
es de naturaleza permanente; esto es, que se requiere una ac-
ción u omisión relativamente prolongada en el tiempo, sin per-
juicio de que la situación pueda revertirse. Podrá repararse que
la conducta típica consiste en impedir u obstruir el contacto de
los hijos menores con su padre no conviviente y se sigue consu-
mando el delito hasta que se restablece la comunicación. La
comisión de la infracción puede suceder mediante una acción o
una omisidn; siendo el primer caso un supuesto donde el padre
a cargo del cuidado personal del hijo emprende una conducta
activa, como por ejemplo, trasladar al niño a otro lugar para que
no lo pueda encontrar el otro progenitor cuando concurre para
tomar contacto con 61.
El segundo caso -que se trata de una omisión- se da cuan-
do el padre conviviente no realiza un accionar que está obligado
a llevar a cabo; así, no trasladar al hijo al sitio previsto para que
se comunique con el progenitor no conviviente; y de ahi que es
un tipo penal mixto alternativo. Los medios empleados por quien
comete el delito pueden ser de los más variados, en tanto me-
diante ellos se logre el objetivo buscado de impedir u obstruir la
comunicación. Queremos decir que cuando se habla de irnpedi-
mento de contacto no solo se está haciendo referencia al víncu-
lo fisico -de cercanía uno de otro- sino que la obstrucci6n pue-
de suceder impidiendo que el padre no conviviente pueda tener
con su hijo un contacto por vía telefónica, chut, correo electró-
nico, whatsapp, intercambio epistolar, etcétera (ver 5 199).
Un tema interesante a dilucidar es si el progenitor convi-
viente incurre en la comisidn del delito cuando es el hijo quien
se niega a conectarse con su padre. Acá habrá que determinar
el verdadero sentido de esa negativa; esto es, saber si es induci-
da, en cuyo caso nos enfrentaríamos con una voluntad viciada,
supuesto en el que podria verificarse el llamado sindrome de
alienación parental o proceso de exclusi6n del progenitor (ver
221 y SS., y 243); o, por el contrario, si estamos ante una ac-
titud autónoma del adolescente que, por razones en principio
atendibles, se niega a la comunicación. Es evidente que en la
primera hipótesis el delito se comete, no aconteciendo lo mismo
en la segunda situación.
Más allá de la distinción mencionada, pensamos también que
la infracción tiene lugar cuando el padre a cargo del cuidado
personal del niño no acata la orden judicial emanada de un juez
de familia que le impuso la obligación de trasladar a su hijo a un
espacio terapeutico de revinculaci6n con el otro progenitor; en
particular, cuando en la resolución respectiva el judicante ad-
virtió al destinatario de la medida que no se entenderá justifica-
da su inasistencia a aquel espacio por mediar una mera negati-
va del hijo a la concurrencia (ver 5 247 y 258, apdo. a). Dados
estos incumplimientos, y en tanto sean reiterados (por lo que
se dirA enseguida), se configuraría el tipo penal, pues con esa
conducta -la de no trasladar al niño o adolescente a lugar don-
de se desarrollará el proceso terapéutico dispuesto- se lograría
el resultado perseguido; cual es impedir u obstruir la posibili-
dad de que el hijo logre en definitiva la revinculaciOn con su
padre.
La ley hace referencia a impedir u obstruir el contacto "ile-
galmente"; lo que significa decir que la tipificación se obtiene
mediante un obrar contrario a derecho y, por lo tanto, arbitra-
rio; de manera que quedan excluidos los casos en que la con-
ducta del progenitor tiene el sostén de una resolución judicial
que ordenó el corte de la comunicaci6n. De todos modos, bue-
no es aclarar que, aunque no se cuente con una orden de un
juez que habilite el obrar del progenitor, siempre se ha de exi-
gir -para la comisión del delito- las graves transgresiones,
En consecuencia, el tipo penal no se ha de configurar en los
supuestos de incumplimientos ocasionales o aislados -totales
o parciales-, como tampoco en las interrupciones del contacto
que tengan su verdadera causa en las severas desavenencias de
la pareja parental; hipótesis todas ellas que no tienen la entidad
tal como para justificar la intervención del esquema instru-
mentado por el derecho criminal. Es que la justicia represiva,
como lo señal6 acertadamente la jurisprudencia, constituye la
ultima ratio (ver 3 262). De ahi que, cabe insistir, será indis-
pensable que se produzcan reiterados incumplimientos, muy lla-
mativos, que tengan una superlativa envergadura, tanto por su
cantidad como por su modalidad, para que pueda entrar en es-
cena el derecho penal.
Por lo ya visto, va de suyo que se trata de un delito penal
que requiere el dolo directo; vale decir, que tiene que estar pre-
sente una acción u omisión deliberada destinada a obstruir la
comunicaci6n y requiere, desde luego, que los progenitores
no convivan; aunque no se exige que se halle establecido judi-
cialmente un régimen de comunicación. No obstante, se reitera
que tiene que estar presente en todos los casos una consciente
voluntad decidida del padre conviviente que apunte al objetivo
de impedir u obstruir el contacto con el otro progenitor y, por
supuesto, que esa finalidad de obstrucción o impedimento se
concrete en la materialización del resultado perseguido.
Los delitos que estamos comentando, aunque dan cabida a
la acción penal pública, dependen de la instancia privada. Por
eso se dijo que el padre perjudicado, en lugar de tener el ejerci-
cio de la accidn, solo cuenta con una facultad pre-procesal que
se agota con su ejercicio; en el sentido de que, una vez expresa-
da, provoca la extinción de su poder dispositivo, y ya no podra
"desactivar" las consecuencias de la instancia que emprendió.
Sin embargo, en atención a que el afectado no es solo el proge-
nitor no conviviente sino fundamentalmente el hijo, conside-
rando que los derechos de éste son de orden público e irrenun-
ciable~(art. 2 O , parr. So, ley 26.061), el fiscal -por sí- estaría
habilitado a promover la acción en funci6n de la referida nor-
mativa. De igual modo, la "instancia privada" podrla ponerse
en funcionamiento con el requerimiento del niño o adolescente
que reclama el contacto con su padre -si se lo considera con la
capacidad suficiente para el acto- o en su defecto por el irn-
pulso del tutor especial que lo represente (remitimos a 9 26 y
SS., y 249).
Ya señalamos que el art. lo, parr. 2 O , de la ley 24.270, tiene
una modalidad agravada, que es cuando el hijo tiene menos de
diez años o es un discapacitado. El aumento de la pena en es-
tos casos se debe a la mayor facilidad de comisión del delito,
pues estamos ante personas que por su situaci6n tienen una
particular dependencia psicoffsica del progenitor que ejerce so-
bre ellos el cuidado personal.
Hemos anticipado también que el otro tipo penal es el con-
templado en el art. So, p h . lo,de la ley c i w esto es, la conduc-
ta del padre que, para impedir u obstruir el contacto, mudare al
hijo de domicilio sin autorización judicial. Tal como fue anali-
zado cuando nos referimos al art. lodel ordenamiento, constituye
igualmente un tipo penal de resultado, que exige el dolo direc-
to. También es un delito permanente, pero con efectos reversi-
bles; aunque corresponde aclarar que tanto uno como otro artícu-
lo perfilan figuras delictivas autonomas. La norma del art. 2'
hace referencia a la mudanza deliberada @ara impedir la cornu-
nicacion) por lo que, consecuentemente, no es aplicable a los
supuestos en que el alejamiento es temporario o fugaz. Sobre
el punto, es dable aclarar que el progenitor que tiene exclusiva-
mente el ejercicio de la responsabilidad parental podria en prin-
cipio trasladar su domicilio sin requerir el acuerdo del otro pro-
genitor; aunque, como lo dijimos en el § 207, esa facultad
unilateral de cambiar el domicilio no la puede ejecutar alterando
por su cuenta el régimen de comunicación que el hijo común
tiene con el otro padre.
En resumidas cuentas, un requisito indispensable para afec-
tar el bien jurídico protegido por el delito de marras es la varia-
ci6n del domicilio del niño con la finalidad de obstruir o impedir
el contacto; para lo cual se exige que el padre a cargo del cuida-
do personal del hijo no le haya hecho saber al otro progenitor e1
cambio ejecutado, desconociendo éste el paradero de su hijo.
Es que en el sentido contrario -o sea, si se anotici6 al padre no
conviviente del mentado traslado y del nuevo lugar de residen-
cia- el delito no se puede configurar porque se relativiza so-
bremanera la finalidad de obstrucción grave que resulta básica
para que se presente esa figura penal.
Puede suceder que el padre que tiene a su cargo al niño y
el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental, realice pre-
cismente el traslado de marras con el objetivo de incomodar o

dificultar la adecuada comunicaci6n del hijo con el otro padre y,
en ese cometido, le haga saber el cambio que va a realizar. Y
bien, esta situación no alcanzará para cometer la infracción pe-
nal, ya que, en el caso, se dificultaría el contacto pero, en puri-
dad, no se lo "obstruye" ni se lo "impide". Sin embargo, lo dicho
no obsta para que -a nivel civilel afectado plantee el pertinente
reclamo para volver las cosas al estado anterior. Tengamos pre-
sente que un padre que ejerce exclusivamente la responsabili-
dad parental, si bien dispone de libertad de movimientos, esa
libertad no puede tener el alcance de dificultar de un modo incon-
sulto el contacto entre el niño y el otro progenitor (ver 5 207).
He aquí las diferencias palmarias que se presentan entre las ac-
tuaciones en el ámbito civil y en el penal. Por supuesto, la auto-
rizaci6n judicial para emprender el traslado quita toda posibili-
dad de que se configure el tipo penal.
Cabe aclarar que arriba hicimos referencia a los casos en
que el padre conviviente o continuo tiene el ejercicio exclusivo
de la responsabilidad parental, precisamente porque es en estos
supuestos en que podría decirse que tal progenitor (aunque con
las limitaciones ya mencionadas) cuenta con alguna libertad de
movimientos respecto del hijo. Sin embargo, es bueno adver-
tir que la mentada situaci6n es claramente excepcional, pues el
principio general en nuestra ley es el ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental; y ello aunque se haya quebrado la unidn
de los padres (art. 641, inc. b, C6d. Civil y Comercial). Ahora
bien, si a pesar de existir ese ejercicio compartido, el progenitor
conviviente lleva a cabo los referidos traslados, la infracci6n ci-
vil que se cometería sería evidente, con lo que tales actuaciones
tendrán mayor probabilidad de constituir a la vez la comisi6n
del delito penal en estudio; claro est8, en tanto ese accionar im-
porte obstruir o impedir el contacto con el otro padre.
Al igual que el párr. 2" del art. lo de la ley 24.270, el párr. So
del art. 2" contiene una modalidad agravada (con una pena rna-
yor) que tambidn exige el dolo directo de su autor. El delito se
verifica cuando para impedir el contacto del niño con su pa-
dre, el otro progenitor lo mudare al extranjero sin autorización
judicial o excediendo los límites de ella. El fundamento del
agravante es la mayor dificultad que representa para el progeni-
tor no conviviente la circunstancia de que su hijo se halle fuera
del país. El exceso más allá de lo autorizado -previsto por la
ley- puede ser en relacion al tiempo de permanencia en el exte-
rior, como el lugar de destino.
De todas maneras, parece evidente que -para que pueda
operar el delito- se requieren situaciones graves. Por ejemplo,
para nuestro criterio no se cometería la infracción penal si el
tiempo transcurrido está dentro de límites razonables (asi, se
autoriza por tres meses, y el niño regresa quince días después
del vencimiento); como tampoco habria comisidn delictual si,
autorizado el hijo para ir a Francia, permanece allí el tiempo
sustancial pero, por un determinado periodo, se trasIada a Espa-
ña o Alemania. Obviamente, tampoco habra delito si el viaje
que emprenda el hijo con su padre o madre fue realizado en
funcidn de una autorización conferida por el otro progenitor.
Asimismo, en todos los casos tiene que estar presente la final+
dad de impedir u obstruir el contacto, por lo que no mediara la
figura penal si el emprendimiento fue realizado solo para "inco-
modar" o "dificultar" el contacto.
La ley hace referencia s61o al impedimento de contacto de
los hijos con sus padres no convivientes; de lo que se sigue que
no podría cometer ninguno de los tipos penales regulados por
este ordenamiento el progenitor n o conviviente. Es lamenta-
ble que asi sea, pues bien puede suceder que &te abuse grose-
ra g deliberadamente de los encuentros que tiene asignados
con el hijo común. Asi aconteceria cuando, verbigracia, no reinte-
gra al niño al otro padre una vez finalizado el rkgimen de comuni-
cación previsto; con lo cual provocaría una obstrucción del con-
tacto de aquél con el progenitor que tiene su cuidado persona1108.
Sin embargo, mhs alla de lo dicho, debe advertirse que la si-
tuación de un progenitor con el total de tiempo junto a su hijo,
y la del otro padre sin prácticamente ninguna permanencia tem-
poral con él, no es lo que suele suceder en la mayorfa de los ca-
sos en la Argentina. Es que, como lo dijimos en el 5 135 (al
que remitimos), lo practicamente comdn es que se verifique en
nuestro país, tras la separación de los padres, 10 que el Código
actual denomina cuidado personal compartido indistinto (art. 650,
segunda parte). Es asi que, en lo habitual, aparecerá en esce-
na un cuidador principal o continuo, por un lado, y un cuidador
secundario o discontinuo, por el otro. Desde esa perspectiva,
La proteccWt &rid.ica de lu familiu en el derecho pe-

Ver CAPPARELLI,
nal, ED,223-903.
entonces, este ultimo padre -el cuidador secundario o disconti-
nuo- es también un progenitor conviviente. Así las cosas, pen-
samos que no queda otra alternativa que concluir que en las hi-
pótesis (insistimos, las más corrientes) de cuidado compartido
indistinto tanto uno como otro padre puede cometer este delito
pues, de lo contrario, si no atenemos a la estricta literalidad de
la ley 24.270, sólo se reprimiría la conducta de aquel que obs-
truyere el contacto con el padre "no conviviente"; con lo que
se presentarla la situación absurda de que el delito no podría ser
perpetrado en el mayor n h e r o de supuestos; con lo cual los pre-
ceptos devendrían inútiles.
9 262. INTERVENCI~N RESTRICTIVA DE LA JUSTICIA PENAL.

LIMITES EN SU ACT UAGIÓN. JURISPRUDENCIA LIMITATIVA EN LA
A D M I S I ~ N DEL TIPO PENAL. - El art. 3 O , inc. lo, de la ley 24.270,
ordena que el juez penal interviniente deber& "disponer en un
plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para resta-
blecer el contacto del menor con sus padres". A su vez, el inc.
So,del mismo artículo, prescribe que "determinar8, de ser pro-
cedente, un régimen de visitas provisorio por un termino no su-
perior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.
En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes
a la justicia civil". Lo descrito indica que la ley le encomienda a
los jueces penales una serie de medidas dirigidas a reponer las
cosas al estado anterior a la comisión del hecho.
Han sido objeto de críticas los dispositivos que se acaban
de mencionar. Se ha entendido así que deviene improcedente e
inefectivo establecer que sea el fuero correccional el encargado
de restablecer el contacto materno o paterno-filial; el que no
cuenta con un equipamiento técnico-profesional adecuado. Es
decir, todo indicaría que estas normas no tienen en cuenta la
falta de especialización del juez penal; por lo que -en esas con-
diciones- el abordaje probablemente sería muy superficial, sin
posibilidad de analizar la verdadera conflictiva familiar.
Claro estCb que la referida labor encomendada a la justicia
criminal no puede materializarse sin la intervención de un equi-
po interdisciplinario (con el que no cuenta) que asesore al tri-
bunal acerca de la oportunidad y modalidad de los encuentros
para evitar ocasionar situaciones traumaticas. Al respecto, es
sabido lo altamente negativo que significa para el niño, dada la
hipótesis de su negativa al contacto, que éste se le imponga de
un modo compulsivo; vale decir, sin que haya mediado previa-
mente un proceso terapeutico destinado a la revinculación.
En función de lo expuesto, y advirtiendo el fuero penal la
complejidad del problema, ha venido desempeñando un rol de
suma prudencia y aplicando un criterio de precaucidn; buscan-
do no entorpecer la labor de los jueces de familia y asumiendo
la realidad de que no es tarea de un magistrado penal realizar
evaluaciones sobre la crisis familiar, pues se trata de un trabajo
que es propio de los jueces especializados; de modo que se han
incluso revocado decisiones de juzgados de primera instancia
que no tuvieron en cuenta tal perspectiva. Veamos entonces
los pronunciamientos.
En un caso, el Juzgado Criminal de Instrucción -que en este
supuesto obrd adecuadamente- señaló que conforme a las versio-
nes de las partes involucradas, en una denuncia por impedimen-
to de contacto, se desprendía la existencia de graves conflictos
de indole sentimental y familiar "que exceden el tratamiento de
esta sede". Se precis6 que la figura delictiva imputada 4 b ~ ~ l
admite el dolo directo" y que requiere por parte del sujeto acti-
vo que "obre de manera arbitraria, abusiva y sin razón justifica-
da", lo que no se daba en la especie. Se aclaró que "si bien es
cierto que el denunciante no tuvo un contacto regular con su
hija, esa situación no puede atribuirsele sin más a la imputada,
sino que deriva de una t r a h t i c a y compleja relación entre los
padres de la niña producto de sus conflictos post separación",
los que "deben ser analizados y resueltos en sede civil"log.
En otra causa, la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Crimi-
nal y Correccional revocó un régimen de comunicación proviso-
rio que, a tenor del art. 3' de la ley 24.270, se había dispuesto
en primera instancia; resolución de grado que fue dictada a pe-
sar de que en ese momento estaban pendientes en la justicia de
familia la realización de un psicodiagn6stico de interacción fa-
miliar y la elaboraci6n de un dictamen psiquiátrico forense res-
pecto del padre denunciante. Para asi decidir, la alzada consi-
der6 que al inicio de las actuaciones penales se encontraba en
trCtmite ante el fuero civil un expediente en el cual se estaba
realizando la evaluación del asunto con el objeto de retomar el
Uonline,
"M.C.F. M.",LL, 2008-F-271,
109 Ver JuzgNCrim no 25, 15/7/08,
AR/JüFU6815/2008.
acercamiento familiar, y que la demora allí incurrida se debió ex-
clusivamente a la inactividad del denunciante, quien no había
comparecido a las citaciones cursadas por el juzgado de familia.
En la sentencia que estamos relatando, los jueces de C h a -
ra destacaron que "el fuero penal es la u l t W ratio y que, por
lo tanto, no puede ser utilizado como un medio para obtener
una resolución favorable en desmedro del juez natural de la cau-
sa que se encuentra analizando la viabilidad del régimen de visi-
tas". Se recalcó que no resulta posible "otorgar al denunciante
la posibilidad de obtener aquello que no logra en otro fuero por
exclusiva responsabilidad suya". Asimismo, con énfasis se dijo
también que es el juez civil el que tiene que expedirse en torno
al regimen de comunicaci6n r e c l m d o ; "máxime cuando dicho
magistrado, atento su especialidad, se encuentra en mejores con-
diciones de realizar los estudios necesarios, de vaiorarlos y de
adoptar una decisi6n adecuada para el caso"110.
En otro precedente, la Cámara resolvi6 confirmar la deci-
si6n de la instancia anterior que habla dispuesto sobreseer a la
denunciada en orden al delito previsto por el art. lo de la ley
24.270. Señal6 la alzada que en el caso se advertian desinteli-
gencias entre las partes en torno a la materialización y cum-
plimiento de los encuentros acordados en relación al hijo co-
mún, pero no un obrar doloso por parte de la imputada tendiente
a impedir u obstruir el contacto paterno-filial. No obstante, lo
importante a destacar del pronunciamiento es que ponderó que
se encontraba en t r h i t e una causa ante la justicia civil en don-
de el juez había intimado a la madre a1 cumplimiento del regi-
men de comunicación establecido, habiéndose fijado además allí
una audiencia a fin de resolver las discrepancias respecto de ese
régimen.
El pronunciamiento citado señaló que no cualquier inconve-
niente autoriza a imputar el delito en análisis, más alla que las
conductas desplegadas puedan ser merecedoras de sanciones en
el ámbito civil. En definitiva, el tribunal confirmó el sobresei-
miento con sustento en que s61o situaciones graves autorizaban
la intervención de la justicia criminal. En todo caso, se recordó
que el derecho penal tiene una función subsidia~a, por lo que
su actuación solo podría justificarse cuando han fracasado todas
llD Ver CNCrimCom, Sala W, 9/2/09, "M., M. F.", LL, 2010-B-91, y ED, 237-254.
las medidas dictadas en el ámbito civil para resolver los conflic-
tos planteadoslll.
Con orientación similar, otra causa trat6 el tema que nos
ocupa. Se insistid en el decisum que el delito investigado (im-
pedimento de contacto) reclama un dolo directo, y que ese as-
pecto subjetivo no se presenta cuando se está ante un panora-
ma de constantes conflictos entre los progenitores, donde se
observa una severa e irresuelta crisis que está en manos de la
justicia civil. Manifiesta la resolución que el ius puniendi en
estos casos debe ser la. ultima rafio en función del interés su-
perior del niño que debe preservarse; y que hace a ese interés
respetar el juez natural que aquél tiene, y que no es otro que
el magistrado de familia, ámbito donde incluso ya había sido de-
signada una asistente social. Merece resaltarse la afirmación de1
tribunal referida a que no tienen que producirse una duplica-
ci6n de intervenciones, y que no corresponde que a través del
juez penal se impongan nuevas modalidades de comunicación
distintas a las acordadas en sede civi1112.
En el marco de esta decidida jurisprudencia, fue sentencia-
do que ante la evidente complejidad del conflicto entre los pa-
dres no se podia deducir una actitud dolosa del imputado, y que
la cuesti6n tiene una adecuada respuesta en el terreno civil.
Se entendió inconveniente que siga actuando la sede correccio-
nal, que puede dar lugar a sentencias contrapuestas, generando
mayores desavenencias entre las partes y el riesgo de causar
más perjuicios al niño involucrado; todo ello en la inteligencia
de que es el fuero de familia el que cuenta con las herramientas
y el conocimiento respectivo para resolver estos conflictos.
La sentencia que estamos comentando dejo establecido que
el estándar para resolver dichas cuestiones es el interés supe-
rior del niño -bien jurídico protegido con las figuras penales en
estudio- y que, sin dejar de reconocer el margen de discrecio-
nalidad en la integración de ese concepto, tal interés empieza a
ser precisado con la intervención de los especialistas que ope-
ran en la esfera de los juzgado de familia; y por ello la función
subsidiaria de la justicia penal. Los apuntados parámetros nos
indican que la necesidad prioritaria es "preservar la integridad
111 Ver CNCrirnCorr, Sala V, 38/09, "L. G. M.".

112 Ver JuzgNCrim no 11, 3/5/10, "F.,R. M.",LLoniine, AR~JUW1391712010.
psicologica del niño" y es precisamente esta guía lo que conlleva

a derivar los casos a la justicia de familia, que es la específica,
pues -de lo contrario- se antepondrian los problemas entre los
adultos a aquel interés superior113.
Tambi6n se ha fallado, en diversos pronunciamientos, que
los conflictos deben analizarse y decidirse en sede civil cuando
existen denuncias recfprocas entre los progenitores por temas
de diversa índole, dando cuenta de las diferencias que se observa
entre ellos. Se consideró que dar entrada a la órbita penal sería
complicar más a k la situaci6n y no se haría prevalecer el intergs
superior del niño sino que, en sentido opuesto, se daria prioridad
al de los padres. Se insistió en que "para introducir el proceso
penal en el Ambito familiar deben extremarse los recaudos para
no continuar afectando al niño", pues "la pena es la ultima
ratio de nuestro derecho". Es que, ante la posibilidad de enca-
minar la revinculación en la justicia especializada, "no tiene sen-
tido continuar con la persecuci6n criminal", más allá de la severa
inconveniencia de la intervención simultánea de dos fueros. Por
lo demás, con acierto se dijo que la justicia represiva no tiene que
ser un instrumento en manos del denunciante para eludir los
deberes que le impuso el juez natural de familia114.
Es importante destacar que tampoco puede plantearse el
impedimento de contacto en sede penal cuando la incomunica-
ción entre la madre (como era el caso) y el niño se debe a la
falta de acuerdos entre los progenitores acerca de los días y ho-
rarios en que se va a efectivizar, por más que en los hechos
-por ausencia de convención al respecto- la progenitora no pue-
da relacionarse con su hijo, situaciones éstas que tienen que di-
rirnirse ante el magistrado de familia. En esa directiva, se pun-
tualizó que si bien la madre no conviviente tiene derecho a
contactarse con el niño; también su padre tiene la facultad de
organizar su vida y la de su hijo en el marco de una convivencia,
11s Ver JuzgNCrim no 11, 3/5/10, "F., R. M.", LLonliw, AWJLJIU13917/2010.

Ver, tambien, CMCrhnCorr, Sala 1, 2111W09, "L., S. N.",causa 37.300; id., id., 12-
9-2008, "L., M. E.", causa 34.236;id., Sala V, 31-3-2004, "P.,M. G.", causa 23.747;
id., id, 2-3-2010,"V. R., S. M", causa 38.630;id., íd., 3/8/09, "L., G. M.", causa
37.347; id., Sala IV,"N. L.", causa 1685/09; id., id., 29/$/09,"J., C. R.", causa 35.100;
id., Sala V I , 9Mf10, "M. B., C. F.", causa 38.881.
114 Ver CNApelCrimCorr, Sala VI, 25/3/09,"M.N. L.", Umline, AWJUW
3650/2009;id.., id., 18/9/12, "P.M.B.", causa 1165/2012; id., Sala IV,9/2/09, "M., M.
F.", LL, 2010-B-91, y ED, 237-254.
conforme a las actividades de ambos que fueron previamente
planificadas. Estas actividades, precisamente, no resulta razo-
nable que se suspendan si no media entre los padres una cita
prevista de antemano para la entrega del niño a la madre115.
En otro interesante caso, se imputaba a la progenitora la
comisión del delito en estudio por haber incumplido el regimen
de comunicación en doce oportunidades durante un período de
doce meses. A pesar de ello, se entendió en primera instancia
que la conducta investigada no se podía considerar típica para
dar nacimiento a la figura penal. Se adujo en el fallo los pro-
blemas de horarios -por su actividad laboral- que tenia la de-
nunciada y, adem&s,la enfermedad que padeci6; todas ellas cir-
cunstancias acreditadas en el expediente. El fallo consideró
que no existía en la causa el aspecto subjetivo necesario, en
atención a que se hablan comprobado las situaciones de violen-
cia vivida por la pareja, lo que conducía a que la madre actuara
con un celo excesivo respecto del niño. Para resolver como se
hizo -la desestimaci6n de la denuncia- se tuvo especialmente
en cuenta que el régimen de contacto finalmente se restablecio
y que no obraba en los actuados denuncias por nuevos presun-
tos incumplirnientos.
La Cámara que intervino en la causa recién comentada con-
firma la decisión del juez de grado. El tribunal entendió que
correspondía tener por penalmente atipica la conducta anali-
zada. Es que partió del concepto de que, para la configuración
del delito, se exigía una afectación efectiva y grave al régimen
de comunicacion; lo que no sucedía en la especie ya que -en
todo caso- se estaba ante meros incumplimientos aislados u oca-
sionales que no son suficientes para conformar la tipicidad pe-
nal. Se consideró que, para que ésta acontezca, es indispensa-
ble "una reiteración de tales incumplimientos suficientemente
llamativa, tanto por su cantidad como por su modalidad".
En los actuados que estamos analizando, bueno es destacar
que los jueces estimaron que el encuadre precisado conforme a
los considerandos de la sentencia era el correcto, ya que, de lo
contrario, al derecho penal no se lo podría considerar necesario
ni eficiente. Es que, si los incumplimientos aislados bastaran
para la existencia del delito, el regimen penal no sería necesario
porque el derecho de familia cuenta con herramientas más que
116 Ver JuzgCorr 2" nominación Catamarca, 5/5/07,"S., R. A.", causa 06/97.
suficientes para impedir tales incumplimientos. Y tampoco se

verificaría la eficiencia, dado que provocaría el costo de que un
padre o una madre, que no concurre con su hijo a una cita prefi-
jada o no posibilita que el niño lo hiciera, quede sujeto a estar
investigado penalrnente y, por lo tanto, a ser estigmatizado como
delincuente. Se resaltd, por último, que el fuero de familia
constituye el h b i t o más propicio para procurar un abordaje inter-
disciplinario de estas problemáticas, toda vez que cuenta con equi-
pos técnicos y profesionales adecuados; lo que le permite abordar
con mayor racionalidad los conflictos familiares subyacentes116.
Igualmente, en otro juicio se resolvió que "resulta irnproce-
dente decretar el procesamiento de la imputada por la comisión
del delito de impedimento de contacto de su hijo con su padre
no conviviente, toda vez que estando anoticiado éste (aunque
tardiamente) del domicilio donde se encuentra el niño -en el
caso había sido trasladado por su madre a otra provincia- no le
fue vedado ni negado el c o n t a c t ~ " ~En
~ . sentido similar, se fa-
116 "que la norma que crea el delito de impedimento de contacto
no se conforma con el hecho de que uno de los padres mude al
niño de domicilio sin autorización judicial, sino que exige ade-
mas que se lo haga para impedir el contacto del hijo con el otro
progenitor no conviviente". Se agregó que "queda a cargo del
actor penal probar que la mudanza se hizo exclusiva o principal-
mente para impedir el contacto con el hijo"l18.
En la misma línea restrictiva se pronunció la Cámara de Ca-
sación Penal. Se sentenció que no es suficiente para que se co-
meta el delito en estudio que la denunciada no traslade al niño
desde Tres Arroyos a la Ciudad de Buenos Aires para que se ce-
lebre el encuentro con su padre. Se dijo que la "no facilita-
ción", por sí sola, dista de constituir el impedimento de contacto
como lo quiere la ley penal. Resultaba indispensable, adernas,
una conducta positiva del progenitor no conviviente, como se-
ría que éste se desplace hasta el domicilio del niño; que era pre-
cisamente lo que proponía la madre. Este dato demuestra la
inexistencia de un obrar doloso de la madre cuidadora tendien-
te a impedir u obstaculizar el contacto. Se concluye, asi, que
116 Ver CAcus Córdoba, 2/5110, "G.M.,1. E.","Revista de Derecho de Familia

y de las Personas", no 1, ene.-feb. 2011, p. 119.
117 Ver CNCrimCorr, Sala V, 12/3/04, N, 2004-2-1143.
118 Ver CApel Penal Rosario, Sala IV, 312111.
la solución a estos conflictos debe buscarse en el fuero civil, y
no en el penal. Es que este constituye la ultima ratio, por lo
que se encuentra reservado para la represión de conductas de-
lictivas que en el caso no se presentanHg.
Retornando a la Cámara Nacional Criminal y Correccional,
acotaremos que volvió a decidir que corresponde el sobresei-
miento de la imputada cuando no se probó la existencia del dolo
en su accionar. Argumentó la alzada que la denunciada "desco-
nocía fehacientemente que le estaba prohibido salir del país con
el hijo menor, sumado a que al momento de tramitar el pasapor-
te de éste, no se le inforrn6 que pesaba aiguna restricción de sa-
lida y que, al tiempo de llegar al país de destino, se comunicó
con el padre del nifio informándoIe el domicilio en donde se
encontraban y le brindó vias de comunicación para tener con-
tacto con su hijo"lZ0.
Sin embargo, en otros trámites judiciales, se han dado tam-
bien algunos supuestos particulares en que la justicia penal -en
vez de remitir las actuaciones al juez de familia- decidid sus-
pender el régimen de comunicación hasta tanto obre un infor-
me interdisciplinario -que se ordena realizar- sobre la aguda
conflictiva familiar, para así poder después resolver. Esta acti-
tud se adoptó sobre todo al contar con informes de asistentes
sociales, los cuales indicaban la inconveniencia de restablecer
derechamente el contacto sin un previo abordaje terapéutico121.
Sin perjuicio de la buena voluntad que pudieron haber tenido
los jueces para ordenarse estos estudios, nos parece que se em-
prendi6 un camino equivocado. Reiteramos que no es el fuero
represivo el 6rgano adecuado para disponer examenes interdis-
ciplinarios en materia de regirnenes de comunicación. Lo que
hubiera correspondido, ante la advertencia de que se está ante
un grave conflicto familiar, no es encomendar la realización de
estudios especializados, sino remitir directamente los antece-
dentes a la justicia civil de familia.
263. FALLOSQUE VIABILIZARON LAS ACCIONES PENALES. -

No obstante lo delineado, se han presentado casos donde la jus-
119 Ver CNCasPen, Sala 11, 2'7109, "V. D.B.,G.",causa no 8436,e M AA5792
120 Ver CNCrimCorr, Sala 1, 8M12, LL,2012-F-48, fallo 116.625.
121 Ver CCrimCorrec 2" norninaci6n SdelEstero, 18/9/02, "M. E. G. de D. di,.
A., J. V.", U O A , 2003-162.
ticia penal consideró que no resultaba procedente liberar a la

imputada de la continuación del proceso criminal. En uno de
ellos, se decidió mantener el procesamiento de la denunciada ya
que ésta había admitido en la indagatoria que impedía el contac-
to de su hijo con el padre. A esta comprobación, se le suma-
ban diversas constancias documentales que acreditaban que la
acusada, en los hechos, impedía esa comunicación; e, incluso,
ocultaba el lugar donde residía el niño.
Para resolverse de la manera indicada en el expediente en
análisis, se descartaron las defensas que habían sido articuladas.
En efecto, el tema del supuesto abuso del progenitor contra el
hijo habia quedado desvirtuado en la causa penal que se trmi-
tara contra él; tampoco se consideró justificado invocar su in-
cumplimiento alimentario. En relación a este último, el tribu-
nal precisó que la madre no fundament6 el por qué, desde la
perspectiva de la dogmática penal, el incumplimiento de ese
deber legal ubica a la acusada en una situaci6n que la exima de
responsabilidad por el delito que se le imputa.
También, en los actuados referidos, se desestimó el argu-
mento de la denunciada de que el hijo "se niega a ver a su pa-
dre por temor". Esta invocaci6n no pudo ser corroborada por-
que aquélla se resistió a cumplir con la entrevista dispuesta a
los fines de evaluar la situaci6n vincular y psicol6gica. Dado
ese panorama, el tribunal decidió mantener el procesamiento
cuestionado y, a la vez, solicitd al juez de grado que "se imprima
celeridad al t r h i t e de la causa, pues el prolongado tiempo de
la instrucción de estas actuaciones y la continuidad de la con-
flictividad denunciada, redundan en la afect acidn de los dere-
chos del niño de mantener en forma regular y permanente el
vínculo personal y directo con sus padres"122.
En otro precedente, la Cámara revoc6 la decisidn de prime-
ra instancia que había sobreseído a la imputada. El argumento
esgrimido por la madre era que la falta de contacto del padre
con el hijo se debió a un traslado dispuesto respecto de ella por
su empleadora a la ciudad de Bahia Blanca. Sin embargo, el
tribunal detect6 que ese traslado fue "voluntariamente querido"
por la progenitora y lo concret6 junto al niño sin requerir -a pe-
sar de contar con el tiempo suficiente- la debida autorizaci6n
122 Ver CNCrimCorr, Sala V, 6/12/12, "H.,M. R.", "Revista de Derecho de Fa-
miiia y de las Personas", no 9, oct. 2013, p. 59.
del juez civil. En tal virtud, la negativa al sobreseimiento se
basd en que el art. So, de la ley 24.270, ha tipificado la conducta
de quien mudare de domicilio al niño sin autorizacidn judiciallZ3.
Por último, en otro juicio, la Cámara revocó el sobresei-
miento dispuesto por el delito de impedimento de contacto con
hijos menores de edad. Se consideró que "el hecho de que el
querellante no haya perdido contacto con sus hijos, con los cua-
les mantenía comunicaciones telefdnicas, no resulta elemento su-
ficiente para neutralizar la imputación formulada, cuando, con-
forme fuera acreditado, el padre habla comunicado a la encausada
con la suficiente antelación su arribo al país para pasar unas va-
caciones con sus hijos, y ésta le impidió verlos"124.
5 264. ALGUNASCONCLUSIONES EN TORNO A LA APLICACI~N

DE LA LEY 24.270. - En conclusión, como bien se señaló, y no
obstante los fallos que dieron curso a la acci6n penal como los
citados en el 263, la buena doctrina que se extrae es que no
tiene que tolerarse que las denuncias penales operen como una
modalidad de la que se vale un adulto para agredir a otro, su ex
cónyuge o pareja. Por otra parte, es verdad que el niño no debe
ser privado de su derecho a contar con el juez natural; esto es,
una justicia especializada encargada de desentrañar todas las
cuestiones relativas a la comunicaciOn materna o paterno-filial.
Sobre el tema, no podemos ignorar que el art. 3' in fine,
de la ley 24.270, ordena la remisión de los antecedentes a la jus-
ticia civil, sin exigir que exista ante ésta una causa previa. Por
tal motivo, en suma, una conducta adecuada de los magistrados
penales es limitar al mínimo su intervención y, por lo tanto, tra-
tar de no inmiscuirse en la fijación de regirnenes de contacto; a
pesar de lo autorizado por el lo y 2' párrafos del ya citado art.
3" de la ley 24.270. El ius puniendi es la ultima ratio y, por
ende, resulta altamente negativa una duplicacion de jurisdiccio-
nes o intervenciones simultáneas de dos fueros, como también
lo es que uno sea la vía alternativa del otro.
La justicia correccional, para resolver, debe tener como es-
tándar el interés superior del niño -bien jurídico protegido
por la ley que analizamos- el que en principio se determina con
123 Ver CNCrimCorr, Sala VII, 6/5/98,

"S., C. S.", LL, 1999-D-339, y LLonline
AWJW520/1998.
124 Ver CNCrimCorr, Sala VII, 10/6/13,M,no 61, 18/12/13, p. 78.
el trabajo del equipo interdisciplinario al que regularmente acu-

den los jueces de familia; de manera que se impone no interferir
en la labor de éstos -jueces naturales- lo que significa decir que
el magistrado penal no tiene que incurrir en el error de determi-
nar nuevas modalidades o criterios para la revinculacidn mater-
na o patemo-filial que difieran o entorpezcan los linearnientos
encarados por los juzgados civiles. La sola posibilidad de que
se dicten sentencias contrapuestas tiene que inhibir esta suerte
de actuaci6n paralela que atentarla contra la integridad psicoló-
gica de los niños; la que es imperioso preservar por encima de
los intereses de los adultos.
En pocas palabras, teniendo en cuenta la subsidiariedad
de la justicia represiva, la aplicación de las nomas en estudio
-las que habilitan al juez criminal a dar curso a la denuncia y,
eventualmente, con todas las precauciones del caso, a fijar un
régimen provisorio de comunicación- corresponde que quede re-
servada a supuestos mug graves s, particulares; por ejemplo,
cuando se entiendan fracasadas todas las estrategias dispuestas
por el juez especializado. En tales hipotesis, entonces, el juez
penal tiene que actuar en perfecta armonía con la justicia civil,
por lo que vendria a ser un sistema complementario, d e auxi-
lio 3 refuerso al juez de familia ante situaciones en que su solo
trabajo -por la gravedad del asunto- se presente como impo-
tente para dar solución al conflicto.
En el mentado marco, en consecuencia, parece correcta la
guia indicada (similar a la que rige para disponer cambios en
el cuidado personal de los hijos -ver 5 150 y 258, ap. 2"-) en el
sentido de que a la justicia penal s61o le correspondería interve-
nir cuando, de no hacerlo, se irrogaría al niño un daño mayor o
más grave que los efectos negativos que sufriría de decidirse
que quede sujeto a ese fuerolZ5.
3 265. DELITO DE SUSTRACCI~NDE MENORES. - Paralelamen-

te al delito que acabamos de comentar -el instaurado por la ley
24.270- nuestro derecho positivo penal regula otro muy vincula-
do a él. Nos referirnos al delito de sustracci6n de menores pre-
visto por el art. 146 del C6d. Penal, texto segdn ley 24.411. La
norma establece que "será r e p ~ m i d oc o n reclusión o prisidn
lZ5 Ver POLVERMI, Derecho penal m$niww y juez natural & famQia: dos
p7-incip.iOs f u n d a m k s en la a p l i c e de la Ley 24.270,ED,237-255.
de cznco a guznce anos, el que sustrajere a un menor de
diez años del poder d e sus padres, tutor o persona encar-
gada de él, s/ el que lo retuviere u ocultare".
A los fines del estudio de la citada figura, habría que reali-
zar una distinción entre "sustraer", "retener" y "ocultar", pues
cometiendo cualquiera de esas tres acciones se incurre en el de-
lito. Se podría decir que se sustrae al niño cuando se lo des-
poja de quien lo tenia a su cuidado; se lo retiene si deliberada-
mente aquél permanece en esas circunstancias junto al adulto
en cuesti6n; y se lo oculta cuando se lo esconde, impidiendo
que el progenitor conviviente conozca su ubicacidn. El delito
en análisis es instantáneo y de resultado, que se consuma cuan-
do se obtuvo el despojo; lo que no impide que se vuelva perma-
nente si la sustracción, ejecutada por una misma persona, se
prolonga con la retenci6n u ocultamiento del niño. En tal sen-
tido, se perfecciona el tipo penal cuando a un pequeño se lo
toma con violencia y se lo oculta por varias horas, y la acción de
la fuerza pública permite recuperarlo con posterioridadE6.
Diremos que la conexión de los delitos de impedimento de
contacto y de sustracción de menores resulta interesante para
nuestro análisis si interpretarnos que los padres pueden ser au-
tores del último delito mencionado. Sobre la cuestión, dos son
las orientaciones de la jurisprudencia y doctrina, Una de ellas
afirma que el bien jurídico protegido por el precepto -art. 146 del
C6d. Penal- es la llamada patria potestad (la responsabilidad pa-
rental), de manera que tal tipificación impide que uno de los
padres pueda ser el autor de la infracción. Es decir, se argumen-
ta que en cualquier supuesto quedaría liberado el progenitor que
sustrae al hijo en cuanto al delito de sustracción de menoreslZ7.
Otra corriente, a la que adherimos, concluye que cualquiera
de los padres, cuenten o no con el ejercicio de la responsabili-
dad parental o el cuidado personal del hijo, pueden ser sujetos
activos del delito, dado que la norma reprime la sustracci6n del
126 Ver CREUS - BUOMPADRE,

DegeclzO p d . Pan% especial, t. 1, p. 348 y SS.;
C ~ E R Olbnmmh
, y ré~imende visitas, p. 128 y 129; IRWE, Irnpedimmto de
C-~O cke los MWS TW C O ~ ~ c ~~sws
n ~~ ZV~ -SO
,WS SLL, 2005-C-1237;
SOLAR[,iPLkede un padre ser sujeto activo del delito de w t r a c c i h de naenores
contra su hqo, U, 2007-C-607;TCasPen BsAs, Sala 11, 20/10/11, e W , AA7235.
'27 Ver CNCrimCorr, Sala 1, 717172, "Femández, A.", causa 13.542; id., SaIa
IV, 29/8/03,LL,2004-C-640; id.,Sala V, 24-3-2003,LL,2004-C-1135;TOralCrirn
no 10,3/4/03,U,2004-C-735.
niño de la custodia de los padres, independientemente del título

que ellos ostenten para con aquél. Ello es asi porque resulta
evidente que los dos progenitores tienen derecho a contactarse
con su hijo, y el tipo penal no hace salvedad alguna128. La cues-
tión tiene importancia porque, si incluimos a los padres como
posibles autores del delito, contamos con una herramienta mas
disponible que permite resguardar el derecho de comunicaci6n
materno o paterno-filial y así, en definitiva, atendemos al interés
superior del niño.
Pensamos que tambien las normas penales, en estos casos en
tanto no se contradiga su texto ni tampoco le hagamos decir lo que
ellas no dicen (no olvidemos que estamos ante la justicia represi-
va), deben ser interpretadas con un sentido funcional. Y deci-
mos esto por las diferencias existentes entre este delito y el de
impedimento de contacto; y de ahí que dijimos que aquél consti-
tuye un instrumento más en manos de los jueces nada desdeñable.
Efectivamente, repftrese que en el delito previsto por la ley
24.270 la pena no supera un afta de prisi6n; que se puede ex-
tender a tres si el niño es menor de diez años o se trata de un
discapacitado, y es un delito excarcelable. El sujeto activo nun-
ca sera el progenitor no conviviente (ver 9 261); alcanza a un
niño o adolescente de cualquier edad que no haya cumplido los
dieciocho años y no es necesario que medie su sustraccion; es
decir, s61o requiere que se estorbe, interfiera o dificulte el con-
tacto, aunque el padre afectado tenga conocimiento del lugar
donde podria ubicar al hijo. En cambio, en el delito de sustrac-
ción de menores, la escala penal tiene un mhximo de quince
años, no admite la excarcelación, el niño sustraido no debe ha-
ber alcanzado los diez años de edad y, en fin, no bastará impe-
dir u obstruir el contacto. A su vez, como tiene que mediar
una sustracción,jugará aqui un papel relevante el tiempo por
el cual se prolongó la privación del contacto y el desconocimien-
to por el otro padre del lugar donde se halla el niñolZ9.
128 Ver CNCrimCorr, Sala 1, 15/7/03, "O., B. J.", causa 20.244; id., id., 6/12/02,
LL,2004-B-570;id., Sala V, 2110102,"Carrasca Ríos, Victor", causa 19.910;CAcus
C6rdoba, 24/3/86, ''A. R ; C m LIBARONA,El &lito & m t m c i d n ck menores
versus el de impedimento de contacto de los hQos menores con sus @res m
convivisntes, L L d i w .
129 CÚNEo LIBARONA, El h l i t o de sustraccih de mgnores versus el h im
pedimento de contacto de los hijos menores con sus pudres no convivbtes,
LLGnLine.
Vale decir, que el criterio que excluye la aplicacion del deli-
to cuando estamos entre progenitores en nada ayuda al interés
del niño; lo cual nos parece znjustqzcado cuando del texto del
art. 146 del Cód. Penal no se desprende, directa o indirectarnen-
te, que aquellos estarían excluidos de la comisi6n de la infrac-
ci6n penal.
Agregaremos, finalmente, que un falio de la Cámara Nacio-
nal de Casación Penal revocó una resolución de la Cdmara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional por el que
se habia sobreseldo al padre del delito de sustracci6n de meno-
res. Dispuso, de esa manera, que aquel tribunal debía remitir
las actuaciones al juzgado de origen a fin de que continúe el trá-
mite. En el caso, el progenitor imputado habia legítimamente
retirado a su hijo de cinco años de edad, pero no sdlo no lo res-
tituyó al hogar materno, sino que incluso se trasladó con 61 a
Brasil. Así las cosas, la madre querellante -que ignoraba el pa-
radero de su hijo- recién pudo tomar contacto con el niño des-
pués de haber transcurrido m8s de cuatro años.
El tribunal de Casación, en su excelente sentencia, destacó
que el cuidado circunstancial que tenía el padre del hijo -al reti-
rarlo en funcidn del cumplimiento de un regimen de comunica-
ción- "de ninguna forma puede justificar la libertad plena de de-
cisión individual sobre los destinos del niño, ni funcionar como
causal de impunidad; sobre todo en esos actuados donde la
progenitora había perdido los rastros de su hijo, sin saber cuál
era su real paradero. Se entendió entonces que la acci6n lleva-
da a cabo por el padre significó una "sustracción" del niño, ya
que sustituy6 a la madre en el ejercicio de los deberes-derechos
que le confería la ley civil.
Asimismo, la Cámara de Casación -en el caso que estamos
examinando- reflexion6 que cualquiera de los padres puede ser
sujeto activo del delito de sustracción de menores; haciendo la
salvedad de que, a los fines de decidir, correspondia analizar
cada situación concreta. En tal sentido, el quid era dilucidar si
el accionar desplegado por el padre revestía la entidad suficien-
te como para poner en juego aquellos intereses protegidos por
la norma; que son la libertad individual del niño y el libre ejerci-
cio de los deberes-derechos que emanan de la responsabilidad
parental por parte del progenitor afectado por la sustracción.
La respuesta en el caso fue afirmativa, porque los jueces enten-
dieron que tales requisitos se hallaban presentes en la causa,
debido a que estaba comprobado que el progenitor retiró a su

hijo con la intenci6n de mudarse definitivamente del pais junto
a él; todo lo cual excedía holgadamente el marco de un conflicto
familiar, para pasar a configurar un caso de verdadera sustrac-
ción del niño130.
266. FIGURA PENAL DE OBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. -

Otra de las herramientas posibles con la que cuentan los jueces
civiles para tornar efectivas sus decisiones, es intimar al infrac-
tor a que dé cumplimiento al régimen de comunicaci6n bajo
apercibimiento de girar los antecedentes a la justicia de instruc-
ción para que se lo encause por el presunto delito de desobe-
diencia. El tipo represivo está contemplado en el art. 239 del
C6d. Penal, que prescribe que "será reprimido con prisi6n de
quznce dius a un año, el que resistiere o desobedeciere a un
funcionario público en el ejercicio legitimo de sus funcio-
nes o a la persona que le prestare asistencia a r e q u e ~ m i e w
to de aquél o en virtud de una obligación legal".
Sin embargo, se ha denunciado, desde una autorizada doc-
trina, que la figura no tiene en la realidad eficacia práctica.
Este resultado se lo ha atribuido a la "parsimoniosa" actitud de
los jueces penales en investigar y reprimir las desobediencias
registradas en sede civill5l. La referida situación hace que los
juzgados de familia no acudan regularmente a este tipo de aper-
cibimientos; y ello en atención a que tienen en sus manos diver-
sos medios compulsivos, como ser el abanico de posibilidades a
las que hemos hecho referencia en los 245 y siguientes.
Pronunciamientos judiciales parecen confirmar las reflexio-
nes precedentes. Así, una Cámara de Rosario ha revocado una
sentencia de primera instancia que condenó por el delito de de-
sobediencia; condena que fue dispuesta por el juez de grado pre-
cisamente por no acatar la progenitora una orden judicial de cum-
plir con el régimen de comunicación. Se consideró por la alzada
que la conducta atribuida a la imputada resultaba "atipica". El
fundamento sostenido fue que la desobediencia de la madre del
niño no quedaba atrapada por la mentada figura penal, "ya que
da lugar a secuencias de coerci6n propias del proceso civil dia-
gramadas para asegurar que el mandato judicial se satisfaga".
130 Ver CNCasPen, Sala 4a, 26/2/07, "P., L. A.".

131 Med.ida conminatoria, U ,
Ver PEYRANO, 1989-E-1043.
Son verdaderamente lamentables fallos como los comenta-
dos; sobre todo porque se reconoce que la denunciada "ha he-
cho hasta el cansancio alarde de su resistencia a cumplir con el
régimen de visitas que intentaba concretar el tribunal", y que
"ha fatigado la encartada con su constante reincidencia". Por
supuesto, no es un argumento vaido para liberar a esta recalci-
trante incumplidora que se invoque "la omisión del tribunal civil
de instrumentar con precisión los recursos que tiene preordena-
dos la ley". Tampoco es un sustento admisible postular, como
lo hace el pronunciamiento, que falta el requisito de la tipicidad
porque en la especie está en juego "el interés personal del pa-
dre a la visita", y no "proteger un intergs que incumbe a la ad-
rninistración pública"132.
Discrepamos radicalmente con los precedentes argumentos.
Es que la eventual lentitud u ornisi6n del juez civil de adoptar
las medidas civiles que tiene a su alcance, de ningún modo pue-
de liberar a la infractora de la comisión del delito en estudio; y
ello en la medida que se halle presente la tipificación penal.
Por otro lado, hay dos motivos más por los cuales resulta equi-
vocado el razonamiento del decisum que estamos comentando.
Uno, porque la desobediencia no está restringida en la ley sdlo a
los supuestos de intereses referidos a la "Administración pú-
blica"; el otro, que resulta fundamental, es que en el incumpli-
miento de un régimen de comunicación el interés fundamental
no es el del padre que reclama el contacto (como inexplicable-
mente se dice en el fallo), sino el del n i ñ o -la humanidad en
ascenso-, por lo que en estos casos está involucrada la familia
misma y, con ella, la sociedad toda. De ahf el severo yerro de
esta penosa sentencia.
n2 Ver CApelPen Rosario, SaIa 11, 18/12/91, "S.,E: .

CAP~TULO
XII
INTERVENCI~NDE OTROS SUJETOS
EN EL RIÉGIMEN DE COMUNICACI~N
5 267. DISTINTAS
SITUACIONES PLANTEADAS. - En los capítu-
los anteriores hemos analizado las cuestiones relativas al regimen
de comunicación cuando el problema se suscita entre dos pmgenito-
res; uno que tiene el cuidado personal del hijo (o permanece con él
el tiempo principal) y el otro -e1 padre discontinuo o no convivien-
te- que reclama el contacto con el niño (ver los caps. IX, X y XI).
Sin embargo, resulta posible que se planteen otras situacio-
nes, tales como las siguientes: que quien reclama la comunica-
ción es uno de los progenitores, pero el hijo no se halla al cuida-
do del otro, sino de un tercero; que los encuentros los reclame
algBn pariente o allegado del niño, y este se halle con uno o am-
bos padres (biológicos o adoptivos); y, también, que los contac-
tos lo reclamen parientes (no sus progenitores), pero el niño se
encuentra no bajo la guarda de sus padres (o de uno de ellos)
sino de terceros. Por último, se plantea el tema de la plurali-
dad y simultaneidad de contactos y la cuestión del alcance de
las medidas judiciales para lograr la efectividad de las comuni-
caciones ordenadas con parientes y allegados.
Seguidamente nos ocuparemos de las distintas posibilidades
que precedentemente hemos enunciado.
A) COMUNICACI~N PEDIDA POR PADRES B I O L ~ G I C O S

~ CUIDADO DE TERCEROS
RESPECTO DE HIJOS QUE E S T AL
5 268. CLASIFICACI~N RE LOS SUPUESTOS. -En relación con

estos casos pueden presentarse distintas situaciones que convie-
ne deslindar, y ellas son: a ) que el niño se halle al cuidado del
algún pariente (no por situaciones transitorias); b ) que los hijos
se encuentren institucionalizados, y c ) que tales niños hayan
sido entregados en guarda a terceros no parientes; con fines de
adopción e, incluso, que esta ya se hubiere conferido. Dejare-
mos de lado los supuestos en que los niños son entregados a
terceros (parientes o no) por períodos acotados (ver srts. 643
y 657, C6d. Civil y Comercial), los cuales han sido motivo de
nuestro análisis en los 8 122 y 170, a los que remitimos. De to-
dos modos, aquí no se presentaría -en principio- confiictividad
alguna en materia de comunicación, ya que se supone que ésta
se mantiene entre padres e hijos por la transitoriedad de los
alejamientos.
269. C O M V N I C ADEC ~LOS

~ N PROGENITORES CON NI- QUE
ESTAN AL CUIDADO DE PARIENTES. REMISIONES. - LOS casos que
estudiaremos ahora son muy particulares, y de excepción, don-
de los niños -en Iugar de permanecer junto a alguno de sus pro-
genitores- e s t h bajo la guarda de algún pariente; por ejemplo,
los abuelos. Podrá comprobarse que, a diferencia de los su-
puestos que despues analizaremos (niños institucionalizados o
en guarda con miras a su adopción -ver 270 a 272-), por lo
general en estos supuestos no se discute que los progenitores
puedan tener -al menos- algún régimen de contacto con sus hi-
jos; mas alla de que resulte dudoso o inconveniente que se les
deba reintegrar el cuidado de ellos. Esto se debe a que, por lo
común, son situaciones donde -no obstante la severa irregulari-
dad- no se opero un manifiesto abandono de los hijos por sus
padres; de manera que se estima como muy dura -e injustifica-
da- la decisión de privar de toda comunicaci6n materna o pa-
terno-filial.
En un antecedente jurisprudencial, dos niños que habían
quedado al cuidado de la madre, tras la separación de la pareja,
terminan siendo trasladados para que los custodien los abuelos
paternos; y ello ante a una medida cautelar interpuesta por el
padre de aqu6llos. Al respecto, la Cámara desestima el reque-
rimiento de reintegro formulado por la progenitora; aunque se
aclara que la guarda de los abuelos era provisoria hasta tanto
se cumplieran con las órdenes judiciales relativas a estudios y
tratamientos que estaban pendientes de realizar. En particular,
el tribunal destaca que, en la entrevista mantenida con los ni-
ños -de diez y doce años de edad-, estos expresaron "su deci-
sión infranqueable de mantener la actual situación" (la convi-
vencia con los abuelos); y que ese estado de cosas llevaba ya
dos años.
La decisi6n que comentamos, empero, se presentaba como
más compleja, pues los hijos también manifestaron no querer te-
ner "ningún contacto" con su madre. Sobre el punto, es muy
interesante destacar lo que precisa el tribunal en lo atinente a
que "la revinculación con la progenitora no debe quedar librada
a la sola opinión de los niños". Nos parece muy acertado este
enfoque porque los jueces, a mérito de los informes de los espe-
cialistas, advirtieron que el discurso de los hijos no era del todo
genuino. Implícitamente se percibió la "labor" negativa que ve-
nía desarrollando el padre; a tal punto que podriamos calificar a
esta familia como que padecía el "síndrome de alienación pa-
rental" o el proceso de exclusión de un progenitor (remitimos al
3 243, donde estudiamos esta cuestión; y también al 5 221 y SS.,
en los cuales se analiza el tema de la oposición filial al régimen
de comunicación).
Se verá que en la sentencia en análisis se pone de reIieve,
por un lado, que "el padre no ha intentado de modo adecuado
cumplir con la revinculaci6n materno-filial aconsejada por los
profesionales intervinientes, pues su preocupación encuentra
como todo limite la manifestación verbal negativa expresada por
sus hijos". Mas, por el otro, los informes terapéuticos eran ter-
minantes acerca de la alienación (dicho esto en el sentido de
exclusión y no de enfermedad mental) que se verificaba en ese
núcleo familiar. Se dictamina, así, que los mencionados niños
"se expresan bajo un discurso expropiado, ajeno a su ser infan-
til. De este modo, el lenguaje pierde espontaneidad, frescura,
fluidez, tornándose monótono y predecible. Existen numerosas
frases y palabras vacías de sentido. Es decir, al indagar un po-
quito m8s en profundidad sobre ciertas respuestas de tipo auto-
máticas se advierte sobre la imposibilidad de explicar o dar sen-
tido a sus enunciados".
En función de lo expuesto, entonces, el tribunal a quo seña-
la que todavía no se habían hecho los esfuerzos necesarios, ni
por los organismos técnicos ni tampoco por las partes adultas
intervinientes en el asunto, para favorecer la revinculación de
los niños con su progenitora y la familia materna; a pesar de que
constituía un derecho inalienable de los hijos pequeños a tener
la mentada comunicación. Y es por eso que los citados adultos
"deben agudizar su ingenio para que ello prospere en aras del
bienestar final de los infantes involucrados"; en la inteligencia
de evitar "que los padres contaminen la libertad de sus hijos".
En su mérito, se entiende por la Cámara que se debía proceder
a concretar rLtpidamente "el plan estratégico de revinculaci6nM.
En lo sustancial, lo que se confirma es que los abuelos paternos
(con quienes estaban los niños) continúen con su concurrencia
al espacio terapéutico establecido para elaborar lo sucedido. Asi-
mismo, se ordena trabajar en la revinculación de los niños con su
madre y la familia materna; al par que también se dispone que
ambos progenitores realicen un tratamiento terap6utico1. Sobre
el tema de las terapias bajo mandato judicial remitimos al 5 247.
270. RBGZMEN DE COMUNICACIÓN DE LOS PROGENITORES

- En estos casos estamos ante
CON NINOS INSTIT~CIONALIZADOS.
situaciones más complejas, pues los niños quedan institucionali-
zados al acontecer, de un modo más claro, el abandono por par-
te de sus progenitores. Diriamos que aqui, tal vez más que en
otras hipótesis, prácticamente no es posible establecer reglas
generales en materia de comunicación; lo que conlleva a la ne-
cesidad de analizar cada familia concreta para tomar una deci-
siiin sobre la cuestión. No obstante, podríamos decir que las
resoluciones judiciales nos exhiben tres variantes; derivadas no
tanto de las concepciones de las personas que les tocd juzgar
sino más bien de la naturaleza distinta que presenta el asunto
específico.
En la primera variante de fallos el restablecimiento del
vínculo sanguíneo se lo estima en principio como irrecuperable
y, por ende, se deniega todo intento de los progenitores de to-
mar contacto con sus hijos. La segunda, a la inversa, alienta el
contacto; más allá de que no se considere posible que el niño se
reintegre a su familia biológica o, por el contrario, que tal posi-
bilidad no se la descarte. La tercera, en fin, si bien se tratan
prima facie de casos muy graves, no se estima todavia que la
negativa a la comunicacidn deba tener visos de definitiva; al
menos hasta que no obren en las respectivas causas estudios
tecnicos actualizados.
1 C2TivCom Paraná, Sala 111, 6/8/13, "R. K. V. y R. E.", L h - d i e , A W m

4209512013.
Un ejemplo de la primera variante es una causa donde el

mismo padre que había abusado sexualmente de sus hijos, y por
el cual fue condenado penalmente, pretende que se le confiera
un régimen de encuentros con éstos en el hogar convivencia1
donde se hallan internados. Como bien fue destacado por el
tribunal, no era ese caso un supuesto de suspensiones "proviso-
rias", dado el gravísimo cuadro que se presentaba. Sustentado
en los estudios psicológicos elaborados, la sentencia hace alu-
si6n al "derrumbe instantheo" que provocará en la psiquis de
los hijos el solo hecho "de ver a su victimario". Es que "ningu-
na mente, aun la más desarrollada y con autocontrol suficiente,
podria soportar que su victimario lo visite, sin consagrar judi-
cialmente la hipocresia como estado superador de conflictos in-
ternos". Como se observar&,pues, debido al desquicio de esa
familia, toda decisión sobre la cuestión -dada la irrecuperabili-
dad antes referida- no podia ser sino definitivaz.
Otro precedente podría ser incluido en esta primera varian-
te. Se trataba de tres hermanitos en estado de desamparo y
que estaban internados en un hogar convivencial. La cuestión
viene por los informes psicológicos obrantes en la causa. Las
dos experticias practicadas dan cuenta de que no es convenien-
te ni saludable -más bien, resulta nocivo- que los hijos retornen
el contacto con su progenitora. Es que se destaca que, desde
que interrumpieron los encuentros con ésta, los niños fueron
calmando paulatinamente su angustia. En tal virtud, se estima
indispensable el corte de vínculos "para que los niños transiten
experiencias que les den la posibilidad de acercarse a otros adul-
tos que pudieren ser significativos para ellos". De hecho, este
acercamiento se producía por la relación que comenzaba a anu-
darse con una pareja de adultos interesados en adoptarlos. La
Cámara, así, decide conforme a lo aconsejado por los equipos
técnicos y dispone vedar toda comunicaci6n entre la madre bio-
lógica y los niños referidos3.
Veamos la segunda variante. Ejemplifiquemos con un fallo
donde la Cámara no hace lugar al pedido del equipo técnico de
2 CCivComFam y Trab Marcos Juárez, 11/11/04, "O., F. S., y otros", LLC,

2005- 108, y LLonline, AWJUFU3984í2004.
S CCivCom MdelPlata, Sala 111, 8110113, "S.,G. M. C.","Revista de Dere-
cho de Familia y de las Personas", no 3, abr. 2014, p. 85, y LLonliw, ARJJUR,
6299812013.
la defensoría zona1 (que el Ministerio Publico ante la alzada
hace suyo), de que un niño internado en un hogar convivencia1
sea declarado en estado de adoptabilidad. Ante el requerimien-
to de la madre biol6gica tendiente a la restituci6n de su hijo, se
estimó que -a pesar de los problemas que presentaba esa proge-
nitora- debía dársele una oportunidad de vincularse con el niño.
Se resalta en la resolucidn que a éste le asiste el derecho a ser
cuidado por su madre y a preservar sus relaciones familiares y
culturales de su lugar de origen; por lo que resulta razonable
otorgarle la posibilidad de reinsertarse en su familia biológica.
Se dispone entonces la revinculación del hijo con su madre, el
debido control de este proceso, y la evaluación -por un equipo
técnico diferente al interviniente- de la conveniencia del egreso
del niño para pasar a convivir con su progenitora4.
En los casos que se considerarCln seguidamente, si bien po-
dríamos decir que se "alienta el contacto" con la madre bioldgi-
ca, se descarta o no se abre juicio sobre la posibilidad de reinte-
grarse el niño con su progenitora. De las mentadas causas, en
dos de ellas se c o ~ i r m ala decisión de primera instancia en cuan-
to dispusieron tener por comprobada la situación de abandono
moral y material de los niños, declarando a éstos en estado de
adoptabilidad. Es que en ambos juicios se entendió que la pro-
genitora no se encontraba en condiciones mínimas para asumir
eficazmente el rol materno ni, por lo tanto, de hacerse cargo de
ellos; en atención a la total falta de aptitudes para poder enta-
blar con sus hijos una relación profunda y estable que le otorgue
a éstos el marco adecuado para un saludable crecimiento psico-
fisico.
Sin embargo, a pesar de lo señalado por la Cámara en las
causas que estamos comentando, se precisó que en el nuevo
ambiente facilitador que se encuentre para los niños, donde se
les proporcione a éstos estabilidad y sostén, tendlYia que ser i?z-
cluidu la progenitoru. O sea, que las sentencias no descartaron
que "madre biológica e hijos continúen sosteniendo un vinculo
adecuado". Y de ahí que en esos supuestos "se nos aparece
prima facie en escena el llamado triángulo adoptivo- afectivo;
esto es, la configuración de una situación triangular, en la que
se produzca -en el futuro- la confluencia de dos familias, la
biológica y la pretensa adoptante". Se aclara en los pronun-
CNCiv, Sala G, 7/8/13, "G.,S. E.", R. 622.129.

ciarnientos que el objetivo buscado es el "respeto a la identidad

de los niños en un sentido integral; vale decir, en sus facetas es-
táticas y dinámi~as"~.
El tercer precedente, de esta segunda variante, pertenece
al derecho espalol. Si bien los argumentos esgrimidos por el
Tribunal Supremo se refieren a la falta de competencia de los
órganos administrativos, indirectamente se permite el restable-
cimiento de la comunicacidn entre la progenitora s/ su hijo.
En efecto, la Direcci6n General de Protección del Menor y de la
Familia de la Comunidad Autónoma de Canarias (España) asu-
me la tutela y guarda de un niño mediante la figura del acogi-
miento. Una vez que asumid la referida guarda, dicha Direc-
ción -en forma cautelar- dispuso interrumpir el contacto del
niño y su madre biológica; en la inteligencia "que así se favore-
cia la desvinculación materno-filial". Cuando interviene el Tri-
bunal Supremo, por vía del recurso de casación que interpuso la
progenitora, se casa la sentencia de la instancia anterior (que
habla confirmado lo dispuesto por la Comunidad Autbnorna, por
considerar competente lo obrado por ésta) solo en el aspecto
que disponía la suspensión de la relación entre madre e hijo.
El fundamento central del alto tribunai, como lo anticipamos,
fue la falta de competencia de las instancias administrativas para
disponer medidas de suspensión de contactos materno o pater-
no-fililales6.
Los casos de la dltima variante, por último, podríamos cali-
ficarlos como situaciones intermedias a las ya mencionadas; ello
dicho en el sentido de que, por una parte, no es todavfa tan
manifiesta la irrecuperabilidad de la relacidn materna o paterno-
filial (más allá de que la progenitora o progenitor biológico no
puedan hacerse cargo de su hijo); pero, por el otro, en atención
a la gravedad de los supuestos, lejos se está de ordenarse li-
vianamente la revinculación de los padres sanguíneos con sus
hijos.
Citemos primero dos causas -de características similares- en
las cuales era notoria lo delicado de la situacion. En una de
5 CNCiv, Sala B, 15/7/14, "I., J. M."; id., id., 16/12/14, "R., D. H.".
TS España, Sala en lo Civil, 9/11/13, "R.dproteccidn de menores", LLonlzne,
ESíJUR/5/2013, y "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", no 3, abr.
2014, p. 92, con comentario aprobatorio de SOUTULLO, R é g i a% ~ vbitas m d k
das cautelares: cm0 español.
ellas, un pequeño niño -luego de permanecer internado en di-
versos hospitales- fue alojado en un hogar que era un centro de
rehabilitación para niños con problemas de salud mental y dis-
capacidad. El infante padecia una enfermedad crónica de na-
turaleza evolutiva, que lo mantenia desconectado con el me-
dio, y que lo obligaba a usar mochila de oxígeno. Los padres
visitaban a su hijo de manera irregular y cada vez mas espacia-
damente.
En el caso en análisis, el juez de grado accede a la suspen-
sión de los encuentros -solicitado por el Ministerio Publico de la
Defensa-, ya que el contacto esporádico que tenían aquéllos con
su hijo -de pocos minutos- se lo estimó que no resultaba positi-
vo para el desarrollo psicofísico de éste. Se destaca por el ma-
gistrado la conducta abandónica de los padres, que en los en-
cuentros que tuvieron no podían conectarse con su hijo y no
avanzaban para lograr la vinculación con él. Se entendió, así,
que dichos progenitores carecían de posibilidades y recursos
para registrar las necesidades de su hijo y comprender la grave-
dad de su cuadro, pues la madre presentaba signos de retraso
mental y el padre trastornos en su personalidad.
En la otra causa, de similares características como se dijo,
los niños estaban internados en un hogar convivencial. El juz-
gado interviniente ordena la suspensión de los contactos de la
madre con ellos; y no s61o el personal, sino también por otros
medios, como el telefdnico o por correo electr6nico. Sucedia
que la progenitora estaba detenida y procesada, ya que se la
consideraba autora presunta de la muerte de otro hijo por asfi-
xia. La desatencion de esta madre era extrema; y se advirtió
que cada contacto que tenia con los niños internados generaba
en éstos un profundo malestar; amenazando aquélla incluso con
suicidarse si los pequeños no la atendian o no le prestaban aten-
ción. En cuanto a los niños, se comprobó que estaban inmer-
sos en un proceso de desafectivización, con abandono emocional
y maltrato psicológico; exhibiendo un estado de desorganización
psíquica.
Cuando le tocó intervenir a la Cámara, en ambos procesos,
destacó que las constancias obrantes en ellas brindaban un ex-
ceso de verosimilitud que justificaba confirmar las decisiones
que ordenaban la suspensión de la comunicación entre padres e
hijos; aunque, sin embargo, termina limitando su alcance. Al
respecto, precisa el tribunal: a) que las suspensiones de los con-

tactos materno o paterno-filiales son harto excepcionales y úni-
camente aplicables para casos extremos (ver 220); b ) que en
nuestro derecho positivo se presenta una suerte de tensión entre
el derecho del niño a ser protegido contra el maltrato y abuso
(arts. 19.1 y 19.2, Convención sobre los Derechos del Niño) y el
derecho que también le asiste de no ser separado de sus padres
y a tener una adecuada comunicaci6n con ellos (arts. 9.1 y 9.3
de la citada Convencih); c) que conforme a lo resuelto por la
Corte federal, es necesaria la intervencion de los especialistas
para determinar en verdad cuál es el mejor inter4s del niño (ver
5 3 y SS.), y d) que, a ese fin, se advertia que en los expedien-
tes en estudio no se disponían de informes actualizados emiti-
dos por profesionales del área de psicología.
A merito de lo referido, el tribunal manifiesta que disiente
con el alcance sine díe que tenían las resoluciones que ordena-
ban la suspensión de la comunicacion. Se puso enfasis en se-
ñalar que si se mantenían las medidas tales como habían sido
dispuestas, en la práctica la proyección y duración de la priva-
ción del contacto podría adquirir carácter permanente; y ello al
quedar sometida la suspensión de los encuentros a una activi-
dad procesal de las partes interesadas; lo que devendria inadmi-
sible pues en esos casos se estaba ante derechos de los niños
que revestian la naturaleza de indisponibles.
En virtud de lo narrado, se entendió que la medida de sus-
pensión sólo debería regir por noventa días; período en el cual
tenían que realizarse las evaluaciones pertinentes; y asf, de un
modo fundamentado, dictaminar acerca de la conveniencia o in-
conveniencia de continuar con la privación del contacto mater-
no o paterno-filial. Se especificaba además que, en el caso de
recomendarse terapéuticamente restablecer algún tipo de rela-
ción, tendrían los expertos que precisar cuales serían las moda-
lidades sugeridas; y, con todo ese material, el juez tenía a su
cargo resolver el camino a seguir. Por úitimo, la Cámara enco-
mendó a la primera instancia, a mérito de las previsiones del
art. 27 y concs. de la ley 26.061, que designara un tutor espe-
cial a los niños involucrados; nombramiento que podría recaer
en el tutor público oficial que corresponda7 (ver 249).
7 CNCiv, Sala B, 23/11/11, "A. D., J. M.", R. 587.642; id., id., 13/9/11, "Z., 1. y
Z., I.", R. 584.215.
Una nueva causa también se encuadra en la tercera variante
de fallos; en el sentido de que se niega la comunicación mater-
no-filial, pero de ningún modo se da a entender que ese corte
tendría que ser definitivo. Los niños se hallaban de igual modo
alojados en un hogar convivencial. Ante el pedido de la madre
de revincularse con sus hijos, los tribunales se deciden por el
rechazo al entender que la revinculación reclamada "resultaba
por ahora prematura". E S que los profesionales intervinien-
tes en el caso concluyeron que, por el momento, la reanudaci6n
del contacto con la madre biológica podría implicar para los ni-
ños una "situación de riesgo", ya que ellos no estarían prega-
rados para enfrentar la figura materna. Adviertase que los in-
formes hacen hincapié en que los niños reconocían al hogar con
un "lugar de pertenencia"; empero, al mismo tiempo, tampoco
se encontraban en condiciones "de egresar con una familia
adoptivam8.
Las sentencias comentadas parecen atinadas; en particular
en cuanto se ajusta al prioritario dictamen de los especialistas
para poder así el juez discernir cuál es el verdadero interés del
niño, libre de eventuales prejuicios ideológicos y sociales. Sin
embargo, estos prejuicios tampoco tienen que contaminar la efi-
caz labor de los peritos. Por eso, el art. 472, del Cód. Proc. Ci-
vil y Com. de la Nación prescribe que el dictamen contendrá "la
explicacidn detallada de las operaciones técnicas realizadas
y de los principios cient~icose n que se funde". En tal vir-
tud, se ajusta a la verdad lo precisado en un pronunciamiento
cuando sostuvo que las experticias deben detallar los elementos
de juicio puntuales que han sido tenidos en cuenta por el profe-
sional; analizando los aspectos que se relacionan con la temática
sometida a análisis. Vale decir, que tiene que verificarse en los
informes periciales "un desarrollo lógico y cientvico"; en la
que se debe citar la pertinente bibliografía que sustente el dic-
tamen (en el caso de existir); de manera que toda esa labor
pueda ser debidamente controlada por el magistrado. Claro
está, en consecuencia, que si los estudios encomendados no reú-
nen esos mínimos requisitos "los dictámenes no pueden conside-
rarse tales, sino meras opini~nes"~.
* CNCiv, Sala J, 21/4/15, "R. B., D.E.", expte. 38.743/03.

CCivCornFamTrab MJuárez, 11/11/04, "O., F.S., y otros", voto del dr. Gar-
la AUOCCO,LLC, 2005-108, y L L m l i ~AR'JLTW39841S004.
,
Veamos, por último, un cuarto fallo, encuadrado en la con-

cepción intermedia a la que hicimos alusión. La niña, como en
los anteriores casos, se halla institucionalizada en un hogar con-
vivencia1 y la progenitora exhibía un grave trastorno de la per-
sonalidad, de características patol6gicas. Sin embargo, el pro-
nunciamiento de la alzada -que confirma la suspensidn de los
encuentros- aclara que dicha orden tenía el carácter de provi-
so.ria; en atenci6n a que la medida dispuesta quedaba sujeta a
un i n f o m actualzzado de los expertos acerca de la situaci6n
de los padreslO.
A esta altura es bueno distinguir dos situaciones; y que son,
por un lado, la posibilidad de una madre o un padre de vivir con
su hijo y desempeñar adecuadamente su rol parental; y, por el
otro, que ese progenitor pretenda s61o un régimen de comuni-
cación. Esta distincion es fundamental, porque pensamos que
las deficiencias psicológicas de un padre para cumplir con sus
funciones parentales no tienen que traducirse de modo autorná-
tico en vedarle la posibilidad de conectarse con su hijo. En
otras palabras, lo que resulta suficiente para negarle el cuidado
personal del niño, no lo es para impedirle tornar contacto con
él. Es que, reiteramos, sostener que el progenitor en cuestión
presenta un trastorno de su personalidad, o que estan ausente
en él indicadores para ejercer como corresponde la función rna-
terna o paterna, no lo inhabilita necesariamente para encontrar-
se con su hijo; a1 menos, en un Ambito acotado y supervisado.
En todo caso, lo que es definitorio para decidir la suspensión de
los contactos no son las deficiencias mencionadas sino la com-
probación de que con el desarrollo del vínculo se ocasionar8 un
perjuicio al niño.
271. ~ É G I M E N DE COWUNICACIbN DE PADRES BIOLdGICOS

CON NIROSAL CUIDADO DE TERCEROS NO PARIENTES ADOPTADOS POR
g s ~ o so EN V ~ A SDE ADOFCI~N.- NOS cabe analizar ahora tal vez
la situación mhs complicada, dado que es la que ha generado
discrepancias destacadas. Estamos haciendo referencia a los
pedidos de comunicación por parte de los padres biológicos con
relación a niños que se han entregado en guarda a terceros no
parientes, con miras a su adopcibn, o bien los casos en que esta
ya se ha conferido.
lo CNCiv, Sala 1, 16/7/10, "V., L. E. A.", LLonlzne, ARIJURl$1384/2010.

Una corriente, diriamos más tradicional, se opone a que en
las situaciones mencionadas los contactos puedan tener lugar.
Se afirma que, si se los aceptan, importaría yuxtaponer dos reali-
dades distintas y probablemente contrapuestas; lo cual puede ser
lesivo para el equilibrio psíquico del niño. Se agrega que el man-
tenimiento de esos vínculos sanguineos sería susceptible de pro-
vocar un choque de sentimientos y enfrentamiento de intereses;
los cuales ocasionarian al niño perturbaciones en su forrnacidn,
privándolo del debido marco de seguridad; con lo que se afectarfa,
de esa manera, la sana construccidn de sus lazos afectivos con
los guardadores o adoptantes. En suma, se añade que al adopta-
do o entregado en guarda con fines adoptivos -si se accede a los
encuentros reclamados- se lo insertaría en un marco h í r i d o y
contradictorio, entorpeciendo el reconocimiento de una clara per-
tenencia familiar. De ahí que se concluye que no resulta conve-
niente someter al infante a situaciones arnbivalentes que pongan
en crisis la estabilidad familiar y el mismo futuro de la adopciónll.
La posición contraria afirma que, si se produce un intento
de acercamiento de alguno de los progenitores, la comunicaci6n
-en principio- tiene que ser permitida. Es que basta que se
presente algún elemento rescatable en esas aproximaciones, por
endeble y contradictorio que se manifieste en el caso, para que
quede justificado no romper sin remedio esa relaci6n. La idea
reinante en esta concepcidn es no quebrar -sin razones vale-
deras muy fuertes- el desarrollo de esos vinculos biol6gicos,
pues tal vez no todo esté todo perdido en la evolución posterior
de tales contactos. Bien se observará, en consecuencia, que el
criterio es no crear situaciones irreversibles -denegando la co-
municación- con lo que así se evitaría que el derecho obre apre-
suradamente, arrebatando al niño sus relaciones de origen. Se
advirtió, asimismo, la ventaja notoria que para el adoptado le re-
presentaría tal enfoque, dado que le va a permitir tener nuevos
padres, sin que ello implique perder definitivamente los contac-
tos con su familia bio16gica12.
11 Ver h m ~ ,
Adopcih simple, "Enciclopedia de Derecho de Fan,IW"' t. 1,
R d g i m & visitw en el derecho de familiu, JA, 1976-1-654;
p. 151; GUASTAVINO,
Tratado de derecim d.e familia, t. V, p. 89;ARIAS DE R O N C ~L a, f l f h
SAMBRIZZI,
por aidopci&n plena 3 el derecho a la idmtidd, LL, 2006-B-347.
12 Ver MRO H E I W ~ EElZ ,derecho de vbita, p. 99 y SS.; HAMUDE, R6gim.m
& visitas y ctdoptXh&,JA, 1990-11-709; CHAVANNEAU DE (%RE, en GIBERTI- CHAVANNEAU
Corresponde anticipar, en fin, que la ultima construcción

mencionada es la que permitió elaborar -como elemento clave
en la preservación del interés superior del niño- el llamado
triángulo adoptivo o afectivo, enarbolado por la Corte fede-
ral (ver 5 272), y al que ya hemos hecho alguna referencia en el
270, Su objetivo es obtener una necesaria relación entre dos
familias;reconociendo de ese modo que ambas pertenecen al
niño, dejándose de lado, pues, el denominado principio de ex-
clusividad que, para la tesis opuesta, es el que tiene que regir
en materia de adopción.
En el derecho comparado, sólo a título de ejemplo, podría-
mos citar dos 1egisIaciones que prima facie parecerian enfrenta-
das; aunque para nuestro concepto no habría entre ellas una di-
ferencia esencial. Por un lado, tenemos el C6digo Civil español,
cuyo art. 160 señala la regla de que los progenitores, aunque no
ejerzan la responsabilidad parental, tienen derecho de relacio-
narse con sus hijos menores; pero seguidamente establece la si-
guiente salvedad: "excepto con los adoptados por otro".
En el derecho uruguayo, en cambio, contamos con el Código
de la Niñez y AdoIescencia (ley 18.590). En dicha regulaci6n
se preve, con la especificación que luego veremos, un regimen de
comunicaci6n entre el adoptado y "uno o m& zntegrantes de la
familia de o?..igenM(art. 146).
Sin embargo, como lo anticipamos, no se advierte una nítida
separación entre una y otra ley. Es que en la interpretaci6n
del Código Civil español, se ha dicho que la norma del art. 160
no es una regla prohibitiva; es decir, no comporta una negación
absoluta de la comunicación entre los progenitores y sus hijos
que fueron dados en adopción; sino que el criterio legal, y por
el cual se establece la excepción, es que a esos padres ya no se
los puede identificar con aquellos otros cuyos hijos no fueron
adoptados. Empero, este dato -obviamente harto relevante- no
impide que, segun las circunstancias facticas de cada caso, los
primeros puedan requerir un régimen de contacto con sus hijos
adoptados por otro13.
DE GORE,Adopción y silmios, p. 240 y SS.; MIZRAHI,El dobk rango de la adop-

ci6n simple en la leu 19.154, LL,1995-D-419; JAUREGUI, Una paradigmática
lecci&n & la Corte: el derecho a la salud p&oLdgica y el interés superior
del nim, mds allá de ritwtllismos y fi&mental.ismos, LL, 2007-B-731.
HERNÁNDEZ,
'3 RTVERO El derechO de vwta, p. 101 y 102.
En cuanto a la ley uruguaya, podr6 comprobarse también
que la comunicaci6n prevista entre el adoptado y su familia de
origen (art. 146 de la ley citada) no rige en cualquier situación,
sino s61o cuando los padres biol6gicos (u otro pariente de la
misma familia) "tuviere vínculos altamente significativos y favo-
rables al desarrollo integral del niño" (art. 138 de la referida ley
18.590). Entonces, no percibimos una marcada separación en-
tre los dos ordenamientos dado que ambos tienen en comun un
aspecto positivo y negativo. El positivo es que, ya sea explícita
o implícitamente, seguramente se concederá un régimen de co-
municaci6n si media un vínculo particular, relevante, entre un
padre biológico y su hijo de sangre. Y el negativo es que en
una y otra ley aquél tendria vedado obtener una relacion con el
niño (dado en adopción) si no tiene con éste una relación pre-
via, que podría calificarse de rescatable.
En el derecho vernáculo, y más aliá del debate doctrinal an-
tes apuntado, nos parece equivocada la postura sostenida por
algún autor en el sentido de que, con sustento en lo que eran
los arts. 323 y 331, del C6d. Civil anterior, se perdia necesaria-
mente el régimen de comunicación de los padres biológicos con
el hijo al dictarse la sentencia de adopci6n14. Por supuesto, que
dichos preceptos no decían eso, y tampoco tal conclusi6n se po-
dia inferir. Imaginemos, verbigracia, un niño en guarda de ter-
ceros en proceso de adopción y que exista durante todo ese pe-
ríodo un sistema de encuentros programado con su progenitor.
Obviamente, sería totalmente contrario a su interés que, por un
hecho puramente jurídico (la sentencia, aunque sea de adopción
plena), se produzca -de la noche a la mañana- el cese automáti-
co de los vínculos que se venían desarrollando. Queremos de-
cir, en tanto no acontezcan modificaciones negativas en la reali-
dad fActica de la relacibn, nada justifica esta suerte de atropello
a la intimidad del niño.
Debemos resaltar que, en el ámbito de lo que era el Código
Civil derogado, estemos ante una adopción simple o plena, exis-
tía un derecho del adoptado a conocer su realidad biológica (art.
321, inc. h, de dicho Código); y ello porque se atiende a la ne-
cesidad humana y psicológica que puede sentir legítimamente
una persona para conocer su identidad est6tica, la de origen; es
decir, saber quiénes le han trasmitido su herencia genética. Y
l4 TmtadO de derecha de familiu, t. V, p. 89 y nota 282.

SAMBRIZZI,
es verdad que en el mismo terreno en el cual está esa necesidad

compulsiva de conocer el propio origen biologico, se halla tarn-
bién incorporada la posibilidad de que exista entre esos seres
algún tipo de relaci6n personal15. Por eso, cualquiera que sea
la ley m e n t e , es muy difícil de sostener la posici6n que excluye
de un modo terminante la factibilidad de un régimen de comu-
nicaci6n en los casos de adopción; sobre todo si partimos del
criterio rector del interés superior del niño. La flexibilidad,
como en tantos otros aspectos del derecho de familia, es la que
deber regir en la especie; de manera que todo ha de quedar
subordinado a lo que exhiba cada situaci6n particular.
Por otro lado, era sabido que el texto del art. 323 del C6d.
Civil, en tanto decretaba la extinción del parentesco biológico
con la adopcidn plena, podia ser susceptible de objeci6n consti-
tucional si se lo pretendía aplicar absolutamente a todos los su-
puestos1" y en este sentido no puede ignorarse la previsión del
art. 8" de la Convención sobre los Derechos del Niño; la que
obliga a los Estados parte a "respetar el derecho del niño a pre-
servar su identidad". Por tal motivo, desde hace bastante tiem-
po venimos alertando acerca de esta grave consecuencia que traía
aparejada la adopción plena; esto es, la desintegracion del niño
respecto de su familia de origen por la aniquilación de sus lazos
de sangre.
En el sentido apuntado, llegamos a proponer -cuando toda-
vía regía la ley 19.134- que en un ordenamiento futuro no debe-
ria establecerse, al menos como regla, la desaparici6n jurídica
de los lazos biol6gicos del adoptado17; idea que de algún modo
fue acogida posteriormente en doctrina fundada precisamente
en la cuestión constitucional antes mencionadala. Asimismo, no
faltaron fallos que, pese a decretar la adopción plena del nifio,
15 R m ~ oHERN~NDEZ, El derecho de visita, p. 102.

l6 Con respecto a lo referido en el texto, se ha declarado de oficio la incons-
titucionalidad del art. 323, párr. 2,' del Cdd. Civil, en cuanto extingue el parentesco
del adoptado plenamente con su madre biol6gica; por lo que se entendió subsis-
tente el vínculo juridico con ella "sin modificar los restantes efectos que la
adopci6n plena conñere a los adoptantes" (ver CCivCom Azul, Sala 11, 10110113,
"S., R.", JA, 2014-1-91).
17 MIZRAHI, EL doble mngo de la a d o p c i h simple en la k g 19.134, LL,
1995-D-419.
l8 La adopcidn plena y la realidad bioldgica, JA, 1998-
BELLUSCIO,
111-1001.
mantuvieron los vínculos biológicos de éste; obviamente tras la
declaración de inconstitucionalidad de la segunda frase del
antes citado art. 323 del derogado C6d. Civillg. Es bueno re-
marcar que cuando hacemos referencia a la factibilidad de man-
tener el parentesco de origen, se parte de la base de que no
estamos ante relaciones sanguíneas que puedan estimarse defi-
nitivamente irrecuperables.
Sobre el tema que nos ocupa, corresponde mencionar que
un gran avance se produjo con la sanción del Código Civil y Co-
mercial. Si bien el art. 620 de dicho cuerpo legal establece
como principio que la adopción plena "extingue los vinculos ju-
ridicos con la familia de origen", el art. 621 dispone con
gran acierto que "cuando sea más conveniente para el niño,
niña o adolescente, a pedido de parte s/ por motivos funda-
dos, el juez puede mantener subsistente el vinculo juridi-
co con uno o varios parientes de la familia d e origen e n
la adopcidn plena, 9 crear vinculo juridico con uno o va-
rios parientes de la familia del adoptante en la adopción
simple".
Sin hesitación, el mencionado precepto va en línea con lo
regulado en dos párrafos del art. 596. En el primero, donde se
señala que "el adoptado con edad 9 grado de madures sufi-
ciente tiene derecho a conocer los datos relativos a su ori-
gen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente ju-
dicial s/ administrativo e n el que se tramitó su adopción y a
otra información que conste en registros judiciales o a d m 6
nistrativos". A su vez, el último párrafo del citado artículo,
ordena que "el adoptado adolescente está facultado para $ni-
ciar una accidrz autónoma a los fines d e conocer sus odge-
nes"; posibilidad que, segun ya lo hemos estado afirmando, era
factible de ejercerse durante la vigencia del Código Civilzo.
5 2 72. JURISPRUDENCIA
APLICABLE A LA COMUNICACI~NDE
- En el ámbito
LOS PROGENITORES CON HIJOS DADOS EN A D O P C I ~ N .
de la jurisprudencia se reproduce la dicotomia existente en
la doctrina; esto es, que algunos pronunciamientos rechazan de
plano otorgar a los padres biológicos contactos con niños entre-
l9 CCivCom Azul, Sala 11, 10110113, "S. R.", JA, 2014-1-91, y los precedentes
que aüí se citan en el mismo sentido.
MIZRAHI,1dentMu.d fliutol-ia 21 p m b a s bioldgicus, p. 63.
gados en adopción; al par que otros lo observan corno posible.

Más aún, es muy interesante resaltar que mientras las Cámaras
de Apelaciones, en la gran mayoria de los fallos consultados, se
inclinan por la tesis negativa; la Corte federal, en dos sentencias
de envergadura, se ha enrolado en la posición que admite los
contactos con los parientes biol6gicos.
a) FALLOSQUE DESESTIMAN LOS ENCUENTROS CON LOS PADRES BID-
~ d ~ r c o sEn
. un caso, los padres biológicos tenian establecido
un régimen de comunicacion con el niño que estaba en guarda de
terceros con fines adoptivos. Dictada la sentencia de adopción
simple, se plantea la cuesti6n de si puede seguir o no la comuni-
cación del adoptado con su familia de origen.
La Cámara de Apelaciones del Noroeste del Chubut se pro-
nuncia por la negativa en la causa que referimos. Argumenta
que "el progenitor ha perdido el derecho de visita al no mediar
ya con su hijo obligación alimentaria". Se concluye así que el
fallo que confiere la adopci6n simple produce ese efecto de cor-
te "sin perjuicio de que excepcionalmente los jueces podamos
autorizar un regimen de comunicacidn a favor de los padres de
sangre, sólo en la medida en que ello no resulte perjudicial para
el menor adoptado". Sin embargo, seguidamente se aclara que
esta última posibilidad -la de mantener los encuentros- tiene
que contemplarse restrictivamente de modo de evitar perturba-
ciones en la vida del niño; aclarándose que esas circunstancias
excepcionales no se presentaban en el caso.
El sustento del decisum mencionado es la existencia de un
informe técnico en el que se afirmaba que los protagonistas adul-
tos intervinientes en el juicio "mantienen intereses aparentemente
contrapuestos, de dficil resoluci6n". Y es ese aserto lo que con-
duce a los profesionales designados a subrayar "que no es conve-
niente continuar con el r6gimen de comunicación ya que el costo
emocional mayor recae sobre el niño en forma negativa". La
Cámara a quo, en suma, deja sin efecto los encuentros que el
pequeño mantenía con su padre b i o l ó g i ~ o ~ ~ .
Ya indicamos en el 271 el problema que se presenta cuan-
do media un exceso de severidad en pronunciamientos como
el recien comentado, dado que -abruptamente- se aniquila el
21 CApel Noroeste Chubut, 15/12/04, "M. H. E.", LLPu&gonia, 2005-896, y

LLmlzne, AWJUIU403112004.
contacto del niño con su familia biológica. Ignoramos si esta
decisi6n aparece debidamente justificada; queremos decir, si el
informe emitido por los profesionales (en el cual se apoya la
sentencia) se encuentra debidamente solventado por un serio
analisis tecnico y científico o, por el contrario, no es así; Último
supuesto donde, como dijimos, ya no estaríamos frente a una
verdadera experticia sino ante una mera opznidn contaminada
de ingredientes prejuiciosos (remitirnos a 10 expuesto en el g 270).
Por eso, acCt nos limitamos a manifestar la gravedad que tiene la
resolución; lo que no significa que descartemos que era la que
correspondía aplicar si se trataba de cuadros familiares extre-
mos y practicamente insolubles; cuadros específicos que, repetimos,
no sabemos si se verificaba en el expediente de marras.
En otra causa, harto objetable -como veremos-, se deniega
igualmente el pedido de régimen de comunicación entablado por
la progenitora del niño; quien lo hace después de habérsele tam-
bien rechazado un requerimiento de restitución de su hijo. $ste
se hallaba en guarda con fines de adopci6n a cargo de un matri-
monio. Los argumentos sostenidos por la Cámara son los si-
guientes.
a) Que Ia madre biológica hizo la entrega voluntaria de su
hijo a los cuatro días de su nacimiento, y que éste -en apenas
un año de vida- residió en cuatro hogares diferentes; b ) que la
conducta de Ia madre no reflejó "un ejercicio responsable de
la patria potestad"; c) que se declaró al niño en estado de aban-
dono y, en la oportunidad de la resolución, ya se encontraba in-
tegrado al nuevo medio -el ofrecido por un matrimonio que re-
cibi6 al infante con fines de adopci6n- y en él se le brindaba
cuidado, cariño, afecto y estímulo; d) que el art. 3 O , de la ley
26.061, declara que -para preservar el interes superior del niño-
se debe respetar su "centro de vida", y e ) que dado que se en-
contraba avanzado el trámite de guarda con fines preladoptivos,
resultaba inconveniente mantener al niño "en una situación jurí-
dicamente irresoluta", sometiendo a su nuevo núcleo familiar "a
una incertidumbre", lo que habría de "repercutir negativamente
en su desarrollo y calidad de vidamz2.
Como se anticipó, hay dos cuestionamientos fundamentales
que corresponde realizar al citado pronunciamiento. El prime-
22 CNCiv, Sala A, 1512106, "G.,N. E.".

ro, es que se toma la medida de negar los contactos entre el

niño y la progenitora sin el aval de ningún informe de los profe-
sionales terapeuticos; o al menos ello no surge tras la lectura in-
tegra de la sentencia. Al respecto, hemos mencionado oportu-
namente la jurisprudencia de la Corte federal, la que con énfasis
destacó que la determinaciiin del interés superior del nifio "hará
necesaria la intervención de los especialistas, quienes han de
trasmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su acti-
vidad; aclarandose que "en los saberes no juridicos esa media-
ción resulta f~ndarnental"~~.
Es que, en casos como los comentados, una visiiin psicológica
era de gran utilidad; en particular para desentrañar si, a pesar
de las eventuales arnbivalencias de la progenitora, sus intentos de
acercamiento se los podria estimar como sinceros. De ahi que
bien se puede pensar, entonces, que lo que quizá prevaleció en
la decisión son los propios prejuicios ideol6gicos y sociales de
los magistrados que -en mayor o menor medida- larnentable-
mente siempre juegan su rol en todos los jueces a la hora de
sentenciar; con lo cual se deja de lado, tal vez involuntariamen-
te, el interés superior del niño (ver 5 3 y siguientes).
La segunda observación, no menos importante, es la que ya
precisamos en el 270, al que remitimos. En efecto, el fallo
incurre en e1 error de confundir las condiciones que son neee-
sarias para restituir un hijo a su madre biológica con las que son
indispensables para permitir un contacto entre ambos. Con cier-
to asombro se comprobará que los fundamentos que emite la al-
zada, arriba individualizados, sólo resultan pertinentes y ade-
cuados para denegar la restitucidn, pero no para rechazar un
pedido de comunicación.
Es que la eventual conducta abandónica de la progenitora,
el centro de vida del niño, el avanzado estado del trámite de
guarda con fines adoptivos y, en fin, la situación "juridicamente
irresoluta" en la que quedaría el niño (si se conceden los en-
cuentros), tiene que ver con su eventual reintegro a la madre
biológica; aspecto que, paradójicamente, estaba fuera de discu-
sión. Sucede que, como lo dice el propio fallo, se hallaba firme
la orden judicial que desestimaba la entrega y mantenia al niño
23 CSJN, 14/9/10, "V., M. N. c/S., W.F.", dictamen de la procuradora fiscal,

cuyos fundamentos el tribunal hace suyos.
en manos del matrimonio que lo tenía en guarda. Por eso, cabe
insistir que lo que deviene suficiente para negar la restitución
no lo es para rechazar un régimen de comunicación; y en este
sentido quizá se podría decir que en el caso estaríamos antes
una sentencia inmotivada.
En otros actuados, que tramitaron ante la misma Cámara
pero en distinta Sala, se trataba de una niña de más de seis
años que hacia cinco que convivia con una persona que no era
su progenitora, la que peticionó su adopción. En primera ins-
tancia se decidió su adopción simple; pues la madre biológica,
si bien estaba de acuerdo con esa entrega en guarda, manifestó
su interés en mantener un contacto con su hija. Elevado el ex-
pediente a la alzada, ésta confiere la adopci~nplena y, aunque
no lo dice expresamente, parece denegar los posibles encuen-
tros entre la progenitora y la niña, lo cual se deduce porque
precisa que se decidía ese tipo de adopción porque no había ra-
zón alguna que indique la conveniencia de mantener un lazo ju-
ridico con la familia bioldgica; sobre todo porque no preexiste a1
pedido de adopción "un vinculo afectivo estable con la madre de
sangre que pudiera justificar el otorgamiento de una adopción
simple".
Para asi decidir, la sentencia en comentario señala que la
madre biológica, si bien manifestó su intención de contactarse
con su hija, "tal intención no tuvo su correlato en los hechos en
tanto no prornovid ni tuvo ningún tipo de acercamiento a la niña
durante casi tres afios"; a lo que se le sumaba que tampoco
compareci6 a la audiencia que fijara ese mismo tribunal, a pesar
de estar debidamente notificada. De tal estado de cosas se
desprendia "el manifiesto, evidente y continuo abandono moral
y económico" que ha sufrido la niña de parte de sus grogenito-
res. Y, por otra parte, que la pequeña se hallaba integrada ple-
namente al hogar y familia de la pretensa adoptante24.
La apuntada resolución merece también un par de comenta-
rios. El primero, es que no adopta un criterio tan tajante como
el antes anotado fallo de la Cámara de Apelaciones del Noroeste
del ChubutZ5. gsta no afirma que la sentencia de adopción cor-
CNCiv, Sala E, 1.241/09, "M.,M. D.", U ,

2010-C-157,y LLonlim, AWJURl
4573212009.
CApel Noroeste Chubut, 15/12/14, "M. H. E.", LLPutagoniu, 2005- 896, y
Umlfm,mJiJFü4031/2004.
ta todas las relaciones que podía mantener el niño con sus pa-
rientes biológicos; y ello porque termina admitiendo la factibili-
dad del vínculo si "preexiste" la relación afectiva. El segundo
comentario, es que aqui tal vez hubiese sido muy recomendable
contar con un estudio de especialistas (que no lo hubo, con la
salvedad del dictamen coincidente del Ministerio Público) que
indicara claramente, tras las entrevistas con la progenitora y la
niña, si podría ser o no beneficioso para ésta favorecer los con-
tactos entre ellos; por supuesto, evaluando incluso el grado de
sinceridad del requerimiento de la madre biológica.
Finalmente, otro fallo de la CAmara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil pareciera comportar -al menos si nos guiamos
por el tenor del pronunciamiento- un caso tipico de sentencia
arbitraria por lo dognzcEtico de las argumentaciones que esgri-
me; lo cual se puntualiza sin descartar que el análisis del expe-
diente respectivo podría conducir a arribar a una diferente con-
clusión. A la luz de lo que se señala en tal decisum, se trata
de dos niños respecto de los cuales se otorgó la adopci6n plena,
y la madre biológica requiere un régimen de comunicación. Ve-
remos que las particularidades que se presentan en el caso tor-
nan más decididamente injusto la resolución que deniega los
encuentros.
Por un lado, al planteo de la progenitora se lo rechaza in
limine, con lo cual se la inserta en un verdadero estado de iw
defensión. Ya hemos destacado que la anticipación del cono-
cimiento -que es lo que se ha hecho en estos autos- opera s61o
en supuestos muy excepcionales; digamos cuando la infundabili-
dad de la demanda aparezca manifiesta o harto evidente, lo que
no era en esta situación, pues quien requería los encuentros era
nada menos que la progenitora del niño; y por tal motivo cree-
mos que, al resolverse de esa manera, se afectó su derecho
constitucional de Además, al rechazar in limhs
la pretensidn, se hizo caso omiso al art. 27 de la ley 26.061 que
dispone la necesaria participaci6n del niño en los procesos que le
incumben; de modo que éste fue tratado como un tercero ajeno
a la cuestión deducida, cuando en verdad no lo era (remitirnos
al 201).
Por otro lado, resulta todavia m6s inexplicable la decisi6n
en el juicio en análisis porque la pretensora manifestó que su si-
26 CNCiv, Sala B, 29/9/09, "R., F. O. y M.,E. L.".

tuación Rabia sensiblemente mejorado en comparación con quin-
ce meses atrás (donde tanbien se le denegó un pedido anterior
de comunicacidn con sus hijos), habida cuenta que cesó su si-
tuación de calle; que vivía hacia más de un año en un departa-
mento del barrio de Lugano; que ella trabajaba en tareas domds-
ticas en casas de familia; y en fin, que su compañero laboraba
como inspector en la Ciudad de Buenos Aires.
Antes referimos que los argumentos enarbolados en la sen-
tencia citada se los podría estimar como dogmáticos; a lo cual
cabria agregar que resultan ademas contrudictorios. Repárese
que no se entiende cbmo puede existir un rechazo in limine
cuando en el mismo pronunciamiento se reconoce que no existe
prevision legal con relación a la comunicación de los padres bio-
l6gicos respecto de hijos adoptados, y que "el tema ha sido ob-
jeto de divergencias do~trinarias"~~.
En la causa en estudio, por ende, los jueces resuelven en
base a su proprio imperium, invocando una de las posiciones
que sustentan los autores, pero sin el apoyo de informe inter-
disciplinario alguno; contrariando entonces la firme jurispruden-
cia de la Corte federal; la que ha marcado los lineamientos para
poder determinar el interés superior del niño, a los que hicimos
alusidn más arriba28. Para colmo, el apartamiento del falio que
estudiamos de los precedentes de la Corte Suprema, también
acontece desde otra perspectiva. Nos referimos a dos senten-
cias de este máximo tribunal de 2005 y 2007, en las cuales -en
base a estudios técnicos de los especialistas- se demuestra lo
beneficioso que puede resultar para el niño el llamado t M n g w
lo adoptivo o afectivo, del que nos ocuparemos en el siguiente
apartado.
b) FALLOS QUE ADMITEN LA COMUNICACIdN CON LOS PADRES BIOLd-
m o s . LA INTERVENCI~N DE LA CORTESUPREMA DE JUSTICIA. Un
antecedente, que de algún modo anticiparía lo que serían des-
pués los pronunciamientos de la Corte federal que enseguida
analizaremos, lo constituye una sentencia dictada por el tribu-
nal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz. Al res-
pecto, en primera instancia se había hecho lugar a la adop-
27 CNCiv, Sala J, 19110111, "M., M. S. d C . , M.A.", ED, 248-111.

CSJN, 14/9/10, "V., M. N. dS.,W. F.",dictamen de la procuradora fiscai,
cuyos fundamentos el tribunal hace suyos.
ción simple, y se negó a la madre b i o l ó ~ c asu pedido de comu-

nicaci6n con la niña. La Cámara de Apelaciones interviniente,
por su lado, revoca esa decisidn y ordena la restitucidn progre-
siva de la pequeña a su progenitora. Por último, el mencionado
tribunal superior de dicha provincia se aparta en verdad de los
dos fallos que precedieron al suyo, ya que no admite la restitu-
ción a la madre biológica y confiere la adopción simple, pero -al
mismo tiempo- tampoco le niega a dicha progenitora un regi-
men de encuentros con su hija29.
Aquí se advertirá, pues, el mantenimiento de una situacion
triangular; en tanto se verificar5 la confluencia de dos fami-
lias y la misma adoptada; la que quedará integrada en una y
otra. En tal sentido, lo indica expresamente el tribunal supe-
rior; porque señala que se otorga por un lado la adopción y, por
el otro, se mantiene incluida a dicha niña dentro de su familia
anterior; habilithdose incluso el contacto entre ésta y su ma-
dre biológica. Esta decisión, por supuesto, está en clara oposi-
ci6n a la orientaci6n de las sentencias que antes citamos (ver
3 272, a); las que estimaron como prácticamente inadmisible la
pertenencia dinamica de un adoptado a dos grupos familiares,
descartando entonces el enriquecimiento afectivo que esa inclu-
sión conlleva.
El 2 de agosto de 2005 la Corte Suprema de la Nación emitió
un fallo trascendente. De acuerdo con lo que reflejan los ante-
cedentes de la causa, se verá que la Suprema Corte de la Provin-
cia de Buenos Aires habia confirmado la sentencia del Tribunal
de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca que ordenó
la restitucion de una niña a su madre biol6gica y, en consecuen-
cia, rechazó la solicitud de adopci6n formulada por los guarda-
dores de aquélla.
La Corte federal, en cambio, declare procedente el recurso
extraordinario promovido en dicho juicio y dejó sin efecto el fa-
llo apelado. Señaló este alto tribunal que toda la vida de la
niña -tenía ocho años- habia transcurrido junto a sus actuales
cuidadores. Más aún, pone de relieve que la madre biológica
prest6 su conformidad con la entrega de su hija en adopción; y
que su pedido de reintegro posterior "no proviene de un verda-
dero arrepentimiento sino que viene impuesto por una situacidn
29 TS SCW, 30/10/00, "A., M. E.", LL,2001-B-819,y L L o n l h , ARIJUW

3141í2000.
conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares". Tam-
bién es interesante resaltar que la progenitora s61o en dos opor-
tunidades se comunicd con los guardadores para conocer a la
niña (en ninguna de ellas se concretó el encuentro) y que desde
hacía unos cuatro años estaba cortada la comunicaci6n en-
tre ellos, A lo dicho se agrega que la experta interviniente en
los autos dictaminó, tras las entrevistas pertinentes, que la pro-
genitora "no pudo explicitar con claridad lo que la motiva ac-
tualmente a persistir en el pedido de restitución de su hija bio-
lógica".
En función de los argumentos expuestos, la Corte Suprema
-además de dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido- deci-
de que la niña "quede en guarda con sus actuales tenedores".
Sin embargo, en lo que hace al régimen de comunicación, la
Corte (lejos de proceder como lo habían hecho otros preceden-
tes; en particular los emitidos por diversas Cámaras de Apelacio-
nes -ver 272, a-) resuelve de otra manera el punto trascenden-
te que antes comentamos, pues dispone "que debe atenderse al
criterio expresado por la perito". En consecuencia, "la alterna-
tiva más saludable para todos los involucrados, en esta dificil y
dolorosa situación, especialmente para la niña, es acudir al lla-
mado trigngulo adoptivo, con acompañamiento profesional, en el
cual aquélla, su madre y hermanos biológicos y sus padres adop-
tivos corniencen a entablar algún tipo de relación que continue
hasta la mayoría de edad de la niña"30.
La citada sentencia de la Corte federal ha sido objeto de al-
gunas críticas3', respecto de las cuales no coincidimos. En efec-
to, no consideramos indispensable que en todos los casos de
adopción -aunque sea plena- tenga que mantenerse el "princi-
pio de exclusividad" (como se enarbola) y que siempre -con el
mencionado triángulo adoptivo- se afecte la identidad personal
y familiar de la niña; y menos la "estabilidad" de la familia guar-
dadora. Sobre el asunto, cabe remitirse a lo que ya expusimos
(ver 9 272, a), referido a que en todas estas cuestiones estamos
ante "los saberes no jurídicos", de modo que parece esencial
el dictamen serio y fundado de los especialistas; y, precisamen-
te, el dictamen obrante en la causa comentada es el que aconseja-
m CSJN, 2/8/05,"S., C.",ED, 214-145, y LL,2006-B-346.

31 Ams DE R O N C H I E ~LufiliucZ&n
, por adopcz&72 plena y el d.erecho a la
.Identidad, U ,2006-B-347.
ba el contacto de la familia de origen con la nina; sin perjuicio

de que se continúe con el trámite para que sus actuales cuidado-
res obtengan su adopción simple.
Por nuestra parte insistimos en que, sobre el asunto, no pa-
rece positivo adoptar posturas cerradas en abstracto, sin anali-
zar muy especialmente cada caso concreto. Para decir10 más
especfficarnente, el triángulo afectivo que pueda resultar benefi-
cioso para una situaci6n podría llegar a ser desaconsejable para
otra. Por eso, mfts allá de las arnbivalencias, contramarchas y
cierta pasividad que exhiba una determinada progenitora que
reclama reunirse con su hija biologica, pensamos que lo que de-
viene dirimente es que los especialistas -tras los estudios del
caso- hagan saber si interpretan que estos pedidos son genui-
nos o, por el contrario, si responden más bien a otros intereses
espurios que, detectados, por supuesto que tendrían que ser de-
sechados sin ningún miramiento.
Los lineamientos que se acaban de expresar de la Corte fe-
deral son reiterados por el mismo tribunal en otro fallo de 2007.
Aquí también se revoca la decisión de la instancia anterior que
había ordenado el "reintegro progresivo" del hijo a su madre
biológica; el que ya se hallaba bajo la guarda de un matrimonio.
Sin embargo, ya en el dictamen de la procuradora fiscal en
esta última sentencia se afirmaba que, a pesar de propiciarse el
mantenimiento del niño junto a sus guardadores, no se trataba
en el caso de apartarlo de su familia de origen. Por el contra-
rio, se imponía que aquél continúe en la toma de conocimiento
de su verdadera identidad biológica, asf como también propiciar
a través de expertos su reinserción paulatina dentro de su f m i -
lia de origen, de ser posible, en el marco conceptual del deno-
minado "triángulo adoptivo". Se entendió que sera en este
donde -cuidando sobre todo la salud integral del niño- deberá
atenderse a la trama de relaciones y calidad de los vínculos, te-
niendo en consideraci6n la existencia de los tres grupos de suje-
tos involucrados, cuales son el pequeño, la madre biológica y
su grupo familiar, y los guardadores; siempre con el pertinente
apoyo psicol6gico para todas las partes.
En la mentada orientación del dictamen de la procuradora
fiscal se pronunció la Corte Suprema. Como se precisd, orde-
na en este segundo fallo que el niño no sea reintegrado a su
progenitora sino que se mantenga bajo la guarda del matrimonio
que lo venia cuidando. No obstante, el pronunciamiento deja
establecido que la preservaci6n de su interés superior "puede
alcanzarse mediante la concreta realización del denominado 'trián-
gulo adoptivo-afectivo', en el cual el niño, su familia de sangre
y 10s guardadores entablen una relación que continúe hasta su
mayoria de edad".
En dicha sentencia, la Corte aclara que "llevado en debida
forma, el proceso redundará en un beneficio general para todos
los involucrados teniendo en cuenta que la existencia real de
'dos familias' lleva ínsita una renuncia para todos y cada uno
de sus integrantes"; y ello era así porque para la madre biol6gi-
ca no va ser posible ocupar el lugar que tienen en la actualidad
los guardadores; para éstos, que estarán impedidos de continuar
criando solos al niño; y, en fin, para éste "también hay una pér-
dida: de paz, pues de tener padre y madre, ahora tiene que ha-
cer el trabajo de comprender y consentir con que tiene otra
familia, la biológi~a"~~.
Es verdad que, con el fallo comentado, la Corte federal rea-
liza un enfoque que se aparta de una visión dogmática y ortodo-
xa de las cosas, para encarar la cuestión desde una perspectiva
libre de prejuicios. Lo que se impone es la flexibilidad (que
es como debe interpretarse el derecho de familia), en e1 marco de
una concepción que respete la identidad del niño en un sentido
integral; esto es, tanto en su aspecto esthtico como dinámico3s,
Por último, debemos citar un pronunciamiento de la Cáma-
ra Nacional Civil, precisamente en el mismo caso que fa116 la
Corte Suprema y que recién analizamos.
Es que la familia de origen del niño, ante la citada senten-
cia de la Corte promovi6 una medida cautelar de ampliacidrz
del régimen de comunicación con aquél, pues hasta ese enton-
ces la madre biológica s61o tomaba contacto con su hijo una vez
por semana; y los restantes miembros de la farnilia biológica ea-
recian de relación alguna, con la salvedad de una tia que se co-
municaba con el niño una vez al mes. Dicha medida cautelar
32 CSJN, 1313107, "A., F.", FUIIOS,330:642, LL, 2007-B-686, y Uonline,AR/

JUEU153/2007, y dictamen de la procuradora &cal.
Ver JAUREGUI,Una puradigmdtica lec& de la Corte: el derecho a la
salud pskoldgica y el interés m p e r h del ni*, mds allá de ritwtltkms y
funda!mental.ismos, LL,2007-B-731. Ver, tarnbiGn, MIZRAHI,I & t W g&$ica
g pruebas bioiíígicm, p. 55, 5 26.
fue desestimada en primera instancia, pues se difirió la decisión

sobre el asunto para la oportunidad en que se hicieran las eva-
luaciones pertinentes por el equipo terapéutico designado. La
Sala interviniente, por el contrario, revocd la resolución del juez
anterior y dispuso "hacer lugar a la ampliación cautelar del r6gi-
men de visitas"34.
En el caso citado, la medida peticionada tenía concretamen-
te por objeto, por una parte, modificar (mediante su amplia-
ción) el régimen actual de comunicación de la progenitora con
su hijo. Pero, por la otra, se perseguia también establecer un
mecanismo de encuentros entre otros parientes de origen y el
mismo niño. El tribunal consideró viable la medida cautelar en
atención al fallo que antes había dictado la Corte federal en esas
a c t u a c i o n e ~ ~Se
~ . señaló además que tampoco se presentaban
en la causa elementos de juicio adversos para que, tras la admi-
sión de la petici6n cautelar, se profundicen los vínculos entre el
referido niño y la familia biológica; sobre todo por los dilatados
lapsos judiciales habidos en el trámite del juicio.
Asimismo, en la mencionada causa, argumentó la alzada que
el peligro en la demora se encontraba configurado por el tiempo
-vital cuando se trata del crecimiento de un niño de siete años
de edad- que insumiria la realizacion de los antes mencionados
estudios; demora que no parecería justificarse dado que la vin-
culación con la familia biológica ya había sido dispuesta por la
Corte federal dos años antes, sin que mediaran reparos de los
demandados acerca la posibilidad de una mayor comunicación;
en tanto se respete el interés superior del niño. Asimismo, se
puntualiza que "el transcurso del tiempo hasta la definición del
tema a estudio provocaría la perdida fatal del derecho transcu-
rrido hasta ese momento, con grave perjuicio en principio para
sus protagonistas y, en particular, para el niño".
En resumidas cuentas, en función de todo lo narrado en los
mentados actuados, se decide que hasta tanto se defina el ré-
gimen de comunicación peticionado, las partes ingresen al Pro-
grama de Encuentros entre Padres e Hijos, que depende de la
Cámara Nacional en lo Civil, por medio del cual se realizar5 por
34 CSJN, 2/8/05, "S., C.", ED, 214-145,y LL,2006-B-346.

35 CSJN, 13/3/07,uA., F.",Fallos, 330:642; LL,2007-B-686,
y L L r m l i ~ AEU
,
JUW15312007, y dictamen de la procuradora fiscal.
los profesionales el seguimiento de la revinculación y régimen
a llevarse a cabo, brindando los inforrnes pertinentes (remitimos
al 210)36.
B) R ~ G I M EDE
N COMUNICACI~N DE PARIENTES Y ALLEGADOS
CON NIÑOS QUE CONVIVEN CON AMBOS O ALGUNO
DE SUS PADRES BIOL~GICOSO ADOPTIVOS
273. ANTECEDENTES. LA NORMA DEL ART~CULO 376 BIS

DEL C ~ D I GCIVIL
O DEROGADO Y OTROS PRECEPTOS DE JERARQUfA
~ONSTITUCION~AL. - Como bien se ha destacado, hasta 1975 no te-
níamos en nuestro país una norma legal que regulara un ré-
gimen de comunicación entre los parientes del niño y éste.
Empero, este vacio legal no significó que los mentados encuen-
tros no pudieran concretarse con el auxilio de los jueces. Lo
dicho significa que ha sido entonces la jurisprudencia la que
habilito -dadas determinadas circunstancias- esa posibilidad de
vincularse; sobre todo cuando los peticionantes eran nada rne-
nos que los abuelos del niño (ver 9 276). Es que se entendió
acertadamente que la conducta de los padres oponiéndose injus-
tificadamente a los contactos entre abuelos y nietos importaba
quebrar la solidaridad familiar; 10 que se traducía en un ejerci-
cio abusivo de la responsabilidad parental, sin provecho ni utili-
dad para los pequeños hijoss7.
Fue concretamente en el año antes referido, cuando se san-
ciona la ley 21.040 que incorporó al Código Civil -entonces vi-
gente- el art. 376 bis con el siguiente texto: "los padres, tutores
o curadores de las menores e incapaces o quienes tengan a su
cuidado personas mayores de edad enfemas o imposibilitadas
deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las
disposiciones del presente capitulo, se deban reciprocamen-
te alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles
perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez re-
% CNCiv, Sala M, 22/4/09, "A-, L. C/D.,A-", JA., 2010-1-498.

37 BORDA,Tmtado. Familia, t. 11, p. 39% BLANCO, Visitm. Derecho de,
"Enciclopedia de derecho de familian,t. 111, p, 935 y antecedentes jurispmdencia-
Abuelo, en LAGOMARSINO
les alli citados; URIARTE, - SALERNO (&S.) - URIARTE
(coord.),
"Enciclopedia de derecho de familia", t. 1, p. 4 y 5 y decisiones judiciales que tam-
bien alli se mencionan.
solvera en tramite sumario lo que corresponda, estableciendo en

su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las
circunstancias del caso".
Por otro lado, el art. 8 O . 1 de la Convencidn sobre los Dere-
chos del Niño regula el compromiso de los Estados parte de res-
petar las relaciones familiares del niño, y disposiciones similares
contiene la ley 26.061 (arts. 4", 11, 35 y 65). Finalmente, el
Código Civil y Comercial sancionó los arts. 555, 556 y 646, inc.
e, los que comentaremos en el 275.
Las referidas normas responden a un concepto medular
triunfante en el derecho contempor8ne0, y que es concebir a la
responsabilidad parental, no como un conjunto de derechos y
prerrogativas del padre o de la madre, sino fundamentalmente
como el cumplimiento de un deber, a la luz del cual se le asigna
la misidn de llevar a cabo su labor atendiendo a un interés pri-
mordial: el del hijo que tiene a s u cuidado. E s que hace a
la correcta formación del niño que este mantenga un adecuado
contacto con sus parientes, sin que pueda invocarse de manera
discrecional atributo alguno del progenitor para frustrar la co-
munica~i6n~~.
Coincidimos, también, en que la comunicaci~nentre los pa-
rientes tiene tambien una raiz constitucional, más allá de las
cláusulas citadas de la Convencidn sobre los Derechos del Niño;
ello dicho en el sentido de que proveer y facilitar esos contactos
hace a la protección integral de la familia, la que está impuesta
por el art. 14 bis de nuestra carta magna3Q.
9 274. C O M U N I C A DE
C ~ NINOS
~N CON PARIENTES Y ALLEGA-
DOS. D I S T I N C ICON
~ N u C O M U N I C A C I ~ NMATERNA O PATERNO-
FILIAL.- Si bien la doctrina, durante la vigencia del Código Civil
anterior, sostenia la aplicaci6n analógica del art. 376 bis a los
casos de comunicaci6n entre el padre o la madre no conviviente
o discontinuo y su hijo, está claro que no se trata de situaciones
idénticas. En lo concerniente a las relaciones materno o pater-
38 CNCiv, Saia A, 13/12/96, ED, 172-289; id., Sala F, 18/5/93, U, 1994-B-240;

BOSSERT - ZANNONI,Manual de derecho de familia, p. 69 y 70.
39 Ver FARAONI, La voluntad & las n i m , n&os 21 adolescentes en la
d e t e m z i m i h del régimen de c o m u n ~"Derecho
~ , de Familia", no 50,p. 176
y 178.
no-filiales se procura que, a pesar del quiebre de la unión de la
pareja, ambos progenitores mantengan un intenso contacto con
el niño, ya que las figuras del padre y de la madre son indispen-
sables para la formación y educación de aquél. En cambio, en
el supuesto de los otros parientes, el objetivo se dirige en esen-
cia a mantener vivo -del mejor modo posible- el vinculo afecti-
vo entre éstos y el niño, por lo que la fijación del régimen se
hará con prudencia40.
La distinción apuntada tiene su trascendencia, pues mien-
tras en el vhculo entre padres e hijos la suspensión de la comu-
nicación sólo procede en circunstancias muy excepcionales de
particular gravedad, que serán compulsadas por el juez con cri-
terio riguroso, en la hipótesis de los contactos con otros familia-
res la evaluación se efectuará con una perspectiva más amplia.
Vale decir, que se sopesar6 con equilibrio la posici6n del parien-
te que requiere los encuentros, la del progenitor que se opone a
ellos, y la del propio niño, tal como lo ordena Ia ley 26.061 y el
C6digo Civil y Comercial (ver art. 639, inc. c ) . Esta confronta-
ción sera decidida por el tribunal, contemplando en primer lu-
gar lo que más convenga al interés del niño (art. 3O, Convención
sobre los Derechos del Niño; art. 3" in fzne, ley 26.061, y art.
706, inc. c, C6d. Civil y Comercial).
Así como habrá situaciones en las que el juez desechará la
oposición parental a la comunicación con otros parientes o alle-
gados, al estimar que no responde al verdadero interés del hijo4',
hay otras en las que la resistencia se considerara justificada.
Estas últimas se darán en los casos en los que se comprueben
disfuncionalidades psicol6gicas en el pariente adulto que
pretende la comunicación, con riesgo de afectar al niño; o bien
cuando éste ha manifestado su negativa a las entrevistas, a tra-
vés de una voluntad genuina y libremente expresada (sin la pre-
sencia del progenitor) y confirmada por los informes técnicos
obrantes en la causa. Las denegatorias, sin embargo, no go-
drán ser definitivas. Las sentencias han destacado que lo que
se dispone, en verdad, son postergaciones, a la espera de la
40 CNCiv,Sala F, 18/5/93,LL, 1994-B-240. Sobre ias diferencias que nos es-

tamos ocupando en el texto, ver tambihn AZPIRI - RATO,Negativa al régimen de
comunica&n entre abuelos y nhtos. El interés superior del niña, LL, 2012-
E-555.
41 CNCiv,Sala F, 18/5/93,LL, 1994-B-240.
evolución del cuadro familiar y de una recomposición gradual de

los vínculos42.
A diferencia de lo que sucede con la comunicación prevista
para el progenitor que no tiene el cuidado personal del hijo, en
el caso de los parientes dependerá de las circunstancias que el
contacto implique la posibilidad de retirar al niño del domicilio
en que vive o, por el contrario, que se concreten en éste. La
edad, el estado de salud del infante, el grado de parentesco, y
las caracteristicas de la relacion, autorizarán a disponer el r6gi-
men de uno u otro modo4s.
El art. 376 bis del C6d. Civil derogado decía que la oposi-
ción a la comunicación debera ser fundada "en posibles perjui-
cios a la salud moral o física de los interesados". Sin embargo,
habla coincidencia en que esta directiva tenía que interpretarse
con la debida amplitud, de manera que si la resistencia a los en-
cuentros se sustentaba en motivos que se estimen razonables
debía ser considerada por e1 tribunal; verbigracia, si por una su-
matoria de diversos pedidos formulados por parientes se tras-
toca la vida de relación del niño44.
Por el contrario, durante la vigencia del Código Civil ante-
rior, ya discrep5bamos con la tesis expuesta relativa a que si
mediaba oposición de ambos padres el juez tendria que acatarla,
salvo hipótesis especiales en que se presenten situaciones gra-
v e ~ ~De~ninguna
. manera ése era el lineamiento que emanaba
de la Convención sobre los Derechos del Niño y, mucho me-
nos, de laley26.061. Dijimos en el § 92 (al que remitimos), que
no rige el principio de la autonomía de la voluntad en las rela-
ciones entre padres e hijos. Por otro lado, cuando se habla de
"privacidad de la familia" (para justificar tal vez el rechazo in-
motivado de los padres a que el niño tome contacto con algún
pariente), es fundamental verificar que no se distorsione este
concepto y se considere erróneamente que existe un hipotético
derecho a la "privacidad" de los padres para resolver, sin interfe-
42 CNCiv, Sala K, 29/11/95, ED, 170-239; id., Sala B, 25/4/12, U ,

2012-
E-555.
43 BOCCERT Manud de &recho & familia, p. 70, 8 70.
- ZANNONI,
44 DI Law, La le@imaci& ds los denominados regimgnes de visitas,
JA , 2003-111-422.
45 En el sentido indicado en el texto, ver DI LELLA,
La legiti&n de los
denominados reg.Iwwws de visitas, JA, 2003-III-422.
rencias del órgano jurisdiccional, lo que ellos estimen conve-
niente respecto de sus hijos. Es que, si fuera así, se privaría a
los niños -al menos en una gran cantidad de supuestos- de in-
tervenir como corresponde en las decisiones que les conciernen.
Sin embargo, lo medular de la situación es que los progeni-
tores no pueden lícitamente invocar su propia privacidad para
lesionar la de otros, los hijos. En esa inteligencia, y aun cuan-
do medie oposición de ambos padres, el juez debe evaluar libre-
mente tanto el pedido como la oposicidn a los encuentros y de-
cidir lo que mCts convenga al interés del niño. Por supuesto, el
precedente aserto es sin perjuicio de resaltar que no es lo mis-
mo la oposición de un padre que la de ambos; lo que constriñe
al magistrado -en esta última hipótesis- a obrar con extrema
cautela y ordenar el contacto s61o cuando advierta que la resis-
tencia de los progenitores resulta claramente arbitraria.
En definitiva, como regla general, no cabe prescindir del
contacto con los parientes -y muy especificamente con los abue-
los- ya que esas relaciones desempeñan un papel importante de
cohesión y trasmisión de valores en la familia. En el caso de los
abuelos, por ejemplo, bien se dijo que representan un aporte in-
teresante en el desarrollo de los niños por cuanto disponen de
una autoridad moral y de una distancia con respecto a los pro-
blemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar
situaciones de conflicto familiar, favoreciendo su estabilidad y
desarrollo (ver 9 276).
A pesar de lo dicho, cabe insistir una vez más que sería un
severo error la identificación de las relaciones que ahora esta-
mos analizando con las que se despliegan entre padres e hijos;
pues existen evidentes diferencias tanto en la intensidad como
en la amplitud del vínculo, que es superlativamente mayor en
el caso de los progenitores. Es que, en este último supuesto, la
comunicaci6n es inherente a la responsabilidad parental y
por eso responde a la necesidad vivencia1 y afectiva más irnpor-
tante en el orden natural y corriente de las cosas; todo lo cual
no se verifica en el contacto de los niños con los otros parien
tes4% Con elocuencia se diJo que los encuentros entre padres e
hijos se fundan en la necesidad de mantener vivo el vínculo fa-
48 SERRANO
CASTRO, Rel- patem-f21i&s, p. 167;Rmm H E R N ~ EEl
Z,
derecho de vism, p. 119.
miliar, del que se deriva la formación del niño en todos los as-
pectos de la vida y, especialmente, en el orden de sus afectos.
De modo diferente, "con los abuelos no ocurre lo mismo porque
es bien sabido que cualquier niño puede crecer y desarrollarse
normalmente aunque nunca hubiera tenido abuelos"47.
275. INTERPRETACI~N QUE C A B ~ ADEL ART~CULO376 BIS

DEL O DEROGADO. EL CÓDIGOCWILY COMERCIAL.
C ~ D I GCWIL -
Desde hacía tiempo estábamos persuadidos que el art. 376 bis
del Cdd. Civil no debia interpretarse en su texto literal, pues si
nos ateníamos a 61 se detectaba con facilidad que para nada se
hallaba prevista la intervencidn aut6noma y los deseos del niño
respecto del cual se reclama la cornunicaci6n; lo que quiere de-
cir que se lo contemplaba más como objeto que como sujeto de
derechos. Oportunamente, el Ministerio Público de la Defensa
advirtió esta falencia y en razdn de ello postuló en un dictamen
que al mencionado art. 376 bis había que entenderlo modificado
por la Convención sobre los Derechos del Niño48.
Es que el mencionado art. 376 bis del Cdd. Civil -mientras
éste regía- no podía imponer válidamente a los padres la obli-
gación de permitir la comunicaci6n con sus hijos -como tarnpo-
co aquéllos tienen el derecho de excluirlas-, prescindiendo por
completo de la voluntad y deseos del niño. De ahí que, como
éste no puede ser m8s -por mandato constitucional- un objeto
de las controversias entre los adultos, el tribunal tiene que lle-
var a cabo una tarea compleja que incluya la debida participa-
ción en el proceso de los principales afectados en la cuestión
que se ventila. As1 lo ordena en la actualidad la ley 26.061
(arts. 2 O , 3' y 27) y se ratifica con las previsiones del Código
Civil y Comercial (ver, entre otros, los arts. 31, inc. e; 639, incs.
b y c; 661, inc. b; 677, y 680 del mencionado C6digo; remitimos a
5 26 y siguientes).
Por otra parte, mientras se aplicaba el Código Civil preceden-
te, la doctrina y jurisprudencia entendían que la comunicaci6n
con el niño no se limitaba s61o a los parientes incluidos en el art.
376 bis de dicho cuerpo normativo, sino que se extendia también
47 Ver dictamen del asesor de menores de C h a r a en CNCiv, Sala E, 11/8187,

LL, 1988-E-291.
48 CNCiv, Sala K, 29/11/95, ED, 170-239, dictamen del asesor de menores de
Chara.
a otros familiares (como tíos y primos), y aun a terceros que no
se encuentran vinculados con el niño por parentesco alguno49.
Sobre el punto, se ha dicho que en estos dltimos casos estaría-
mos ante "titulares de intereses legitimos de visitas"50, aunque
luego veremos que esta distinción aparece desplazada por el gri-
mordial interés del nifio.
En el derecho comparado, el art. 160, p ~ r ZO, . del C6d. Ci-
vil español, establece que "no podr5 impedirse sin justa causa
las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parien-
tes y allegados". En el derecho frances, según el art. 371-4 del
Code, tras la reforma producida con la ley del 4 de marzo de
2002, se faculta al juez de asuntos familiares para fijar las moda-
lidades de las relaciones entre el hijo y un tercero, pariente o
no. La doctrina extranjera tambien se pronuncia en el sentido
indicados1.
En los casos de parientes que no estén comprometidos recí-
procamente por alimentos, había una tendencia (durante la vigen-
cia del C6d. Civil anterior) que tendia a analizar la cuestión con
un criterio m8s estricto. Esto es, que la comunicación articula-
da se otorgaría cuando de las constancias surja acreditada la
conveniencia para el niño de mantener o restablecer los contac-
tos reclamados; básicamente si se ha probado el vinculo afectivo
que lo une con el pariente o tercero que requiere el contacto52.
En verdad, este criterio se aplica en todos los casos (se deban o
no alimentos los interesados) de manera que, dada la amplitud de
la facultad del tribunal en este punto, podrá llevar a éste a recha-
zar el pedido cuando el contacto sea considerado negativo (sin
perjuicio de que tiempo después se reedite la solicitud). Un ejem-
plo se daria en el caso de lograrse en la familia un ambiente de
"estabilidad luego de situaciones conflictivas", por lo que acceder
49 CNCiv, Sala A, 19/11/91,JA, 1994-IV-173, secc. indice, no 12; id., Sala F,

1815193,U ,1994-B-240; G U ~ A V I NRO d, g i m de visitas en el derecho de fami-
lia, JA, 1976-1-654;BOSSERT- ZANNOM, Manual de derecho de familia, p. 70 y 71,
3 70; URIARTE, E1 derecho de visitas p el régimen de wzenares, "Derecho de
Familia", no 8, p. 151.
Ver GUASTAVINO,Rdgimen de v.is&?xw en el derecho &famil&, JA, 1976-
1-654.
51 HAUSER - HUET-WEILLER,La famille, en GHESTIN, "Traité de droit civil", t. 1,
p. 787, no 1156 y 1157.
CNCiv, Sala F, 18/5/93, LL, 1994-B-240.
al pedido de comunicación en una determinada oportunidad, se

evalúa imprudente en tanto implicaría "volver al estado ante-
r i ~ r " ~En
~ . suma, la resolución que corresponda adoptar en la
especie estaba guiada, según la buena doctrina, por lo que re-
sulte más beneficioso para el niño (exista o no un deber ali-
mentario) .
De todos modos, era criticable el art. 376 bis del C6d. Civil
derogado en cuanto limitaba el derecho de comunicaci6n a los
que se deban reciprocamente alimentos; y una exigencia dinámi-
ca funcional y flexible de la norma conllevaba a dejar de lado
tal limitacidn; tal como lo hemos apuntado en el pgrrafo prece-
dente. Con acierto se dijo que resultaba inexplicable que se res-
trinja el concepto de familia al que surge del derecho alimenta-
rio y no del hereditario, como hubiese debido ser. Ello es asi
porque se supone que el interés afectivo que existe entre los
componentes de la familia y que justifica la sucesión legítima
debe servir de base, también, a la obligación alirnentaria64.
Por lo expuesto, entonces, ya durante la aplicación del C6-
digo Civil anterior, la limitación que contenia el art. 376 bis
(admitir la comunicación s61o con parientes con deber alimen-
tario) se la debía considerar como no escrita. Es que el juez
tiene ante sí otras normas, de jerarquía superior (como las con-
venciones) o dictadas con posterioridad (como en el caso de la
ley 26.061), que en muchos supuestos lo obligaba a prescindir
de aquella directiva. En otros t&minos, la Convención sobre
los Derechos del Niño y la ley de los derechos del niño y del
adolescente, le imponía a la judicatura dar prioridad al mejor in-
terés del hijo y, pues, desde esta perspectiva, tendría escasa
relevancia que el tercero que reclama el encuentro se halie o no
incluido en el precepto citado del Cddigo de marras.
En pocas palabras, bastará que el contacto con un tercero
(pariente con deber alimentario o no y los no parientes) resulte
provechoso para el niño o adolescente para que el magistrado,
sin m&, aplique la Convencion respectiva y ordene consecuen-
temente el régimen de comunicacibn. No olvidemos que el re-
53 secc. índice, no 12.

CNCiv, Sala A, 19/11/91, JA, 1994-N-173,
54 MOLINARIO, Estudio &l art. 976 bis del Cúdigo Civil, LL, 1976-D-851;
~ V A R E Z Derecb
, de vbita de los abuelos y una breve my%xEdn al art. $76 bis
del Cdd~goCivd, ED, 170-239.
ferido tratado, además de la previsión del art. 3' (atender al in-
terés superior), contiene las cláusulas que hacen referencia a
los vínculos con "la familia ampliada" (art. 5"), y a la necesidad
de preservar "las relaciones familiares" (art. 8'). Otro tanto su-
cede, desde luego, con la ley 26.061 (arts. 4", 11, 35 y 65).
Lo reseñado precedentemente no implica que cualquier pa-
riente o tercero pueda acceder automáticamente a una senten-
cia estirnatoria que disponga la fijación de un régimen de co-
municación. En todo caso sí tendra derecho a requerirlo y la
labor probatoria que se realice en la causa determinará la bon-
dad o no de instrumentar el contacto. Para decirlo de otro
modo, no basta la invocación de la calidad de primo o de vecino
para exigir la aplicación de un sistema de comunicación; sera
necesario, además, certificar y persuadir al juez acerca del con-
tenido del vínculo que se invoca y de qué manera la relación
surtirá efectos beneficos en el niño. Si bien cuanto m5s lejano
es el parentesco -o si éste no existe- el cuadro probatorio sera
más exigente para quien peticiona la comunicacidn, podría suce-
der que no se concedan los encuentros a un abuelo o hermano
-por su desconexión con el niño y el desinterés de éstos en los
contactos- y, en cambio, se le confiera el rdgimen a un primo
que está profundamente ligado por un vinculo afectivo,
De lo delineado surge que constituye un error afirmar, aun
cuando estaba vigente el art. 376 bis del C6d. Civil, que los pa-
rientes de grado más lejano o terceros sin parentesco alguno ca-
recian de legitimacidn activa para requerir la comunicacidn, tal
como sostuvo alguna doctrina66. Dado que siempre estará en
juego el interés del niño, al que cabe otorgar valor preferente,
la justicia no debe admitir la excepción previa que se interponga
de falta de legitimación para obrar en el actor (art. 347, inc. 3 O ,
C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación). Es que, salvo que exis-
tan elementos muy rotundos que conduzcan de entrada al re-
chazo de la demanda, el juicio deberá abrirse a prueba para
brindar al justiciable la oportunidad de acreditar las razones por
las cuales propone la comuni~aci6n~~; sobre todo porque actual-
mente corresponde habilitar una participación activa del niño en
66 DI LELLA,La i e g i t i m m i h de los dsnomimdos ? - e g i m s de visitas,

JA, 2003-111-422. En similar sentido, ver SAMBRIZZI, Acerca &l derecho de visi-
tas de kos p ~ ED, 185-138.
~ ,
€6 TColFam no 1 Quilmes, 9/3/99, LLBA, 1999-511.
el procedimiento (art. 27, inc. d, ley 26.061; y arts. 26, 31, inc. e,
639, incs. b y c , 661, inc. b, 677 y 680, entre otros, C6d. Civil y
Comercial). Por el contrario, admitir la excepción como mani-
fiesta, es susceptible de provocar una afectación a los derechos
del niño, tan pronto se repare que se le puede privar de estre-
char vinculos con sujetos que tal vez resulten muy positivos
para su formación.
Por lo hasta aquí desarrollado, no cabía admitir cierta juris-
prudencia -que se pretendía aplicar durante la vigencia del C6-
digo Civil- que no advirtió la profunda transformación que se
había producido en nuestro derecho interno con la Convención
sobre los Derechos del Niño y, después, con el dictado de la ley
26.06 157. Entendemos que la interesante elaboracidn de GUAS-
TAVINO, hace varias dkcadas -derecho subjetivo o interés legiti-
mo, según que el actor se halle o no incluido en el art. 376 bis,
C6d. Civil-, no puede sostenerse en nuestros tiempos, por haber
sufrido un viraje radical la concepcidn reinante acerca del niño,
que de "objeto espectador" pasó a ser un "sujeto actuante".
Por lo tanto, sobre todo ahora con la vigencia del Código
Civil y Comercial, ante el reclamo de un tercero que quiere
contactarse con el hijo, tendrá escaso peso el parentesco más
o menos próximo y la cuestión alimentaria; más allá que no será
lo mismo -por obvias razones- que el contacto lo pida un abuelo
que, por ejemplo, un lejano primo segundo del niño. Es que
lo medular será el interés de éste y, en función exclusiva de él
-y no el del adulto-, el juez decidirá (art. 3" zn fine, ley 26.061 y,
con la aplicaci6n del C6d. Civil y Comercial, su art. 639, inc. a).
También se incurre en otro error cuando se utiliza el argu-
mento -para acoger la oposición paterna o materna a los en-
cuentros- de la necesidad de preservar la "intimidad de la f m i -
lia". Ya dijimos que es dificil de entender esa tesis que tiende a
considerar a la familia como ente abstracto, y que en la realidad
lo que muchas veces se pretende resguardar con tal expresi6n
es la privacidad de los padres en las decisiones que adoptan res-
pecto de sus hijos. Sin embargo, ese discurso conlleva en los
hechos a anular la Convención sobre los Derechos del Niño, las
normas terminantes de una ley posterior, como es la 26.061; y
las disposiciones ya citadas del Código Civil y Comercial.
b7 CNCiv, Sala 1, 2918102, JA, 2003-111-417.

En función de lo dicho, entendemos que si obramos del
modo equivocado que acabamos de señalar, convertimos en le-
tra muerta las garantías que asisten a los niños, pues otros -los
padres- resolverian por ellos sin el debido control jurisdiccional.
Y aquí esta el yerro, porque sucede que no existe propiamente
una "autonomía de la voluntad" de los progenitores en este te-
rreno, en razón de que es un deber de la judicatura conocer en
todos los casos cuál es la real situación de los niños. Por su-
puesto, lo referido no implica desautorizar la primordial fum
ción que cumplen los padres en lo atinente a determinar los li-
neamientos por los que se encauzar6 la formaci6n y educación
de sus hijos. Pero este aserto no se traduce en vedar la inter-
vención de los jueces dirigida a proteger la intimidad y derechos
personalisirnos de los niños (remitimos al 92).
En sintonía con lo narrado, regárese que las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) acordaron que "las
decisiones de los padres respecto de los hijos menores, en tanto
importa la gesti6n de intereses de otros, carecen de poder vin-
culante ante la judicatura y no se inscriben en el gmbito de la
autonomía de la voluntad".
Asimismo, creemos equivocado afirmar que existe una di-
ferencia radical en la carga probatoria según quien formule el
reclamo de régimen de comunicación. Pensamos que en los li-
tigios planteados con relación a las cuestiones referidas, contra-
riamente a lo postulado, siempre los padres que se oponen al
establecimiento del contacto deberán producir la prueba que
justifique la posici6n que esgrimen, mAs allá de que se sustente
la petici6n en el art. 555 o -en su defecto- en la norma del art.
556, del Cód. Civil y Comercial. La teoría de las cargas proba-
torias dinámicas es plenamente aplicable en la especie58;criterio
que se ratifica ahora con el art. 710 del Código citado. Lo indica-
do, desde luego, es sin perjuicio de que esa labor deberá combi-
narse con la participación activa del niño en el proceso (art. 27,
inc. d, ley 26.061, y art. 639, incs. b y c , C6d. Civil y Comercial).
Debe destacarse el significativo avance que comportó, en la
materia, la sanción del Código Civil y Comercial. Su art. 555
dispone que "los que tienen a su carQo el cuidado de perso-
58 Ver LE^, Las cargas probato& dindmicas. I n u e s t ~ d njurk-

pmdencW, ED, 212-1006. En contra, GARC~A GRANDE,IwplZGab.Uidd de Eas
cargas pmbato* diniirnicm, LL,2005-C-1082.
INTERVENCI~NDE OTROS SUJETOS 807
n a s menores d e edad, con capacidad restrzngzda, o enfer-

mas o imposibilitadas, deben pemitir la comzlmicucidrz de
estos con sus ascendientes, descendientes, hemanos bilats-
rales o unilaterales y parientes por afinidad e n primer grm
do. S i se deduce oposicidn fundada en posibles perjuicios
a la salud mental o fisica de los interesados, el juez debe re-
solver lo que corresponda por el procedimiento más breve
que prevea la les, local y establecer, en su caso, el rdgimen
d e comunicacidn mcis conveniente de acuerdo a las circuns-
tancias". A su vez, el art. 556 prescribe que "las dzsposicio-
n e s del articulo 555 se aplican en favor de quienes justvi
quen un interds afectivo legitimo". Finalmente, el art. 646,
inc. e, del mismo Código, determina que son deberes de los pro-
genitores "respetar 8 facilitar el derecho del hijo a mantener
relacio?zes personales con los abuelos, otros parientes o per-
sonas con las cuales tenga un v$nculo a$ectzwom.
Por lo tanto, de la interpretación armónica de los menciona-
dos arts. 555, 556 y 646, inc. e , del Cód. Civil y Comercial, se
ratifica a nuestro entender lo que hemos analizado en las líneas
precedentes; vale decir, que la cercanía o lejanía del parentesco,
e incluso la falta de él, tiene un valor de diferenciacidn secun-
dario s/ relativo, pues lo que ha de interesar es la relación
afectiva que pueda existir entre el niño y quien reclama el con-
tacto. Este aserto, como también ya se dijo, es sin perjuicio de
que, por razones mínimas de diligencia en el obrar procesal y la
naturaleza misma de las cosas, el pariente lejano, o el que no es
tal, tenga que colectar en la causa en la que reclama la comuni-
cación un cuadro probatorio m8s puntilloso y de envergadura.
Resulta interesante destacar lo que dicen los Fundamentos
del Anteproyecto de 2012, que sirvieron de base a la sanci6n del
Código Civl y Comercial. Se aclara, así, que "se sustituye la re-
ferencia a los parientes que se deben reciprocamente alimentos
contenida en el C6digo vigente por la enumeraci6n concreta de
las personas a que se les reconoce el derecho de comunicacidn,
con la finalidad de evitar toda especulación e intento de suje-
ción del derecho de comunicación a la obligación alimentaria.
Además, se extiende el derecho de comunicación a aquellos que
justifiquen un interés afectivo legítimo, en consonancia con lo
dispuesto por el Proyecto de 1998 y con la noción de 'referentes
afectivos', introducida en el art. 7' del decr. 41512006 que regla-
menta la ley 26.061".
A esta altura debe aclararse que es obvio que no correspon-
de autorizar los encuentros si no son beneficiosos para los ni-
ños. Para denegarlos, no será necesario que ocasionen "posi-
bles perjuicios a la salud moral o física" de éstos, como decía el
art. 376 bis del anterior C6d. Civil. Ya durante la vigencia de
este precepto, la correcta interpretación era mucho más amplia;
comprendiendo así toda situación -de cualquier naturaleza que
fuere- que sea susceptible de afectar a los hijos. Por eso, se
destacó en la doctrina que corresponde incluir no s61o aquello
que sea inconveniente desde el punto de vista ético, sino tam-
bi4n lo desaconsejable espiritual o psicol6gicarnente aunque ca-
rezca de un inmediato sentido moral.
Así las cosas, un reparo que podría invocarse válidamente
por el oponente sería, verbigracia, el de las afecciones de orden
intelectual que podrían generar en el niño los contactos recla-
mados; por ejemplo, hábitos de educación, kigiene. Desde luego,
en la decisión el juez evaluará las circunstancias del caso; vale
decir, las caracteristicas propias que presente cada familia en
particular59.
9 276. R ~ G I M EDEN COMUNICACI6N DE LOS NIETOS CON LOS

ABUELOS. REMISIONES. - En el marco del r6gimen comunicacio-
nal entre el niño y sus parientes (que no son sus progenitores),
es verdad que los antecedentes de la doctrina y de la jurispru-
dencia giran particularmente alrededor de los problemas plan-
teados en los contactos de aquél con sus abuelos. El tema, claro
esta, toma estado judicial cuando en los normales encuentros
entre uno y otros se torna imposible o se dificulta por la inter-
vención de alguno de los padres; generados no pocas veces en
los conflictos, enconos y rivalidades que se suscitan entre los
adultos y no con la intenci6n sincera de proteger al niño; lo cual
obliga al judicante a agudizar su visi611 para no cometer injusti-
cias".
Ha sido, al parecer, el derecho francés el primero que reco-
noció, por vía jurisprudencia1 (según la sentencia de la Corte de
59 Ver MNDEZCOSTA,en MESNDEZ COGTA - D'A~oNIo,Dereciw de familia, t. 111,

CLUSEW, Fundamentos del r é g i m de visitas de los abuelos
p. 497;GREGORINI
y sus qíectos en la &CM& judicial, LL, 1988-E-290.
m MENDEZ COSTA,en M ~ M D ECOSTA
Z Derecho de familia, t. 111,
- D'ANTONIO,
p. 491 y 492.
Casación del 8/6/1857}, la posibilidad de requerir por los abue-

los una comunicación con sus nietos; y también Francia está en-
tre las primeras legislaciones que recogió el tema en el Cddigo.
En la actualidad, a tenor del art. 371-4 del Code, se establece el
derecho del hijo a mantener relaciones con sus ascendientes; y
la norma señala que s61o por motivos graves se puede impedir
ese derecho.
Tal como lo puntualizamos en el 8 274, es importante la in-
tervención de los abuelos por el aporte que el vínculo con éstos
significa para el desarrollo espiritual de los nietos, en la trans-
misión de la historia familiar, y en su formación general. Por
tal motivo, en principio los progenitores carecen de la prerroga-
tiva de privar a sus hijos de la riqueza que tales valores compor-
tan. Es que se verifica la necesidad de que ellos sientan y per-
ciban lo que es la solidaridad familiar y cómo se protegen los
legitimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. En
síntesis, hay un interés particular de los niños en contar con la
vertiente enriquecedora que se desprende del mantenimiento de
los vinculos con todos sus abuelos, y que no pueden ni deben li-
mitarse -como lamentablemente muchas veces acontece en la
realidad- a los ascendientes pertenecientes a una sola líneas1.
A pesar de lo expresado, no siempre se ha admitido que los
encuentros de los abuelos con sus nietos se regulen mediante
un régimen autónomo del que tienen fijados los progenitores
respecto de los mismos niños. Así, en el derecho españoI, algu-
nas sentencias denegaron la fijación de un regimen requerido
por los abuelos; y ello al entenderse que éstos pueden tomar
contacto con sus nietos en las oportunidades en que se lleva a
cabo el régimen de comunicación materno o paterno-filial. Más
aun, en jornadas jurídicas que reunieron a un sector de jueces
de familia de España se ha concluido que, si bien las relaciones
que analizamos resultan beneficiosas, la determinación de un ré-
gimen de contactos autónomo con los abuelos ha de entenderse
excepcional; esto es, que únicamente tienen que admitirse cuan-
do concurren circunstancias especiales que lo j u s t i f i q ~ e n ~ ~ .
61 SERRANO CASTRO,RelaciOnes paterno-fildes, p. 168; OTERO,Timmch u

r d g i m de v i s W , p. 266 y jurisprudencia alií citada; BELLUSCIO,
El .interés supe-
rior del niña. Su fundament-, y autores y fallos al1 mencionados, "Revista
de Derecho de Familia y de las Personas", no 9, año IV, p. 92 y siguientes.
s2 SERWOCmm, Relaciones pui%?-m--l.iales, p. 167 y 173.
Corresponde aclarar que las eventuales medidas judiciales
-muy delicadas, por cierto- que suspenden el régimen de comu-
nicación de un padre con su hijo, no tienen por qué afectar el
contacto que pueda llegar a tener ese niño con los abuelos de la
misma línea. Por supuesto, en estos casos la relación abuelo-
nieto debe desenvolverse de un modo que no transgreda la re-
solución de la judicatura que restrinja o suspenda los encuen-
tros del hijo con alguno de sus progenitores. Vale decir, que la
magistratura debe adoptar las cautelas necesarias para garanti-
zar el mantenimiento y efectividad de lo que se haya ordenado
en lo atinente al vínculo materno o paterno-filialm.
Finalmente, como ya lo referimos en el g 274, por supuesto
que no es lo mismo cuando la oposición al régimen de comuni-
cación de los abuelos se plantea por uno o ambos progenitores
del niño. Sobre la cuestibn, se ha dicho que si la resistencia
proviene tanto del padre como de la madre, conceder igualrnen-
te los contactos ha de constituir una medida excepcional; por
ejemplo, cuando el juez advierta que esa denegatoria es clara-
mente arbitraria o que, en suma, perciba que respetarla le aca-
rreará un perjuicio al hijo. De todos modos, es verdad que en
estos casos el maxgen de acción que tiene el magistrado es me-
nos amplio, lo que determina una carga probatoria mayor y más
contundente en el abuelo que pide la comunicación, de forma
de persuadir al judicante acerca de lo claramente injustificado de
la oposici6n. Inversamente, y sin perjuicio de las cargas diná-
micas que rige en la especie cualquiera que sea la situación (ver
9 274 y art. 710, C6d. Civil y Comercial), resulta cierto que el
péndulo en materia de prueba se inclina más a favor de quien
reclama el vínculo con el nieto cuando quien se opone a los con-
tactos es uno solo de los padres, al par que el otro los propiciaM.
Reiteramos, en fin, que el contacto del niño con los abuelos
está expresamente recogido en el art. 646, inc. e, del C6d. Civil
y Comercial.
277. JURISPRUDENCIA Y W CORfUNICACIdN ENTRE LOS NIETOS

Y SUS ABUELOS. -Con relación a los fallos de nuestros tribuna-
les, podríamos considerar primero los que admitieron los en-
m SERRANO CASTRO,Relaciones paterno-&Ws, p. 169.

AZPW - RATO, Neg&iva d +gimen de comunicmidn entre abuelos
n.ietos. El interds superior del nim, LL,2012-E-655.
cuentros abuelos-nietos; para luego ocuparnos de las sentencias

que los denegaron.
a) FALLOSQUE ADMITIERON LA COMUNIGAGI~NENTRE NIETOS Y
ABUELOS. En una causa, fallada hace más de tres décadas, si
bien se admitió el contacto con los abuelos paternos a pesar de
la desvinculacion de éstos con sus nietos desde hacía largo tiem-
po, no se hizo lugar a la fijación de un régimen autónomo de en-
cuentros. Se tuvo en cuenta, para asi decidir, que el sistema
establecido (que los abuelos vean al nieto cuando se desarrolla
la comunicación paterno-filial) no implicaba detrimento alguno
al contacto entre padre e hijo, pues en el peor de los casos se li-
mitaba el tiempo de permanencia con el progenitor solo una vez
por mes durante cuatro horas. Se evaluó además que el meca-
nismo establecido favorecla el desarrollo psiquico y espiritual
de los niños al integrar a los abuelos en el núcleo fundamental de
sus afectos; al par que resultaba conveniente que sea precisa-
mente el padre -hijo de los beneficiarios del regimen- el que
introduzca a los participantes en esa "nueva relación". Desde
otro enfoque, el tribunal evaluó que con esa manera de resolver
se evitaban situaciones conflictivas que, de suceder, serían da-
ñosas al interes de los hijose5.
En otro precedente, y a pesar de la existencia de una evi-
dente animosidad entre los abuelos y el padre del niño, se re-
chazó la pretensión de que los encuentros se continúen Ile-
vando a cabo en un establecimiento público. Dado que el
progenitor no debía comparecer a esas reuniones, y que en las
entrevistas estarfa presente la asistente social designada, se
consideró positivo que la comunicacion se concrete en la vivien-
da de los abuelos, y ello con el objeto de que las reuniones se
realicen con una mayor espontaneidad; sin que a su vez se ge-
nere peligro alguno para la educaci6n del hijo. Es que llevar
adelante los contactos en el lugar público primitivamente pre-
visto importaría "privar a la relación de la intimidad, confianza y
hasta de la alegría", que es menester lograr. Avalaba también
esa decisión la circunstancia de que en el encuentro único reali-
zado -en el instituto referido- el niño expresó que prefería ver
a sus abuelos en la casa de
CCNCiv, Sala F, 1012183, "V., C. F.,y otra".

66 CNCiv, Sala E, 17/3/81, "R. O., y otra clG., J. M.", U ,1981-B-509.
En otros tres fallos de nuestros tribunales se admitieron las
comunicaciones entre abuelos y nietos. En dos de ellos, se decidió
una medida cautelar autorizando el vinculo, y a pesar de mediar
oposición de uno de los progenitores. Fue entendido que las
pruebas que se colectarán en la causa en el curso del proceso de-
terminarán la conveniencia o inconveniencia del régimen de comu-
nicación para la formación del niño. Sin embargo, mientras tanto,
se consideró factible fijar provisoriamente un contacto mensual
de una hora de duración con la presencia de un asistente social.
Así, se podrá oportunamente contar con los informes respectivos
del profesional que se designe; los que revelarán cómo se llevan a
cabo los encuentros y de que manera influyen en el bienestar
del nieto. Se hizo hincapié en la necesidad de mantener la soli-
daridad, los vínculos afectivos y el patrimonio cultural familiar;
considerando, además, que fomentar las relaciones afectivas en-
tre el nieto y su abuelo redundará en beneficio del niñoe7.
En la tercera causa, se autorizó igualmente la comunicación
no obstante la falta de un contacto anterior entre abuelos y nie-
tos; pues nada se había probado sobre el eventual perjuicio que
se podría ocasionar a los hijos. Se puso de relieve en señalar
que el encono existente entre la madre de los niños con su pro-
pia madre, la abuela, "no es razón suficiente para privar a ésta
del trato con sus nietos o de condenarla a no conocerlos nunca,
bajo el pretexto de su ausencia"68.
En otro antecedente judicial se present6 la particularidad de
que la comunicación de los niños con su abuela ya se venía
desarrollando en los hechos y lo que hace el fallo es sencilla-
mente "blanquear" la situación. En efecto, aquéllos se encon-
traban con su ascendiente a escondidas de la madre (que se
oponia a los contactos) y a través de la intervencion del otro
progenitor. Se estimó que, tras la prueba producida, no surgía
que los mentados encuentros podían afectar a la salud psiquica
y emocional de los nietos; y que resultaba conveniente szmcerar
ese estado de cosas volviendo públicos esos contactos y, así,
que sean ordenados y regulares; todo lo cual ayudaria a evitar
posibles enfrentarnientos futuroses.
Ver CNCiv, Sala C, 2/6/82, "H., L. A clP. de H.", U ,1982-D-261,y L?#zli-

m, ARlJUW89811982; CCivCom Mor6n, Sala 11, 19/6197, "D. de N,,G. cN., V.",
U,1998-401.
Ver CNCiv, Sala E, 7/8/87, "M.,E. E. c/P., M. R., y otro", LL,1988-A-391.
También la comunicacion entre abuelos y bisabuelos y el

niño fue autorizado por un pronunciamiento de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Civil. La progenitora había deduci-
do oposición sustentada en que su hijo era pequeño -tenia dos
años-, no hablaba, y era aconsejable para él tranquilidad, paz y
seguridad; y ello dado la etapa de cambios que habia vivido con
el divorcio y situaciones violentas acontecidas en la familia; de
manera que los encuentros reclamados le provocarían a aquél
tensión, estrés y angustia. El tribunal no entiende válida esta
resistencia a los contactos, sobre todo porque durante los pri-
meros dos meses, el vinculo iba a ser supervisado por una asis-
tente social. Se consideró que la concreci6n de la comunica-
ci6n "involucrará al niño como persona y no cabe duda que ello
modificará su vida".
En el caso que comentamos, la CClmara tuvo en cuenta tam-
bien el informe del Cuerpo Médico Forense en el que se concluyó
que todas las partes adultas intervinientes "presentan personali-
dades compensadas psiquiAtricamente, globalmente adaptadas a
la realidad; y los estudios de ese orden también revelaron que
"ninguna de las partes presenta sintomatología compatible con
afección psiquiátrica en curso". Precisamente, esta ausencia
de afecciones de indole psicológica y psiquiátrica tornaba admi-
sible el planteo de los actores que demandaban los encuentros
con su nieto. En definitiva, el argumento esencial para viabili-
zar el vínculo es que el tornarlo posible no redundará en perjui-
cios para la salud física y psíquica del niñoTo.
Veremos ahora un pronunciamiento -que autoriza el contac-
to del que nos estamos ocupando- que suscitó controversias.
Entre la abuela y su nieta existía un régimen de comunicación,
el que se habia acordado que regiria hasta que la niña comen-
zara sus actividades escolares; lo cual aconteció tras su concu-
rrencia a una salita de cuatro años en un centro educacional.
A partir de allí, el vínculo se interrumpe de manera abrupta
porque se desató un severo conflicto entre los adultos; en el
que los protagonistas son la abuela y su propia hija (madre de
la niña).
El juzgado, al resolver, ordena el restablecimiento de la re-
laci6n, pero se dispuso que los encuentros se reaIicen con la
69Ver CNCiv, Sala E, 11/8/87,"S.,F. clC.,C. D.",LL, 1988-E-291.

m Ver CNCiv, Sala J, 16/5/12, "R. de R., S. E. clB., M. F.",JA, 2013-1-776.
intervención de un acompañante terapéutico. La decisión se
basd en un informe pericia1 en el que se destaca haberse adver-
tido un genuino interes de la ascendiente en el restablecimiento
del contacto y, por ello, aconseja la comunicación; aunque con
la participación, en todas las oportunidades, de un profesional
id6neo. Esta medida se debió, básicamente, a que la abuela
presentaba problemas de orden psíquico, pues en el dictamen se
señala sus dificultades para respetar las reglas que se dispongan
al rehabilitarse la comunicación reclamada.
A pesar de lo referido -las dificultades psicológicas de la
abuela- el juez no desecha la comunicación (aunque se impone
el acompañante terapéutico) y, más aún, reconoce que podian
darse de parte de aquélla "exabruptos verbales" por los proble-
mas que registraba para el control de sus impulsos. Es que, en
contactos anteriores, se comprob6 que la reclamante había teni-
do expresiones inapropiadas frente a su nieta. En resumidas
cuentas, sin perjuicio de la comunicación dispuesta, se impone a
la abuela el deber de realizar un tratamiento psicológico; sobre
todo porque en una experticia practicada en la causa se preciso
"que quedaba mucho por trabajar con dicha paciente desde la
perspectiva clfnica" (ver 5 247).
La decisión que estamos comentando se sustentó, asimismo,
en algunos lineamientos generales que nos transmite el juez, re-
lativos a que, muchas veces, resulta necesario "para el proyecto
de vida personal del niño y para su desarrollo integral como
persona" el mantenimiento de esas relaciones. Se agrega en la
decisión que, por lo dicho, el vínculo entre unos y otros (abue-
los y nietos) "no debe en principio desalentarse como conse-
cuencia de la mala relación familiar entre padres y abuelos"; de
fomna tal que, de no existir riesgo para los niños -como enten-
dia era el caso-, los contactos tienen que ser propiciados por
los jueces7'.
Una fuerte crítica se emitió contra el mencionado fallo. Se
resaltó en tal sentido lo siguiente.
1 ) Que con la decisión de restablecer la comunicación, y
dado los graves problemas que habia entre la abueIa y su kija,
se insertaba a la niña en un conflicto de lealtades que le resuIta-
rfa perjudicial.
71 Ver JuzgFam no 2 Cbrdoba, 28/9/12, "G.,

M.C. dA., M. F.", JA, 2013-11-710.
2) Que, ademas, los contactos serían negativos para la pe-

queña en atenci6n a que, aunque el regimen de cornunicaci6n se
lleve a cabo con un acompañante terapéutico, el vínculo no se-
ría saludable ni reparador para eIla porque "los adultos la ubi-
can en un escenario de confrontaci6n entre sus m8s genuinos
afectos".
S) Que se cometia un error ai disponer los encuentros sin
previamente intervenir en la relaci6n desvaliosa y dañina exis-
tente entre la abuela y su misma hija; habida cuenta que sus
efectos nocivos no habrían de desaparecer por restarle impor-
tancia a este conflicto, con lo cual sería la misma niña la que
quedaria afectada.
4) Que, en las condiciones referidas, el vinculo entre la abue-
la y su nieta no puede ser recreado por el estado psiquico y
emocional de aquéIla.
5) Se reconoce y admite que la comunicación entre los abue-
los y nietos es esencialmente reparadora, pues la abuelidad revi-
taliza y genera estados de profunda plenitud. Sin embargo, para
que esa situación positiva se verifique es indispensable que los
padres y los abuelos mantengan una relación saludable; y al no
existir ésta, como en el caso, lo que se provoca es un quiebre
que aborta la posibilidad de que los niños disfruten de un espa-
cio armónico y f u n c i ~ n a l ~ ~ .
Tal vez asista raz6n a la comentarista en el sentido de que
la resoluci6n del juez fue quizCls apresurada. Como lo indica-
mos en el $ 274, al que remitimos, no es lo mismo la relación
materna o paterno-filial que la comunicación entre abuelos y nie-
tos. En este último supuesto no se presenta la imperiosidad
que se observa en aquélla; por lo que debe jugar sólo el criterio
de conveniencia para decidir si en la causa concreta deviene
provechoso o no el mantenimiento del vínculo. Y en el caso era
harto dudoso que resulte positivo el contacto al comprobarse
el grave conflicto que existía entre la abuela y la progenitora
de la niña.
Estimamos que, en la causa en estudio, la peticionante (la
abuela) no podia pretender conectarse con su nieta si no inten-
El interés mp01"M~de1 niña p la m l a c h c m sus abuelos

72 Ver MAGGIO,
en el marco de una sentencia apresurada, JA, 2013-11-714,
taba resolver, de algún modo, la lamentable relación que tenía
con su hija. En este aspecto, es probable que hubiera sido me-
nos riesgoso que el juez dispusiera medidas respecto al víncu-
lo abuela-madre como paso previo a ordenar, como lo hizo, la
revinculación con la nieta. No parece muy atinado exponer a
ésta a probables escenas -por más acompañante terapéutico
que se encuentre presente- que pudiera protagonizar la abue-
la, en atención al evidente desequilibrio psiquico que padecia.
Para decirlo en otras palabras, antes de haberse dispuesto lo or-
denado en la sentencia, hubiera sido mucho más tranquilizador
que se probara en el juicio los cambios operados en la conducta
de la abuela y la sincera voluntad de ésta de recomponer el
vínculo con su hija.
Analizaremos ahora otra sentencia que presenta ribetes si-
milares a la recién comentada; en particular porque todo indica-
ria que se adoptó una decisi6n que tambien podríamos calificar
de apresurada. La madre de dos hijos se oponía a que se for-
malice un régimen de encuentros que requería la abuela pater-
na; y ello con sustento en la conducta que habia tenido ésta. A
la mentada situación se le añadia la f6rrea negativa de dichos
niños a contactarse con su abuela, tras la invocaci6n de que
nunca estuvieron ligados a la demandante por vínculo afectivo
alguno.
Los expertos designados de oficio, en la causa en comenta-
rio, dictaminaron que no era aconsejable por el momento dispo-
ner la revinculación, pues no se habia verificado en la abuela un
real acercamiento afectivo que conduzca a los nietos a desear
mantener un contacto recíproco. Se puntualizó, además, en el
informe, que los niños nunca sintieron apoyo de su abuela -que
calificaba a sus nietos de "mentirosos"-, sobre todo porque se
habia solidarizado con su hijo (padre de aquéllos) en las denun-
cias de que fue objeto por violencia familiar y abuso en perjuicio
de los niños; aunque fue sobreseldo en la causa penal al no pro-
barse el delito que se le imputo.
No obstante lo narrado, los dictámenes adversos de los pe-
ritos e, incluso, del Ministerio Público de la Defensa, el fallo de
alzada decide confirmar Ia revinculaci6n ordenada en la instan-
cia anterior; para lo cual dispone que el juez que intervino en
primer término proceda "a convocar a una audiencia con cita-
ción de las partes y de los niños, la defensoría de grado y la tra-
bajadora social del juzgado, para que se instrumente el contacto

y la revinculaci6n". Sin perjuicio de esta decisión, en los consi-
derando~del fallo se señala que los encuentros que se ordena-
ban entre la abuela y sus nietos estaba "subordinado al estado
psico-emocional de los niños; el que necesariamente habrá de
marcar las pautas temporales de la relacidn".
Los fundamentos que esgrimió la sentencia de Camara, para
disponer la revinculación, fueron los siguientes: a) que el régi-
men de comunicaci6n debe ser establecido s61o si contempla el
interés de los niños; b ) se destaca la importancia que revisten
los contactos de los abuelos con los nietos "que tienen su funda-
mento último en la mutua protección del núcleo familiar", de
manera que la mentada comunicación es "altamente positiva"; c )
se señala que e1 padre de los niños fue sobreseído en la causa
penal por abuso que se le habla promovido; d) se afirma que
"no se advierten óbices indicadores de una situaci6n de riesgo"
para los nietos; e) se dice que s61o corresponde no hacer lugar
a la comunicación requerida por los abuelos cuando median
"graves motivos", "razones de peso", "causas graves", que no se
presentaban en el caso; f) se aclara que "si bien existe alguna
conducta reprochable en el padre de los niños, no puede ni debe
perderse de vista que la abuela no se encuentra invalidada legal-
mente para hacer efectivos sus derechos con respecto a sus nie-
tos", y g ) se especifica, en fin, que "ninguna duda cabe acerca
de la importancia que tiene la opinión de los niños cuando se
encuentran en condiciones de expresarse libremente. Sin em-
bargo, ello no significa que sobre ellos deba recaer la responsa-
bilidad de adoptar determinadas decisionesW73.
Más allá de que el examen pormenorizado de la causa pue-
de conducir a adoptar una u otra soluci6n, la atenta lectura del
fallo conlleva necesariamente a plantear una serie de observa-
ciones. Ellas son las que comentaremos.
1) Se admite en la sentencia que la prioridad es el inter6s
superior de los niños. Sin embargo, como lo dijimos en los 5 3
y SS., y en el 272, a, la Corte federal -con gran acierto- ha se-
ñalado que dicho interes es un "concepto abierto", de manera
que "la deterrninacidn de ese mejor interes hará necesaria la in-
CNCiv, Sala M, 19/2/14, "C., A. F. c/R., C. V.", "Derecho de Familia",

2014-N-21.
tervención de los especialistas, quien han de trasmitir al tribu-
nal las comprobaciones y resultados de su actividad"; que "el
perito es un intermediario en el conocimiento judicial", por lo
que "en los saberes no jurfdicos esa mediación resulta funda-
Y lo llamativo entonces es que la Cámara adopta una
decisiiin opuesta al dictamen de los expertos (que no aconseja-
ban la revinculación), sin que dicha experticia fuera cuestionada
ni descalificada en ningún modo por el pronunciamiento. Pare-
ciera que si la resolucibn judicial deja de lado los informes peri-
ciales habría que explicar de alguna forma porqué se adopta un
rumbo diferente.
2) En el decisum se hace referencia a la importancia que
tiene el contacto entre abuelos y nietos. Esta reflexi6n no se
discute como linearniento general. Sin embargo, la realidad de
un asunto concreto puede determinar que no resulte beneficio-
so por el momento restablecer la relación. En el caso, si nos
guiamos por la experticia practicada, pareciera que con lo deci-
dido se insertaba a los niños en el medio del con~ictoentre su
madre y la abuela, lo que devendría tal vez contraproducente.
N6tese que no surge del fallo que dicha ascendiente habría insi-
nuado una voluntad de cambio respecto de su conducta ante-
rior; conducta que era muy poco propicia para pretender la re-
vinculaci6n con sus nietos. Nos estamos refiriendo a su falta
de solidaridad con éstos -que los tildaba de "mentirosos"- y a
su apoyo, a primera vista incondicional, a los actos reprochables
cometidos por su hijo (padre de los niños).
En el sentido apuntado, creemos que la resolución es apre-
surada porque -previamente- quizas la abuela tenía que ingre-
sar a un proceso terapéutico para trabajar en una terapia y
reexaminar su actuación con el grupo familiar y encaminarse
así a tener una actitud más comprensiva con sus nietos (ver 4 247).
En este aspecto, consideramos que constituye un error in-
vocar los eventuales "derechos" de la abuela; es que, aunque
se admita que esos derechos existen (lo que dudamos), mal
podrian prevalecer si la cornunicaci6n no es beneficiosa para
los niños (art. 3 O , Convención sobre los Derechos del Niño;
art. 706, inc. c, Cód. Civil y Comercial, y art. 3' in fine,ley
26.061).
74 Ver CSJN, 14/9/10, "V., M. N. e/S., W. F.".

3) No obstante que la sentencia aclara que corresponde "di-

ferenciar" la comunicación materna o paterno-filial a la que acon-
tece entre abuelos y nietos, parece identificarla en a l g b punto
cuando se precisa que esta última s61o puede ser dejada de lado
por "causas graves". Ya especificamos en el 5 274, al que remi-
timos, que sin necesidad de hablar de hechos graves, para de-
cretar la suspensión del vínculo abuelos-nietos, el criterio impe-
rante para decidir es el de conveniencia o inconveniencia.
Ello es asi porque las circunstancias extraordinarias de particu-
lar gravedad -que sin hesitación rigen para cortar el contacto
entre padres e hijos- no resultan aplicables a las relaciones que
ahora estamos analizando. No es lo mismo resolver uno y otro
supuesto.
4) También es llamativo que se disponga la revinculaci6n
mediando oposición de los niños, sin que se indique en el fallo
que al menos se presume que sus verbalizaciones no son genui-
nas; esto es, que están inducidas por la madre. Por el contra-
rio, se hace mención en el pronunciamiento a la importancia
que tienen sus opiniones "cuando se encuentran en condiciones
de expresarse libremente"; lo que nos lleva a pensar que ésa era
realmente la situación de autos; o sea, la manifestación sincera
que habían tenido los nietos cuando se resistían a contactarse
con su abuela. Tampoco se comprende bien cuando en el fallo
se señala que no deben recaer sobre ellos la responsabilidad de
"adoptar detenninadas decisiones". Si bien este axioma es cier-
to en general, la cuesti6n se complica cuando se trata de aspec-
tos mug personalisirnos de los niños; como lo es tener un
"vínculo afectivo" con su abuela.
5) Por último, no podemos menos que dudar si la sentencia
comentada podrá realmente tener virtualidad; vale decir, si cum-
plirá con su cometido de lograr el contacto entre los nietos y su
abuela. Por lo que se percibe de la decisi6n (desconocemos si
de la causa surge lo contrario), no se estableció espacio tera-
péutico alguno para la revinculación. Así las cosas, dada la re-
sistencia de los niños y que la efectividad de los encuentros es-
tarían subordinados "al estado psico-emocional" de ellos, no se
advierte de qué manera los intentos podrían llegar a tener éxito
con la sola intervenci6n de una asistente social que, obviamen-
te, no está debidamente capacitada para encontrar una soluci6n
a estos agudos problemas {remitimos a 5 209 y 211). Para de-
cirlo en pocas palabras, si lo que en definitiva se resuelve es la
revinculación, el conflicto que se presentaba en esta familia tor-
naba inevitable la intervención previa de terapeutas especiali-
zados.
b) FALLOSQUE RECHAZARON LA COMUNICACI~NENTRE NIETOS Y
ABUELOS. Seguidamente estudiaremos pronunciamientos que de-
sestimaron los pedidos de comunicación formulados por los
abuelos respecto de sus nietos. Estas decisiones no significan
necesariamente que se traten de criterios jurisprudenciales dife-
rentes a los analizados en los apartados anteriores; sino que
muchas veces los jueces se encuentran con situaciones fácticas
totalmente distintas que los constriñe a resolver en un sentido
u otro.
En un par de fallos, a los que se hará mencibn, parecia evi-
dente que la abuela era responsable de una situación de maltra-
to a los niños, sea por vía directa o indirectamente, tras tolerar
el accionar de otros; a lo que se adicionaba la negativa de los ni-
ños o adolescentes a restablecer el contacto y un severo conflic-
to entre la progenitora y aquélla. Todo indicaba, pues, que se
trataban de casos donde prima facie resultaba justificado la de-
negacion de los encuentros.
En una de las sentencias que estamos aludiendo, el ac-
cionar violento de1 padre -hijo de quien reclamaba la comuni-
cacion- determind que se prohibiera el contacto entre dicho
progenitor y sus hijos. A su vez, los adolescentes no querían
vinculan e con la p eticionante (madre del mencionado progeni-
tor) por el comportamiento agresivo, descuido, maltrato y vio-
lencia psicológica que tuvieron que soportar de su abuela; todo
conforme a lo que surgia de la experticia practicada y de la en-
trevista que aquéllos habian mantenido con el juez. Y esta ne-
gativa de los nietos se consideró genuina por el tribunal; es de-
cir, que la estimó que tenía sus fundamentos, por lo que no se
trataba de una resistencia en la que la influencia de la madre
hubiera tenido un peso relevante para que así sucediera.
Al panorama relatado, se le sum6 en esa causa que la recla-
mante de los encuentros tampoco era ajena al maltrato que su
hijo, padre de los adolescentes, le ocasionaba a éstos; verificán-
dose que aquella no intervino para paliar el conflicto, adoptando
una actitud indiferente ante esos actos de violencia. Para col-
mo, la abuela paterna y la madre de los niños no habian in-
tentado todavia, como se les había sugerido, una revinculación

en un contexto psicoterapéutico con el objeto de trabajar la
problemática familiar. De ahí que se rechaz6 la pretensi6n
de restablecer la com~nicaci6n~~. En el otro pronunciamiento,
se resolvid de igual manera -rechazando los encuentros- ante
la actitud reprochable que había tenido la abuela; dado que se
comprobó que directamente no había protegido la salud física y
mental de sus nietos, habida cuenta que fue cdmplice de los
abusos sexuales que su hijo, padre de los niños, habia cometido
en perjuicio de &tos76.
En una tercera causa mediaba un severo conflicto entre la
abuela y el grupo familiar de los demandados integrado por los
progenitores y un hijo. Aquélla había procedido a realizar una
denuncia de abuso sexual cuya supuesta víctima era éste y el
victimario su padre (yerno de la denunciante). Sin embargo,
de la causa penal surgía con bastante claridad que dicha denun-
cia carecía de asidero; entre otras razones porque de los es-
tudios practicados en el expediente penal se determinó que el
niño no tenía síntomas de abuso sexual.
A esa actitud beligerante de la abuela en el caso que co-
mentamos -quien era la que reclamaba la comunicacidn con su
nieto- se le unía que su estado psicológico presentaba patolo-
gías concretas. En efecto, padecía una organización psicológica
"frágil e inrnadura" y un "intenso estado de ansiedad que le causa
impedimentos para mantener el hilo conductor de sus pensa-
mientos". Adolecía además de "rasgos paranoides y psicopáticos"
y "agresividad interna e irnpulsividad", con dificultades "para
mantener el control interno"; por todo lo cual resultaba imperio-
so que realizara un tratamiento psicoterapéutico.
Por lo relatado, en la experticia elaborada se concluyó que
la abuela "podria mantener contactos con sus nietos con la in-
tervenci6n de un asistente social y que debe recibir orientacion
para diferenciar el vínculo con sus nietos de la relacidn que man-
tiene con los padres de &tos". A pesar de ello, la Cámara
optó por denegar los contactos; vale decir que desestimó la idea
CNCiv, Sala 1, 2318105, "G.de V., M.,y otro fl.,P. C.", LL, 2006- A-801, y
LLonline, ARIJUR/384312005.
713 CCivComFarn y Trab MJuárez, 11/11/04, LLC, 2005-108, y RepLL, 2005-
1839, no 25.
de que la comunicación se pueda llevar a cabo mediante la asis-
tencia de un trabajador social, como de algún modo era sugeri-
do por los informes obrantes en la causa. Es que se consideró
que realizar la terapia vincular entre abuela y nietos -como se
proponía- no resgondia al interés de los niños, que era necesa-
rio preservar.
El tribunal, para así decidir en el juicio de marras, tuvo en
cuenta elementos que consideró esenciales: a) que la abuela
s61o acredit6 haber realizado tres entrevistas con un medico
psiquiatra, sin que haya implementado la terapia psicológica
aconsejada por el perito inteirviniente, y b) el alto grado de con-
flictividad existente entre la peticionante de los encuentros y
los padres de los niños en cuestión; lo que tornaba harto com-
plicado en ese estado el intento de reanudar los vínculos77.
A la luz de lo narrado, bien se observara aquí la diferencia
con el fallo que lfneas atrás porque en este caso
-a diferencia del referido- se explican fundadamente las razo-
nes por las cuales se apartan los jueces del dictamen pericial.
En otro precedente, relativo a una niña de diez años, no se
hizo lugar a la comunicaci6n requerida por su abuela. Esen-
cialmente, aquí también dos fueron los argumentos articulados
en el fallo. Uno, que la nieta había expresado ante el tribunal
su deseo no entrevistarse con tal ascendiente. Se valoró que
esa voluntad habia sido libremente expresada en entrevistas de-
sarrolladas sin la presencia de sus progenitores; lo cual revestía
particular importancia para la decisidn. El segundo fundamen-
to fue las opiniones contradictoras volcadas por los especialis-
tas actuantes acerca de la aptitud psíquica de la abuela para en-
tablar dicha reIaci6n personal. Entonces, ante la eventualidad de
que el contacto podría perjudicar a la niña -y como su interés
cabe priorizarlo por sobre los deseos de los adultos-, la soluci6n
más aceptable era no admitir por ahora el vínculo p e t i c i ~ n a d o ~ ~ .
Se verá ahora, en lo que hace a la cuestión que abordamos,
una sentencia de los tribunales nacionales en la que tambien se
77 CNCiv, Saia E, 23/5/13, "R., S. B. cm., B. B., y otro", L L d i n e , AiUJiJW

1966712013.
78 CNCiv, Sala M, 19/2/14, "C.,A. F. c/R., C. "Derecho de Familian,2014-
lv-21.
79 CNCiv, Sala K, 29/11/95, "M. de CH.,S. E. c/S. de S., R. N.", U ,1996-E-
639, y LLonlim, AR,JLW2577/1995.
rechaza la demanda orientada a la fijación de un régimen de co-

municación entre la abuela y sus tres nietos. En lo que aquí
interesa, la C h a r a , para desestimar la demanda, emitid las si-
guientes reflexiones.
1) Que en la especie estaban en juego los derechos y ga-
rantias de tres niños, que por ley son de orden público, irrenun-
ciable~e intransigibles (art. So in fine, ley 26.061). Por lo tan-
to, en e1 caso no se trataba de una temática civil o comercial
ordinaria donde rigen el principio dispositivo y el de congruen-
cia. Por el contrario, se verificaba un deber de los jueces de
actuar de ofzcio para salvaguardar esos derechos y garantías,
disponiendo medidas especiales de protección en atención a la
condición de vulnerabilidad de los niños (ver 5 8, 63 y 64).
2) Que la causa en anáiisis no era un pedido de comunica-
ci6n entre padres e hijos. En este último caso, dicho contacto
es de medular importancia para la estructuración psíquica y mo-
ral del niño; ya que la intervención de ambos progenitores es
fundamental para la formaci6n y educación de éste. En carn-
bio, en 10s supuestos de la comunicación entre abuelos y nietos,
la situación es diferente; pues si bien estos vínculos represen-
tan una indudable ventaja para los niños, tal relaci6n "no tendrá
ese rol tan protagónico y crucial observable en el intenso lazo
materno o paterno-filial".
A mérito de la precedente distincion, en el h b i t o de la rna-
ternidad o de la paternidad la suspensión de la comunicación
s610 procede en circunstancias muy excepcionales y de extrema
gravedad, a la par que en las hipótesis de los abuelos la evalua-
ción se efectuará con un prisma mucho más amplio. La negativa
al contacto, entonces, no será ya una excepción especialísima,
sino que el juez sólo debe limitarse a evaluar la conveniencia o
~ ~ c o n v m ~para c i uel niño de restablecer la relación. La abue-
la, cuando reclama el contacto, no tendra un "derecho subjeti-
vo" a ver a su nieto, sencillamente porque el anglisis no puede
realizarse desde la óptica del interés del adulto (indagando so-
bre el alcance de sus eventuales derechos), sino desde la pers-
pectiva del niño;el que de objeto espectador pasó a constituir-
se en un sujeto actuante.
3) Que en el juicio comentado mediaba la oposición de a m
bos progenitores a que la abuela tome contacto con sus nietos;
y esta situación merecía una particular atención, pues en tales
supuestos -para habilitar el contacto- se requiere que medien
"poderosas razones". Empero, a la inversa, en el caso había
fuertes razones para denegarlo.
4 ) Precisamente, esas "poderosas razones" para no autori-
zar la comunicacidn, son las que el tribunal entiende que me-
diaban en el caso. Efectivamente, entre la abuela (que requie-
re los encuentros) y su hija (madre de los niños) existía una
"guerra judicial insólita, pocas veces vista". Al respecto, se
consider6 que cabia tener en cuenta cuál fue la conducta que
tuvo la persona -que ahora reclama los contactos con sus nie-
tos- con los demandados (los padres de los niños) y su núcleo
familiar.
Sobre el mencionado tema, 1s alzada tuvo por verificado.
a ) Que la abuela, once días después de promovido el trámi-
te judicial por el cual pedía la comunicaci6n con sus nietos, le
inici6 a su hija (madre de los niños) un juicio de inhabilitación
por la causal de prodigalidad; una demanda que - s e g h 1% cons-
tancias del proceso- no resistia el menor análisis, por lo que
la temeridad asomaba con bastante claridad. En relación con
tal cuestión, la misma Cámara habia dicho -cuando le tocó in-
tervenir en esa causa- que resultaba contrario a la buena fe
procesal que después de trabar la litis (la abuela) en veinte jui-
cios contra su hija, se recurra al expediente de declarar pródiga
a su contraparte. b ) Trece dias antes de promoverse el juicio
reclamando el contacto con sus nietos, la abuela ordenó a su
abogado que llevara adelante una diligencia de embargo en el
domicilio familiar de los demandados; lugar donde residian los
niños con los que pretendía revincularse. Estos pequeños tu-
vieron que vivir un acto de agresidn en su propia vivienda im-
pulsado por su misma abuela. La casi simultaneidad entre el
reclamo de la comunicación y las otras acciones judiciales inter-
puestas por la misma abuela, determinaba para los jueces in-
tervinientes que la causa de marras se hallaba "contaminada
sin retorno".
5) Que aparecía como "claramente legitima" la oposición
de los padres de los niños; pues era lógico que estos temieran
que la conducta de la abuela -que estimaban perniciosa, y que
objetivamente lo era- se reeditara en el vínculo de aquella con
sus nietos, pues la pretensora no habia dado muestras de arrepen-
timiento alguno respecto del obrar que tuvo con su única hija.
6) Que "no puede menos que hacer dudar si el contacto

que la actora (abuela) reclama hacia sus nietos, responde a un
deseo genuino y sincero o, por el contrario, si el régimen de co-
municación promovido constituye en verdad una andanada más
de municiones, una batalla mAs, en la guerra inconcebible que
emprendió contra quien señala como su única hija".
7) Que conforme al art. 18, de la Convención sobre los De-
rechos del Niño, "incumbird a los padres la responsabilidad
primordial de la c ~ a m as/ el desarrollo del nzño". Enton-
ces, aunque se deje atrAs el concepto autoritario que se tenía de
la llamada patria potestad, era evidente que dentro de las res-
ponsabiIidades que tenian los progenitores, se hallaba su deber
de impedir los contactos de sus hijos con personas que puedan
afectar su salud emocional o psiquica; y, en el caso, los padres
tenían sobradas razones objetivas para pensar que tal afección a
los niños podía acontecer si se habilitaba la relación de éstos
con la abuela actora. En definitiva, la oposición parental apare-
cía en el caso como a todas luces r w o m b í e .
8) Que existía en la causa la mhs rotunda y terminante ne-
gativa de los nietos a tener contactos con su abuela, tal como
pudo comprobarse en las audiencias mantenidas al efecto; y las
razones expuestas -en particular por la nieta mayor- parecieron
totalmente justificadas. No obstante, se reconoce la posibilidad
de que el discurso de los niños este influenciado por lo que día
tras día han escuchado en el hogar. Sobre el punto, se estima
que "no podía ser de otra manera, dado que el padre y la madre
son los referentes afectivos indiscutibles de los hijos y parece
obvia la inevitable alianza y lealtad que tienen con sus progeni-
tores". Sin embargo, el fallo aclara que "lo referido de ningún
modo invalida los dichos de los hijos; en atención a que con niti-
dez se pudo percibir que la resistencia a contactarse con la abue-
la respondia a deseos genuinos de los entrevistados". Se agreg6
que "más allá de las influencias, alianzas y lealtades, la oposi-
ción de ellos tenía un fuerte sustento en los actos de agresi6n
que les tocó vivir por el accionar de su abuela".
9) Que al decidirse de la manera indicada -rechazando la
demanda de comunicación de la abuela con sus nietos- no se
tuvo en cuenta un informe psicol6gico obrante en el expediente.
Se lo consider6 de total irrelevancia para lo que correspondía
resolver, ya que nada pudo analizar la perito en relacion a la co-
municación reclamada por la actora.
Bueno es destacar que el rechazo de la Cámara al informe
psicológico de marras se lo sustent6 en: a ) porque no se expidió
la experta sobre el vínculo existente entre la abuela y sus nie-
tos, los lazos de afecto que se podia comprobar entre ellos, ni
las vivencias de una y otros respecto de los hechos de autos;
b ) en atenci6n a que la perito no habia tomado ningún contacto,
no conoció, ni evaluó a los niños, y c ) porque, sorprendente-
mente, la perito tampoco se expidió acerca de la personalidad
del aduito que pretendia contactarse con sus nietos.
En función del panorama descripto, la alzada estimó que
todo lo que pudo haber dicho la profesional carecía por comple-
to de valor porque se expidió sobre algo que desconocia; lo que
determina que ese supuesto estudio "era irremediablemente inú-
til para el caso". De lo dicho surgía, pues, que no se estaba en
esa causa ante una verdadera experticia, sino frente a meras
opiniones de quien suscribió dicha presentación (ver 5 270).
10) El decisum concluyo que cabia, como ya se dijo, el re-
chazo de la demanda. Es que se entendió que "constituiria un
desatino mayúsculol en el estado actual de las relaciones fami-
liares, disponer forzadamente un régimen de comunicación en-
tre abuela y nietos". No obstante, se aclaró que la resolución
que se adoptaba -el rechazo de la pretensiOn- no podia inter-
pretarse como definitiva y, más aun, era de esperar que pudiera
revertirse la situación que se presentaba. En suma, lo que iba
a sentenciarse comportaba en la realidad una mera postergación
al pedido de revinculación "a la espera de la evolución del cua-
dro familiar y de una recomposición gradual de los v í r t c u l ~ s ~ ' ~ ~ .
En otra causa, también se rechazó la acción instaurada des-
tinada a que se ordene un regimen de comunicación entre la
abuela y su nieta. Muchos de los argumentos expuestos para
la desestimación son coincidentes con los indicados en el fallo
recién comentado. Veamos.
Se señaló por la alzada en el citado caso: a) que el marido
de la actora, abuelo de la nieta de autos, habia cometido abuso
sexual contra ésta en el mismo domicilio donde la abuela resi-
CNCiv, Sala B, 2514112, "P.,L. E. do., P. y otro", LL,2012-E-555,y el co-

mentario aprobatorio de AZPM - RATO,Negativa al rdgimsn de cornun.icaci6n
entre abuelos y nietos. El i m r d s superior del nim. Ver, también, BELLUSCIO,
El .interés superior del niño. Su f u n d a m e n t d n , "Revista de Derecho de
Familia y de ias Personas", no 9, año IV, p. 92.
día; al parecer "mientras ésta dormía"; b ) que la accionante nie-

ga la culpabilidad de su esposo (abuelo) en el abuso sexual, a
pesar de que este fue condenado en sede judicial; y, por lo tan-
to, descree también del relato de la niña, por lo que no resulta-
ba conveniente que se ordene la vinculación con quien no ad-
vierte la situación de abuso por la que la niña atravesaba; c )
que en el caso lo que ha de regir, para determinar el contacto,
es el criterio de conveniencia para la nieta; y que el margen de
maniobra del juez es muy acotado cuando -como en la especie-
ambos progenitores se oponían a que se establezca un régimen
de comunicación, resistencia que no se la podía interpretar como
abusiva o arbitraria; d ) que en causas como estas, no correspon-
de evaluar cugl es el alcance de los supuestos derechos de la
abuela, ya que lo único que priva para decidir es el interés su-
perior de la niña, y e) que, por último, avala el rechazo de la
demanda la relacidn complicada que existía entre los padres y
abuelos de la niña, porque no es bueno insertar a ésta en un
juego de lealtadess1.
c ) REFLEXIONES
Y CONCLUSIONES DE LA JURISPRUDENCIA ANALIZADA
EN RELACIdN CON LA COMUNICACI~NENTRE ABUELOS Y NIETOS. Un es-
tudio sereno de la jurisprudencia en la cuesti6n analizada de-
muestra a las claras dos extremos. Uno, que hay que desentra-
ñar prolijarnente cada caso concreto que llega a los estrados
judiciales; y ello debido a que las variaciones en las soluciones
son muy destacadas según las circunstancias que presenten las
situaciones sometidas a la decisión del juez. El otro, que por
lo regular va a resultar indispensable -en los juicios que ocasio-
nen severas dudas y revistan cierta complejidad- el dictamen de
los especialistas. Este último aserto genera, a su vez, dos re-
flexiones.
La primera de elias, es que no necesariamente será indis-
pensable la intervencibn de la interdisciplina cuando estamos
ante casos claros en los cuales la denegación de la comunica-
cion abuelo-nietos aparece casi como incuestionable. Digamos,
por ejemplo, en los supuestos en que media la oposición de am-
bos progenitores al contacto y las pruebas de la causa revelan
que quien lo reclama no tiene -al menos prima facie- la idonei-
dad necesaria para que se justifique autorizar su relación con el
si CNCiv, Sala 1, 18/12/13, "G., D. A. c¡F. E.", JA, 2014-11-78.

niño. Así, los casos de maltratos a los nietos; de complicidad
del abuelo con su hijo Cpadre de aquéllos) con los ilícitos come-
tidos en perjuicio de los pequeños; por desatar injustificada-
mente actos de agresión contra los padres de éstos; por su total
falta de voluntad de rectificar conductas y enmendar errores co-
metidos; si se tornan evidentes sus desequilibrios psiquicos por
escenas que han tenido lugar; etcétera.
La segunda reflexih, es que el juez debe en principio se-
guir lo aconsejado por los profesionales especialistas oportuna-
mente designados cuando realmente se trate de auténticas ex-
perticius, y no de meras opiniones de los profesionales. Vale
decir, como lo indica el art. 472 del C6d. Proc. Civil y Comercial,
si obra en el dictamen una explicación detallada de las operacio-
nes técnicas realizadas, abonadas por la enunciación de los grin-
cipios científicos que den sustento a las conclusiones que se
emitan (ver 5 270).
Sin perjuicio de las directivas generales expresadas, y de
las particularidades de cada familia, pueden referirse algunos li-
neamientos más. Ellos son las siguientes.
1 ) Los jueces no deben cometer la equivocación de identifi-
car las relaciones materno o paterno-filiales con las que se des-
pliegan entre abuelos y nietos. h a s , como regla, son positivas
para los niños por la importancia que tienen la tradici6n y la
historia familiar, pero no será así en todos los casos, pues habrá
diversas situaciones en las que, por el entramado familiar y los
escenarios de confrontación reinantes, esos contactos no benefi-
ciarán a los niños. De ahi que el juez deber6 determinar si los
encuentros peticionados, en el supuesto específico, son o no con-
venientes para los nietos. Muy distinto es en el ámbito mencio-
nado en primer término; o sea, el de los vínculos entre padres e
hijos; los cuales serhn esenciales para la estructuración psíquica
y emocional de los hijos, por lo que no cabe prescindir de ellos,
salvo circunstancias muy graves y excepcionales (ver 5 274 y
2'97, a).
2) Cuando se trata del pedido de comunicacidn de un abue-
lo cuyo hyo o hija (padre o madre del niño) tiene un amplio ré-
gimen de encuentros con la misma persona menor de edad,
puede no justificarse -según las peculiaridades del asunto- con-
ceder a aquél un régimen autónomo de contactos. Tal vez, in-
cluso, resultaria negativo por los conflictos que serían suscepti-
bles de provocar con el otro progenitor la determinación de un

régimen vincular diferenciado para el abuelo. Por supuesto,
la denegatoria en estos supuestos tendria como fundamento el
convencimiento del juez de que la relación abuelo-nieto está en
condiciones óptimas de ser canalizada dentro del mecanismo de
encuentros que acontece entre padre e hyo (ver 276).
3) Tal como sucede con los progenitores (ver 3 203), el lu-
gar de los encuentros lo han de determinar en principio los rnis-
mos abuelos, conforme a criterios ya arraigados hace tiempos2;y
ello será así en tanto no surjan elementos que puedan justificar
disponerlo de otra manera.
4) Un tema delicado es cuando se presentan severas desa-
venencias entre los abuelos y los padres de los niños. Es que
uno de los criterios que se postulan en tales situaciones es no
admitir los contactos para no insertar a &tos en un escenario
de confrontación y en un conflicto de lealtades. Esta posicidn
parecería en principio acertada cuando se trata de malas rela-
ciones existentes entre el abuelo y su hijo o hija (padre o madre
del niño); pues resulta dificil de entender cómo dicho ascen-
diente aspira a tener un buen vínculo con su nieto sin contar
previamente con una relación aceptable con su hijo o hija. Por
eso, todo indicaria que en estos casos es más atinado que, pre-
viamente, se trabaje terapéuticamente de que modo se ha de re-
componer la situación familiar afectada.
Ahora bien, creemos que el enfoque tendria que ser dife-
rente cuando el conflicto se plantee entre el abuelo o abuela y
su yerno o nuera; dado que aquí se estaría ante familias distin-
tas, fuera de las relaciones paterno o materno filiales. Enton-
ces, pensamos que la mirada en estos últimos supuestos tiene
que posarse fundamentaImente en quien reclama la cornunica-
ción; esto es, saber cuál es su conducta; ver si tiene una actitud
pacifica o beligerante; si se lo observa proclive o no a acercarse
al núcleo familiar; si exhibe, en fin, una actitud de colaboración
para limar las diferencias y eliminar Ios conflictos. Esta evalua-
ci6n, en suma, la consideramos crucial para decidir.
5) Como ya fue señalado, no ser5 lo mismo que la oposición
a los encuentros entre abuelo y nieto provenga de un solo pro-
82 CNCiv, Sala D,9/3/53, "Gaceta del Foro", 207-450; id., Sala E, 17/3/81, LL,
1981-B-509.
genitor que de ambos. En este último caso, para desoír la ne-
gativa de los padres, tendrán que existir "poderosas razones" en
el juez; entre ellas, serios dictámenes que aconsejen los contac-
tos y terminantes elementos de la causa que hagan vislumbrar
que la oposicidn de los progenitores tiene visos de arbitraria
(ver 3 274 y 276).
6 ) Otro dato que no debe dejar de evaluar el magistrado,
es determinar -con el auxilio interdisciplinario si fuere el caso-
si la pretensión del abuelo que pide la comunicaci6n con su nie-
to responde a un deseo genuino y sincero o si, por el contrario,
intervienen en esas articulaciones otros objetivos subalternos,
como ser realizar el mentado pedido impulsado por las rivalida-
des y enconos que se mantienen entre los adultos.
7) Por último, la opinión y deseos del niño han de jugar un
rol prácticamente dirimente para decidirse a favor o en contra
de la comunicaci6n solicitada; desde luego, en tanto a esa opi-
ni6n se la considere genuina. Y aqui se advertirá una marca-
d a dzferencia con los vínculos materno o paterno-filiales, don-
de la oposición del niño desempeñará un papel que podriamos
estimar relativo (ver 221 y SS.); de manera que lo habitual,
cuando las dificultades son entre padres e hijos, es que la resis-
tencia de &tos al contacto se trabaje en un espacio terapéutico
(remitimos al 258, a).
Como ya lo dijimos, bien diferente es cuando el nieto no
quiere tomar contacto con su abuelo; situación en que -salvo
supuestos muy excepcionales- no parece atinado constreñirlo
a concurrir obligatoriamente a una terapia vincular; al menos
cuando se puede vislumbrar que su oposición tiene visos de ra-
zonabilidad. De modo diferente, y segdn cu61 sea la situaci6n
familiar, podria pensarse en arbitrarse un auxilio terapéutico
para el niño cuando se esté ante un grave caso de shdrorne de
alienación parental (ver 3 243). Es que en estos últimos su-
puestos la opinión negativa vertida por aquél dista mucho de
estimarse genuina; de modo que en tales hipótesis la labor de los
terapeutas especializados se ha de considerar prioritaria para la
salud psíquica de los hijos. Más todavía puede ser indispensa-
ble acudir al auxilio interdisciplinario cuando el tribunal advier-
ta que los supuestos argumentos esgrimidos por el progenitor,
para resistirse a los encuentros abuelo-nieto, no tienen sustento
alguno y si se trata, más bien, de una oposici6n arbitraria.
INTERVENCI~NDE OTROS SUJETOS 83 1
9 278. R ~ G I M E
DENCOMUNICACI~NDE LOS NINOS CON OTROS
PARIENTES. - NO puede cuestionarse que existe un legítimo dere-
cho del niño a comunicarse con otros parientes que no son sus
abuelos; y así se desprende también de los arts. 555 y 556 del
C6d. Civil y Comercial. Entendemos que tiene una trascenden-
cia menor que el pariente en cuestión se encuentre o no inclui-
do en la primera de las normas citadas; o, dicho de otra manera,
que el reclamo de contacto se fundamente en el art. 555 o en el
art. 556 del referido C6digo carece de una importancia relevan-
te. Es que, en verdad, mas allá de lo que pudiere surgir de la
literaIidad de los textos, creemos que en los hechos no debiera
realizarse una distincidn de peso entre uno y otro dispositivo.
El v$nculo afectivo es necesario que se verifique invoquemos
el art. 555 o el art. 556; lo que significa decir que no le vemos
andamiaje a una acción que reclame un regimen de comunica-
ción efectuada por un abuelo o un hermano (incluidos en el cita-
do art. 555) con el cual el niño no tiene vinculo afectivo alguno
(remitimos al 5 275).
Por lo expuesto, estimamos que la norma medular es el
art. 646, inc. e , del mentado Código: el derecho del hijo a man-
tener relaciones personales con aquel que "tenga un vgnculo
afectivo". Sí cabe admitir que el juego de las presunciones ju-
diciales no será igual si la comunicaci6n la reclama un abuelo (o
un hermano) y un pariente más lejano (digamos un primo se-
gundo) o un no pariente (ver $ 279). Es que, en los primeros
supuestos, lo naturai y corriente es estimar que tal vínculo afec-
tivo tiene lugar en el caso; lo que no hay que presumir en las
otras hipótesis. De ahí que los elementos colectados tendrían
que ser bastante mAs contundentes en esta segunda situación;
lo que no importa llegar al límite de hablar de una inversi6n de
la carga probatoria, ni tampoco sostener que no juegue el prin-
cipio de las cargas dinámicas de la prueba (art. 710, C6d. Civil y
Comercial).
Claro está que la finalidad perseguida por las normas lega-
les mencionadas es fomentar la relacion humana y la corriente
afectiva que de aquélla emerge; y, con ello, coadyuvar al m8s
integro desarrollo de la personalidad del niño y atender a sus
necesidades psiquicas y espirituales. Como lo precisamos en
el phrrafo precedente, importa menos el grado de parentesco
que los afectos surgidos de la cercanía y proximidad física que
se pudo haber verificado entre el niño y el pariente en cues-
tións3. En el derecho comparado, la posibilidad de estos en-
cuentros está prevista -entre otras legislaciones- en el art. 160,
p8rr. ZO, del C6d. Civil español y en el art. 371-4, par. último,
del C6d. Civil francés.
En lo que se refiere a los hermanos -salvo la inexistencia
de un vínculo afectivo, como arriba dijimos- el derecho que les
asiste de comunicarse entre ellos es indiscutible; sin que los pa-
dres, o el cuidador que los sustituya, pueda interferir en esos
contactos. En este sentido, pues, se resolvió que es proceden-
te la solicitud efectuada por un adolescente que vive con uno de
sus progenitores para que se le conceda un régimen de comuni-
cación que le permita tomar contacto con su hermano, también
menor de edad, que convive con el otro padres4. Con igual orien-
taci6nj se fail6 que debe establecerse un regimen de encuentros
amplio entre los hermanos que no conviven a fin de obtener que
éstos tengan la adecuada comunicación consagrada por el grin-
cipio de unidad filial85. E s que, con relación a los hermanos,
bien se dijo que hay entre ellos una comunidad de sangre y un
parentesco legal muy pr6ximo; a lo que se agrega que ambos
pertenecen a una familia común y que, por razones que les re-
sultaron ajenas, fueron impedidos de convivir y compartir un ca-
riño que seguramente los dos quieren cultivarsB.
Respecto de los tíos, se ha admitido un régimen de comuni-
caci6n con su sobrino, aun como medida cautelar. La resolu-
ci6n señaló que devenia fundamental preservar y fortalecer la
relación vincular del niño con sus familiares. En el caso, fue
considerado que se reunía el requisito de la verosimilitud del
derecho, pues otros parientes -como el tío- pueden tener una
legítima aspiración, basada precisamente en el interés familiar,
de reclamar la posibilidad de los contactos; todo ello dentro de
un concepto amplio de familia y de los intereses legítimos, y
que -por lo tanto- merecen la protección legal y judicial.
En el caso que comentamos, el tribunal -a su vez- estimo
que también se verificaba en la causa el peligro en la demora;
Ver SERRANO C m o , Relaciones paterno-filiales,p. 171 y 173; RIVERO

HERNANDEZ,El derecha dB visita, p. 139.
CNCiv, Sala E, 9/11/99, "L. M. D.,y otros CM.,C. E.".
85 JuzgPazLetr VCYesell, 5/5/03, "P.G. M. dF.A. M.",LLBA, 2003-1071.
R~VEROHERNANDEZ, El derecho de vMta, p. 126.
ya que, tras la medida cautelar, se pretendía mantener vivo -sin

las interrupciones e interferencias que generan la tramitación
de los juicios- el vínculo afectivo del hermano del progenitor fa-
llecido con el niño. Se adicionaba a la cuesti6n que en la especie
no se observaba prima facie que el contacto pudiere ser perjudi-
cial para la salud psíquica o física de estes7. Otros precedentes,
con la misma orientación, otorgaron la comunicación con los
tios; desde luego, al advertirse la existencia de una situación
vincular estrechaa8.
Por el contrario, en sendos fallos, que citaremos a continua-
ci6n, se desestimaron las pretensiones de las tias de tener un
régimen de comunicación con sus sobrinos. En uno de ellos, la
decisión aparece a primera vista como correcta pues, efectiviza-
dos los contactos con la pretensora, la niña quedaba molesta y
alterada emocionalmente. Incluso, ésta decía con reiteración que
no quería ver a su tía; destacando que en los encuentros "me
hablaba mai de mi marnA, me decía cosas que me dolíanns9. El
otro pronunciamiento tampoco merece objeciones, ya que no se
había probado en la causa que haya existido una frecuencia de
trato entre tia y sobrina; a lo que se le agregaba la acreditaci6n
de un distanciamiento y conflicto entre la reclamante y la madre de
la niña, y otra realidad fáctica m&: la desconexión por largo
tiempo entre la pequeña y quien pedia la comunicacióng0.
No obstante que, como lo anticipamos, las precedentes de-
cisiones hayan sido acertadas, son harto cuestionables los fun-
damentos que se expresan. En efecto, estimamos que no se
atiende al prioritario interés del nifio cuando se insiste en am-
bas sentencias en plasmar argumentos que se han vuelto cadu-
cos, tras la sanción de la Convención sobre los Derechos del
Niño y la ley 26.061. En este sentido, no parece ajustado a de-
recho poner todo el trabajo probatorio en cabeza de la tía recla-
87 CCivComMin Viedma, 17/3/11, "L., C. A. y L., M. E. CM., L. B.", LLPutct

gonid, 201 1-340, y LLonlim, AiUJUR1322812011.
CNCiv,Sala A, 10/10158;id., Sala F, 1815/93,"Derecho de Familia", p. 144,
con comentaiio aprobatorio de URIARTE, El derecho de visitas s/ el régimen de
r a e m m s , p. 151.
CNCiv, Sala E, 12/3112, "F.,E.M. cn. N. E.",LL, 2012-C-384, y L L o n l h ,
AWJUW406612012.
90 CNCiv, Sala 1, 29/8102,"T., A. 1. c/c., H.A.",U, 2002-F-813, y LLonlins,
~w~[íw102m002.
mante por la circunstancia de que no es un pariente muy cerca-
no (en el caso, sin un deber alimentario). Ya señalamos antes
que en estos casos hay que reclamarle al actor un trabajo proba-
torio m8s prolijo, pero no llegar al punto de liberar de todo es-
fuerzo procesal a la demandada. Es que no tiene que provo-
carse un desplazamiento injustificado en la mira del juez; como
sería dar prioridad al análisis del rango familiar que tiene quien
formula el requerimiento, antes que contemplar el genuino inte-
rés del niño.
Sin embargo, más criticable todavía son ciertos razonarnien-
tos que se explicitan en el segundo de los fallos comentadosg1,
los cuales no se compadecen con el derecho vigente; a pesar de
que al momento de su dictado aún no regia la ley 26,061 y, ob-
viamente, tampoco el Cddigo Civil y Comercial, Se señala allí
que hay que preservar a la familia de la intrornisi6n de los pode-
res del Estado; que este cumple una función subsidiaria; que se
verifica un derecho a la intimidad de cada familia; que corres-
ponde a los padres seleccionar y decidir con qué parientes to-
marasi contactos sus hijos; que cuando el trato lo reclama quien
no tiene un deber alirnentario los progenitores no tienen que
realizar prueba alguna; que, en fin, los demandados no deben
verse "compelidos a ventilar cuestiones tal vez enojosas que pre-
fiera resguardar del estrépito del foro".
Consideramos, ya lo dijimos, que las precedentes reflexio-
nes son -al menos hoy- inaplicables en cuanto a lo que se hace
derivar de ellas, ya que así se contradice la Convención sobre
los Derechos del Niño, la ley 26.061 y la preceptiva del Código
Civil y Comercial. Veamos:
a ) La "intimidad de la familia", como ente abstracto que
se deba preservar, no puede generar como consecuencia que no se
resguarde la intimidad de cada uno de sus integrantes; y en
tanto su accionar no afecte la intimidad de los demás. Enton-
ces, cuando el órgano judicial interviene para proteger los dere-
chos y garantías de los niños, no provoca una invasión ni pre-
tende un "dirigismo familiar" sino, muy por el contrario, apunta
a mantener la privacidad familiar e n todos los niveles, sin
que se vulnere la privacidad de ningún sujeto involucrado (en el
91 CNCiv, Sala 1, 29/8/02, "T., y Uonline,

k 1. dC.,H.A.", LL,2002-F-813,
AR/JUR/1026/2002.
caso, los niños). La labor de la justicia se dirige, por lo tanto, a

defender la autonom~upersonal e intimidad de todos los que
componen esa familia; y no sdlo la de los adultos con la exclu-
sión de los niños. Por eso, creemos que la judicatura deberá
tener cuidado cuando el justiciabIe invoque la "intimidad de la
familia", ya que tal vez con esa articulaci6n se persiga apartar
de la miruda judicial las decisiones que toman los padres res-
pecto de sus hijos; lo cual no resultaría posible porque no rige
el principio de la autonornfa de la voluntad en lo atinente a ese
tipo de actuaciones de los progenitores (remitimos al 3 92).
b) Asimismo, que el Estado desempeñe en este aspecto
una función subsidiaria no ha de implicar que se deje de cum-
plir el art. 2 O , párr. ultimo, de la ley 26.061, en cuanto prescribe
que los derechos y garantias de los niños son de "orden público"
e "irrenunciables". Ello comporta el deber del Poder Judicial
de intervenir activa, directa y oficiosamente para que no se
afecten aquellos derechos y garantías de los niños (ver Q 63 y
64); por supuesto, sin perjuicio de la responsabilidad de los pa-
dres de dirigir y señalar la senda por la que transitará la forma-
ción y el desarrollo de sus hijos. En sintonía que este criterio,
y como lo anticipamos en el apartado anterior, las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), resolvieron que "las
decisiones de los padres respecto de los hijos menores, en tan-
to importa la gestidn de intereses de otros, carecen de poder
vinculante para la judicatura y no se inscriben en el ámbito de
la autonomía de la voluntad".
En definitiva, si bien cabe reiterar que son los progenitores
los que desempeñan un rol esencial en la educación de sus hi-
jos y en preparar a éstos para la vida adulta, la "privacidad de la
familia" que se invoque no puede transformarse en los hechos
en una armadura que habilite a lesionar impunemente los dere-
chos privilegiados de los niños. He aquí el quid (remitirnos al
Q 92 y siguiente^)^^.
Al aplicar los conceptos referidos al tema analizado, se con-
cluye que los progenitores (cuando son demandados por un re-
gimen de comunicación en que el actor es un tercero no inclui-
do en el art. 555 del C6d. Civil y Comercial -pariente no muy
pr6xirno-) deben respetar el principio de la buena fe, y se impo-
g2 Familia, mutrimio y divorcio, p. 699 y siguientes.

Ver MIZRAHI,
ne sobre ellos la regla de las cargas dinámicas de la prueba (art.
710, del citado Código). En función de estas premisas, los pa-
dres tienen el compromiso de reunir en la causa los elementos
que correspondan para llevar al ánimo del juez que los contac-
tos pretendidos no serian beneficiosos para sus hijos; no obstan-
te que esta directiva no ha de importar, respecto de quien pro-
mueve el reclamo, liberarlo de colectar una prueba contundente.
Nos parece muy acertada la reflexi6n de que el derecho no
debe ahogar ni obstaculizar, mas allá de lo razonablemente ne-
cesario, el natural deseo humano de cultivar afectos nobles y
naturales entre el niño y sus parientes. Es que a la hora de
determinar cuáles de éstos pueden aspirar a tener un régimen
de comunicación -y a quiénes se lo debe vedar- lo que certera-
mente ha de pesar, vale la pena reiterarlo, no es tanto el grado
de parentesco y la proximidad biológica, sino m8s bien otros da-
tos y circunstancias; como ser, por ejemplo, el cariño acredita-
do, el trato que se dispensaban y, obviamente, otros elementos
clave; asi, la comprobación de una convivencia anterior -o, en
su defecto, una estrecha cercania- entre el niño y quien peticio-
na los contactosg3.
Por lo explicitado, ante un pedido de régimen de comunica-
ci6n interpuesto por un pariente no próximo biológicamente
(digamos, fundado en el art. 556, C6d. Civil y Comercial), el ma-
gistrado actuante no tiene que cometer el error de proceder a
desestimar in limine el reclamo, salvo que la infundabilidad de
la demanda aparezca manifiesta; por ejemplo, que se trate de un
requerimiento desprovisto del grado mínimo de seriedad que
debe tener toda actividad ante la justicia. Es que, como se ha
resueltoQ4,debe darse curso a la acción incoada en estos casos,
salvo -reiteramos- que se presenten supuestos de clara irnpro-
ponibilidad objetiva de la pretensión.
Sobre el particular, es bueno insistir que al niño le asisten
las mismas garantías que a los adultos, lo que obliga -por su
evidente estado de vulnerabilidad- a que el juez tome conoci-
miento de su situaci6n actual para desentrañar cuLtles son sus
aspiraciones y deseos; y ello tiene que ser así porque "resulta
93 ~ R HERNANDEZ,
O El &recho de visita, p. 125.
94CNCiv, Sala B, 3/8/82, "F. A., E? c/S., E. N,",ED,100-529; id., íd., 29/9/09,
"R.,F.O.e/M.yM.,E.,L.D.".
imperativo el pleno reconocimiento del niño como individuo au-

t6nomon; tal como lo resolvieron las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, realizadas en Rosario en 2003. De aquí se des-
prende que se soslayarían esas garantías si los magistrados pro-
ceden, sin justificaciones excepcionales, a impedir la sustancia-
ción de estos juicios.
279. R~GIMEN DE COMUNICAGIdN DE LOS NINOS CON ALLEGA-

DOS NO PA.RIBNTES. REMISIONES. - LOS "allegados", conforme al
D i c c ~ r i ode la lengua española, son las personas cercanas o
próximas a otra en parentesco, amistad, trato o confianza. Dado
que, respecto de 10s parientes, ya nos hemos ocupado en el
5 278, analizaremos seguidamente los vínculos que puedan exis-
tir entre otros sujetos y el niño; personas que no tienen con
&te ligaz6n alguna de parentesco.
Tal como sucede con los otros parientes que no están pre-
vistos en el art. 555 del C6d. Civil y Comercial, los allegados no
parientes -por supuesto, en tanto se justifique en el caso con-
creto el vínculo de amistad, trato o confianza- tienen también
que ser autorizados a contactarse con el niño; y por ello cabe
tener por reproducido aquí todo lo que hemos expuesto en el
5 278, al que remitimos. El Código Civil y Comercial, como
ya lo apuntamos, ha subsanado el silencio observado sobre la
cuestión por el derogado Código Civil; y a la cuestión hicimos
mención en el 9 275. Efectivamente, el art. 556 del nuevo Códi-
go, como ya fue señalado, extiende el deber de los progenitores
en materia de comunicación a quienes yjustifzquen un interds
afectivo legitimo"; y el art. 646, inc. e , reitera el compromiso
de dichos padres de "respetar y facilitar" a que sus hijos se co-
necten con personas "con las cuales tenga un vinculo afectivo".
En la misma línea a la expuesta, se expresan los cód@os ci-
viles español y francés. El primero, dispone que los progenito-
res no podrán impedir sin justa causa las relaciones personales
del hijo con "otros parientes y allegados" (art. 160, párr. 2').
El segundo, a su vez, prescribe que si fuere del interés del hijo
"el juez de familia señalará el modo en que haya de relacionarse
con un tercero, sea pariente o no" (art. 371-4).
La posibilidad de comunicación del niño con otros terce-
ros no parientes comporta dos asertos. Uno, que los padres no
pueden aspirar a monopolizar las relaciones del hijo y controlar
absolutamente todos sus contactos. El otro, que se viene a re-
conocer el entorno afectivo y de intimidad del niño en la medi-
da que contribuya al mejor desarrollo de su personaiidad. Lo
determinante no será tanto el titulo o calidad objetiva de esas
personas, sino circunstancias subjetivas y particulares emergen-
tes de un vínculo precedente que, de existir, impedir6 negar -en
principio- que tales contactos se sigan desplegando. No cabe
duda de que, al momento de la decisión, el juez indagará las
causas invocadas por el allegado para acercarse al niño y si
resultan razonables y dignas de ser acogidas las pretensiones
articuladas. Al mismo tiempo, habrá que ponderar los motivos
esgrimidos por el progenitor que postula el rechazo de los en-
cuentros y, tambien, resultara vital que el magistrado evalae el
impacto que podría ocasionar en el niño tanto la admisión como
la denegación de la comunicación~.
Varias son las situaciones que pueden presentarse en las
cuales quienes formulan las peticiones de contactos con el niño
son susceptibles de ser incluidos dentro del concepto de allega-
dos. Una de ellas, son los casos de los progenitores de hecho
o filiación de hecho; es decir, aquellos que, a pesar de tener un
vinculo sanguineo con el hijo, esa realidad no ha podido tras-
cender a la esfera jurídica, careciendo entonces de título de es-
tado; por ejemplo, por haber sido vencidos en el pertinente
juicio de filiación. Es por ello que estos eventos no pueden
comprenderse dentro del Ambito del vínculo de parentesco. No
obstante, podrA observarse que si es discutible autorizar el con-
tacto cuando lo que se verifica es sólo una mera cuestión bioló-
gica y nada más, creemos que la comunicacidn no tendria que
negarse cuando, al dato genético (aunque no tenga reconoci-
miento legal), se le suma que ha existido también entre esas
dos personas una relación humana, espiritual y afectiva. En tal
sentido el art. 311-13 del Cód. francés, precisamente, habilita a
los tribunales a otorgar un régimen de encuentros al adulto que
de hecho educaba al niño en los casos en que se le rechazara la
acci6n de reclamación de filiaci6n.
Ahora bien, vamos a los supuestos donde no se verifica
vinculo genetico alguno entre el adulto que reclama el contacto
y el niño. Uno de esos casos se presenta con los padrinos de
bautismo que, como allegados, podrían requerir que se les esta-
o E R N ~ EElZ derecho
95 Ver R m ~ H , de v W , p. 128 y 129; SERRANO
CASTRO,
Reimimxs paterrw-fiI.lales, p. 174.
blezca un régimen de comunicación con el niño. En Francia se

admiti6 que exista un contacto con ellos; aunque en la causa fa-
llada se presentaba un elemento que tal vez fue definitorio; y es
que los reclamantes, con la autorizaci6n de la madre del niño,
habían contribuido durante ocho años a su sostenimiento y edu-
caci6ng6.
En nuestro país, la doctrina entiende también admisible
igual posibilidad; calificándose a la relación como "un vínculo
afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos
de bautismo, lo que determina, según el derecho canonice, el
llamado parentesco espiritual"g7. Ya fuera del caso de los padri-
nos de bautismo, un viejo fallo de la Cámara Nacional Civil reco-
noció que también devenía admisible que la esposa del tutor de
un niño se contacte con éste; acreditando las motivaciones por
las cuales planteaba el reclamog8. Asimismo, según las circuns-
tancias de cada caso concreto, podrían pedir relacionarse con
el niño una nodriza que lo cuidó por un tiempo considerable; el
novio o novia y conviviente del progenitor que lo trató asidua-
mente; un profesor que le dispenso especial proteccion y afecto;
el confesor; etcéteram.
En cuanto a los padres de crianza, es evidente que son las
circunstancias del caso las que deciden la solución. Pareciera
que si esa crianza ha tenido su peso -como suele suceder si se
ha extendido por tiempos prolongados- se tornaría justificado
viabilizar la comunicaci6n; y ello siempre que no entren en jue-
go intereses subalternos y se advierta, por el contrario, que la
atención del niño se realizó con esmero, desinterés y amorlOO.
El caso típico es la pareja de adultos que acogieron un niño, lo
alimentaron y cuidaron con la intencion sincera de tenerlo como
hijo (sin haber sido los que lo procrearon), y que después, por
vía del reclamo de sus progenitores, se reintegra a éstos. En
tales supuestos, resulta indiscutible que no favoreceria un buen
desarrollo del infante el corte abrupto con sus cuidadores.
Sin embargo, a veces se plantean situaciones más complejas
en las que no es fácil adoptar la. solución adecuada. En un
g6 CApel Paris, 30/459, "Revue Trirnestrielle de Droit Civil", mar. 1961.

g7 BOSSERT - ZANNONI,Manual de derecho de farnilk, p. 64, 5 71.
g8 CCivlsC;ap, 9110144, LL, 36-280.
99 RIVEROHERN~NDEZ, El derecho de visita, p. 129.
100 BORDA,Tratado. FamglZa, t. Ii, p. 396, no 1255.
caso planteado ante los tribunales, el pedido de comunica-
ción se formulaba por una mujer respecto de un niño concebido
por otra (con la cual tuvo una unión homosexual y que confor-
maron una pareja estable) acudiendo a los gametos masculi-
nos de un tercero. Precisamente, el quiebre de la referida
relación determinó no sólo la oposición de la madre de aquél
a que se efectivizaran los contactos, sino también la de su pro-
genitor.
En el caso que estarnos comentando, y como medida caute-
lar, la juez hizo lugar al pedido, determinando un rggirnen de
encuentros que podria calificarse de bastante amplio. Obsérve-
se que se dispuso que la pretensora tornaria contacto con el
niño dos veces por semana (retirándolo del jardín de infantes)
permaneciendo con él durante toda la tarde y, adem&s,un fin de
semana por medio desde el viernes hasta el s5bado. En la re-
solución, se destaca que el contacto de la demandante con el
niño durante los primeros años de su vida ha sido muy cercano,
intimo y afectivo, por lo que califica a aquella, sin dubitación,
como "madre de crianza".
El informe brindado por el Cuerpo Auxiliar Técnico Multi-
disciplinario del lugar ("Caternu") -en el juicio de marras- seña-
laba que en dicha causa se había acordado "un lugar duplicado
de la maternidad". Es que, según fue destacado por quien
anota el fallo, el niño había sido criado y educado por las dos
mujeres integrantes de la pareja de1 mismo sexo, y por el padre
biol6gico de aquél y su pareja estable; vale decir, que la configu-
ración para el pequeño es que contaba con dos mamás y dos
papás. La decisión del tribunal es de junio del 2010, el niño te-
nia cinco años y -al parecer- hacia cerca de tres años que no
tenia contacto con la pretensora.
A lo indicado precedentemente, se le agregaba que -a pesar
del informe del citado cuerpo multidisciplinario de cuyas con-
clusiones no se hace menci6n expresa en la resoluci6n respecti-
va- el Ministerio Pupilar dictamin6 que no correspondía hacer
lugar a la medida cautelar. Dicha defensoria fundamento su
posición en que era imprescindible la intervención de la inter-
disciplina y se dictamino que, en la búsqueda de la verdad obje-
tiva, el aporte de esos estudios dará una visión invalorable y
acabada de la situación en la que se encuentra el niño. De ahí
que el inter6s superior de este -se señaló- aconsejaba desesti-
mar el planteo cautela. La juez, como dijimos, no sigue el dic-
tarnen de la rnagistrada y establece provisoriamente un extendi-

do régimen de c o m u n i ~ a c i 6 n ~ ~ ~ .
A primera vista, al menos, todo indicaria que -como sucedió
en otros casos que ya comentamos- la decisidn de la judicante
fue apresurada, ya que la prudencia indicaría tal vez que ha-
bía que seguir el temperamento propuesto por el Ministerio Pu-
blico102. ES que no puede dejarse de lado -y así se admite en la
propia resolución- lo novedoso del caso y la situación fuera de
lo común que se presentaba en la especie; lo que a nuestro jui-
cio obligaba aún más a tener un fuerte respaldo interdisciplina-
rio para disponer un régimen de contacto. Destaquemos que la
comunicación se hallaba interrumpida desde hacía unos tres
años; esto es, m8s de la mitad de la corta vida de ese niño. En
tal inteligencia, dado que éste es el principal sujeto a proteger,
no surge como justificado que sea precisamente con 61 con quien
se realicen experimentos o ensayos103. Pensamos que no puede
negarse que, al admitirse el contacto, se insertaba al niño en el
centro del conflicto existente entre los adultos; y, además, se lo
constreñía a realizar el esfuerzo psicológico que significaba para
él desentrañar adecuadamente los roles parentales; ello tras la
nueva aparición en escena de la peticionante.
En otra causa, se planteó tarnbien un interesante caso. Se
trataba de un pedido de r6gimen de encuentros planteado por
un sujeto -en su condición de padre de crianza- respecto de
tres niños que le habían sido entregados voluntariamente a él y
que tiempo después, luego de una serie de vicisitudes, se rein-
tegraron a la familia biológica. La cuesti6n a dilucidar era si se
estaba ante un supuesto de falta de legitimación activa manifies-
ta del actor; tal como lo requerian los demandados (ver § 278).
El voto en disidencia asi lo entendió y desestimó el reclamo por
entender que, a la luz del art. 376 bis del Cód. Civil entonces
aplicable, la actora carecía de legitimación activa manifiesta para
peticionm los contactos.
loi JuzgFam no 4 Córdoba, 28/6/10, "A., S. G. CM.,V. S.","Derecho de Fami-

lia", 2011-1-138, con nota de LLOVERAS,Una madre inv.isibil&adu 8 una W r e
BioEdgica visible: dos madres b flliandn del nim, p. 143.
lo2 JuzgFarn no 2 Cdrdoba, 28W12, "G., M. C. CIA., M. F.", JA, 2013-11- 710;
CNCiv, Sala M, 1912114, "C., A. F. clR., C. y","Derecho de Familian, 2014-IV-21.
los Miwwn, O B s m c k c ~ a4
s Pmgecto en mt&u d e f U i w i & n , "Revistade
Derecho de Famiiia y de las Personas", no 6, año 1, p. 124.
La mayoría del tribunal, en cambio, consideró que no se es-
taba en presencia de una evidente falta de legitimación y que,
por ende, correspondía diferir el tratamiento de la excepción
para la oportunidad de dictar sentencia, sin que tal actitud im-
plique prejuzgarniento sobre el fondo del asunto. Sobre el pun-
to, se dijo por los jueces intervinientes que en caso de duda
debe estarse a favor de ampliar la legitimación y que el actor,
aunque no es pariente en sentido formal, está muy lejos de ser
un extraño en la vida e historia personal de los niños. Asi las
cosas, se estim6 que -para determinar en el caso la conveniencia
o inconveniencia del regimen de comunicaci6n solicitado- era
necesario producir la respectiva prueba abriendo la jurisdicción104.
Evaluamos acertada la decisión de la mayoria del tribunal.
Al priorizarse el derecho sustancial por encima de las cuestio-
nes rituales, por supuesto que lo lógico era tramitar el pleito
para que, con las pruebas colectadas, pudiera resolverse sobre
el requerimiento formulado. Estamos convencidos de que, con-
firiendo prevalencia al interés de los principales afectados -los
niños-, no quedaba otra alternativa que realizar una interpreta-
cidn funcional y finalista de los preceptos legales (remitimos a
lo que se expuso en los 5 275 y 278).
Veremos ahora dos casos más que también se podrían en-
cuadrar dentro del concepto de padres de crianza. En el pri-
mero, un hombre estuvo en contacto durante catorce meses con
un niño apenas nacido. Luego, la pareja se separa y aquél pier-
de contacto con éste, el que se queda con su madre adoptiva.
Lo que se promueve es una medida autosatisfactiva para que se
le fije un régimen provisorio de comunicacion. El tribunal re-
chaza la excepción de falta de legitimación sustancial activa;
sobre todo porque se comprobó que el actor, durante el mencio-
nado período de tiempo, concurría al jardín de infantes donde
asistía el niño en condición de "padre".
Sin embargo, al decidir el tribunal la cuestión de fondo, se
rechaza la pretensión esgrimida. Para asi decidir, se tuvo en
cuenta la experticia psicoldgica practicada cuando el niño tenia
ya tres años y hacía un año y diez meses que no tenía contacto
con el accionante. Y bien, del informe de los peritos surgía que
L. B., y otra", LLBA, 1992-512, y

104 TFarn no 1 Quilrnes, 9/3/99, "M., L. CM.,
Umlim, AR/JUR/424/1999.
no se detectaba en el infante rastro alguno de la figura del re-

clamante en atención al tiempo transcurrido. Se argumentó, ade-
más, que ahora en el entorno del niño habia "otras figuras mas-
culinas" que podían operar como "soportes identificatorios"; sin
que se probara en la causa la conveniencia de establecer un re-
gimen de cornuni~aci6n~~~.
El referido pronunciamiento fue objeto de críticas porque, a
pesar de tener el niño tres años, se dijo que tenía que haber
sido escuchado empleando "las tecnicas acordes a su e d a d y
que el fallo además desatendió la identidad dinámica de aquéllop.
En lo que hace a nosotros, discrepamos con ese cuestionamien-
to; al menos el que se refiere a la falta de escucha. Sobre el
tema, es sabido que la audición del niño puede de ser varias rna-
neras; una de las cuaIes es la audiencia indirecta,que es cuan-
do el tribunal toma contacto con él mediatizado por la inter-
vención de profesionales especializados. Si bien es verdad que
la llamada audiencia indirecta no debe convertirse en regla, no
es menos cierto que se trataba de un niño de muy escasa edad
y que las "técnicas adecuadas" que señala la comentarista fue-
ron precisamente las que emplearon los expertos (remitimos al
§ 241.
En la otra causa que anticipamos, quien reclama un régi-
men de comunicaci6n con una niña es una mujer. fista y su pa-
reja la habian recibido en guarda apenas aquélla naciera. Al
tiempo se rompe la relación, y la pequeña, después de estar
un tiempo m8s con la actora, termina quedandose con su com-
pañero, quien finalmente procede a su adopción unilateral. En
la experticia practicada en los autos se concluyd que la preten-
sora, ante la niña, quedaba ubicada en un "posicionamiento com-
patible con el ejercicio del rol materno" y con un "involucra-
miento responsable y altamente afectivo"; vale decir, que la niña
ocupaba en la afectividad de la actora "el lugar de hija". En lo
que se refiere especificamente a la pequeña, los estudios pe-
riciales dan cuenta de que identificaba a la actora como "su
mama" y que reclamaba por ella. Ante tal situación, el juez or-
106 TCol no 4 Rosario, 29/2/08, "R., D. A. c/Ch., G. L.", "Derecho de Familia",

2009-1-124.
l o v e r PAGANO,
Particip& de los nims en los procesos de r d @ m &
cwmunkacih prmnovZdos por sus progenitores afines, "Derecho de Famüia",
no 62, p. 104.
denó el inmediato restablecimiento del contacto entre ambas; lo
cual nos parece acertado107.
En otro precedente, por iíltimo, el actor reclama el estableci-
miento de un amplio régimen de comunicación con una niña, hija
biológica de su expareja. En el caso, durante unos cinco años
(la niña tenia seis al momento de dictarse la medida cautelar) el
peticionante del contacto venia cumpliendo una auténticafunción
parental respecto de aquella. La niña, por lo demAs, tenía un
solo vinculo filial, puesto que no habia sido reconocida por su
progenitor ni existía trato alguno con éste. A raíz de la ruptura
de Ia unión convivencial, la madre biológica -si bien no impidió el
encuentro de su hija con el accionante- lo redujo sensiblemente;
y es por ello que se promueve la pertinente acción judicial.
La sentencia, con gran acierto, admite el planteo práctica-
mente en la extensidn pretendida por el reclamante. Es que,
como bien se señala en el escrito de postulación, había sido la
propia demandada (madre de la niña) la que había generado y
habilitado el vínculo de afecto entre el padre afín y la pequeña,
de manera que la misma doctrina de los propios actos le impide
ahora obstaculizarlo. Sin perjuicio de este aserto, agregaremos
nosotros que es fundamentalmente el interés superior de la niña
el que vendría a imponer el mantenimiento de la relación; más
allá de las conductas ambivalentes que pudo haber tenido la
progenitora. Y ese interés determinaba, sin el menor asomo de
duda, que no se debía dificultar en ningirn modo el libre desplie-
gue de la corriente de afecto sincero que la pequeña tenía con
quien formula el reclamo108.
La sanción del Código Civil y Comercial viene a reforzar el
criterio que apunta a no perturbar las buenas relaciones que pu-
dieron haber existido entre el que fue el progenitor afín y el lla-
mado hijo afin. Repftrese que no s61o se cuenta con la previ-
sión del art. 646, inc. e -el derecho de mantener relaciones con
quien ese niño haya tenido un vinculo afectivo-, sino tanbien
con las normas de 10s art. 672 y SS., que determinan los deberes
y derechos de los progenitores afines; deberes que, incluso, pue-
107 JuzgFam 3a nominaci6n Córdoba, 8/5/03, "G. S. M. cm. J. S", Actmli-

dadJuridicaonline, 8312.
108 Ver JuzgFam 2" nominaci6n C6rdoba, 9í2115, y comentario aprobatorio
de SAMBRIZZI,Reclamo de visitas por el ex conviviente de la madre, ED,8/4/15,
no 13.702, p. 1.
den proyectarse hasta despues de cesada la unión convivencia1

(remitimos al 3 131 y siguientes).
C) RBGIMENDE COMUNICACI~NDE PARIENTES

Y ALLEGADOS CON NIÑOS QUE ESTAN
AL CUIDADO DE TERCEROS
$ 280. COMUNIGACI~N DE PARiEiüTES B I O L ~ G I G O S CON NINOS

ADOPTADOS O EN MIRAS DE ADOPCIdN. REMISI~N. - En este tipo
de casos cabe remitirse, en lo que resulta pertinente, a lo que
hemos expuesto en el 8 271, cuando tratamos los pedidos de co-
municación de los progenitores respecto de sus hijos entregados
en adopción. No obstante, en orden a obtener precisiones, di-
remos que la situacidn no es igual por dos razones. En efecto,
por un lado el tema es mCls complicado para los padres de ori-
gen debido a que ellos son principalmente responsables de la si-
tuación de abandono en que dejaron a sus hijos (y por eso la
adopción); lo que no sucede en igual dimensión con otros pa-
rientes. Sin embargo, por el otro, estos parientes no tienen la
cercania biológica de los progenitores; con lo cual, en ese sen-
tido, tendría que adoptarse todavía un criterio más restrictivo
para conceder los contactos con los niños involucrados.
En uno de los casos fallados, se trataba de la abuela biológi-
ca que requería un régimen de comunicacidn con sus nietos; los
que se hallaban en adopción a raíz de la conducta claramente
abandónica de sus padres. En la especie, el tribunal destaca el
proceder -en principio reprochable- que habla tenido la peticio-
nante, pues ésta no pudo mantener su primitiva decisión de ha-
cerse cargo de los niños, ni les pudo proveer un entorno fami-
liar estable que les brindara un marco adecuado para desarrollarse
y no quedar expuestos a situaciones de riesgo; como tampoco les
brindó asistencia en aspectos esenciales, tales como seguri-
dad, salud y educacion. En función de esas consideraciones,
los jueces desestimaron la cautelar incoada, y teniendo en cuen-
ta además que la adopción plena confiere al adoptado una filia-
ción que sustituye a la de origen. En tal virtud, se resuelve "no
admitir por el momento, y sin perjuicio de lo que pudiera de-
cidirse en su oportunidad, la medida cautelar solicitada"10g.
'09 CNCiv, Sala E, 20112112, "L, N. R.", LL, 2013-B-266.

Sin controvertir de que en el caso específico pudo ser acer-
t ada la decisidn, entendemos cuestionable el argumento relativo
a la improcedencia de la comunicación con sustento en la ex-
tinci6n del parentesco sanguíneo que acontece con la adopción
plena (art. 323, del C6d. Civil anterior y art. 620, C6d. Civil y
Comercial). Es que, a pesar de la mentada extinción, es indu-
dable que el laxo bioldgico entre abuelo y nietos se mantiene,
aunque no tenga ya carácter jurídico. No debe desconocerse
que la ruptura del vínculo con la familia de sangre no es m8s
que una ficción j u r i d i c a supuestamente destinada a proteger
al niño; de lo que se sigue que no puede ser vaida y seriamente
invocada en contra de su interes (ver 9 271). En todo caso,
como bien se dijo, si el abuelo biológico no es pariente en senti-
do juridico, ser6 al menos un allegado de muy alta calidad per-
sonal y afectiva; salvo que se presenten en la causa circunstan-
cias especiales que demuestren lo contrarion0.
En otras dos resoluciones, quizá de manera diferente al pro-
nunciamiento comentado, y que se dictaron en una misma cau-
sa, no fue descartado que pueda ser autorizado el contacto en-
tre un tío biológico y su sobrino que había sido adoptado. Con
relación a la primera decisión, veremos que el juzgado de grado
había desestimado ZTZ lirnilze la petición de contacto requerida
por el mencionado pariente. Se invoco por el juez que, en ra-
z6n del profundo desamparo que habla sufrido el niño, irnplica-
ría un profundo agravio para sus intereses cualquier intento de
vinculación con su familia de origen. La CClmara revoca la deci-
sión. Se destaca en la interlocutoria la trascendencia que tie-
nen los denominados lazos de sangre y el derecho a la identidad
que asiste al niño. Entonces, se dijo que el parentesco invoca-
do -considerado en abstracto- "no se advierte que sea clara y
manifiestamente inid6neo7'; lo que indicaría que en el caso no
existiría "un supuesto de manifiesta irnproponibilidad obj etiva
de la pretensión".
El tribunal interviniente en el caso referido, desde otro án-
gulo, consideró que correspondía dejar sin efecto la resolución
apelada porque aquel rechazo in Iimine comportaba no consi-
derar al niño como un verdadero sujeto de derecho con iguales
garantfas que los adultos. Y ello porque, previo a tomar una
decisión definitiva -como hizo el juez de grado-, era indispensa-
110 RrVEm HERNANDEZ,

El derecho de visita, p. 121.
ble que "la judicatura tomara conocimiento del estado actual

de niño" y que se proceda, asimismo, "a la previa citación y
audiencia con sus representantes legales" (ver Q 278). No
obstante, a pesar de lo indicado, se requiere al juzgado de ori-
gen que adopte los recaudos del caso para que "el trhmite de
estos actuados no constituya un hecho traumático para el
nifio"lll
Casi tres años después de dictada la resolución recién co-
mentada, vuelve la misma causa a la alzada a raíz de algunos
conflictos de indole procesal que habia que dirimir. E s aquí
donde el tribunal de apelación comprueba que, a pesar del tiem-
po transcurrido, el niño ya adolescente (tenía quince años) no
habia tenido todavia, una participación activa y autónoma en el
proceso. De ahí que, sin perjuicio de decidir las cuestiones pro-
cesales que dieron motivo al recurso, tenigndose en cuenta el
deber del tribunal de actuar oficiosamente (art. So in fzne, ley
26.061), requiere al juez de primera instancia que proceda a: u)
convocar al adolescente a una audiencia personal (sin la presen-
cia de los padres adogtivos) "a los fines de tomar conocimiento
directo de él, y de sus necesidades e inquietudes"; b ) que se
le designe a dicho adolescente un tutor especial y abogado (art.
27, de la citada ley), "instando a la magistrada para que ambos
nombramientos recaigan en una misma persona, adopthdose
especiales recaudos para que el profesional a designar se en-
cuentre fuera de la esfera de acción de los padres adoptivos", y
c) que se ordene la sustanciación de la demanda también con el
tutor especial y abogado que se le designe al referido adoles-
centell2.
Q 281. COMUNICACI~N
DE PARIENTES O ALLEGADOS CON NINOS
IMTiTUCIONAWZADOS. REMISI~N. - También aquí corresponde que
nos remitamos a lo precisado en el 9 270, en lo relativo a los

contactos reclamados por los progenitores respecto de niños ins-
titucionalizados; lo que sera aplicable en lo que pueda corres-
ponder. Sin embargo, repárese que igualmente en estos casos
se verifican las dos razones que marcan la diferencia (entre los
padres y otros parientes) que son las que hemos indicado en el
111 CNCiv, Sala B, 29/9/09, "R., F. O . y M.,E. L. D.".

112 CNCiv, Sala B, 21/6/12, "R., F. O . y M.,E. L. D.".
5 280; o sea, que el grado de responsabilidad del pariente -por
el estado de desprotección de los niños que conllevo a su ins-
titucionalizacidn- no tendrA el alcance que se observa en lo ati-
nente a los padres. Pero, a la par, la estrechez del vinculo de
éstos -por su condición de tales- será mucho mayor que cual-
quier otro pariente.
En el ámbito de los tribunales, se detecta una causa en la
que tres pequeños hermanos, que debieron ser institucionaliza-
dos por el abandono y maltrato llevado a cabo por sus progeni-
tores, son requeridos -para tomar contacto con ellos- por otra
hermana biológica. La Cámara que le tocó intervenir, confir-
mando una resolución de primera instancia, rechaza la petición
con fundamento en los dictámenes técnicos obrantes en la cau-
sa. Habfan transcurrido cuatro años de institucionalización y
se destaca por los especialistas que los niños "se halian en pro-
ceso de reparaci6n de traumas" y -además- se había comproba-
do que éstos presentan una "carencia de registro del vínculo fa-
miliar".
Entonces, se aconseja la desestimación del reclamo para evi-
tar que el planteo relaciona1 fraterno pueda ocasionar situacio-
nes que incidan negativamente en la estructura psíquica de los
niñosll3.
En un comentario aprobatorio del fallo se señala que cuan-
do un niño es objeto de maltrato en el seno de su familia bio-
lógica, aquél es víctima de esa familia y, por lo tanto, debe ser
resguardado de ella; sobre todo porque en los primeros años
de vida se construye las bases para su futura personalidad.
De ahi que resulte esencial que los organismos del Estado tra-
ten de quebrar el círculo perverso de maItratos, abusos y aban-
donosH4.
Si bien las precedentes reflexiones son acertadas, y segura-
mente el caso fue bien decidido por la justicia al apoyarse en
estudios interdisciplinarios, creemos oportuno resaltar que no
corresponde decidir con el mismo enfoque y perspectiva cuando
113 CNCiv, Sala G, 13/9/12, LL, 2013-A-410.

114 Ver JOFRE,Derechos humms del niño en la familkz. El lazo cke san-
gre a el superior .interés &l nim: el amor Desamllo iMantilg Estah. Si-
tuaczdn de niños, niñas y adolescmtes m riesgo en la Provincia de Buenos
A.ires, LL,2013-A-41 1.
se pide por un familiar biológico el reintegro del niño, que en
los supuestos -como en el caso que estamos analizando- en que
$610 se interpone un pedido de régimen de comunicaci6n (ver lo
que expusimos en 270 y 272, a).
Es que, reparados en cuanto sea posible los traumas que
afectaron a los niños, tal vez no sea tan errado habilitar oportu-
namente la posibilidad del contacto que reclama el familiar san-
guíneo; desde luego, adoptando todos los recaudos pertinentes
para proteger a aquéllos. Dicho de otra manera, que resulte
claramente inadmisible una restitución (por los daños ocasiona-
dos), no ha de implicar necesariamente el corte total y definiti-
vo de los vinculos con los parientes biol6gicos.
En todo caso, nos parece vital que -en el momento debi-
dose practiquen los estudios correspondientes en quien
reclama los encuentros, y asi poder desentrañar sus caracte-
risticas psicoldgicas, la sinceridad del requerimiento y, en fin,
si éste aparece o no sustentado en un genuino sentimiento de
amor.
En otros actuados, por último, se trataba de una niña insti-
tucionalizada -y por eso lo tratamos aquí- pero que antes ha-
bía estado al cuidado de un matrimonio, que se apropió ilegal-
mente de ella, suprimikndole su identidad. A pesar de ello,
tras el requerimiento de dicho matrimonio, el juez de primera
instancia accedió a su revinculación con la niña "con la super-
visión y con la modalidad y frecuencia que los peritos dictami-
nen".
La Cámara interviniente adopta una decisi6n radicalmente
diferente y, por ende, revoca lo dispuesto en la instancia ante-
rior. Sostuvo la alzada que era sorpresiva, arbitraria e infunda-
da la resolución de revincular a la niña con el matrimonio apro-
piador. Destaca que la institucionalización de esa niña no s61o
se debió a la conducta de la madre biol6gica, sino también a la
actuaci6n ilegal de los actores; los que se encontraban siendo
investigados por la justicia penal. Se insiste en la resoluci6n
que era muy grave la acción emprendida por el mentado matri-
monio, lo que no puede justificarse; resaltando que el vínculo de
ellos con la niña nació por la comisión de un delito, generando
un daño a ksta. Finaliza la interlocutoria afirmando que "no
corresponde una vinculación basada en un delito o engaño en
perjuicio de la niña"; "es que no puede convalidarse la conti-
nuación de relaciones afectivas por el simple hecho de que se
encuentran consolidadas, cuando las mismas tuvieron origen en
un hecho ilícito, el cual, si no es reparado, tendrá consecuencias
negativas respecto de la historia y subjetividad de la propia
nifia"ll5-
282. PLURALIDAD DE CONTACTOS CON LOS NINOS. - La coe-

xistencia de pedidos de regímenes de comunicación por perso-
nas distintas con respecto a un mismo niño, pueden ocasionar
algunos conflictos. Sin hesitación, todos ellos deben resolverse
teniendo en mira el interés de aquél que, en estos casos, se tra-
ducirá bAsicamente en dos directivas. Una, es tratar de mante-
ner su vínculo relaciona1 con todos los sujetos que ejercen o
han ejercido una influencia positiva en el desarrollo psíquico y
emocional del niño. La otra, es tener en cuenta la organización
de la vida del infante, de modo que una excesiva pluralidad de
contactos no signifiquen elementos perturbadores y de disper-
sión en su formación diaria.
La doctrina, ante estos casos en que se peticionan plurali-
dad de contactos -que podrían llegar a coexistir-, suele hacer
una distinción. Por un lado, considerar los supuestos en que
las personas que requieren los encuentros revistan la misma
calidad jurídica. Un ejemplo podría ser que los padres bioló-
gicos de un niño, separados y con conflictos entre si, soliciten
contactarse con su hijo que se haya al cuidado de un tercero; o
también las hipótesis en que los pedidos se formulen por dos
abuelos sin conexión afectiva alguna entre ellos, como podría
ser un abuelo materno y una abuela paterna.
Lo ideal, en estos casos, es lograr que la comunicación sea
posible en la practica mediante la debida compatibiIizaci6n de
los intereses en juego y en la medida, ya lo señalamos, que lo
115 CNCiv, SalaD, 2/7/13, "C.,V. E. y C.,J. C.",y "D.L. C.,S. A. o C .

J. cm.
que se determine no altere el esquema y réamen de vida dise-

ñado para el niño.
Sin embargo, la circunstancia de que los reclamantes osten-
ten la misma calidad jurídica, de ninguna forma ha de significar
necesariamente que sea legitima la aspiración de que ambos (los
dos progenitores o los dos abuelos, en el ejemplo antes referido)
tengan una intensidad igual en la comunicación. Más allá de
considerar los deseos y opinión del niño -que es crucial- el al-
cance del vinculo afectivo real y concreto que exista entre las
personas será lo que en definitiva determinara cuál ha de ser la
magnitud de los contactos. Es que no será lo mismo el padre o
el abuelo que estuvieron muy cercanos a su hijo o nieto y pre-
sentes en todas sus necesidades e inquietudes, que aquellos otros
que se mantuvieron alejados y despreocupados en lo que hacía a
la vida de su descendiente.
Tambien estan los casos en que los personajes actores
-que piden la comunicaci6n con el niño- no tengan el mismo
titulo juridico. El ejemplo típico son los contactos reclama-
dos por el progenitor no conviviente y un abuelo; situación que
puede presentarse cuando las circunstancias impidan que
padre y abuelo gocen de un régimen de encuentros común y
compartido (ver 5 276). Como regla general, es obvio el trato
preferente s/ privilegiado que tendrá el padre, por la im-
portancia capital que tiene éste en el desarrollo del niño (ver
274).
Empero, este criterio no será absoluto y habrá que descen-
der a cada caso concreto; y al emitir esta reflexión estamos pen-
sando, tal como lo dijimos en el párrafo precedente, en un pro-
genitor bastante desinteresado en la vida de su hijo y, a su vez,
en un abuelo íntimamente conectado con él; evento en el cual
no corresponderá dar preferencia al padre en la fijación de la
comunicación.
De todos modos, volvemos a insistir en que ser6 clave la
opinión del niño en estos asuntos, asi como &bien que éste
necesitará de un cierto ámbito de libertad personal como para
tener fructíferos contactos con las personas que él elija para re-
lacionarse. Por otra parte, sin caer en imposiciones odiosas e
injustas, es verdad que pareciera en principio loable que el niño
quede insertado en su entorno famiiiar completo, pues es por
demás evidente que su personalidad se forja tambien con las
distintas visiones que el infante recibe de los integrantes de di-
cho entorno116.
3 283. MEDIDASdliDICIALES PARA LA EFECTMDAD DE LA COMU-

NICACI~N. REMISIONES. - Con relación a las medidas judiciales
para lograr la efectividad de la comunicación, cuando ésta ha
sido ordenada por los tribunales, cabe remitirse al. 242 y SS.,
donde nos hemos explayado con amplitud. Sin duda, ya diji-
mos que hace a la función jurisdiccional que las resoluciones
que emiten los jueces se acaten debidamente. Sin embargo, si
bien una orden judicial -como tal- debe ser cumplida, ello no
significa que las herramientas disponibles en manos de la ma-
gistratura para doblegar la voluntad del contumaz (ver g 245
y SS.) deban ser aplicadas indiscriminadamente en cualquier
caso. Ya señalamos que no es lo mismo la comunicación ma-
terna o paterno-filial que la que puede desarrollarse con otros
parientes (ver 274 y 277, a), de manera que medidas que re-
sultan ser muy justificadas en el primer caso no lo s e r h en el
segundo.
En el sentido referido, podrá observarse que una de las dis-
tinciones posibles es cuando media una clara oposición del niño
a los encuentros. Sobre la cuestion, ya estudiamos que, tratán-
dose de progenitores, la obligada concurrencia de aquél a un es-
pacio terapéutico -si media resistencia al contacto- sera una
medida reguIar a dictar por la justicia (ver 6 221 y siguientes).
En cambio, no ha de suceder ello con los otros parientes (ver
§ 277, c in fine). En todo caso, el deber de concurrir, median-
te el irnperium judicial, a una terapia de revinculación cuando
se está ante parientes que no son los padres, sólo devendrá
pertinente en situaciones especiales muy graves; por ejemplo,
cuando se advierta que en el caso se esta ante una familia
muy afectada porque se verifica un sindrome de alienación pa-
renta1 grave o severo (ver 9 243). También en los supuestos en
que se detecte con bastante claridad que la oposici6n del niño
no es genuina sino inducida (ver 3 221 y SS.); o, en fin, que pue-
da percibirse que la resistencia del progenitor al contacto tiene
ribetes indiscutiblemente arbitrarios.
116 RIVEROHERNANDEZ,
El d e m c h de visita, p. 130 y 135; SERRANO Re-
CASTRO,
l a c i o n a putem-fliaks, p. 169.
En resumidas cuentas, todo dependerá de lo que emerja

del análisis de cada trama familiar, pudiéndose justificar -se-
gdn las circunstancias- la aplicacidn de astrezntes (ver $ 246);
la designación de tutores especiales (ver 5 249); la prohibición
de salida del país y de no innovar (ver 5 250); la reconsidera-
ción del cuidado personal del niño que ostente un progenitor
(ver 5 252) e, incluso, la aplicación de la sanción de arresto (ver
5 253).
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~NDICEALFAB~TICO
(Los nzinaeros remiten a los pardgrafos)
del art. 645 del C6d. Civil y Co-

mercial: 107 y siguientes.
Abandono de los hijos por sus pa- penal de impedimento de contac-
dres: 126; 182 y 183. to: 260 y siguientes.
Abogado del niño: 37 y siguientes. Actividad oficiosa del tribunal in-
aptitudes que debe reunir: 42. terviniendo niños: 4, c; 63 y 64.
asuntos que ameritan su designa-
ci6n: 40. Actividades del niño y el régimen
quien lo designa: 41. de comunicación: 205.
rol que debe desempeñar: 43. Administración de los bienes de los
Abuelos; régimen de comunicación hijos: 112.
con los nietos: 276 y siguientes. Adolescentes: 3; 97; 100 y 109.
Abuso de derecho progenitores: 123 y siguientes.
causal que impide la configuraci6n Adopción
del interés familiar: 6.
extincidn de la titularidad d e la
Acci6n responsabilidad parental: 178.
de cuidado personal del niño: 141 régimen de comunicación pedido
y siguientes. por los padres bioldgicos: 271 y
de daños y perjuicios: 254. 272.
de petición
de privación de la responsabilidad Mines; progenitores e hijos: 131 y
parental: 179 y siguientes. siguientes.
d e régimen de comunicación con Alcance de la escucha al niño: 16.
el niño: 195 y siguientes.
de rehabilitaci6n de la privaci6n Alcance de la interdisciplina: 72.
de la responsabilidad parental: Alcance del interks superior de1
188. niño: 5.
de suspensión del régimen de co-
municaci6n con el niño: 220 y Alcance y limites de la obligatorie
SS., y 230.
dad de la mediación familiar: 5 1.
d e violencia familiar: 227 y 231. Alimentos
del art. 642 del C6d. Civil y Co- debidos por el progenitor afín:
mercial: 94 y siguientes. 133, b.
su graduacidn por el incumpli-
miento del régimen de comuni-
cación: 251.
su relación con el régimen de co- Cámara Nacional de Apelaciones en
municaci6n: 238 y 239. lo Civil: ver Fallos.
Allegados Cámara Nacional de Apelaciones en
regimen de comunicación lo Criminal y Correccional: ver
con niños al cuidado de sus pro- Fallos.
genitores: 279. Cambios
con niños al cuidado de terce- en el establecimiento escolar al
ros: 280 y siguientes. que asiste el niño: 105.
y pluralidad de contactos: 282. en la residencia del niño: 84.
Ampliaciones del régimen de comu- unilaterales en la residencia del
nicación: 219. niño: 120 y 207.
Amplitud probatoria: 65. Capacidad
de derecho y de ejercicio del nao:
Aplicación del régimen de comuni-
28; 30 y 33.
cación: 198.
procesal del niño: 27 y siguien-
Arresto como sanción al adulto: 253. tes.
Asistentes profesionales en la m e progresiva del niño: 27 y SS.; 30 y
diaci6n: 59. 36.
Asistentes sociales: ver Trabajado- Cargas dinámicas de la prueba: 65.
res sociales. Celeridad en el proceso cuando in-
h i n t e s : 212; ver Samimes c m tervienen niños: 69.
minatorius y Medidus civiles. Cesación del &gimen de comunica-
Audici6n del niño: 11 y siguientes. ción: 241.
en los diferentes juicios: 25. Comite de los Derechos del Niño:
Audiencia directa e indirecta para 3; 4; 12; 21 a 26 y 127.
contactarse con el niño: 24. Competencia
Audiencias en los procesos de farni- del niño y adolescente: 30 y 33.
lia: 67. procesal
por fuero: 86.
Autocomposición: 68; 130 y 140. por territorio: 79.
Autonomía de la voluntad y el niño: 78 y siguientes.
inaplicabilidad en la gesti6n de los Comunicación: ver Rbgimen de cu-
intereses de los niños: 92. municacidn.
Autonomía progresiva del niño: 26 Comunidades religiosas; ingreso del
y SS.; 30; 33 y 36. niño o adolescente: 110.
Autorización Concentración en el proceso: 69.
para contraer matrimonio: 109. Conciliación: ver Autocomposi&h.
para estar en juicio: 111.
para ingresar en comunidades re- Condena penal al progenitor: 180 y
ligiosas: 110. 181.
para salir de la República: 116 a Confidencialidad en La mediación:
119. 59.
Conflictos entre los progenitores; vía plan de parentalidad: 142.
procesal aplicable: 98 y 215. su relación
Conviviente; familia ensamblada: 131 con el ejercicio de la responsa-
y siguientes. bilidad parental; 137.
con el principio de unidad filial:
Corte Interamericana de Derechos 154.
Humanos: 3; 20; 23; 33; 52; 62; con el regimen de comunica-
69; 98; 127; 172 y 253. ción: 162 y 199.
Corte Suprema de Justicia de la Na- con los alimentos: 158.
ción: ver Fallos.
Cosa juzgada en los procesos de fa-
milia
inaplicabilidad: 2 18. Daños y perjuicios: 254.
relatividad: 75.
Deber alimentario de los progenib
Costas en los procesos de familia: res: 129.
74 y 216.
Deberes
Cuidado personal del hijo: 136 y side los nilios: 10.
guient es. de los progenitores: 126.
apercibimiento de cambiarlo por el de los progenitores respecto al ré-
incumplimiento del régimen de gimen de comunicación: 2 12.
comunicación: 252.
casos graves que justifican alterar Defensoría de Menores: ver Minis-
el principio de estabilidad: 150. terio Público de la Defensa.
clases de cuidado personal: 138. Delegaci6n del ejercicio de la res-
clasificación: 137. ponsabilidad parenhk 122.
compartido alternado: 162 y si- y la guarda del niño por un terce-
guientes. ro: 170.
impuesto judicialmente: 167.
criterios para atribuir el cuidado Delito
personal: 141 y siguientes. de desobediencia a la autoridad:
266.
encuadre del régimen de comuni-
cación con el cuidado personal de impedimento de contacto: 260
y siguientes.
alternado: 133.
de sustracción de menores: 265.
enfermedad del progenitor o del
hijo: 157. Demanda: ver Accidn.
importancia de la residencia inde- Derecho o deber del niño a ser
pendiente del progenitor cuida- oído: 18.
dor: 156.
interdisciph como fundamento pa- Derechos de los niños: 10.
ra alterar el cuidado personal del Duración y frecuencia del régimen
hijo: 151. de comunicacibn: 206, a.
mayor disponibilidad de tiempo del
progenitor y desempeño de ta-
reas cotidianas: 160.
modalidades del cuidado personal
compartido: 139. Edad del hijo para decidir la atri-
pertenencia del progenitor a sec- bución del cuidado personal:
tas religiosas: 159. 145.
Efectividd. ver Princzpio de efec- respecto al contenido del inte-
tividad. res superior del niño: 3.
de la comunicación con otros pa- sobre el alcance de las atribu-
rientes o allegados: 283. ciones de los padres y el Esta-
del régimen de comunicaci6n mado: 93.
terno o paterno-filial: 242 y si- sobre la capacidad de ejercicio
guientes. del niño en el Código Civil
Qercicio de la responsabilidad pa- derogado: 31.
rental: ver Reqmmabzlzdad paren- sobre la jurisdicción internacio-
tal. nal y la residencia efectiva del
niño: 83.
Emancipación del hijo: 177 sobre la situación de vulnerabi-
Ensamblada; familia: 131 y siguien- lidad del niño: 63.
tes. del Fuero Criminal y correccional
por el delito de impedimento de
Escucha al niño: 11 y siguientes. contacto: 262 y 263.
en los diferentes juicios: 25. en relación al principio de estabi-
Escuela a la que asiste el niño. lidad aplicable al niño: 148; 149
Cambios: 105. y 150.
imponiendo el cuidado comparti-
Espacios institucionales; trabajado- do alternado de los hijos: 167.
res sociales: 2 10. ordenando el cambio del cuidado
Especialidad de los jueces que atien- personal por resistencia a la co-
den asuntos de familia: 71. municaci6n: 258, b.
que acudieron a herramientas par-
Estabilidad: ver P?-incipio de sstct- ticulares ante la resistencia a la
bilidad. comunicación: 258, c.
que autorizan el traslado de ni-
Exterior; autorizacibn de la salida ños dentro del país: 120.
que autorizan el traslado de ni-
del niño: 116 a 119. ilos fuera del país: 117.
de la responsabilidad parental: 173
y siguientes.
que deniegan el traslado de niños
fuera del país: 118 y 119.
del régimen de comunicación: 241. referentes al protagonismo del
Extraordinario régimen de comuni- principio inquisitivo cuando in-
cación: 206, b. tervienen niños: 64.
relativos a la desobediencia a la
autoridad: 266.
relativos al delito de sustracción
de menores: 265.
Fallos sobre actividades del niño, tiem-
de la Corte federal pos de los padres y comunica-
en relaci6n a la protecci6n es- ción entre ellos: 205.
pecial a los niiios: 4, b. sobre apercibimiento de cambiar
que autorizan el traslado de ni- el cuidado personal por resisten-
ños al exterior: 116. cia a la comunicaci6n: 258, a.
respecto a las vias de hecho y sobre cambios unilaterales en la
la residencia efectiva del ni- residencia del hijo: 207.
ño: 82. sobre comunicacidn
de los padres con hijos que es- sobre la oposición del hijo a man-
tán adoptados: 271 y 272. tener un regimen de comunica-
de los padres con hijos que es- ción: 221 a 223.
tán con terceros: 269. sobre la prohibici6n de acerca-
de los padres con hijos que es- miento al hijo: 224 a 227.
tán institucionalizados: 270. sobre la sanción de arresto por
de nietos con sus abuelos: 277. resistencia a la comunicaci6n:
de niños adoptados con sus pa- 253.
rientes biol6gicos: 280. sobre la utilizacidn de la fuerza
de ninos con allegados no pa- pública ante la resistencia a la
rientes: 279. comunicacidn: 245.
de niños con parientes que no sobre medida de no innovar la re-
son abuelos: 278. sidencia del niño por resisten-
de niños institucionalizados con cia a la comunicaci6n: 250.
parientes o allegados: 281. sobre privación de la responsabi-
sobre denegaciones o adrnisiones lidad parental
de suspensiones de los contac- por abandono del hijo: 183.
tos filiales: 228 a 230 y 232. por colocar al hijo en peligro:
sobre el alcance del interés supe- 185.
rior del nifio: 5. por condena penal al progeni-
sobre el derecho del niño a ser tor: 181.
escuchado: 19 y 21. sobre prohibici6n de salida del país
sobre el principio de unidad filial: del niño por resistencia a la co-
155. municacibn: 250.
sobre el resguardo jurisdiccional Familia: ver Interés superior del
del regimen de comunicación: nirlo e interds familiar.
201.
Familia ensamblada: 131 y siguien-
sobre el sindrome de alienaci6n tes.
parental: 243.
sobre la aplicación de astreintes Faniilia y mediación: ver Mediación.
por resistencia a la comunicación: Familia y privacidad: 92 y siguien-
246. tes.
sobre la aplicaci6n del interés fa-
miliar y el interés superior del Familia y proceso judicial: 61 y si-
nifio: 7. guientes.
sobre la designación de tutores Fin de la responsabilidad parental:
especiales por resistencia a la 173 y siguientes.
comunicación: 249.
sobre la duración y frecuencia del Frecuencia y duración del régimen
&gimen de comunicación: 206. de comunicacibn: 206, a.
sobre la entrega de niños al cui- Fuerza pública para La efectividad
dado de terceros: 172. del régimen de comunicación: 245.
sobre la importancia de la comu-
nicación materna o paterno-fi-
lial: 197.
sobre la irnposici6n de la terapia
bajo mandato por resistencia a Gratuidad y distribución de las cos-
la comunicacibn: 247. tas: 74.
Gravedad; casos que justifican al- para decidir el cambio en el cuida-
terar el principio de estabilidad: do de los hijos: 151.
150. Interés superior del niño: 3 y 4.
Guarda: ver Cuidado personal. alcance: 5.
e interés familiar: 6 y 108.
Guarda
otorgamiento a terceros; jurispru- InterPenemiÓ~ver Inteduci~Iim.
dencia aplicable: 172.
y delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental: 122 J
y 170.
y suspensidn del ejercicio de la Jueces
responsabilidad parental: 172 rol en el proceso de familia: 61,
y 190. 63 y 64.
otorgamiento a un pariente o ter- su intervencidn en la mediación
cero: 170 y siguientes. que involucra a niños: 57.
Juicio: ver Accidn.
autorización para estar en él: 111.
H
Hermanos; comunicación entre eiios:
278.
Legitimación
Hijos: ver Niño. para impulsar la comunicación ma-
Hijos afines: ver Progmitores e hi- terna o paterno-filial: 200.
jos ajines. para promover los trámrtes de los
arts. 642 y 645 del Cddigo Civil
Hijo; mayoría de edad: 176. y Comercial: 96 y 107.
Límites
1 a la actuación procesal del niño:
32.
Impedimento de conmo; delito: 260 a la atribucidn de competencia por
y siguientes. la residencia efectiva del nino:
81 y 82.
Improcedencia de la mediación fami- a la audici6n al niño: 16.
liar en graves Y urgen@: 54. a la obligatoriedad de la media-
Inaplicabilidad de la autonomía de ción: 51.
la voluntad en la gestión respecto al principio de unidad filial: 7, b;
de los hijos: 92. y 155.
Informalidad en el proceso de fa- Luga de cumplimiento del régimen
milia: 67. de comunicación: 203.
Inmediacibn en el proceso de fami-
lia; 67.
Interconexi6n entre el cuidado per-
sonal y el rdgimen de comunica- Malos tratos al hijo: 127.
ción: 199. Matrimonio; autorización al adoles-
Interdisciplina: 3; 71; 72 y 152. cente para contraerlo: 109.
Mayoría de edad del hijo: 176. Modificación del régimen de comu-
Mediación familiar: 49 y SS., y 94. nicación: 241.
dispuesta por el juez durante el Muerte del progenitor o del y
trámite de la causa: 56 fin de la responsabilidad parental:
improcedencia en los casos graves 174.
y urgentes: 54.
notificación al re querido domici- Multidisciplina: ver Interdisciplina.
liado fuera del país: 55.
Medidas cautelares: 53 y 73.
Medidas civiles para la efectividad
de la comunicación: 242 y siguien- Niño
tes. alcance de su escucha: 16 y 17.
apercibimiento de cambiar el cui- aptitudes que debe reunir su abo-
dado personal del hijo: 252. gado: 42.
aplicadas por la jurisprudencia: audición y escucha: 11 y siguientes.
258. audiencia directa o indirecta para
arresto: 253. su escucha: 24.
conminatorias pecuniarias y no cambios de residencia: 84.
pecuniarias: 246. clase de juicios
daños y perjuicios: 254. en los que debe ser escuchado: 25.
de no innovar la residencia del hijo: que justifica la designacidn de
250. abogado: 40.
designacidn competencia
de trabajadores sociales: 248. por fuero: 86.
de tutores especiales: 249. procesal del juez: 77 y siguien-
fuerza pública: 245. tes.
graduación de la cuota alimenta- deber judicial de informarle los
ria: 251. cortes de vfnculos y su resta-
privaci6n de la responsabilidad pa- blecimiento: 233.
rental: 255. derecho o deber de ser escucha-
prohibición de salida del pais del do: 18.
niño: 250. designación de su abogado: 37 y
suspensión del régimen de comu- siguientes.
nicacidn o reducirlo: 256. inaplicabilidad de la autonomía de
terapia bajo mandato judicial: 247. la voluntad en sus progenitores:
Medidas penales para la efectividad 92.
de la comunicación interés superior: 3 y 4.
delito de desobediencia a la auto- internado y la designaci6n de
ridad: 266. abogado: 44.
delito de impedimento de contac- límites a la atribuci6n de la com-
to: 260 y siguientes. petencia por la residencia efec-
delito de sustracción de menores: tiva: 82.
265. limites a su intervencidn proce-
sal: 32.
Menor: ver Niño. Ministerio Público: 46.
Ministerio Público de ia Defensa: 35. oficiosidad del tribunal: 4, c.
y abogado del niño: 48. precauciones del juez para su es-
y tutor especial: 46 y 48. cucha: 23.
preservaci6n de su integridad en el Padres de crianza; comunicaci6n con
regimen de comunicaci6n: 202. el niño: 279.
principio de efectividad: 4, a. Padrjnos de bautismo; comunicación
proceso inquisitivo: 63 y 64. con el niño: 279.
protecci6n especial. 4, b.
que puede acceder a un abogado: Parientes
39. abuelos
quien le designa abogado: 41. regimen de comunicación: 276
rol que debe desempeñar su abo- y siguientes.
gado: 43. comunicaci6n de otros parientes
su capacidad procesal: 28 y si- que no son abuelos: 278.
guientes. que reciben en guarda al niño:
su intervención directa o indirec- 170 y siguientes.
ta en el proceso: 27. que reciben por delegacidn el ejer-
su intervencidn en el proceso: 26 cicio de la responsabilidad pa-
y siguientes. rental: 122.
su oposición al régimen de comu- Patria potestad: ver Responsabili-
nicacibn: 221 a 223. dad parentul.
residencia efectiva: 80.
tutor especial: 45 y siguientes. Pericias: ver Experticias.
ver: Fallos. Plan de parentaiidad: 142.
Niño y menor: 2. Pluralidad de contactos del nifio:
282.
Precauciones para escuchar a los
Obligatoriedad de la mediación fa- niños: 23.
miliar: 50. Preferencia ai progenitor que facili-
Observaciones del Comité de los ta el contacto con el otro padre:
Derechos del Niño: ver Comztd de 147.
los Derechos del Niño. Principios
Oficiosidad del tribunal: 4, c; 63 y de cargas dinámicas de la prueba:
64. 65.
Opinión del hijo para la atribución de congruencia. Inaplicabilidad
de s u cuidado persond 146. cuando intervienen niños: 63 a
65 y 168.
Oposición del hijo al régimen de de efectividad de los derechos
comunicación: 221 a 223. del niño: 4, a.
Orden Público: ver Derechos de los de estabilidad o continuidad: 148
niñas. y 149.
Ordinario; régimen de comunicación de estabilidad y régimen de co-
con el niño: 206, b. municaci6n: 213.
de estabilidad y traslados de ni-
ños
dentro del país: 106 y 120.
Paciente fuera del país: 116 a 119.
autonomia y competencia del ni- de oficiosidad: 4, c; 63 y 64.
ño: 34. de protecci6n especial al niño:
ley que regula sus derechos: 34. 4, b.
de la responsabilidad parental: Progenitores e hijos afines: 131 y
89. siguientes.
de mediaci6n prejudicial obligato- Prohibicidn
ria: 52. de acercamiento del progenitor:
de moralidad: 66. 224 a 226.
de unidad filial: 154. de salida del país: 250.
Privación de la responsabilidad pa- Pronunciamientos judiciales: ver Fa-
r e n a 179 y siguientes. llos.
por frustrar la comunicaci6n: 255. Protocolo Facultativo de la Conven-
y régimen de comunicaci6n: 240. ción Sobre los Derechos del Niño:
Proceso 3 y 4.
apIicable a los conflictos entre los Prueba
progenitores: 98. amplitud probatoria: 65.
aplicable a los tramites de los arts. concentración y celeridad: 69.
642 y 645 del C6d. Civil y Co- la operatividad de la tutela judi-
mercial: 98 y 107. cial efectiva: 62.
aplicable al regimen de cornunica- producción e impulso de oficio: 63
ción: 215. y 64.
capacidad procesal del niño: 28 y puntos de encuentro familiar: 210.
siguientes. reglas que rigen en el proceso de
celeridad en su tramitación: 69. familia: 61.
de exclusión de un progenitor
(SAP): 243.
de familia y niños: 61 y siguien-
tes.
inquisitivo: 63 y 64. Régimen de comunicación: 192 y si-
intervenci6n del niño: 26 y siguientes.
guientes. actividades del niño: 205.
intervención directa o indirecta en alcance, importancia y concepto:
el juicio: 27. 193.
la relación triangular: 76. ampliaciones y reducciones: 219.
la tutela judicial efectiva: 62 cambios unilaterales de residen-
limites a la actuación de niños: cia del niño: 120 y 207.
32. cesación: 241.
prioridad del derecho sustancial: deberes de los progenitores: 212.
65. denegaci6n judicial de suspensio-
privacidad: 70. nes: 229.
concentracidn: 69. distinci6n entre la materna o pa-
Profesión del progenitor en institu- terno-filial y la de otros parien-
to monástico: 175. tes o allegados: 274.
duración y frecuencia: 206, a.
Profesionales asistentes en la me- efectividad; sanciones por incum-
diación: 59. plimiento: 244 y SS., y 283.
Progenitores afines y los alimentos: encuadre jurídico: 195.
133. entre abuelos y nietos: 276 y si-
guientes.
Progenitores de hecho entre el niño y allegados no pa-
comunicacidn con el niilo: 279. rientes: 279.
entre el niíio y otros parientes: 278. Religidn; límites a las atribuciones
espacios institucionales y puntos de de los padres: 104.
encuentro familiar: 210.
extinci6n: 241. Religiosas
autorización para el ingreso del
fundamento, finalidad, caracteres y niño: 110.
naturaleza jurídica: 196.
comunidades: 110.
importancia en los pronunciarnien-
tos judiciales: 197. Representación propia del niño: 27
intervención de los trabajadores so- y 29.
ciales: 209; 210 y 248.
Residencia efectiva del niño: 80.
lugar de cumplimiento: 203.
oposición del hijo al contacto: 221 Responsabilidad p m t a l : ver F a h s .
a 223. alimentos de los progenitores: 129.
pedida por padres biológicos clasificaci6n: 91 y 103.
respecto de niños adoptados: 271 comparación entre la delegación
y 272. del ejercicio y la guarda por un
respecto de niños al cuidado de tercero: 122 y 170.
terceros: 268 y siguientes. cuidado personal compartido al-
preservación de la integridad del ternado y régimen de comunica-
nao: 202. ci6n: 162.
privación de la responsabilidad pa- delegacidn del ejercicio: 122.
rental: 240. en el progenitor afín: 133, b.
procedimiento aplicable: 2 15. desacuerdos corrientes de los pa-
prohibición de acercamiento: 224 dres: 94 y siguientes.
a 226. desacuerdos de los padres para
régimen ordinario y extraordinario: actos especiales: 107 y siguien-
206, b. tes.
reglamentación: 204. ejercicio coqunto del padre y el
relación con el cuidado personal: progenitor afín: 133, a.
199. extinción: 173 y siguientes.
resguardo jurisdiccional; y jurispru- inaplicabilidad d e la autonomía
dencia: 201. d e la voluntad en su ejercicio:
revinculación en un ámbito tera- 92.
p6utico: 211 y 247. intervencibn injustificada del Es-
síndrome de alienaci6n parental: tado: 93, b y 109.
243. intervenci6n justificada del Esta-
suspensiones: 220 y SS., y 230. do: 93, a.
transitorias y cambio de modali- malos tratos de los progenitores:
dad del rhgimen: 237. 127.
violencia familiar: 227 y 231. principios: 89.
y alimentos: 238 y 239. privación: 179 y siguientes.
y el principio de estabilidad: 213. progenitores adolescentes: 103 y
siguientes.
Reglas: ver Fallos. rehabilitacibn: 188.
de Brasilia: 3; 17; 21; 23; 49; 62; relación triangular: 76 y 153.
69 y 70. representaci6n de los progenito-
del proceso de familia: 61. res: 121.
Relatividad de la cosa juzgada: 75 y residencia alternada invertida: 169.
218. suspensi6n: 189 y siguientes.
terminología: 88. Terapia bajo mandato judicial: 2 11
titularidad y ejercicio: 90. y 247.
y los traslados de niños Terceros
dentro del país: 120. que reciben en guarda al niño: 170
fuera del país: 116 a 119. y siguientes.
que reciben por delegaci6n el ejer-
cicio de la responsabilidad pa-
rental: 122.
Sanciones Terminología
civiles para la efectividad del r6gi- niño y menor: 2.
men de comunicaci6n: 245 y si- patria potestad; eliminacidn: 88.
guientes. tenencia; eliminaci6n: 134.
conminatorias pecuniarias y no visitas; eliminacidn: 194.
pecuniarias: 246.
penales para la efectividad del ré-
Tío; comunicación con el sobrino:
278.
gimen de comunicación: 259 y
siguientes. Trabajadores sociales: 209; 210 y
Sectas religiosas; pertenencia del pro- 248.
genitor 159. Traslados de niños
Sentencias: ver Fallos. dentro del país: 106 y 120.
fuera del país: 116 a 119.
Síndrome de alienación parentak 243.
Triangulación
Sobrino;comunicaci6n con el tío: 278. relacidn juridica procesal: 76 y
Solidaridad familiar 217.
requisito para la existencia del in- vivencia del niño en la relación
terés familiar: 6. triangular: 153.
Suspensiones
de la responsabilidad parental: 189
y siguientes.
del rkgimen de comunicación: 220
y SS., y 230. Usufructo de los progenitores; eli-
por incumplimiento: 256. minación: 115.
denegaciones: 229.
transitorias del rbgimen de comu-
nicacidn: 237. V
y la cesacidn y extinción del régi-
men de comunicación: 241. Vía procesal aplicable a los conflic-
tos entre progenitores: 98 y 215.
Violencia familiar: 22 7 y 23 1.
Visita: ver Rdgimen de comunicclr
Tenencia: ver Cuidado personal. cidn.

Responsabilidad Parental - Mizrahi - Astrea

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RESPONSABILIDAD

Interés superior del niño y su participación en el proceso

BUENOS AIRES - BOGOTA

Queda hecho el dep6sito que previene la ley 11.723

A mzs nietos Nuhuel, Tatiana, Nadia y Selva.

mas. Es que en la lectura de esos importantes trabajos se ob-

Prólogo ................................................................................... VI1

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

8. Derecho de los niños. El protagonismo de la Conven-

$ 11. Distincibn entre el derecho a ser oído y la intervencidn

La audición en la Convención sobre los Derechos del

23. Precauciones a adoptar por el juez para oír a los niños .. 77

3 26. Participación activa del niño en el procedimiento ...... 89

C) EL ABOGADO DEL NIRO

§ 37. Normativa legal en relacidn con el abogado del niño 113

Cinco perspectivas para el análisis de la figura del

Introducción .............................................................. 131

$ l . Reglas que rigen el proceso y el rol del juez de fami-

9 77. Introducción. Cuestiones generales en materia de

g Competencia por territorio. La residencia habitual

LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y LOS HIJOS

5 88. La eliminación de la expresión patria potestad. Su

92. Punto de tensión entre las funciones de los padres y

Conflictos entre los progenitores. Diferencias entre

b) Ejercicio de la responsabilidad parental uniperso-

ACTOSQUE REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO EXPRESO

El articulo 645 del Código Civil y Comercial. Crite-

5 121. La representaci61-1de los hijos .................

123. Norma del C6digo Civil y Comercial. Remisiones ... 327

3 126. Deberes de los progenitores ................... .. . . ....... 334

129. Deber alimentario de los progenitores ..................... 344

9 131. El tema de la familia ensamblada ............................ 350

FIGURAS LEGALES DERIVADAS

134. Eliminación de la palabra "tenencia". La cuestión de

9 136. Caracterizacidn del ejercicio de la responsabilidad pa-

5 141. Alcance de los criterios para la asignación del cuidado

Orden de tratamiento de los criterios a aplicar. AnA-

EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

A) OTROSESTANDARES PARA ATRIBUIR

B) EL CUIDADO PERSONAL COMPAarIDO Y ALTERNADO

3 162. Textos del Código Civil y Comercial. Precisión de los

Q 163. Encuadre del cuidado alternado de los hijos en el

5 170. Nueva figura incorporada al Código Civil y Comer-

5 173. Casos legales de extinción de la titularidad de la res-

3 179. Casos de privación de la responsabilidad parental.

9 188. Restitucidn de la responsabilidad parental ............... 508

D) SUSPENSI~N DEL EJERCICIO

3 189. Alcance de la suspensión del ejercicio de la respon-

Q 190. Casos de la suspensión del ejercicio de la responsa-

Introducción. La comunicación entre los sujetos .... 517

Duración y frecuencia de la comunicaci6n materna o

VICISITUDES DEL R ~ ~ G I M EDE

219. Ampliaciones y reducciones del régimen de comuni-

Q 221. Cuesti6n de la oposición filial a mantener la comuni-

MEDIDAS JUDICIALES PARA LA EFECTIVIDAD

3 242. Introducci6n. Complejidad del problema ................ 667

3 244. Medidas civiles y las sanciones penales . . . . . . . . . . . . 679

Q 256. Apercibimiento de suspender el régimen de comuni-

8 259. Crirninalizaci6n de las conductas incumplidoras ....... 744

8 267. Distintas situaciones planteadas ...............

3 268. Clasificación de los supuestos .................................. 769

B) R*GIMENDE COMUNICACI~N DE PARIENTES Y ALLEGADOS

Antecedentes. La norma del articulo 376 bis del

Q 278. Régimen de comunicación de los niños con otros