LECTURA 1 poblados.
Por lo que a ellos los identificamos como comerciantes, navegantes y
Objetivos de aprendizaje:
1. Relata eventos históricos relevantes que dieron origen y evolución al Derecho
Mercantil.
2. Elabora definiciones propias de Derecho Mercantil.
DERECHO MERCANTIL
1. Antecedentes del comercio y del Derecho Mercantil:
El hombre, primero fue cazador y recolector. Era un evidente solitario, incapaz de
satisfacer todas sus necesidades básicas por sí mismo: fue entonces cuando se
asoció de manera natural en tribus y de ahí surgió la especialización del trabajo:
los hombres cazaban a los animales y las mujeres recolectaban semillas y raíces.
Con el paso del tiempo lograron la invención del fuego y la utilización de las
primeras herramientas. Posteriormente, en una etapa de mayor evolución se
desarrollaron la agricultura y la ganadería, de ahí que diversas agrupaciones
humanas se volvieron sedentarias.
De inmediato, el agricultor comenzó a darse cuenta que le sobraba una parte de
su producto y que al mismo tiempo necesitaba de los bienes y servicios de otros
individuos, por lo que dio inicio al intercambio de esos satisfactores. A ese proceso
se le conoce con el nombre de "trueque", que se convirtió en la base de la
economía del hombre durante mucho tiempo.
Antes del surgimiento de la noción del dinero, se dio el cambio por la simple
necesidad de obtener un bien o un servicio, sin que existiera el ánimo de lucro, de
especulación o ganancia.
Alrededor del año 2000 a.C., en los inicios de las primeras civilizaciones surgidas
en Mesopotamia, la especialización del trabajo se fue haciendo cada vez más
sofisticada y el simple intercambio de bienes y servicios dejó de ser práctico. Con
la invención del dinero, los comerciantes pudieron comprar y vender sus productos
a distancias cada vez mayores, pues no les preocupaba recibir los bienes o
servicios que necesitaban a cambio de sus productos, ya que el dinero (esa
abstracción del valor de las cosas sobre la base del oro) les permitía comprar o
vender lo que deseaban en casi cualquier momento. Ese fue el origen de la época
heroica del comercio, la forma más sofisticada de llevar a cabo el intercambio de
los bienes y servicios.
Lo que intercambiaban principalmente, eran alimentos, tanto de origen animal
como vegetal. Posteriormente ese intercambio lo realizaban con pieles, metales,
piedras preciosas, ornamentos, esencias, medicamentos, especias, etcétera.
Un pueblo surgido a orillas del Mediterráneo, los fenicios, fue el primero en
aventurarse a salir de su lugar de origen para comprar y vender productos de otros
viajeros.
El comercio propició no sólo el auge de la economía de aquellos tiempos sino, por
otra parte, una difusión generalizada de la cultura, al permitir el intercambio de
ideas e invenciones de los diversos pueblos. De ahí que, en el transcurso de unos
siglos, el hombre generó una enorme cantidad de conocimientos y una estructura
social totalmente nueva: la Ciudad Estado; es decir, una organización de personas
que se encuentra bajo un régimen de denominación efectiva y con una regulación
jurídica.
A partir que surgió la noción del dinero y del auge de los primeros pueblos de
comerciantes, se puede afirmar que el comercio es una actividad humana que se
caracteriza por la intervención de dos partes: el comerciante y el cliente.
El comerciante es la persona que pone un bien o servicio a disposición del público,
(conocido como: adquirente, cliente o consumidor) con el único fin de obtener una
ganancia, un lucro.
El comerciante representa una especie de puente (intermediario) entre los bienes,
servicios y el consumidor, así como de todas las relaciones que hay detrás de ese
bien.
A partir que se volvió muy sofisticada la actividad comercial, fueron surgiendo
también algunos vicios alrededor de ella; con lo cual se dieron una serie de
incumplimientos en los contratos de palabra, que los propios comerciantes
realizaban. Por ello la sociedad requirió de una regulación y fue así como surgió
lo que ahora conocemos como el Derecho Mercantil,
2. Época antigua
En la civilización egipcia, existen antecedentes que nos hacen pensar que tuvieron
influencia en el desarrollo del derecho mercantil. Tomando en cuenta lo expresado
por los historiadores, quienes al referirse al pueblo egipcio mencionan que eran
cerebros activos y dedos ágiles. Le proporcionaban al labriego los mejores aperos
y a la mujer útiles efectos para su casa. El mercader favorecía al artesano
llevándose el exceso de su producción a la ciudad o aldea más próxima y
entregándole, al volver, los productos de los vecinos.
La civilización babilónica, con los caldeos-asirios, nos muestra a un pueblo
ampliamente dedicado al comercio. Al interior de sus instituciones se aprecian ya
los primeros lineamientos de los títulos de crédito, producto de una situación
propia de la época, ya que el comercio, sobre todo el terrestre, corría grandes
riesgos por los asaltos que sufrían los comerciantes. Eso los obligó a reunirse para
transportar sus mercancías en caravanas; pero más que eso, a idear una forma
de pago sin llevar consigo el metálico.
En el Código de Hammurabi (668626 a.C.), escrito en Babilonia en tabletas de
arcilla, se consagran varios artículos a las instituciones de derecho mercantil,
como el préstamo con interés, aun en forma muy rudimentaria y de curiosa
manera, pues consistía en que el acreedor (el que prestaba) entregaba las
semillas al deudor, quien se las restituía después de la cosecha; también el
contrato de sociedad, el depósito de mercancías y el contrato de comisión.
Por su parte los persas, con sus expansiones territoriales, fomentaron el comercio
asiático y lograron aumentar el número de seguidores de las comunicaciones,
estableciendo para ello ciertos mercados regulares.
La actividad comercial de los fenicios dio origen a las modalidades sociales de los
puertos y las factorías, así corno a la regulación del comercio por medio de
tratados; los cuales contribuyeron, en gran parte, a la iniciación del crédito.
Debido a su expansión colonial y a su comercio, los griegos generalizaron el uso
de la moneda acuñada. Gracias a ellos tenemos la Ley Rodia, que reglamentó la
"echazón por avería". Ésta consistía en repartir, entre aquellas personas que
tenían un interés en la embarcación que había sufrido un percance, la pérdida
sufrida por los propietarios de las mercancías que habían sido arrojadas al mar
para salvarla. Dicha repartición se hacía proporcionalmente al interés de cada
individuo.
En Babilonia la civilización comercial pasó a los fenicios, que eran navegantes por
excelencia; fue el primer pueblo en romper la tradición del comercio terrestre. Ellos
aportan al derecho marítimo una institución que ha trascendido hasta nuestros
días, que fue recogida por el derecho romano, pero no dejaron nada escrito
relacionado con sus reglas mercantiles. Pasa y llega hasta la época actual, la
denominada Lex Rhodia de lactu; mediante la cual, los propietarios de las
mercancías cargadas en un navío deben contribuir a reparar las pérdidas sufridas
por alguno de los propietarios, cuyas mercancías se arrojan o se echan al mar
para salvar al navío. Esta institución es el antecedente del actual contrato de
avería.
Los griegos fueron grandes comerciantes y centralizaron a su alrededor la
actividad comercial de las regiones que constituían el mundo antiguo; sin
embargo, no dejaron ninguna huella que pudiera aprovecharse para reconstruir el
derecho mercantil griego. Quizá porque en Grecia, no se conoció el derecho
mercantil, muy distinto al derecho civil. Tanto a los comerciantes como a los que
tenían otra actividad, los jueces griegos les aplicaban las mismas reglas del
derecho privado. Así, se reconoce que la institución mercantil relacionada con el
comercio marítimo, Nauticum Foertus, se debe a ellos.
Existe un relato que hombres adinerados de Atenas, prestaron a un comerciante,
que debería de fletar un navío, para comprar trigo en Sicilia; habiéndose
establecido en el contrato respectivo que, si el viaje llegaba a buen término y la
mercancía sana y salva, se pagaría un fuerte interés. Pero si resultaba lo contrario,
esto es, que fracasara la operación del traslado de la mercancía y no se obtenía
el beneficio esperado, la suma prestada no se reintegraría. Esta institución se
considera como el antecedente del contrato de seguros y del "préstamo a la
gruesa".
En Roma, el derecho para ejercer el comercio aparece como una facultad que se
concede no sólo a los ciudadanos romanos, sino también a los extranjeros que
llegaban a ese país. El jus gentiurn regulaba las relaciones económicas y
comerciales entre los pueblos mediterráneos; sin embargo, sería erróneo
considerar que las reglas concernientes al comercio, contenidas en el jus gentium,
hayan constituido un verdadero derecho unificado y homogéneo. En realidad, los
romanos no hicieron distinción alguna entre el derecho civil y el derecho mercantil.
Los romanos alcanzaron una regulación jurídica sorprendente, en virtud que
lograron el fomento de los mercados y las ferias como instituciones que perduran
hasta nuestros días, amén de que en su derecho instituyeron la actio institoria, por
medio de la cual se permitía reclamar al dueño de una negociación mercantil, el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por la persona que se había
encargado de administrarla.
La actio exercitoria, que se daba en contra del dueño de un buque para el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por su capitán, y la nauticurn fenus o
préstamo marítimo, que el derecho actual conoce con el nombre de "préstamo a
la gruesa"
Como se observa, dichas normas se enfocaron esencialmente en el comercio
marítimo, cuyo surgimiento se debe a los enormes riesgos que implicaba llevar a
cabo una empresa en el mar, pues siempre existía la posibilidad que un barco
naufragara.
De manera muy similar a la "echazón por avería", el préstamo a la gruesa también
era un mecanismo jurídico para hacerle frente a los riesgos que comúnmente se
corrían en el comercio marítimo.
El "préstamo a la gruesa" consistía en un contrato por medio del cual, una de las
partes se obligaba a entregar una suma de dinero a otra; esta última, a su vez, se
obligaba a devolver el principal, más los intereses generados al finalizar el viaje,
solamente si era exitoso su regreso. Si la embarcación no regresaba, como
consecuencia de una catástrofe, entonces la obligación de regresar el principal de
la suma prestada más los intereses quedaba extinguida.
3. El derecho mercantil en la Edad Media
El feudalismo nació como un sistema político, mediante el cual el señor feudal
garantizaba la seguridad de sus siervos al interior del feudo, pues los monarcas
eran incapaces de proteger a sus propios súbditos. El feudalismo también implicó
una forma de organización social dividida en la nobleza, el clero y el pueblo llano.
Asimismo, el feudalismo se convirtió en un sistema económico caracterizado por
la producción para el autoconsumo.
El comercio resurgió a consecuencia de las Cruzadas (siglos XI al XIII), que no
solamente abrieron las vías de comunicación con el Cercano Oriente, sino que
provocaron un intercambio de productos entre los distintos países europeos. En
muchas ciudades italianas, debido a su posición geográfica, lograron tener un
enorme auge las operaciones mercantiles.
El florecimiento del comercio ocurrió en condiciones políticas y jurídicas muy
distintas de las que habían prevalecido en Roma, por lo cual subsistía el derecho
romano. Sin embargo, ya no era un derecho aplicable, toda vez que resultaba muy
difícil adaptarlo a los cambios de la sociedad, sino que era una legislación inmersa
en los textos del Corpus iuris civilis, cuyo contenido ya no era bien entendido en
muchos aspectos.
Lo mismo aconteció en el derecho germánico, sobre todo en el derecho procesal,
donde aplicaba el derecho vigente, en virtud que satisfacía las nuevas
necesidades creadas por el desarrollo del comercio.
Por esa misma época, en el aspecto político, faltaba un poder lo suficientemente
fuerte que pudiera crear leyes con validez general, para resolver de un modo
adecuado los problemas creados por el auge mercantil. Debido a esa debilidad del
poder público los comerciantes, para proteger sus actividades e intereses
comunes, se organizaron en gremios y establecieron tribunales encargados de
resolver las controversias suscitadas entre sus apremiados.
Más que aplicar las normas de derecho común en esos momentos, aplicaban los
usos y las costumbres de los mercaderes. De esa manera iba cobrando fuerza el
Derecho Mercantil Consuetudinario, para satisfacer las necesidades particulares
de la actividad comercial.
Las resoluciones de los tribunales comerciales fueron recopiladas y ordenadas
sistemáticamente, formando Estatutos y Ordenanzas que se diferenciaban de
otras leyes del derecho común. Dichas Ordenanzas llegaron a alcanzar tal
importancia, que se aplicaron hasta en lugares diferentes al de su origen. Así
tenemos el Consulado del Mar, de origen barcelonés (España), que se aplicaba
para dirimir las controversias de Derecho Marítimo en casi todos los puertos del
Mediterráneo y los Rooles de Olerán, que tenían vigencia en todo el Golfo de
Vizcaya.
Cabe señalar que, en la Edad Media, influyeron mucho las "ferias" para la creación
del derecho mercantil, principalmente las de Francia, instaladas en Lyon y
Champaña. Estas ferias provocaban la concentración de los comerciantes de muy
diversas y lejanas regiones; en ellas se originaron, por ejemplo, los bancos y la
letra de cambio. Puede decirse que en el derecho mercantil medieval se encuentra
el origen de muchas instituciones mercantiles contemporáneas, corno el Registro
de Comercio y las Sociedades mercantiles.
Los comerciantes de diversos puntos se reunían en una ciudad determinada y en
fechas establecidas con anticipación, para realizar sus operaciones de comercio.
De esa manera surgieron las ferias de Occidente que, alentadas por los señores
de la localidad, iban a ser el origen de grandes centros comerciales. Entre las
principales se mencionan las de Lyon, en Francia; Leipzig y Frankfurt, en
Alemania; y Brujas, en Bélgica.
En las mencionadas ferias se elaboró un derecho especial, que se designará con
el nombre de jus nundinarum. Este derecho de las ferias se caracteriza por dos
elementos, que a la postre constituyen la base del derecho comercial moderno:
por una parte, la rapidez de las operaciones y por la otra, el fortalecimiento del
crédito.
Las mercancías que se llevaban a las ferias, era necesario que se vendieran lo
más pronto posible; si el deudor o comprador requería de un crédito se lo
otorgaban, en la inteligencia que, si resultaba insolvente era fuertemente
castigado. Es así como en las ferias se origina la "quiebra", conforme a la cual los
bienes del deudor insolvente son realizados inmediatamente, para procurar el
pago inmediato de los acreedores.
También, en las ferias surgió la "letra de cambio", en cuyos orígenes sirvió como
un medio de transportar el dinero. Así, el comercio floreció y por consiguiente, las
disposiciones que lo regulaban se multiplicaron, dando lugar al nacimiento de un
derecho mercantil propio de la época.
La característica principal del comercio, en la Edad Media, fue su
internacionalidad; debido a las relaciones entre los centros comerciales, que
fueron de suma importancia. Su frecuencia originó que surgiera un derecho
especial para regularlas, común a todos los pueblos de Europa Occidental, el jus
mercatorum o derecho de los comerciantes, que tuvo una aceptación general. Este
derecho sirvió de inspiración para crear el derecho mercantil en varios países de
Europa, como Francia, Italia y España.
4. En la edad moderna
Posterior a las grandes expediciones marítimas españolas, portuguesas y
holandesas, que se llevan a cabo a finales del siglo XV, cobra un gran auge el
comercio al abrirse las rutas hacia las nuevas tierras descubiertas, dando lugar a
una mejora en los transportes y a producir más mercancías para su
comercialización. Entonces, las reglas mercantiles se aplican en las regiones
conquistadas.
En cuanto a la normatividad, en la monarquía absoluta de Luis XIV de Francia, se
expidió, en 1673, la Ordenanza de Comercio, que estuvo vigente hasta finales del
siglo XVIII; es decir, hasta la Revolución francesa de 1789. Se considera que esta
es la primera disciplina completa sobre el derecho mercantil. Y en 1681, en la
propia Francia, se expidió la Ordenanza del Comercio Marítimo.
Así mismo, en España, se dieron algunas recopilaciones de reglas y costumbres
para la actividad comercial, como las Ordenanzas de los Consulados de Sevilla,
en 1539 y la de Burgos, en 1553. Posteriormente fueron las Ordenanzas de Bilbao,
en 1737, cuya aplicación tuvo vigencia hasta la expedición del Código de
Comercio Español, de 1829.
Otro antecedente, que tuvo una conformación más especializada, es el Código
Napoleónico de 1802, cuya aplicación se extendió a todos los países conquistados
por Napoleón Bonaparte y continuó su influencia en la corriente legislativa de
dichos países.
En la Nueva España, es indudable que la legislación mercantil española influyó
plenamente en la Colonia, como las Ordenanzas de los Consulados de Burgos y
de Sevilla, que tuvieron su aplicación hasta finales del siglo XVL.
Por último, antes de concluir el siglo XVIII y parte del XIX estuvieron vigentes las
Ordenanzas de Bilbao, hasta que entró en observancia la Ley de 1843.
5. Características del Derecho Mercantil: El tratadista colombiano Carlos
Andrés Arcila-Salazar apunta como principales características, las siguientes
5.1. Profesionalismo, pues es la calidad de comerciante la que determina
el criterio de aplicación de las normas mercantiles.
5.2. Carácter consuetudinario, ya que, el derecho mercantil es el resultado
de un continuo proceso de evolución, que le ha llevado a constituirse en
un complejo mecanismo regulador de las actividades desplegadas por
el comerciante, empresario, más que de ciertos actos.
5.3. Internacionalización, igualmente entendida como globalización,
siempre en razón de su desbordante dinamismo, que le ha obligado a
trascender las fronteras geográficas
5.4. Limitado formalismo, muy a pesar de la hoy en la práctica olvidada
disposición legal en el sentido que la contratación, no está sujeta a
formalidad alguna; una simple consideración bastará, aquí, para abonar
las ventajas del formalismo y dejar claros los inconvenientes del
consensualismo: la necesidad de disponer de una constancia
documental, que modernamente puede ser también electrónica o
magnética, como prueba del acto o contrato sujeto a controversia; la
necesidad de conjurar el peligro que se proclame la inexistencia o
nulidad del acto o contrato.
6. Evolución y concepto del derecho mercantil
En general, el derecho se ha venido definiendo como "la ciencia que tiene por
objeto señalar las normas necesarias para regir las relaciones humanas y
mantener o lograr la convivencia social en un lugar y tiempo determinados".
Objetivamente puede decirse que "el derecho es el conjunto de reglas o normas
jurídicas a las cuales ha de sujetarse el hombre en la vida social".
Apuntando hacia la definición del derecho mercantil, puede mencionarse la que
hace Roberto L. Mantilla Molina: "Es el sistema de normas jurídicas que
determinan su campo de aplicación, mediante la calificación de mercantiles dada
a ciertos actos y regulan éstos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos".
De acuerdo con Jorge Barrera Graf, él menciona que: "La rama del derecho
privado es la que regula los actos de comercio, la organización de la empresa, la
actividad del comerciante, individual y colectivo, y los negocios que recaigan sobre
las cosas mercantiles".
Por su parte, Raúl Cervantes Ahumada señala: "El Derecho Mercantil es un
conjunto coordinado de estructuras ideales, pertenecientes al ordenamiento
jurídico general o destinadas a realizarse o actualizarse, principalmente en la
actividad de la producción o de la intermediación en el cambio de bienes o
servicios destinadas al mercado general".
En cambio, María Susana Davalos Torres, infiere que el Derecho Mercantil es un
conjunto de normas jurídicas que regulan al comercio (conocido como "criterio
objetivo") y al comerciante (conocido como "criterio subjetivo").
Desde el punto de vista de Joaquín Rodríguez y Rodríguez: "El derecho mercantil,
es un derecho de los actos en masa realizados por empresas".
"El conjunto de normas jurídicas reguladoras de la materia comercial; es decir, de
la actividad de los comerciantes, de los actos de comercio y de las cosas
mercantiles"
Con respecto a esta última definición puede resaltarse un breve análisis:
6.1. Elementos: materia comercial, actividad de comerciantes, actos de
comercio y cosas mercantiles.
6.2. Naturaleza: conjunto de normas jurídicas
6.3. Relaciones y fin: normas jurídicas que regulan las realidades
Crítica: el derecho no es un simple conjunto (colección de objetos sin coherencia)
sino un verdadero sistema, donde cada elemento responde a un orden específico,
relaciones entre sí y cumplen un fin determinado. La actividad de los comerciantes
incluye los elementos identificados.
“El derecho mercantil es la rama del derecho privado que regula los actos de
comercio, la organización de las empresas, las actividades del comerciante y los
negocios sobre cosas mercantiles.”
De la misma forma con la definición anterior:
6.4. Elementos: actos de comercio, organización de empresas, actividades
del comerciante, negocios, cosas mercantiles.
6.5. Naturaleza: rama del derecho privado
6.6. Relaciones y fin: normas que regulan actos de comercio
Crítica: se otorga por omisión la calidad de sistema normativo al considerarlo una
rama del derecho privado, que regula las realidades mercantiles. De resaltar la
consideración de los actos de comercio, negocios y cosas mercantiles, la
definición 1, no considera los negocios jurídicos mercantiles.
Es notoria la existencia de muchas variaciones en la forma de proponer la
definición, esto derivado del dinamismo que siempre ha tenido el comercio que,
por regla, siempre va un paso adelante del derecho.
6.7. Definición legal:
En el caso de Guatemala, el Código de Comercio, bajo el epígrafe de:
aplicabilidad, en el artículo 1 establece la que pretende ser la definición auténtica:
«Los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles
y cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y, en su
defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad
con los principios que inspira el Derecho Mercantil.»
Deben resaltarse los elementos mencionados: comerciantes en su actividad
profesional, negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles. Al tener carácter
legal, al formular una definición aplicable debe considerar los elementos
mencionados.
En conclusión, puede definirse al derecho mercantil como:
Donde “verde” es el objeto a definir, “es un color” representa su naturaleza, el
“amarillo y “azul” son sus elementos, “la combinación” es la relación existente entre
dichos elementos.
Otro ejemplo:
«La silla es un mueble compuesto de una o varias patas que sostienen un asiento
con o sin respaldo que permite que las personas se sienten.»
Donde “silla” es el objeto, “mueble” su naturaleza, “patas, asiento y respaldo” sus
elementos, “las patas sostienen la el asiento y el respaldo” la relación y “permitir
que las personas se sienten” su función u objetivo.
Siguiendo la misma técnica básica pueden construirse cientos de definiciones
sobre cualquier realidad. Siempre y cuando se identifiquen dichos elementos.
Actividades de aprendizaje:
Luego de leer comprensivamente el documento, se le invita a formular una
definición propia de Derecho Mercantil y compártala en el foro creado en el portal
académico para el efecto.
Investigue otras características que a su criterio se puedan aplicar al derecho
Mercantil, explicando cada una. (mínimo 3)

Sistema normativo de carácter privado que regula: la actividad profesional de los

comerciantes, los negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles.

7. La tarea de definir el Derecho Mercantil:

De acuerdo al diccionario de la RAE, una definición es la: “Proposición que expone

con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de algo material
o inmaterial.”

De tal forma que es una frase, oración o conjunto de oraciones que explica en qué
consiste una realidad, compuesta de una forma básica: un objeto a definir y el
contenido de la definición o en términos comunes un sujeto y un predicado.

Cuando se pretende construir una definición, ésta debe contar con una estructura
lógica elemental, integrada de:
1. Una realidad a definir (El color, el Estado, la sal, la silla, el automóvil, etc.)
2. La naturaleza del objeto (en el caso del Derecho una naturaleza jurídica)
3. Los elementos que la componen (áreas que regula)
4. Las relaciones que se dan entre los diversos elementos; y en algunos casos su
finalidad o función que cumple.

Por ejemplo:
El verde: «Es un color compuesto de la combinación, en proporciones iguales, de
los colores primarios amarillo y azul.»