I
INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIÓN*
Sumario
1. Dinamicidad de los derechos y mecanismos de
garantía. 2. Medidas legislativas de pro-
moción de los derechos de naturaleza so-
cio-económica e inacción del legislador. 3.
Conceptualización de la omisión inconsti-
tucional. 4. La exclusión arbitraria o dis-
criminatoria de beneficio. 5. La recepción
en los códigos constitucionales del insti-
tuto de la inconstitucionalidad por omi-
sión: a) La inconstitucionalidad por omi-
sión en la Constitución de Portugal de
1976. b) La inconstitucionalidad por omi-
sión en la Constitución de Brasil de 1988.
6. El instituto procesal brasileño del
• «mandado de injuncáo». 7. La operativi-
dad del «mandado de injungáo» en la re-
solución de la problemática planteada por
la inacción en materia de derechos de un
poder de normación.
1. Dinamicidad de los derechos y meca-
nismos de garantía
La evolución de los derechos humanos, su
carácter esencialmente dinámico, en defini-
tiva, su historicidad, como advierte Bidart
(1), están en la misma base sobre la que se
apoya la diversidad de técnicas de protec-
ción de los derechos que encontramos en el
'-FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO (España)
1. Germán J. Bidart Campos y Daniel E. Herrén-
dorf: «Principios de Derechos Humanos y Garan-
tías», Ediar, Buenos Aires, 1991. págs. 86-87.
decurso del tiempo, y muy acentuadamente
en los últimos lustros.
Como es de sobra conocido, hoy podemos
hablar de la existencia, al menos, de tres
generaciones de derechos: 1) una primera
generación, la de los derechos individuales
aparecidos con el constitucionalismo liberal
clásico de fines del siglo XVIII e inicios del
XIX; 2) una segunda, la de los derechos so-
ciales y económicos, que afloran en el cons-
titucionalismo de entreguerras entrelaza-
dos, como nos recordara Mirkine-Guetzé-
vitch (2), con la tendencia general del cons-
titucionalismo de esa época a la racionali-
zación del poder, o lo que es lo mismo, a la
penetración del Derecho en todos los fenó-
menos de la vida social, y que encuentra en
las Constituciones de México de 1917 (3) y
de Weimar de 1919 su manifestación culmi-
nante, y 3) la que se conoce como tercera
2. Boris Mirkine-Guetzévitch: «Modernas tenden-
cias del Derecho Constitucional», traduce, de Sabi-
no Alvarez Gendín, Editorial Reus, Madrid, 1934,
págs. 86-87.
3. Como ha recordado recientemente Lara Ponte,
los artículos 3", 27 y, sobre todo el 123, hicieron de
la libertad y la justicia los ejes de la vida política de
México. El Estado mexicano adquirió así responsa-
bilidades fundamentales en el ámbito económico y
social, con el único fin de buscar la justicia social.
De ahí el carácter profético de las palabras pronun-
ciadas por el diputado constituyente Cravioto, el 28
de diciembre de 1916: «...la Revolución Mexicana
tendrá el orgullo legítimo de mostrar al mundo que
es la primera en consignar en una Constitución los
sagrados derechos de los obreros». Rodolfo Lara
Ponte: «Los Derechos Humanos en el Constitucio-
nalismo Mexicano», UNAM, México, 1993, pág. 156.
generación de derechos, de reciente apari-
ción, que constituye un ciclo aún no clausu-
rado, dentro de la cual encontramos un con-
junto de derechos que se asientan, como
bien ha significado Vasak (4), en la solidari-
dad (5).
Cabe ahora que nos detengamos muy
brevemente en una reflexión complementa-
ria sobre esta tercera y última (aunque no
faltan sectores de la doctrina que hablan ya
de una cuarta generación) generación de
derechos, dotados, como apunta Bonavides
(6), de un altísimo grado de humanismo y
universalidad, fruto, a nuestro modo de ver,
no sólo de la eclosión de un conjunto de nue-
vos valores sociales, mayoritariamente com-
partidos por amplios sectores de la Huma-
nidad, sino también, al mismo tiempo, de la
irrupción impactante en nuestro mundo, en
buena medida como paradójica consecuen-
cia de los últimos avances de la ciencia y de
la tecnología (7), de una serie de graves
amenazas directamente dirigidas a la exis-
tencia del ser humano y a la necesaria con-
servación de su habitat.
Han surgido de esta forma un conjunto
de derechos que emergen de la reflexión del
ser humano sobre cuestiones relativas a la
paz, al medio ambiente, a la conservación
de la Naturaleza, a la explotación racional
de los recursos naturales, a la salud y a la
calidad de vida, al respeto del patrimonio
histórico y cultural de la Humanidad en su
conjunto... etc. En definitiva, los nuevos va-
lores sociales del hombre de las postrime-
rías de nuestro siglo han dado vida a otros
tantos derechos originales perfectamente
ubicables dentro de esa tercera generación
a que antes aludíamos.
4. Karel Vasak: «Pour les Droits de l'Homme de
la Troisiéme Génération: Les Droits de Solidante»
(Lección inaugural en el Instituto Internacional de
Derechos Humanos del Consejo de Europa), Estras-
burgo, 1979.
5. Como indica Diego Valadés («Constitución y
Política», 2a. ed., UNAM, México, 1994, pág. 62), el
Estado social de Derecho consistía en la forma que
permitiría alcanzar al movimiento obrero y a la bur-
guesía un equilibrio jurídicamente regulado.
6. Paulo Bonavides: «Curso de Direito Constitu-
cional», 5a. ed., Malheiros Editores, Sao Paulo,
1994, pág. 523.
7. Cfr. al efecto, Antonio E, Pérez Laño: «Nuevas
tecnologías, sociedad y derecho. El impacto socio-
jurídico de las nuevas tecnologías», Madrid, 1987.
El reconocimiento constitucional de los
nuevos derechos surgidos con este siglo,
esto es, de los de la segunda y tercera gene-
ración, ha planteado con toda crudeza la
problemática del diseño de mecanismos efi-
caces de garantía. Y es que resulta evidente
que los derechos constitucionalmente reco-
nocidos son, ante todo, Derecho, lo que ine-
ludiblemente exige unos cauces de tutela
que los protejan frente a cualquier viola-
ción, con independencia de quien sea el po-
tencial agresor, de acuerdo con el conocido
aforismo «where there is no remedy there ¿s
no right».
Este diseño de mecanismos de garantía
o, como dijera Jellinek (8), de unas posibili-
dades jurídicas de poner en movimiento la
sanción, reviste unas peculiaridades espe-
cíficas en relación con los derechos de la se-
gunda generación, esto es, con los derechos
de naturaleza socio-económica.
La positivación jurídica de los derechos
sociales, como bien señala Cascajo (9), con
ser importante, no es un dato definitivo
para analizar el nivel de protección y efica-
cia que alcanzan estos derechos en los dis-
tintos ordenamientos. El ejemplo alemán
pone de manifiesto cómo desde una base
positiva ciertamente reducida se pueden
conseguir a través de la verificación juris-
prudencial unos amplios y estimables resul-
tados. Con razón indica la doctrina germa-
na que la teoría de los derechos sociales
debe atender no sólo a la tutela jurídica en
sentido material, sino también prestar una
mayor atención al Derecho procesal consti-
tucional, con lo que quizá puedan verse ate-
nuadas las escasamente útiles contraposi-
ciones entre derecho subjetivo y norma pro-
gramática o, con más rigor quizá, norma de
8. Recordemos que para Jellinek, a todo princi-
pio de derecho acompaña la seguridad de que el Es-
tado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual es una
garantía para los sometidos al Derecho. Esta idea
de la auto-obligación del Estado respecto a su Dere-
cho ha desempeñado, ajuicio del propio Jellinek, un
papel importantísimo en la formación del constitu-
cionalismo moderno. Cfr. al respecto, Georg Jelli-
nek: «Teoría General del Estado», Editorial Albatros,
Buenos Aires, 1980, págs. 276 y 279.
9. José Luis Cascajo Castro: «La tutela constitu-
cional de los derechos sociales», en Cuadernos y
Debates, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1988, págs. 81-82.
 asignación de fines al Estado. A este respec-
to, Cappelletti ha considerado que una de
las primeras consecuencias de la labor del
Tribunal Constitucional Federal alemán ha
sido la formulación de un conjunto de im-
portantes afirmaciones de princip por las
que se aprecia que la jurisdicción constitu-
cional de la libertad ha contribuido a elimi-
nar el peligro que en el ámbito de las dispo-
siciones sobre derechos de libertad impone
una radical distinción entre las normas pre-
ceptivas y las normas meramente progra-
máticas (10).
2. Medidas legislativas de promoción de
los derechos de naturaleza socio-económica
e inacción del legislador
Los derechos de la segunda generación
encuentran un ámbito de tutela mucho más
operativo en las medidas legislativas de
promoción que en las intervenciones de los
órganos jurisdiccionales, sin que tal cir-
cunstancia, obvia por lo demás, en modo al-
guno pueda hacernos olvidar que la juris-
dicción civil y, más aún, la penal, pueden
contribuir a la protección eficaz de algunos
de estos derechos o intereses sociales.
De esa primacía en la operatividad real
de estos derechos de las medidas o actua-
ciones legislativas o reglamentarias promo-
cionales, no debe derivarse que resulte ve-
dado al ciudadano todo tipo de recursos con
el fin de hacer frente a aquellas inacciones
de los poderes públicos de resultas de las
cuales los derechos que ahora analizamos
quedan convertidos «de facto» en meras en-
telequias, afirmación «de lege ferenda», ve-
rificada con total independencia de lo que
pueda derivarse de nuestro vigente ordena-
miento jurídico. Como resulta evidente, la
problemática que estamos planteando no es
otra sino la de la inconstitucionalidad por
omisión.
Cuando la Constitución ordena a uno de
los poderes del Estado el ejercicio de una
competencia, ese poder está obligado a po-
nerla en movimiento. Y cuando su absten-
ción implica o involucra un daño o grava-
men para una persona, dicha persona, a
nuestro entender, debiera estar legitimada
lo. Mauro Cappelletti: «La giurisdizione costi-
tuzionaie delle liberta» (Primo studio sul ricorso cos-
tituzionale), Giuffré Editore, Milano, 1955, pág. 80.
para impulsar a la jurisdicción constitucio-
nal a controlar al órgano renuente a cum-
plir con sus obligaciones (11). Que ello sea
así puede tener su importancia en orden a
operativizar ciertos ámbitos normativos de
la «Lex superior». Como ha advertido Bidart
(12), uno de los mayores descréditos de la
parte dogmática de las Constituciones, y
específicamente de sus cláusulas económi-
co-sociales, suele ser en todas partes el pro-
veniente de la falta de funcionamiento de
las normas de asignación de fines a favor
de sus beneficiarios por ausencia de la ne-
cesaria legislación complementaria.
El problema ha sido planteado por Cano-
tilho con claridad meridiana (13): «O pro-
blema é esse: bem ou mal, os textos consti-
tucionais tendem a incorporar, directa ou
indirectamente, 'ordens legiferantes' dirigi-
das ao legislador no sentido de este concre-
tizar, densificar, realizar, a disciplina, frag-
mentaria e incompleta, dos preceitos cons-
titucionais. Quid juris se o legislador per-
manecer passivo?. Qual a reaccáo da ordem
jurídico-constitucional ao silencio legislati-
vo?. Ainda por outras palavras: como obri-
gar um órgáo legiferante a agir sempre que
se verifique una inconstitucionalidade por
omissáo?».
Es evidente que mientras la inconstitu-
cionalidad por violación, por transgresión
frontal, de la Ley Fundamental tiene un
carácter positivo, la inconstitucionalidad
por omisión es de naturaleza negativa, en
cuanto que, determinada la obligación de
legislar sobre una determinada materia
para que la norma constitucional tenga efi-
cacia plena, es la inacción, la omisión de la
obligación constitucionalmente contémpla-
11. Análoga tesis sostiene Germán J. Bidart
Campos: «La Justicia Constitucional y la inconsti-
tucionalidad por omisión», en «El Derecho», Univer-
sidad Católica Argentina, Buenos Aires, tomo 78,
págs. 785 y sigs.; en concreto, pág. 785.
12. Germán J. Bidart Campos: «La Justicia
Constitucional y la inconstitucionalidad por omi-
sión», en Anuario Jurídico, N" VI, México, 1979,
págs. 9 y sigs.; en concreto, pág. 14.
13. José Joaquim Gomes Canotilho: «Tomemos a
serio o silencio dos Poderes Públicos. O direito á
emanacáo de normas jurídicas e a proteccáo judicial
contra as omissoes normativas», en Salvia de Fi-
gueiredo Teixeira (coord.), «As garantias do cidadao
na justica», Editora Saraiva, Sao Paulo, 1993, págs.
351 y sigs.; en concreto, pág. 352.
da la que provoca el vicio de inconstitucio-
nalidad.
El instituto de la inconstitucionalidad
por omisión se vincula, de una parte, a la
estructura de determinadas normas consti-
tucionales, que requieren para su complitud
de una intervención reguladora ulterior,
normalmente del legislador, si bien, aunque
de modo excepcional, dicha intervención
puede provenir asimismo de un órgano ad-
ministrativo, con lo que la omisión -no cual-
quier omisión, conviene aclarar ya desde
este mismo momento- del legislador genera
la inconstitucionalidad por omisión.
De otra parte, junto a esta perspectiva
básicamente formal del instituto, éste pre-
senta otra vertiente material (14) que se
nos revela con meridiana claridad en la
creación jurisprudencial alemana de la lla-
mada «exclusión arbitraria o discriminato-
ria de beneficio».
Esta última perspectiva en particular y,
en realidad, más ampliamente, la misma
existencia del instituto que nos ocupa, en-
cuentran en buena medida su razón de ser
en el nuevo perfil, en la nueva caracteriza-
ción que los códigos constitucionales presen-
tan en nuestro tiempo. A diferencia del pa-
sado siglo, las constituciones no son meros
estatutos organizativos del poder que se li-
miten a precisar instrumentos de garantía
frente al arbitrio de los poderes públicos,
sino que las Constituciones han ampliado
sus contenidos para intentar cumplir, con
idénticas pretensiones de eficacia, funciones
de promoción y redistribución del bienestar
social y económico; en definitiva, las Leyes
Fundamentales han asumido, globalmente
consideradas, una función transformadora
de la sociedad. Las Constituciones, afirma
al efecto Ribeiro Bastos (15), ya no son un
mero retrato de las relaciones existentes
actualmente en la sociedad. No se resignan
a su dimensión estática. Quieren ser, y efec-
tivamente lo son, objetos útiles en la antici-
14. De igual opinión es José Joaquim Gomes Ca-
notilho: «Constituicáo dirigente e vinculacáo do le-
gislador» (Contributo para a compreensáo das nor-
mas constitucionais programáticas), Coimbra Edi-
tora Limitada, Coimbra, 1982, págs. 333-335.
15. Celso Ribeiro Bastos: «Curso de Direito Cons-
titucional», Editora Saraiva, 14a. ed., Sao Paulo,
1992, pág. 119.
pación del futuro. Delinean las bases con-
formadoras del porvenir, procurando, por lo
mismo, suministrar los parámetros para la
actuación del Estado. De ahí que Canotil-
ho, con buen criterio, haya podido hablar de
«Constitución dirigente».
Todo ello, por lo demás, no es sino el lógi-
co y necesario reflejo de un orden material
de valores que antecede a la Constitución,
que no ha sido creado por ella, y cuyo últi-
mo fundamento de validez se encuentra en
los valores determinantes de la cultura oc-
cidental (16), lo que se traduce en la enérgi-
ca pretensión de validez de las normas ma-
teriales de la Constitución, que a todos los
poderes vinculan y a cuyo logro último debe
orientarse la actuación de todos los poderes
públicos. Esta fuerte tendencia finalista
acentúa la fuerza vinculante del programa
constitucional, y en ello se ha de ver el ger-
men de las construcciones teóricas de la
omisión legislativa inconstitucional y del
derecho subjetivo a la normación, como, ló-
gicamente, de la búsqueda de vías procesa-
les para convertir en realmente operativas
esas categorías.
Consecuentemente con todo lo expuesto,
si la actividad jurídicamente relevante del
legislador no se ciñe al marco jurídico-ma-
terial de la Constitución, será perfectamen-
te posible constatar, en determinados su-
puestos, la existencia de una omisión mate-
rial inconstitucional, de igual forma que, en
otros casos, la inacción legislativa puede
conducir al reconocimiento de un vicio de
inconstitucionalidad, tesis ésta que formu-
lamos «in genere», al margen de cualquier
ordenamiento constitucional concreto. Lo
contrario sería tanto como el retorno a un
nuevo neopositivismo de corte weimariano
en el que la Constitución no sólo dejaría de
estar situada por encima del legislador,
sino, más aún, quedaría sujeta a la libre
disposición del mismo. Y como bien señala-
ra Mortati en un trabajo ya clásico (17),
16. Otto Bachof: «Jueces y Constitución», Edito-
rial Civitas, Madrid, 1985, págs. 39-40.
17. Costantino Mortati: «Appunti per uno studio
sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti
omissivi del legislatore», en Costantino Mortati,
«Problemi di Diritto Pubblico nell'attuale esperien-
za costituzionale reppublicana» (Raccolta di scritti),
vol. III, Giuffré Editore, Milano, 1972, págs. 923 y
sigs.; en concreto, pág. 926.
frente al incumplimiento de los principios o
normas constitucionales que reclaman para
su plena operatividad de una actuación po-
sitiva del órgano legislativo, ni puede ser
esgrimida la falta de medios de coerción
aptos para doblegar la voluntad del órgano
que omite su obligación legislativa, ni tam-
poco cabe aludir, para no censurar la omi-
sión, a la discrecionalidad del legislador
(18), que debe ceder frente a las prescrip-
ciones constitucionales que le impongan la
obligación de proveer a la tutela de los de-
rechos fundamentales (19). El dogma libe-
ral de la soberanía absoluta del Parlamen-
to, como es sobradamente conocido, ha sido
sustituido en nuestro tiempo por el de la
soberanía de la Constitución, bien que no
haya que descartar, especialmente en deter-
minados países, el problema, al que ya alu-
diera Loewenstein (20), de la desvaloriza-
ción de la Constitución. En todo caso, en
este contexto, conviene recordar que la pri-
18. No toda la doctrina es de igual opinión. Ajui-
cio de JoséAfonso da Silva («Aplicabilidade das nor-
mas constitucionais», Editora Revista dos Tribu-
nais, Sao Paulo, 1982, pág. 118), la omisión se reve-
la como una «questáo política», que escapa de la
apreciación jurídica. A su vez, Manoel Gonyalves
Ferreira Filho («Urna falacia: a inconstitucionalida-
de por omissáo», en «O Estado de Sao Paulo», edi-
ción del 25 de junio de 1987, pág. 32) pone en cues-
tión la viabilidad de la declaración de inconstitucio-
nalidad por omisión, por cuanto la regulación judi-
cial de la norma programática viola la discrecionali-
dad del Legislativo en cuanto al modo y al momento
de hacer efectiva la promesa constitucional. El pro-
pio autor, en su «Curso de Direito Constitucional»
(20a. ed., Editora Saraiva, Sao Paulo, 1993, pág. 35),
insiste en la dificultad de la caracterización de la
inconstitucionalidad por omisión, ya que el legisla-
dor dispone del principio de discrecionalidad, o sea,
de la posibilidad de apreciar la oportunidad y con-
veniencia de dar ejecución al programa.
Por nuestra parte, frente a estas objeciones en
ciertos sectores de la doctrina brasileña, entre la
que existe un intenso debate al respecto, no pode-
mos sino reiterar que la libertad de conformación
del legislador, en definitiva, su discrecionalidad, no
puede ser ya considerada como absoluta por cuanto
los principios materiales de la Norma suprema la
condicionan muy notablemente.
19. Costantino Mortati: «Appunti per uno studio
sui rimedi giurisdizionali...», op. cit, pág. 992.
20. Loewenstein señalaría que una de las vertien-
tes de la desvalorización de la Constitución escrita
es la inobservancia consciente en la aplicación de la
Constitución, de resultas de la cual, ciertas disposi-
ciones constitucionales se convierten en letra muer-
ta, en contradicción con la supuesta obligatoriedad
mera finalidad del instituto de la inconsti-
tucionalidad por omisión es, como bien se-
ñala Temer (21), conseguir que la voluntad
del constituyente se realice en plenitud.
3. Conceptualización de la omisión in-
constitucional
A partir de las reflexiones previas prece-
dentes, hemos de centrarnos en el punto
quizá nuclear del instituto analizado: ¿Qué
se entiende por omisión? ¿Cuándo puede til-
darse una omisión como inconstitucional?
La omisión legislativa inconstitucional,
como la ha definido Canotilho (22), es el in-
cumplimiento de mandatos constitucionales
permanentes y concretos (23), definición de
la que el propio autor entresaca una serie
de elementos que, en síntesis, son los si-
guientes:
a) En primer término, el concepto de omi-
sión legislativa no es en modo alguno recon-
ducible a un simple «no hacer». En sentido
jurídico-constitucional, omisión significa no
hacer aquello a lo que, de forma concreta, se
estaba .constitucionalmente obligado. La
omisión legislativa, en lo que ahora impor-
ta, se debe vincular, pues, con una exigencia
constitucional de acción, no bastando con un
simple deber general de legislar para fun-
damentar una omisión inconstitucional (24).
b) En segundo lugar, en cuanto que las
omisiones legislativas inconstitucionales
derivan del incumplimiento de mandatos
constitucionales legislativos, esto es, de
inalienable de la Ley Fundamental. Karl Loewens-
tein: «Teoría de la Constitución», Ariel, 2a. ed., Bar-
celona, 1970, págs. 222-223.
21. Michel Temer: «Elementos de Direito Consti-
tucional», Malheiros Editores, 10a. ed., Sao Paulo,
1992, pág. 50.
22. José Joaquín Gomes Canotilho: «Direito
Constitucional», 4a. ed., Livraria Almedina, Coim-
bra, 1987, pág. 829.
23. Anna Cándida da Cuntía Ferraz (en «Incons-
titucionalidade por omissáo: urna proposta para a
Constituente», en Revista de Informacáo Legislati-
va, Senado Federal, Brasilia, n° 89, enero-marzo
1986, págs. 49 y sigs.; en concreto, pág. 52) destaca
como elemento central de la inercia legislativa, el
que la inactividad en la aplicación de la Constitu-
ción por parte del legislador sea «consciente».
24. Jorge Miranda (en «Inconstitucionalidade
por omissáo», en el colectivo, «Estudos sobre a Cons-
tituic.áo», vol. II, Livraria Petrony, Lisboa, 1977,
págs. 341-342) conecta asimismo esta inconstitucio-
nalidad con una norma cuya no exigibilidad frustra
el cumplimiento de la Constitución.
mandatos constitucionales concretos que
vinculan al legislador a la adopción de me-
didas legislativas de concreción constitucio-
nal, han de separarse de aquellas otras omi-
siones de mandatos constitucionales abs-
tractos, o lo que es igual, de mandatos que
contienen deberes de legislación abstractos
(por ejemplo, algunas de las normas de asig-
nación de fines al Estado, también conoci-
das como normas programáticas). Ejemplos
válidos, a nuestro juicio, de mandatos cons-
titucionales concretos, a los efectos que nos
ocupan y atendiendo al ordenamiento cons-
titucional español, serían, entre muchos
otros: la obligación que el art. 41 establece
para los poderes públicos de mantener un
régimen público de Seguridad Social para
todos los ciudadanos, acorde con las deter-
minaciones del propio precepto; la obliga-
ción que igualmente incumbe a los poderes
públicos de tutelar la salud pública, esta-
bleciendo la ley los derechos y deberes de
todos al respecto (art. 43.2); la necesidad de
que esos mismos poderes garanticen, me-
diante pensiones adecuadas, la suficiencia
económica a los ciudadanos durante la ter-
cera edad (art. 50) y, bien que sin ánimo
exhaustivo, la obligación que el art. 51 les
impone a los poderes públicos de garantizar
la defensa de consumidores y usuarios, pro-
tegiendo su salud y sus intereses.
Frente a estos mandatos constituciona-
les concretos, los que contienen deberes de
legislación abstractos, aunque configuran
auténticos deberes de acción legislativa, no
establecen, sin embargo, lo que el legisla-
dor debe hacer para que, en caso de omi-
sión, pueda hablarse de omisión legislativa
inconstitucional (25). Ahora bien, el hecho
de que sea en este plano de las normas fina-
listas que encierran mandatos abstractos
-por ejemplo, las que acogen, entre otros,
los artículos 9.2 (promoción por los poderes
públicos de las condiciones para que la li-
bertad y la igualdad sean reales y efectivas
y remoción de los obstáculos que se opon-
gan a ello), 44 (promoción del acceso a la
cultura y de la ciencia e investigación cien-
tífica y técnica), 48 (promoción de las condi-
ciones que hagan posible una mayor parti-
25. José J. Gomes Canotilho: «Constituicáo diri-
gente e vinculagáo do legislador», op. cit, pág. 332.
cipación de la juventud en todos los ámbi-
tos sociales) y 130.1 (modernización y desa-
rrollo de todos los sectores económicos y en
particular de los más deprimidos tradicio-
nalmente a fin de equiparar el nivel de vida
de todos los españoles), todos de nuestra
«Lex superior»- en donde debe desenvolver-
se, en gran medida, la confrontación políti-
ca, y en donde cobran especial vigor los me-
canismos de participación democrática de
los ciudadanos, no obsta en modo alguno, a
nuestro entender, para que se reconozca que
el incumplimiento de los fines constitucio-
nalmente consagrados es también contrario
a la Constitución, por lo que no debiera ex-
cluirse, siempre desde nuestra óptica, la
posibilidad de admitir, también aquí, la fi-
gura de la omisión legislativa inconstitucio-
nal. Y es en este punto donde entra en jue-
go, a nuestro modo de ver, el elemento tem-
poral.
A la hora de valorar la importancia del
período de tiempo al que se ha de extender
la omisión, la doctrina ha expresado diver-
sos matices en sus posicionamientos, no
exactamente coincidentes. Y así, para Mi-
randa (26), el juicio de inconstitucionalidad
por omisión se traduce en un juicio sobre el
tiempo en el que debería ser elaborada la
ley, pues ninguna omisión puede describir-
se en abstracto, sino sólo en concreto, esto
es, acotada entre determinados hechos, con
lo que ello supone de que la ausencia de
norma legal no pueda separarse de un de-
terminado tiempo histórico, que dependerá
de la necesidad de la elaboración de la nor-
ma. A su vez, Canotilho (27) precisa que el
criterio decisivo para la determinación de la
inconstitucionalidad por omisión no es el de
los plazos o límites temporales -ni tan si-
quiera aunque estuviesen estipulados por el
constituyente-, sino el de la importancia e
indispensabilidad de la mediación legislati-
va para el cumplimiento y exigibilidad de la
norma constitucional. A nuestro modo de
ver, el elemento decisivo debe ser el de la
trascendencia de la mediación legislativa,
26. Jorge Miranda: «Manual de Direito Consti-
tucional», tomo II («Constitui?áo e inconstituciona-
lidade»), 3a. ed., Coimbra Editora Limitada, Coim-
bra, 1991, pág. 521.
27. José J. Gomes Canotilho: «Constituicáo diri-
gente...», op. cit., pág. 353.
pero no tanto por sí sólo, sino en conexión
con el elemento temporal; así entendido,
habrá de ser el parámetro decisivo para pre-
cisar la razonabilidad del período de tiempo
por el que se prolonga la inacción del legis-
lador.
Es a partir de la reflexión inmediatamen-
te precedente como podemos entender que
aunque, en un primer momento, la no reali-
zación normativa de un mandato constitu-
cional abstracto nos sitúa simplemente ante
un incumplimiento de las exigencias consti-
tucionales, ante lo que se ha llamado (28)
una «situación constitucional imperfecta»,
que, aunque criticable, no puede ubicarse
aún dentro del ámbito de la omisión legisla-
tiva inconstitucional, el devenir del tiempo,
con la sistemática negativa a legislar, pue-
de llegar a convertir esta situación de in-
cumplimiento en una verdadera omisión le-
gislativa inconstitucional, cuando dejara de
ser razonable la inercia admitida hasta ese
momento en base a la discrecionalidad polí-
tica del legislador (29).
c) En tercer término, existe también omi-
sión legislativa, a los efectos que nos ocu-
pan, cuando la Constitución consagra nor-
mas sin suficiente densidad para que se
28. Paulo Modesto: «Inconstitucionalidade por
omissáo: categoría jurídica e acáo constitucional es-
pecífica», en Revista de Direito Pubblico, n° 99, ju-
lio-septiembre 1991, págs. 115 y sigs., en concreto,
pág. 120. Ajuicio de este autor, la «situación consti-
tucional imperfecta» se refiere a una disfuncionali-
dad en el sistema, no a una violación intolerable,
sino a una situación constitucional «en proceso de
inconstitucionalización».
29. En la República Federal Alemana este pro-
blema ha recibido una nueva dimensión al diferen-
ciar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal entre «omisiones todavía constitucionales»
y «omisiones inconstitucionales». El «Bundesuerfas-
fiíiiiKSffericlit» ha hecho posible tal distingo median-
te el recurso a las llamadas «sentencias apelativas»,
que son el resultado de la constatación de situacio-
nes aún constitucionales, donde, simultáneamente,
se hace una apelación al legislador para alterar la
situación, eventualmente dentro de un plazo expre-
samente determinado por el Tribunal, con la conse-
cuencia adicional, caso de que ello fuere posible, de
aplicar directamente el mandato constitucional. Cfr.
al efecto, Wolfgang Zeidler: «A Justica Constitucio-
nal no quadro das funcóes do Estado. Em especial
tipos, conteúdo e efeitos das decisóes sobre a consti-
tucionalidade de normas jurídicas», en Boletim de
Documentacáo e Direito Comparado do Ministerio
da Justina de Portugal. Lisboa, n"s. 29-30, págs. 61
y 64-69.
conviertan en exigibles por sí mismas, re-
enviando implícitamente al legislador la ta-
rea de darles operatividad práctica (tal se-
ría, por ejemplo, el caso de la Ley a que se
refiere el art. 105 de nuestra Constitución).
d) Por último, puede hablarse también de
omisión legislativa inconstitucional cuando
el legislador no cumple lo que Canotilho
denomina las «ordens de legislar» (30), esto
es, aquellos mandatos al legislador que se
traducen en una exigencia de legislar úni-
ca, o lo que es igual, concreta, no perma-
nente, a cuyo través, por lo general, se or-
dena normativamente una institución. Tal
sería el caso de la Ley a que se refiere el
art. 131.2 in fine de la Constitución Espa-
ñola (Ley del Consejo Económico y Social).
Complementando las reflexiones prece-
dentes, podrá hablarse asimismo de la exis-
tencia de una omisión legislativa inconsti-
tucional cuando, existiendo la norma legis-
lativa, sus carencias sean tales que la con-
viertan en inútil respecto del mandato con-
templado por la Constitución. De otro lado,
es claro, como de nuevo advierte Canotilho
(31), que la omisión legislativa inconstitu-
cional no desaparece por el hecho de una
eventual aplicación inmediata, realizada
por los órganos jurisdiccionales o adminis-
trativos, de los mandatos constitucionales.
Tal aplicación no exime en modo alguno al
legislador de su deber de acción.
Otra cuestión distinta es la de discernir
si el conocimiento de un conjunto de actos
positivos del legislador tendientes al cum-
plimiento de la norma constitucional, aún
cuando la ley no haya sido todavía formal-
mente aprobada, es suficiente como para
rechazar que en esos supuestos quepa ha-
blar de omisión legislativa inconstitucional.
Miranda (32) así lo entiende, sobre la base
de que una interpretación contraria sería
demasiado rígida. A nuestro modo de ver, la
cuestión no está tan clara, pues son muchos
los ejemplos en que, por una u otra causa,
un proyecto en trámite parlamentario avan-
zado no es, finalmente, aprobado (la Ley
30. José J. Gomes Canotilho: «Direito Constitu-
cional», 4a. ed., op. cit., pág. 830.
31. José J. Gomes Canotilho: «Constituicáo diri-
gente...», op. cit., págs. 337-338.
32. Jorge Miranda: «Inconstitucionalidade por
omissáo», op. cit., pág 347.
Orgánica reguladora del derecho de huelga
es, en el caso español, un buen ejemplo de
lo que acabamos de decir).
4. La exclusión arbitraria o discrimina-
toria de beneficio
Hasta ahora, básicamente, hemos venido
refiriéndonos a diversos aspectos de la omi-
sión legislativa formalmente considerada;
sin embargo, como ya tuvimos oportunidad
de avanzar, la omisión puede ser también
materialmente inconstitucional. Dicho de
otro modo, no sólo la ausencia de regulación
en los supuestos referidos puede dar lugar a
la omisión legislativa inconstitucional, sino
que también la violación de principios ma-
teriales de la Constitución por una norma
legal que, por ejemplo, excluya arbitraria-
mente de un determinado beneficio a un co-
lectivo social, caería dentro de la categoría
de la omisión legislativa inconstitucional, en
este supuesto por exclusión arbitraria.
La caracterización material del compor-
tamiento omisivo del legislador está en la
misma base de la distinción tradicional en-
tre omisiones «absolutas» y «relativas»,
cuya autoría se debe a Wessel (33), para
quien existe omisión absoluta, en cuanto
que falta cualquier norma aplicativa del
precepto constitucional, mientras que la
omisión relativa deriva de una actuación
parcial que disciplina sólo algunas de las
relaciones y no otras análogas, con la consi-
guiente lesión del principio de igualdad.
La moderna dogmática constitucional,
como puede apreciarse, aún partiendo del
principio de que la actividad de los Tribu-
nales Constitucionales debe ceñirse al con-
trol de las normas o actos emanados de los
órganos estatales, ha desarrollado encomia-
bles esfuerzos en la dirección de habilitar
mecanismos con los que hacer frente a
aquellas ilegitimidades constitucionales
que tienen su origen en la inercia de los ór-
ganos legislativos en orden a la efectiva y
necesaria concretización de los principios
establecidos en la Norma Fundamental. Y
así, puede constatarse que en la República
Federal Alemana, aunque el recurso de que-
33. Wessel: «Die Rechtsprechung der B.V.G. zur
Verfassungsbeschwerde in Deutsches Verwaltungs-
blatt», 1952, pág. 161. Cit. por Costantino Mortati:
«Appunti per uno studio sui rimedi giurisdiziona-
li...», op. cit, págs. 927-928.
ja o reclamación constitucional («Verfas-
sungsbeschwerde») tiene como objeto todo
acto de imperio del poder público, no de los
particulares, que lesione los derechos tute-
lados por el recurso (básicamente, como es
conocido, los «Grundrechte», esto es, todas
aquellas situaciones subjetivas reconocidas
en favor de la persona por la Ley Funda-
mental de Bonn en el Capítulo que sirve de
pórtico a la misma y que abarca sus dieci-
nueve primeros artículos), tanto la doctri-
na (34) como la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional Federal, han considera-
do admisible el recurso frente a los compor-
tamientos omisivos de las autoridades no
legislativas, cuando tales comportamientos
son lesivos de los derechos fundamentales
del recurrente.
Mayor complejidad han presentado las
omisiones del legislador, de las que no se
puede sostener lo anterior. Ello no obstante,
la identificación jurisprudencial de la deno-
minada «exclusión arbitraria o discrimina-
toria de beneficio» («willkürlicher gleich-
heitswidriger Bcgünstigungs ausschluss»),
caracterizada por el establecimiento de dis-
criminaciones infundadas entre individuos
o grupos.
Esta construcción dogmática ha dado pie
a Cappelletti (35) para entender que puede
hablarse con carácter general de la posibili-
dad de recurrir en vía de queja constitucio-
nal ante el Tribunal Constitucional frente a
las omisiones legislativas que tengan carác-
ter relativo, como, por ejemplo, sería consi-
derada una norma legal que reconociera
ciertos derechos a un determinado grupo de
ciudadanos en vez de al conjunto de la ciu-
dadanía, con violación por tanto de princi-
pio de igualdad.
En estos casos, como señalan, entre
34. Mauro Cappelletti: «La giurisdizione costi-
tuzionale delle liberta», op. cit., págs. 81-82.
35. Ibídem.
36. Klaus Schlaich: «Das Bundesverfassungsge-
richt», C.H. Beck, München, 1985, pág. 170. Chris-
tian Pesfalozza: «Noch verfassungsmássige und
bloss verfassungswidrige Rechtslagen», en Chris-
tian Starck (coord.), «Bundesverfassungsgericht
und Grundgesetz», Mohr, Tübingen, 1976, vol. 1,
págs. 519 y sigs.; en concreto, pág. 533. Citados por
Gilmar Ferreira Mendes: «Controle de constitucio-
nalidade. Aspectos jurídicos e políticos», Editora Sa-
raiva, Sao Paulo, 1990, pág. 55.
otros, Schlaich y Pestalozza (36), si la es-
tructura normativa, o cualquier otro obstá-
culo de orden constitucional, no permite la
declaración de inconstitucionalidad, con el
consiguiente reconocimiento de los derechos
de los grupos eventualmente discriminados,
la supresión del tratamiento discriminato-
rio deberá hacerse a través de la declara-
ción integral de inconstitucionalidad.
En definitiva, la doctrina jurisprudencial
alemana, en especial desde la conocida Sen-
tencia de 19 de diciembre de 1951 (37), se
ha manifestado en el sentido de que pueden
ser objeto de recurso de queja constitucio-
nal las omisiones del legislador tan sólo en
el supuesto de que se trate de omisiones re-
lativas, no admitiendo, por contra, aquel
recurso contra las omisiones absolutas, o
sea, contra la ausencia de promulgación de
una norma legal al margen ya de cualquier
exclusión arbitraria de beneficio.
Los diversos aspectos relativos a la omi-
sión del legislador han impuesto jurispru-
37. Extraordinaria relevancia presenta asimismo
la Sentencia del 29 de enero de 1969, por la que el
primer Senado del Tribunal Constitucional Federal
alemán revocaba un fallo del Tribunal Regional de
Kiel, al hilo de su interpretación del inciso quinto
del art. 6 de la «Bonner Grundgesetz» («Para los hi-
jos ilegítimos, la legislación creará las mismas con-
diciones de desarrollo físico y espiritual y de posi-
ción social que para los hijos legítimos»).
Frente al anterior precepto constitucional, el Tri-
bunal de Kiel se limitó a aplicar el art. 1.712 del
Código Civil, anterior a la Constitución, consideran-
do que la desventaja del hijo ilegítimo frente al legí-
timo era conforme a la ley, mientras que la constitu-
cionalmente anunciada igualdad de derechos entre
hijos legítimos e ilegítimos no hubiese sido hecha
efectiva por parte del legislador.
Ante tal interpretación de la jurisdicción ordina-
ria, el Alto Tribunal razonaría, en síntesis, como si-
gue: Si el Poder Legislativo omite las normas de
adecuación de la legislación general a la cláusula
constitucional, y si esa cláusula carece de término
perentorio que rija la labor legislativa, entonces,
cuando el Poder Legislativo demore más tiempo del
que prudentemente puede necesitar para redactar
la ley correspondiente, esa demora podrá ser consi-
derada inconstitucional. En términos análogos se
manifiesta Rolando E. Pina: «Cláusulas constitucio-
nales operativas y programáticas» (Ley Fundamen-
tal de la República Federal de Alemania), Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1973, pág. 71. En esta obra se
transcribe la totalidad de la Sentencia (págs. 72 y
sigs.). Recordemos finalmente la doble exigencia del
Alto Tribunal para la actualización por parte del
juez de la cláusula constitucional del inciso quinto
del art. 6°: a/ que la norma constitucional involucre
dencialmente algunas distinciones. Y así, si
como observa Pestalozza (38), es imposible
declarar la nulidad de una omisión legisla-
tiva, habiendo de limitarse la decisión ju-
risprudencial a constatar la inconstitucio-
nalidad, en consonancia con ello, la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral alemán ha desenvuelto la técnica de
la declaración de inconstitucionalidad («Un-
vereinbarkeit») sin la consecuencia de nuli-
dad. En tal caso, la declaración de inconsti-
tucionalidad exige de la intervención del le-
gislador con la finalidad de suprimir la si-
tuación de inconstitucionalidad. Ahora bien,
en las exigencias constitucionales suscepti-
bles de ser suplidas, complementadas («ver-
tretbarer Auftrag der Verfassung»), la juris-
prudencia constitucional alemana ha reco-
nocido a los tribunales la facultad de, en los
casos de omisión, atribuir eficacia plena a
los preceptos constitucionales a través del
proceso de «concretización» («Konkreti-
sierung»), como demuestra bien a las claras
la Sentencia del 29 de enero de 1969, de la
que acabamos de hacernos eco (39).
La construcción desenvuelta por el «Bun-
desverfassungsgericht» presenta, desde lue-
go, méritos notorios, al superar la estrecha
concepción teórica que reduce la omisión in-
constitucional a la integración normativa ex-
presamente requerida por el constituyente.
La omisión legislativa no puede ser obje-
to del control normativo, con independencia
ya de que sea abstracto o concreto; excep-
cionalmente, es la vía del recurso de queja
constitucional la que proporciona el cauce
más común para llegar al Tribunal Consti-
tucional Federal, si bien, como recuerda
un suficientemente positivo y claro contenido legal
para que actúe como cláusula general directa sin
que peligre insoportablemente la seguridad jurídica
(lo que acontece con la cláusula en cuestión, que con-
tiene una definición positiva de valores que al mis-
mo tiempo indica el camino a tomar), y b/ que haya
vencido el plazo adecuado para sancionar la ley de
adaptación.
38. Christian Pestalozza: «Noch verfassungsmás-
sige...», op. cit., pág. 526. Cit. por Gilmar Ferrara
Mendes: «Controle de constitucionalidade», op. cit.,
pág. 55.
39. Vid supra nota 37.
40. Ernst Friesenhahn: «La giurisdizione costi-
tuzionale nella Repubblica Fedérale Tedesca», tra-
duce, de Angelo Antonio Cervate, Giuffré Editore,
Milano, 1973, págs. 86.87.
Friesenhahn (40), las omisiones legislativas
pueden ser apreciadas asimismo en los pro-
cesos relativos a los conflictos entre el Bund
y los Lánder, como asimismo con ocasión de
los conflictos entre órganos («Organstreit»),
cuando el actor afirme que el demandado,
al dejar de promulgar una determinada ley,
violó un deber constitucional. Por lo demás,
la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal Federal no impide la admisión del re-
curso de queja constitucional contra la omi-
sión del Legislativo si el recurrente puede
alegar, satisfactoriamente, la violación de
un derecho fundamental (acogidos por los
artículos 1 a 19 de la Ley de Bonn) o de al-
gunos de los derechos recepcionados por los
artículos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104, en vir-
tud del incumplimiento de un deber consti-
tucional de legislar. De esta forma, la doc-
trina jurisprudencial ha abandonado sus
posicionamientos iniciales, renuentes a ad-
mitir la posibilidad de provocar la acción del
legislador mediante el recurso de queja
constitucional. El Tribunal ha reconocido
igualmente la admisibilidad del recurso de
queja constitucional contra la inercia del
legislador, que dejó de emprender las refor-
mas correctoras necesarias para la actuali-
zación o compatibilización del acto norma-
tivo, violando así su deber de adecuación.
También en Italia, la «Corte Costituzio-
nale» ha tenido la oportunidad de pronun-
ciarse sobre una serie de omisiones legisla-
tivas (41), no habiéndose limitado, como ya
constatara Mortati (42), a declarar la ilegi-
timidad constitucional de la omisión, sino
procediendo a manifestarse acerca de «il
senso e le finalitá del riempimento della la-
cuna». Ciertamente, el resultado alcanzado
por el intérprete en su «attivitá di integra-
zione» no es comparable al que puede obte-
nerse a través de la intervención del legis-
lador por el hecho de que aquél debe limi-
tarse a extraer del complejo sistema legis-
lativo, interpretado a la luz de los princi-
pios constitucionales, las reglas necesarias
para dar al interés constitucionalmente pro-
tegido al menos un mínimo de operatividad.
41. Cfr. al efecto, Costantino Mortati: «Appunti
per uno studio...», op. cit., en especial, págs. 957-
988.
42. Costantino Mortati: «Appunti per uno stu-
dio...», cit., pág. 989.
Mantenida dentro de estos límites, dirá de
nuevo Mortati (43), la intervención del juez
constitucional no puede considerarse «inva-
siva della discrezionalitá del legislatore».
Más recientemente, Crisafulli se ha ocu-
pado de las llamadas «sentenze additive»,
que son aquellas que declaran «la illegitti-
mitá costituzionale della omessa previsione
de qualcosa, che avrebbe dovuto essere pre-
visto dalla legge» (44). La omisión, en oca-
siones, significa propiamente «exclusione»,
y en tales casos la anulación de la parte de
la disposición que «non dice» elimina un
obstáculo a la aplicabilidad de la norma
en ella contenida en la hipótesis implícita-
mente excluida. En otras ocasiones, la omi-
sión es realmente «una semplice omissione»,
esto es, la carencia de una disciplina que,
siempre ajuicio de la «Corte», hubiera debi-
do existir a fin de que la norma, en su signi-
ficado global, no entrara en contradicción
con las normas constitucionales parámetro.
En semejantes casos, sería siempre posible
colmar la laguna por la vía de la interpreta-
ción, y aunque la «Corte» ha adoptado a ve-
ces sentencias interpretativas de rechazo,
con más frecuencia las decisiones han sido
de acogimiento «para asegurar mejor la se-
guridad jurídica» (45).
También en España (46), el Tribunal
Constitucional ha recurrido a una serie de
técnicas con las que enfrentarse al proble-
ma de las omisiones legislativas: recomen-
daciones al legislador, sentencias aditivas,
declaración de la inconstitucionalidad par-
cial de una norma por vulneración del prin-
cipio de igualdad y sentencias que declaran
la inconstitucionalidad sin nulidad (47).
43. Ibídem, pág, 952.
44. Vezio Crisafulli: «Lezioni di Diritto Costi-
tuzionale», vol. II («L'ordinamento costituzionale
italiano»), CEDAM, 5a. ed., Padova, 1984, pág. 403.
45. Ibídem, pág. 404.
46. Cfr. al efecto, entre los escasos estudios exis-
tentes, Luis Aguiar de Laque: «El Tribunal Consti-
tucional y la función legislativa: el control del pro-
cedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad
por omisión», en Revista de Derecho Político, n° 24,
verano 1987, págs. 9 y sigs.; en especial, págs. 25-
30.
47. Para un mayor detalle, cfr. el trabajo de Ma.
Angeles Ahumada Ruiz: «El control de constitucio-
nalidad de las omisiones legislativas», en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, n° 8, ene-
ro-abril 1991, págs. 169 y sigs.; en concreto, págs.
182-191.
 A la vista de todo lo expuesto, es claro
que algunas de las técnicas jurisprudencial-
mente habilitadas, y muy en especial la de
las sentencias aditivas, en cuanto posibili-
tan que a su través el Tribunal, en ciertos
casos, pueda llegar a crear una norma, por
adición o sustitución, de signo opuesto a la
declarada inválida, no dejan de suscitar
problemas. En general, la doctrina jurispru-
dencial examinada, particularmente la ita-
liana y alemana, aunque tiende a afirmar
el principio de la supremacía constitucional^
y, como lógica derivación del mismo, el con-
trol de la constitucionalidad por el órgano
titular de la jurisdicción constitucional, no
está exenta de riesgos y costos jurídicos y
políticos cuya superación exige en todo mo-
mento, como ha precisado Miranda (48),
mantener un equilibrio entre el principio de
garantía de la Constitución, encarnado por
el Tribunal Constitucional, y el principio
democrático, encarnado por los órganos le-
/
gislativos.
La problemática referida ha suscitado
una específica preocupación por parte de los
legisladores de algunos países. Este es el
caso del Perú, en donde la Comisión espe-
cial redactora del Anteproyecto de Ley de
Habeas Corpus y Amparo previo, por acuer-
do mayoritario de sus integrantes, la incor-
poración a dicho texto de un precepto (el que
habría de ser art. 26 del Anteproyecto) de
conformidad con el cual: «No dan lugar a la
acción de amparo aquellos derechos consti-
tucionales cuyo ejercicio exige la previa re-
glamentación legal, mientras ella no se
haya dictado». En la Exposición de Motivos
del Anteproyecto (49), se justificaría tal de-
terminación en base a un criterio conside-
rado realista, pues de lo contrario «se ten-
dría que obligar a los jueces a que sus reso-
luciones emitan órdenes que por sus alcan-
ces no serían actos jurisdiccionales, sino le-
gislativos», reflexión que, aún siendo en al-
guna medida cierta, no lo es en puridad,
entrañando además que se supedite la ga-
48. Jorge Miranda: «Manual de Direito Consti-
tucional», vol. II, op. cit., pág. 518.
49. Puede verse en la obra de Alberto Borea
Odria: «El Amparo y el Habeas Corpus en el Perú
de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho Constitu-
cional. Lima, 1985, págs. 341 y sigs.; en concreto,
pág. 849.
rantía de un derecho constitucionalmente
proclamado a una circunstancia marginal a
la obligada eficacia inmediata del derecho,
como es la de su normación por el legisla-
dor. Por último, el texto definitivo de la Ley
N" 23.506, de Habeas Corpus y Amparo, en
su art. 25, prescribiría que «no da lugar a la
acción de amparo los derechos a que se re-
fiere la sexta de las Disposiciones Genera-
les y Transitorias de la Constitución», esto
es, los derechos que irrogan nuevo gasto e
inversiones, o lo que es igual, básicamente,
Hos derechos de la segunda generación, for-
mulación frente a la que no han faltado jui-
cios críticos, como es el caso de uno de los
mismos autores del texto del Anteproyecto
(50).
En cualquier caso, los riesgos anterior-
mente apuntados, esto es, que el juez opere
"de fació» como legislador, no son, como un
sector de la doctrina advierte (51), automá-
ticos ni fatales, pues si bien es verdad que
no cabe descartar por entero que mediante
el recurso a la técnica de las «sentencias
aditivas» puede desbordarse el marco gene-
ral de distribución de funciones entre los
órganos constitucionales del Estado, este
riesgo, como advierte Pizzorusso (52), pue-
de ser oportunamente conjurado mediante
diversos frenos, y entre ellos, por la misma
autolimitación («self-restraint») del Tribu-
nal, como asimismo por la posibilidad de lle-
gar a acuerdos informales entre el Tribunal
y los demás órganos constitucionales con
vistas, al menos, a la aceleración o atempe-
ramiento en el ritmo de determinados pro-
cesos (53).
50. Alberto Burea Odria: «El Amparo y el Habeas
Corpus...», op. cit., pág. 189.
51. Néstor Pedro Sagúes: «Inconstitucionalidad
por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo.
Su control judicial», en «Tus et Veritas» (Revista de
la Facultad de Derecho). Pontificia Universidad
Católica del Perú, año III. n° 5, págs. 39 y sigs.; en
concreto, pág. 47.
52. Aleaíiandro Pizzortisso: «Lecciones de Dere-
cho Constitucional», Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid, 1984, tomo II, pág. 342.
53. No faltan autores, como es el caso de Alberto
Antonio Spota (en «Aportes para la reforma de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Ope-
ratividad de las cláusulas programáticas incumpli-
das». La Plata. 1985, pág. 179). que entienden que
todas las cláusulas programáticas, sin excepción,
deben en el ámbito jurídico convertirse en operati-
vas, por intermedio del quehacer del Poder Judicial.
 En resumen, es evidente que la inexis-
tencia de una norma constitucional especí-
fica que establezca la fiscalización por los
Tribunales Constitucionales de la inconsti-
tucionalidad por omisión no ha impedido
que se llegue a resultados análogos (54) a
los de los países -a los que a renglón segui-
do vamos a referirnos- que han incorporado
a sus códigos constitucionales cláusulas de
fiscalización de la inconstitucionalidad por
omisión.
5. La recepción en los códigos constitucio-
nales del instituto de la inconstifiicionali-
dad por omisión \ Garantías para ejercer una función de fis-
Las Constituciones del último medio si-
glo han sido absolutamente parcas en orden
a la contemplación del instituto de la in-
constitucionalidad por omisión. Sólo encon-
tramos tres aisladas excepciones al respec-
to.
La primera de esas salvedades, poco co-
nocida, si bien, como con acierto ha subra-
yado Dantas (55), constituye el primer an-
tecedente del instituto, la encontramos en
la Constitución de la República Federativa
de Yugoslavia, promulgada el 21 de febrero
de 1974. Las dos restantes excepciones las
hallamos en la Constitución de la Repúbli-
ca Portuguesa, de 2 de abril de 1976, y en la
cuando los restantes poderes públicos omitieran
aquel cumplimiento.
54. Cabe recordar al efecto que al encarar la Cor-
te Suprema argentina el tema de los tratados inter-
nacionales y su operatividad jurídica dentro del de-
recho interno, con ocasión de la resolución, en 1992,
del polémico «Caso Ekmekdjian contra Sofovich», la
Corte Suprema se manifestaría del siguiente modo:
••La violación de un tratado internacional puede
acaecer tanto por el establecimiento de normas in-
ternas que prescriban una conducta manifiestamen-
te contraria, cuanto por la omisión de establecer dis-
posiciones que hagan posible su cumplimiento. Am-
bas situaciones resultarían contradictorias con la
previa ratificación internacional del tratado; dicho
de otro modo, significaría el incumplimiento o re-
pulsa del tratado, con las consecuencias perjudicia-
les que de ello pudieran derivarse».
De este razonamiento jurisprudencial, Germán
Bidart Campos (en su «Tratado Elemental de Dere-
cho Constitucional Argentino», tomo I, Edinr, Bue-
nos Aires, edic. de 1993, pág. 160) ha entresacado
que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el
incumplimiento de un tratado por omisión legislati-
va puede asimilarse a una omisión inconstitucional.
55. /(.-o Dantas: «Mandado de injuncao. Guia teó-
rico e prático», Aide Editora, 2a. ed., Rio de Janeiro,
1994, págs. 56-57.
Constitución de la República Federativa del
Brasil, de 5 de octubre de 1988.
El art. 377 de la Constitución yugoslava
prescribía: «Si el Tribunal de Garantías
Constitucionales de Yugoslavia hiciere cons-
tar que un órgano competente no hubiere
dictado las normas de ejecución de la Cons-
titución de la RSFY, de las leyes y de otras
disposiciones y actos generales federales,
estando obligado a dictarlas, informará de
ello a la Asamblea de la RSFY».
A la vista de ese precepto, es indudable
que la Constitución habilita al Tribunal de
calización de la inconstitucionalidad por
omisión, bien que, constatada ésta, al cita-
do Tribunal no le cabía otra posibilidad que
la de informar de ello a la Asamblea de la
República. Ello no obstante, cabe significar,
al margen ya de aquella determinación, que
tanto el Tribunal de Garantías Constitucio-
nales como los Tribunales Constitucionales
de las Repúblicas y de las Provincias Autó-
nomas, podían iniciar «ex officio» un proce-
so encaminado a la verificación del control
de la constitucionalidad y, en los casos de
omisión constitucional, no sólo informar a
la Asamblea de ese hecho, sino también in-
tervenir con vistas a la superación de la
omisión legislativa mediante la presenta-
ción a las Asambleas respectivas de pro-
puestas de elaboración o modificación de
leyes, o a través de la adopción de cuales-
quiera otras medidas encaminadas a garan-
tizar la constitucionalidad y la legalidad
(56).
A) La inconstitucionalidad por omisión
en la Constitución de Portugal de 1976
El influjo del texto antes transcrito de la
Constitución Federal yugoslava sobre la
Constitución portuguesa de 2 de abril de
1976 iba a ser evidente. La propia dicción
de los respectivos preceptos de uno y otro
código constitucional nos pone de manifies-
to con cierta claridad tal similitud, pero,
además, la ideología que en su redacción
primigenia transpiraba el código político
56. Cfr. al efecto, el Relatório do Tribunal Cons-
titucional da República Socialista Federativa da lu-
goslávia: «A Jurisdi<;áo Constitucional no Sistema
Político e Autogestor da República Federativa da
lugoslávia», en Boletim de Documentacáo e Direito
Comparado de Portugal, nros. 29-30, pág. 94.
portugués no se hallaba excesivamente ale-
jada de la subyacente en la Constitución
yugoslava, circunstancia adicional a la hora
de tener en cuenta, de aprehender, la razón
a la que responde la introducción en la
Constitución revolucionaria de 1976 del ins-
tituto que nos ocupa.
A tenor del art. 279 del texto inicial de la
citada Norma constitucional: «Cuando la
Constitución resulte incumplida por omi-
sión de las medidas legislativas necesarias
para hacer aplicables las normas constitu-
cionales, el Consejo de la Revolución podrá
recomendar a los órganos legislativos com-
petentes que las dicten en un plazo razona-
ble».
Como puede apreciarse a la vista de la
redacción del citado precepto, la recomen-
dación a los órganos legislativos competen-
tes a que en él se alude no difiere en exceso
del informe a la Asamblea de la RSFY a que
alude el art. 377 de la Constitución yugos-
lava. La diferencia más perceptible entre
uno y otro modelo radicaba en el órgano le-
gitimado para apreciar la omisión inconsti-
tucional: mientras en Yugoslavia se trataba
del Tribunal Constitucional, en la Constitu-
ción portuguesa de 1976 tal facultad se en-
comendaba al Consejo de la Revolución, ór-
gano político-militar formalmente garante
del funcionamiento regular de las institu-
ciones democráticas, y en la realidad políti-
ca, órgano de caución de las supuestas esen-
cias de la Revolución de abril de 1974.
Desde luego, a la vista del diseño origi-
nario del texto portugués era perfectamen-
te legítimo discutir si el instituto de la in-
constitucionalidad por omisión se traducía
en una fiscalización de la inconstitucionali-
dad o, por el contrario, en una medida de
defensa de la Constitución considerada en
su conjunto, fruto de la propia y peculiar
naturaleza del Consejo de la Revolución.
En todo caso, y al margen ya de la última
«ratio» a la que respondiera el instituto, sí
es de interés significar que el sentido de la
inconstitucionalidad por omisión acogida
por el ya citado art. 279 de la Constitución
-que encontraba su complemento en el art.
146, b/ de la propia Norma suprema (57)-
57. A tenor del art. 146, b/ de la Constitución de
Portugal, en su redacción primigenia, correspondía
ampliaba de modo notable el concepto que,
siguiendo en buena medida a Canotilho,
hemos venido manejando aquí, y ello, en
esencia, porque la referencia del art. 279 a
que «la Constitución resulte incumplida por
omisión de las medidas legislativas necesa-
rias para hacer aplicables las normas cons-
titucionales», implica claramente la amplia-
cion^del concepto de omisión inconstitucio-
nal al incumplimiento de las «ordens de le-
gislar» y a la inaplicación o ausencia de de-
sarrollo de las normas finalistas que acojan
mandatos abstractos.
La primera reforma de la Constitución de
Portugal, llevada a cabo por la Ley consti-
tucional 1/1982, de 30 de septiembre, iba a
incidir de modo muy notable sobre la cues-
tión que ahora nos ocupa. Será ahora un
nuevo precepto, el art. 283, el que aborde el
instituto de la inconstitucionalidad por omi-
sión en los siguientes términos:
1. «A requerimiento del Presidente de la
República, del Proveedor de Justicia o, con
fundamento en la violación de derechos de
las Regiones Autónomas, de los Presidentes
de las Asambleas Regionales, el Tribunal
Constitucional aprecia y verifica el incum-
plimiento de la Constitución por omisión de
las medidas legislativas necesarias para ha-
cer aplicables las normas constitucionales».
2. «Cuando el Tribunal verifique la exis-
tencia de la inconstitucionalidad por omi-
sión, dará conocimiento de ello al órgano
legislativo competente».
El primer rasgo a destacar, como fácil-
mente puede apreciarse, es que la reforma
mantiene en sus mismos términos la redac-
ción del texto original de la Constitución en
lo que hace al supuesto objetivo que desen-
cadena esta fiscalización: «omisión de las
medidas legislativas necesarias para hacer
aplicables las normas constitucionales», con
lo que sigue teniendo validez la reflexión
que precedentemente hacíamos. Además, de
la cláusula citada parece deducirse, como
dice Canotilho (58), que los mandatos cons-
al Consejo de la Revolución, en su calidad de garan-
te de la observancia de la Constitución, velar por la
adopción de las medidas necesarias para el cumpli-
miento de las normas constitucionales, para lo cual
podría el Consejo formular recomendaciones.
58. José J. Gomes Canotilho: «Constituigáo diri-
gente...», op. cit, pág. 352.
titucionales son tan sólo mandatos al legis-
lador, cuando, en ocasiones, el incumpli-
miento de la Constitución se produce por la
falta de una política" global o de actos parti-
culares de ejecución de las leyes. A su vez,
Miranda (59) considera latente en la cláu-
sula en cuestión una idea o principio de
proporcionalidad, compartiendo la idea de
que el art. 283.1 se refiere a un acto legisla-
tivo o ley en sentido formal.
Desde luego, estamos ante un proceso'cíe
fiscalización «a posteriori» o, si se prefiere,
sucesiva, y no en modo alguno preventiva.
Baste con recordar al efecto que el art. 67
de Ley 28/1982, de 15 de noviembre, de or-
ganización, funcionamiento y procedimien-
to del Tribunal Constitucional, a efectos de
la determinación del régimen procesal a
aplicar, se remite a lo establecido por la pro-
pia Ley respecto de los procesos de fiscali-
zación sucesiva, a salvo los efectos de la
constatación de la inconstitucionalidad por
el Tribunal, que lógicamente son los que
determina el art. 283.2 de la Norma supre-
ma.
El sujeto pasivo o destinatario de los
mandatos constitucionales o de las «ordens
de legislar» cuyo incumplimiento conduce a
la inconstitucionalidad por omisión es, a la
vista del art. 283, el legislador.
En cuanto a los efectos de la declaración
de inconstitucionalidad, se circunscriben a
que el Tribunal Constitucional ponga en co-
nocimiento del órgano legislativo competen-
te tal circunstancia. La fórmula ahora em-
pleada («dar conocimiento» o, si se prefiere,
«poner en conocimiento») es como menos di-
recta que la utilizada antes de la reforma
constitucional («formular una recomenda-
ción», a la vista del art. 279 en conexión con
el art. 146, b/ de la propia Constitución),
pudiendo interpretarse, ajuicio de Canotil-
ho (60), como una suerte de apelación, con
significado jurídico y político, del Tribunal
Constitucional a los órganos legislativos
competentes con vistas a que elaboren los
actos legislativos necesarios para la aplica-
bilidad de la norma constitucional. Nada se
59. Jorge Miranda: «Manual de Direito Consti-
tucional», vol. II, op. cit., pág. 519.
60. José J. Gomes Canotilho: «Direito Constitu-
cional», 4a.ed.,op. cit., pág. 830.
prevé, sin embargo, acerca de los posibles
efectos que pudieran derivarse de la inercia
del órgano legislativo ante la apelación del
Tribunal Constitucional.
La experiencia que nos proporciona la
praxis del instituto en Portugal no es espe-
cialmente gratificante. Han sido muy esca-
sas las ocasiones en que este tipo de fiscali-
zación ha sido ejercitado. En el primer pe-
ríodo (1976-1982), esto es, hasta la reforma
constitucional de 1982, tan sólo pueden des-
tacarse seis pareceres, mientras que, con-
tra lo que pudiera pensarse, tras la impor-
tante modificación constitucional de ese
año, tampoco han abundado mucho los
acuerdos del Tribunal en este ámbito, algo
que lógicamente debe apuntarse en el debe
de las instancias legitimadas por la Consti-
tución para instar del Tribunal un pronun-
ciamiento de esta naturaleza, siendo de des-
tacar quizá como más relevante el Acuerdo
182/1989, de 1 de febrero, sobre derechos de
los ciudadanos frente a la utilización de la
informática, en el que el Tribunal apreció la
existencia de inconstitucionalidad por omi-
sión en relación al «habeas data».
B. La inconstitucionalidad por omisión
en la Constitución de Brasil de 1988
El instituto que venimos estudiando,
como ya dijimos, ha sido acogido asimismo
por la última Constitución brasileña del año
1988.
Ya con anterioridad al debate constitu-
yente la doctrina (61) recomendaba la ele-
vación a la categoría de principio constitu-
cional de esta figura (62).
Finalmente, el inciso segundo del art.
103 de la Constitución prescribirá: «Decla-
rada la inconstitucionalidad por omisión de
una medida necesaria para convertir en
efectiva una norma constitucional, se dará
conocimiento al poder competente para la
61. Anna Cándida da Cunha Ferraz: «Inconsti-
tucionalidade por omissáo: urna proposta para a
Constituente», op. cit., pág. 59.
62. Sobre el pensamiento jurídico brasileño pre-
vio a la Constituyente, como asimismo sobre el An-
teproyecto Constitucional elaborado por la Comisión
de Estudios Constitucionales y el tratamiento de
este instituto, cfr. Marcia Rodrigues Machado: «In-
constitucionalidade por omissáo», en Revista da
Procuradoria Geral do Estado de Sao Paulo, n° 30,
diciembre 1988, págs. 41 y sigs.; en concreto, págs.
46-54.
adopción de las providencias y, tratándose
de un órgano administrativo, para que lo
haga en el plazo de treinta días».
Varias, y muy nítidas, son las diferencias
que se pueden apreciar en el régimen cons-
titucional de este instituto adoptado por la
Constitución brasileña en relación al mis-
mo régimen portugués:
a) Una primera diferencia de importan-
cia se refiere al objeto de la inconstitucio-
nalidad por omisión. Mientras, como hemos
visto, en Portugal se habla de omisión de
«las medidas legislativas necesarias», el có-
digo brasileño se refiere a la omisión de la
medida necesaria para hacer efectiva una
norma constitucional. Aunque algún autor
ha entendido que el vicio de inconstitucio-
nalidad omisiva se revela por la inexisten-
cia de un acto legislativo en sentido propio
(63), es indiscutible que la Constitución bra-
sileña no restringe las omisiones inconsti-
tucionales a las omisiones legislativas; bas-
ta con atender al inciso final del art. 103.2,
que alude de modo específico a los órganos
administrativos. Ello ha sido juzgado posi-
tivamente por la doctrina, que se ha referi-
do a cómo la inconstitucionalidad por omi-
sión, en ocasiones, es más bien fruto de la
mera inejecución de las leyes existentes,
pudiéndose hablar entonces, según Carraz-
za (64), de que una ilegalidad por omisión
desemboca en una inconstitucionalidad por
omisión, afirmación un tanto equívoca a
nuestro modo de ver por cuanto que, en este
caso, lo que importa es que la falta de desa-
rrollo de la norma reglamentaria genera
una violación de la Constitución.
b) Una segunda diferencia atañe a la le-
gitimación procesal activa, mucho más res-
tringida en el texto portugués, pues si bien
es cierto que la Constitución brasileña no
especifica quién está legitimado para recu-
rrir en este supuesto, no es menos cierto que
de la misma estructura del art. 103 de la
Constitución se desprende con cierta clari-
63. Paulo Napoleón Nogueira Da Silva: «A evo-
luc,áo do controle da constitucionalidade e a compe-
tencia do Senado Federal», Editora Revista dos Tri-
bunais. Sao Paulo, 1992, pág. 113.
64. Roque Antonio Carrazza: »Ac.áo direta de in-
constitucionalidade por omissáo e mandado de ¡n-
junc;áo», en -Jurisprudencia Brasileira», Jurúa Edi-
tora Ltda., n" 167, julio-septiembre 1992, págs. 53 y
sigs.; en concreto, pág. 56.
dad que es idéntica la legitimación para re-
currir por acción o por omisión (65), lo que
supone que queden legitimados: el Presi-
dente de la República, la Mesa del Senado
Federal, la Mesa de la Cámara de Diputa-
dos, la Mesa de la Asamblea Legislativa de
cada Estado miembro de la Unión, el Go-
bernador del Estado, el Procurador General
de la República, el Consejo Federal de la
Orden deUos Abogados del Brasil (equiva-
lente a nuestros Colegios profesionales),
cualquier partido político con representa-
ción en el Congreso Nacional y cualquier
confederación sindical o entidad de clase de
ámbito nacional.
c) La tercera divergencia se refiere al ór-
gano que ha de conocer de la acción, que
mientras en Portugal es un Tribunal
Constitucional, un órgano «ad hoc», creado
específicamente para el control de la consti-
tucionalidad, en Brasil es el Supremo Tri-
bunal Federal, órgano supremo del Poder
Judicial ordinario, aun cuando con una fun-
ción adicional de «guardián de la Constitu-
ción», como se estipula en el inciso inicial
del art. 102 de la misma Norma suprema.
d) La última diferencia se ciñe a los efec-
tos de la declaración, o, con más precisión,
a un aspecto específico de los mismos. Como
regla general, la resolución del Supremo
Tribunal Federal es básicamente declarati-
va, por cuanto si la omisión proviene del
Legislativo, aquél se ha de limitar a comu-
nicarle la declaración de inconstitucionali-
dad a fin de que el Legislativo adopte las
medidas pertinentes. Sin embargo, si la
omisión proviene de un órgano administra-
tivo -y esta es la última diferencia con el
modelo portugués-, entonces, aunque el Su-
premo Tribunal Federal se ha de dirigir a
dicho órgano en la misma forma, el hecho
de que la Constitución prevea un plazo re-
ducido de treinta días dentro del cual el ór-
gano administrativo ha de adoptar las pro-
65. De igual opinión son, entre otros, Paulo Mo-
desto: «Inconstitucionalidade por omissáo...». op.
cit.. pág. 124. Ivo Dantas: «Mandado de injunc.áo»,
op. cit., pág. 63. José J. Gomes Caiwtilho: «Tome-
mos a serio o silencio dos Poderes Públicos. O direi-
to á emana^áo de normas jurídicas e a proteccáo ju-
dicial contra as omissoes normativas», en Solvió de
Figueiredo Teixeira (coord.), «As garantías do cida-
dáo na Justina», Editora Saraiva, Sao Paulo, 1993,
págs. 351 y sigs.; en concreto, pág. 354.
videncias necesarias para subsanar la omi-
sión tildada de inconstitucional, ha dado pie
que la doctrina hable de que en este
último supuesto la decisión del Supremo
Tribunal Federal tiene una «eficacia man-
damental media» (66), ya que impulsa, con-
cita a la práctica del acto so pena de incu-
rrir en responsabilidad o de que, en el mis-
mo caso, se trate de una decisión que asu-
me un «verdadeiro caráter de 'ordetnjudi-
cial'» (67). / tarse de una omisión legislativa, se ha con-
Son precisamente los efectos de la deci-
sión que reconoce una omisión inconstitu-
cional los que mayor debate doctrinal han
suscitado. Un sector de la doctrina ha en-
tendido que la Constitución ha sido muy tí-
mida en este punto concreto, al apenas si
avanzar respecto de lo ya estipulado en la
Norma suprema portuguesa. El principio de
discrecionalidad del legislador -razona Da
Silva (68)- continúa intacto, y está bien que
así sea. Sin embargo, ello no obstaría para
que la sentencia que reconociese una omi-
sión inconstitucional pudiese disponer nor-
mativamente sobre la materia hasta que la
omisión legislativa fuese suplida. Con ello,
concluye el mismo autor, se conciliaria el
principio político de la autonomía del legis-
lador y la exigencia de efectivo cumplimien-
to de las normas constitucionales, juicio
éste que no podemos compartir por cuanto
ello supondría convertir al Supremo Tribu-
nal Federal en un auténtico órgano legisla-
tivo encargado de dictar normas de validez
general, a lo que no obsta lo más mínimo el
hecho de que tengan una vigencia temporal
limitada. La apreciación de Da Silva nos
merecería otro juicio de entenderla circuns-
crita a la posibilidad de que el órgano juris-
diccional pudiese disponer lo necesario al
caso concreto para convertir en eficaz la
norma constitucional, pero éste es precisa-
mente el fin que persigue el llamado «man-
dado de injunfáo» al que nos referiremos
más adelante.
Otro aspecto cuestionado, que se vincula
66. Roque Antonio Carrazza: «Agáo direta de in-
constitucionalidade por omissáo...», op. cit., pág. 57.
67. Paulo Modesto: «Inconstitucionalidade por
omissáo: categoría jurídica...», op. cit., pág. 124.
68. Jo.se Afonxo Da Silva: «Curso de Direito Cons-
titucional Positivo», 9a. ed., 3a. reimpr., Malheiros
Editores, Sao Paulo, 1993, pág. 49.
estrechamente con el anterior, es el de qué
sucede si el sujeto pasivo del recurso no
atiende las indicaciones del Supremo Tribu-
nal Federal. Tratándose de un órgano ad-
ministrativo, se ha entendido (69) que tal
conducta podría ser tipificada como delito
de desobediencia o, alternativamente, de
prevaricación, dependiendo de cada caso
concreto, que deberá ser apreciado por el
Ministerio Público. En el supuesto de tra-
siderado (70) que si el constituyente no ha
precisado plazo alguno para suplir la omi-
sión lo ha sido por la confianza del mismo
en el establecimiento de mecanismos regla-
mentarios por el propio Poder Legislativo,
capaces de viabilizar lo dispuesto por la de-
terminación judicial.
Conviene poner de relieve finalmente que
la pauta marcada por la Constitución Fede-
ral brasileña ha sido seguida muy de cerca,
incluso ampliada en algunos aspectos, por
determinadas Constituciones estatales, esto
es, de los Estados miembros de la Unión
(71), siendo de reseñar algún aspecto de in-
terés en relación con la cuestión que nos
ocupa, como es, por ejemplo, el de que la
Constitución del Estado de Rio Grande do
Sul legitima activamente para recurrir en
esta vía de la inconstitucionalidad por omi-
sión, entre otros, a las entidades o asocia-
ciones de defensa del medio ambiente, de
derechos humanos y de los consumidores de
ámbito nacional o estatal (art. 95. 1" de la
Constitución de 3 de octubre de 1989). Algo
análogo puede decirse de la Constitución
del Estado de Santa Catarina, de 5 de octu-
bre de 1989, que también habilita procesal-
mente para recurrir por inconstitucionali-
dad por omisión a un conjunto de asociacio-
nes legítimamente constituidas cuya finali-
dad básica es la protección de intereses di-
fusos (72), circunstancia, a nuestro modo de
69. Iva Dantas: «Mandado de injunc.áo», op. cit.,
pág. 65.
70. Michel Temer: «Elementos de Direito Consti-
tucional», op. cit., pág. 51.
71. Cfr. al efecto, Luis Rodríguez Wambier: «Agáo
direta de inconstitucionalidade por omissáo. na
Constituido Federal e ñas Constitui<;óes dos Esta-
dos-membros», en Revista de Proceso, año 17, n° 65,
enero-marzo 1992, págs. 75 y sigs.; específicamente,
págs. 80-83.
72. También en otros Estados federales, como es
ver, muy progresiva y digna de ser tenida
en cuenta.
6. El instituto procesal brasileño del
«mandado de injungáo»
En el derecho inglés, como es conocido,
han surgido a lo largo del tiempo una serie
de institutos procesales que iban a ser invo-
cados para la protección de derechos e inte-
reses jurídicos de muy diversa jerarquía. De
entre ellos destacan el «writ of injunction»
y el «writ of mandamus». Mientras el pri-
mero tiene una aplicación prohibitiva, sien-
do su finalidad prevenir de manera prohibi-
tiva la ejecución de un acto o de una ley, el
segundo supone la solicitud ante un tribu-
nal a fin de que expida un mandamiento
dirigido a obligar a una autoridad a ejecu-
tar un deber que legalmente le ha sido im-
puesto, aun cuando su ejercicio no haya sido
todavía reglamentado (73).
Los dos «writs» a que acabamos de refe-
rirnos han ejercido una notabilísima in-
fluencia en algunos ordenamientos ibero-
americanos, muy especialmente, en un pri-
mer momento, en los de las provincias ar-
gentinas, que los han recepcionado bajo los
rótulos de «mandamientos de ejecución
(«mandamus») y de prohibición («injunc-
tion»)».
Sin embargo, más recientemente, ha sido
en Brasil en donde se ha consagrado una
nueva figura procesal que se encuentra di-
rectamente inspirada en el «writ of manda-
mus»; se trata del «mandado de injungáo».
De conformidad con el inciso LXXI del art.
5° de la Constitución de Brasil de 1988, se
concede «mandado de injungáo» siempre
que la falta de norma reglamentaria impi-
da el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales y las prerrogativas inhe-
el caso de la Argentina, algunas Constituciones de
Estados-miembros, provinciales por ser más riguro-
sos, han acogido el instituto de la inconstitucionali-
dad por omisión. Así, la de la Provincia de Río Ne-
gro, de 1988, cuyo art. 207 acoge este instituto, ca-
biendo al efecto una acción judicial. Cfr. al respecto,
Germán J. Bidart Campos: «Las omisiones incons-
titucionales en la novísima Constitución de la Pro-
vincia de Río Negro», en «El Derecho», 18 de octu-
bre 1988.
73. Cfr. al efecto, Héctor Fix-Zamudio: «La pro-
tección procesal de los derechos humanos ante las
jurisdicciones nacionales», Universidad Nacional
Autónoma de México - Editorial Civitas, México-
Madrid, 1982, págs. 89-93. , .«>, : ";,!j:
rentes a la nacionalidad, la soberanía y la
ciudadanía.
Nos hallamos en presencia de una acción
constitucional puesta a disposición de quien
se considere titular de cualesquiera dere-
chos, libertades o prerrogativas, inviables
por la ausencia de una reglamentación nor-
;mativa exigida o supuesta por la Constitu-
ción. De esta forma, la finalidad principal
de este instituto procesal constitucional
consiste, como bien afirma Da Silva (74), en
conferir inmediata aplicabilidad a la norma
constitucional portadora de aquellos dere-
chos y prerrogativas e inerte en virtud de la
ausencia de reglamentación.
Destaca de esta institución la amplitud
de su ámbito material, por cuanto, como ya
hemos significado, se concederá un manda-
miento de esta naturaleza no sólo para po-
sibilitar el ejercicio de cualquier derecho o
libertad constitucional, previsión que englo-
ba los derechos individuales, colectivos y
sociales y los principios del orden social,
sino también para preservar las prerrogati-
vas referidas a la nacionalidad, la ciudada-
nía y la soberanía (acogidas en los artículos
12 a 16 de la Norma suprema).
El «mandado de injungáo», como apunta
Sidou, no debe confundirse, aunque esté di-
rigido al mismo fin, con la acción de incons-
titucionalidad por omisión, manifestación
particular de la acción directa de inconsti-
tucionalidad, con la que guarda notables
divergencias a las que nos referiremos más
adelante. Mientras la acción de inconstitu-
cionalidad regula el modo de hacer efectiva
una regla constitucional, mediante la deter-
minación de que, declarada la inconstitucio-
nalidad por omisión, el Tribunal lo comuni-
cará al órgano competente a fin de que
adopte las medidas necesarias, el «manda-
do de injungáo», más que la elaboración de
las disposiciones reglamentarias, pretende
la realización del acto, a fin de que de esta
manera se transforme el derecho abstracto
74. JoséAfonso Da Silva: «Curso de Direito Cons-
titucional Positivo», op. cit., 392.
75. J. M. Othon Sidou: «Las nuevas figuras del
Derecho Procesal Constitucional Brasileño: Manda-
do de Injuncáo y Habeas Data», en Boletín Mexica-
no de Derecho Comparado (traduce, de Héctor Fix
Zamudio), año XXIV, n° 70, enero-abril 1991, págs.
169 y sigs.; en concreto, pág. 174. :
en una situación subjetiva concreta (75).
Ello no obstante, su relación con la pro-
blemática que ahora nos ocupa es patente,
en último término si se quiere, por cuanto,
como señala Canotilho (76), un «mandado
de injunqao», modestamente si se quiere,
puede en un momento dado limitar la arro-
gante discrecionalidad de los órganos nor^
mativos que permanecen callados cuando
su obligación jurídico-constitucional era de-
linear en moldes normativos reglas de ca-
nalización de los derechos y libertades cons-
titucionales.
Varias son las diferencias que separan la
inconstitucionalidad por omisión del «man-
dado de. injunqáo»:
1°) Mientras la acción de inconstituciona-
lidad por omisión es una modalidad de fis-
calización abstracta para la que están legi-
timadas las entidades y órganos a que se
refiere taxativamente el art. 103 de la Cons-
titución, el «mandado de injunqáo» es cla-
ramente una acción individual encaminada
a la defensa de los derechos, circunstancia
que ha llevado a algún sector doctrinal a
reclamar la conveniencia de perfilar legal-
mente una amplia legitimación activa para
accionar este instituto (77).
2°) En sintonía con la diferencia anterior,
mientras la primera acción es una acción de
garantía constitucional, el «mandado» es
una acción de defensa de garantías indivi-
duales. Como advierte Dantas (78), el «man-
dado de injunfáo» no es un derecho indivi-
dual, sino una garantía constitucional a
cuyo través se intenta conseguir el ejercicio
de los derechos y libertades individuales. Es
decir, en un caso se trata de salvaguardar
la Constitución, mientras que en el otro son
de modo específico los derechos individua-
les los que se tratan de tutelar y, como es
obvio, a través de ellos el sistema de valo-
res materiales de la misma Constitución.
3°) La inconstitucionalidad por omisión
76. José J. Gomes Canotilho: «Tbmemos a serio o
silencio dos poderes públicos. O direito á emanacáo
de normas jurídicas», cit., pág. 367.
77. Es el caso, entre otros, de Celso Agrícola Bar-
bi: «Protecáo processual dos direitos fundamentáis
na Constituicáo de 1988», en Salvia de Figueiredo
Teixeira (coord.), «As garantias do cidadáo na jus-
tica», op. cit., págs. 93 y sigs.; en concreto, pág. 105.
78. Ivo Dantas: «Mandado de injuncáo», op. cit.,
pág. 70. .. . . . , .-- -.-..-•
es un procedimiento que puede ser desen-
cadenado siempre que haya omisión de me-
didas para hacer efectiva, convertir en apli-
cable, una norma constitucional, esto es,
cualquier norma constitucional. El «manda-
do de injunqáo» presupone la existencia de
^un derecho o libertad individual y una le-
sión del mismo producida por no poder ejer-
citar el interesado dicho derecho por ausen-
cia de una reglamentación adecuada. Esta
reglamentación no tiene que confundirse
con ordenación reglamentaria proveniente
del Ejecutivo, sino que, bien al contrario, la
norma reguladora cuya ausencia impide el
ejercicio del derecho puede ser perfectamen-
te una norma legal (79). Por otro lado, es
indiferente que la naturaleza de la norma
en cuestión sea material o procesal. Como
afirma Agrícola Barbi (80), partiendo del
principio de que las garantías constitucio-
nales deben ser interpretadas en un senti-
do amplio, nunca restrictivo, debe entender-
se que la norma reguladora a que se refiere
la Constitución puede ser, indistintamente,
de derecho procesal o de derecho material.
4°) El órgano competente para conocer de
la acción de inconstitucionalidad por omi-
sión es el Supremo Tribunal Federal, mien-
tras que respecto del «mandado de in-
junqáo» se fracciona esa competencia en
función del órgano a que correspondiese la
elaboración de la norma reguladora del de-
recho cuya ausencia impide el ejercicio del
mismo (81).
5°) Finalmente, mientras que en la in-
constitucionalidad por omisión el Supremo
Tribunal Federal no puede sustituir la ac-
tuación del órgano legislativo o administra-
tivo, en el «mandado de injunfáo» el órgano
jurisdiccional que conozca del mismo, con
efectos «ínter partes», puede adoptar las
medidas necesarias en orden a posibilitar
el ejercicio del derecho.
De todo lo expuesto puede entresacarse
que existen diferencias notables entre am-
79. En igual sentido, José Da Silva Pacheco: «O
mandado de seguranca e outras acóes constitucio-
nais típicas», 2a. ed., Editora Revista dos Tribunais,
Sao Paulo, 1991, pág. 288.
80. Celso Agrícola Barbi: «Protegáo processual
dos direitos...», op. cit., pág. 104.
81. Ivo Dantas: «Mandado de injuncáo», op. cit.,
págs. 80-82. , , f , ,s f . •
 bos mecanismos procesales. El «mandado
de injunqáo» es una garantía individual (82)
que pretende garantizar un derecho subje-
tivo, no el derecho objetivo, y que atiende a
la ausencia de una norma reguladora que
permita el ejercicio del derecho. Ahora bien,
no cabe ignorar que podrán superponerse
ambos institutos en aquellos supuestos en
que la omisión suponga la ausencia de nor-
mas adecuadas para convertir en aplicables
normas que consagren derechos o liberta-
des. De ahí el interés que en la problemáti-
ca que venimos estudiando puede presen-
tar el «mandado de injun^áo».
7. La operatividad del «mandado de ¿n-
junc_áo» en la resolución de la problemática
planteada por la inacción en materia de de-
rechos de un poder de normación
La admisión, en unos casos a nivel de los
códigos constitucionales y en otros por la vía
jurisprudencial, de la figura de la omisión
legislativa inconstitucional, no hace sino
traducir la existencia en determinados su-
puestos de un auténtico deber constitucio-
nal de emanación de normas destinadas a
dar plena operatividad jurídica a los man-
datos constitucionales. Ahora bien, ¿de ese
deber de legislación deriva un derecho a la
legislación, un derecho a la emanación de
normas por parte del Poder Legislativo?
Como bien señala Canotilho (83), una
protección jurídica global sin lagunas fren-
te a aquellos actos de los poderes públicos
que no se hallen conformes con la Constitu-
ción exigiría, en el supuesto de omisiones
legislativas inconstitucionales, el reconoci-
miento de un derecho a exigir una actua-
ción positiva del legislador, de un derecho,
en definitiva, a la emanación de normas ju-
rídicas por parte del legislador. Sin embar-
82. Ello no obstante, cabe hablar de la existencia
de un «mandado de injunt;áo coletivo», ya que pue-
den accionar este instituto los sindicatos, a los que
el art. 8".III de la Constitución les atribuye la de-
fensa de los derechos e intereses colectivos o indivi-
duales de los trabajadores, con lo que es perfecta-
mente admisible que cuando la ausencia de una nor-
ma imposibilite el ejercicio de derechos legítima-
mente pertenecientes a aquéllos, un sindicato pue-
da recurrir a esta acción. Más aún, el inciso XXI del
art. 5" de la Constitución habilita a las entidades
asociativas expresamente autorizadas para repre-
sentar a sus afiliados judicial o extrajudicialmente.
83. José J. Gomes Canotilho: «Constituicáo diri-
gente...», op. cit, págs. 341-842. " •'-.,-••
go, ese derecho es mayoritariamente recha-
zado sobre la base de argumentos bien dis-
pares que van desde el de que su reconoci-
mient<Kvulneraría el principio de división
de poderes, trastocando gravemente la re-
lación entre el legislativo y el judicial, has-
ta aquel otro de que la pretensión jurídica
subjetiva que debiera encerrar el derecho es
inexistente, pues el derecho en cuestión se
configura como derecho objetivo a la norma-
ción. Bien es verdad que esta última re-
flexión se relativiza extraordinariamente en
el caso de violación de derechos fundamen-
tales por omisión legislativa.
Cuanto se ha dicho no hace sino, una vez
más, poner de relieve las notables contra-
dicciones que encierra el Estado social de
Derecho de nuestro tiempo, que sigue, de
una u otra forma, reconduciendo los meca-
nismos jurídicos de tutela y garantía de los
derechos a los procedimientos característi-
cos del Estado liberal, con total ignorancia
de que, como nuevamente sostiene Canotil-
ho (84), las normas de asignación de fines
al Estado, las normas que imponen a los
poderes públicos la realización de un con-
junto de tareas y fines sociales, no pueden
por menos de incidir sobre la caracteriza-
ción meramente liberal de la categoría de
los derechos públicos subjetivos, que se re-
vela, a nuestro entender, como de todo pun-
to insuficiente para hacer frente a la tutela
de derechos e intereses no estrictamente
reconducibles a un simple interés indivi-
dual, cual sería el caso de los derechos so-
ciales -que, como bien dijera Niño (85), han
de verse como el correctivo indispensable
frente a las falencias de los derechos econó-
micos- o de los intereses difusos.
A la vista, pues, de las dificultades exis-
tentes para concebir un derecho subjetivo a
la emanación de normas que pueda encajar
dentro de las categorías, básicamente libera-
les, novecentistas, en que sigue moviéndose
el constitucionalismo del Estado social y de-
mocrático de Derecho, no parecen restar otras
posibilidades de impulso a los valores mate-
riales de la Constitución, cuyo reflejo quizá
84. Ibídem, pág. 343.
85. Carlos Santiago Nina: «Fundamentos de De-
recho Constitucional» (Análisis filosófico, jurídico y
politológico de la práctica constitucional), Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 397.
primario lo hallamos en el bloque normativo-
programático, que el del recurso a las garan-
tías democráticas (86) con la subsiguiente
postergación de las garantías jurídicas.
No obstante lo anterior, no creemos deba
declinarse en el intento de búsqueda de
mecanismos procesales con los que intentar
dar cierta operatividad jurídica a ese dere-
cho a la legislación, a la emanación de nor-
mas por parte del legislador. Y a este res-
pecto, el nuevo ordenamiento constitucional
brasileño ha abierto unas nuevas expectati-
vas, básicamente, a través de la consagra-
ción constitucional del instituto, ya anali-
zado, del «?nandado de injunqáo». Veamos
las razones de ello.
Descartada, como ya expusimos, desde
las categorías conceptuales novecentistas
en que, en ciertos ámbitos, se sigue movien-
do aún el Estado constitucional de nuestro
tiempo, la existencia de un derecho objetivo
a la normación, por la inexistencia -evalua-
da siempre, insistimos en ello, desde aque-
llas categorías- de una pretensión subjetiva
accionable, hemos de plantearnos de inme-
diato si cabría admitir la existencia de una
tal pretensión (y, de resultas, de un derecho
a la normación, con independencia ya de
que la norma sea una ley o un reglamento)
en aquellos casos en que la ausencia de la
norma impida al interesado el ejercicio es-
pecífico de un derecho o libertad del que es
constitucionalmente titular. El punto cru-
cial del problema, como una vez más señala
Canotilho (87), es el de si la ausencia de una
norma reguladora que inviabiliza el ejerci-
cio del derecho o libertad constitucional no
pone de relieve una perfecta imbricación
entre la dimensión material del derecho y
su dimensión procesal, posibilitando de esta
forma el reconocimiento de una pretensión
86. El problema del silencio del legislador -sos-
tiene Canotilho (en «Constituicáo dirigente...», op.
cit., pág. 348)- conduce, en primer lugar, a la lucha
por la participación y por la reivindicación de ins-
trumentos de democracia directa. No se trata de re-
clamar mecanismos plebiscitarios, sino de que se
logre el reconocimiento de acciones populares o del
derecho a la iniciativa legislativa popular, que per-
mitan superar los supuestos de omisión inconstitu-
cional.
87. José J. Gomes Canotilho: "Tomemos a serio o
silencio dos Poderes Públicos. O direito á emanacáo
de normas...», op. cit., pág. 361.
subjetiva accionable, con lo que ello entra-
ña de admisibilidad de un derecho a la nor-
mación en los específicos supuestos ante-
riormente referidos.
El «mandado de injunqáo», recordémos-
lo, se reconoce por el inciso LXXI del art. 5°
de la Constitución siempre que la ausencia
de una norma reguladora convierta en in-
viable el ejercicio de derechos y libertades
constitucionales. A la vista de su diseño
constitucional, en una primera aproxima-
ción, parece que podría ser un instrumento
operativo adecuado en orden a accionar el
derecho a la normación. Ello tropezaría, sin
embargo, con un obstáculo insalvable: su
naturaleza de acción de garantía, pues toda
acción procesal de este tipo se destina a ase-
gurar una vía procesal de defensa de un
derecho, no a la obtención de una norma por
decisión judicial. No obstante, este obstácu-
lo puede ser salvado mediante la configura-
ción del «mandado de injunfáo» como un
auténtico derecho constitucional autónomo,
y no como una simple garantía procesal
(88). Concebido como verdadero derecho
constitucional, y salvado por lo mismo el
obstáculo inmediatamente antes referido, el
ejercicio de este derecho deberá conducir al
juez a amparar y restablecer el derecho,
adoptando las decisiones oportunas, entre
las que no cabe excluir un «mandatory in-
junction» que se traduzca en la realización
de actos positivos a cuyo través sustituir
una actividad normativa por la que se via-
bilice el ejercicio del derecho.
Ahora bien, admitida esa posibilidad, sin
ningún resquicio de duda, conviene preci-
sar que dentro de la capacidad decisoria del
juez no parece posible pensar que tenga ca-
bida una ordenación normativa que viabili-
ce el ejercicio del derecho con carácter ge-
neral, o si se prefiere, con eficacia «erga
omnes». En un momento precedente ya se-
ñalamos que los efectos de la decisión judi-
cial no pueden ser sino «ínter partes», lo
que, en definitiva, no permite en sentido
estricto hablar de que el «mandado de in-
junfáo» puede ser el cauce con el que dar
operatividad jurídica a un auténtico dere-
cho a la emanación de normas.
Esta conclusión no nos puede conducir,
88. Ibídem, pág. 364.
sin embargo, a ignorar la importancia de
este nuevo instituto constitucional, que bien
puede ser concebido como derecho autóno-
mo, en cuanto puede contribuir, modesta-
mente si se quiere, a limitar la, en ocasio-
nes, arrogante actitud de los órganos nor-
mativos, y muy en especial del Legislativo,
que, apoyado en su discrecionalidad, ignora
a veces de forma patente los mandatos del
constituyente. Si, como dice Canótilho (89),
a través de una vigilancia judicial que no
exceda de los límites propios de la función
judicial, se consiguiese llegar a una protec-
ción jurídica sin lagunas, entonces el «man-
dado de injunqáo» habría alcanzado plena-
mente sus objetivos.
Esta acción constitucional de defensa,
que puede concebirse como verdadero dere-
cho y que se expande a todos los derechos
constitucionales (individuales, colectivos,
sociales... etc.) (90) proporciona un modelo
digno de ser tenido en cuenta en orden a la
búsqueda de soluciones a la problemática
que nos ocupa, con las necesarias adapta-
ciones, como es obvio, a las propias peculia-
ridades de cada sistema jurídico, revelán-
donos, en último término, la necesidad de
dinamizar los mecanismos de garantía de
los derechos en general, y de los derechos
sociales en particular, con vistas a superar
el modelo todavía vigente hoy, asentado en
un conjunto de categorías jurídicas concebi-
das para una sociedad en la que el indivi-
duo y su protección frente a supuestas ac-
tuaciones positivas e irregulares de los po-
deres públicos era el único punto de refe-
rencia a tener en cuenta.
INFORMÁTICA (Ver Derecho Informático
e Informática Jurídica)'*
La palabra INFORMÁTICA es una palabra
construida a partir de otras dos: informa-
ción automática. Este tipo de construccio-
nes se denomina compuesto contracto, o
contracción. El término fue creado en Fran-
cia aproximadamente en 1965 (INFORMATI-
* ENRIQUE M. FALCON
89. Ibídem, pág. 367.
90. En igual sentido, JoséAfonso Da Silva: «Cur-
so de Direito Constitucional Positivo», op. cit, pág.
392.
QUE, de ¿n/brmation automatique), con el
objeto de designar las ciencias y técnicas de
la comunicación que intervienen en la reco-
pilación y utilización de datos a fin de ela-
borar decisiones. Por ello podemos decir que
la informática es una disciplina que incluye
diversas técnicas y actividades relacionadas
con el tratamiento lógico y automático de la
información. Para realizar el tratamiento
lógico y automático de la información, es
necesario también que la misma se encuen-
tre asentada en un soporte o medio físico
que la contenga, y que al mismo incluya un
sistema por el que dicha información puede
ser recuperada rápidamente.
Una voz ligada a la Informática es la Ci-
bernética (que durante algún tiempo ocupó
el lugar de la informática). La cibernética
es la ciencia que estudia los sistemas de
control y comunicación de los animales y de
las máquinas. En su faz tecnológica más
corriente, da unidad al comportamiento de
los servomecanismos y a los sistemas de la
ingeniería de las telecomunicaciones y de
los fenómenos fisiológicos, neurológicos, psi-
cológicos, sociológicos y económicos. El con-
cepto actual corresponde a Norbert Wiener
a través de su obra 'Cibernetic and the Ma-
chine'(1948).
La denominación de INFORMÁTICA no
es uniforme en el mundo. Francia (Informa-
tique), Italia (Informática) y los países de
habla española (Informática), la han acep-
tado; pero en EE.UU. de América se usa la
voz DATA PROCESSING y en Alemania,
DATEN VERARBEITUN, expresiones que
indican «proceso de datos».
INFORMÁTICA JURÍDICA* (Ver Derecho
Informático e Informática Jurídica)
a) Concepto.- Aunque las definiciones
siempre pueden ser mejoradas, la INFOR-
MÁTICA JURÍDICA ha sido caracterizada
muy bien por Vaz Flores y Dalí' Aglio («In-
formática y administración de justicia», p.
46) cuando dicen: «la informática jurídica es
el resultado del impacto de la tecnología (de
la computación, agregamos) en la ciencia
del Derecho. En ella tienen puntos de en-
cuentros distintas disciplinas: la documen-
tación, la ciencia de la información, las
ENRIQUE M. FALCON
matemáticas, la lógica, la lingüística, y ob-
viamente el Derecho», aunque otros autores
como Losano («Curso de Informática jurídi-
ca», t. I, pp. 32, 45 y 47) prefieren hablar de
luscibernética, de la cual la Informática Ju-
rídica es una parte destinada a las técnicas
computacionales en derecho.
b) Clasificación.- Se clasifica a la infor-
mática jurídica siguiendo una división tra-
dicional de la materia. Tomaremos en el
caso la de López Muñiz Goñi («Informática
Jurídica Documental», p. 5). En este aspec-
to al hablar de una informática jurídica nos
referimos a: 1) Informática Jurídica Opera-
cional, dedicada a la gestión de juzgados,
estudios jurídicos y cámaras legislativas, 2)
Informática Jurídica Registral, relacionada
con los registros de la propiedad, de pena-
dos, etc., 3) Informática Jurídica Decisional,
con la resolución automática de casos repe-
titivos, con manejo de la inteligencia artifi-
cial, y 4) Informática Jurídica Documental,
relacionada con los Bancos de Datos Jurídi-
cos en lenguaje natural, concretados en la
legislación, la jurisprudencia y la doctrina.
Las tres primeras divisiones ocuparían la
llamada informática jurídica de GESTIÓN,
mientras que la última estaría destinada a
la informática jurídica de AYUDA A LA
DECISIÓN.
Las herramientas principales que utiliza
el abogado para su tarea, y por lo tanto po-
demos considerarlas como las herramientas
básicas las de la informática jurídica, con-
sisten en:
1) El Hardware, esto es la computadora
y sus anexos (periféricos).
2) El Software concretado a través de un
sistema operativo (generalmente el sistema
D.O.S. o el Windows) y los siguientes pro-
gramas: a) EL PROCESADOR DE TEX-
TOS. El procesador de textos, procesador de
palabras, word processor o word text, b) Las
BASES DE DATOS, especialmente sobre le-
gislación y jurisprudencia y c) Planilla de
cálculo llamada también HOJA ELECTRÓ-
NICA (Spread-sheet).
En los últimos tiempos se ha desarrolla-
do notablemente el sistema de redes ínter-
conectadas que permiten el acceso a varia-
da información y la interrelación de tareas
entre distintas computadoras, dentro de la
misma oficina jurídica o entre distintas ofi-
cinas jurídicas. V S ítf • » , > . ! ' «f
Así el aspecto fundamental de la infor-
mática está relacionado con: a) El uso de
computadoras y sus programas utilitarios,
b) Con el uso de Bancos de Datos, que pres-
tan una real asistencia a los usuarios para
recuperar la información, c) La organiza-
ción de los Estudios Jurídicos o dt; la Justi-
cia (ver sobre el particular: Pérez Laño,
«Gestión (automatizada) del despacho pro-
fesional del abogado» qn JURISMATICA, 4/
93, p. 48; Cosentino, ¿Informática y refor-
ma», en JURISMATICA, 4/93,p. 34; Bielsa-
Perazolo, «Alrededor de la informática, la
eficiencia y la reforma del servicio de justi-
cia», JURISMATICA 5-6/94), d) Con la idea
de ir automatizando las decisiones a través
de Sistemas expertos (v. Guibourg y colab.,
«Informática jurídica decisoria»), e) Con la
actividad orientada hacia estudios comple-
jos relacionados con la informática, ya sea
lingüísticos, de programación, de sistemas,
de construcción de bancos de datos, de inte-
ligencia artificial, etc. (vg. Losano y Muñiz
Goñi, citados).
Observo claramente tres concepciones de
la informática jurídica que se contradicen
en cuanto a su extensión. Una concepción
amplia, una intermedia y una limitada. La
CONCEPCIÓN AMPLIA consideraría infor-
mática jurídica a toda cuestión de Derecho
relacionada con la informática. Al respecto
entra en la informática jurídica, la llamada
iuscibernética, las cuatro categorías de in-
formática jurídica ya mencionadas y el De-
recho informático. Una segunda posición, la
INTERMEDIA, separaría cuatro campos
estudiando los problemas en todas las
áreas: 1) el de la iuscibernética teórica, que
interrelaciona el Derecho a nivel sociológi-
co, el control y manejo de la computación y
la sociedad en los primeros niveles de en-
samble; 2) el de la informática jurídica de
gestión, 3) el de informática jurídica de ayu-
da a la decisión y 4) el Derecho informático.
La concepción LIMITADA, entiende que la
informática jurídica estaría reducida a la
informática de ayuda a la decisión, es decir
de técnicas destinadas al tratamiento lógi-
co y automático de la información, cuyo ob-
jeto sería la carga y recuperación de la mis-
ma. Mi opinión es que la informática jurídi-
ca debe estar en la concepción intermedia.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.
SU PROBLEMA Y SUS PROBLEMAS* **
Sumario: 1. Alcances. 2. Qué término usar. 3.
Surgimiento del problema. 4. Aparición
del tema en América Latina. 5. La inter-
pretación y su ubicación. 6. Lo que impli-
ca la interpretación. 7. La concepción clá-
sica de la interpretación como silogismo.
8. Características del proceso interpreta-
tivo. 9. El problema de los métodos. 10.
Algunos problemas en la teoría de la in-
terpretación. 11. Características de la
norma constitucional. 12. Fines de la in-
terpretación constitucional. 13. Criterios
orientadores de la interpretación consti-
tucional. 14. Pluralidad de intérpretes
constitucionales. 15. El acto interpretati-
vo constitucional. 16. Un discurso más
allá del discurso.
1. Alcances
El debate sobre la interpretación jurídi-
ca es hoy amplio y difundido, si bien el pro-
blema es relativamente nuevo. En realidad
puede decirse que, aun con antecedentes, la
interpretación surge con la codificación, en
concreto, en la Francia del siglo XLX, en es-
pecial con la famosa Escuela de la Exége-
sis, que derrotada en forma fulminante por
Gény en su clásica obra publicada en 1899
(Cf. Méthode d'interprétation et sources en
droit privé positif. 2da. edición, 1919: reim-
presión, L.G.D.J. 2 tomos, París 1954) sigue
influenciando en forma bastante extensa
entre abogados prácticos, y también en per-
sonas del mundo académico. En la misma
Alemania, al compás de la lucha por la co-
dificación, se plantearon enfoques de larga
duración en la Escuela Histórica, en espe-
cial en la obra cimera de Savigny (Cf. Siste-
ma de Derecho Romano actual, 1840, Lib. I,
*DOMINGO GARCÍA BELAUNDE (Perú)
** Ponencia presentada ai ••Simposio internacio-
nal sobre Derecho del Estado», organizado por la
Universidad Externado de Colombia (Santa Fe de
Bogotá, 4-7 de mayo de 1993), coincidiendo con la
inauguración del "Instituto de Estudios Constitucio-
nales Carlos Restrepo Piedrahita» y con el patroci-
nio del Instituto Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional, el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México -
UNAM- y la Fundación Santillana para Iberoamé-
rica. El texto va dedicado a mi dilecto amigo Carlos
Restrepo Piedrahita.
Cap. IV, 32 ss.), que representó un paso no-
table en comparación con sus escarceos ju-
veniles de 1803 (Cf. Metodología jurídica,
Depalma, Buenos Aires, 1979). Pero esto
estaba vinculado al derecho privado; el pro-
blema no se hizo cuestión en el derecho pú-
blico, sino hasta fecha muy posterior.
Lo cierto es que la interpretación, como
queda dicho, surge en fecha relativamente
cercana, pero sobre ella -en su aspecto ge-
neral- se ha escrito mucho. No pretendo
aquí, por tanto, describir ni agotar esa te-
mática, de por sí inabordable en el poco es-
pacio de que dispongo. Mi objetivo, por el
contrario, es centrarme en lo que podría lla-
marse los aspectos sustanciales de la inter-
pretación (en relación con la Constitución),
o si se quiere, sus pasos iniciales y previos,
y no seguir los intrincados laberintos que
se desprenden de ella, y que pueden ser tra-
tados en otra oportunidad.
Es decir, un análisis de sus supuestos y
del punto de partida. Por razones que más
adelante se explicarán, este enfoque en ma-
teria constitucional es en mi opinión funda-
mental, porque en el Derecho Constitucio-
nal el estudio serio de la interpretación, a
nivel teórico y orgánico, es, aun cuando sor-
prenda, muy reciente y de no fácil acepta-
ción (a tal extremo que los constitucionalis-
tas clásicos la ignoran, y entre los actuales,
son escasos los que le prestan la debida
atención). De ahí la importancia -en mate-
ria constitucional- de hacer un enfoque tan
sólo del punto de partida, por la gravedad
del tema y por su novedad. De ahí también
el carácter provisional de mi planteo, que
espero poder perfeccionar y afinar en un
próximo futuro.
2. Qué término usar
El sustantivo de más vieja raigambre es
el de hermenéutica, más que el de interpre-
tación. Esto se comprueba cuando se repa-
ra que el primero es de origen griego, y el
segundo, latino. La voz hermenéutica pro-
viene del sustantivo griego hermeneia, que
a su vez viene del verbo érmeneum, que pro-
bablemente tenga alguna vinculación con el
dios Hermes, que fue latinizado como Mer-
curio. Kermes, hijo de Júpiter y Maya, hija
de Atlas, era el intérprete o el mensajero de
los dioses. Hermeneia significó desde muy
pronto proclamar, interpretar, explicar, tra-
ducir, mediar, etc., en fin, hacer algo com-
prensible o inteligible. Los pensadores grie-
gos le darán carta de ciudadanía (Platón,
Symposion, 202; Jenofonte, Memorabilia,
IV, 3,12),y finalmente Aristóteles, quien lo
acuña como nombre propio de una discipli-
na, al titular Peri Hermeneías uno de los
tratados que componen el Organon, más
conocido poro la posterioridad como Lógica.
La suerte posterior de este trabajo aristoté-
lico fue grande, y fue objeto de múltiples
traducciones y utilizaciones. En el siglo VI,
lo traduce Boecio con el siguiente título: De
ínterpretatione. Con variantes y diferencias
según las épocas, los dos términos han se-
guido usándose: hermenéutica e interpreta-
ción, entendiéndose que ambos vocablos,
con orígenes lingüísticos distintos, apunta-
ban a lo mismo. Así se comprueba en el Dic-
cionario de la Lengua Española, editado por
la Real Academia Española (edición de
1984), en donde hermenéutica es el arte de
interpretar textos para fijar su verdadero
sentido, e interpretar es explicar o declarar
el sentido de una cosa, y principalmente de
textos. Este es, pues, el aspecto general, que
se puede apreciar en el uso que generalmen-
te le dan los juristas.
Sin embargo, en un libro clásico publica-
do originalmente en 1924, y que ha tenido
varias ediciones y reimpresiones, Carlos
Maximiliano hizo una distinción -seguida
luego por Segundo V. Linares Quintana y
otros juristas- entre ambos términos. Según
Maximiliano, la Hermenéutica es la teoría
científica del arte de interpretar: la inter-
pretación no es más que la aplicación al
caso concreto de los principios fijados por
aquella. Así existirían dos niveles; la teoría
general (hermenéutica) y su aplicación con-
creta (interpretación) (Cf. Hermenéutica e
aplicando do direito, 10a. edición, Editora
Forense, Río de Janeiro, 1988, pág. 1).
La postura de Maximiliano es interesan-
te y tiene sin lugar a dudas un mar de fon-
do. Una es, efectivamente, la parte gene-
ral, y otra, la aplicación de tales principios.
Pero dar nombres distintos a operaciones
íntimamente vinculadas entre sí, me pare-
ce artificioso, más aun cuando el significa-
do de ambos términos es el mismo. Se tra-
ta, pues, de una clasificación convencional
como cualquier otra, que no tenemos por-
qué seguirla. En mi criterio, pueden usarse
cualesquiera de los dos vocablos, pero siem-
pre que lo sea en todos los casos. Es decir,
el uso de hermenéutica en lugar de inter-
pretación, o a la inversa, equivale a una
opción de gustos académicos y nada más,
pero a la larga, significando ambos lo mis-
mo, no veo porqué debe hacerse una distin-
ción que oscurece antes que aclara. Por tan-
to, mi opinión es que ambos son equivalen-
tes y en consecuencia pueden emplearse
indistintamente, siempre y cuando se usen
en todas las circunstancias. Anotemos que
si bien los juristas utilizan con frecuencia
el término «hermenéutica», la preferencia
por el empleo de «interpretación», es cada
vez más frecuente. A ella me atengo en es-
tas líneas.
3. Surgimiento del problema
He mencionado que el problema de la in-
terpretación surge con la codificación en el
siglo XIX, si bien no se puede negar la exis-
tencia de enfoques filosóficos y dogmáticos
de más antigua data (que se remontan al
Derecho Romano y luego a los glosadores y
postglosadores). Pero en rigor, la interpre-
tación jurídica, como algo orgánico y estruc-
turado, aparece en el siglo XIX. Pero este
esfuerzo se da alrededor del Derecho Pri-
vado, más propiamente, del Derecho Civil.
Y esto por muchas razones: en primer lu-
gar, es la rama más antigua del Derecho,
que se remonta a los romanos, y además,
es la que más influencia tiene en la vida de
la sociedad y de la que se han derivado to-
das las demás ramas jurídicas. Por otro
lado, si bien en el siglo XIX aparecen las
primeras constituciones, no es éste preci-
samente el siglo del constitucionalismo,
sino por el contrario, de su negación, y más
aun, de la lucha por implantarlo. Tampoco
es el siglo de los grandes tratados en mate-
ria constitucional, los que se configuran re-
cién al finalizar el siglo XIX, y más propia-
mente a principios del siglo actual. Por tan-
to, no había demasiado interés, ni político,
ni práctico, ni académico en hacer interpre-
tación constitucional. Aun más, se pensaba
que la interpretación que se usaba en el
derecho privado, era la misma para todos
los ámbitos del derecho, y por tanto, no se
percibía la peculiaridad de la interpreta-
ción constitucional. Este era el panorama
en el mundo europeo-continental, que se
apreciaba también en la América Latina.
En lo que se refiere al mundo sajón, y
más especialmente a los Estados Unidos de
América, paradigmático por la creación ju-
risprudencial de sus jueces, la situación era
similar. Por cierto, se acostumbra citar
como excepcional al célebre Juez John Mar-
shall, y en especial el conocido caso de 1803
(Marbury vs. Madison) que es un aporte
extraordinario. Pero ha habido exageración
al apreciar la labor de Marshall, que aquí
no se trata de cuestionar. Pero la Corte Su-
prema de los Estados Unidos, a través de
las dos cortes que llenaron prácticamente
el siglo XIX, la presidida por Marshall
(1801-1835) y luego por Tanney (1836-
1864), fue muy cuidadosa en su accionar y
en su labor de interpretación, que puede
considerarse restrictiva y conservadora. En
cierto sentido, fueron cautos para no trope-
zar con el poder público, si bien moldearon -
sobre todo bajo Marshall- lo que sería el
derecho público norteamericano del futuro.
Pero Marshall, quien además era un hom-
bre con fina sensibilidad política, después
de declarar inconstitucional una ley en
1803, no volvió a inaplicar otra norma en
los treinta y dos años restantes que le que-
daron en la Corte. Y cuando dijo, en frase
célebre, que había que tener cuidado, pues
lo que estaban haciendo era interpretar (o
exponer) una Constitución (we must never
forget that is a Constitution we are expoun-
ding; McCulloch v. Maryland, 4 Wheat 316,
1819) lo que hacía en realidad era llamar la
atención sobre la fidelidad que había que
guardar al texto constitucional y a los pa-
dres fundadores. No hay pues en la juris-
prudencia norteamericana del siglo XIX,
algo resonante y orgánico que de cuenta, en
forma ordenada y metódica, de lo que es la
interpretación constitucional y sus proble-
mas, sino tan sólo algunos pronunciamien-
tos aislados. En el mismo sentido debe de-
cirse de la literatura jurídica especializada,
en especial de un clásico como Thomas
Cooley, autor de un libro célebre Constitu-
tional Limitations (1868). Ya en el siglo XX,
a raíz de la gran depresión, aflorarán algu-
nos nuevos criterios (sobre todo en 1937,
con motivo del conflicto de la Corte Supre-
ma con Roosevelt), y no volverán a replan-
tearse sino hasta la Corte Warren (1953-
1969), en donde ya se juegan conceptos teó-
ricos de largo alcance (activism vs. self-res-
traint: interpretativism vs. non-interpretati-
vism, etc.). Igualmente, surgen enfoques
teóricos importantes, como es el caso de
obras que han despertado polémicas como
las de Ronald Dworkin y John H. Ely (esto,
en la década de los setenta) (Cf. Bernard
Schwartz, Algunos artífices del derecho nor-
teamericano, Abeledo Perrot, Buenos Aires
1989; Christopher Wolfe La transformación
de la interpretación constitucional, Edit.
Civitas, Madrid 1991; S. J. Brison y W. S.
Armstrong, edit. Contemporary perspectives
on constitutional interpretation, Westview
Press, Boulder (Col.) 1993).
En Europa continental el panorama es
parecido. Dejando de lado la obra de Rudolf
Smend (en 1928) son muy pocos los casos
de tratamiento del problema interpretativo.
Por cierto que hay antecedentes. Uno de
ellos es Santi Romano, en 1899, quien lla-
ma seriamente la atención sobre la peculia-
ridad del proceso interpretativo en el dere-
cho público (Cf. L'interpretazione delle leggi
di diritto pubblico en «Scritti minori», vol.
I, Edit. Giuffré, Milano 1950).
Otro es Vicenzo Miceli, en 1913, según
información que nos proporciona Pablo Lu-
cas Verdú. Pero el problema se plantea en
realidad, como ya se dijo, a partir de la se-
gunda post-guerra, y desde entonces ha cre-
cido en complejidad. Sin embargo, a la altu-
ra de los años 1970, Michel Tropper, en
Francia, y Antonin Penzovecchio en Italia,
llamaban la atención sobre el poco interés
que despertaba el problema de la interpre-
tación constitucional entre los juristas. Y
tiempo después, en el mundo hispánico,
Antonio E. Pérez-Luño escribía: «...no deja
de suscitar cierta perplejidad comprobar la
escasa atención que ha merecido en la teo-
ría jurídica, el tema de la interpretación
constitucional, en relación con el interés
que ha promovido la actividad interpretati-
va en otros sectores del ordenamiento jurí-
dico, particularmente en el ámbito del dere-
cho privado, pese a la mayor trascendencia
que, sin lugar a dudas, reviste la interpre-
tación de la Constitución» (Cf. Derechos hu-
manos, Estado de Derecho y Constitución,
Edit. Tecnos, Madrid 1984, pág. 250).
 Quizá no sea ocioso advertir que este in-
terés por la interpretación constitucional
crece cuando hay contornos que la favore-
cen, y que curiosamente surgen tan sólo
después de la Segunda Guerra Mundial:
democratización política en diversos países,
surgimiento de entes con características es-
peciales como los tribunales constituciona-
les, auge de los derechos humanos, retorno
a la democracia en muchos países de la
América Latina, procesos de integración re-
gionales, todo lo cual tiende a aumentar
desde que se inició el gran viraje que signi-
ficó la caída del Muro de Berlín y luego de
la URSS, en 1991 (Cf. Peter Haberle Cons-
titutional developments in Eastern Europe
from the point of view ofjurisprudence and
constitutional theory en «Law and State»,
vol. 46, 1992).
4. Aparición del tema en América Latina
La interpretación en la América Latina,
referida a la norma constitucional, respon-
de a los mismos criterios ya mencionados.
Al parecer el primer libro que se publica
sobre la materia, es el de Eloy G. Merino
Brito, La interpretación constitucional,
Edit. Jesús Montero, La Habana 1949, que
si bien destacó la peculiaridad de la inter-
pretación constitucional, no fue muy lejos
en sus indagaciones. Sin embargo, poco des-
pués, en la Argentina, hay que destacar el
esfuerzo realizado por Segundo V. Linares
Quintana, quien en la primera edición de
su monumental Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional, (tomo II, Buenos
Aires 1953; 2a. edición, tomo III, Buenos
Aires 1978) dedica un especial tratamiento
al tema de la interpretación, lo cual es real-
mente inusual para la época, ya que aun
ahora son poco frecuentes los manuales o
tratados de derecho constitucional, que de-
dican un tratamiento especial a la interpre-
tación (no sólo en la América Latina, sino
también en Europa). Hay que destacar tam-
bién el mérito de Linares Quintana, pues
años más tarde introduce la voz Interpreta-
ción constitucional, en la «Enciclopedia Ju-
rídica Omeba», Buenos Aires 1967 (tomo
XVI), quizá la más completa de su género
en el idioma castellano.
Lo importante es que alrededor de la dé-
cada del setenta, se incrementa el interés
por la materia interpretativa. En 1972, Jor-
ge Tapia Valdés publica un interesante li-
bro Hermenéutica constitucional (Editorial
Jurídica, Santiago de Chile 1972) y poco
después el «Primer Congreso Mexicano de
Derecho Constitucional», celebrado en 1973
en Guadalajara, dedica una de sus seccio-
nes al mismo tema, participando destaca-
dos constitucionalistas mexicanos y extran-
jeros, como Héctor Fix-Zamudio, Jorge Car-
pizo, Rolando Tamayo y Salmorán, Agustín
Pérez Carrillo, Miguel Limón Rojas, James
Grant y Humberto Quiroga Lavié (Cf. Las
ponencias publicadas en el volumen colecti-
vo La interpretación constitucional, UNAM,
México, 1975). Con posterioridad hay que
mencionar algunos trabajos valiosos, como
el de José Alfredo de Oliveira Baracho (Her-
menéutica constitucional, en «Revista da
Faculdade de Direito» Minas Gerais, N° 18,
maio de 1977) y más recientemente a Luis
Carlos Sáchica (El control de constituciona-
lidady sus mecanismos, Edit. Témis, Bogo-
tá 1980); Germán J. Bidart Campos (La in-
terpretación y el control constitucionales en
la Jurisdicción Constitucional, Edit. Ediar,
Buenos Aires 1987); Néstor P. Sagüés (Cf.
La interpretación constitucional mutativa
en «Revista de Ciencias Sociales» Valparaí-
so, N" 16, 1980 y La interpretación de la
Constitución (Poder Judicial versus Poder
Constituyente), en «Lecturas sobre temas
constitucionales», Comisión Andina de Ju-
ristas, Lima, N° 7, 1991) y Gustavo Plan-
chart Manrique, (Reflexiones sobre el con-
trol de la constitucionalidad y la interpreta-
ción constitucional, en «Boletín de la Acade-
mia de Ciencias Políticas y Sociales» N° 119-
120, Caracas, 1990). Finalmente mencione-
mos algunos de los más importantes esfuer-
zos hechos en España en relación con nues-
tro tema; en primer lugar, los trabajos de
Pablo Lucas Verdú, desde la década del se-
senta (Cf. Curso de Derecho Político, Edit.
Tecnos, Madrid 1974, tomo II; y El senti-
miento constitucional, Edit. Reus, Madrid
1985), el de Antonio E. Pérez Luño, ya cita-
do, así como ensayos y monografías de Ni-
colás López Calera, José Zafra Valverde,
Eduardo García de Enterría, Francisco Ru-
bio Llórente, M. Rodríguez Molinero, Luis
Prieto Sanchis, Manuel Aragón, Miguel Bel-
trán, Modesto Saavedra, Juan A. Santama-
ría Pastor, y dos importantes libros, el de
Enrique Alonso García La interpretación de
la Constitución, CEC, Madrid 1984, y Raúl
Canosa Usera Interpretación constitucional
y fórmula política, CEC, Madrid 1988.
En lo relacionado con el Perú, el tema es
novísimo. Por cierto, al igual que en otras
latitudes, ha sido monopolizado por los cul-
tores del derecho civil y de la filosofía del
derecho. En materia filosófica, cabe resal-
tar los trabajos de Mariano Ibérico (Cf.
Principios de lógica jurídica, Lima 1944,
reimpresión en lus et Praxis, núm. 16,
1990); Francisco Miró-Quesada C. El forma-
lismo y las ciencias normativas en «Diá-
noia», N" 2, 1956 y más recientemente Ma-
rio Alzamora Valdéz (Cf. Introducción a la
Ciencia del Derecho, Lima 1976). De inte-
rés es el texto de Armando Calment Luna,
La interpretación constitucional, en «Domi-
nici», N ü 1-2, marzo de 1988. En el derecho
privado, es importante el ensayo de José
León Barandiarán (Cf. Interpretación de la
ley, en «Revista de Derecho y Ciencias Polí-
ticas», 1952). Un último ensayo valioso en
el mundo iusfilosófico es el de Carlos Thor-
ne Boas (Cf. La interpretación de la ley,
Lima 1989).
A nivel estrictamente constitucional, el
primer texto que se publica sobre la mate-
ria, es el de Aníbal Quiroga León, La inter-
pretación constitucional, en «Derecho», N°
39, Lima 1985, que es una inteligente glosa
de Hesse, a quien contribuyó a difundir.
Con posterioridad debe citarse el libro con-
junto de Enrique Bernales y Marcial Rubio
(Cf. Constitución: fuentes e interpretación,
Lima 1987) que dedica todo un capítulo al
tema de la interpretación constitucional,
que aun cuando interesante, incurre en des-
cuidos doctrinarios. Recientemente, dentro
de un contexto mayor, se encuentra el libro
de Víctor Julio Ortecho Villena (Cf. Crite-
rios de aplicación de las leyes, Trujillo
1991). Como podrá apreciarse, esto ocurre
tan sólo a partir de 1985, y en forma por
cierto limitada.
En fin, la conclusión que sacamos es que
el tema de la interpretación constitucional,
no tuvo ninguna importancia en el siglo
XIX, y a lo más se entendía que era un pro-
blema para civilistas y filósofos del derecho,
pues se pensaba que las categorías elabora-
das por estas disciplinas, eran más que su-
ficientes. En términos generales, la misma
situación se daba en Europa y en los Esta-
dos Unidos, y por cierto de manera más acu-
sada en la América Latina. Cabe expresar
adicionalmente, que el tema ha tenido un
súbito despertar a partir de la segunda
post-guerra, en donde empieza un desarro-
llo lento pero indetenible, que se incremen-
ta en forma sustanciosa y por demás crea-
dora, a partir de la década del setenta de
este siglo. Hoy se es consciente de que la
interpretación constitucional existe y es ne-
cesaria, pero no está del todo aceptado que
sea realmente un problema.
5. La interpretación y su ubicación
Uno de los motivos por los cuales no ha
habido conciencia de la necesidad y de la
peculiaridad de la interpretación constitu-
cional, es la creencia de que ella era la mis-
ma que la del derecho privado. Por cierto,
aspecto importantísimo es la interpretación
en el derecho penal, por la realidad social
de todos los días, y que tuvo un gran realce,
sobre todo desde la época de Beccaria. Pero
lo penal era considerado como algo especial
y aparte y no trascendió. Por lo demás, sal-
vo ciertos principios básicos (nullum cri-
men, nulla poena sine lege, prohibición de
la analogía) los penalistas, por lo menos los
clásicos, se remitían a las normas interpre-
tativas del derecho civil (Cf. como muestra,
Carlos Lozano y Lozano, Elementos de De-
recho Penal, Ediciones Lerner, Bogotá,
1953; para un enfoque más moderno, cf.
José Hurtado Pozo, Manual de Derecho Pe-
nal, Lima, 1978). En fin, lo cierto es que el
interés básico era el derecho civil, y lo ha
sido hasta hace poco tiempo. Pero adicional-
mente, los teóricos o filósofos del derecho
también trataron extensamente el proble-
ma de la interpretación, de manera tal que
entre ambos coparon el campo durante
mucho tiempo y aún parcialmente ahora.
A nivel filosófico-jurídico, y ya en este si-
glo, debemos destacar el interesante enfo-
que de Kelsen en 1934 (y que luego incorpo-
rará en las sucesivas ediciones de su Teoría
Pura del Derecho). Antes tuvimos a la Es-
cuela del Derecho Libre, encabezada por
Kantorowicz; y en el mundo sajón, es real-
mente notable la contribución del juez Ben-
jamín N. Cardozo, en 1921 (si bien es cierto
que las aportaciones de Cardozo sólo se ex-
plican teniendo presente los planteos de
Holmes y de Pound). Años después se publi-
carían las importantes obras de Edward
Levi, An introduction to legal reasoning
(1949) y Jerome Frank Courts on triol
(1950).
Es por esta época que surgen nuevas teo-
rizaciones sobre la labor interpretativa. En
América Latina es importante destacar el
planteo inicial de Carlos Cossio en su ensa-
yo El substrato filosófico de los métodos in-
terpretativos, Santa Fe 1940 (luego incorpo-
rado, con ligeras variantes, como capítulo
III de su libro El Derecho en el Derecho Ju-
dicial, Buenos Aires, 1945) y el posterior de
Luis Recaséns Siches, Nueva filosofía de la
interpretación del Derecho, México, 1956.
Igualmente, las contribuciones de Eduardo
García Máynez (enmarcadas dentro de su
obra lógico-jurídica), Sebastián Soler, Gena-
ro R. Garrió, Julio Cueto Rúa, Alchourrón y
Bulygin, Roberto Vernengo, Carlos S. Niño,
Enrique P. Haba y Hermann Petzold Per-
nía. Por la misma época en Europa, surgen
otros enfoques de gran importancia, con de-
sarrollos en otros autores, como son la tópi-
ca de T. Wiehweg y la retórica de Ch. Perel-
man (Cf. Manuel Atienza, Las razones del
Derecho (Teorías de la argumentación jurí-
dica), Madrid, 1991).
Lo anterior confirma un dato inicial: toda
interpretación tiene un punto de partida fi-
losófico, aun cuando luego se desarrolla en
diversas modalidades y aplicaciones. Desde
este punto de vista, diremos lo siguiente:
existe una teoría de la interpretación que
es parte de la filosofía del derecho, y que se
dedica, especialmente, a dar cuenta del tipo
de argumentaciones que se hacen en el ma-
nejo diario del derecho. La filosofía del de-
recho considera la interpretación como uno
de sus más importantes capítulos, pero a la
larga, como la filosofía del derecho es fun-
damentalmente filosófica, la interpretación
tiene que remitirse a la filosofía general. De
esta suerte, la interpretación es en primer
lugar un problema filosófico; en segundo
lugar es un problema filosófíco-jurídico, y
finalmente, es un problema jurídico-dogmá-
tico (que a su vez se dispersa en las nume-
rosas disciplinas jurídicas como civil, penal,
procesal, etc.).
Como un comentario adicional de lo an-
terior, cabe la pena tener presente que uno
de los enfoques interpretativos de mayor
influencia en los últimos tiempos, es aquel
que se desprende de la filosofía hermenéu-
tica de Hans-Georg Gadamer (Cf. Verdad y
método, Ed. Sigúeme, Salamanca, 1984) tri-
butaria a su vez del pensamiento existen-
cialista de Martín Heidegger, y que ha teni-
do una honda repercusión en el mundo de
los juristas (en el campo estrictamente
constitucional, notamos su presencia en
Konrad Hesse, que es autor de uno de los
más notables ensayos sobre el particular).
Otra referencia que cabe hacer es a la mo-
numental obra de Emilio Betti (Cf. Teoría
genérale della interpretazione, Edit. Giuffré,
Milano, 1955, 2 tomos, hay una última edi-
ción de un solo volumen, Milano, 1990,1113
páginas) que pretende precisamente dar
cuenta de los fundamentos y de la totalidad
del fenómeno interpretativo sobre bases fi-
losóficas. Por esa misma época, Betti publi-
có un texto de amplia difusión: Interpreta-
ción de la ley y de los actos jurídicos (Edit.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975)
que sigue siendo un importante punto de
referencia, aun cuando no llega a la altura
de un clásico como Gény. Betti sostiene en
forma por demás clara, que la interpreta-
ción es fundamentalmente un problema de
base filosófica, que se desarrolla por grados
y así desciende al mundo de la dogmática.
El mismo Betti señala que a nivel de la dog-
mática, la interpretación ?s una sola (pág.
93); es decir, la interpretación civil, la penal
o la procesal es una sola, pero reconoce que
cada una de ellas tiene sus peculiaridades,
que sólo en fecha reciente se han advertido
(Cf. por ejemplo el valioso ensayo de Eduar-
do J. Couture, Interpretación de, las leyes
procesales, publicado en sus «Estudios de
Derecho Procesal Civil», Edit Ediar, Bue-
nos Aires, 1950, tomo III, en d <nde se ad-
hiere a las clásicas tesis privati&tas de Sa-
vigny).
6. Lo que implica la interpretación
En fecha reciente, Miguel Reale ha dicho:
«dime cómo entiendes la norma jurídica y
te diré cómo interpretas» (Cf. Para urna her-
menéutica jurídica estrutural, en «Estudios
en honor del Dr. Luis Recaséns Siches»,
México, 1980, tomo I). Esto significa que la
interpretación implica una concepción sobre
el derecho, que no es positiva, sino filosófi-
ca. La interpretación en sentido amplio es
buscar el sentido de la norma para poder
aplicarla. Por tanto, la interpretación supo-
ne un cierto tipo de razonamiento para al-
canzar los fines que nos proponemos. Por
eso es que clásicamente, se entendió que
para interpretar había que tener un méto-
do que permitiese descubrir el sentido de la
norma. Durante mucho tiempo se cifró
grandes esperanzas en la lógica, y por este
motivo, se sostuvo que la interpretación era
fundamentalmente un problema lógico. Sin
embargo, hoy se piensa que en el razona-
miento del jurista (su manera de argumen-
tar) hay mucho más que lógica; hay incluso
elementos extra-lógicos, que son muy im-
portantes y que sólo en fecha reciente han
sido puestos en evidencia. Analicemos esta
importante concepción a través de su mode-
lo, la interpretación judicial.
7. La concepción clásica de la interpreta-
ción judicial como un silogismo
Desde los tiempos de Beccaria (Dei deli-
tti e delle pene, IV) se acostumbra comparar
la sentencia judicial con un silogismo clási-
co, y esto es algo que ha circulado muy ex-
tensamente, por cuanto, sin lugar a dudas,
la interpretación jurídica por antonomasia
es la interpretación judicial que se plasma
en una sentencia. Por cierto, no se trata de
la única que existe, ni tampoco la de mayor
efecto vinculante, pero es la que muestra
más en lo vivo el proceso que lleva a la in-
terpretación de la norma. .Pues bien, la sen-
tencia judicial, como fruto de un proceso
interpretativo, se la ha equiparado con un
silogismo, con lo cual la interpretación a la
larga era un producto típicamente lógico
(asunto en el que no se han hecho mayores
precisiones sobre un tema debatible, cual es
la aplicación de la lógica a las normas). En
fin, bajo este supuesto, una vieja anécdota
que ha dado muchas vueltas, que recoge
Gustav Radbruch y populariza entre noso-
tros Luis Recaséns Siches, dice más o me-
nos lo siguiente: En una estación polaca de
ferrocarril, a principios de siglo, había un
letrero, basado en una disposición regla-
mentaria, que prohibía subir o entrar con
perros al andén. Pero un día resulta que un
cazador sube al andén con un oso, lo cual
realmente no estaba prohibido en el cartel
en cuestión. Frente a este caso, resulta im-
posible aplicar reglas de inferencia, ya que
no se puede asimilar el concepto «oso» al
concepto «perro». Para interpretar esta si-
tuación, se argüirá, hay que considerar que
la idea del legislador fue fundamentalmen-
te crear paz y orden en los andenes, a los
cuales sólo debían subir las personas, y vis-
to que era frecuente que algunos parroquia-
nos fuesen con perros, es que se prohibió el
ingreso de perros, sin pensar jamás que al-
guien fuese con un oso.
Evidentemente, no con razones lógicas,
sino extralógicas -lo que Recaséns llama «ló-
gica de lo razonable»- se puede perfecta-
mente prohibir el ingreso de osos al andén.
Esta anécdota, que puede ser decidida-
mente cierta y que pudo ocurrir en cual-
quier momento, demuestra sin lugar a du-
das, los límites de la lógica, ya que ninguna
deducción puede ir más lejos de lo que apor-
tan sus premisas.
Si por otro lado, utilizamos el raciocinio
en la fórmula modus ponens, tendríamos lo
siguiente: ( p > q ) . p:>q
Que se lee así:
a) si p, entonces q
b)p,
c) luego q.
Si lo trasladamos a un ejemplo penal,
podríamos tener lo siguiente:
a) Si X es culpable del delito Z, entonces
debe ser condenado a prisión no menor de
10 años;
b) X es culpable del delito Z;
c) X debe ser condenado a prisión no me-
nor de 10 años.
Aquí hay varios puntos (Cf. Juan Ramón
de Páramo, Razonamiento jurídico e inter-
pretación constitucional, en «Revista espa-
ñola de Derecho constitucional», núm. 22,
enero-abril de 1988). En primer lugar, tene-
mos que precisar cuál es el significado de la
norma penal, y a continuación ver cuál es
la realidad de los hechos para ver si éstos
realmente pueden subsumirse dentro de los
supuestos de la norma.
Pero lo más importante es la situación
fáctica o sea, la prueba que efectivamente
tenemos que tener en el sentido de que X es
el verdadero culpable de ese delito y no otro,
y que además no tiene atenuantes ni exi-
mentes (identificar al autor del hecho y pre-
cisar las circunstancias que lo rodearon), y
en segundo lugar, ver si el concepto de deli-
to se compadece con los hechos, con lo cual
estamos ante la tarea de deslindar hechos y
asignar significados a la norma, y que sea
posible efectuar la subsunción de los hechos
en la norma. En la tarea de asignar signifi-
cados, debe tenerse presente que el derecho
usa lo que se llama el lenguaje ordinario o
natural, o sea, el cuerpo básico de la argu-
mentación jurídica se da en el lenguaje or-
dinario, que es el que se usa todos los días,
y que como todo lenguaje se presta a confu-
siones, tiene zonas de penumbra, muchas
veces es vago o circular, o requiere precisio-
nes para aclarar su significado (Cf. Genaro
R. Garrió, Notas sobre derecho y lenguaje,
Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986).
Por tanto, si bien el proceso silogístico se
cumple en su lincamiento general, aplicar
la premisa a un hecho concreto (es decir,
enlazar una persona con la comisión de un
delito) es algo que ya no es tan fácil.
Recapitulando podemos decir que en el
proceso interpretativo (el judicial que es el
que aquí estamos viendo) tenemos los si-
guientes momentos:
a) establecer el sentido de la norma (mo-
mento semántico) en el cual se utilizan di-
versos tipos de razonamientos, incluyendo
una opción valorativa,
b) momento fáctico, o sea, la probanza de
los hechos, de acuerdo a una especial teoría
de la prueba,
c) subsumir los hechos dentro del supues-
to de la norma (momento de subsunción),
d) momento lógico, para deducir las con-
secuencias de todo lo anterior.
Ahora bien, es necesario hacer la aclara-
ción siguiente; en cuanto a los hechos y al
significado de la norma, éstos se fijan por
argumentos que poco tienen que ver con la
lógica; e igual lo es para fijar el sentido de
una norma, ya que las palabras encierran
siempre varias posibilidades de interpreta-
ción en los cuales una adhesión valorativa
es la finalmente determinante. Por tanto,
el problema interpretativo resulta, de lo vis-
to, un acto complejo, en el cual existe un
ingrediente personal en la parte de la pro-
banza y de adhesión valorativa para asig-
nar significados a la norma, los que a su vez
necesitan ser enlazados entre sí.
Es claro, pues, que la lógica no es todo.
Al respecto hay que recordar que en su li-
bro fundacional de la disciplina, Ulrich
Klug (Cf. Lógica jurídica, Edit. Témis, Bo-
gotá, 1990; el original en alemán es de
1951), decía que para el razonamiento jurí-
dico, la lógica es un elemento necesario,
pero no suficiente, reconociendo que en la
argumentación hay mucho espacio libre
para la intuición.
Esto nos conduce inevitablemente a te-
ner humildad al enfocar el problema inter-
pretativo, y a aceptar sus limitaciones. No
hay ni habrá, en el proceso interpretativo,
una solución única y excluyente para cada
caso. Lo cual no significa que la interpreta-
ción esté librada a la más absoluta arbitra-
riedad. Por el contrario, ella debe ser razo-
nable, coherente (consigo misma) y consis-
tente (con el resto del ordenamiento jurídi-
co), y para eso precisamente se han ido hil-
vanando principios, recogidos y desarrolla-
dos por las diversas ramas del Derecho, que
ayudan a un mejor funcionamiento del sis-
tema jurídico.
8. Características del proceso interpreta-
tivo
Lo primero que hay que señalar es que
todo proceso interpretativo supone la exis-
tencia de un texto, con lo cual el jurista tie-
ne la ineludible obligación de partir del len-
guaje escrito para saber a qué atenerse. O
sea, adentrarse en el lenguaje para ir más
allá de él y cubrir la realidad que se le pre-
senta.
En segundo lugar, el lenguaje que tiene
el jurista al frente, es un lenguaje natural,
es decir, es un lenguaje que usan los hom-
bres en su vida cotidiana, aun cuando exis-
ten algunos términos que pueden llamarse
técnicos y que generalmente son más fáci-
les de entender. Pero a diferencia del mun-
do científico-natural, en donde nos expresa-
mos con palabras más ceñidas, en el mundo
de la normatividad (sea moral, religiosa,
jurídica, etc.), nos encontramos con un len-
guaje natural, que se presta muchas veces
a confusiones. Recordemos lo que decía
Hart en el sentido de que mientras existen
libros y ensayos que buscan definir lo que
es Derecho, no existen libros para definir la
física o la química (Cf. The concept of law,
Oxford, 1961, pág. 1). Por tanto, hay que
admitir que el lenguaje natural (como se
sabe desde las investigaciones de la filoso-
fía analítica) es impreciso, y presenta va-
guedad y núcleos de incertidumbre. Por
tanto, la imprecisión de las lenguas natura-
les, en las cuales se mueve el derecho, ses-
ga grandemente el análisis que sobre ellas
se haga (Cf. Alf Ross, Sobre el Derecho y la
Justicia, EUDEBA, Buenos Aires, 1963).
En tercer lugar, el proceso interpretati-
vo, si bien puede darse en abstracto, lo que
se denomina la interpretación doctrinaria
(que normalmente es hecha por juristas),
está siempre vinculado con un caso prácti-
co; de ahí que la interpretación sea una
suerte de razonamiento práctico, al revés de
los razonamientos teóricos que se dan en
otras ciencias. Sin embargo, aun cuando el
proceso interpretativo se haga en abstrac-
to, siempre está vinculado con un aspecto
práctico. Por eso la generalidad de los juris-
tas han colocado como modelo de la inter-
pretación a la sentencia judicial, porque en
ella se da el proceso interpretativo en toda
su plenitud y mostrando todas sus aristas,
sin que ello desmerezca el valor de otro tipo
de interpretaciones.
En cuarto lugar, el mundo jurídico se
materializa en normas, que en sentido am-
plio son disposiciones encauzatorias de con-
ductas, o como quería la doctrina clásica,
imperativos. En todo caso, el mundo jurídi-
co, como se acostumbra decir desde Kelsen,
envuelve un deber ser que se concreta en lo
siguiente: Dado A, debe ser B. Pero la nor-
ma, como ha sido puesto en evidencia, no
sólo ordena, sino que faculta, autoriza, per-
mite, o simplemente dispone qué debemos
hacer para que nuestros actos sean válidos.
Así, por ejemplo, si una norma dice que
para hacer un testamento debo ir ante un
escribano o notario, extenderlo por escrito y
tener dos testigos, la norma está poniendo
condiciones para la validez de un acto, pero
no me obliga a hacer un testamento (como
dice Hart, de quien tomamos el ejemplo). En
efecto, nadie me obliga a hacer un testa-
mento, puedo incluso no hacerlo, pero si lo
hago, debo hacerlo de determinada mane-
ra, pues de lo contrario no tendrá validez lo
que haga. Esto nos demuestra que en cierto
sentido el mundo jurídico es artificial, o sea,
es puesto por los hombres, para regular las
conductas en un conglomerado social. Por
tanto, las normas jurídicas nada tienen que
ver con la realidad ni con la verdad. Nada
con la realidad, pues las normas se impo-
nen a un conjunto social sin importar cómo
es ese conjunto y si le obedece o no (por cier-
to, aquí viene el problema de la vigencia,
vinculado con una adecuada política jurídi-
ca, pero en principio no tiene relación direc-
ta con la realidad, si bien ésta alimenta e
influye en aquellas); y nada con la verdad,
pues las normas no consagran verdades
sino deseos, opciones o decisiones (así, por
ejemplo, la orden «cierra la puerta» no ex-
presa una verdad, sino un deseo de que algo
se haga). Dicho en palabras más técnicas,
las normas no son proposiciones (de ahí la
dificultad de aplicarles la lógica formal)
sino que expresan órdenes, deseos o decisio-
nes.
En quinto lugar, las normas son portado-
ras de valores en sentido amplio. Todo con-
junto normativo, sea en el ámbito civil, pe-
nal, procesal, etc., refleja determinados va-
lores (y también lo constitucional, como lo
desarrollaremos más adelante). Cada área
del Derecho en sus grandes tramos o en sus
grandes líneas maestras, si bien con tecni-
cismos, envuelve una o varias opciones va-
lorativas que han sido adoptadas por el le-
gislador, por el juez o por la comunidad, o
por todos ellos a consuno (de manera implí-
cita o explícita). Así, en el derecho civil, el
problema de los hijos legítimos, de los ga-
nanciales, de la voluntad, etc. reflejan
una opción clara. En el mismo sentido po-
demos decir del derecho penal (el tema del
aborto, del sistema penitenciario, de la pena
de muerte) en el derecho procesal (el rol del
juez en el proceso, el número de instancias,
la calidad de las pruebas y sus alcances,
etc.). A diferencia del mundo científico na-
tural que expresa hechos desnudos (por
ejemplo, hubo un huracán en la Florida, el
Sida se adquiere por contagio a través de la
sangre, etc.) y realidades que no se cuestio-
nan (si bien a partir de ellas se pueden ha-
cer reflexiones valorativas), el papel valo-
rativo es muy grande en el Derecho y no
puede dejar de tomarse en cuenta (e incluso
puede ser objeto de manipulación, como
sucedió con el movimiento llamado «uso al-
ternativo del derecho», de tanto auge en la
década del setenta).
En sexto lugar, las normas son tempora-
les; son dadas en un determinado momen-
to, y las apreciaciones sobre ellas varían
conforme se alejan de la fecha en la cual se
sancionaron. Si un Código Civil fue aproba-
do en 1942 (como es el caso de Italia), su
apreciación y la posibilidad de interpretar-
lo en 1982, es probablemente distinta a la
que existía en 1952. La norma, en cuanto
proyecto de vida social, comunitaria, quiere
poner reglas de juego, pero la vida tiene
más riqueza que las normas, y se presta a
enfoques distintos a los que fueron válidos
en su momento.
En séptimo lugar, la interpretación supo-
ne, como ya se ha adelantado, un razona-
miento, el cual tiene que ver no sólo con as-
pectos lógicos, sino con aspectos extra-lógi-
cos y fácticos. Ninguno de esos factores es
determinante y el razonamiento jurídico
envuelve una gran variedad de elementos
que se toman en cuenta para alcanzar los
resultados deseados.
En octavo lugar, en toda interpretación
se dan dos aspectos: la explicación y la jus-
tificación, que son contextos de la interpre-
tación. La explicación nos dice cómo se lle-
ga a algo, esto es, cómo se interpreta y cuá-
les son los pasos que se han dado para lle-
gar a lo que se llega. Así, en el caso de la
sentencia judicial, la conclusión que ella tie-
ne puede explicarse teniendo presente, por
ejemplo, la extracción social del juez, o el
sistema político de designaciones judiciales,
o la peculiar situación del demandante fa-
vorecido por la sentencia, o incluso, los cam-
bios de ánimo del juez, como quería Jerome
Frank. Pero al lado de la explicación existe
la justificación, que es realmente lo que al
final nos preocupa; o sea, la forma como el
intérprete (en este caso, el juez) ha susten-
tado su decisión; o sea, qué argumentos ha
utilizado para tomar la decisión que tomó.
Todo esto, por cierto afecta a todo tipo de
normas; la norma constitucional tiene, adi-
cionalmente, otras características, que ha-
cen que ella comparta con el resto de las
interpretaciones un conjunto común de
principios, y se diferencie por las peculiares
notas del orden constitucional.
9. El problema de los métodos
La palabra método significa camino; por
tanto, todo método es un conjunto de dispo-
siciones que pretenden llevar hacia algo; el
método jurídico en este supuesto es uno solo,
aun cuando se acostumbra, por comodidad,
hablar de métodos, y entre ellos los más co-
nocidos, los de Savigny, como son el grama-
tical, el histórico, el sistemático y el lógico,
que hasta ahora se siguen usando, y si bien
no puede decirse que han sido superados,
son decididamente insuficientes para lograr
un adecuado proceso interpretativo (Savig-
ny, como se sabe, no los calificó de métodos,
sino de elementos que se utilizaban conjun-
tamente). Con todo, conviene tenerlos en
cuenta, porque se usan y citan de continuo
en la literatura jurídica especializada, y aun
más, algunos los han reclamado como váli-
dos aun en el área del derecho público (Cf.
Ernst Forsthoff, Stato di diritto in transfor-
mazione, Edit. Giuffré, Milano, 1973).
Al lado de esta venerable tradición, exis-
te otra con gran arraigo, como es el caso del
exegético, que en parte coincide con el lla-
mado método histórico pregonado por Sa-
vigny, pero que obedece a un distinto plan-
teo filosófico. En efecto, los métodos, o me-
jor, criterios de Savigny, están vinculados
con la Escuela Histórica, en el sentido que
ellos buscan la voluntad original del legis-
lador, en tanto ha recogido un trasfondo vin-
culado con el espíritu del pueblo, y las insti-
tuciones que crea; mientras que la Escuela
de la Exégesis lo que busca es respetar la
voluntad del legislador en cuanto deposita-
rio de la voluntad popular, que el juez no
puede modificar, porque traicionaría de esta
suerte el esquema democrático o la volun-
tad popular. Pero no obstante la distancia
que nos separa del método exegético, sigue
siendo muy utilizado en su versión amplia,
esto es, buscar lo que quiso decir el legisla-
dor, real o presunto (Cf. Julien Bonnecase,
La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil,
Ed. Cajica, Puebla, 1941).
Por cierto, existen otras filosofías de la
interpretación (Cf. Karl Larenz Metodología
de la Ciencia del Derecho, Edit. Ariel, Bar-
celona, 1980; Mario Franzen de Lima, Da
interpretagao jurídica, 2a. edición, Ed. Re-
vista Forense, Río de Janeiro, 1955; Anto-
nio Hernández Gil, Metodología de la Cien-
cia del Derecho, 3 tomos, Madrid, 1971; E.
Bodenheimer, Jurisprudence, Harvard
Univ. Press, 1962), las cuales desembocan
en diferentes métodos o enfoques acordes
con sus presupuestos teóricos. Pero de to-
dos ellos podemos decir lo mismo: que mu-
chas veces extrapolan la utilidad de un en-
foque o de una apreciación y lo convierten
en único. En el fondo lo que hay que tener
presente fundamentalmente es que el intér-
prete, más que buscar una verdad o volun-
tad en el legislador (que cada vez es más
problemática) debe buscar asignar un sen-
tido a la norma, para lo cual deberá hacer
una búsqueda en forma escalonada: en pri-
mer lugar, tratar de entender la norma tal
y como se desprende de su lectura; luego
conectar el sentido de esa norma con el res-
to del cuerpo de leyes o sistema normativo,
para evitar caer en unilateralismos o en in-
terpretaciones que incurran en contradic-
ción. Con los objetivos así alcanzados, debe-
rá cotejarlos con lo que podría denominarse
el legislador histórico, y ver qué es lo que
pensó en su momento y cómo puede enla-
zarse con lo anterior, entendiendo que la
voluntad del legislador histórico no es de-
terminante, sino tan solo uno de los medios
para llegar a nuestro objetivo. Finalmente,
buscar los fines que persigue la norma, el
instituto o el ordenamiento jurídico, lo que
indudablemente implica una decisión valo-
rativa, que debe calzar con el resto del or-
denamiento. En otras palabras, debe apli-
carse al resultado las más elementales re-
glas de la lógica, para ver si es coherente
consigo mismo. Todo esto, grosso modo, es
un solo proceso, en el cual el método es uno
solo, aun cuando las estaciones por las cua-
les atraviesa ese método, son varias. Se tra-
ta de un método integral, que puede califi-
carse, provisionalmente, como dialéctico-
comprensivo; entendiendo esto como una
contrastación de diversos enfoques que sur-
gen desde diversas perspectivas, y que son
resueltas finalmente por una comprensión,
que debe arribar a conclusiones lógicas.
Esto no significa que debamos llegar ne-
cesariamente a una conclusión acertada,
única y perfecta, pues la fijación de un sig-
nificado depende de elementos muy diver-
sos. Hoy se admite que no existe una única
y exclusiva interpretación (Cf. Jerzy Wró-
blesky, Constitución y teoría general de la
interpretación jurídica, Ed. Civitas, Madrid,
1985). Como bien fue señalado por Kelsen,
por vez primera en 1934 (ahora como últi-
mo capítulo de su Teoría Pura del Derecho,
versión de la 2a. edición en alemán, ed. Po-
rrua, México, 1990) la norma siempre pre-
senta un marco abierto a varias posiblida-
des, con lo cual quiere decir que cada nor-
ma no tiene por qué dar pie a una sola in-
terpretación; generalmente puede despren-
derse de una norma más de una interpreta-
ción; quizá dos, tres o más. Pero lo que im-
porta no es esto, sino que las consecuencias
del proceso interpretativo, sean el resulta-
do de una argumentación jurídica que pue-
da justificarse por sí misma, esto es, que no
sea arbitraria, con lo cual queda claro que
el proceso interpretativo no es caótico, sino
racional, pero no es único ni tampoco abso-
luto. De ahí la importancia de los métodos
que escojamos, o mejor dicho, de los instru-
mentos que empleemos para llegar a un re-
sultado.
10. Algunos problemas en la teoría de la
interpretación
En la teoría interpretativa se han bara-
jado demasiados problemas y muchos de
ellos en forma de dupla o binomio de opues-
tos, que han creado serios rompecabezas
entre los juristas. Mencionemos algunos de
ellos:
i) Un primer problema planteado es si la
interpretación descubre o crea; es decir, si
tiene que indagar por lo que existe escondi-
do detrás de la norma, o si por el contrario
crea (en el mejor sentido del juez creador
del derecho en el mundo sajón). Hoy es cla-
ro que el papel del juez no se concibe como
repetitivo, mecánico, sin iniciativa, y se re-
conoce que la función judicial es creadora,
si bien queda por discutir de qué clase de
creación estamos hablando. Pero es induda-
ble que la interpretación, sobre todo la judi-
cial, tiene siempre algo de creadora, y no
descubridora de algo preexistente. Hoy se
piensa que la tarea del intérprete es asig-
nar un significado a la norma; esto es, ad-
mitiendo que la norma no es muy precisa,
el intérprete debe darle un significado, lo
cual lo hará como consecuencia de un pro-
ceso interpretativo, y con las limitaciones
que éste conlleva.
ii) Otro tópico importante es referente a
la voluntad que hay que tener presente en
el proceso interpretativo. Sin embargo, la
tesis de la voluntad conlleva varios acom-
pañamientos: en primer lugar si se trata de
la voluntad del legislador o de la voluntad
de la ley. En efecto, hoy se admite que el
legislador histórico tiene muy poca impor-
tancia, y a la larga tal vez ninguna, sobre
todo cuando se extiende el tiempo entre la
dación de la norma y el momento en que se
interpreta (los intérpretes actuales del Có-
digo de Napoleón tendrán muy poco en
cuenta lo que pensaron los redactores origi-
nales del Código). Sin embargo, conviene
advertir que hoy en día, en grandes secto-
res del pensamiento jurídico norteamerica-
no, se acoge la idea del originalismo, o sea,
la idea de que para interpretar la Constitu-
ción de los Estados Unidos hay que estar a
lo que establecieron los padres fundadores
en 1787, lo cual evidentemente es un exce-
so, pues la distancia es tan grande, que
siempre habrá una mediación entre aquella
época y nosotros. Por otro lado, muchos ha-
blan de la voluntad de la ley, como si la nor-
ma tuviera un pensamiento oculto o vida
propia. A su vez, en lo relacionado con la
voluntad del legislador, cabe hacer dos dis-
tingos: lo que realmente dijo el legislador
en su momento (legislador histórico) y lo
que nosotros pensamos que hubiera dicho
en las actuales circunstancias (legislador
presunto) con lo cual estamos en el fondo
haciendo una hipóstasis, que esconde una
verdadera creación.
iii) Importante igualmente es lo que se
denomina interpretación auténtica. Es sa-
bido que en la literatura jurídica especiali-
zada, se habla de continuo de que, depen-
diendo del intérprete, se distingue la inter-
pretación en doctrina, judicial y auténtica.
Según esta tendencia, la auténtica es la que
realiza el legislador quien, ante la duda en
torno a una norma, lo que hace es dar una
ley que aclara o precisa el sentido de la an-
terior. Sin embargo, como bien ha dicho
Kelsen, existe impropiedad en llamar inter-
pretación auténtica a la legislativa, ya que
lo que sucede es que ella se vuelve obligato-
ria, que es algo distinto. Por tanto, según
Kelsen, debe llamarse interpretación autén-
tica sólo a la que obliga con efecto vinculjan-
te al sujeto de la interpretación. En tal sen-
tido, tan auténtica es una interpretación
aprobada por un parlamento, como la dada
por un Tribunal Constitucional o el Poder
Judicial, al sentar jurisprudencia obligato-
ria.
11. Características de la norma constitu-
cional
Hemos mencionado que en el fondo la in-
terpretación es una sola: que ésta pertene-
ce a la Teoría o Filosofía del Derecho, y en
cuanto tal tiene una parte general y una
parte especial. La interpretación constitu-
cional es precisamente una parte especial
de la interpretación, en el sentido de que
participando de los grandes problemas de
la interpretación, tiene sin embargo aspec-
tos concretos, específicos, propios de ella
(como lo tiene, por ejemplo, la interpreta-
ción penal). Ahora bien, la interpretación
tiene que partir de un texto, en este caso de
la norma constitucional, que decididamen-
te no es la misma que la norma civil, y por
tanto, hay que precisarla, pues el tipo de
norma condiciona la interpretación, y la
norma constitucional, es sin lugar a dudas,
un lenguaje especial, distinto a los otros
lenguajes o expresiones jurídicas. Sin áni-
mo de ser exhaustivos, revisemos sus prin-
cipales características:
a) Norma suprema del Estado: este es un
principio harto sabido, pero sobre el cual
sólo se ha reparado en los últimos tiempos,
si bien es principio pacífico en el ámbito del
derecho constitucional norteamericano des-
de el siglo XIX. Siendo la norma suprema y
no existiendo ninguna que esté por encima
de ella, se desprende que ni en jerarquía ni
en alcances tiene igualdad con el resto de
normas que componen el ordenamiento ju-
rídico de un determinado Estado. Por tan-
to, su tratamiento necesariamente debe ser
distinto, pues es una norma o conjunto nor-
mativo que es tan norma como las demás,
pero con superior jerarquía.
b) Es una norma cuyo procedimiento de
elaboración es diferente a todas las demás
y obedece a una lógica propia. Las normas,
sean civiles o penales, son hechas por un le-
gislador, que a su vez las ha recibido, en
proyecto, de comisiones o asesorías técnicas.
Este legislador normalmente es un legisla-
tivo elegido a plazo determinado y que tie-
ne otras funciones que le son propias. La
Constitución, por el contrario, es hecha en
un acto constituyente, normalmente me-
diante o a través de un órgano constituyen-
te que tiene esas expresas funciones. Esto
es, en su elaboración existe un procedimien-
to distinto y generalmente no tiene más so-
porte que un contexto fáctico. Por cierto,
que hay situaciones excepcionales, como es
el caso del Reino Unido, que no tiene una
constitución y que escapa a la regla gene-
ral, pero que en el fondo, y dentro de su pe-
culiar sistema, confirma lo expuesto.
c) La Constitución se denomina comopo-
lítica pues es una norma que tiene un pri-
mordial fin político, ya que se dirige a disci-
plinar, ordenar y regular el ejercicio del po-
der en un determinado contorno social (ori-
ginalmente la polis, y de ahí derivó el nom-
bre clásico de la disciplina: derecho políti-
co). A su vez, trata de fijar los límites que
tienen los destinatarios del poder y en con-
secuencia poner barreras que los ciudada-
nos o gobernados pueden oponer a los go-
bernantes. Sobre una realidad mando-obe-
diencia, se construye el binomio gobernan-
tes-gobernados, que a su vez remite a la
estructura clásica -y todavía vigente- de la
constitución: parte orgánica y parte dogmá-
tica. Esta politicidad inmanente a la Cons-
titución, es lo que la caracteriza.
d) El sesgo político de toda Constitución,
como ya se ha visto, envuelve en su seno
determinadas opciones valorativas o axio-
lógicas; esto es, preferencias que las perso-
nas o los conjuntos humanos adoptan, en
relación a la manera de ordenarse y alcan-
zar sus fines. Así, detrás de toda opción po-
lítica existen opciones valorativas que ali-
mentan dicha opción y que a su vez se pro-
yectan sobre el entramado social, que en
cuanto portador de determinados valores o
concepciones del mundo, tratan de influir
en el aparato político, operándose una suer-
te de retroalimentación entre unos y otros.
Esta presencia valorativa, determina la
presencia de valores derivados en el resto
del ordenamiento jurídico.
e) La Constitución es un conjunto articu-
lador; es decir, una especie de eje central
que ordena o pretende ordenar el resto del
ordenamiento jurídico, al cual se concibe
como una unidad. A diferencia del Derecho
civil y del Derecho penal que son conjuntos
normativos específicos cerrados en sí mis-
mos con poca o ninguna relación con el res-
to de áreas del Derecho, la norma constitu-
cional tiene como obligación fundamental
ser el eje propulsor y unitario de todo el
mundo jurídico, siendo así exacto lo que en
el siglo pasado afirmó Pellegrino Rossi, de
que la Constitución es tan sólo el encabeza-
miento (tetes de chapitre) de todo el ordena-
miento jurídico (en este sentido, la totali-
dad del ordenamiento puede ser comparado
con un libro y cada capítulo como una de-
terminada rama del Derecho; pues bien, la
Constitución debería ser o es el título que
tiene cada capítulo de la obra; o sea, el que
señala los grandes contenidos, pero no los
describe ni los explica en detalle).
f) Las normas constitucionales son nor-
mas incompletas que en principio son des-
iguales entre sí. Así, mientras algunas son
precisas, otras son flexibles y otras son va-
gas o indeterminadas. A su vez, y desde el
punto de vista de su eficacia, las normas
pueden ser consideradas como programáti-
cas y operativas, distinción que esbozó el
siglo pasado Cooley y que hoy tiene amplia
aceptación, si bien es cierto que el alcance
de cada una de ellas ha sido replanteado y
en cierto sentido matizado, al reconocerse
carácter vinculante a todas ellas. Sin em-
bargo, es claro que en los textos constitucio-
nales, existe gran cantidad de disposiciones
que quedan sujetas a una reglamentación
posterior, que muchas veces no se da por
inercia legislativa. Y es aquí donde surgen
los problemas. Por tanto, el carácter incom-
pleto, esquemático, impreciso, de la norma
constitucional, así como su no aplicabilidad
inmediata, origina gran parte de los proble-
mas que afronta la Constitución en su de-
sarrollo, a diferencia de otros sectores del
ordenamiento jurídico, que son más exigi-
óles, si bien es cierto que los problemas de
interpretación se dan en todas las áreas (ya
que es falso el clásico brocardo in claris non
fit interpretatio) (Cf. Vezio Crisafulli Le nor-
me programatiche della Costituzione, en
«La Costituzione e le sue disposizioni di
principio», Edit. Giuffré, Milano, 1952; Ger-
mán J. Bidart Campos, La Justicia Consti-
tucional y la inconstitucionalidad por omi-
sión, en «El Derecho», Buenos Aires, t. 78,
1978, y Alejandro Nieto, Peculiaridades ju-
rídicas de la norma constitucional, en «Re-
vista de Administración Pública», 1983, N"
100-102).
12. Fines de la interpretación constitucio-
nal
El primer objetivo que tiene toda Consti-
tución es durar en el tiempo. Una Constitu-
ción, que es la más alta norma del Estado,
que articula el resto del conjunto normati-
vo, y que fija las grandes pautas para la
legislación y la vida de una comunidad, no
puede cambiarse todos los días ni durar lo
que dura un calendario. Por tanto, si la
Constitución tiende a durar, y así lo consa-
gra la tradición del constitucionalismo eu-
ropeo y la experiencia comparada -ya que
las excepciones no se postulan como algo
digno de ejemplo- es claro que la interpre-
tación tiene como objetivo fundamental que
la Constitución dure, y por añadidura, que
sea respetada. De aquí se desprenderán
otras ideas conectadas con ella.
En segundo lugar, la Constitución debe
ser interpretada de la manera que más la
favorezca para su conformidad con ella mis-
ma y la realización de sus fines, lo que con-
lleva la necesidad de una interpretación
acorde con la Constitución. Y esto debe tam-
bién aplicarse a la interpretación que surja
del control constitucional de las leyes, en el
sentido de que las leyes deben mirarse, en
principio, como acordes o de conformidad
con la Constitución, por ese mismo princi-
pio de conservación que tiene toda Carta
fundamental.
En tercer lugar -y sin que esta enumera-
ción sea exhaustiva- la interpretación, en la
búsqueda de su supervivencia, debe adap-
tarse a los nuevos tiempos, de manera tal
que ella sirva a la comunidad a la que está
destinada, por todo el tiempo que sea posi-
ble, sin llegar a la desnaturalización o que-
brantamiento de la Constitución vía inter-
pretación, pero permitiendo -sin duda algu-
na-, mutaciones que habiliten su supervi-
vencia en el tiempo. Naturalmente, este
enunciado general deberá considerarse en
cada ocasión, por la dificultad que envuel-
ve.
13. Criterios orientadores de la interpre-
tación constitucional
De los fines de la interpretación, se des-
prenden los criterios que deben orientarla,
los cuales han ido surgiendo paulatinamen-
te en el tiempo y pueden clasificarse en dos
grandes rubros: a) los de carácter general,
que conciernen a todo régimen constitucio-
nal en cuanto tal y de los cuales puede de-
cirse que son consustanciales con toda cons-
titución, y b) los de carácter particular, pro-
pios de una determinada constitución, que
corresponde a un país o a un grupo deter-
minado de países, y que por tanto sólo pue-
den apreciarse dentro de un determinado
complejo normativo, y que están vinculados
a su entorno geográfico, histórico, cultural,
etc. Por ejemplo, los países islámicos tienen
una connotación religiosa que no acompaña
a países que son laicos, pues ahí el factor
religioso es determinante en la marcha del
Estado y todo lo relacionado con ella es par-
te importante del sistema en cuanto tal; del
mismo modo, puede decirse que los proble-
mas de la monarquía en Inglaterra tienen
una peculiaridad que no se presenta en
otros países europeos que no son monar-
quías sino repúblicas. Indudablemente, ver
cuáles son los criterios que se desprenden
de un caso particular, es algo que debe ser
estudiado en relación directa con un país o
grupo de países. Aquí, para guardar armo-
nía con el lineamiento general de este tra-
bajo, me refiero tan sólo a los que considero
de carácter general. Igualmente, quiero
mencionar otra división metodológica (que
aquí no voy a desarrollar) que distingue la
interpretación de la Constitución de la in-
terpretación desde la Constitución, si bien
a la larga ambas reconducen a lo mismo.
i) En la interpretación debe primar la
presunción de constitucionalidad. Esto sig-
nifica que la constitucionalidad sólo debe
ser planteada en casos muy serios y abor-
dada con la máxima de las cautelas, porque
ella puede dejar de lado a parte del ordena-
miento jurídico y crear inestabilidad en el
sistema. Con todo, si pese a ello surge el
problema de la constitucionalidad afectada
por una ley, debe asumirse prima facie que
la norma es conforme a la Constitución. Si
existe duda razonable en torno a la consti-
tucionalidad, entonces debe operar una pre-
sunción a favor de ésta. Tan sólo cuando la
inconstitucionalidad sea notoria y palpable
y de alcances graves para el ordenamiento
jurídico, habrá que optar por ella.
ii) En caso de que surjan dudas al inte-
rior del texto constitucional, debe buscarse
una concordancia de la Constitución consi-
go misma. En los últimos tiempos se ha he-
cho referencia al serio problema de la pon-
deración de valoraciones en el mundo jurí-
dico (Cf. Karl Larenz, Metodología de la
Ciencia del Derecho, cit.) en el sentido de
que en un mismo texto pueden entrar en
cuestión valores contrapuestos, en donde
aparentemente una norma va en desmedro
de otra a tal punto que se ha alegado la exis-
tencia de normas constitucionales que en
realidad son inconstitucionales (Otto Ba-
chofí). Esto puede ser cierto en el orden de
los valores, pero no debe serlo en el orden
formal, que es el varemo final al cual se re-
mite como cierre toda interpretación. Por
cierto, que dentro de la Constitución no to-
das las normas son iguales; así, hay normas
generales, otras más precisas, otras que ne-
cesitan reglamentación, otras, en fin, que
son transitorias o reflejan tan sólo declara-
ciones de largo alcance (como los preámbu-
los). Pero si tomamos dos normas en pie de
igualdad, y apreciamos que los valores que
ellas encierran se encuentran en aparente
contradicción, no hay más alternativa que,
con independencia a la ponderación de va-
lores, salvemos el principio formal de la
unidad de la Constitución y de la coheren-
cia consigo misma (en tanto y en cuanto no
sea modificada).
iii) Razonabilidad, que debe primar en
cada interpretación, que no es lo mismo que
racional. Esto último se aproxima y en cier-
to sentido se identifica con lo silogístico y
guarda relación con el viejo brocardo: dura
lex, sed lex. Lo razonable es por el contra-
rio, la sensatez y la flexibilidad frente a
nuevas situaciones, tratando de superar el
problema sin afectar el entramado norma-
tivo.
iv) Previsión de consecuencia: aspecto
importante que hay que tener en cuenta es
apreciar las consecuencias que tendrá un
fallo. Esto no significa que el control consti-
tucional debe tener siempre como meta los
resultados y obrar en función de éstos. Por
el contrario, la tarea interpretadora debe
ser apreciada y desarrollada en sí misma,
sin interesar los resultados, pero es indu-
dable que no debe ignorarlos, e incorporar
previsiones futuras al momento de resolver,
no como un dato definitivo, sino como uno
entre los muchos existentes para llegar a
una solución (Cf. Néstor P. Sagúes, Control
judicial de constitucionalidad: legalidad
versus previsibilidad, en «Anuario Jurídi-
co», Lima, núm. 1, octubre de 1991).
v) Preferencia por los derechos humanos.
Desde la segunda post-guerra, el Derecho
constitucional y las constituciones, han
dado cada vez más importancia a los dere-
chos humanos, explicable en parte por la
negación que de ellos hicieron los regíme-
nes totalitarios de entre-guerras, y más aún
con posterioridad, con la caída de las llama-
das «democracias populares» de la Europa
del Este. Todo esto se refleja en el llamado
«derecho internacional de los derechos hu-
manos», que parte, para efectos prácticos,
de la Declaración Universal de 1948, se con-
solida con los Pactos de Naciones Unidas de
1966 y continua hasta nuestros días con
gran cantidad de documentos internaciona-
les y regionales. Este aspecto novedoso del
constitucionalismo de post-guerra no va a
amainar, pues la defensa de la persona hu-
mana es uno de los soportes básicos del de-
sarrollo constitucional contemporáneo, pero
es evidente que tenderá a replantearse
para evitar abusos (ya que no hay derechos
humanos absolutos). Esto hace que en la
interpretación constitucional de los dere-
chos humanos, se opte por una opción pre-
ferente a favor de ellos, las denominadas
preferred positions en el constitucionalismo
norteamericano, que han tenido amplia
aceptación. Igualmente vinculado con el
tema de los derechos humanos en cuanto a
interpretación se refiere, es el llamado con-
tenido esencial, nacido en el constituciona-
lismo alemán y difundido ampliamente (Cf.
Samuel B. Abad, Límites y respeto al conte-
nido esencial de los derechos fundamenta-
les, en «Thémis», Lima, N° 21, 1992). Y esto
por cuanto, en lo concerniente a derechos
humanos, existen adicionalmente otros cri-
terios orientadores que hay que tener pre-
sente al momento de evaluarlos interpreta-
tivamente.
vi) Fórmula política: Como se sabe, cada
Constitución consagra una determinada
fórmula política que en rigor significa un
estilo de vida, una concepción de la socie-
dad y del Estado, y una filosofía de lo que
debe ser el manejo del aparato político. Di-
cho en otras palabras, detrás de todo texto
constitucional existe, en forma explícita o
implícita, un modelo, meta o pretensión de
lo que debe ser la sociedad política y a la
cual se aspira. El concepto de fórmula polí-
tica lo acuñó en el siglo pasado Gaetano
Mosca, pero aquí lo tomamos libremente de
Pablo Lucas Verdú (Cf. El sentimiento cons-
titucional, Edit. Reus, Madrid, 1985). Esta
fórmula política es la que inspira al siste-
ma, y la que debe tenerse de manera rele-
vante en la interpretación constitucional,
pues ella apunta por un lado al reforza-
miento del sistema, y por otro, a su supervi-
vencia en el futuro (lo que no sucede en nin-
gún otro tipo de interpretación). Así, la fór-
mula política en una monarquía absoluta
difiere a la de una monarquía parlamenta-
ria, y ambas a la de una democracia popu-
lar o un régimen totalitario fascista. A su
vez, entre regímenes de democracia repre-
sentativa, la fórmula política puede variar,
si son distintos, por ejemplo, las formas de
gobierno (fundamentalmente, parlamenta-
ria o presidencial), y así sucesivamente.
14. Pluralidad de intérpretes constitucio-
nales
Hubo épocas en las cuales se prohibió la
interpretación, no sólo de normas religiosas
o monásticas, sino incluso de códigos (Cf.
Vittorio Frosini, Teoría de la interpretación
jurídica, Ed. Témis, Bogotá, 1991, en donde
menciona como problema típico el pintado
en la famosa novela de Eco, «El nombre de
la rosa»), pero hace ya mucho tiempo que se
ha aceptado la necesidad de la interpreta-
ción. Recordemos que en los primeros tiem-
pos, se reservó la posibilidad de interpretar
únicamente al legislador, bajo el siguiente
esquema: en la democracia el pueblo elige a
sus representantes para que los gobiernen;
estos representantes aprueban leyes por
delegación expresa del pueblo, por tanto,
nadie más que los congresales deben inter-
pretar las leyes. Esto se agregó al devalua-
do papel que tuvo la judicatura en el Anden
Régimen, que hizo célebre la boutade de
Montesquieu, en el sentido que el juez era
tan sólo la boca que pronunciaba las pala-
bras de la ley (De l'esprit des lois, XI, 6),
imagen robótica que tuvo carta de ciudada-
nía hasta hace muy poco tiempo. Así quedó
consagrada la obligación casi absoluta -con
excepción del mundo sajón- de que el único
y autorizado intérprete de la ley y de la
Constitución, era el legislador. Esto lo com-
probamos en las constituciones europeas y
en las latinoamericanas, en donde podemos
apreciar, en gran parte de ellas, que una de
las funciones que se asigna al legislador, es
precisamente la de interpretar la ley, y en
consecuencia, interpretar la Constitución.
Es decir, existía un solo y único intérprete y
nadie más. De ahí nació la doctrina que es-
tablece que por la persona que interpreta,
la interpretación puede ser doctrinaria (si
la hacen los juristas), judicial (si la hacen
los jueces) o auténtica (si la hace el poder
legislativo).
Sin embargo, la época del único intérpre-
te de la Constitución (y de la ley) ya tra-
montó definitivamente. Ya no se piensa que
el único que interpreta es el Congreso y los
demás la acatan en silencio. Por el contra-
rio, se admite hoy que hay varios intérpre-
tes, y más aun tratándose de la Constitu-
ción, en cuya interpretación hay tantos in-
tereses en juego. Por tanto, frente a un in-
térprete único, hoy se abre paso la tesis de
que hay varios intérpretes de la Constitu-
ción (Cf. Raúl Canosa, Interpretación cons-
titucional y fórmula política, cit.).
La pregunta que surge es cuántos son
esos intérpretes de la Constitución. Hemos
visto que no es sólo uno; en consecuencia
pueden ser dos, tres, cuatro o más. Para res-
ponder a esa pregunta tenemos que anali-
zar cada ordenamiento jurídico, para ver
cuántos hay, pues aquí no hay un número
único ni absoluto. Mientras que en un país
son dos los intérpretes, en otros pueden ser
cuatro o cinco. Por cierto, para fijar ese nú-
mero hay que tener presente que los órga-
nos que tienen a su cargo la interpretación
deben tener determinadas características,
como por ejemplo, tener competencias espe-
cíficas, tener un campo de acción determi-
nado, etc.
Tan sólo en vía de ilustración, veamos la
pluralidad de intérpretes que tiene la Cons-
titución peruana de 1979. Ellos son, a mi
criterio, los siguientes:
i) Poder Legislativo; que es el intérprete
tradicional, mas no siempre interpreta,
pues los congresos están hoy orientados a
otras labores e inquietudes que no son pre-
cisamente las interpretativas.
ii) Poder Judicial, en sentencia consenti-
da y ejecutoriada, y con los consabidos al-
cances ínter partes, salvo cuando la ley crea
una excepción expresa (como es el caso de
la Acción Popular, garantía o proceso cons-
titucional que consagra la Carta en su artí-
culo 295),
iii) Jurado Nacional de Elecciones; en
realidad es un tribunal electoral autónomo,
que en más de una oportunidad ha inter-
pretado la Constitución, y contra cuyas de-
cisiones no cabe recurso alguno (Cf. Domin-
go García Belaunde, Una democracia en
transición, CAPEL, San José, 1986, 2a. edi-
ción ampliada, Lima, 1986).
iv) Tribunal de Garantías Constituciona-
les; que tiene dos competencias delimitadas:
conocer en ocasión las resoluciones denega-
torias de babeas corpus y amparo, agotada
la vía judicial, y conocer las Acciones de In-
constitucionalidad (control abstracto de
constitucionalidad) (Cf. Domingo García
Belaunde, Esquema de la Constitución pe-
ruana, Lima, 1992).
Aquí en el caso peruano hemos visto cua-
tro intérpretes y todos ellos válidos y reco-
nocidos. En otros ordenamientos constitu-
cionales pueden ser más o menos. En todo
caso, pienso que no puede haber menos de
dos: a) el órgano legislativo y b) el órgano
judicial.
Ahora bien, el problema de existir más
de un intérprete de la Constitución, lleva a
lo siguiente: qué hacer con las interpreta-
ciones contradictorias, que eventualmente
pueden darse; o dicho de otra manera, qué
hacer cuando exista colisión entre dos tipos
de interpretación, (que pueden existir por
más que se tomen las precauciones para
evitarlas).
En estos casos, y para evitar una anar-
quía interpretativa, no queda más remedio
que poner un punto final a esa larga cadena
de procesos interpretativos, o mejor dicho,
un punto de cierre, que consistiría que en
caso de conflicto interpretativo, alguien tie-
ne que decir la última palabra, porque de lo
contrario atentamos contra uno de los valo-
res del ordenamiento, que es persistir, pues
para ello se necesita seguridad jurídica (y
no existe seguridad cuando hay varias in-
terpretaciones simultáneas sobre un mismo
marco legal). En consecuencia, por la gravi-
tación de las cosas, tiene que haber un ór-
gano que diga la última palabra, un diri-
mente final, o un órgano de clausura. En
les Estados Unidos, pueden darse muchas
interpretaciones a nivel de las cortes supre-
mas de los Estados, pero la Corte Suprema
fe ieral con sede en Washington dice la pa-
Isbra final (apuntaba el juez Douglas: no
di cimos la última palabra porque seamos
infalibles, sino somos infalibles porque de-
cimos la última palabra). Por el contrario,
en países que tienen Tribunal Constitucio-
nal como Italia y España, el órgano final es
precisamente éste. En realidad, no tiene
mayor importancia práctica cuál sea el ór-
gano de clausura, pero es evidente que éste
debe existir.
15. El acto interpretativo constitucional
Teniendo presente lo expuesto en las lí-
neas precedentes, llegamos al punto final:
cómo interpretar. E interpretar significa
asignar un sentido a una determinada nor-
ma constitucional. Para esto tenemos que
hacer una operación múltiple que por como-
didad puede desdoblarse en varias etapas:
a) Ingreso lingüístico: toda interpreta-
ción debe empezar por el texto escrito, ya
que el derecho es un conjunto de prescrip-
ciones que se expresan en un lenguaje, sin
importar si este lenguaje escrito ha sido
sancionado por el legislador o es fruto de la
costumbre (pues el common law, como se
sabe, es derecho nacido de las prácticas ju-
diciales, pero que está recogido por escrito
en las numerosas recopilaciones existentes
en los países afiliados a esa familia jurídi-
ca). Por tanto, la primera labor es ver qué
nos dice el lenguaje: hay dos posibilidades;
que el lenguaje diga algo, o que no diga
nada. Si no dice nada, no hay problema; si
algo dice, tenemos que tomar ese elemento
y seguir adelante.
b) Con este resultado se recurre al análi-
sis del resto del ordenamiento constitucio-
nal; o sea, hacer concordar las hipótesis con
las que estamos trabajando, con el resto del
corpus constitucional, para ver si calza con
él o no, y en qué medida puede existir com-
patibilidad o incompatibilidad. Lo más pro-
bable es que en la mayoría de los casos, esta
incompatibilidad no exista.
 c) Iter histórico: con los elementos obte-
nidos en los análisis lingüístico y sistemáti-
co, tendremos que ver qué pensó el legisla-
dor histórico, en método clásico de la exége-
sis francesa decimonónica o del originalis-
mo norteamericano de nuestros días. Lo
más probable es que de esa tarea de archi-
vo, al final no obtengamos nada, o de repen-
te lo obtenido contraría lo que puede des-
prenderse de la lectura del texto. En térmi-
nos generales, la llamada voluntad del le-
gislador, generalmente no sirve para solu-
cionar grandes conflictos interpretativos.
Con todo, este elemento así obtenido -de ser
el caso- debe añadirse a los anteriores.
d) Con las tres operaciones así realiza-
das, tenemos que elaborar una primera hi-
pótesis interpretativa, que es nuestra idea
de cuál es el sentido que debe darse a la
norma en cuestión. Es indudable que aquí
intervienen determinadas pautas axiológi-
cas que están presentes en el intérprete y
en la sociedad en que se mueve.
e) La hipótesis antes lograda, debe ser
«testada», o sea, confrontada con los crite-
rios que hemos señalado: ver la finalidad
del sistema, los fines que se persiguen, la
persistencia de la Constitución y el entra-
mado político: sobre todo, la fórmula políti-
ca que subyace a éste. De esta operación,
que en términos amplios podemos llamar
dialéctica, tiene que salir una segunda hi-
pótesis de trabajo; si sale más de una, debe-
mos proceder a una depuración de las exce-
dentes, para quedarnos al final con sólo
una. En este razonamiento, tienen impor-
tancia los llamados «argumentos lógicos clá-
sicos», como son, por ejemplo, el argumento
a fortiori, ad absurdum, a parí, a contrario,
a maiore ad minas, etc. (Cf. G. Tarello
L'interpretazione della legge, Giuffré, Mila-
no, 1980 y Klug, Lógica jurídica, cit., III
parte).
f) Obtenida luego de este afinamiento
nuestra hipótesis de trabajo, ella debe ser
nuevamente revisada, sobre todo en función
del lenguaje y de la coherencia y consisten-
cia lógica y viendo cuál es su «fuerza de con-
vicción», en el sentido de Cossio.
g) Esta tercera hipótesis se convertirá así
en la interpretación que al final adoptare-
mos.
h) Luego de que se ha obtenido la inter-
pretación, viene lo siguiente: su aplicación
al caso concreto (que envuelve el serio pro-
blema de la probanza). El resto es una la-
bor meramente deductiva, en donde deja-
mos el problema hermenéutico y nos aden-
tramos en el tema de la aplicación del dere-
cho.
Por cierto, esta interpretación adoptada,
o asignación de sentido a una norma, no es
excluyente de otras que surjan posterior-
mente en otros contextos, ya que cuando
cambian las situaciones objetivas (opinión
pública, necesidades políticas, circunstan-
cias históricas) se puede privilegiar otros
elementos y llegar a interpretaciones distin-
tas, pero esto es ineliminable en el discurso
dogmático. En todo caso, lo que importa es
que el resultado del proceso interpretativo
constitucional sea coherente, guarde concor-
dancia con el texto constitucional y sobre
todo ayude a conservar la Constitución como
texto normativo y como proyecto político.
16, Un discurso más allá del discurso
Existe -dentro de la parte general a la
que aquí nos estamos refiriendo-, un nuevo
enfoque vinculado a la semiótica, que vamos
a revisar someramente.
Como hemos visto, la interpretación se
mueve en varios niveles. En primer lugar,
tenemos el objeto de la interpretación; o sea,
una norma que debemos interpretar. Esto
como un primer dato de la realidad. El se-
gundo paso es ver qué tenemos que hacer
para interpretar, y si es posible interpretar
bien. En esta tarea, tratamos de ver cómo y
en qué forma se debe interpretar, para jus-
tificar lo que hacemos.
Así, la semiótica manifiesta que la inter-
pretación constituye un discurso que expli-
ca lo que debe hacerse, pero por encima de
ella debe efectuarse una descripción del pro-
ceso completo de interpretación del derecho,
con lo cual no sólo describe el sistema de
producción del discurso, sino que además
intenta describir la constitución de la signi-
ficación jurídica considerada como un uni-
verso semántico específico. Esta semiótica
no proporciona normas de interpretación,
sino que describe el proceso interpretativo.
O sea, no es teoría de la interpretación,
como lo que hemos intentado hacer, sino
una metateoría. La interpretación sería así
un discurso, y la semiótica, un metadiscur-
so (Cf. Roque Carrión W., Semiótica jurídi-
ca, en «Enciclopedia Jurídica Omeba»,
Apéndice, tomo VI, Buenos Aires, 1990).
En realidad, nada tenemos contra esta
creación metodológica que va más allá de la
interpretación, y que se limita a mirarla
desde arriba. Sin embargo, notamos que sus
descomunales esfuerzos sólo llegan a ofre-
cer una panorámica incolora de los aconte-
cimientos, creando una estructura formal
prodigiosa, pero a la larga útil para los ju-
ristas.