I

IN DUBIO PRO LOCATARIO.* I.— Refiriéndose a una de estas materias

CONCEPTO. 1. In dubio pro locatario, en la emparentadas —la laboral— ha dicho con
duda estar a la solución que mejor favorez- su habitual agudeza Krotoschin que "la
ca al arrendatario, es una locución que he- tendencia a la socialización, tomando el
mos acuñado —imitando al in dubio pro término no exclusivamente en sentido eco-
reo, del Derecho penal; al in dubio pro fis- nómico, y teniendo en cuenta muy especial-
cum, del Derecho financiero, y al in dubio mente sus realizaciones en el campo jurídi-
pro operario, del Derecho laboral —para co, se enlaza en cierto modo con el punto
demostrar la naturaleza tuitiva de la mo- de partida del Derecho social. No es casua-
derna legislación sobre arrendamientos (Ni- lidad que muchas de las nuevas formas
coliello, Nelson: "La locación de inmuebles jurídicas 'socializantes' que se crean —sea
urbanos, un Derecho autónomo", en Revis- en el Derecho de alquileres o de arrenda-
ta de Derecho, Jurisprudencia y Adminis- mientos, en el nuevo Derecho de economía,
tración, Montevideo, t. 69, págs. 1 y ss.). tanto como en el Derecho del trabajo, en el
Esta expresión, que ya usáramos tam- Derecho agrario, etc.— se encuentran, por
bién en ejercicio de la magistratura civil así decir, en una zona gris entre el Dere-
(vid.: Anuario de Derecho Civil Uruguayo, cho privado y el Derecho público, o están
t. V, caso 85, etc.), ha tenido la fortuna de integradas por elementos de ambos" (Ten-
ser compartido por la doctrina argentina, dencias actuales en el Derecho del Trabajo,
citándolo el prestigioso locaciólogo Dr. Sal- Buenos Aires, EJEA, 1959, pág. 31).
vador Álvarez Alonso (Nuevo Régimen de
Alquileres, Buenos Aires, 1976; y "Consi- 3. Se ha hablado muchas veces de pasar,
deraciones sobre la ley de Normalización de una situación cuasi estatutaria de la re-
de la Locación Urbana", en la Revista del gulación de los contratos de arrendamien-
Instituto Uruguayo de Derecho de Arren- tos, particularmente urbanos, al régimen
damientos Urbanos, año III, nos. 7-8, pág. considerado ideal de la "libre contratación".
H). Cabe preguntarse si esta posición de filo-
sofía jurídica es la que corresponde a los
2. El Derecho sobre arrendamientos ur- tiempos en que vivimos. Vale decir, si es
banos no es ya el típico aspecto de una de la adecuada para el legislador que pretende
las ramas del Derecho privado, que fuera expresar el sentimiento de la sociedad y
fundamentalmente en el siglo pasado. Con dictar las normas más apropiadas para la
el Derecho del trabajo, y el de la seguridad convivencia.
social, constituyen hoy el núcleo de la lla- El culto decimonónico de la libre inicia-
mada "legislación social", en una situación tiva ha caído en crisis incluso entre los ex-
intermedia entre las dos provincias clási- ponentes de la teoría económica liberal.
cas de la ciencia jurídica (el Derecho pri-
vado y el Derecho público), en una marcha Maurice Duverger, que, como es sabido,
acelerada hacia una normativa pública o procura seguir, remozándola, la posición
colectiva. clásica de Gastón Jéze, opina que "en nues-
tros días no se cree ya, ni aún en los esta-
dos llamados capitalistas, en la superioridad
* Por el Dr. NELSON NICOLJELLO. incondicional de la iniciativa privada en el
campo económico. Se comprueba que la libre
competencia, abandonada a sí misma, tien-
de a destruirse a través de la constitución
de convenios corporativos y a evolucionar
así hacia una reducción conciente de la pro-
ducción (malthusianismo). Se reconoce que
la distribución de las riquezas y de los
riesgos resultantes de las leyes económicas
liberales es profundamente injusta y que
la opinión pública no tolera ya esta injus-
ticia" (Hacienda pública, Barcelona, Bosch,
1968, pág. 7). Como indica bien Masnatta,
la doctrina clásica en materia de contratos
partía del punto de vista de la igualdad
ante la ley y del presupuesto de que los
interesados en contratar precedían su con-
vención de una libre discusión, en la que, de
común acuerdo, ajustaban las condiciones;
lo que hoy se ha vuelto ilusorio, con la pre-
dominancia de los contratos de adhesión,
que llega a llamar "de sometimiento" (Las
nuevas fronteras del contrato, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 1965, pág. 19). De este
modo, para Savatier, se "falsea las relacio-
nes contractuales del Código Civil y se de-
genera en iniquidad" (Les Métamorphoses
économiques et sociales du Droit Civil d'au-
jourd'hui, París, Dalloz, 1948, pág. 13).
Es necesario, en consecuencia, que el le-
gislador corrija la deficiencia, establecien-
do medios jurídicos de compensación para
el contratante más débil. Con más razón,
cuando esa protección tiende a asegurar
a sus semejantes un medio imprescindible
para la subsistencia: la vivienda. Medio
asegurado incluso por normas constitucio-
nales, como la del art. 45 de la Carta uru-
guaya, que establece el derecho de todo ha-
bitante de gozar de una vivienda decorosa.
II. — EL ARRENDAMIENTO URBANO COMO
UN VIEJO PROBLEMA HISTÓRICO. 4. La esca-
sez de las casas arrendables, las incomodi-
dades de las mismas, la eterna disputa res-
pecto de sus precios entre locadores y loca-
tarios, es algo tan viejo como la misma
historia de la Humanidad.
a) El romanista uruguayo Federico Ma-
yer, haciendo el examen del Código de Amu-
rabí, ha dicho que "el arrendamiento urba-
no de casa habitación también mereció
especial atención del legislador. Precisa-
mente en esta época ya una parte impor-
tante de la población (funcionarios reales,
sacerdotes, artesanos, comerciantes) viven
en ciudades cuya enumeración encontramos
en el prólogo del Código. La circunstancia
de ser casi todas amuralladas por razones
de seguridad, hizo que desde temprano la
vivienda escaseara. No pudo escapar al
ámbito del Código el regular por tanto esa
importante materia. Lamentablemente, los
artículos sobre arrendamiento urbano están
ubicados en la parte destruida del Código
(arts. 66 a 99) y sólo señala una disposi-
ción (letra B) que establece que si el inqui-
lino ha pagado los alquileres por adelantado
y entrega el bien antes del vencimiento del
contrato, el propietario 'le devolverá (aquí
debió decir la parte proporcional, pues el
texto está incompleto) del dinero que el lo-
catario le haya entregado'" ("El Código
de Amurabí", en Revista de la Facultad de
Derecho de Montevideo, año XII, núm. 1,
Pfgs. 179-180).
b) En el Viejo Testamento —y no obs-
tante la indudable influencia que la cultu-
ra sumeria, asiría, babilónica y fenicia
ejerció sobre la hebrea— no hemos hallado
referencias concretas al arrendamiento de
fincas urbanas, aunque sí al de las rústicas.
Ello se debe, seguramente, a la vida predo-
minantemente campesina de los antiguos
judíos. E incluso pudo haber mediado la
circunstancia de que las casas para vivien-
da en las ciudades permanecían habitual-
mente en la propiedad comunitaria, entre-
gándose en usufructo por períodos no ma-
yores de siete años. Así, se lee ert el
Levítico que "el varón que vendiere casa
de habitación en ciudad amurallada, tendrá
la facultad de redimirla hasta el término
de un año desde la venta; un año será el
término de poderse redimir" (25, vers. 29),
algo así como nuestra moderna venta con
pacto de retro. Y "si no fuere rescatada
dentro de un año entero, la casa que estu-
viere en la ciudad amurallada quedará para
siempre en poder de aquel que la compró,
y para sus descendientes; no saldrá en el
jubileo" (25, vers. 30). En seguida: "mas
las casas de las aldeas que no tienen muro
alrededor serán estimadas como los terre-
nos del campo: podrán ser rescatadas y
saldrán en el jubileo" (25, vers. 31). Todo
esto, apoyado en el principio general de un
versículo anterior, que haría las delicias de
Kenry George: "la tierra no se venderá
a perpetuidad, porque la tierra mía es" (25,
vers. 23).
c) Disponemos también de pocas noticias
sobre la materia en la Gregia arcaica. Se-
guramente por el origen igualmente rural
de la civilización helénica.
Pero sí tenemos noticia de los alquileres
de casas en la Grecia clásica, en pleno pe-
ríodo de Feríeles. Nos dice Robert Cohén
que podía verse en las fincas urbanas de
las familias acomodadas que "una'escalera
interior o exterior conducía al piso supe-
rior, ordinariamente ocupado por el mismo
propietario de la planta baja, pero a veces
alquilado a otra familia, como en el caso
de una casa del banquero Pasión, arrenda-
da en cien minas. Existían ya edificios de
varias plantas. Se conoce uno, en Eleusis,
que molestaba mucho, por su altura, al
vecindario". Y continúa: "no todos, por lo
demás, poseían su casa propia, y los po-
bres, en Atenas, sobrevivían en horribles
agujeros. Basta ver, todavía hoy, las hue-
llas que han dejado sobre el suelo los aloja-
mientos del barrio de Koilé, para darse
cuenta de que cantidad de desgraciados no
disponían sino de rincones que medían no
más allá de dos metros por uno y medio.
¿Será necesario agregar que en los 'hote-
les' de los burgueses, tanto como en los
tugurios de los pobres, se había olvidado,
con mucha frecuencia, las letrinas y que,
cuando existían, la cocina compartía el
mismo sitio? Como se ha subrayado, 'la
misma palabra designaba, en griego, a uno
y a otro local' " (Nouvelle histoire grecque,
París, Hachette, 1935, págs. 179-180).
La situación empeoró en el período hele-
nístico, cuando la formación de grandes
ciudades y una gran inmigración interna-
cional —como en el caso de Alejandría—
tuvo como consecuencias la formación de
un gran proletariado urbano y la consi-
guiente escasez de viviendas. Teócrito, en
uno de sus deliciosos idilios, hace decir a
Praxinoe, dama de la clase media de Sira-
cusa, que su marido la ha "alojado al extre-
mo del mundo, en un antro más bien que
en una casa" (Las siracusanas o la fiesta
de Adonis}.
d) Es en Roma donde hallamos la infor-
mación más completa de la Antigüedad, y
donde se origina un sistema jurídico que,
en buena parte, nos sigue siendo útil.
Los romanos consideraban a la locación,
ya fuera de cosas, obras, o servicios, como
un contrato típico del Derecho civil, con-
sensúa! y en esencia semejante a la com-
praventa. Gayo, en sus Instituías, dice que
el arrendamiento se rige por las mismas
reglas de la compraventa, de donde deduce
que su precio siempre se ha de pagar en di-
nero (comentario II!, núm. 142). De acuer-
do con Rizzi, se trataba de un contrato bi-
lateral, consensual y de buena fe, pudiendo
recaer sobre cosas,-.servicios y obras, según
se ha dicho; el arrendatario de fincas ur-
banas (para distinguirlo del de fincas rús-
ticas: colonus) se le llamaba inquiiinus o
habitator. (Tratado de Derecho Privado
Romano, Buenos Aires, 1936, pág. 453.)
Las condiciones sobre precio y plazo que-
daban deferidas a las partes, exigiendo la
ley que el locador procurase que el inqui-
lino no fuese turbado en el goce del bien
y que él pagase la renta y conservase la
cosa; se admitía el arrendamiento a per-
petuidad (especialmente rural) y el suba-
rriendo.
En principio, entonces, la intervención
del Estado era mínima. Pero en los últimos
tiempos de la República y primeros del Im-
perio, en las grandes ciudades, particular-
mente en Boma, se extendió el proletariado,
al que las guerras y la rapacidad de algu-
nos patricios privó muchas veces de tra-
bajo. Esta masa de desocupados solía vivir
fundamentalmente del apoyo económico del
Estado y de políticos demagogos. Se aluja-
ban en las insulae, enormes edificios de in-
quilinato, sin las. menores comodidades, por
los que se le pedía alquileres elevadísimos,
viviendo constantemente en mora y con
riesgo de ser desahuciados. Ello motivó la
preocupación de los gobernantes, sobre
todo en la época de Julio César. "Los tri-
bunos de la plebe —explican Aymard y
Auboyer— aprovechan la ausencia del dic-
tador para proponer, en el año 48, y de
nuevo en el -17, una moratoria sobre los
alquileres al propio tiempo que la abolición
de las deudas, y el orden no se restablece
sin refriegas sangrientas. A fin de cuen-
tas, el recién llegado César pone en marcha
un pago progresivo, que comporta desfal-
que de los intereses, moratoria de un año
y supresión de la responsabilidad corporal"
("Roma y su Imperio", en Historia Gene-
ral de las Civilizaciones, Barcelona, 1963,
p. 204).
Puede colocarse aquí, probablemente, la
iniciación de un movimiento legislativo pro-
tector del arrendatario o inquilino urbano
que, como veremos, habrá de tener mayores
proyecciones en el Derecho medieval es-
pañol.
e) En la Edad Media española, la célebre
Partida 5* establece el respeto a la estabi-
lidad del contrato durante el plazo conve-
nido, la posibilidad de arrendar por tiempo
determinado o indeterminado y los dere-
chos de preferencia y de tanteo (título 8',
ley 2*).
Al trasladarse paulatinamente las autiri-
dades del reino a la ciudad de Madrid,
nuevamente tomó importancia el problema
de la escasez de viviendas. Por la resolución
del Consejo Real, de 1771, se establece un
orden de preferencia para aspirar a las
casas que se arrendaban: se prefería al ca-
tedrático sobre los doctores y licenciados;
más tarde, a los militares sobre los civiles
(Real Resolución de 1797) y a los funcio-
narios públicos sobre los demás interesados
(Real Orden de 8 de febrero de 1790).
Mucho interés tiene el Auto Acordado
del Consejo Real, del 31 de julio de 1792:
se da instrucciones para el arrendamiento
de viviendas en Madrid, prohibiendo los
subarrendamientos y los traspasos (cesio-
nes) ; se autoriza a la viuda del arrendata-
rio o, en su defecto, a sus hijos, a continuar
con la locación (sucesión o subrogación);
se admite el pago por anticipado de las
rentas; se prohibe que los propietarios
—sabia medida— puedan tener sin uso o
cerradas sus casas y que quienes se ausen-
ten por largos períodos puedan conservar
sin ocupación las viviendas que arrendaron.
Sin embargo, en el espíritu de su siglo,
el Decreto de Cortes del 8 de junio de 1813,
primero, y luego el Real Decreto de 6 de
septiembre de 1836 y la ley de arrenda-
mientos de casas y demás edificios urba-
nos de 9 de abril de 1842, procuraron esta-
blecer el régimen de libre contratación, de-
jando sin efecto, incluso, las previsiones de
la Partida 5*. Ello no obstante, existiendo
plazo pendiente, el arrendador no podía
desalojar al arrendatario ni éste abandonar
el inmueble sin un preaviso de acuerdo con
las costumbres de la localidad, o de cuaren-
ta días en caso de no haberla.
III. — EL DERECHO COMPARADO. 5. Limi-
tándonos a la cita de algunos pocos de los
más importantes países de economía liberal
(pues se sobreentiende que en los de econo-
mía socialista la intervención del Estado
es prominente), podemos establecer este
panorama, ciertamente incompleto.
a) España. Ya con motivo de la escasez
de viviendas y enlentecimiento de su cons-
trucción, motivada por la primera guerra
mundial, hubo de dictarse el real decreto de
25 de junio de 1920, que dispuso prórrogas
para los desalojos en las poblaciones con
más de veinte mil habitantes, que se fue-
ron extendiendo por los decretos sucesivos
de 1931 y 1936.
Por la ley de arrendamientos del 31 de
diciembre de 1946 se procuró una solución
definitiva del problema, con un notable di-
rigismo estatal. La ley se declaraba de
"orden público" y la autoridad judicial po-
día modificar no sólo el alquiler o renta,
sino los demás elementos del contrato
(plazo, etc.). Su alcance se limitaba a las
fincas arrendadas para habitación y con
destino mercantil (en sentido amplio). Pa-
ra el caso de división del edificio en pro-
piedad horizontal, se concede al inquilino
los viejos derechos de tanteo, retracto y
preferencia. El contrato es consensúa! —no
necesita de solemnidades—; se otorga la
prórroga tácita del plazo; se extiende a los
causahabientes del inquilino; el alquiler
puede revisarse durante la vigencia de¡ pla-
zo convencional, inclusive. Se prevé la ce-
sión del arriendo; se permite el subarriendo
con autorización del arrendador. Como cau-
sales de excepción, se prevé: la necesidad
del locador de ocupar la finca, para sí, sus
aseendientes o descendientes; la recons-
trucción.
Pero la evolución social provocó múlti-
ples modificaciones de esta ley que se con-
sideró definitiva. El 22 de diciembre de
1955 se dictó la Ley de Bases de Arrenda-
mientos Urbanos, articulada en texto apro-
bado por el decreto de 13 de abril de 1956,
modificado posteriormente por la ley de 11
de junio de 1964, y rige, desde el I9 de ene-
ro de 1965, el texto refundido aprobado por
el decreto de 24 de diciembre de 1964.
Por este texto, se distingue entre inqui-
linatos (locaciones con destino a habita-
ción) y locales de negocio (comprendiendo
toda actividad lucrativa: comercio, indus-
tria, enseñanza; etc.); se excluye a las vi-
viendas que se alquilan por temporada, los
locales de esparcimiento o recreo (casinos,
etc.), los destinados a los porteros, emplea-
dos y usados en razón del trabajo, y aqué-
llos en que el destino principal sea rústico
aunque incluyan la vivienda. Se admite
que no cambia el destino de habitación por
el hecho de que el locatario o su cónyuge
realicen en la finca una profesión, una fun-
ción pública o una pequeña industria do-
méstica. Los locales ocupados por institu-
ciones sin fines de lucro se rigen por las
previsiones relativas a los arrendados para
habitación; igualmente los locados por la
Iglesia Católica o el Estado. La ley es de
orden público, salvo aquellos contratos cuya
renta exceda de determinadas sumas, en que
puede renunciarse a sus beneficios. Se ex-
tiende a los extranjeros cuyos países ofrez-
can reciprocidad. Sus reglas deben cumplir-
se de buena fe, y los tribunales deben re-
chazar todo abuso procesal.
El subarriendo exige la conformidad ex-
presa y escrita del arrendador; el arrenda-
dor principal puede accionar directamente
contra el subarrendatario por los daños a la
propiedad, y éste no puede, a su vez, suba-
rrendar en ningún caso. La cesión de local
de vivienda no puede ser onerosa y la gra-
tuita necesita de la conformidad del arren-
dador. Se establece reglas para la cesión
o traspaso del local comercial. Se mantiene
los derechos de preferencia, tanteo, retrac-
to y participación en el precio de traspaso
comercial.
Se dispone sobre viviendas amuebladas
(debe establecerse la parte de precio co-
rrespondiente a la vivienda y a los mue-
bles, por separado). El arrendatario y el
subarrendatario con plazo pueden renun-
ciar al mismo con un preaviso escrito de
treinta días y pagando la renta por el reato
del plazo. Al vencimiento del plazo, éste se
prorroga obligatoriamente para el arren-
dador y potestativamente para el inquilino.
Se excepciona de la prórroga los casos en
que el arrendador necesite de ]a vivienda
para sí, sus ascendientes o descendientes
legítimos o naturales; en casos de recons-
trucción; cuando no haya sido ocupada du-
rante seis meses para habitación o el nego-
cio permanezca cerrado, sin motivo, por ese
lapso; cuando el inquilino ocupe dos o más
viviendas y no le sea indispensable el uso
de todas; si el arrendatario hubiese tenido
disponible otra vivienda en los seis meses
anteriores a la demanda.
El alquiler se actualiza según índices de
revalorización de acuerdo a la antigüedad
del contrato y el destino, a solicitud del
arrendador.
Se establecen normas sobre resolución y
suspensión del contrato y de procedimiento.
b) Italia. Para el Código Civil italiano
anterior, se seguía las previsiones de sus
similares del siglo xix, basados en la tra-
dición y en la imitación del ejemplo fran-
cés: se trataba de un contrato meramente
eonsensual, librado en general a la voluntad
de las partes, con la limitación de que su
plazo no podía exceder de los treinta años;
cuando excedía de nueve años, debía regis-
trarse el contrato por razones de publicidad.
El arrendador debía asegurar al locatario
el disfrute del bien, y éste abonar su pre-
cio en dinero y en los plazos acordados, y
servirse de la cosa como un buen padre de
familia. Vencido el plazo convenido, el lo-
cador podía pedir el desahucio.
En el Código Civil vigente (desde el 16
de marzo de 1942), se ha mantenido, como
regla general estas previsiones, con algu-
nas novedades. Entre éstas, conviene re-
cordar: que deben hacerse por escritura
pública o privada los contratos sobre loca-
ción de inmuebles con un plazo superior
a los nueve años (art. 1.350, inc. 89) ; que
el arrendamiento de una casa puede conve-
nirse por todo el tiempo de duración de la
vida del inquilino y por los dos años si-
guientes a su muerte; que puede desalo-
jarse al inquilino que no ofrezca garantía
suficiente, o cuando el arrendador necesi-
ta la casa para habitarla personalmente, o
cuando es trasladado de su cargo público,
dando el preaviso que corresponda a las
costumbres locales; que el arrendatario
debe tomar a su cargo las reparaciones me-
nores y que sus causahabientes, en caso de
fallecimiento del inquilino pueden renun-
ciar al contrato dentro de los tres meses del
fallecimiento (arts. 1.607 a 1.614).
La última guerra, además, motivó la
sanción de leyes relativas a las casas arren-
dadas para habitación o para comercio, a
fin de que los propietarios no hicieran
recaer sobre los inquilinos toda la carga
de las obligaciones fiscales, y para evitar
los problemas propios de la escasez de vi-
vienda. Se estableció límites legales a los
alquileres y a la posibilidad de desalojar.
Se dio facilidades para la instalación de
comercios.
En la reciente postguerra, los problemas
habitacionales consiguientes motivaron una
legislación de emergencia, con suspensiones
de lanzamientos y aumentos porcentuales
de los alquileres, tales como el decreto-ley
de 12 de octubre de 1945, el de 27 de fe-
brero de 1947 y el de 23 de diciembre del
mismo año, la ley de 25 de mayo de 1950
y el decreto ley de 21 de diciembre de
1951.
Pero, a diferencia de otros países, se ha
facilitado gradualmente la vuelta a la le-
gislación de fondo del Código, con motivo
del creciente empuje en la construcción de
viviendas, motivado por las facilidades fis-
cales y la intervención del ente estatal crea-
do al efecto.
c) Francia. Los principios liberales wi
materia de arrendamiento» urbanos, como
en otros países, se mantuvieron con bastan-
te amplitud hasta la guerra de 1914, con la
consabida crisis de precios y viviendas.
Puede decirse que, hasta entonces, predo-
minó el principio napoleónico sobre plena
libertad de contratación. La guerra, en
cambio, motivó el dirigismo. Y, con mayor
razón tal vez, la primera postguerra y la
segunda conflagración mundial.
Hasta 1948, se dictaron normas de emer-
gencia, con suspensiones de lanzamientos,
etc. El I9 de setiembre de ese año se dictó
una ley que, con escasas modificaciones, se
ha mantenido.
Esta ley parte del principio general del
derecho del inquilino a la estabilidad en la
vivienda, salvo excepciones. Se otorga al
arrendador, en ciertos casos, el "derecho a
la recuperación". Sus disposiciones son de
orden público. No se aplica en todo el te-
rritorio nacional, sino en aquellas zonas
que padecen crisis de viviendas, por lo cual
se la considera "norma de excepción"; en el
resto del país siguen rigiendo las disposi-
ciones del Código Civil. Su alcance se limi-
ta a los contratos con destino a habitación
o de; "uso profesional", expresión amplia
que incluye el comercio, la industria, las
oficinas profesionales, etc.; no se extiende
a los locales libres o insuficientemente ocu-
pados. El derecho de recuperación se otor-
ga al propietario que solicita la finca para
ocuparla personalmente o para destinar las
habitaciones desocupadas a nuevos arren-
datarios.
La legislación de arrendamientos se com-
pleta, como en Italia, con facilidades para
la adquisición de la vivienda propia, me-
diante créditos muy liberales.
d) Israel. Durante la época en que la en-
tonces Palestina constituyó un mandato
británico, los ingleses establecieron leyes
cuya finalidad principal era la de impedir
que los judíos adquirieran tierras en pro-
piedad, de los árabes, pero que también con-
tenían medidas vinculadas a la escasez de
viviendas, agravada por la inmigración y
la guerra; se procuró especialmente evitar
la suba desmedida de los alquileres.
Establecido el estado de Israel, en 1954 y
1955 se dictaron leyes de protección a los
inquilinos. En lo principal, estas leyes —que
recogieron parte de la experiencia adqui-
rida durante la época del mandato británi-
co— prohiben todo aumento de alquiler que
no esté determinado legalmente y limitan
el derecho a desalojar a casos excepciona-
les. La llamada "ley de llave", de 1958, si
bien reconoce el derecho (desde largo tiem-
po anterior establecido en la práctica) de
cobrar "llave" por el alquiler de viviendas
y negocios, niega la posibilidad del embar-
go preventivo para el cobro de su importe.
e) Estados Umdos de Norteamérica. De
conformidad con la modalidad del país, el
contrato de arrendamiento escapa, por lo
general, a la intervención estatal.
No obstante, ambas postguerras han mo-
tivado escasez de viviendas, particularmen-
te en las grandes ciudades, que se agravan
con la creciente movilidad del ciudadano
estadounidense, que suele trasladarse entre
las urbes y aun entre los distintos estados
por razones laborales; teniendo gran desa-
rrollo el arrendamiento de fincas amue-
bladas.
La solución, sin embargo, se ha buscado,
y en buena parte logrado, con las facilida-
des para la construcción y adquisición de
viviendas; encarada un tanto tibiamente en
el "New Deal" de Roosevelt y más amplia-
mente en el Plan de Asistencia Económica.
Este Plan, que recibiera la ruda compe-
tencia de los gastos ocasionados por la gue-
rra del Vietnam, ha sido revitalizado por
la reciente política social del presidente
Cárter.
En 1965, se creó en los Estados Unidos
la Secretaría de Vivienda y Desarrollo Ur-
bano, para administrar los programas prin-
cipales de ayuda para la vivienda y el de-
sarrollo de los centros de población del país.
Esta Secretaría asesora a la Presidencia
de la República sobre la política de vivien-
da y supervisa diversos programas de cons-
trucciones con créditos hipotecarios, de se-
guros y otros préstamos, para fomentar la
construcción o la modernización de vivien-
das ya existentes.
f) Brasil. La legislación vigente en ma-
teria de arrendamientos en la República
Federativa del Brasil constituye una con-
solidación de diversas normas —tal como
se estila en aquella nación— que tiene su
base principal en la ley 4494 de 2 de no-
viembre de 1964, con las reformas introdu-
cidas en 1966 y 1968, además de las modi-
ficaciones y nuevas regulaciones de la ley
4864, de 29 de noviembde de 1965.
En rápido resumen, puede recordarse qu«
la cesión del contrato, el subarriendo total
o parcial y el comodato de inmuebles deben
hacerse con autorización escrita del arren-
dador, no sirviendo de presunción la tole-
rancia del mismo. Que el alquiler sólo pue-
de modificarse mediante acuerdo de las
partes, por decisión judicial o mediante la
aplicación de los índices de corrección mo-
netaria establecidos mensualmente por el
Consejo Nacional de Economía. Que los
plazos de las viviendas arrendadas se con-
sideran prorrogados indefinidamente, pu-
diendo, sin embargo, ejercer el arrendador
la acción de desalojo, si el arrendatario no
paga el alquiler ni cumple sus demás obli-
gaciones; si se pide la finca para el propie-
tario o prometiente comprador o para sus
ascendientes o descendientes que no dis-
pongan de residencia propia, o si, para ese
uso, la pide el arrendador, o si, ocupando
vivienda propia, la piden por necesidad
comprobada; en el caso de rescisión del
contrato de trabajo, la vivienda que ocupa
el trabajador; si se pide para reconstrucción
o reparaciones urgentes; si la pide el ins-
tituto o caja de viviendas para su asociado.
En estos casos, debe mediar un preaviso de
noventa días y el juez, al decretar el desa-
lojo, fija un plazo hasta de treinta días,
para la desocupación. En los arrendamien-
tos con fines no residenciales, el decreto-
ley número 4, de 7 de febrero de 1966, auto-
riza el desalojo terminado el plazo contrac-
tual (de acuerdo con el Código Civil);
cuando el arrendatario incurre en incum-
plimiento legal o contractual; si en el
arrendamiento sin plazo no se restituye el
inmueble dentro de los tres meses de soli-
citado; en caso de muerte del locatario; en
caso de rescisión amigable, si el arrenda-
tario permanece en la finca; si el inmueble
fuere vendido y el adquirente no se obligó
a respetar la locación; si, mediando plazo
pendiente, el arrendador indemniza por lo»
daños y perjuicios resultantes.
g) Argentina y Uruguay. Por ser la le-
gislación rioplatense de conocimiento de la
mayoría de los lectores de esta Enciclope-
dia, y haberse citado los ejemplos anterio-
res con la sola finalidad de indicar el
panorama internacional que corrobora las
líneas generales de las de nuestros países;
además de tratarse en otros artículos de la
obra dichas legislaciones, prescindiremos
de la información correspondiente.
6. Demás está decir que la reseña que
antecede no pretende ser exhaustiva ni es-
tar plenamente actualizada, y que es muy
posible que se haya modificado en sus as-
pectos do detalle a la fecha de la publica-
ción; por ello, solamente constituye un
muestreo para poner en evidencia la ten-
dencia general.
IV. — EL DERECHO A LA VIVIENDA COMO
PRINCIPIO UNIVEKSALMENTE RECONOCIDO.
7. Vaz Ferreira opinaba que debe reco-
nocerse como mínimo derecho humano, como
mínimo "derecho individual", el de cada
hombre a habitar en su planeta y en su na-
ción (Sobre propiedad de la tierra, Clásicos
Uruguayos, Montevideo, 1953, p. 14).
El principio ha sido recogido por diver-
sas normas constitucionales, como la frac-
ción XXX del art. 123 de la Constitución
de México, o el art. 45 de la del Uruguay.
Pero este principio trasciende de los De-
rechos nacionales, y puede considerarse pa-
trimonio jurídico de la Humanidad. Así, en
la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre, sancionada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en diciem-
bre 10 de 1948, se proclama que "toda per-
sona tiene derecho a un nivel adecuado que
le asegure, como a su familia, la salud, el
bienestar y, en especial, la alimentación,
la vivienda, la asistencia médica y los ser-
vicios sociales necesarios" (art. 25).
En el art. 23 de los Pactos Internaciona-
les y Protocolo Facultativo de Derechos
Humanos, votados por la misma Asamblea
General en diciembre de 1966, se asegura
a la familia la protección de la Sociedad y
del Estado.
En la justamente célebre encíclica Mater
et magistra, el papa Juan XXIII, al refe-
rirse a la función social de la propiedad
y a la necesidad de espacio vital para la
familia, apoyaba la misma posición (parte
1», nos. 6 y 24).
8. Se trata, en consecuencia, de un dere-
cho a la vivienda umversalmente reconoci-
do, que quita al contrato de arrendamiento
de fincas urbanas de la simple convención
entre particulares y lo convierte en ideal
de la comunidad humana.
V. — CONCLUSIONES. 9. Si, en brevísimo
resumen, la tendencia histórica y actual-
mente universal es la de asegurar a todos
los hombres la vivienda mínima decorosa;
si en consecuencia el Estado ha venido a
intervenir con sus facultades para que esta
tendencia se cumpla en la práctica, limando
las condiciones excesivas de la libertad
contractual, se llega a la conclusión de que,
en esta materia, la interpretación debe
hacerse de acuerdo con el principio que he-
mos enunciado como del in dubia pro loca-
tario.
BIBLIOGRAFÍA. — L» citad» en el texto.
"IN DUBIO, PRO OPERARIO.* (T. XV,
pág. 258.) I.—Definición. Puede definir-
se como el criterio, según el cual, en caso
de que una norma sea susceptible de enten-
derse de varias maneras, debe preferirse
aquella interpretación más favorable al
trabajador.
II. — Significado. Siguiendo a Deveali
("La interpretación de las leyes del traba-
jo" en la revista Derecho del Trabajo, 1948,
pág. 164) puede decirse que el reconoci-
miento del carácter especial del derecho del
trabajo importa el rechazo del principio ad-
mitido en el derecho privado, según el cual,
los casos dudosos deben resolverse a favor
del deudor (in dubio pro reo). Este princi-
pio que en un primer momento fuera am-
pliamente aplicado aun en el campo de las
relaciones laborales, por considerarse las
mismas como excepciones a los principios
del derecho privado, no puede ser ya admi-
tido una vez que se reconoce la autonomía
del derecho del trabajo, se admite su carác-
ter especial y se acepta que su propósito
consiste en otorgar un amparo a la parte
más débil en el contrato de trabajo; parte
más débil que, precisamente a consecuencia
de su debilidad, se encuentra f¡n la mayoría
de los casos en la situación de parte acree-
dora.
Si el derecho privado acepta el principio
del favor pro reo es porque, en la generali-
dad de las relaciones civiles o comerciales,
el deudor es el más débil y necesitado. Pero
en las relaciones laborales ocurre exacta-
mente lo contrario, puesto que en la gene-
ralidad de los casos el trabajador, cuya si-
tuación de debilidad frente al empleador
constituye el supuesto básico del derecho
laboral, se presenta como acreedor frente
a su empleador.
En el derecho del trabajo corresponde,
pues, no sólo rechazar el principio del dere-
cho privado, sino que, en virtud del mismo
proceso lógico que justifica tal principio,
debe admitirse el otro principio, que nor-
malmente resultará antagónico del in dubio
pro operario.
Cumple en el derecho laboral una fun-
ción similar a la que en el derecho penal
llena el principio in dubio pro reo.
III. — Condiciones de su aplicación. Las
condiciones de su aplicación son expuestas
también por Deveali en la siguiente forma:
a) Sólo cuando exista una duda sobre el
alcance de la norma legal.
b) Siempre que no esté en pugna con la
voluntad del legislador.
Respecto de la primera condición diga-
mos que sólo cabe aplicarla cuando real-
* Por el Dr. AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ.
mente una norma es susceptible de ser in-
terpretada de diversas maneras, es decir,
cuando hay una verdadera duda. No se
trata de corregir la norma ni siquiera de
integrarla; sólo cabe utilizar esta regla
cuando existe una norma y únicamente para
determinar el verdadero sentido dentro de
varios posibles. De modo que cuando una
norma no existe, no es posible recurrir a
este procedimiento para sustituirse al en-
cargado de dictarla y mucho menos es posi-
ble apelar a esta regla para apartarse del
significado claro de la norma. O para atri-
buirle a ésta un sentido que no puede des-
prenderse de ninguna manera de su texto
ni de su contexto.
Respecto de la segunda condición, Devea-
li advierte que, más que la interpretación
literal, debe preferirse aquella que parte de
la voluntad del legislador, o sea, la ratio
legis o el espíritu de la ley. Ello obliga a
tener en cuenta muchas veces que la ley ha
intentado no sólo contemplar los intereses
de tos trabajadores sino armonizar los in-
tereses obrero-patronales con los de la co-
lectividad ; que prescinde a veces de la con-
sideración de la situación personal para
tener en cuenta la finalidad social; que
muchas veces se prefieren deliberadamente
soluciones forfaitaires o tarifarias en las
que se amplían los casos contemplados a
condición de que se rebaje la reparación
o inversamente que una medida de amparo
especialmente intensa esté acompañada de
una disposición que reduce notablemente su
campo de aplicación; o sea, a mayor inten-
sidad corresponde una menor extensión; y
a veces por razones prácticas o económicas
se prefieren soluciones parciales o menos
perfectas. En todos estos casos —agrega—
el intérprete, al investigar la ratio legis
debe tener en cuenta que el legislador, al
mismo tiempo que se ha propuesto otorgar
un beneficio se ha preocupado de evitar que
la nueva norma ocasione ciertos inconve-
nientes. Solamente en esta forma —conclu-
ye— se interpreta fielmente la voluntad del
legislador y se evita el peligro de que una
norma deje de producir los efectos que se
propone, u ocasione perjuicios que el legis-
lador quiso prevenir.
Si bien son exactas cada una de las ob-
servaciones referentes a los criterios con
los que se elabora la legislación social así
como la afirmación básica de que debe res-
petarse la voluntad del legislador, no debe
subestimarse la letra de la ley. Todos los
códigos procedentes del Código napoleónico
establecen que cuando el sentido de la nor-
ma es claro no se desatenderá su tenor lite-
ral a pretexto de consultar su espíritu.
Además de ser obligatorio, este criterio
constituye un factor de estabilidad.
IV. — Alcance. Se ha discutido si esta
regla se aplica también a la prueba de
los hechos. Se ha dicho que la regla se apli-
ca para interpretar la norma jurídica por-
que es una forma de actuar de conformi-
dad con la ratio legis; pero, en cambio, no
se justifica su aplicación en la apreciación
de la prueba porque los hechos deben llegar
al juez tal como ocurrieron. Otros autores
sostienen que la duda del juzgador puede
resultar de la interpretación de un texto
legal o de la aplicación de una norma a un
caso concreto y también de la valoración de
las pruebas aportadas por las partes en el
proceso, siendo aplicable dicho principio a
todos esos supuestos y en especial cuando
se pretende determinar si a un hecho con-
creto le corresponde tal o cual norma, o sea,
"la subsunción del hecho en la norma o ba-
jo la norma".
Entendemos que debe aplicarse la regla
dentro de este ámbito en casos de auténtica
duda para valorar el alcance o el signifi-
cado de una prueba. No para suplir omi-
siones; pero sí para apreciar adecuadamen-
te el conjunto de los elementos probato-
rios, teniendo en cuenta las diversas cir-
cunstancias, del caso. Las mismas razones
de desigualdad compensatoria que dieron
origen a la aplicación de este principio jus-
tifican que se extienda al análisis de los
hechos ya que, por lo general, el trabajador
tiene mucha mayor dificultad que el em-
pleador para probar ciertos hechos o apor-
tar ciertos datos u obtener ciertos informes
o documentos.
•Una particular perspectiva para encarar
este problema es la del onus probandi en
materia laboral: ¿a quién corresponde la
carga de la prueba? La posición tradicio-
nal sostiene que la carga de la prueba co-
rresponde a quien efectúa afirmaciones y
que solamente cabe apartarse de este cri-
terio básico en los casos en que el legisla-
dor estableció presunciones, las que supo-
nen una inversión de la carga de la prueba.
Pero con un mayor conocimiento práctico
de las realidades que se ventilan en las
contiendas laborales, ha empezado a desa-
rrollarse hasta resultar predominante la
posición que proyecta, incluso a este as-
pecto, la regla in dubio pro operario. Si
bien la difusión del sistema inquisitivo
resta importancia al problema de la carga
de la prueba, se entiende que en la medida
en que se entra a este problema, el tra-
bajador merece una consideración especial.
No sólo por la desigualdad básica de las
partes, no sólo por el estado de subordina-
ción en que se encuentra muchas veces el
trabajador, sino también por la natural
disponibilidad de medios de prueba que tie-
 ne el empleador y que contrasta con las
dificultades del trabajador en este aspecto.
V. — Formas de aplicación. En cuanto a
las formas de aplicación, corresponde efec-
tuar algunas puntualizaciones.
La primera es que se puede aplicar tanto
para extender un beneficio como para res-
tringir un perjuicio. Martina Catharinó re-
cuerda Una máxima latina que expresa la
misma idea: odiosa restringenda, favorabi-
lia amplianda. (Compendio Universitario
de Direito do Trabalho, Sao Paulo, 1972,
T. I, pág. 113).
La segunda es que cabe la aplicación de
esta regla por grados. El mismo Martina
Catharinó sostiene que esta regla se aplica
en progresión decreciente en función de la
mayor remuneración percibida por el tra-
bajador. O sea, que la intensidad y el ri-
gor de su aplicación sería inversamente
proporcional al monto de la retribución.
(Op. cit., T. I, pág. 114.)
La tercera precisión es que puede tener
variedades de aplicación, según la norma
laboral que debe interpretarse. No cabe
duda que corresponde cuando se trata de
aplicar la ley. Tampoco creemos que quepa
duda en el caso de los contratos individua-
les de trabajo y de los reglamentos de ta-
ller. La verdadera dificultad se plantea con
los convenios colectivos ya que algunos au-
tores sostienen que el origen de esta norma
revela que ha desaparecido la situación de
inferioridad del trabajador que, fortalecido
por la unión, se mueve en un plano de
igualdad con el empleador. Entendemos que
no corresponde el distingo. Toda norma la-
boral tiene un propósito protector. Que ese
propósito lo haya concretado el legislador
en un texto legal o el sindicato, actuando
an representación de los propios trabaja-
dores, en un convenio colectivo, no altera
sustancialmente las cosas. Lo cierto es que
la norma está inspirada por una finalidad
protectora del trabajador y en consonancia
con esa finalidad, la aplicación debe efec-
tuarse con un ánimo de protección o, mejor
dicho, resolviendo los casos de duda, a fa-
vor del que debía ser protegido. La debili-
dad que debe compensarse afecta a cada
trabajador y surge en el momento de la
aplicación, y no en el de la elaboración de
la norma por lo que no interesa la forma
en que ella se haya formado.
La cuarta precisión es que la aplicación
de esta norma debe hacerse con modera-
ción. Según Greco (II contralto de lavoro,
Torino, 1939, p. 79) esta regla sólo se jus-
tifica dentro de ciertos límites y debe ser
aplicada con cautela.
La quinta precisión es formulada por
Alonso García (Derecho del Trabajo, Bar-
celona, 1960, p. 253) en el sentido de que
en caso de duda sobre cuál es la interpre-
tación más favorable al trabajador, la equi-
dad aconseja ajustarse a la opción que
realiza el propio trabajador.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.
(V. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA EN EL
CONTRATO CIVIL.)
INDEMNIZACIÓN NO PATRIMONIAL
DEL DAÑO MORAL.* I. — INTRODUCCIÓN.
1. Uno de los temas controvertidos en el
Derecho civil, según es bien notorio, es el
de si el daño moral puro debe ser indem-
nizado.
No nos referimos, obviamente, al daño
moral que tiene repercusiones económicas,
aunque fueren indirectas. Puede ocurrir,
por ejemplo, que la muerte de un familiar
en un accidente producido en forma culposa
por un tercero, cause perjuicios a los pa-
rientes de la'víctima, con gastos de sanato-
rio, de entierro o, simplemente, disminu-
yendo su capacidad para atender a las ta-
reas corrientes; piénsese en la muerte de
un hijo sobre el rendimiento profesional de
un abogado, tal como nos ejemplarizaba
nuestro recordado profesor el Dr. Amadeo
Almada. Pero es evidente que, en tales si-
tuaciones, no es el daño moral en sí lo que
habrá de compensarse, sino el daño patri-
monial ocasionado por el evento, lo que
no es ajeno a los principios generales.
2. La indemnización económica del daño
moral puro se manifiesta como un contra-
sentido, a primera vista: si reparar es, en
sentido estricto, volver a poner las cosas en
la situacin en que se encontraban antes de
recibir el daño o menoscabo, parece cierto
que la pérdida que se sufre dentro del te-
rreno espiritual o moral no puede repararse
con beneficios materiales.
Por otra parte, ¿cómo medir el equiva-
lente pecuniario del daño inmaterial? Cual-
quier compensación que los jueces estimen
ha de resultar notoriamente arbitraria.
¿Cuánto vale la vida de un hijo? ¿ En
cuánto tasar el honor de una mujer hon-
rada?
Pero sobre la base de una expresión de
la sabiduría popular, la de que "los duelos
con pan, son menos", se ha pensado que, en
todo caso, puede hallarse satisfacciones
para la víctima que, si bien no restitu-
yen su moral ultrajada, por lo menos le
causen satisfacciones equivalentes. Lo que
estaría conforme con el espíritu de justicia
que debe regular todas las relaciones hu-
manas.
* Por el Dr. NBLSON NICOLIELLO.
 Establecido el principio de la reparación 1948), dice que "todo individuo tiene dere-
del daño moral por los tribunales france- cho a la vida, a la libertad 9y a la seguridad
ses, a pesar de la ausencia de una previsión de su persona"; el art. 2 de la Declara-
expresa que consagrase el principio, ha ción de los Derechos del Hombre y del
hecho fortuna en otros países, entre ellos Ciudadano, efectuada por la Asamblea Cons-
en los rioplatenses, igualmente ayunos de tituyente francesa el 26 de agosto de 1789,
norma que lo reciba. La tesis francesa decía que "el objeto de toda asociación
puede ser consultada en Mazeaud (Traite política es la conservación de los derechos
théorique et practique de la responsabüité naturales e imprescindibles del hombre;
civüe, dílictueVe et contractuelle. París, estos derechos son la libertad, la propiedad,
1931, t. I, núm. 292). En la Argentina, ha la seguridad y la resistencia a la opresión";
expresado Salvat que "la exigencia de valor el art. 79 de la Constitución uruguaya edic-
patrimonial en la prestación ha sido supe- ta que "los habitantes de la República tie-
rada. Se reconoce la legitimidad de la pro- nen derecho a ser protegidos en el goce de
tección de valores de afección y de bienes su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo
extrapatrimoniales. Siendo así, no puede y propiedad"; el art. 29 de la Constitución
existir razón en dejarlos sin defensa cuan- argentina de 1853 expresaba que "el Con-
do son atacados o desconocidos injustamen- greso no puede conceder al Ejecutivo Na-
te. Un derecho sin protección es un absur- cional, ni las Legislaturas provinciales a
do conceptual. Finalmente, dejar un dere- los gobernadores de provincias, 'facultades
cho sin protección por las dificultades, que extroordinarias' ni la 'suma del poder pú-
significa establecer la medida de la repa- blico', ni otorgarle 'sumisiones o suprema-
ración, es más antijurídico que acordarle cías' por las que la vida, el honor o las
una protección inadecuada" (Tratado de fortunas de los argentinos queden a mer-
Derecho Civil Argentino. Obligaciones en ced de gobiernos o persona alguna". Y po-
general, Buenos Aires, Tipográfica Editora dríamos multiplicar estos ejemplos.
Argentina, 1952; t. I, p. 215) .Y en el Uru- El problema consiste en saber de qué ma-
guay coincide con él Peirano Fació: "La nera se realizará esta protección por el
orientación predominante en nuestro De- Derecho de los valorea esenciales del hom-
recho —dice— es favorable a la reparación bre.
del dafio moral. Esta orientación debe, en
definitiva, ser elogiada, porque ella se en-
cuentra acorde con las exigencias de justi- II. — LAS POSIBLES SOLUCIONES. 4. Natu-
cia y con la interpretación de nuestros ralmente que la solución más sencilla —aun-
textos positivos. Desde el punto de vista que pueda ser filosóficamente criticable—
deontológico, la procedencia de la repara- es la de acoger el principio de la repara-
ción del daño moral es evidente: estamos ya ción patrimonial del daño inmaterial o mo-
muy distantes de la época en que los auto- ral en el texto de las leyes. Es lo que ocu-
rea, haciendo gala de una pudibundez muy mán rre, por ejemplo, con el Código Civil ale-
propia del siglo XIX, consideraban inmoral establece (la B.G.B.), que en el parágrafo 823
intentar indemnizar con bienes materiales que "quien dolosa o culposamente
valores de carácter espiritual o, cuando lesiona en forma antijurídica la vida, el
menos, no material; aparte de que esta cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o
crítica «e basa en un concepto estrecho de cualquier otro derecho de otra persona, está
lo que debe entenderse por reparación, obligado para con ella a la indemnización
corresponde decir que tal reparación no del daño causado"; y en el parágrafo 826:
"quien dolosamente causa a otro un daño
tien» en sí misma nada de ilícito o inmo- en forma que atente contra las buenas cos-
ral, y que mucho más ilícito e inmoral se- tumbres, está obligado para con él a la
ría, por otro lado, que el Derecho perma- indemnización del daño"; más claramente
neciera indiferente ante la lesión de los
bienes que integran el patrimonio espiri- o en la salud, así caso
en el 847: "en el de lesión del cuerpo
tual de las personas" (Responsabilidad ex- ción de libertad, elcomo en el caso de priva-
tracmtractual, Montevideo, Barreiro y Ha- gir también una indemnización puede
perjudicado exi-
equitativa
mos, 1954, págs. 396-397).
en dinero a causa del daño que no tenga na-
3. La realidad es que los valores espiri- turaleza patrimonial. La pretensión no es
tuales y morales, los que en conjunto lla- transmisible y no pasa a los herederos, a
maremos inmateriales, han sido declarados no ser que haya sido reconocida por contra-
bajo la protección 1 del Derecho, incluso en to o que haya pasado ya al estado de litis-
normas de naturaleza superior. Así, por pendencia. Una pretensión semejante co-
ejemplo, el art. 39 de la Declaración Uni- rresponde a una mujer contra la cual se
versal de los Derechos del Hombre (pro- comete un crimen o delito contra la mo-
clamada por la Asamblea General de las ral, o que es inducida a permitir la cohabi-
Naciones Unidas el 10 de diciembre de tación extramatrimonial por astucia, inti-
midación o con abuso de una relación de indemnización del daño inmaterial, o si
dependencia"; y en el 1300: "si una prome- simplemente estableció una excepción, in-
tida honesta ha permitido a su prometido terpretable restrictivamente, como toda ex-
la cohabitación, puede, si se dan los presu- cepción; como siempre sucede en estos
puestos del parágrafo 1.298 o del 1.299, casos.
exigir una equitativa compensación en di-
nero aun por el daño no patrimonial". Y 5. Nosotros hemos sostenido que la pro-
también en el Código Civil suizo (sancio- tección de los derechos no patrimoniales
nado el 10 de diciembre de 1907) : "el que debe hacerse también en el derecho de los
ha sido lesionado por usurpación de su ape- valores inmateriales. Que siendo esos dere-
llido puede accionar para nacerlo cesar, sin chos protegidos muy especialmente por las
perjuicio de la reparación en caso de culpa normas constitucionales, su ultraje atenta
y de una indemnización a título de compen- a toda la Sociedad, establecida sobre altas
sación moral si esta indemnización está exigencias morales que configuran la civi-
justificada por la naturaleza del daño su- lización de los pueblos; y que la sanción no
frido" (art. 29) ; "cuando la ruptura (del puede ser de orden económico sino social,
compromiso matrimonial) acarrea una gra- vale decir, penal (Nuevos Apuntes Jurídi-
ve afrenta a los intereses personales de cos, Montevideo, A. Fernández, 1970, págs.
uno de los novios, sin que haya dado moti- 199 y ss.).
vo para ello, el juez puede condenar a la En efecto: en materia de ataque a los
contraparte culpable a pagarle una suma altos valores humanos (la vida, la libertad,
de dinero a título de reparación moral" la seguridad, el honor), se aprecia clara-
(art. 93) ; "si los hechos que han determi- mente una evolución del- Derecho universal.
nado el divorcio acarrean una grave afren- a) De la venganza primitiva, se pasó
ta a los intereses personales del esposo ino- pronto, con los rudimentos de Derecho, al
cente, el juez puede disponer además una régimen de composición: las XII Tablas
suma de dinero a título de reparación mo- establecían la pena del Talión por un miem-
ral" (art. 151, inc. 2'). En el art. 1.077 del bro roto, pero también la transacción entre
Código Civil argentino, antes de la refor- los interesados. En tiempos de Sila, la ley
ma de 1968, se establecía que "todo delito Cornelia de injurias acordó a la víctima la
hace nacer la obligación de reparar el per- elección entre una condena privada (resar-
juicio que por él resultare a otra persona"; citoria) y una condena criminal. Por edic-
y en el 1.078 se agregaba que "si el hecho tos pretorianos, en cierto caso de injurias
fuere un delito del derecho criminal, la (attentata puditicia, costumelia), tales como
obligación que de él nace, no sólo compren- agraviar de palabra, cortejar a una madre
de la indemnización de pérdidas e intere- de familia, seguir a una joven, cometer
ses, sino también del agravio moral que el in atentado al pudor, etc., se acordó una acüo
bonorum et aequurn a la víctima, que le
delito hubiese hecho sufrir a la persona, permitía reclamar una reparación pecunia-
molestándole en su seguridad personal o en ria que el magistrado podía limitar a su
el goce de sus bienes, o hiriendo sus afec- arbitrio.
ciones legítimas, en cuanto pueda ser esti-
mado pecuniariamente". La ley 17.711 ex- ploDedelas la
Partidas ya se ha citado el ejem-
ley 21 del título IX de la Partida
tendió a todo hecho ilícito, por el mismo ar- 7*, que por delito físico o contra la honra
tículo, el deber de reparación moral. En permitía optar entre la reparación civil y
España, luego de entenderse mucho tiempo ía penal o reclamar, incluso ambas respon-
que el honor era inestimable económica- sabilidades.
mente, por sentencia del 6 de diciembre de b) Pero el progreso jurídico ha hecho
1921 se declaró por el Supremo Tribunal que, del régimen de composición, en mate-
vigente y de aplicación tradicional la ley ria de tales injurias se pasara al de la san-
21, tít. IX, Partida 7*, que establece la do- ción penal. Como dice Jiménez de Asúa, "la
ble reparación, económica y penal, para enardecida venganza de sangre entre las
"quien recibe tuerto o deshonra". tribus, se concilia; la reconciliación, basa-
En algunas oportunidades, la legislación da sobre la reparación en metálico a la
ha reservado esta clase de reparaciones para tribu ofendida, negociada primero, se con-
alguna circunstancia especial. Es lo que vierte después en obligatoria. .. En el De-
ocurre en el Uruguay con el art. 63 de la recho germánico se presenta el desenvolvi-
ley 13.892, de 1970: al crear un fondo de miento más claro que en el Derecho roma-
compensación y subsidio para los funciona- no. Al principio, la parentela tiene el dere-
rios policiales víctimas de la subversión, cho de aplicar penalidades o de aceptar
estableció un pago especial de reparación cantidad; después de terrible lucha, en las
por "el daño moral y físico" (inc. B). Que- Capitulares es el Estado quien tiene la fa-
da la duda de si el legislador quiso, con cultad para hacer la liquidación judicial...
ello, adherirse al principio general de la La pena ha entrado en un tercer estadio de
desenvolvimiento con su objetivación como
pena pública" (Tratado de Derecho Penal;
Buenos Aires, Losada, 1953, t. I, pág. 208).
c) Porque, si bien se aprecia, la mayor
parte — si no todos — de los agravios que
pueden tener consecuencias en el dominio
espiritual o moral de las personas, son con-
templados por la legislación penal: las in-
jurias verbales, las desfiguraciones, las
lesiones permanentes o no, el homicidio
doloso o culposo, la violación, el ultraje al
pudor, etc.
6. Claro que si estos agravios llegan a
causar también pérdidas en el orden eco-
nómico, los principios generales sobre re-
paración civil los harán compensar.
Por esta razón, nos parece atinada la so-
lución del art. 104 del Código Penal uru-
guayo: "todo delito que se traduzca, direc-
ta o indirectamente por un mal patrimo-
nial, apareja, como consecuencia, una repa-
ración civil".
A la ofensa a los valores inmateriales,
que atentan a los altos valores sociales, co-
rresponde también una sanción social: la
pena. Pero si con ella se ataca al mismo
tiempo el orden patrimonial de la víctima,
habrá la sanción que coresponde al campo
material: la restitución pecuniaria.
El ataque no quedará sin sanción; el de-
recho será protegido, pero siempre en su
propio terreno (*).
BiBMOORAI'fA. — La citad» en el texto.
* Ver en esta Enciclopedia la voz "AGRAVIO
t. I, p. 604. [N. DE LA R.]
INDEXACIÓN. (V. ACTUALIZACIÓN DE
LAS OBLIGACIONES.)
INDIVIDUALISMO.* (Enciclopedia, T.
XV, pág. 521.) Desde el origen de las socie-
dades humanas, cada hombre exhibe una
doble condición: por una parte, es un indi-
viduo, esto es, una unidad psicofísica inde-
pendiente; por otra, es un individuo social:
nace y se desarrolla en el seno de una fa-
milia y pertenece, a la vez, a una nación o
tribu determinada. En suma, es un todo
individual y, al mismo tiempo, una partí-
cula de otro todo superior, un "átomo so-
cial", como suele decirse (es sabido que la
palabra "individuo" es traducción de la
voz griega atomon, que significa lo "in-di-
viduo", lo no dividido ni divisible).
Esta doble naturaleza del ser humano, ha
sido siempre y seguirá siendo la fuente
más fecunda de conflictos entre ambos po-
los, según sea una u otra la que prevalezca
en una determinada época histórica. Las
* Por el Dr. ALFREDO ORGAZ.
doctrinas filosóficas que se asientan sobre
ambos se llaman: individualismo, que pos-
tula la superior jerarquía de los individuos
—fines en sí mismos— con respecto al Es-
tado, representante de la sociedad; colecti-
vismo o socialismo, que en sus formas agu-
das invierte la relación y considera al Es-
tado el valor más importante y a los indi-
viduos solamente el papel de medios para
los fines que aquél persigue.
En el lenguaje común o vulgar, al indivi-
dualismo se le define: "Aislamiento y egoís-
mo de cada cual, en los afectos, en los in-
tereses, en los estudios, etc." (Diccionario
de la Real Academia Española). Este con-
cepto es completamente ajeno a la signifi-
cación filosófica y sociológica del vocablo,
como antes se ha visto. E introduce una
primera causa de confusión entre quienes
no se preocupan de la propiedad de los con-
ceptos. Sobre todo en los tiempos actuales^
y desde diversas tribunas, algunas respe-
tables, suele extenderse esta tacha de
egoísmo a la doctrina, no siempre de
mala fe.
Ahora bien: a continuación de ese con-
cepto vulgar, el mismo Dicionario se refie-
re a esta segunda acepción, propia de la
filosofía: "Sistema filosófico que conside-
ra al individuo como fundamento y fin de
todas las leyes y relaciones morales y polí-
ticas". También en los Diccionarios técni-
cos se expresa: "Se dice de toda teoría, de
toda tendencia que acuerda al individuo o
a lo individual un valor intrínseco, superior
al valor de la sociedad o de los valores lla-
mados impersonales, sea en el orden expli-
cativo, sea en el orden práctico, sea en el
orden de los fines morales" (A. Lalande,
Vocabulaire de la Philosophie).
Ningún rastro de egoísmo, en consecuen-
cia. En definitiva y grosso modo, se trata
de esto: ¿Los hombres son para el Estado
o es el Estado para los hombres ? ¿ Son estos
últimos fines en sí mismos (Kant) o sola-
mente medios del Estado? (totalitarismos
de derecha y de izquierda).
La causa más deformante del verdadero
sentido de la distinción, consiste en oponer
el "individuo" al Estdo y no, más cabal y
profundamente, la "persona". Ambos no
son términos equivalentes sino, más bien,
contrarios. El hombre, como individuo, es
sólo una unidad biológica, equivalente a
cualquiera otra unidad biológica (el mate-
rialismo es consecuente al estimar al hom-
bre sólo como un animal evolucionado). La
persona es también individuo, sin duda,
pero con jerarquía espiritual: es portado-
ra de valores religiosos, éticos y de cultura,
en general, y construye su vida —que sólo
Je ha sido dada en lo biológico— sobre
esos valores. Tiene conciencia de sí, debe-
 res y derechos, es capaz d« virtudes gene-
rosas y de vicio», de sacrificios y de críme-
nes y pecados. Es, en fin, responsable. Todo
esto es completamente ajeno al individuo
psicofísico: "Si se puede decir de la per-
sona que también es un individuo hay que
agregar que es un individuo de carácter es-
piritual. Esta concepción destaca en la rea-
lidad de la persona un motivo que considera
fundamental: el de su trascendencia. Si la
persona no se trascendiera constantemente
a sí misma quedaría siempre dentro de los
límites de la individualidad psicofísica y en
último término acabaría inmersa en la rea-
lidad impersonal de la cosa" (Ferrater
Mora).
La doctrina espiritualista del hombre,
por consiguiente, está mal denominada
"individualismo". Su nombre exacto es "per-
sonalismo". Es la persona y no el individuo
quien está en el centro del problema. Con
este otro nombre, la clásica oposición ad-
quiere una súbita lucidez: el Estado está
obligado a tratar a los hombres como per-
sonas y, por consiguiente, a respetar los
valores y los derechos esenciales de éstas,
inherente a su naturaleza espiritual: de
profesar libremente su culto, de enseñar y
aprender, de publicar sus ideas, de entrar
y salir del territorio que habitan, de traba-
jar, de asociarse y demás derecho» que
enumera, no limitativamente, nuestra Cons-
titución Nacional (art. 14). Por todo esto,
es una Constitución personalista —y no
sólo individualista, como se la suele carac-
terizar—: personalista y liberal (por su
contenido de "libertades").
Son los "derechos humanos", que pun-
tualmente desconocen y aún aniquilan los
totalitarismos: comunismo, fascismo, na-
cismo. Su filosofía es confesadamente ma-
terialista, según la cual nada hay en el
mundo y, por tanto, en los hombres, que no
sea materia. Los valores espirituales (reli-
giosos, políticos, morales, estéticos) o no
existen en realidad o son también materia
o productos de la materia. En conclusión,
las personas no existen: sólo existen indi-
viduos psicofísicos, meros átomos sociales,
que pastores iracundos conducen bajo el lá-
tigo en rebaño.
En todo régimen no totalitario, al revés,
el Estado está naturalmente contenido por
la alta jerarquía de los valores personales:
su acción ha de ser de coordinación y estí-
mulo de las actividades individuales, de
modo que se asegure, a su vez, la armonía
del conjunto, esto es, de la sociedad. Y la
norma fundamental para deslindar los de-
rechos de las personas y los poderes de la
autoridad, se encuentra siempre en la ad-
mirable respuesta de Jesús en el conocido
episodio de los Evangelios: "Dad al César
(o Estado) lo que es del César y a Dios (o
al Espríritu), lo que e» de Dios (o del Espí-
ritu"). Los derechos humanos son del Es-
píritu —es decir, de las personas como in-
dividuos espirituales— y no del Estado, sin
perjuicio de las limitaciones razonables que
éste deba establecer según los casos y las
circunstancias.
INTRIVITRIALISMO BIOCRIMINOLÓ-
GICO.*
SUMARIO: I. Panorámica de lo psicoeco-
nónaico. - II. Política biocriminológlca. -
III. Sociología biocriminal. - IV. Desde lo
indivitrial.
Capítulo I
PANORÁMICA DE w> PSIOOECONÓMICO
Una panorámica de lo biopsicoeconómico
necesariamente debe ser tratada desde »us
fundamentos, si pretende constituirse en
algo abarcador. Su óntica fisioneufal será
su primigenia apoyatura, vale expresar, el
fondo vital de lo económico endotímico.
Lo psicoeconómico supone de suyo lo bio-
psicoeconómico o, simplemente, lo biopsí-
quico, cuanto de corpóreo psíquico hay en
el hombre.
Nuestro libro Psicología y criminología
pretende constituirse en un transitar desde
la psicoaxiología hacia la biocriminología
y, para ello, empezamos paralelizando lo
psico, de la psico-axio-logía, con lo 6ío, de
la bio-crimino-logía, con el énfasis puwrto
en lo empírico dialéctico de nuestra poii-
ción intrivisa.
En lo corporal del psiquismo mora lo
económico, los ecos de normas, las añosas
reminiscencias de lo disposicional que en-
causan las necesidades iniciarías de la es-
fera vital endotímica.
La eco-nomía es presentada aquí en su
prístina desnudez, mostrando desde el va-
mos que lo inclinacional en el hombre, sus
ancestrales inclinaciones, convergen con lo
económico, con lo propiamente psicoeconó-
mico.
Lo psicoeconómico porta el impulso de
hacer, de efectuar. Allí radica todo empren-
dimiento y el complejo empresario se ori-
gina en ese afán de logro, de utilidad, de
movimiento, de motilidad corporal de la
esfera vital endotímica espontánea.
La sensación de abulia, de no poder .ha-
cer, de inactividad, de no efectuar por in-
capacidad, crea tensiones de impotencia en-
dotímica aplastadoras. Quien las padece re-
curre a protegerse en la drogadicción o lo
delictivo confluyente en ella.
* Por el Dr. MIGUEL HERRERA FIGUEBOA.
 Lo neural necesita ejercicio y la activi-
dad nerviosa del hombre inicia su proceso
de integración desde lo embrionario. Con
el cerebro implementamos nuestra organi-
zación desde antes de nuestro nacimiento,
en el mismo seno materno, en nuestra exis-
tencia no conciente, en los sueños. Las neu-
ronas activan nuestras emociones y es en lo
afectivo sensorial donde organizamos los
primeros emprendimientos que dejarán de
producirse recién en la hora de nuestra
muerte.
La actividad neural responde a estímulos
que la excitan o la inhiben, a reflejos que
la llevan al ataque o a la huida, a intere-
sarse activa, medianamente o desinteresa-
damente por las cosas o congéneres.
Los estímulos y la actividad refleja han
sido estudiados en bibliografía, que cita-
mos al final con amplitud. Las investiga-
ciones realizadas son variadas y aún queda
mucho por desvelar en este intrincado la-
berinto estrechamente contactado al apren-
dizaje de todo cuanto han logrado animales
y seres humanos.
Aquí destacamos que los impulsos sádi-
cos, de voracidad y de destructividad, lle-
van frecuentemente al delito. La crueldad
el narcisismo, el odio, el hastío, la violen-
cia, incluido su disfrute pasivo, el maso-
quismo, la depresión grave, la inafectividad
severa, la pasión omnubilatoria, la emoción
descontrolada, inclinan las excitaciones ha-
cia lo criminoso desde zonas bióticag eco-
nómicas.
Las energías psíquicas, los emprendimien-
tos, son organizados desde características
filogenéticas, neurohumorales y del tempe-
ramento de cada uno. Se trata de motiva-
ciones, de impulsos y de inclinaciones rai-
gales de nuestro siendo, encaminadas acti-
vamente a la búsqueda de su evolución
óptima.
Esta meta se logra en la medida de la
adaptabilidad al mundo circundante, del
equilibrio homeostático que se consiga ar-
monizar y del funcionalizar el integrum de
cada cual en el transitar de su existencia en
tanto homo viator.
Desde esta panorámica de lo biopsicoe-
conómico vamos a objetar el principio de
causalidad tan caro para biologistas, posi-
tivistas y naturalistas. Nosotros operamos
con existencias y ellas no aceptan las su-
puestas exactitudes de causas y efectos. Las
cecuencias de conducta rechazan el dualismo
causa-efecto para adherir al de motivos,
sentidos y significaciones de los compor-
tamientos, objetando así también determi-
nismo, materialismo y economicismo.
Lo biopsicoeconómico descree de causali-
dades y alienta sus comprensiones en los
motivos. Erige un conjunto de principios
motivacionales que avanzando sobre lo cau-
sal explicativo por el propósito, conocimien-
to y valoración, comprende, relaciona y
mundifica la existencia humana.
La presencia de nuestra libertad, auten-
tica la de nuestra responsabilidad. Somos
libres y ello determina que seamog absolu-
tamente responsables de nuestros actos, de
nuestra existencia abierta al mundo, pues
hablar de existir sin mundo o de mundo
sin existencia entraña un patente sinsenti-
do. Desde lo biopsicoeconómico somos seres
cósmicos, patentizamos el mundo luminoso
y comprensivo que se nos abre, o descubri-
mos, que para el caso es lo mismo.
El siendo-en-el mundo refuta al dualismo
sujeto-objeto restableciendo la mismidad
del hombre con su mundo, del que es absur-
do pretender separarle. Inclusive, muchas
veces distinguir su mundo cósmico propia-
mente dicho de su mundo político o de su
mundo social, carece de mayor relevancia.
Más importante resulta la indagación por
laa maneras de existencia, que son múlti-
ples, polimorfas y seriadas, pero siempre
culpables. Culpables de su siendo como ta-
les, desde que al ser libres se eligen deter-
minando con sus elecciones su siendo y re-
chazando, en sus decisiones, los actos que
no llegan a ser, cuanto no consigue conver-
tirse en actuación por propio determinismo
existenciario.
Desde la perspectiva biopsicoeconómica,
aparece una psicoaxiología bolista que
muestra la primacía del todo sobre cual-
quiera de las partes que lo componen. Algún
aspecto puede visualizarse mejor con mé-
tricas fenomenoaxiológicas, pero ello al
solo efecto de estudiar mejor el enfoque
que se quiere destacar, pero de ninguna
manera con la pretensión de anteponer lo
parcial al proceso global del comportarse.
La unicidad humana se crea desde raíces
biopsíquicas confirmadas por las otras pers-
pectivas.
En la psicología individualista, la con-
cepción separatista platónica y la unicista
aristotélica, a lo largo de toda su historia
contó con representantes que alegaban y
bogaban per una u otra posición, siempre
confirmatorias del dualismo que 'propugna-
ban. Aquí nuestra concepción es trialista
y nuestras actitudes renovadamente dialéc-
ticas insistirán una y otra vez en la condi-
ción trial de nuestro objeto de estudio, ¡a
conducta del hombre, el proceso de existen-
ciación estructural y de personificación del
siendo humano.
Esta tarea supone una renovada, ardua
y machacona labor de combate contra todas
las posiciones dualistas que vienen pertur-
bando en el ancho marco de las ciencias de
humanidades, con su reducto centralizado
en la psicología. Desde aquí, desvelaremos
las múltiples aporias a que nos conducen
los mencionados dualismos y, este cometi-
do, fecundará generosamente el amplio ho-
rizonte de disciplinas científicas que tiene
al biopsiquismo como lugar de arranque y
epicentro de sus desarrollos.
En lo biopsicoeconómico examinamos las
necesidades primarias que surgen de las
condiciones fundamentales de la existencia
humana. La adaptación del hombre a su
mundo empieza a niveles vitales endotími-
cos, en esfera de los emprendimientos, de
la producción. El alimento, la vivienda, el
vestido, en fin, nuestras iniciarías obliga-
ciones para con nuestro cuerpo para la
atención de nuestro siendo somáticos (psi-
cosomáticos) resultan insobornables para
la consideración del todo de la existencia
del hombre, están en los basamentos cimen-
tadores de la seguridad y ordenación de las
tensiones humanas.
El comportamiento del hombre es una
orgánica trinámica —no dualista dinámica,
sino trialista intrivisible, vale expresar,
intrivisa— y ninguno de los segmentos sin-
gulares de su proceso puede ser compren-
dido marginando el resto del todo actuan-
te, valorante y pensante, en que la conducta
estructura su siendo acción presente en de-
terminado lugar (campo). La dinamis como
fuerza comprendía el dualismo cuerpo-alma
que la ejercitaba. Aquí se convierte en tri-
namis por ser tres las mensuraciones en
juego, actividad, actitud y teoría.
La existencia humana es un hecho his-
tórico y nos está vedada la propensión cau-
sal-explicativa de utilizar el hábito, como
principio de explicación científica única.
La existencia del hombre se abre a los
análisis y síntesis fenomeno-axio-lógfcos
que describen las experiencias, estiman
sus modalidades y concluyen abstrayendo
sus resultados. Describir, comprender y
abstraer las experiencias dadas, concretas,
inmediatas, es la misión metaxiológica de
fenomenoaxiología existenciaria, que realiza
este cometido uniglobalmente. Conceptuan-
do y convalidando revelamos realidades
psicoaxiológicas.
Los variados tipos de psicologías y tran-
sacciones de psicoanálisis y psicosíntesis,
prepararon el advenimiento de la presente
psicoaxiología existencial. Sus bases de
lanzamiento fueron conciliaciones genero-
sas, abiertas y renovadoras.
La psicología empírica tuvo que operar
verdaderos combates para imponerse a la
psicología racional que la precedió. El con-
ductismo, la reflexología, los distintos ti-
pos de psicología organísmicas y persona-
lísticas, elaboraron cada una desde su
perspectiva las estructuras valorativas ges-
tálticas que confluyen hoy en lo que com-
prendemos como psicoaxiología intrivisa.
Ella es una feliz convergencia de los pará-
metros empiricistas norteamericanos y de
los avances filosóficos europeos mejor lo-
grados, conjunción que se unlversaliza al
finalizar nuestra centuria con métricas fe-
nomenoaxiológicas empíricas.
El más importante rescate de la psico-
axiología existenciaria es el de haber sabi-
do retomar contactos con el mundo cotidia-
no a la mano, dejando valientemente de
lado los laberintos de teorías y vagorosas
experimentaciones de ambigüedades en que
se debatían los distintos sectores de psicó-
logos controvirtiendo posiciones entre sí.
La corriente existencial trajo soplos de
frescura que descartando necedades vitali-
zaron las nuevas panorámicas desde sus
ra'íces genéticas, neurales, embioquímicas y
bióticas, sin descuidar aspectos de otras
escuelas, como la que supone el refuerzo en
el conductismo o el subconciente en el psi-
coanálisis o las improntas conciliatorias
del análisis transaccional.
La psicoaxiología intrivisa asume los de-
sarrollos estimativistas logrados por la
gestalt, escuela iniciada en Alemania por
Max Wertheiner, Wolfgang Kohler y Kurt
Koffka, quienes ensayaron precursoramente
nuevas actitudes acerca del campo percep-
tual que ampliaría posteriormente Kurt
Lewin para una muy variada gama de si-
tuaciones centradas en espacios vitales,
continentes de la totalidad de hechos capa-
ces de determinar comportamientos huma-
nos.
Con Lewin, la psicología se convierte en
topológica vectorial y la nueva concepción
espaciaría, la hodológica, denominación de-
rivada de hodología o ciencia de los sende-
ros en el sentido de locomoción, produce
una revaloración del ambiente como lugares
incorporados a la realidad psíquica.
Las labores acerca de nuevas concepcio-
nes temporales y espaciarías, si no han lo-
grado un rédito totalmente capitalizado han
abierto nuevas panorámicas a los plantea-
mientos existenciarios que tienen a la in-
tuición como punto de partida. Ellas, no
obstante, o a pesar de ciertos abusos de
conceptualizaciones físicas y matemáticas,
constituyen sólidos soportes para los plan-
teamientos existenciarios contemporáneos.
En todo esto hay acentos. Así en ámbito
criminal preferimos hablar de biocrimino-
logía, con referencia a lo político, aludimos
a psicopoliticología, o en órbita trascenden-
te, a psicoteología. Pero a la postre, bio,
psico o eco refieren a un mismo substráete.
En lo psicoeconómico privan los factores
materiales, lo ecoclimático filogenético y lo
geocaracterial endotímico, condicionan lo
vital hacia lo constructivo creador, conser- huye de hecho lo delincuencial, un algo emi-
vador o aniquilador destructivo. El proce- nentemente necrófilo por su rotunda nega-
so de desarrollo humano supone cambios y tividad a toda axiofilia.
permanencias y las valoraciones humanísti-
cas elaboran sus diagnosis desde profundi- Capítulo II
dades psicoeconómicas tendenciales. POLÍTICA BIOCRIMINOLÓGICA
En ellas el hombre afirma su progresar,
o niega, o reniega de su siendo, acosado por En un ensayo sobre biocriminología, apa-
esos factores materiales por él creados rentemente pareciera estar de más un ca-
para estímulos de existencias vividas con pítulo dedicado a incursionar en el sentido
mayor intensidad, pero peligrosamente pro- de la política y, más aún, en los principios
clives a la destrucción regresiva de su con- fundamentales que la sostienen. Pero no es
dición, por la maldad, por el crimen o el así, como lo veremos a medida que desarro-
refugio psíquico en la irracionalidad de la llemos el tema.
drogadicción. Maldad, crimen y drogas tien- Para empezar, debemos afirmar que toda
den a abolir la condición humana desde ins- cuestión de principios tiene algo que ver
tancias bioeconómicas. con la psicología y toda problemática polí-
En lo biopsicoeconómico, en las pulsio- tica mucho que hacer con lo criminal, con
nes orgánicas endotímicas, en las recondi- el delito, con el sentido del crimen, en tanto
teces filogenéticas sexuales, anida lo irra- éste se erige siempre como una antipolítica,
cional, que no necesariamente tiende a de- como un desmentido de la constitución de
bilitar o destruir al todo del hombre, sino la polis y como un algo que en singular es-
que por el contrario afirma sus disposicio- pecie categorial desvaliosa se presenta como
nes biófilas a favorecer la vida, a enrique- contracultura, un hacer que enfrenta la
cer fortificándola y, proliferando, asegura política del estado, la niega y la combate.
su continuidad en la especie. Análoga afirmación podemos formular
de la psicoteología en el sentido de que lo
Las necesidades corporales son imposter- biocriminológico está en sus antípodas des-
gables para la supervivencia. Pero el ali- de que el iter criminis derrumba ciudades,
mento no lo es todo; hambre y ser cubren un tanto la polis del hombre como la ciudad de
sector primario pero pequeño en la compleja Dios, Ja construida por la psicopolideología
esfera bioeconómica necesitada de vestido, como la levantada por la psicoteología.
albergue, amor y miles de pasiones que En nuestros Principios de psicología po-
lo mueven, motivan excitan con sus im- lítica hemos definido la política —si cabe
pulsos a la acción, a la organización fun- una definición acerca de ella— como un
cional de su vital endotímico, enderezado conjunto de actitudes acerca de la realiza-
rudimentariamente hacia un timismo cós- ción de la justicia y demás valores jurídicos
mico que en postreras singladuras encami- que determinan el sentido de la acción del
nará otras experiencias cercanas a las esti- estado y, consecuentemente, del derecho.
maciones. Desde esta perspectiva aparece el delito,
Éstas llegarán cuando se avizore la fini- la acción u omisión de la conducta que lo
tud con las primeras versiones de necrofi- determina, como una contrapolítica —si
lia, anticipadoras de la presencia de la es lícito el neologismo— una política con-
muerte, en el enderezamiento del sentido de trovertida desde sus raíces. Lo criminal va
la axiofilia, que recién logra entidad necro- realizando valoraciones injustas, demolien-
fílica a nivel teórico técnico en momento en do las estimaciones jurídicas que sombrean
que el concepto entumece el pensamiento en al valor justicia y, eri última instancia,
lo pensado, cuando las normas, las reglas conspirando contra la constitución y afian-
y las pautas, mejor dicho, lo normado, lo zamiento de cualquier sistema de estado
reglado y lo pautado, gobiernan en el hom- instituido y de todo ordenamiento jurídico
bre. Aquí nace el homo cibernético, el más válido.
avanzado hito del homo simbolicus, el bu- Los principios de política constituyen
rócrata puro, necrófilo personaje ambien- los pilares fundamentales de la libertad
tado en la polución de la sociedad insana humana de la fenomenalizada libertad que
aludida por Erich Fromm. Aquí hemos sa- estudia con penetración existenciaria la
lido de la esfera bioeconómica y, por el len- metaxiología humanista. Los principios es-
te de la biocriminología, empezamos a ver tán en el hombre y radican su sentido, en la
el delito en su megálica proliferación ma- ejemplaridad del Príncipe, a quien hay que
quinada por la megamáquina. seguir por tratarse del principal, de aquel
En lo psieoeconómico el sentimiento del sí cuyo comportamiento orienta la conducta
mismo es eminentemente biofílico. Algo que de los seguidores.
nos inclina a sostener que una panorámica No se trata de un retorno a la superada
biopsicoeconómica, apuntando a lo vital, re- psico-logía del individualismo que sumer-
 gía la temática del liderazgo en la clásica
diacrónica líder-seguidor. Salimos de tales
dualismos y entramos en otros todos, mane-
ras y estilos, de conceptualizaciones de
realidades tangibles, pero fluyentes y cam-
biantes en cada paso, en cada una de las
situaciones concretas de la existencia co-
munitaria.
Todos podemos liderar y todos somos se-
guidores según cada una de las circuns-
tancias vividas. De lo que se trata es de
ver, valorar y palpar los trinamismos exis-
tenciarios determinantes de los encuentros
comunitarios. En ellos, se convierten en
líderes coyunturales quienes mejor lo fa-
cilitan y, en seguidores, los demás parti-
cipantes de los encuentros. Se trata de si-
tuaciones cambiantes que trinamizan el
accionar humano.
Éste puede tender al encuentro multitu-
dinario, al recoleto o en ocasiones a la so-
ledad, pero inclusive en este último supues-
to está latente el encuentro, ya lo sea con
nuestra misma intimidad o se trate de una
auténtica soledad, que lo sería en todo y
cualquier supuesto de alguien, pues desde
nuestro siendo constitutivo con otros, cuan-
do estamos solos, lo estamos de alguien, con
la ausencia de la compañía de otro, de los
demás constitutivos necesarios de nuestro
siendo existenciarios.
La teoría del encuentro convierte en lí-
der al facilitador del mismo, pero la cir-
cunstancialidad de todo encontrar lo torna
cambiante, inestable e inevitablemente co-
yuntural, desde que la multiplicidad de en-
cuentros en que desarrollamos nuestra coti-
dianidad es infinita y, en cada uno de ellos,
los papeles a desempeñar cambian, pues los
facilitadores se tornan facilitados, conduci-
dos, guiados, por quienes por su experiencia,
mejor disposición o simple iniciativa tor-
nan el rol de conductor facilitador, para en
el encuentro siguiente ceder el paso y dejar-
se guiar por quien tenga a bien convertirse
en líder de la situación al facilitarla, al
tornar posible la realización grupal.
Entre los Principios de política, vamos &
comprender todas aquellas actitudes referi-
das también al poder como uno de los va-
lores jurídicos básicos en la plasmación de
la civea o polis.
En nuestro lenguaje, estimamos que con-
ducta humana, derecho y estado, son voca-
blos sinónimos en el sentido político aquí
tratado. Entre las valoraciones axiocósmi-
cas del comportamiento jurídico, el poder
desempeña un importante papel en la ciu-
dad del hombre. La política, asienta sus
bases de orden y seguridad por el valor po-
der, a la sombra de las estimaciones de
justicia que guían todo proceso político
concebible. Nos refsrimoi a cualquier polí-
tica que se precie de buena, de instrumen-
tadora cimenta! del estado, vale expresar,
de comportamientos humanos con sentido
de rectitud, rectos, conductas rectoras, de
derecho, las sostenedoras de la cives del
justo.
Se trata de principios orientadores desde
que toda política se guía por los principios
del justo, de quien practica la justicia, que
cuando es la mejor ejercitada se convierte
en la guía principal, en todo caso, la del
verdadero Principe, el inspirado por la ver-
dad, la belleza, la bondad y, sobre todo, por
la justicia y el resto de los valores jurídicos
que la sombrean.
Desde la autoestima se abren, bloquean o
permanecen indiferentes las oportunidades
que conducen a la obtención de prestigio.
La cooperación colaborativa, la competición
combativa y la ignorancia desentendida,
producen notados de liberaciones a los que
las actitudes políticas atienden, cuidan y
guían.
Estos cuidados arrancan desde la estruc-
tura familiar, primera unidad de centra-
ción del "existente. Todos los modelos comu-
nitarios, la cives del hombre, su polis, tiene
su origen en la familia en cuanto estructu-
ras enfrentadoras de las primigenias gra-
tificaciones, inseguridades u obstáculos,
que se presentan a la existencia humana en
comunidades.
Los límites entre las generaciones, las
maneras en que se estructuran los lazos
patriarcales y las formas de los sistemas
de comunicaciones, singularizan los agrupa-
mientos. Ellos están determinados por la
posición económica del matrimonio en los
trasfondos respectivos de los cónyuges, por
su status de educación, maneras tradicio-
nales impuestas o adquiridas, por nuevas
valoraciones situacionales que originan su-
cesivas conflictividades adaptativas creado-
ras de homeóstasis que logren el sistema
ideal de convivencia familiar, adecuadas a
todos los estamentos intermedios conflu-
yentes en lo comunitario global.
En el seno familiar, se estructuran las
concepciones religiosas, aquéllas que ligan
al hombre con sus insobornables ansias de
trascender. En la familia se perfilan la*
estimaciones del mundo.
Aquí nuestro principal mensaje apunta
a consolidar el criterio de que la polis fe-
nomenaliza la libertad del hombre y de que
precisamente en la libertad conjuga todo el
plexo valorativo, el conjunto de estimacio-
nes entre las que cuentan no sólo las rectas,
las derechas, sino también las desviadas.
Los comportamientos desviados suponen
estimaciones dudosas cuando no resuelta-
mente desvaliosas, portadoras de antivalo-
res conturbadores de la armonía existen-
ciaría que ostenta la rectitud de conducta.
De las desviaciones de conducta a las
acciones delictivas, de características co-
rreccionales o criminales, hay un corto tre-
cho definido por conceptuaciones de política
criminal, cuya panorámica general bosque-
jamos aquí.
Lo principal a destacar acerca de la po-
lítica, es que nos ocupamos del tiempo del
hombre cuando nos referimos a ella. Hablar
de política es hacerlo de jerarquías, de es-
timaciones directamente conectadas a los
problemas de nuestra finitud, a la presen-
cia del cese de nuestro existir. Desde ese
momento tan difícil de nombrar que llama-
mos muerte, constituimos las tablas, plexos
y medidas de nuestras dignidades. Desde
el conocimiento de nuestro siendo finitos,
sabemos acerca de lo axio, compulsamos las
múltiples valoraciones, uno de cuyos prin-
cipales centros radica en la política como
teoría de la realización de justicia en la
uves de los hombres.
Por los principios de política no vamos
a poder definir lo que es el delito ni dar
con 3a esencia del acto criminal. Tampoco
la teosofía nos va a sacar de apuros, pero,
evidentemente, nos van a orientar certera-
mente hacia tal sindicación, pues en la po-
lis —humana o divina— se estructuran las
nacientes criminogenéticas que llegarán a
configurarse como delitos en los niveles
legislativos pertinentes donde las norma-
ciones tornan indispensable toda y cual-
quier definición delictual. Ello, desde lue-
go en estados donde priman los ordena-
mientos jurídicos y no en aquellos de facto
en que los principios políticos son avasalla-
dos por los hechos brutos de los detenta-
dores de poderes desbordados, en los que se
oscurecen no solamente las valoraciones de
justicia sino hasta las mínimas nociones
de equidad. Esas nociones misericordiosas
simbolizadas primigeniamente por el cris-
tianismo, que por vía del amor a la caridad
convergen en una cristoaxiología de claros
rostros historizados por los santos padres
de la Iglesia y las más viejas tradiciones
espirituales henchidas de ternura, bondad
y humanismo.
El hálito de espíritu que empuja nuestro
emprendimiento, las empresas económicas
vertidas desde profundidad endotímica en
la polis, al politizarse tienden a cristalizar
ordenamientos, establecer reglas, normali-
zar situaciones.
Hay en lo político una presencia invisi-
ble, pero inquietante, que podemos compa-
rar al hálito del pneuma o a los orígenes de
lo ígneo, una incesante búsqueda del Padre
para con su dominio encontrar hermanos,
palpar la fraternidad y, con ella, todas las
solidaridades y cooperaciones.
La invisible presencia de lo espiritual
puede ir también desde las normas que te-
nemos por buenas, bellas o verdaderas a
impulsar nuestros emprendimientos psico-
somáticos y, al canalizarlos hacia la justi-
cia, convertirlos en principios políticos o,
cuanto menos, en símbolos políticos canali-
zadores que debemos distinguir de las ideo-
logías institucionalizantes (reglas, role»,
normas, etc.).
Un proverbio eristoaxiológico recomien-
da reconocernos a nosotros mismos, pues
nosotros mismos somos la ciudad y la ciu-
dad es el reino, vale expresar, que en ella
mora el Príncipe, quien indica los princi-
pios políticos rectores. Ellos enderezan la
vida caótica, la carente de ciudad, aquella
que al extraviar su polis ha perdido su
cives, su tiempo y su espacio.
Este reconocernos como ciudad, simboli-
zarnos en ella, es un vivenciar la imagen
de la misma como algo ordenado, seguro y
poderoso que serena nuestras inquietudes,
nos pacifica en la prudencia, el más sabio
de los principios políticos, el de la ortodoxia
profunda del convivir en cuanto interac-
cionar en nuestra cives.
En estas tareas, las posiciones obedecen
a creencias, afectos, sentimientos, estima-
ciones valorativas, frutos de deseos, de
obligaciones o de simples actitudes. Las
jerarquías se plasman con las flexibles in-
trovisiones relacionantes que se presentan
como positivas, indiferentes o negativas,
según el partido que se tome en la comu-
nidad.
El simbolismo de lo comunitario cohesio-
na temporalmente nuestras actitudes polí-
ticas, profundizadas emotivamente por el
alto grado de intimidad continuada que
aquieta nuestros actos valorantes.
En la comunidad jugamos todos los roles
y la hacemos nuestra al vivenciarla ínte-
grativamente. La comunidad establecida en
su ciudad se civiliza, instaura una civili-
zación, la de la cives que politizada en el
tiempo se hace polis del hombre comunita-
rio. El espacio y el tiempo de la ciudad
modelan la comunidad en sus expresiones
valorantes.
Las valoraciones acerca de saberes últi-
mos que la ubiquen con propiedad en ese
mundo y la provean del sentido reflexivo
que adecué su trinamizar al de la sociedad
donde las personas logran encontrar pleni-
tud en el si mismo de un siendo, que per-
mite mejores seguridades al amparo de
creencias raigales acerca de su finitud cor-
poral, infinitud espiritual y equilibrio ra-
cional sobre posibles desbordes de la fe que
religa, con su mundo y con el más allá don-
de mora el Padre todopoderoso creador om-
nipotente y omnisciente que a todos nos
hermana.
Lo comunitario entreteje una variada
gama de polémicas, de luchas, de rivalida-
des de muy abarcado espectro. La preten-
sión de reducir la política a la mera lucha
de partidos o de clases económicas supone
una ingenuidad. En la arena política se de-
baten múltiples aspectos de la existencia
comunitaria y en ella se estructuran las
jerarquías de multisímiles especies. La óp-
tica que reduce lo político a una sola de
ellas, determina un manifiesto cercenamien-
to de las opciones que autentican la liber-
tad como conducta humana fenomenoaxio-
logizada.
Lo criminoso, visto desde este ángulo,
detrimenta la libertad del comportamiento
humano. Una acción desvaliosa, sancionada
por instituciones representadas legalmente,
constituye un accionar criminal sanciona-
ble y, al serlo, un algo que se politiza nega-
tivamente. El delincuente toma partido a
favor del delito, así él se define en contra
de lo comunitario.
En lo epicéntrico de la estructura de la
polis del hombre, con lo político coexiste lo
apolítico y también lo antipolítico, vale ex-
presar, cuanto se opone sistemáticamente
al desarrollo humano, el crimen, las activi-
dades de malhechores que violenta, fraudu-
lenta o culpablemente atentan contra la
polis. El espíritu comunitario ahoga al de-
lito e impone lo corporativo como lo más
auténticamente moderador entre los ciegos
impulsos y los enceguecedores pensamien-
tos de lo puramente social racionalista.
Lo comunitario está urgido de necesida-
des políticas estratégicas de prioridades
éticas, estéticas y religiosas. En sus actitu-
des hay un hontanar de problema de coor-
denadas y de variables, estructuradas de
fluyentes plexos- temporales. El primero de
ellos, la familia, condiciona por tradición
las múltiples otras solidaridades comunita-
rias que determinan la cooperación, los va-
lores más peraltados del plexo axiopolítico,
las estimaciones axiológicas sobre las que
cabalgan valoraciones religiosas estructu-
radoras de la comunidad de los hombres y
Dios, la más espiritual de las comunidades,
aquélla tematizada por la psicoteología.
Los principios de política penetran las
condiciones de equilibrio, armonía y justi-
ciero sentido de la polis del hombre, como
de la comunidad de los humanos, la cives,
que fundidas eri lo axio estructuran el sen-
tido.
El objeto de estudio de estos principios
políticos tiende a crear mejores condicio-
nes de equilibrio, armonía y justicia. Para
ello busca maneras de eliminar factores que
fomenten la enfermedad, el crimen y la
desorganización, promoviendo la salud, la
justicia y el orden, con plena conciencia
que trata de algos proliferantes que es ne-
cesario erradicar a base de cuidado, recti-
tud y afianzamiento de seguridades.
De enfermedades, crímenes y desorgani-
zaciones hay epidemias endémicas, agudas,
graves, etc., y, en su enfrentamiento toman
cartas los poderes públicos para neutrali-
zar sus nocivos efectos. Pero sin una es-
clarecida conciencia del todo comunitario
sobre lo dañoso de estas epidemias, los es-
fuerzos de las instituciones intermedias y
de los gobiernos superiores resultan esté-
riles, frustrados y, a la larga, invadidos
por enfermedades, crímenes y caos.
Las investigaciones epidemiológicas de
enfermedades, crímenes y desorganizacio-
nes, se han vuelto cada vez más complica-
das, pero los avances de los estudiosos las
han tornado más precisas, científicas y
técnicas. Los principios de política han de-
sarrollado cánones, sumamente útiles para
la solución de importantes problemas de las
áreas investigadas, pero los comercios hu-
manos entrañados en la polis avanzan so-
bre ellos, específicamente aquél que según
Karl von Clausewitz constituía un prolon-
gamiento de la política. Aludimos a la
guerra.
Contra el caos y sus proliferaciones" emer-
gen en lo comunitario las valoraciones
axiocósmicas. Cimentan el orden, la segu-
ridad y el poder del cosmos, por las estima-
ciones que permiten a la autoridad esta-
blecer seguridades por la ordenación comu-
nitaria, la primera problemática a solven-
tar.
En el mundo de las valoraciones, las axio-
oósmicas o axiotímicas —como prefiramos
designarlas— hacen de tesis a las que se
oponen, como antítesis, las estimaciones
axiosóf icas, las coordenadas centrales de las
valorativas comunitaristas simbolizadas en
los sabios valores eminentes ponderadores
políticos de prudencia, paz y concordia. La
síntesis estimativa última se concreta en
las valoraciones axiológicas con la coopera-
ción, la solidaridad y la fraternidad que
corona el plexo comunitario axiopolítico
presidido por el valor justicia. Va en la va-
lorativa la problemática jerarquizadorá, la
aporética.
En la tónica de las contravaloraciones con
von Clausewitz debimos referirnos a la
guerra que, en el tiempo en que el kantiano
estratega tudesco escribiera su tratado De
la guerra (4 vol., Círculo Militar, Bs. As.,
1968), se trataba de un alongamiento que
posiblemente podría distinguirse como se-
paración, hoy inconcebible con la presen-
cia de la guerra no convencional definida
por Alberto Marini como Estrategia sin
tiempo (título de un libro que lleva un pró-
logo nuestro al que nos remitimos) y que
incluimos como algo a estudiar en área de
la biocriminología, en tanto consideramos
al crimen como contrapolítiea por exce-
lencia.
La subversión imperante en el mundo
actual presenta un cuadro político muy
complejo. La ciudad, aquella in interiore
homine que nosotros llamamos polis* está
seriamente conturbada por esta crisis an-
tipoder configuradora de delitos masivos
que hablan por sí de ineludibles necesida-
des reurdenadoras. No va quedando terri-
torio en el orbe sin sufrir ese flagelo.
Múltiples complejos del conglomerado
comunitario, inclusive los tradicionales ba-
luartes ciméntales, religión, patria, familia
y muchas otras, atraviesan agudos momen-
tos de tránsito existenciario, cuyas reper-
cusiones caen en ámbitos biocriminológicos,
cuando no en el de la biovictimiología (es-
tudio sobre el papel de la víctima en la
realización del delito).
El derecho penal ha sido rebasado y otras
ciencias del complejo economicopolíticoso-
cial han venido en su auxilio, tratando de
complementarlo con toda clase de ayudas
a fin de conjugar la desorganización y pre-
servar de lo caótico abismal.
Las disciplinas de servicio social, de re-
laciones públicas, las ciencias educativas en
general, están acudiendo al llamado de
nuestra hora, para procurar las soluciones
que la penalística no puede ofrecer en el
desconcierto de tan expandidos desajustes
comunitarios traídos precisamente por en-
fermedades, crímenes y caos. En el desplie-
gue coordinador de todas esas disciplinas,
lidera la política criminal sobre la que
brindaremos un pantallazo desde sus fun-
damentos. Como complemento de esta pa-
norámica recomendamos ver el vocablo
PENALÍSTICA en esta Enciclopedia (Tomo
XXI, pág. 981).
Una política criminal es de suyo una ne-
gación rotunda de cuanto, connota el voca-
blo polis como sinónimo de política, conjun-
to de actitudes tendientes a la realización
de la justicia, estructurando la cíves.
Le criminal tiende resueltamente a la
negación de los valores jurídicos y en ma-
nera especial al de su estimación cumbre,
el de justicia.
Habíamos señalado anteriormente al re-
ferirnos a los principios de política, que
para von Clausewicz la guerra es la prolon-
gación de la política. Aquí en sentido in-
verso aludiremos a la paradoja lanzada por
Mao Tse Tung, quien controvirtiendo la
concepción del General alemán, sostenía que
la política es una continuación de la gue-
rra. Pero para, nosotros, ambos eventos
juegan en la polis del hombre. Se trata de
políticas, limpias o sucias, pero políticas a
fin de cuentas. La propiamente dicha, al
servicio de la ciudad, limpia; la guerra, al
de su destrucción, aniquilamiento o some-
timiento, sucia.
Van siendo vías de abordaje al poder, a
la conducción del estado e instrumentación
del derecho vigente. Arriba de éste, corre
un derecho válido que no se practica o,
mejor expresado, que tiene validez por fi-
gurar en constituciones, códigos y leyes,
pero que la comunidad lo ha dejado de lado
reemplazando sus textos por otros más ade-
cuados a las necesidades ciudadanas o su-
plantado por ordenamientos no escritos
pero vigentes en determinados círculos que
cuentan con poderes suficientes para im-
poner su positividad.
Esto acontece en múltiples estratos co-
munitarios y el aceleramiento de las situa-
ciones de cambio ayudan estas distorsiones
iuspolíticas. Nacen como hechos crimino-
sos aislados y proliferan en actos y actitu-
des delincuentes plurales minoritarias, o
masivas mayoritarias, hasta convertirse en
nuevos ordenamientos válidos con legítima
vigencia normativa.
A la sombra de una eticidad en evolu-
ción, inversamente, hechos inocentes y le-
gales hasta la víspera, se convierten en
actitudes paradelictivas, o en actos resuel-
tamente incriminables por modificaciones
legislativas obedientes a necesilades comu-
nitarias que exigen nuevas política* pe-
nales.
El sentido de lo político criminal —valga
la paradoja ineludible— siendo un algo que
avizora las encrucijadas, peligros y abis-
mos de la existencia en común, se constitu-
ye desde las perspectivas más escabrosas
de lo existenciario. Penetra en lo raigal de
las valoraciones humanas y escruta en sus
trinámicas instalaciones las profundidades
axiocósmicas y las vertientes axiosóficas,
para formular los más finos escrutinios de
las salientes axiológicas, que sintetiza toda
estimativa creadora de una materia inma-
terial y valga la paradoja también por in-
sustituible.
Ello en formulaciones desvaliosas va de
lo enfermante como tesis, al delito erigido
en estratégica antítesis que logra sinteti-
zarse en lo caótico del derrumbe cívico.
Ninguna disculpa sale al cruce con mayor
decisión que la política criminal cuando
procura la§ soluciones de los arduos proble-
mas que atormentan la vida, los sentires
y el pensamiento del género humano.
Delincuente, delito y pena, son momentos
enquistados en la antítesis de la triada dia-
léctica. Ello determina que toda buena po-
lítica criminal —o política a secas— cual-
quier estrategia que combata desviaciones
delictivas, recurra a la biocriminologia,
obligada por razones de necesidad iuspolí-
ticapenal.
Desde perspectiva penal, lo autoatribu-
tivo está en la esfera de lo privado, mien-
tras lo autolimitativo en órbita pública y
k> autorracionalizado en el plano socioper-
sonalitario. De la capacidad para imputar
responsabilidad queda excluida la primera
esfera, parcialmente incluida la segunda
y totalmente formalizada la tercera, como
expresión misma de la relación punitiva.
Estos finos discrimines del derecho pe-
nal, retroceden frente a las necesidades,
apremios y razones de la política criminal.
Las características asignadas históricamen-
te al derecho sancionatorio de primitivas
reacciones impulsivas, religiosas retributi-
vas o meramente utilitaristas, han cedido
paso en la lucha contra el crimen, a tácti-
cas, estrategias y técnicas de la política
criminal, estrechamente emparentadas con
resultados de la biocriminología. Al supe-
rar criterios de castigos, culpa moral y
penas, se habla de sanciones, funcionaliza-
das, estructuradas e institucionalizadas,
bioaxiológicamente.
De la retribución penal como venganza
represiva, se pasó a la expiación espiritual
que por sufrimiento opera la punición y,
de allí, al concepto de prevención, englo-
bante de la intimidación y de la enmienda
como principales metas sancionatorias.
Así, retribución, expiación y enmienda,
son operativos concretos de las tácticas,
estrategias y técnicas de toda política cri-
minal. Ella se realiza en un espacio tem-
poral racionalizado que procura el ordena-
miento de la convivencia humana, de aquel
summum bonum al que sólo se llega, bajo
los resplandores de la justicia sombreando
el resto de los valores jurídicos. Sobre este
fundamento, la política criminal trinamiza
un importante sector de la biocriminología.
Paraleliza a ella la estrategia en la proli-
feración de los daños terrenales y frente
a detrimentos espirituales superiores emer-
gen acciones religiosas, éticas o morales,
conjuradoras de males tan profundos como
los que acarrea el delito y las secuelas
criminosas.
.En tiempos de Franz von Liszt, la políti-
ca criminal apuntaba a la crítica de las
leyes penales, pero hoy ha ensanchado en
mucho sus horizontes aunque los funda-
mentos sigan siendo los mismos, aquellos
sugeridos por César Beccaria y por Gian-
domenico Komagnosi en Italia, como con-
junto de prevenciones, medidas gubernati-
vas tendientes a desanimar actitudes delic-
tivas.
La política criminal se desprende como
anillo cósmico de la ciencia política al dis-
tinguirse del derecho penal, insinuándose en
sus inicios como una política del derecho
criminal, un algo cohonestado a la justicia,
al principio retributivo encapsulado en ella.
El delito al aparecer en la comunidad, ne-
gándola, pone en relieve el sentido de anti-
justicia del hombre quien lo comete —el
delincuente— y hace aparecer la idea de
pena.
Así la política criminal transparece al
servicio de la humanidad armonizando al
hombre con su ciudad, con el ciudadano de
la polis, enfocada ésta como una actitud
orientada hacia lo justo, al sentimiento,
sentido e idea de justicia que plasma lo
comunitario en el intrivitrio.
No hay delictividad sino delincuentes y las
penas deben aplicarse a éste más que a la
acción delictiva que hubiere ocasionalmen-
te cometido, sostuvo con firmeza el positi-
vismo penal. Fue su mensaje, el de desca-
balgar los principios lógico-abstractos, de
la escuela clásica del derecho penal. Mérito
Incompleto, pero mérito al fin de cuentas.
Tanto más meritoria la empresa, cuanto
que hubo que descabalgar monumentos de
la escuela clásica de las ciencias crimina-
les, en especial, la de su cumbre, Francesco
Carrara y su famoso Programa de Derecho
criminal.
En ese mérito y en concordancia con los
avances del positivismo italiano define von
Liszt a la política criminal como un con-
junto de principios garantizados por la in-
vestigación acerca de las causas del delito
y de la eficacia de la pena, enderezados a
dirigir la lucha contra lo delictivo, por me-
dio de la pena y sus formas de ejecución.
La política criminal antecede a Rudolf
von Ihering como un derecho penal de sen-
tido, de proporción adecuada a los daños
producidos, a la temibilidad o peligrosidad
del delincuente. Ella mostraría el estado
político de la geografía penal, que debe li-
mitarse al ámbito jurídico valorativo. Pero
lo político criminal hace tabla rasa con los
principios jurídicos de retribución, revisa
estos fundamentos y promueve estrategias
de avanzada, se presenta como un singular
sentido plasmador de lege ferenda unifica-
dor de justicia y constructor de funciona-
lizaciones tendientes a disminuir la crimi-
nalidad. '
La historicidad del evento políticocrimi-
nal es un poco la antihistoria espiritual y
en el meollo de su desenvolvimiento el nom-
bre epónimo de los neokantinos de Badén,
los de la escuela del sudoeste alemán: Win-
delband, Rickert y Lask, no figura especí-
ficamente, pero los connotados valorativos
nacen de estas insinuaciones que el mo-
vimiento existenciario fenomenoaxiológico
vendría a poner en el sitial que la tempora-
lizada política hoy ocupa, o va aposr atándo-
se sin conseguirlo por las exigencias de
nuevas singladuras a que se abre en manera
permanente su trinamizar y nos valga el
neologismo que viene a reemplazar en este
remanso al equívoco dinamizar.
Las actitudes estimativas nos han en-
frentado con los tópicos acerca de los va-
lores y, el entorno de lo axiopolítico coloca-
do en los andariveles de la temporalidad
que nos puso de pronto, en los perfiles del
sentido, proveyéndole de un inédito encor-
dado al tema político, al de lo comunitario,
al de la ciudad del hombre.
Por estas vías es que la política encuentra
su morada en la justicia y en los otros
valores del Estado, pero es por ellas también
que cobra distinta importancia en el con-
cierto de disciplinas históricas y futurólo-
gas, singularísimamente en nuestra biocri-
minología.
Cuando un estudioso del crimen como
Edwin Sutherland dice que la materia penal
no es el mero conjunto de leyes que prescri-
ben sanciones penales, que mucho más que
el legislador es el juez quien sindica
determinadamente lo delictivo, está alu-
diendo a valoraciones a cargo de cortes de
justicia, a concretas políticas criminales
en las que no son ajenas en su aplicación
agentes intermedios tales como la policía
y organismos oficiales auxiliares de los
tribunales de justicia penal y correccional,
e inclusive hasta esa estructura de estima-
ciones conocida como opinión pública.
Reconoce así que el influjo de la política
criminal es casi una invención de la reali-
dad sancionatoria penal. A su turno, ésta
impone rumbos a la política punitoria le-
gislativa en dialéctica empírica concreta,
configuradora de la política del estado en
general y de las agencias de éste, destina-
das a prevenir y combatir la delincuencia,
como policía (incluidas las privadas bajo
control estatal), fuerzas de seguridad, ser-
vicios penitenciarios, etc.
Delincuente, delito y pena, están empa-
pados de contenido político, constituyen
algos que pertenecen a la comunidad, al
seno donde establecemos las caracterizacio-
nes jerárquicas que el mundo economicopo-
líticosocial conoce como creaciones valora-
tivas. Mejor expresado, lo político signa lo
creativo espiritual como lo económico el
emprendimiento empresario. Los opuestos,
lo delincuencial, tiende a abolir toda crea-
tividad, destruir, caotizar.
A este juego de contravalores enfrenta
la política criminal. La violencia, el frau-
de, la rareza, la extrañeza, el afranjamien-
to, lo catastrófico, la degradación, lo inhu-
mano, lo aniquilante, el nihilismo, la con-
flictividad severa, la subversión anarqui-
zante, lo caótico, el terrorismo, el suicidio
epidémico, la anemia, incluido el amplio ca-
tálogo de delitos que describe el ordena-
miento jurídico penal, en fin, aquello que
designamos como contradicción objetiva por
constituir la repulsa mejor estructurada
del valor justicia, emergen como expresión
acabada de antipolítica o de antirreligiosi-
dad o de cuanto se ocupa la política de
lo criminal, o sus alongamientos teístas.
Es la que señala el camino de la guerra,
sea ésta la precursora o la sucesora de la
política. En nuestra era tecnotrónica nu-
clear interplanetaria, donde la dogmática
carece de leyes para ejercitar sus artilu-
gios, sólo queda la moderación y los valo-
res prudenciales del más viejo linaje polí-
tico, entendido como actitud enderezada a
la justicia en la civilización, o el rezar ro-
gando la instauración de la Ciudad de Dios.
En este tembladeral, opera la biocrimi-
nología y elabora materiales de estudio
para perspectivas macropolíticas de que
deberán echar mano los organismos inter-
nacionales, para salir al cruce del proceso
de proliferación del caos, pináculo abyecto
de antijusticia, de que se ocupa la política
criminal, también en manera específica e
insoslayable en los tiempos que corren.
Esta referencia al presente; lo es a un
ensanchamiento de la temporalidad que lo
comprende, pues de cuanto se habla en po-
lítica es de eso precisamente, de tiempo, de
existencia que se temporaliza y, al reali-
zarlo, se convierte en un sentido, en un
algo estructurado como axiopolítica.
Capítulo III
SOCIOLOGÍA BIOCRIMINAL
Una panorámica sociológica nos orienta
hacia áreas cognoscitivas desde que lo gru-
pal es un algo esencialmente cognitivo, una
abstracción indicadora "de relaciones de
comportamientos.
Toda conducta de grupo es convencional
y el desconocimiento de lo convenido pro-
voca anormalidades en el accionar de los
componentes de los conjuntos en que actúan.
Estas anormalidades pueden determinar
desviaciones conducíales y éstas, a su tur-
no, acciones criminosas.
En esta escueta panorámica sociológica
nos interesa destacar lo esencial de las ex-
presiones adaptativas desde el punto de
vista cognoscente, relaciona! y socioperso-
nalitario.
El personaje es una máscara, un ropaje,
una vestimenta que moldea comportamien-
tos. Ellos componen los grupos que en esen-
cia sólo constituyen pensamientos, juicios,
razonamientos, recuerdos, reglas, normas,
flujos de ideas que se cristalizan, endere-
zadas simbólicamente a la constitutiva de
instituciones, de ideologías, de formas ló-
gicas. Las estudiamos aquí, en sus génesis
raigales que, la fenomenalizan en sus co-
nexiones estructurales y las orientan valo-
rativamente.
A la persona la estudiamos desde su pa-
pel de hijo, de resultado de la proyectiva
de dos personajes, el del padre y la madre.
Este anudamiento epicéntrico, el de la fa-
milia bioaxiológica, extiende sus connota-
dos en el estudio de las rivalidades entre
hermanos y las catalizaciones colaterales de
la familia con otras instituciones societa-
rias, laborales, recreativas, curativas, reli-
giosas, etc., con las que la persona se iden-
tifica y conoce en definitiva su sí mismo.
En nuestra triada, la intrivisa, el nivel
teorético cognoscente juega como síntesis
resultante, en la que a su vez se dialectiza
otra compositiva en la que lo societario glo-
bal hace de tesis eognoscente, la persona, el
personaje, lo personalitario, se presenta
como antítesis concebida teóricamente y la
síntesis, última resultante, es el conoci-
miento del sí mismo identificado como tal.
En el intramundo de este monotrialismo
aposentan esos fenómenos mentales que lla-
mamos imágenes, que en nosotros conno-
ta la antigua nominación imago, que guarda
cierto paralelismo vicario con la de logia.
Esta expresión apunta a precisiones de las
que las imágenes se marginan por las pre-
sencias mágicas, muy en especial los imagos
viscerales, los conectados a lo corporal y,
algo menos desteñidas de su magia, los ima-
gos instituidos desde lo espiritual valorati-
vo en su vastísima gama, donde los imagos
religiosos guardan el más acentuado poder
en área espiritual, a los que suceden en
imposiciones los arbitrios de la moda y
otros parecidos, en los que lo imaginario
cuenta con innegable importancia.
Tanto ello, que una fijación imaginativa
puede enajenar los triyoes de nuestro sien-
do o conturbar cualquiera de ellos en par-
ticular. El imago de una pasión amorosa
constituye un significativo ejemplo, lo mis-
mo que la del Padre, desvelada por S.
Freud en su Tótem y Tabú en manera
sistemática. Pero, conocida desde antiguo
por todas las civilizaciones que entrevieron
lo conflictivo y la lucha (lúdica o agonal)
en las reconditeces de lo espiritual jerar-
quizador, Hegel es el nexo, en lo que hace
a esta perspectiva, entre el tradicional
racionalismo y la naciente abertura exis-
tencia!.
La sociología aparece en sus grandes fi-
guras como una imago y, en sus peones
constructores, oomo una técnica. Sus figu-
ras estelares: Talcott Parsons, Pitirim A.
Sorokin, Max Weber, Emile Durkheim, Fer-
dinand Tonnies, más que como científicos
afinan sus elaboraciones como auténticos
artistas buscadores de aberturas hacia ho-
rizontes desconocidos, imprevistos y ali-
neados en el sentido de ajenos y salidos de
línea (Comte, Marx).
Un renovado intento de los sociólogos ha
sido el de considerar a los delincuentes como
pertenecientes a una determinada clase
social. Fallida intención que una y otra vez
quedaría fuera de onda (Lombroso, Ferri,
Garófalo).
Algo paralelo le acontece a los sociólogos
marxistas con la mentada clase proletaria
que, al no poder conseguir una definición
nítidamente lograda, quedan malogrados
en sus propósitos de sindicación clasista
y, consiguientemente, anegada su sociolo-
gía, sin salida, clausa.
Los propósitos sociológicos de Marx que-
dan empantanados en el desenvolvimiento
de la sociología más que por diligencia de
Marx Weber y todos sus contradictores vá-
lidos, en mérito y razón del cambio de la
realidad históricosocial operada.
El materialismo, como una de las postre-
ras expresiones del positivismo decimonó-
nico, no resiste los embates de la centuria
siguiente, la de la era tecnotrónica que se
preanuncia con el telégrafo, denuncia los
empaquetamientos del individualismo, del
espacio recto, e inugurando el curvo, arrolla
la era gutenberiana, lanza las trifusiones
masivas y, con ellas, nuevas maneras de
comunicaciones condicionadoras de renova-
dos estilos de vidas.
En éstos, transparece la importancia de
los medios de comunicaciones, constitutores
de los mensajes, masajes o simples infor-
maciones, notas rematadoras de un estilo
sociológico y auguradoras, con Marhsall
H. Me Luhan a la cabeza, de otro en el que
lo comunitario aparece forjado por la índole
de los medios más que por los contenidos
mismos de las comunicaciones.
En nuestra panorámica sociológica, el
bombo aparecería como tesis de los medios,
el libro de imprenta como antitesis y, lo
post-televisivo, como síntesis comunicante.
Cabe este giro dialéctico en los hechos,
desde el momento en que se reconoce que
los medios imponen la característica modal
a cuanta información trasmiten. La fórmula
dualística emisor-receptor es eliminada
radicalmente por la trialista emisor-medio-
receptor, en la que el medio no es algo hur-
table a la realidad de la comunicación
social, sino un componente insobornable de
la misma.
Ella testifica la presencia de una era
primitiva pre-alfabética que hace de tesis;
otra tipográfica, la del hombre alfabético
 que se le contrapone como antítesis, germen
desarrollado como etapa de transición, la
era individualista y, por último, la del
hombre intriviso, integrada culminación hu-
manista en la que lo sociológico logra su
más acabada plenitud mediante nuevos len-
guajes.
En estos lenguajes juegan todos los sen-
tidos. No preeminentemente el oído como
en los primitivos, ni la vista como a lo lar-
.go de toda la era individualista que inau-
guran en sus primeros tiempos los griegos
y que hace llegar técnicamente a su cénit
Gutenberg, sino la combinatoria armónica
de todos nuestros sensorios convertidos en
sentidos, vocacionados en la polis del hom-
bre, tendientes a transformarse en el sen-
tido determinante de prefiguraciones sig-
nificativas de la índole sociológica que
apuntan las resultantes intrivitriales sig-
nantes del mundo contemporáneo.
El hombre ha evolucionado desde su tipo
primitivo proalfabético, pasando por su con-
textura dualística representada elocuente-
mente por el individualismo, hasta conver-
tirse en indivitrio, atento a sus tres men-
suraciones capitales y abierto a todas sus
potencias perceptuales. En este tránsito
existenciario han acompañado al hombre
tres tipos de sociedades, pues es inconcebi-
ble él sin ellas. A la primitiva sociedad
tribal, sucedió plasmado en antítesis la so-
ciedad individual, etapa transicional entre
dos tipos de organización social en la que el
hombre creía falsamente enfrentar a su
conglomerado social conformando el clási-
co dualismo individuo-sociedad. Hoy vivi-
mos la síntesis intrivitrial en la que lo so-
ciopersonalitario, constituyente humano in-
sobornable, al autenticar nuestro siendo con
otros, provee al hombre una sociedad abierta
de tónicas específicamente cognoscentes,
explosiva al tiempo que limitada en sus
parámetros cognoscitivos.
Así, percibimos un cambio en la pers-
pectiva sociológica que estudiamos de la
sociedad nosotros, desde una sociedad per-
sonalizada en la que logramos concientizar
nuestro sí mismo sociopersonalitario. En
esté remanso, confluyen las corrientes so-
ciológicas principales de nuestro momento
epocal. Aquí desemboca la que viene de Eu-
ropa en el torrente existenciado fenomeno-
axiológico que une suertes con la del em-
piricismo norteamericano de la teoría de
la acción social, con su enorme complejo de
experiencias buscadoras de características
sociales trabajadas desde lo psicoaxiosocial,
convergentes con las aportaciones de inves-
tigadores armados con métricas nuevas pero
formados en las viejas tradiciones huma-
nistas. Desde esta triádica confluencia, la
panorámica de la sociología aparece reno-
vada en estilos, maneras y modalidades que
vamos a tratar de sintetizar, pero de las
que nos ocupamos con más amplitud en
nuestra Sociología del Derecho. Depalma,
Es. Aires, 1968.)
Un ejemplo paradigmático lo ofrece Da-
vid Riesman y la concepción vertida en su
libro The lonely crowd, con la colaboración
de Nathan Glacer y Renel Denny al estu-
diar las transformaciones del carácter nor-
teamericano. La muchedumbre solitaria lle-
gó a ser un lugar común en el que conver-
gen todos los tipos caracterológicos: los
orientados desde la tradición, los orienta-
dos desde las profundidades internas y, por
último, los orientados por los otros. Las so-
ciedades constituidas por estos hombres, ti-
pifican idénticas características coherentes
facilitadoras de conformidades. Aunque des-
de cualquier perspectiva estamos frente a
abstracciones tipológicas, es interesante
mostrar la referencia a lo humano concreto,
poniendo en resalto la perspectiva existen-
ciaria del punto de partida y con ello, la
revolución copernicana operada aquí por la
sociología.
Las intenciones de Riesman están pues-
tas en desocultar los pliegues de la clase
media urbana estadounidense, tarea que
realiza desde sus simientes estudiando al
niño en. el ámbito escolar, hogareño fami-
liar y en facetas iniciales múltiples.
El correlato obligado entre el carácter y
la sociedad se aquilata entre los modos de
conformidad. El alto potencial de creci-
miento de una sociedad, desarrolla en sus
miembros un carácter social cuya confor-
midad está asegurada por la tendencia a
seguir la tradición. Sus hombres son orien-
tados por la tradición y su sociedad depen-
de de orientaciones tradicionales. La India
ofrecería un buen ejemplo.
En las sociedades de crecimiento demo-
gráfico transicional desarrolla en sus pro-
totipos un carácter social cuya conformi-
dad se asegura por su tendencia a adquirir
desde !os primeros pases de sus existencias
un conjunto de metas propias, internaliza-
das al punto de permitirles orientarse des-
de sí y a la sociedad en que viven como de-
pendiente de orientaciones internas, pro-
pias de la misma. Rusia se ofrece como pa-
radigma cabal.
La sociedad de declinación demográfica
incipiente, por último, desarrolla en sus
Representantes típicos un carácter social
cuya conformidad se asegura en la tenden-
cia a orientarse por las expectativas, pre-
ferencias y elecciones de los otros. A la so-
ciedad en que transcurren sus existencias
la inspira la orientación ajena, los otros.
Se trata de una correlación de tipos idea-
les de carácter y de curvas de población de
la sociedad, madurados en tres momentos
demográficos configuradores de caracterís-
ticas empíricas fáciles de detectar, e inclu-
sive reversibles en sus interpretaciones.
En los intersticios de estas correlaciones,
de este correr de relaciones, van los roles.
El rolar de f uanto se presenta representan-
do, poniendo en los escenarios la existen-
cia representaciones de roles societarios,
cuidadosamente ordenados, como en el caso
paradigmático de la etiqueta social, formas
disfrazadas, mascaradas ceremoniosas con-
troladoras de gustos, cortesías y amabili-
dades, reguladoras a su turno de energías
emocionales configuradoras de los perso-
najes.
Los múltiples roles que desempeñamos en
nuestra existencia pueden poner en conflic-
to nuestro sistema social o nuestra perso-
nalidad. La conformativa de nuestro siendo
nos determina roles, los que muchas veces
no quisiéramos desempeñar pero nos vemos
obligados a aceptarlos o modificarlos com-
pensando situaciones o para equilibrarlas
armonizándolas en el sistema en que se
articulan.
En una visión panorámica de la actual
sociología se confronta una pluralidad bas-
tante amplia de las métricas posibles a em-
plear en su desenvolvimiento y la del juego
de los roles se complementa con las pers-
pectivas semióticas. La permanente elabo-
ración de reglas sociológicas, tiene como
obligado vehículo a las palabras y a las
proposiciones formadas por vocablos. El
análisis del lenguaje se torna cada día más
necesario en las expresiones sociológicas,
no sólo por la proliferación de temáticas
ideológicas sino por lo cambiante de éstas
que tornan necesario el desenterramiento
de olvidados moldes o el archivo de formas
gastadas de expresión que la ciencia impo-
ne renovar en vista de una mayor precisión
lingüística.
La temática lingüística ha sido discuti-
da con singularizado énfasis en el campo
de la estética. Pero problemas raigales de
la misma desembocaban en la psicología.
Después el psicoanálisis aportó una exten-
dida cuota de conflictos lindantes con tópi-
cos sobre simbolismos que en el fondo te-
nían características lingüísticas de corte
sociológico descriptivo.
Ante la imposibilidad de establecer lími-
tes precisos entre lo endotímico, lo valora-
tivo y lo normativo, la profundización en
el conocimiento de los juicios que tratan el
proceso va al desvelamiento de las áreas
sociológicas en que tales temáticas se de-
baten.
Las convenciones van disminuyendo en
sus gradientes formalizadas, dé los carac-
teres orientados por la tradición a los orien-
tados por internos periscopios y, menos
aún, a los que reciben su orientación de
otros y sólo atienden al radar de sus apa-
ratos perceptuales. En el meollo de esta de-
clinación se insertan las sociedades impo-
niendo características típicas de crecientes
amabilidades en todas sus plasmaciones so-
cializadora, vale expresar, que las reglas de
ceremoniales en las sociedades con alto po-
tencial de crecimiento demográfico transi-
cional y las etiquetas de ésta, inclusive en
los modos del vestir, en las ropas más pun-
tillosas que las empleadas por sociedades
con declinación demográfica marcada o me-
ramente incipiente, en las que el aperturis-
mo de la amabilidad derrumba las fronteras
levantadas por los ceremoniales de la eti-
queta.
Queda establecido en el nuevo estilo so-
ciológico una abierta correlación entre el
crecimiento demográfico, las formas del
trato social cotidiano y los caracterea de
orientación plasmados en los mismos desde
edades tempranas, inclusive primera niñez.
Se asoman estos múltiples intentos co-
rrelaciónales, aberturas que unen insepara-
blemente las formalizaciones sociales con
las actitudes políticas y los emprendimien-
tos biopsíquicos, las tres esferas mundani-
zadas en sus funcional izaciones estructura-
les o institucionales.
Las tres perspectivas conformando un
todo holístico, vale expresar, entero, total,
completo; en una palabra: y con vocación
reiteradamente integrativa en su insisten-
ciado proceso trinámico existenciario.
Conforme lo atisbamos al ensayar prece-
dentemente una clasificación de los delin-
cuentes en endotímicos, afectivos y ocasiona-
les, estas penetraciones sociológicas pueden
resultar muy útiles en biocriminología. El
historial biocriminológico así lo certifica.
Capítulo IV
DESDE LO INTRIVISO
Conforme los desarrollos que venimos
ensayando, nuestra actitud resulta clara-
mente intrivisa, pero insistir en los moti-
vos, deseos y razones, que determinan nues-
tras intenciones intrivitriales, permite ver
desde una perspectiva generalizada cierta
actitud de combate contra los dualismos que
vienen perturbando a lo ancho de las disci-
plinas humanísticas, cuya principal voca-
ción integrativa también se ve obstruida en
ocasiones por la persistencia en querer di-
cotomizar todo del renuente individualismo
en trance de periclitación.
Un individuo es un alguien a quien se
sindica como despreciable o, cuanto menos,
aludido con cierto dejo de minusvalía. Se
individualiza al delincuente o, inclusive, a
los animales. Cuanto gira en torno a un
individuo, es algo sin prestigio, algo que
ha perdido status.
Los dualismos introducidos a sabiendas
o subconcientemente por el egoísta, por
quien confronta su ego con la sociedad o
persiste en el dañino dualismo de enfrentar
al individuo con el estado, han acarreado
disturbaciones que la intención dialéctica
empírica intrivisa está esperanzada en su-
perar.
El absoluto divorcio entre los ciegos im-
pulsos vitales y la libertad de elección, es
relativizado por la voluntad y unido por lo
consciente. Los supuestos dualismos divor-
cistas de los campos de la compositiva hu-
mana han cedido paso a la concepción inte-
grativa en la que la unidad se antepone a
los distingos. Para la intención intrivitrial
hay un prius unitarista intrivisible que
posterga todos los distingos, con la certi-
dumbre de' que el todo se antepone a las
partes. Otra óptica determinaría el peligro
de sucumbir en desintegraciones no desea-
das ni queridas. Así la intención primera
es la de la indivisibilidad de la triada que
la condición humana compone, estructura
y por la que consiste.
En nuestra intención intrivisa, el presen-
te anuda al pasado y al futuro. Impone un
presente del pretérito, un presente actual
y un presente del porvenir, intrivisible rea-
lidad atenta a los tres éxtasis temporales
trinamizadores de la condición humana.
El proceso temporal, ofrece una triada
en la que el ensanchamiento del presente
cobra cálida plenitud. Aquel dualismo: pa-
sado-futuro, ha quedado atrás en el mundo
existenciario. El presente como realidad
trinamiza el proceso. El escamoteo de su
presencia ensayado en manera sistemática
por el individualismo ya es algo que ha
quedado fuera de disputa y lo intriviso pue-
de afirmar con la fuerza de convicción que
lo caracteriza, que la mensurabilidad del
presente existenciado es insoslayable cuan-
do hacemos referencia a la tranquilidad, al
tiempo en que la existencia del hombre de-
sarrolla hacia su maduración y finitud, a
lo temporal de la ciudad (cives) que crece
en el hombre como civilización.
Para nuestra intención indivitrial, en
cuanto a la comunicación, la tríptica: per-
cepción, valoración y expresión, hace de
epicentro de todos los componentes válidos
que funcionalizan, estructuran y la siste-
matizan.
La comunicación en el indivitrialismo no
es solamente una teoría, .sino una vehiculi-
zación de valoraciones, de sentidos monta-
dos en lo sensorio, en lo sintiente de nues-
tro cuerpo perceptivo, del organizador en-
dotímico de afectos neurales y de todos
nuestros impulsos, desde los genéticos a los
lindantes con deseos sofisticados, refinados
o vicariantes. Las tres mensuraciones co-
municantes, la vital, la estimativa y la
cognoscente propiamente dicha, van pre-
cedidas por un prius global donde juegan
los quienes Cemiten o receptan) el dónde
y el cuándo, el qué, el cómo, y los efectos
producidos (feedback') ; prius que no da lu-
gar a parcelaciones divisionistas de los hu-
manos en tanto siendo comunicantes.
El proceso comunicativo puede resultar
insuficiente, distorsionado o desviado, in-
clusive convertirse en acto delictivo, de
a!lí su importancia biocriminológica. La
comunicación ayuda al indivitrio a su pro-
pia identificación, a equilibrar sus emocio-
ne», su reaccionar y reconocer los influjos
del mundo circundante. La habilidad rela-
cionante procesada trinámicamente es la
condicionante obligada de todos los mensa-
jes (masajes o discursos), de acuerdos o
incomprensiones.
En el grado de comprensión va implica-
da la jerarquía de todo proceso comunica-
cional indivitrial y en ella los justos victo-
rean las antorchas de la civilización.
Lo intriviso muestra una triple compren-
sión de nuestro siendo. Él trifurca nuestro
yo, en uno actuante, otro valorante y un
tercero cognoscente. En el actuante prima
lo espaciario, en el valorante lo temporal
y, por último, en el cognoscente lo absoluto.
Espacio, tiempo y absoluto elaboran la exis-
tencia, la intrivisa triádicá que vamos
siendo.
En el yo actuante prima lo experiencial
donde se reconocen factores temperamen-
tales característicos condicionadores de lo
neurotónico intrapsíquico somático.
En el yo valorante prima una fuerza epi-
céntrica concitadora de todos los sentires
que convierte en sentido, principio común
singularizado en cada alguien temporal que
se consolida como una suerte de tiempo y
finitud que labran jeraquíag perennes o
transitorias, con la comprensión directa de
lo eterno, de cuanto trasciende lo existen-
ciario terrenal.
Por último, el yo cognoscente, sintetiza
la idea de nuestro siendo absolutizándolo y
priman en él toda suerte de abstracciones
conceptuales, incluidas racionalizadas fan-
tasías, ensoñaciones y conciencias lúcidas.
Pero una vez más, para hacer compren-
der nuestra actitud intrivitrial, damos por
sentado que los tres yoes mencionados, van
intrivisos en el proceso trinámico antece-
dido por el integrum del existente concre-
to, en que converge la triada de yoes alu-
dida.
La triada, cuya síntesis final va en la
palabra del sí mismo, tiene en la nuestra
raíces ancestrales desarrolladas a la sombra
de simientes judeo-heleno-cristianas. En ese
socavón milenario insondable, el oriente
hace de.tesis teísta al que se anteponen los
dualismos traídos por los griegos que logra
sintetizar el post-romano eristoaxiológica-
mente, ofreciendo a la contemporánea ópti-
ca intrivisa, los secretos recónditos de sus
vertientes ciméntales primigenias.
La diádica apolínea-dionisíaca de los he-
lenos, es un risueño juego convertido en
lucha. Lo lúdico bilateraliza las acciones
endureciendo los dualismos que dividen. El
individualismo, que arranca en los pensa-
dores griegos en la sexta y quizá quinta o
séptima centuria precristiana, escinde lo
humano, dualiza todas las regiones que es-
tudia. Su signo es el del enfrentamiento
que juega y que lucha, los opuestos se unen
lúdicamente y cualquier naciente conlleva
un paralelo que lo individualiza. Así, ju-
gando antitéticamente el individualismo he-
leno, cubre más de veintiséis siglos de va-
riada vigencia, dudosa validez y pernicioso
foco efector de desviaciones, desencuentros
y retrocesos.
No es posible desentendernos de sus in-
flujos, pero a la larga cederán los basa-
mentos de los mismos, en pie del indivi-
dualismo, arrollado en múltiples sectores
liberalistas pero firmes con sus adentra-
mientos lingüísticos dicotómicos, disturba-
dores para cuanto se intente edificar supe-
rando su enfoque por el del trialismo.
Formulamos esta referencia cimental a
propósito de alertar a nuestros lectores so-
bre ciertos indispensables neologismos que
hemos debido introducir para salvarnos de
las acechanzas, ingenuas pero agarradoras,
que la tradición individualística no aban-
dona a pesar de reconocer, en mil y un
sector, lo nocivo de los dualismos que la
sostienen y alimentan. Su capacidad adap-
tativa es ilimitada e insondable. Lo prueba
la longitud de su vigencia y su volatilidad
simuladora de derrotas que, a corto lapso,
presenta como triunfos, como el típico caso
del liberalismo individualístico, reflotado
una y otra vez por las argucias discursivas
del racionalismo que transforma sus ropa-
jes y le coloca como antítesis pronta a es-
cindir, a separar y crear abismos dicotómi-
cos irreductibles en todos los campos.
En nuestra posición trinamizada, el com-
ptejo adaptativo es invulnerable. El cuerpo
como aparato integrador central simbióti-
camente autocontrola las motivaciones por
una estructura temporal jerarquizada que
concita el sentido de las emociones y por el
pensamiento racional que convertido en
conciencia conforma las autoprohibiciones
o aceptaciones de exigencias societarias.
Por la conciencia nos sancionamos, gratifi-
camos o permanecemos indiferentes. Sus
puertas de la indiferencia a nuestras re-
cánones, reglas o normas, abren las com-
puertas de la indiferencia a nuestras re-
compensas o autocastigos, nacientes de la
conciencia punitiva que los griegos enlaza-
ban a las causas y nosotros insertamos a
la temporalidad que aquéllos dicotomizaban
con la justicia.
En el antiguo oriente no existió lúcida
conciencia acerca de la propia identidad de
cada quien. Se vivía en funciones grupales
y de raza, con plenos dominios de concien-
cias colectivas. Fueron los griegos del
siglo Vi al iv antes de Cristo quienes con-
quistan para la humanidad las primeras
identidades, personificadas en sus héroes,
en los protagonistas que emergen de sus
coros y, por supuesto, en sus dioses.
El peso de la esclavitud y la de los múlti-
ples corifeos no obsta a la constitutiva de
individualidades. El hombre en cuanto tal
se designa como dos en el todo in-di-iñso,
es decir, se ve dentro dos: m (dentro), di
(dos), viso (ver).
Aparece el individuo como un compuesto
indivisible de alma y cuerpo, de sustancia-
accidente y de materia-forma. Con la con-
ciencia de identidad se hace presente su
indivisión (in-di-visión), tan profundamen-
te arraigada que cubre un espectro de vein-
ticinco siglos signados por el dualismo con
que nace la identidad propia de cada cual
como conciencia del siendo libres, de seras
viviendo intransferibles libertades en las
que no cuentan esclavos ni corifeos.
Este vivenciarse idénticos a sus ambiva-
lencias, no fue un monótono ascender ha-
cia la concepción de la persona humana
que nos traerían los últimos estertores del
racionalismo vitalista, del racio-vítalismo,
culminante expresión dualista de «na co-
rriente que, negando al individualismo, no
acertó a ver la tramoya de la dicotomía que
lo entrampaba. Aún no. hemos alcanzado a
medir la fuerza del impulso dualista con
que nacen los primeros intentos de identi-
ficarnos como1 siendo humanos libres. La
serie de pensadores que han vislumbrado
la presencia trial del hombre, la de su sien-
do intriviso, ha visto traicionado su intento
una y otra vez por causales múltiples, pues-
tas en evidencia por tratadistas antropo-
axiólogos al estilo de Luis Fernando Rive-
ra, de Egidio Vechio y de Néstor Amílcar
Cipriano, para no citar sino a tres incur-
sores en lo intriviso humano que elaboran
sus tareas antropoaxiológicas y lingüísticas
en abierta reacción frente al individualis-
mo aún en boga. Con ellos, hemos docu-
mentado las primeras denuncias sistemá-
ticas al individualismo imperante.
 La concepción trial, la que concibe al
hombre como unidad intrivisa, a nivel de
su síntesis, se ve formando grupos, conjun-
tos en que inserta su intrivisa realidad, en
los que se identifica y a los que identifica.
De los grupos se experimenta como parte
y los vivencia desde un nosotros que se sabe
múltiple.
Hay una conciencia intrivisa, la del hom-
bre desidentificado con el individuo e iden-
tificado al siendo trifásico en el que con-
vergen los imponderables de la tradición
con las propias valoraciones y con las de
los otros. Son las trimensiones, de un sien-
do asentado en un trípode biotradicional,
espiritual valorativo y sociopersonalitario.
Consigue conciencia trial por experimen-
tarse como cuerpo, como valoración y como
propio concebirse objetivamente.
El pronombre preferido por el hombre
intriviso es el nosotros. La primera perso-
na del singular, el yo, se le triplicó en yoes
actuantes, valorantes y cognoscentes. Aquel
yo egocéntrico, ahora trifurcado, está do-
minado por una conciencia plural partici-
padora, la del siendo-con otros, que de nin-
gún modo lo des-identifica cuando lo sitúa
en la circunstancia de acompañado con otros
seres, sin los que su existencia no sólo ca-
recería de sentido, sino que ni tan siquiera
hubiera tenido posibilidad de presentarse.
La conciencia del hombre crea mundos, la
del hombre intriviso está creando uno nue-
vo aún configurado parcialmente, pero
opuesto al creado por el individualismo, a
aquel mundo de dualidades, ambivalencias
y dicotomías que en sus últimas expresio-
nes a su imagen y semejanza entronizaba
el reinado del esquizoidismo en su seno,
tornando su mundo en sucesión de enfren-
tamientos dicotomizadores, agónico y disol-
vente. En un mundo así, el amargor de los
mensajes de odio y las permanentes divi-
siones por ellos producidas, encapsulaba
como destino final su propuesta inicial, la
lucha y, tras de ella, la delincuencia y el
aniquilamiento, finamente conseguido por
los diplomáticos a su servicio por trágicos
agonistas enfrentados y por subversivos
profesionales.
Por el contrario, la concepción intrivisa
humana crea la presencia del prójimo en el
hombre, la del siendo con otro es la de aJ-
guien que se aproxima a los demás y se
convierte inexorablemente en prójimo des-
de su constitutiva, por propio inexorable
destino.
Este constituirse instituye mediante la
justicia la ciudad del hombre, la polis, dis-
tinta de la infernal, la cives demoníaca,
pero también opuesta a la cives dei, la de
la bienaventuranza sobrenatural.
Eí delito como antijusticia por excelen-
cia apunta a la creación de la ciudad infer-
nal, la del mundo criminal. Pero ésta, por
propia definición de anti-poüs, jamás llega
a estructurarse en verdadera cives, pues
en el fundamento de toda ciudad yace la
justicia que la hace posible y la injusticia,
lo delincuente, niega su presencia en los
hechos. Sus desvaloraciones, en forma ab-
soluta lo certifican.
Análogo despropósito al de la ciudad cri-
minal es la de cierta bioteología de la vio-
lencia o de la muerte de Dios en la ciudad
del hombre. En ésta se realiza la justicia,
la creación, la libertad, realidades que ins-
tauran la convivencia mediante el orden
jurídico. En la violencia, la anarquía y sub-
versión, no hay posibilidad de ordenamien-
to legal, por mucha apelación a los valores
trascendentes que exista y, menos aún, en
ámbitos del mundo delincuente por los cer-
cenamientos a los desarrollos de la perso-
nalidad que en última y definitiva instan-
cia suponen obstáculos a la libertad, a la
creación y a la justicia.
La polis del hombre es el fruto de la jus-
ticia y lo honesto, combinado con lo útil y
conveniente, ordenado pacíficamente hacia
la convivencia por el poder. Allí, la pruden-
cia política ejercita sus dones sin desenten-
derse de la lucha por el poder. Por ello, in-
clusive la guerra no encuentra sentido en
otro sitio que en la política como situación
límite existenciaria. Su solo justificativo
es el de la guerra justa. Sin é!, lo que hay
es proliferación delictiva y no guerra pro-
piamente dicha.
Desde la perspectiva espiritual valorati-
va, es decir, desde lo axio-político, vamos a
expresar el sinsentido de los actos delin-
cuentes. Sin pretender convertir cualquier
o todo hecho injusto en delito, el crimen
encapsula inexorablemente antijusticia. Por
el contrario, el arte custodio de la justicia,
lo es por excelencia la política, en el más
cabal de sus sentidos.
El tiempo del hombre, esa mensuración
que estructuramos entre el dónde concreto
de nuestra corporalidad simbiótica y lo ab-
soluto de los conceptos elaborados, regula
nuestros miedos, impotencias, rabias, espe-
ranzas, desesperanzas, desesperaciones, cul-
pas, huidas, expiaciones, perdones, ilumina-
ciones mágicas, ilusiones, angustias, deseos,
pánicos, fantasías, intuiciones, ansiedades,
etc. en búsqueda de las tónicas empíricas
que contrabalanceen los principios de auto-
ridad y libertad donde se perciban, ya en
el seno familiar, en la escuela, en las ins-
tituciones que nos cuidan médicamente, nos
asisten espiritualmente, en los clubes de-
portivos, asociaciones de índole diversa,
ocupacionales, recreativas, en fin, los gru-
pos en que nos insertamos comunitaria-
mente, la polis que al conformar nuestro
pensamiento que se concientiza como yo
ideal sociopersonalitario, eg convertido en
lenguaje.
En lo temporal, comulgamos con nuestros
semejantes, luchamos contra antagonistas,
dependemos de nuestra herencia, del albur
de la suerte como de la firmeza en el acierto
de nuestras convicciones, pero fundamen-
talmente, el sentido del tiempo nos auten-
tica como siendo libres en última y defini-
tiva instancia. La presencia de su libertad
supera sus frustraciones y como en ellas
anidan las raices de lo conflictivo, de lo
vocado a la desviación, al delito o al crimen
severo, en la verdadera libertad, radica la
confianza de la buena fe, de lo correcto, del
anticrimen como vida normal con sentido
saludable. La libertad no es un absoluto,
y una esencia, sino un algo que existe en un
siendo, en un quien, limitado siempre por
su finitud y por su corporalidad.
La tópica de la libertad se fenomenaliza
y en la esfera vital endotímica su finitud
es inexorable, en la estructura valorativa
puede lograr visos de perennidad e infini-
tud. Por último, a nivel del yo eógnoscen-
te, sabe acerca de la certitud de su siendo-
con otros a quien espera la muerte que al
convertirse en liberación, en ese preciso
momento, se transforma en esencia, en un
algo que ha sido, en un pretérito que es
puramente formal. No hay más futuro, el
fallecer ha sesgado la existencia para siem-
pre y, al hacerlo, la convierte en una esen-
cia de lo que fue, de cuánto y cómo ha sido.
Desde ese momento, la esencia del hom-
bre que fue, sentenciará si se trataba de
un ser virtuoso, honesto, malvado, delin-
cuente o qué hizo en algún instante de su
vida o qué obra realizó en otros momentos
de su existir.
Al hombre que hace de tesis del proceso
biocriminológico, se lo opondrá como anti-
tesis la consumación de un hecho criminoso
que obtendrá como síntesis inexorable una
sanción dictada por un juez competente en
determinada jurisdicción. Ese hombre pe-
nado reconfluyendo en la reiteración del
delito sintetiza su accionar en otra pena
que conforma la habitualidad criminal.
En rondas dialécticas sucesivas, por dra-
máticos procesos configuradores de actos
antijurídicos punibles, nuevas sanciones ju-
diciales determinan las características ex-
tructurale-s configuradoras de lo biocrimi-
nológico, que no son otras que las inclina-
ciones antipolíticas (en cuanto concebimos
lo político como realización de justicia) san-
cionados legítimamente por un juez de de-
recho. La dialéctica de lo disposicional
dramatizando el delito que converge en la
pena muestra el entramado de la psicoaxio-
logía criminal iluminando así a la bioerimi"
nología.
La criminología imbuida del dualismo
naturaleza-cuMura se limitaba al interroga-
torio dualista: delito-pena, hurtando en la
consideración de la materia en investiga-
ción, nada menos que al objeto propio de
su estudio, al delincuente, ocultando al hom-
bre convertido en tal por la operatividad
dialéctica de aquel binomio, que no acertaba
a temporalizarse como un- siendo triádico.
Una vez más en la larga historia indivi-
dualista, aparecían dos términos antagóni-
cos, ocultando en su lucha la tesis principal
del proceso a estudiar. El clásico dualismo
proyectando sus maléficas sombras oscure-
ció por siglos nuestra ciencia. Aquí van
quedando claras denuncias, expresas sindi-
caciones de sus nocivas < desarticulaciones,
formuladas desde perspectivas monotrialis-
tas firmes, sólidas y fecundas.
Los groseros escamoteos operados por «1
individualismo tradicional se afirman en
la solidez de los múltiples dualismos im-
puestos desde la noche de las humanidades.
Aquí, en nuestra disciplina, el dualismo
causa-efecto maniató el desarrollo, pero
otros perniciosos dualismos, se encargaron
de hacer lo suyo en áreas limítrofes. Los
dualismos: potencia-acto, naturaleza-cultu-
ra, soma-psique, libertad-necesidad, existen-
cia-esencia, forma-materia, cuerpo-alma,
interno-externo, alto-bajo, negro-blanco, de
recha-izquierda, adelante-atrás, y otros mi-
les de dicotomizantes duetos muestran grá-
ficamente las nacientes del esquizoidismo
que envuelve a las fáciles soluciones de
decadentes ciencias, artes y técnicas.
Para el desentrañamiento de las proble-
máticas armadas por los dicotomismos, la
métrica intrivisa apela a la fenomenoaxio-
logía. Ahora y aquí nos preguntamos así:
¿qué es la fenomenoaxiología? Con el lega-
do de la escuela sudoccidental de Badén, el
auxilio de Edmundo Husserl y de Nicolai
Hartmann, hemos elaborado desde lo in-
triviso humano esta compositiva de momen-
tos fenoménicos, axioaporéticos y teóricos.
El momento del fenómeno es el de la des-
cripción que hace visibles todos log rasgos
perceptuales. Se trata de iluminar lo feno-
ménico describiéndolo, sin plantear proble-
mas ni ensayar soluciones. Ante el escueto
fenómeno, nos hallamos en área pre-proble-
mática y pre-teorética, ante una pura
questio-facti primigenia como desnuda ima-
gen de lo corporal.
En la triada de momentos, con el feno-
ménico, tropezamos también con el enigma
o el misterio del problema y nos enfrenta-
mos con la aporía estimativa, con el esquí-
vo rostro de la aporética, la ciencia de lo
problemático. Esta disciplina no es la de las
soluciones sino la de los problemas, la de las
valoraciones que siempre problematizan,
crean aporías que estructuran conjuntos de
problemas a valorar.'
El tercer momento, el teórico, agota los
otros dos, dando soluciones y respuestas
después de la lectura de descripciones y del
inquirir por las estimativas adecuadas de
los problemas. Sin la labor fenoménica y
aporética resulta inútil intentar la lógica
cognoscente. En este tercer momento, se
configuran las teorías y la ordenación de
éstas conforman los sistemas.
La fenomenoaxiología supone un endere-
zamiento hacia el sistema. Un ir del cosmos
fenoménico a las valoraciones de los pro-
blemas y, por último, a teorizarlos coorde-
nándolos en sistematizaciones críticas, que
respondan lo más cumplidamente posible a
la realidad tratada.
La métrica intrivisa fenomenoaxiológica
(fenoménica-aporética-sistemática) incluye
al mundo en los éxtasis de los tres yoes y la
vuelta a las cosas mismas entraña precisa-
mente eso y no una supuesta conciencia
pura. Hay una dialéctica empírica de im-
plicaciones y polaridades, de fenómenos, va-
loraciones y teorías, implementadoras de la
actividad inquisitiva fenomenoaxiológica.
Desde marcos perceptivos los psicólogos
de la forma (Gestalt) realizaron las prime-
ras incursiones en las actitudes valorativas
y penetraron a la génesis de estos fenóme-
nos. Descubrieron que en todo acto de per-
cepción participan la Gestaltung, la Unges-
talt y la Gestatl.
Veamos a qué se refieren estos vocablos
germanos. La Gestaltung es el torrente de
impulsos sensoriales motrices, inclinaciones
germinativas brotadas desde honduras per-
ceptivas radicadas en las indiferenciacio-
nes sinestésicas no coaguladas aún en for-
mas propiamente dichas. La percepción es,
un modo de operar sobre las cosas y respon-
de a una organotrinámica sensoria funcio-
nal. La Gestaltung organotrinamiza fuer-
zas, tensiones y equilibrios, modelalores de
percepciones. Implica maneras orientadas
a formalizar procesos de percepciones que
nos conducen al mundo de la génesis y
transfiguraciones desde nacientes protofor-
mas donde se oyen los colores y se ven los
sonidos, perfumes e impresiones sensoriales
variadas. Desde nuestro cuerpo experimen-
tamos Ja imagen corporal, estamos abiertos
al mundo, a los otros y, lo que es más, nos
motivamos mostrándonos.
En la génesis de las estructuras, existe
una Gestaltung como proceso estructuran-
te e, inclusive, formalizador de movimien-
tos, de ritmos y gestos que se convierten en
actitudes estimativas cinéticas, de dura-
ción continua o discontinua, pero jugadas
espaciotemporalmente siempre, en tanto apa-
recen como Ungestalt.
Cada Gestaltung equivale a un nudo de
fuerzas inclinacionales cuyas tensiones y
equilibrios modelan las latericias de las co-
sas fenoménicas de cualquier especie (tie-
rra, agua, aire). .
En la Gestaltung está el escenario de
sueños, alucinaciones y fantasías basamen-
tando la existencia del hombre por nuclea-
mientos originarios del sentido, procesos de
emprendimientos germinados y orientados
hacia formalizaciones últimas. Se da en ella
el sueño profundo de los orientales.
La Ungestalt constituye una especie de
trasfondo perceptual de problemáticas va-
lorativas, exteriorizantes al tiempo que re-
plegadas hacia máximas entrancias percep-
tivas. Los acordes arrebatadores de la Un-
gestalt no se circunscriben a armonizar con
melodías sino con el tono interno, se hace
espacio y se convierte en ritmo propio.
Origina un marco de referencia interna,
una trama valorativa operadora de ecua-
ciones de sentimientos, de valores y de sím-
bolos.
Por la Ungestalt condicionamos los más
expresivos sentidos de nuestros mensajes y
creamos el amplio campo axiopolítico con
nuevas resonancias espirituales. La per-
cepción puede enajenar lanzando hacia ex-
terioridades o encerrando autísticamente
en sí a quien aliena. La Ungestalt maniobra
las tensiones salientes y entrantes, despro-
blematizando por adecuadas estimaciones
el comportamiento humano.
Para un equilibrio intrapsíquico supera-
dor de las imágenes oníricas, de las fanta-
sías delirantes y de ensoñación encapsula-
das en la Gestaltung, proyecta la Ungestalt
luces solucionadoras de aporías, pero en un
ensueño homologante a los orientales.
La Ungestalt recibe referencias internas
reflejadas en las disposiciones impulsivas,
en deseos por necesidades insatisfechas, en
intereses pugnantes, pero también es orien-
tada desde fuera por marcos objetivos de
lo sociopersonalitario, por lo que sistema-
tiza la Gestalt lógica-racional. Más que con-
textos inestructurados, la Ungestalt va
siendo una estructuración afectiva de va-
lores, de emociones movidas hacia entran-
tes y salientes, de percepciones profanas,
neutras o sagradas, en situaciones cósmi-
cas, dramáticas o trágicas. En la estructu-
rante Ungestalt gestamos nuestras actitu-
des, integramos los plexos valorativos con
que resolvemos nuestros problemas y nos
consustanciamos a nuestra cives comunita-
-ia como ciudadanos de una polis llena de
subjetividades íntimas. Privada de for-
mas, se confunde con una entonación acti-
tudinal corporal, totalizantemente vivida
como plenitud.
La polaridad de máxima entráñela del
hombre se da en la Ungtstalt, en tanto ám-
jito histórico axiopolítico, en tanto estruc-
tura internalizada de la ciudad del hombre.
Vale decir, estructura no formalizada, re-
;reada en un nuevo espacio temporal sin
contornos ni relaciones figura-fondo como
en la Gestalt.
Las sintonizaciones empáticas del senti-
do van a cargo de la Ungestalt en tanto
homogeneizadora de sentimientos, jerarqui-
zadora de problemas e identificadora de va-
lores en el devenir del mundo. Ella desenla-
za los nudos de sentido que la existencia se
encarga de atar, en gestos balbuceantes o
atrevidos y plasma las estructuras espiri-
tuales en tanto clima particularizado de
circunstancias al que provee de acentos es-
timativos: teístas, políticos, delincuentes.
La caída en ingenuos realismos por abso-
lutízaciones valorativas, habla de escruemas
simplistas que obviamente se esconden en
algún reduccionismo de los tantos que nos
ofrecen las interpretaciones dualistas en
boga. La Unyestalt cumple una misión per-
ceptiva singularizada con indudable ento-
nación corporal, voeada hacia una integra-
dbra totalidad de sentidos que se convier-
ten en Gestalt.
La percepción obra más allá del sentido
sobre la forma, con esquemas objetivos
como modos de operar en cosas que no se
adicionan sino que se configuran o forman
(Gestalt}, que se patentizan en completa
vigilia.
La teoría de la Gestalt (Von Ehrenfels,
Meinong, Max Wertheimer, Wolfrang, Koh-
ler, Kurt Koffka, Paul Guillaume, entre
nosotros Osear V. Oñativia) luchó con éxi-
to contra la psicología asociacionista y,
antes aue ella, lo hizo precursoramente
Wílhelm Dilthey, cuyo antiasociaeionismo
pergeffó la psicología comprensiva, cabal
iniciadora del total ismo integrativo psico-
axiológico que, trasponiendo límites cientí-
ficos, se abre a la filosofía, primero de los
valores, después la fenomenológica y, por
úTtimo, la existencial en tan amplia gama
de expresiones que más que al conocer pe-
netra en el saber, en el amor por la especu-
lación acerca del fondo último de nuestro
siendo en el mundo.
La Gestalt con la mayor objetividad sis-
tematiza los procesos perceptivos de la re-
lación figura-fondo que nos proyecta hacia
Tos roles que prefiguramos y desenroeña-
mos. No es estática y va sujeta a una lega-
lidad genética de desarrollo cuyos quanta
psíquicos son la Gestaltung germinativas
que, al potenciarse objetiva e informalmen-
te problematizada como Ungestalt, no en-
cuentra que haya nitidez en la figura-fondo,
como en la Gestalt propiamente dicha.
La legalidad va a cargo de la Gestalt, que
usa diestramente con equilibrio las leyes
de las formas del mundo, precipitadoras de
configurativas de conjuntos, clases inertes
ide objetos, categorías semánticas de pen-
samiento y de lenguaje.
Las tres instancias, la de la Gestaltung,
de la Ungestalt y de la Gestalt son funda-
mentales en el proceso de percepción. Las
tres no esquivan la presencia de lo corpo-
ral, como matriz de todas las escalas huma-
nas y como iniciaría imagen de la realidad
concreta del hombre.
En la base de la Gestalt psíquica, la per-
cepción constituye un todo unificado y de
ningún modo una composición discontinua
de sensaciones.
Aquí en nuestra conformativa, desde
perspectiva intrivisa reconocemos que los
principios formales o de Gestalt, han cons-
tituido un basamento que ha afirmado con
sólidos desarrollos en los que la actitud in-
trivisa se considera pionera. En una bio-
criminología intrivisa, estas conceptuacio-
nes resultan confirmadoras desde todos sus
horizontes. Y sobre todo posibilitan la sin-
dicación de lo delictual desde áreas forma-
les, no obstante radicar sus gérmenes en
zonas bióticas y sus mayores problemáticas
en la estructura de lo espiritual valora-
tivo.
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INFLACIÓN (Remedios contra la). (V.
ACTUALIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.)
INQUILINO PUDIENTE.* 1) EL DERE-
CHO DE LAS LOCACIONES URBANAS Y LA CAPA-
CIDAD ECONÓMICA SUFICIENTE DEL LOCATA-
RIO: Según el diccionario de la Real Aca-
demia Española de la lengua, es pudiente
el poderoso, rico, hacendado; dotado de mu-
chos e importantes bienes. Para nuestra ley
de locaciones el pudiente comienza a ser tal
desde mucho antes que lo es el pudiente
"del diccionario": el punto de partida está
dado por la posibilidad de adquisición o al-
quiler de un inmueble similar al que habita.
Además para determinar la capacidad
económica nuestra ley toma en cuenta no
solamente los bienes, ingresos, nivel de
* Por el Dr. ENRIQUE Luis ABATTI.
vida, sino también los egresos habituales
del inquilino y su grupo conviviente.
2) LOS CONCEPTOS DE LOCATARIO PUDIEN-
TE Y ARRIENDO DE LUJO EN LA LEGISLACIÓN
LOCATIVA COMPARADA:
Alemania: El inquilino pudiente queda
excluido de toda protección arrendaticia
especial.
Australia: En el distrito federal central,
tres Estados y una gobernación según Act.
del 30 de junio de 1958, no gozan de pro-
tección especial los alquileres de unidades
de más de 120 mcds. y los que cuentan con
más de un ambiente por persona integran-
tes del grupo familiar.
Bélgica: Por ley del 29 de enero de 1964
se protege al inquilino modesto, cuya cali-
ficación estará a cargo de cada municipio
de acuerdo a las condiciones objetivas de
la locación (lugar de ubicación de la vivien-
da, superficie, características, etc.).
Cuba: De acuerdo al régimen político im-
perante en la actualidad no existe en su
legislación el contrato de alquiler; desde
1960 el Estado ha dejado reconocida la
propiedad en favor del inquilino.
Chile: De acuerdo al artículo 14 de la ley
11.622, el inquilino rico o que cuenta con
otros inmuebles puede ser desalojado sin
indemnización, con el requisito de ser noti-
ficado con una anticipación de un mes por
cada año de antigüedad en la locación, has-
ta un máximo de 12 meses.
Brasil: La ley de inquilinato de 1964 no
contempla expresamente el caso del inqui-
lino pudiente.
Gran Bretaña: Según Act. de 1957, que-
dan liberadas de la prórroga emergencial
y del régimen de control de precios, las vi-
viendas de valor imponible superior a las
£ 40 anuales en Londres y Escocia, y las
de más de £ 30 en el resto de las Islas Bri-
tánicas.
Irlanda del Norte: Impera un sistema si-
milar al de Gran Bretaña, para las locacio-
nes de vivienda con alquiler anual superior
a£ 50.
Italia: Contempla el "arriendo de lujo",
para el cual es intrascendente que el inqui-
lino sea o no pudiente (está excluido de la
protección emergencial ya que el locatario
que no puede pagar el alquiler que demanda
la ocupación de una propiedad lujosa por-
que no está de acuerdo a sus posibilidades
económicas, no puede estar protegido por el
solo hecho de mantener un ritmo de vida no
acorde con sus ingresos).
Para determinar las características de
las unidades de lujo se emplea un sistema
objetivo de acuerdo a los siguientes facto-
res, de los cuales deben reunirse por lo
menos cuatro: ascensores principales, servi-
cio central de agua caliente, calefacción ge-
neral, escalera de servicio, superficie pro-
medio de habitaciones útiles, escalera prin-
cipal, altura libre de los cielos rasos, vistas
sobre avenidas y plazas, puertas con mate-
riales de lujo, puertas independientes de
entrada a los departamentos, varias aber-
turas externas, varias aberturas espacios
libres internos, pisos de calidad, paredes
superiores al término medio, office, insta-
lación de aire acondicionado, cocina y baño
principal con detalles especiales de confort
y lujo. Por lo que se puede observars en esta
legislación es indiferente que el inquilino
sea o no pudiente.
El sistema de protección emergencial de
las locaciones finalizó el 31 de diciembre
de 1964, fecha del retorno absoluto de la
libertad contractual.
Méjico: Por ley del 24 de diciembre de
1948, a la cual se adhirieron la mayoría de
los Estados, se excluye de la prórroga
arrendaticia a las locaciones con un precio
superior a los $ 300 mejicanos mensuales.
Noruega: Desde el año 1968 se excluye
de la protección emergencial a los arrendos
de lujo, estando a cargo de cada municipio
la determinación de las características que
deben poseer los mismos para ser tenidos
como tales.
Rusia: A pesar del sistema político im-
perante, la legislación prevé la existencia
del contrato de alquiler del inmueble, el
cual es libre porque se considera que exis-
te pudiencia conjunta, cuando continúan en
la locación núcleos familiares que no re-
presentan la línea ascedente, descendente,
hermanos o cónyuges.
Suiza: Desde 1953 el arriendo de lujo
está excluido de toda protección emergen-
cial.
Uruguay: De acuerdo a la ley de locacio-
nes sancionada el 29 de setiembre de 1964,
el inquilino pudiente queda fuera de la
emergencia locativa.
El concepto de arrendatario pudiente ha
sido reservado, en algunas ocasiones, sólo
para el inquilino cuyos ingresos excedieran
de determinada suma, buscándose otras de-
nominaciones para las restantes situacio-
nes que acreditan una especial capacidad
económica para el arrendatario. La ley
13.659 sancionada en 1968, además excluye
de sus beneficios al inquilino que haya
arrendado una finca de comodidades simi-
lares o superiores en la misma localidad
(art. 30, inc. d ) ) .
 Venezuela: El alquiler de viviendas va-
luadas administrativamente en más de 225
bolívares, carece de protección. (A fui de
actualizar los datos, se realizaron consultas
en la Embajada de la República de Vene-
zuela ante la Argentina, en donde se infor-
mó que con respecto al tema no han ocurri-
do reformas significativas.)
3) LA PUDIENCIA EN LAS LEYES 15.775,
16.759, 18.880, 20.625 y 21.342:
Ley 15.775: De acuerdo a su artículo 3*,
inc. k), quedan excluidas del régimen de
prórroga: "Las locaciones cualquiera fuese
su destino, cuando el inquilino sea persona
de existencia real o física —y en este últi-
mo caso su cónyuge—, dispongan de bienes
de fortuna o rentas suficientes para adqui-
rir o alquilar vivienda o local que les per-
mita seguir desarrollando sus actividades
habituales normalmente, salvo que se alla-
naren a abonar el precio locativo razonable
que se conviniere, o fijare judicialmente,
el que en todos los casos, lo será de acuer-
do al valor real y actual de la unidad res-
pectiva, teniendo en cuenta las circunstan-
cias del caso y las personales del locatario.
Los sueldos, u otros ingresos provenientes
exclusivamente del trabajo personal, por sí
solos no constituyen bienes de fortuna a
los efectos de esta ley". Esta ley tiene como
antecedentes los decretos-leyes N9 10.070/
56 y N' 2186/57.
Ley 16.739: En la primera parte de su
extenso artículo 3°, inc. 1), determina la
exclusión del régimen arrendaticio especial,
de las locaciones, cualquiera fuese su des-
tino, en los cuales el locatario, sea persona
de existencia ideal o física y eií este último
caso su cónyuge, disponga de bienes de for-
tuna, para adquirir o arrendar vivienda o
local que le permita continuar sus activida-
des habituales sin modificar sustancialmen-
te su nivel de vida.
Esta ley, a diferencia de la actualmente
vigente N9 21.342, condicionaba la pudien-
cia al hecho de que el locatario no modifi-
cara "sustancialmente su nivel de vida",
concepto éste demasiado amplio que impli-
ca el peligro de arribar a soluciones injus-
tas, ya que no se puede amparar a un loca-
tario acostumbrado a un "nivel de vida"
que incluya viajes de placer al exterior, au-
tomóviles de lujo, servicio doméstico nume-
roso, etc. También esta ley es sumamente
detallista con respecto a las pautas de apre-
ciación de la capacidad económica, lo que
la diferencia de la 21.342, que como más
adelante se verá, establece parámetros ge-
nerales, librados a las circunstancias de
cada caso y a la apreciación judicial. Entre
las circunstancias que toma en cuenta, se
pueden enumerar: los sueldos, jornales,
pensiones, jubilaciones u otros ingresos
provenientes exclusivamente del trabajo
personal diciendo que los mismos no consti-
tuyen por sí solos bienes de fortuna, inclu-
yendo también al cónyuge, salvo que el
monto de los mismos exceda en ocho veces
el salario mínimo, vital y móvil para la fa-
milia tipo. Por lo que se puede obserar esta
ley innova con respecto a su antecesora,
la 15.775, ya que toma en cuenta a los efec-
tos de determinar la pudiencia, los bienes
y rentas del cónyuge (a lo que la jurispru-
dencia le agregó el concubino o concubina),
y además los ingresos provenientes de los
sueldos, jubilaciones, etc., con la limitación
anteriormente citada.
Ley 18.880: Art. 3 9 —Quedan excluidas
del régimen de la presente ley: inc. j ) : Las
locaciones de vivienda cuyo locatario tuvie-
re capacidad económica suficiente para ad-
quirir o alquilar otra análoga o que, aún
siendo inferior, fuese adecuada a su nece-
sidad de alojamiento. Aquella capacidad y
esta necesidad se estimaría con relación al
locatario y a quienes integran el grupo con-
viviente, con carácter estable. A su vez el
artículo 43 dispone: "Los inquilinos decla-
rados pudientes por sentencia que hubiera
pasado en autoridad de cosa juzgada con
fecha posterior al 31 de diciembre de 1968,
por aplicación de la ley 16.739, quedan so-
metidos al régimen del artículo 3"? inc. j)
de la presente ley, sin que sea necesaria la
promoción de nuevo juicio a ese fin."
En realidad con respecto a este artículo,
de acuerdo a la autorizada opinión de Ival
Rocca, se puede afirmar que la presunción
de pudencia del art. 43, reviste el carácter
de iuris et de iure, y además sería necesa.-
rio promover nuevo proceso para que no se
vulnere la garantía del artículo 18 de la
Constitución de la Nación Argentina.
En realidad, a pesar de la letra del ar-
tículo 43, la comparación entre la capacidad
económica prevista en la ley 16.739 con re-
lación a la ley 18.880, permite apreciar
diferencias, y ello se afirma en base a la
exposición de motivos de la ley, aunque
luego el texto del artículo 43 lo contradiga.
Ley 20.625: Art. 3': Quedan excluidas
del régimen de la presente ley: inc. g) :
"Las locaciones cualquiera fuere su destino,
cuyo locatario o éste, con su grupo convi-
viente, tuviera capacidad económica para
adquirir o arrendar otro inmueble adecua-
do a sus necesidades".
Esta ley, a diferencia de la 18.880 que se
refiere en este caso solamente a la vivien-
da, extiende el concepto de "pudiencia" a
contratos con otros destinos, como el comer-
cio, industria, actividades civiles, etc., si-
guiendo el criterio establecido por su art. 1°,
que prorroga todas las locaciones, cualquie-
ra fuere su destino, de modo que la exclu-
sión también debe abarcar todos los desti-
no» que de otra manera se encontrarían
protegidos indebidamente.
La te-y 21.342: De acuerdo a su artículo
2'), inc. a ) , quedan excluidos de la protec-
ción emergencia]: "las locaciones cuyo loca-
tario o éste con su grupo conviviente, tu-
viere capacidad económica suficiente para
adquirir o alquilar otra vivienda análoga
o que, aún siendo inferior, fuere adecuada
a su necesidad de alojamiento. Para deter-
minar la capacidad económica se tendrán
en cuenta los bienes, ingresos, nivel de vida,
y egresos habituales."
Por lo tanto no es necesario que el inqui-
lino posea una gran fortuna.
El inquilino pudiente, en razón de la si-
tuación económica en que se encuentra no
puede ampararse en la prórroga legal, ya
que la misma está destinada a proteger a
los locatarios de viviendas que no poseen
capacidad económica suficiente.
La verdadera finalidad económica y so-
cial de la legislación de emergencia, es la
tutela del inquilino de vivienda económica-
mente débil, que de acuerdo al criterio del
Poder Ejecutivo, con el 25 % de sus ingre-
sos, incluidos los de] grupo conviviente, no
puede pagar el alquiler de mercado de una
unidad adecuada a su necesidad de aloja-
miento.
A la capacidad económica del locatario,
debe agregársele la del grupo conviviente,
que está constituido por todas las personas
que viven bajo un mismo techo y forman
un mismo hogar. Al mismo lo pueden inte-
grar además del cónyuge e hijos, en algu-
nos casos la concubina o concubino y sus
respectivos hijos, si habitan el inmueble
locado. Este concepto de grupo conviviente
difiere del de familia establecido en el Có-
digo Civil.
La actual ley de locaciones da pautas ge-
nerales para la apreciación de la capacidad
económica —a diferencia de la ley 16.739—,
que era sumamente detallista al respecto,
con referencia a los salarios, pensiones, ju-
bilaciones, etc. y demás ingresos del loca-
tario. A estos efectos la ley tiene en cuenta
el nivel de vida, y los egresos habituales del
locatario y convivientes, aunque no posean
bienes, ni se les pueda acreditar ingresos
elevados, tomando como pautas indicativas
circunstancias tales como viajes al exte-
rior, vacaciones prolongadas, envío de los
hijos a colegios privados con aranceles ele-
vados, servicio doméstico numeroso, estar
asociado a clubes de gran categoría, prac-
ticar deportes caros como golf, polo, etc.,
concurrir asiduamente a restaurantes o
confiterías de lujo, etc.
Desde ya que no pueden tenerse en cuen-
ta para estos casos los gastos en medica-
mentos, atención médica, análisis, etc. Tam-
bién podría llegar a considerarse índice de
pudiencia el caso en que el inquilino al
comienzo de la locación pagara un alquiler
que para ese entonces era muy superior al
normal de plaza, si su condición económica
no varió sustancialmente.
Además hay que tener en cuenta a los
efectos pertinentes, una nueva exigencia d«
esta ley, que es la declaración jurada de in-
gresos del locatario contemplada por el ar-
tículo 59, cuyo falseamiento u ocultación de
datos traerá aparejada laa sanciones de de-
salojo, prisión y multa, que establecen los
artículos 20 y 21 de la presente ley.
4) FUNDAMENTOS DE LA EXCLUSIÓN DEL
LOCATARIO PUDIENTE: Ival Rocca (Nuevo
Derecho de las Locaciones Urbanas, ley
21.342, ed. Bias, Buenos Aires, 1976, pág.
151), acertadamente sintetiza el motivo de
la exclusión de la protección emergencial
del inquilino pudiente con las siguientes
palabras: "Mientras se brinde protección al
locatario pudiente, se estará alentando al
parasitismo de quien no lo necesita, en lu-
gar de canalizar a ese locatario hacia la
construcción de su vivienda, que es lo que
realmente interesa en pro de la reducción
de nuestro déficit habitacional", por lo que
la legislación de emergencia solamente am-
para un verdadero "estado de necesidad del
locatario", único supuesto en que pueden
justificarse las graves limitaciones que im-
pone al titular del domicilio, respecto del
derecho de disponer libremente de su pro-
piedad.
5) PAUTAS JURISPRUDENCIALES EN EL DE-
RECHO ARGENTINO: La jurisprudencia en
genera! es coincidente respecto de los pará-
metros dentro de los cuales se debe mover
el juzgador a los efectos de determinar la
pudiencia, pudiendo ello observarse en los
siguientes fallos:
Prueba: "La actora tiene a su cargo pro-
bar la pudiencia de su inquilino a quien
pretende excluir de la prórroga emergen-
cial por ser ése un recaudo esencial para la
viabilidad de su acción". (C. N. Esp. C. y
C., sala IV, 10-8-972).
"El actor que solicita la exclusión de su
inquilino por pudiencia debe aportar prue-
ba para demostrar las necesidades de alo-
jamiento de su inquilino y el grupo convi-
viente. Lo que demuestra con la prueba de
las comodidades que se pretende desalojar
y que el locatario con sus ingresos puede
obtener una vivienda similar o que siendo
inferior será adecuada a las necesidades de
alojamiento". (C. N. Esp. C. y C., sala VI,
11-5-973.)
"No constituye elemento idóneo para de-
terminar la pudiencia del locatario, las de-
claraciones de impuestos a los réditos, y a
las actividades lucrativas, por tratarse de
meras manifestaciones efectuadas por el
mismo interesado". (C. N. Esp. C. y C.,
Sala I, 14-3-972.)
"No basta demostrar los bienes que tiene
el demandado, sino que ellos son suficientes
para adquirir o arrendar otro equivalente.
Y ello es natural, porque esa es la exigen-
cia de la ley pero puede llegarse a la mis-
ma conclusión a través de otros medios que
no sean los de valuación de los inmuebles".
(C. N. Esp. C. y C., sala V, 18-8-976), "Fra-
ga, Pedro c./ Romero, María".)
"Acreditado que la inquilina es propie-
taria de un inmueble con cuya enajenación
podrá resolver su problema habitacional, es
a esta parte a quien le correspondía alegar
y probar las razones por las cuales la ven-
ta en cuestión no era posible a su criterio."
(C. N. Esp. C. y C., sala IV, 11-81-76, "Pérez
Aquino, Nelly c./ Irauzoz de Brizio, Ana".)
Inquüino propietario de casa, de veraneo:
"Es pudiente el inquilino propietario de
una casa que utiliza durante los meses de
verano pues ese bien puede ser enajenado
para resolver su problema de vivienda".
CC. N. Esp. C. y C., sala I, 3-5-973.)
Continuación de procesos en trámite,
bajo una nueva ley: "El desalojo por pu-
diencia no se impide, porque a los juicios
en trámite debe ser aplicada la nueva ley
18.880". (J. C. y C. N' 1, San Martín, "An-
túnez c./ Rapanelli", 15-6-971.)
"Quien era pudiente para la ley 16.739,
con mayor razón lo es ante la ley 18.880"
(Cámara de Apelaciones de Mar del Plata,
6-5-971, "Torres de Villen c./ Matellan").
Destino exclusivamente habitacional (ley
18.880) : "El desalojo fundado en la pu-
diencia del inquilino solamente procede
cuando el inmueble locado esté destinado a
vivienda, no procediendo en casos de otros
destinos". (C. N. Esp. C. y C., sala I, 21-
12-972.)
6) CONCLUSIÓN: En base a todo lo anali-
zado precedentemente, se puede decir que,
si bien se ha generalizado el uso de la ex-
presión "inquilino pudiente", en realidad
no es necesario que el mismo sea persona
de cuantiosa fortuna, ya que es suficiente
que posea capacidad económica para adqui-
rir o alquilar otra vivienda análoga o que,
aun siendo inferior, fuera adecuada a su
necesidad de alojamiento, ya que la verda-
dera finalidad de la legislación emergen-
cial locativa y en especial de la actual ley
21.342, es la protección del locatario de vi-
vienda (con exclusión de todo otro destino)
económicamente débil, que no puede solven-
tar su necesidad habitacional, ya que si se
protegiera al inquilino pudiente, se estaría
alentando la especulación. Además se fo-
mentaría el parasitismo locatario, que vive
a expensas del locador desalentado de esta
manera la inversión en la construcción de
inmuebles con fines habitacional es, influ-
yendo ello en la sociedad toda, con sus ya
conocidas nefastas consecuencias.
JUBISPBDD»NCIA : L» tit»d» en el texto.
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INSPECCIÓN GENERAL DE PERSO-
NAS JURÍDICAS. En el Apéndice II de
esta obra y sus páginas 467 y siguientes se
inserta la voz correspondiente a este epí-
grafe, que fue redactada por el Dr. Enrique
Zaldívar. En este trabajo se señalan la or-
ganización y el régimen legal de la preci-
tada Inspección General de Personas Ju-
rídicas. Posteriormente la ley 19.550 ha sido
modificada por la que lleva el número 21.304
y lo hace en el sentido de indicar que la ley
19.550 sobre Sociedades Comerciales, esta-
blecía en su art. 299 que "las sociedades
anónimas, además del control de constitu-
ción, quedan sujetas a la fiscalización de
la autoridad de contralor de su domicilio
durante su funcionamiento, disolución y
liquidación, en cualquiera de los siguientes
casos:
"2) Tengan capital social superior a pe-
sos 5.000.000
Este inciso 2 es el que sustituye la ley
21.304 del siguiente modo:
"Tengan capital social superior a mento de actividad.
5.000.000 de pesos, monto este que podrá
ser actualizado por el Poder Ejecutivo,
cada vez que lo estime necesario."
El punto 3.1.4. de la ley 18.805 decía:
"Fiscalizar las sociedades por acciones
no incluidas en el párafo 3.1.3. en cualquie-
ra de k>s siguientes supuestos: a) lo consi-
dere necesario, según resolución fundada
para resguardo del interés público; b) lo
soliciten accionistas que representen el 50 %
del capital suscripto; c) lo requiera un sín-
dico de la sociedad.
"Esta fiscalización se mantendrá mien-
tras subsista la causa que lo determinó".
La ley 21.304 modifica el inciso B del
art. 3.1.3. del decreto ley N<? 18.805/70 por
el siguiente texto:
"Tengan un capital social superior al que
establece el inciso 2? del art. 299 del decre-
to ley N« 19.550/72, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el punto 3.1.4." (M. O. y F.)
INSTRUCCIÓN PROCESAL.* 1. — Fun-
ción procesal que tiene por finalidad deter-
minar los hechos, las pruebas y el derecho,
en el proceso de conocimiento, y además
los bienes y las personas, para el proceso o
ejecución.
2. — Formalizar un procedimiento.
3. — Fase del procedimento que media
entre el relevamiento (o proposición) y la
decisión (Carnelutti) y que tiene por con-
tenido la función instructora (la instruc-
ción, en el primer sentido ya descripto).
4. — Documentación complementaria de
ciertas comunicaciones interorgánicas —ofi-
cios, exhortes, etc.
El concepto de instrucción —del latín,
instructioonis— comporta la idea de adqui-
rir conocimiento y, por lo mismo, .de im-
partirlo y de procurarlo para sí o para
otros.
Las cuatro definiciones, corresponden
a distintas categorías ontológicas y la más
pura parece ser la que hemos colocado en
primer término.
* Por el Dr. DANTE BARRIOS DE ANGELIS.
Mientras ésta y la segunda aluden a una
función, la tercera refiere a una estructu-
ra y !a cuarta a un acto.
1. — En cuanto una función es una
actividad caracterizada por una finalidad
especial, se advierte que las dos primeras
acepciones son las más aproximadas a la
idea central. En tanto que la tercera alude
a una estructura caracterizada por conte-
ner y delimitar a una actividad; y la cuarta
es un sustrato físico, documental, de un mo-
En su acepción primera y principal, la
instrucción admite dos posibles extensio-
nes; según que, a) comprenda la asunción
del objeto del proceso por el órgano juris-
diccional, el primer contacto del objeto con
la jurisdicción, o sea, su efectivo pasar de
momento acotado de la vida real (o que se
pretende o representa como tal) a objeto
del proceso, o b) no comprenda dicho mo-
mento.
En otros términos, en cuanto función, la
instrucción puede comprender, o no, al re-
levamiento o proposición del objeto (según
que se adopte la terminología que nos parece
más adecuada, relevamiento, o la que utiliza
Carnelutti, proposición).
En todo caso, la instrucción abarca las
razones y las pruebas, en el proceso de
conocimiento; y a estos elementos se agre-
ga, en el proceso de ejecución —y aún
puede intervenir de modo preponderante o
exclusivo— la determinación y asegura-
miento de bienes y personas, como estadio
preparatorio de la final satisfacción.
La temática doctrinaria y legal de esta
función habrá de centrarse en la determi-
nación del concepto de prueba (ya activi-
dad, de las partes o del juez, ya entidad
productora de la certeza, ya medida de con-
vicción sobre la certeza) de los medios de
prueba, del objeto de la prueba, de la car-
ga de la prueba, del procedimiento y de la
valoración de la prueba.
2. — La segunda acepción es igualmente
funcional —se refiere a un hacer— pero
difiere de la primera en cuanto es más es-
pecífica desde el punto de vista subjetivo
y menos específica, desde el punto de vista
objetivo.
La mayor especificidad subjetiva reside
en que la primera acepción no distingue
entre partes y jueces; para ella, tanto ins-
truyen unos como otros, aun cuando el des-
tino de la instrucción consista en instruir
al Juez o tribunal.
En esta acepción, la formalización del
procedimiento se atribuye al órgano judi-
cial o arbitral, o a un órgano dentro del
tribunal judicial o arbitral. Será instructor
el presidente del tribunal, o un arbitro, por
ejemplo.
La menor especificación objetiva finca
en la mayor generalidad o indeterminación
del fin perseguido en el procedimiento. De
modo que habrá instrucción de un procedi-
miento probatorio; e igualmente instruc-
ción de un procedimiento que tiene por fi-
nalidad el impulso procesal, o el control de
los actos de parte o del Juez. En suma, la
formalización de todo tipo de procedimien-
to es, en la acepción segunda, instrucción.
Pero esta mayor generalidad obedece a
la naturaleza de las cosas; por cuanto por
esencia, la instrucción, en todos sus mati-
ces, es el fondo mismo de la actividad pro-
cesal; un fenómeno de conocimiento, aún
en los momentos en que la función cognos-
citiva cede en importancia a la ejecutiva.
3. — La tercera acepción es estructural;
pero ya sabemos que en virtud de la ley ge-
nética del proceso, las funciones determi-
nan a las estructuras. Y la estructura de-
nominada instrucción es consecuencia de la
función que lleva el mismo nombre; por
cuanto, no puede, además, haber función
sin una estructura que la delimite y sirva,
ni estructura que no corresponda a una o
más funciones.
Pero hemos dado preferencia al fenóme-
no funcional sobre el estructural, porque en
la etapa procesal que se denomina instruc-
ción (fase intermedia entre la iniciación
del proceso y su decisión o ejecución) pue-
de ser insuficiente para contener toda la
función instructoria: puede haber instruc-
ción en la etapa de ejecución, por ejemplo.
4. — Finalmente, la instrucción documen-
tal no es función ni estructura del proceso,
sino un momento de la función, objetivado
en un documento.
Por lo general se tratará de documentos
complementarios de un documento princi-
pal, copias y testimonios que acompañen a
un oficio o exhorto, por ejemplo, o de cons-
tancias necesarias o útiles, que deban figu-
rar en el documento mismo, como comple-
mentación de los datos fundamentales.
Difiere esencialmente de la instrucción
administrativa, aunque ambas pueden te-
ner alcances prácticos similares.
La instrucción administrativa es el acto
del superior dirigido al inferior jerárquico
que vincula a éste y contiene indicaciones
de carácter general o específico —para un
grupo de asuntos a para uno en particu-
lar— respecto de la consideración o deci-
sión del objeto administrativo. La procesal
emana del inferior o del superior, indistin-
tamente, y no puede limitar el libre arbitrio
de su receptor.
INTERMEDIACIÓN.* Santero Passarel-
li C1) la define como hecho jurídico o com-
portamiento positivo humano productivo de
particulares consecuencias jurídicas.
Considero que esta definición necesita
ser precisada en términos más concretos.
En tal sentido la completo afirmando que
es la actividad meramente material tendien-
te a vincular dos o más esferas jurídicas y
que se agota con el cumplimiento de esta
finalidad.
Un ejemplo típico de mediación es el
contrato de agencia o de bolsa.
La intermediación tiene en común con la
interposición que ambas se caracterizan por
un sujeto que desarrolla su actividad ubi-
cándose entre dos esferas jurídicas.
Dos son las pautas que pueden servir pa-
ra diferenciar ambas figuras. En primer
lugar la función que el sujeto en cuestión
desarrolle, y en segundo lugar por la natu-
raleza de la actividad desarrollada.
En lo que se refiere a la primera carac-
terística (función del sujeto), el interme-
diario es aquel que desarrolla de diversas
maneras una actividad tendiente a facilitar
la instauración de una relación jurídica
entre dos o más sujetos. Pero el elemento
clave y determinante (que lo diferencia de
la interposición) es que la relación jurídica
se traba y desarrolla entre éstos quedando
el intermediario por completo ajeno a esta
relación, en tanto no asume ninguno de los
derechos ni de las obligaciones que inte-
gran su contenido.
Con respecto al segundo criterio distin-
tivo, naturaleza de la actividad ejercitada,
es la de favorecer y preparar la actividad
jurídica de otros. Surge de esto como con-
secuencia que la naturaleza de esta activi-
dad sólo tiene carácter material. Es decir,
una actividad encaminada, no a la directa
instauración de relaciones jurídicas, sino
a poner a disposición de los sujetos intere-
sados varios medios de los que cada tipo de
intermediario dispone, a fin de que éstos
puedan cumplir la actividad jurídica que
implica la relación que los vinculara.
También de carácter meramente material
es la actividad del abogado cuando desa-
rrolla función de intermediario para poner
de acuerdo a las partes a fin de que cele-
bren contratos o negocios o arriben a solu-
ciones extrajudiciales. Caso por completo
diferente al del abogado que represente a
(1) Santero Passarelli, Nozioni di diritto dd la-
voro, Napoli, 1957.
* Por la D'ra. SARA MERCEDES MOLAS Qui-
ROGA.
«u cliente por poder, ya que aquí es el abo-
gado el que actúa, pero obligando a su
cliente.
Son entonces, la situación de ajeno a la
relación y la naturaleza material de la ac-
tividad, las características que definen la
actividad del intermediario.
Existe discrepancia doctrinaria en el
sentido de ubicar a la intermediación entre
los contratos o más bien si debe conside-
rarse, conforme sostiene Carraro, como un
simple hecho jurídico voluntario. Siendo
su función meramente material, los que en
realidad realizan el contrato son los suje-
tos que el intermediario ayuda a vincular
o sea que no tiene en sí mismo la facultad
para concluir el negocio.
El mediador no estando ligado ni por
vínculos de dependencia ni de colaboración
con las partes, realiza su actividad libre-
mente y recíprocamente libres son las par-
tes con respecto a él. El intermediario per-
manece extraño al negocio siendo las partes
las que adquieren los derechos y asumen las
obligaciones propias del contrato. El inter-
mediario agota su actividad, meramente
material, con la puesta en relación de las
partes.
INTERPOSICIÓN.* Existe interposición
toda vez que el verdadero sujeto de una
relación no teniendo interés en aparecer
como tal externamente, prefiere poner en-
tre sí y el otro sujeto, otra persona que va
a ser la que aparece como parte y realiza
el negocio.
Es necesario hacer una distinción entre
la interposición real y la ficticia. En el
primer caso la persona interpuesta es el
verdadero y efectivo contrayente o destina"
tario de la declaración y log efectos del
acto, respecto de los terceros, se cumplen
en su persona.
Ferrara hace esta distinción, como tam-
bién así Spartaco Spano (*) quien denomi-
na al segundo caso como simulación relati-
va subjetiva, donde el sujeto interpuesto es
un prestanombre u hombre de paja.
Los efectos del acto, en cumplimiento de
un acuerdo simulatorio, en el que toman
parte el interponen te, el interpuesto y la
contraparte, se cumplen en favor del inter-
ponente, figurando la persona interpuesta
sólo aparentemente, respecto de los terce-
(1) Spartaco Spano, 71 divieto di inttrpot iziont
ntllt prettaziom di lavara, Giufíré, Milano, 1965, p. 48.
* Por la Dra. SARA MERCEDES MOLAS Qm-
ROGA.
ros, como contrayente o destinatario de la
declaración.
Generalmente se hace uso de la interpo-
sición para eludir disposiciones impera-
tivas.
Spartaco Spano cita como ejemplo de in-
terposición el que utilizaran a menudo las
corporaciones religiosas que, privadas por
la legislación del Reino de Italia de perso-
nalidad jurídica o de capacidad para adqui-
rir bienes, lograban entrar en posesión de
los mismos disponiendo su adquisición por
interpósita persona. Después del Concorda-
to cuando les fuera concedida la persona-
lidad jurídica y la capacidad de adquirir
bienes, pero supeditada a la autorización
estatal, toda vez que ésta no era concedi-
da las asociaciones religiosas continuaban
usando el instituto de la interposición de
persona para lograr su objetivo.
Afirma el referido autor que existe in-
terposición en sentido propio, en el caso
del mandato, toda vez que en éste existe la
característica de sustituir la voluntad del
interesado con la actividad de una persona
interpuesta, ya sea por contrato en el man-
dato, o por iniciativa espontánea del inter-
puesto en el caso de la gestión de negocios
de un tercero. El sujeto interesado, o sea
aquél que sufrirá en su patrimonio los efec-
tos del negocio, permanece extraño al ne-
gocio mismo. No manifiesta personalmente
ninguna voluntad sino que por el contrario
será el sujeto interpuesto quien lo haga en
su lugar.
Entiendo que cuando al acto típico de
una interposición se agrega la representa-
ción, más que de interposición se debe ha-
blar en realidad de una verdadera substitu-
ción de la actividad jurídica, en cuanto es
el representante quien manifiesta la volun-
tad contractual directamente en el nombre
del interesado y los efectos se producen in-
mediatamente en la esfera jurídica de este
último, sin posterior pasaje como en el caso
de la interposición.
Giovanni Nicolini (-'), considera que me-
dia interposición ya sea mediante un con-
tratista, sub-contratista o pseudo contratis-
ta, sociedades e incluso cooperativas. Por
todos estos medios el principal interpone
entre sí y el trabajador una sub-empresa o
tercero que viene a cumplir la función del
diafragma entre el verdadero empresario
y la mano de obra empleada. El empresario
tiende a utilizar la mano de obra necesaria
a su empresa pero sin asumir responsabi-
lidad directa respecto de los trabajadores.
(2) Giovanni Nicolini, La simvlaziont del rapporto
di lavoro rubordingto, ed, Giulíré, Milano, 1969, p, 112.
 Muchos autores utilizan los términos in-
terposición e intermediación como sinóni-
mos, por este motivo consideramos de la
mayor importancia diferenciarlos.
Existe sin duda un elemento común en-
tre ambos conceptos, esto es, un sujeto que
desarrolla su actividad ubicándose entre
dos esferas jurídicas, pero aquí termina
toda similitud.
El criterio fundamental, que diferencia
al intermediario del interpuesto, radica en
la naturaleza de la actividad que desarro-
llan. La del segundo es una actividad jurí-
dica substancial, ya que concluye el negocio
jurídico manifestando su propia voluntad,
por más que los efectos, en realidad, se rea-
lizan en la esfera jurídica de otro, que es
el real interesado.
En tanto que el intermediario permane-
ce afuera de la relación, cumpliendo sola-
mente una función de carácter material.
(Ver más detalle en INTERMEDIACIÓN).
Enrique Fernández Gianotti ( 3 ) afirma:
"En la interposición fraudulenta, que nos
interesa aquí considerar, el sujeto inter-
puesto —generalmente insolvente— es re-
putado empleador exclusivo de los trabaja-
dores que, en definitiva, trabajan en pro-
vecho del principal, quien deriva su res-
ponsabilidad en el interpuesto. El sujeto
interpuesto suele ser un contratista, sub-
contratista. cesionario o concesionario que
aparece en nombre propio, contratando al
personal, y efectivamente así lo hace, pues
no es un testaferro. Las relaciones jurídicas
laborales quedan trabadas entre él y los
trabajadores siendo el concedente, cedente,
contratista o principal un tercero. Por
aplicación de los principios generales del
fraude puede llegar a descubrirse la manio-
bra, atendiendo a las circunstancias parti-
culares de la operación intermedia: ámbito
coincidente con el de la actividad del prin-
cipal, empleo de instrumentos y demás ele-
mentos de la empresa de éste, insolvencia
del interpuesto, limitación de la cesión a la
mano de obra, etc. Todos estos datos han
sido captados por nuestra jurisprudencia,
quedando así en evidencia el fraude. (Ac-
tualización de jurisprudencia / Contrato
de Trabajo, La Ley, t. 7, N? 492/511.)
INTERPRETACIÓN DE LA LEY.» (En-
cidopedid, T. XVI, pág. 483.)
(3) Enrique Fernández Gianotti. "incorporación de
los principios del fraude laboral a la Ley de Contrato
de Trabajo", Dtrechó del Trabaja, año XXXV, pp. 257/
268, abril 1976.
Por el Dr. ALFREDO ORGAZ.
SUMARIO: 1. Valor d« las palabras. - 2. Rt-
gla y excepciones. - 3. Interpretación ex-
tensiva. - 4. Los delitos de omisión. - 5.
Conclusión.
1. Valor de lax palabras: En todo sistema
de derecho escrito, las palabras de que s«
sirve el legislador tienen una importancia
fundamental, ciertamente: sólo por medio
de palabras expresa él su voluntad.
La ley no es solamente su letra, desde
luego, pero tampoco es ésta una mera en-
voltura de aquélla —como una caja de car-
tón u otro envase cualquiera— que se debe
abrir y dejar después a un lado, para exa-
minar su contenido: estrictamente, acerca
de la ley, no cabe hablar de una "forma"
f i a letra) y de un "contenido" (el precep-
to o la norma), aunque estas expresiones
suelen usarse con tolerable inexactitud. La
verdad es que la letra y el espíritu —para
emplear la terminología del art. 16 del
Cód. Civil— o la letra y el precepto consti-
tuyen una unidad "orgánica", de suerte que
las palabras son la ley con idéntico título
que el espíritu. Con una imagen, pero con
total rigor, podría decirse que la letra y el
precepto (o la norma) se hallan en la mis-
ma relación que la piel y el cuerpo humano,
del cual aquélla es solamente —pero tam-
bién nada menos— el contorno y el límite
natural. Y así como desgarrar la piel im-
porta simultáneamente desgarrar el cuerpo,
alterar la letra, cuando no se trata de mera
corrección de errores materiales, significa
alterar el sentido mismo del precepto o de
la norma.
Desde el punto de vista del método para
la interpretación de la ley, ésta debe co-
menzar por las palabras, pero no quedarse,
sin más, en ellas, pues "toda norma, por
clara que sea o parezca ser en sí misma, esto
es, aislada, y desconectada del sistema ge-
neral de la ley, se dilata o se contrae o
cambia de color cuando se la relaciona con
las demás" í" 1 ). La interpretación que, so
capa de claridad, no va más allá de la letra,
se llama en doctrina "puramente literal" y
es además de peligrosa, desdeñable. Esta
era la interpretación de la Escuela de la
Exégesis, ya muerta, pero cuyo fantasma
suele hacer "apariciones" en alguna que
otra página de jurisprudencia o de doc-
trina.
En pareja ilegitimidad, en el otro extre-
mo, se encuentra la interpretación que, con
el fundamento de dar plena satisfacción al
espíritu, prescinde buenamente de la letra
(1) Esta cita pertenece a nuestro articulo "El dsfio
moral y el contrato de transporte", publicado en El De-
recho, t. 1, p. 1045, a propósito de una urnterjcia pura-
mente literal.
y la contraría franca o sibilinamente
veces con afán "progresista"—, de suerte
que la ley acaba significando algo muy
distinto de lo expresado por ella y aun, en
ocasiones, exactamente lo contrario. Esta
consideración unilateral al espíritu, singu-
lariza, en mayor o menor medida, a las
diversas corrientes de la Escuela del Dere-
cho Libre, así como a los cultores del inge-
nuo empirismo.
El método llamado acertadamente dog-
mático ( 2 ), atiende por igual a la letra y
al espíritu de la ley, es decir, a las pala-
bras y a los elementos lógicos de los pre-
ceptos, que esclarece y sistematiza en un
ordenamiento general. El significado de
cada norma no se logra por ella sola sino
por todas las otras que pueden ser armóni-
camente enlazadas con aquélla. Según este
método, la interpretación comienza por la
letra de la ley, que considera con muchísi-
mo respeto ( 3 ), y prosigue indagando las
conexiones lógicas de la norma particular
con otras y con la totalidad sistemática del
derecho vigente, concebido éste como una
unidad. Si el resultado final de este proce-
so confirma el sentido que surge inmedia-
tamente de la letra, esta interpretación po-
drá llamarse, sin error, literal, mas no pu-
ramente tal, como la de la Exégesis. Esta
observación no siempre es advertida.
Por otra parte, es asimismo esencial en
este método que el intérprete no se encie-
rre en el sentido meramente "histórico" de
la ley —el que tenía en el tiempo y en el
•medio en que nació— sino que favorezca el
desarrollo de ese sentido de acuerdo con
las nuevas exigencias sociales, pero con el
límite infranqueable de que este resultado
no sea incompatible con el texto legal.
2. Regla y excepciones: Como regla ge-
neral, ha de admitirse que el significado
que se desprende inmediatamente de la le-
tra de la ley traduce correctamente la vo-
luntad del legislador: lo contrario sería
presumir que éste, de ordinario, redacta de-
fectuosamente sus mandatos y sus prohibi-
ciones, presunción que sería, por sí misma,
(2) "La misión estricta de la jurisprudencia es,
pues, como explica con precisión y amplitud Rodolfo
Stammler, meramente reproductiva? reproductiva de los
dogmas suministrados por el legislador, que recons-
truye, sistematiza, interpreta y expone conforme a un
especial aparato lógico, pero sin discutir su conteni-
d o . . . Lo que urge tener presente, es que la estricta
labor de la jurisprudencia se apoya exclusivamente en
los datos que le suministra la ley, los cuales somete a
una estructura lógica, a una armazón sistemática": G,
del Vecchio, Filosofía, del Derecho, Barcelona, 1929, t.
1, pp. 29 y sigts., nota de Luis Recaséns Sienes.
(3) "La interpretación parte naturalmente del texto
legaiL, que debe ponerse en claro teniendo en cuenta las
reglas gramaticales y sobre todo el uso del lenguaje":
Enneccerus-Nipperdey, Tratado — Parte General, t. 1-1»,
ti.
arbitraria. En principio, por tanto, cabe
afirmar que el sentido literal del texto,
cuando es de sintaxis clara y correcta y no
presenta "erratas", expresa lo realmente
querido por el legislador ( 4 ). Si el examen
lógico y sistemático confirma ese sentido
literal, se tieríe el supuesto normal de in-
terpretación, denominada "declarativa" o
"estricta".
Sólo excepcionalmente, el sentido literal
debe ser rectificado por el intérprete. Pres-
cindiendo del supuesto de simples defectos
materiales, que no ofrece ninguna dificul-
tad, el texto de una disposición, confron-
tado con los de otros no discutidos, puede
revelar que la voluntad del legislador está
expresada incorrectamente, con exceso o
con defecto: la letra ha ido más allá o se
ha quedado más acá de esa voluntad. Son
las hipótesis de la interpretación restricti-
va y extensiva respectivamente. Es obvio,
sin embargo, que el juicio sobre la discon-
formidad entre la voluntad y su expresión,
no depende de las "preferencias" persona-
les del intérprete con respecto a la solución
teóricamente "deseable", sino de la com-
probación objetiva resultante de los propios
elementos del sistema legal. Por ejemplo:
a) El art. 1079 del Cód. Civil concede
la acción de indemnización, en caso de de-
lito, no solamente al damnificado directo,
sino a "toda persona que por él (el delito)
hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta". Literalmente, el texto es de suma
amplitud, sin restricción alguna.
Pero la aplicación lisa y llana de ese tex-
to conduciría a resultados insensatos, que
no han podido estar en la mente del legis-
lador: en caso de muerte ilícita y culpable
de una persona, además de los miembros
inmediatos de su familia (padres, cónyu-
ge, hijos) ¿tienen también acción los so-
cios del muerto, sus proveedores, los pa-
rientes sin derecho a alimentos, etc.?
Semejante "cascada de responsabilidades"
(Josserand) sería aniquiladora para el res-
ponsable, a veces autor de la muerte por
simple culpa o negligencia. La jurispruden-
cia y la doctrina, después de vacilaciones
y contradicciones, llegaron a establecer una
distinción fundamental, derivada de elemen-
tos del propio sistema general: la distin-
ción entre quienes han sufrido un daño
(4) "En la aplicación de la ley no se puede atri-
buir a ella otro sentido que el significado propio de las
palabras según la conexión de ellas y por la intención
del legislador": Código Civil italiano, Disposiciones so-
bre la ley en genera!, art. 12.
"Si la expresión es clara, el intérprete avisado no Be
dejará fácilmente desviar por dudas artificiosas, ni in-
tercalar en la ley pensamientos, y sobre todo distincio-
nes, para lo que no hay motivo en el texto literal":
Enneccerus-Nipperdey, ob. y vol. cita., parfig. 52, I.
jurídico, esto es, consecuencia de la lesión
de un derecho o de un interés jurídicamen-
te protegido, y aquellos otros que sólo se
han perjudicado de hecho, por simple "re-
percusión" del acto ilícito en sus patrimo-
nios. Es la misma distinción que el dere-
cho establece entre "partes" y "terceros"
en punto a los efectos de los contratos y de
la cosa juzgada de las sentencias judicia-
les (5).
b) Un otro ejemplo, más sencillo, es el
que ofrece el art. 144 del Código, al esta-
blecer que pueden pedir la declaración de
demencia de una persona, entre otros, "los
parientes del demente" (inc. 2?). Pero en
ninguna parte el Código reconoce al paren-
tesco, sin limitación alguna, significación
jurídica: al contrario, los colaterales des-
pués del cuarto, grado carecen de vocación
hereditaria (art. 3585) y, por otro lado, su
vinculación parental con el difunto es muy
lejana. La interpretación ha restringido
acertadamente la expresión literal del in-
ciso, con exclusión de tales parientes. Esta
solución es unánimemente aceptada por la
jurisprudencia y la doctrina.
3. Interpretación extensiva: La hipótesis
contraria, de interpretación extensiva, su-
ministra fáciles ejemplos en las leyes es-
peciales que tienen fines de asistencia so-
cial o de protección a la familia: así, la
Corte Suprema de la Nación ha extendido
el beneficio de pensión en favor de hijas
divorciadas que se encontraban a cargo del
titular de la jubilación, equiparándolas a
las hijas viudas o solteras del art. 17, ley
14.370 (•) ; y en materia de excepciones al
servicio militar, las ha autorizado con res-
pecto a hermanos de crianza y del hijo úni-
co sostén de padre impedido ( 7 ), además
de otras situaciones no comprendidas lite-
ralmente en la ley.
En otros sectores, menos pacíficos, la
interpretación que va más allá de la letra
de la ley, suele suscitar serias controver-
sias. A continuación examinamos dos casos
interesantes sobre responsabilidad civil por
actos ilícitos.
El art. 1078, antes de su reforma por la
ley 17.711, disponía: "Si el hecho fuese un
delito del derecho criminal, la obligación
que de él nace no sólo comprende la indem-
nización de pérdidas e intereses, sino tam-
bién del agravio moral que el delito hubiese
(5) Sobre el tema, con mayor detenimiento, véase
nuestro volumen El daño resarcible, Buenos Aires, 1967,
3? ed., parág. 6.
( 6 ) Fallos de la Corte Suprema, t. 265, p. 354
(Rev. La Ley, t. 124, p. 533), entre otros.
( 7 ) Palios, t. 248, p. 353 (Rep. La Ley, XXII, p.
1153, sum. 11); t. 249, p. 617 (Bey. La Ley, i. 108,
•p 454), etcétera.
hecho sufrir a la persona, molestándola en
su seguridad personal, o en el goce de sus
bienes, o hiriendo sus afecciones legíti-
mas".
El texto no era, indudablemente, ni equí-
voco ni oscuro, sino de entera claridad: las
primeras palabras establecían, para la in-
demnización del agravio moral, la condición
de que "el hecho fuese un delito del dere-
cho criminal". Tampoco se pretendía ni in-
sinuaba que la letra del artículo contuviese
defecto material alguno.
Un sector importante de la doctrina y de
los tribunales —en minoría, sin embargo—
sostenía una interpretación amplia, o seai,
que la indemnización procedía en todos los
actos ilícitos y no únicamente en los delitos
criminales. Se invocaba lo dispuesto por
dos artículos muy próximos, 1068 y 1075,
que se referían a aspectos diferentes, en
nada oponibles al art. 1078. En todo caso,
es manifiesto que aquellos artículos no
autorizaban ninguna inequívoca ampliación
a un texto —este sí, inequívoco— sino, a lo
sumo, una sugestión para una complacien-
te interpretación amplia ( s ).
En definitiva, los intérpretes en minoría
interpretaban el art. 1078 como si dijese:
"Si el hecho fuese o no fuese un delito del
derecho criminal. . .", modificación tan gra-
ve al texto que no podía, por sí mismo,
justificarse como legítima interpretación:
"El resultado de la interpretación. . . no,
debe sentar un significado inconciliable con
la expresión literal; el significado grama-
tical de las palabras, cuando no deja lugar
a dudas, es su límite extremo" ( 9 ).
La reforma de este artículo por el de-
creto-ley antes aludido, ha eliminado la
cuestión que se planteaba sobre el texto
originario.
4. Los delitos de omisión: El art. 1074
dispone: "Toda persona que por cualquiera
omisión hubiese ocasionado un perjuicio a
otro, será responsable solamente cuando
una disposición de la ley impusiese la obli-
gación de cumplir el hecho omitido".
El precepto legisla sobre la responsabili-
dad resultante de los hechos ilícitos nega-
tivos o de pura omisión.
El artículo precedente declara que "El
delito puede ser un hecho negativo o de
omisión, o un hecho positivo", y según él
parecería que son dos las especies de actos,
positivos y negativos (concuerda, art. 945).
Es así, en efecto, pero los positivos o de
comisión se subdividen en actos de pura
(8) Hemos examinado este problema en la mono-
grafía citada en nota 5.
(9) Andreas v. Tuhr, "Derecho Civil", Buenos
Aires, 1946), t. 1. p. 55.
comisión y actos de comisión por omisión.
Esta subdivisión ha sido bien iluminada
por la doctrina penal y es de fundamental
importancia para la debida inteligencia del
art. 1074: éste se refiere exclusivamente a
los actos de pura omisión (de que son ejem-
plos típicos los descriptos por el art. 108
del Cód. Penal) (10), no, por consiguiente,
a los de comisión por omisión, en que el
agente obra positivamente, pero omitiendo
alguna de las "diligencias" necesarias para
impedir que ocurra un daño: verbigracia, el
caso del conductor de un camión que lo deja
detenido, de noche, en un camino público,
mal estacionado y sin luces reglamentarias,
lo que ocasiona un accidente; o el muy
citado de la enfermera que, con omisión de
las debidas precauciones, coloca una inyec-
ción distinta a la prescripta por el médi-
co, y el paciente muere o se agrava en su
enfermedad (").
Hasta hace pocos años, la doctrina y la
jurisprudencia, con pocas excepciones in-
terpretaban ampliamente el art. 1074 —sin
la reserva de la última parte—, en la inte-
ligencia de que la regla legal se refería a
los actos de comisión por omisión, que no se
distinguían de los de pura omisión.
Salvada esa confusión, el sentido de aque-
lla disposición aparece, ahora, nítido e in-
controvertible: ésta concierne únicamente
a los actos de pura omisión.
Sintetizando sus fundamentos y ordenán-
dolos de acuerdo con.el esquema del méto-
do dogmático, enunciado al comienzo de
este ensayo, se tiene:
A) En cuanto a la letra: el texto es per-
fectamente claro y no suscita sospecha al-
guna de errores materiales (erratas). A
mayor abundamiento, él guarda estricta
fidelidad con la fuente declarada por el
codificador, el parág. 444 de la obra de
Aubry y Rau.
B) En cuanto a las conexiones lógico-sis-
temáticas :
a) En primer lugar, debe citarse el art.
19 de la Constitución Nacional, en la parte
que dice: "Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
b) El art. 898 del Cód. Civil establece
(10) Art. 108: "Será reprimido con multa de cien
a quinientos pesos, el que encontrando perdido o de-
samparado a un menor de diez afios o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera,
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo" sin riesgo personal o no diere aviso inmediata-
mente a la autoridad".
( 1 1 ) Sohre la clasificación de estos actos y su re-
lación con el art. 1704, véanse nuestro articulo "Los
actos ilícitos de omisión", en Rav. La Ley, í. 138, pp.
1055 y ss. y nuestro libro La. culpa, Buenos Aires,
1970, parag. 6.
que son actos lícitos "las acciones volunta-
rias no prohibidas por la ley";
c) Correlativamente a esa norma, el 1066
caracteriza el acto ilícito por el rasgo de
estar "expresamente prohibido por las le-
yes", etcétera;
d) El art. 911 dispone que "nadie puede
obligar a otro a abstenerse de un hecho
porque éste pueda ser perjudicial al que lo
ejecute, sino en el caso de que una persona
obre contra el deber prescripto por las le-
yes", etcétera.
Estas diversas disposiciones categóricas
demuestran, acabadamente, que el art.
1074, al exigir que la obligación de cumplir
el hecho omitido resulte de la ley, armoni-
za plenamente con el sistema general del
ordenamiento jurídico.
5. En conclusión, según el método dog-
mático de interpretación, que es el preva-
leciente en la jurisprudencia y la doctrina
de los diversos países, las palabras emplea-
das por el legislador, cuando son claras y
no se hallan en contradicción con otros pre-
ceptos, constituyen un límite infranqueable
que el intérprete debe respetar y no desco-
nocer en la aplicación de la ley.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS.*
(Apéndice I, pág. 3fi9.) 1. INTRODUCCIÓN.
Antes de entrar en el tema objeto de aná-
lisis, permítasenos, a los solos efectos de
precisar la terminología a emplear, revis-
tar algunos conceptos relacionados con la
estructura procesal, con el régimen de las
partes, con la acumulación de pretensiones
y de autos y con la relación litisconsorcial,
que son, en nuestro entender, pilares fun-
damentales de la "intervención de terceros"
como instituto procesal.
a) Tradicionalmente, el derecho de de-
fensa ha sido contemplado, en el campo
del proceso civil, como existente sólo en
cabeza del demandado, olvidando que —tal
como resulta de las modernas teorías— el
derecho de acción (en definitiva, uno de
los equivalentes procesales del derecho cí-
vico de petición), también encuadra dentro
del concepto de "derecho de defenpa" ga-
rantizado constitucionalmente a todos los
habitantes del país f1).
De allí que, según quien ejercite el de-
recho de defensa así concebido, podremos
( 1 ) De aquí que no emplearemos el término "de-
fensa" para eludir a una de las posiciones que los liti-
gantes puedan tener en el pleito, sino que lo utiliiamo«
en un sentido más amplio, comprensivo del "derecho da
acción" y dfl "derecho de contradicción".
* Por el Dr. ADOLFO ALTARADO VELLOSO.
hablar como integrantes de éste, del "dere- avanzar un paso más y sostener, a riesgo
cho de acción" y del "derecho de contradic- de ser acusados de "audaces" o "simplis-
ción", los cuales, lejos de contraponerse, tas", que es parte todo aquel que participa,
se complementan a los efectos de lograr la en un proceso, por el solo hecho de "peticio-
estructura antagónica que requiere el pro- nar" ante el órgano jurisdiccional ( 7 ),
ceso civil ( 2 ), magistralmente esquemati- cualquiera sea el carácter que para ello in-
zada en el ya clásico triángulo chiovendano, voque y cualquiera sea, en definitiva, la
que ubica al juez en el vértice y en los "participación" efectiva que se le otorgue,
extremos inferiores, equidistantes de aquél, en orden a la real vinculación que el parti-
a actor y demandado ( :í ). cipante tenga respecto de la relación sus-
b) Centrando nuestra atención precisa- tancial debatida.
mente en las "partes", trataremos aquí de c) Adscriptos entonces al concepto es-
dar nuestro concepto acerca de ellas —que trictamente procesal de parte, admitimos
no eg coincidente con la opinión generali- que —dentro de la clasificación convencio-
zada— por las profundas derivaciones que nal que a su respecto hace la doctrina—
él tiene en el régimen de los "terceros". debe distinguirse entre "partes origina-
Durante años se identificó la "parte" en rias" y "partes sucesivas", entendiendo por
sentido procesal, con la "parte" de la rela- las primeras a todo sujeto que, desde la
ción sustancial; pero este concepto tuvo que promoción de la demanda se encuentra re-
caer inexorablemente a poco que avanzara vistando en la calidad de "actor" o "de-
la idea de la "abstracción" de la acción y mandado"; y por las segundas, aquéllas
la diferencia entre "conflicto" y "liti- que siendo "terceros" ( s ) en la relación
gio" ( 4 ). procesal nacida a raíz de la demanda, no lo
De allí que, coherente con su pensamien- son en la relación sustancial que se en-
to, Chiovenda afirme que "es parte el que cuentra litigosa y que, por tal razón, tie-
demanda en nombre propio (o en cuyo nom- nen la posibilidad de convertirse en "par-
bre es demandada) una actuación de la ley, tes", voluntaria o forzosamente, en algún
y aquél frente al cual ésta es demanda- momento de la vida del proceso.
da" ( 5 ). Avanzando todavía un poco más, En otras palabras —y a riesgo de ser
Rocco dice que "es parte quien se afirma ti- repetitivos—, una cosa es ser "parte proco
6
tular activo de una relación sustancial" ( ). sal" (calidad que se adquiere por el simple
Sin embargo, creemos que, maguer la
autoridad de tales opiniones y su confesa- hecho de "participar" en un proceso, peti-
cionando algo), y otra, bien distinta, es ser
do propósito de desvincular el concepto de "parte legitimada" ("calidad que se adquie-
toda connotación sustancial, es menester re una vez acreditado el interés que se tie-
ne en la relación litigiosa que se debate en
(2) En ese orden de ideas, del "derecho de de- el proceso) ( f l ).
fensa", derivamos, por un. lado al "derecho de acción"
(de naturaleza abstracta, subjetiva, pública y autónoma) d) La posibilidad de existencia de una
que se concreta en una "pretensión' (el intento de "parte sucesiva" nos lleva a tratar necesa-
someter la voluntad ajena a la propia voluntad) la riamente e! tema relacionado con la multi-
cual, a su turno, se exterioriza en la "demanda". Por
otro lado, y en forma paralela, del "derecho de defen-
sa", derivamos el "derecho de contradicción" (con las
mismas características que el derecho de acción, salvo
en cuanto a la aníonomía, pues su ejercicio depende ( 7 ) Adviértase que esto significa, de «cnerdo a lo
de la voluntad del actor que crea en el demandado 1* expuesto, ejercitar el "derecho de acción", o pl "derecho
carga de contradecir), que puede ejercitarse de muy di- de contradicción".
versas maneras, de las cuales una es la "oposición" (8) Muy compleja, por deficiencia terminológica,
—en sentido genérico—, otra es la "excepción" —en resulta la tarea de conceptuar al tercero. Por propia
sentido restringido—, las que se exteriorizarán a tra- definición, tercero es el juez, con su deber de adminis-
vés de la "contestación de la demanda". trar justicia vmparcialmente; por extensión también son
(8) Sabido es que entre estos sujetos, se crea una terceros los funcionarios del proceso (secretario, ofi-
multiplicidad de relaciones traducidas procesalmente en cial de justicia, empleado notificador, perito, etc.) ; en
deberes, obligaciones y cargas. Acotemos, al pasar, que otro orden de ideas, también lo son los sujetos de algu-
frente a la "concepción concéntrica" del proceso soste- nos medios de prueba (testigos) ; por último, también
nida brillantemente por Dante Barrios de Augelis, so- son terceros todos los miembros de la sociedad para
mos partidarios, en cambio, de hablar de Tina "con- quienes resulta absolutamente indiferente un proceso de-
cepción dimensional", con distintos planos: el horizon- terminado. A ninguno de filos nos estamos refiriendo
tal (de las partes entre sí) y el vertical (de las partes en el texto.
hacia el juez). Esta distinción, sobre la cual no ahon- (9) Adviértase que PS común en la práctica foren-
daremos por no ser el lugar oportuno, tiene enorme se, que alguien se presente en un proceso para interve-
importancia, respecto de la diaponibitidad del proceso. nir de algún modo en él y que —ante determinadas
(4) Con todo, a pesar de este avance, no hay uni- circunstancias— el juez provea "a lo peticionado no ha
formidad de criterios sobre esta diferencia. Pura noso- lugar, por no ser parte". Esta providencia, más que
tros, "Zittflrío" es la "mera" afirmación, en sede jurit- habitual en los estrados judiciales, encierra en sí misma
diccional. de la existencia de un conflicto (que, natu- una honda contradicción: quien así actuó fue parte en
ralmente, se da sólo en el campo sociológico). su propia petición: tanto lo fue, que el JUPZ se vio
(5) Chiovenda, Qiusseppe, Principios dr Dfrecíto constreñido a denegarle la solicitud; en otras palabras,
Procetal, CÍVÜ, ed. Reus, Madrid, 1925, t. 2?, p. 6. el "derecho de acción" en ejercicio hi*o nacer el "deber
(6) Oír. Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal de jurisdicción". Lo que ocurre eg que esa partr proce-
Civil, Parte General II, ed. Depalma, Bs. As., 1970, tal, a la cual hipotéticamente aludimos, no está legiti-
pp. 10» y sigts. mada para intervenir en el proceso de otros.
plicidad de sujetos en un mismo litigio (sin
dejar de advertir que tales "sujetos múlti-
ples" pueden existir desde la promoción de
la demanda) y la relación que puede tra-
barse entre ellos, a los efectos de caracte-
rizar con la mayor claridad y precisión po-
sibles, el complejo instituto del "litiscon-
aorcio".
En primer lugar, es necesario advertir
que no compartimos el criterio que, desde
antiguo, acepta la doctrina para establecer
la existencia del litisconsorcio ( 10 ).
Por lo contrario, aceptando inicialmente
el carácter puramente procesal del concep-
to de parte, que nace sólo y exclusivamente
de la relación que origina el proceso y que
es por completo ajeno a la relación jurídico
material que allí se afirma, entendemos que
cabe distinguir entre dos situaciones que, a
simple vista, se presentan claramente dife-
renciadas, pues la observación atenta de la
realidad jurídica nos enseña que puede ha-
ber: a) una parte con sujetos múltiples; y
b) multiplicidad de partes.
En otras palabras, cuando colitigan va-
rios sujetos en un mismo bando procesal,
pueden configurar una sola, parte entre to-
dos ellos o, por lo contrario, tantas partes
como sujetos se hallen colitigando.
d.l.) En el primer caso, varios sujetos
poseen idéntico interés sustancial respecto
del derecho litigioso en determinado pro-
ceso, y actúan en él —consecuencia de tal
identidad— con una precisa coordinación
de pretensiones y en absoluto plano de igual-
dad procesal.
Aquí hablamos de la existencia de una
parte con sujetos múltiples que, entre sí,
actúan en relación litisconsorcial (").
d.2.) En el segundo caso, varios sujetos
no tienen un idéntico interés sustancial res-
pecto del derecho litigioso en determinado
proceso; sin embargo, tienen entre ellos
una relación de afinidad, pues la suerte fi-
nal del litigio podrá depender de la inter-
pretación que el juez emita respecto de un
punto de hecho o de derecho. Tal afinidad
no engendra coordinación de pretensiones,
las que se mantienen independientes res-
pecto de cada sujeto que, individualmente,
toma el carácter de parte: coherente con
ello, hablamos aquí de multiplicidad de par-
tes (y no de multiplicidad de sujetos que
(10) Es corriente leer en cualquier obra sobre la
materia, que tal instituto se configura cuando existen
varias • partes en el lado actor (Htisconsorcio activo)
o en el lado demandado (litisconsorcio pasivo) o en
ambos a la vez (litisconsorcio mixto).
(11) La doctrina clásica denomina a esto "litis-
consorcio propio". El litisconsorcio necesario integra
siempre este rubro, proque la relación que une entre
ellos a los colitigantes es de naturaleza inescindible.
configuran una sola parte), entre las que
no existe relación litisconsorcial ( 12 ).
e) Todavía es menester, antes de entrar
en la materia objeto de análisis, referir,
aunque más no sea someramente a la inter-
conexión de las diversas pretensiones que
se esgrimen en un proceso determinado.
A ese propósito, adviértase que no es ha-
bitual que las relaciones jurídicas que de-
rivan de la vida diaria, se presenten aisla-
das, a manera' de prolijas ínsulas. Por el
contrario, las más de las veces están con-
catenadas de tal manera que cuando una
de ellas se torna conflictiya por incumpli-
miento de la respectiva prestación, inme-
diatamente entran en conflicto —actual o
potencial— una serie de otras relaciones
jurídicas coexistentes que, aparentemente,
y para el observador no avisado, nada ten-
drían en común con aquélla.
De allí que al jurista le resulte impres-
cindible hallar pautas interpretativas para
comparar esas diversas relaciones, en or-
den a conocer el grado de afectación que el
incumplimiento de una pueda ocasionar so-
bre otra u otras.
Para efectuar tal tarea, recurrimos a los
elementos clásicos de toda relación ( 1S ):
sujetos, objeto y causa fuente.
e.l.) Un primer nivel de análisis entre
dos relaciones que carecen por completo de
elementos comunes, nos enseña que entre
ellas puede existir total indiferencia: nada
intresa a Pedro, demandando a Juan por
restitución de cosa dada en comodato, que
Luis demande a José por cobro de arrenda-
mientos de un inmueble del que es locador.
e.2.) Un segundo nivel de estudio, de-
muestra que entre las diversas relaciones
puede existir mayor o menor grado de afec-
tación: si Pedro es fiador simple de Juan,
se encuentra interesado en que éste triunfe
en el pleito que le incoara Luis por cobro
de una suma de dinero por la cual, even-
tualmente, habrá de responder por efecto
de la fianza otorgada. Y si Pedro se obligó,
no como simple fiador sino como codeudor
solidario, mayor será su grado de afecta-
ción frente al proceso incoado por Luis,
toda vez que aquí podrá ser originariamen-
te demandado.
Estos simples ejemplos de afectación, nos
llevan a determinar pautas generales de
comparación entre las diversas relaciones,
con el objeto siempre presente, de estable-
(12) La doctrina clásica denomina a esto, "litis-
consorcio impropio".
(13) Llamados "de la acción" en el Código Civil
Trances, art. 1351, denominación recogida por la doc-
trina clásica y que, modernamente se conocen como "ele-
mentos de la pretensión".
cer luego la procedencia de log distintos
tipos de intervención de un tercero en el
proceso, tema de este estudio.
e.2.1.) Se dice que dos relaciones son
absolutamente idénticas cuando coinciden
exactamente en la totalidad de sus elemen-
tos (idénticos sujetos, objetos y causas).
Ellas se presentan siempre en sede judi-
cial, a través de la interposición de sucesi-
vas demandas por un mismo sujeto contra
otro pretendiendo el mismo objeto a base
de la misma causa.
Como en ambos casos se pretende una
declaración judicial que debe ser única,
pues de lo contrario, al permitir la coexis-
tencia de distintos pronunciamientos, se
posibilita que ellos sean contradictorios,
fin no querido por el Derecho (pues oca-
siona caos), una de las relaciones litigio-
sas debe ceder ante la otra. Esto es lo que
ocasiona el estado de litispendencia que
puede ser denunciado por las partes (14) o
por el juez, que necesariamente derivará en
el archivo de una de las actuacions incoadas.
e.2.2.) La identidad precedentemente vis-
ta, puede presentarse también por conti-
nencia (figura intermedia entre la identi-
dad absoluta y la conexidad). Ocasiona
también el estado de litispendencia, pudien-
do derivar en el archivo de una de las ac-
tuaciones o en la acumulación de una sobre
la otra.
e.3.) Se dice que dos relaciones son co-
nexas cuando poseen uno o dos elementos
comunes (nunca los tres), quedando fuera
de la identidad el o los otros.
A su turno, la conexidad puede ser sub-
jetiva (es común el elemento "sujetos")
objetiva (es común el objeto y/o la causa)
o mixta (son comunes el sujeto y el objeto
o la causa).
La conexidad subjetiva origina, procesal -
mente, una acumulación objetiva o de 'pre-
tensiones (acumulación de objetos en una
misma demanda).
Configura un derecho facultativo del
actor, que puede ejercer siempre que sus
pretensiones no se excluyan entre sí, que
pertenezcan a una misma competencia ma-
terial y que deban sustanciarse por los
mismos trámites.
La conexidad objetiva origina, procesal-
mente, una acumulación subjetiva o de au-
tos (acumulación de sujetos demandados
por un mismo objeto o a base de una misma
causa). Configura un derecho facultativo
de ambas partes: si el actor, pudiendo ha-
cerlo, ño acumuló pretensiones, los deman-
(14) Con diferentes matices de opotrunidades en los
diversos códigos procesales.
dados podrán pedir que se simultaneen las
causas, siempre que ellas se encuentren en
la misma instancia, pertenezcan a la misma
competencia territorial y por valor y deban
sustanciarse por los mismos trámites.
La conexidad mixta puede originar, prp-
cesalmente, tanto una acumulación de pre-
tensiones como de autos. El primer caso
se presenta cuando son varios los actores
y uno o varios los demandados, siempre que
la pretensión se funde en el mismo título
o nazca del mismo hecho y tenga por obje-
to la misma cosa.
El segundo caso se presenta como dere-
cho de ambas partes, ya visto al tratar la
conexidad objetiva.
e.4.) Por último, se dice que dos relacio-
nes son afines cuando, no teniendo ningún
elemento idéntico o común, presentan la
conveniencia de un solo acto de juzgamien-
to, pues en ambas el meollo litigioso lo
constituye un mismo punto de hecho o de
derecho.
e.5.) En cualesquiera de los casos de
acumulación de autos (conexidad subjeti-
va) presentados, siempre que la sentencia
que deba dictarse en uno de los pleitos haya
de producir efectos de cosa juzgada sobre
el otro, aunque las partes no lo hayan soli-
citado, es facultad (en rigor, deber proce-
sal) del juez ordenar tal acumulación a fin
de evitar la posibilidad de coexistencia de
sentencias contradictorias.
2. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS. Cuan-
do un tercero en la relación litigiosa se
encuentra afectado actual o potencialmente
por ella, puede introducirse en el pleito
pendiente —en el que no es parte origina-
ria—, por su propia voluntad (intervención
voluntaria o espontánea) o por llamado de
alguna de las partes o del juez (interven-
ción forzosa).
La afectación del tercero dentro de los
grados ya expresados en el capítulo intro-
ductorio, puede ser:
a) indirecta: las pretensiones de las par-
tes pueden producir al tercero un gravamen
de hecho (acreedor quirografario respecto
de su deudor ejecutado por otro acreedor).
b) directa: ello ocurre cuando media una
relación de:
b.l.) conexidoíd entre su interés sustan-
cial y el que se halla discutido en el litigio
(una relación condiciona la otra: deudor y
fiador).
b.2.) identidad en la relación causal (va-
rios titulares contemporáneos de un dere-
cho —por ejemplo, servidumbre predial—
que es desconocido).
b.3.) incompatibilidad entre las diversas
relaciones sustanciales (surgen contempo-
ráneamente de relaciones que pueden co-
existir —propiedad y usufructo— o no
—dos personas se pretenden titulares de
un mismo derecho: por ejemplo, propiedad).
En cualquier caso que exista afectación,
el tercero puede intervenir en el proceso
pendiente entre las partes originarias, y
su intervención puede adoptar las siguien-
tes formas:
a) voluntaria (para el tercero) : su pre-
sencia en el proceso pendiente depende, ex-
clusivamente, de su propia voluntad.
b) facultativa, de la parte (forzosa para
el tercero) : la presencia del tercero depen-
de de la voluntad de la parte.
c) forzosa: (para las partes y para el
tercero) : la presencia del tercero depende
de la voluntad de la ley.
En cualesquiera de los tres casos enun-
ciados precedentemente, según cómo se en-
cuentre afectado el tercero por la relación
litigiosa, su intervención puede adoptar
una de las siguientes formas procesales:
a) simplemente adhesiva (actuación co-
ordinada).
b) autónomamente adhesiva (actuación
litisconsorcial).
c) excluyente (actuación independiente).
3. INTERVENCIÓN VOLUNTARIA. 3.1. Proce-
dencia. Tiene lugar cuando el tercero con-
curre espontáneamente a un proceso pen-
diente, introduciéndose en él o incoando un
nuevo proceso (si su grado de afectación
así se lo permite), a fin de defender allí su
interés o derecho que, eventualmente pue-
de verse perjudicado por el pronunciamiento
que recaiga en la relación litigiosa.
3.2. Ejemplo. La intervención del fiador
simple--en el proceso promovido contra el
fiado con'motivo de la obligación afianza-
da (Código Civil, art. 2023).
3.3. Forma de la actuación. Según, sea el
grado de afectación de la relación del ter-
cero respecto de la relación litigiosa, éste
puede actuar adhesiva (simple o autónoma-
mente) o excluyentemente.
4. INTERVENCIÓN DEL TERCERO POR LLA-
MADO (FACULTATIVO) VE LA PARTE. 4.1. Pro-
cedencia. Tiene lugar cuando, en un proce-
so pendiente, una de las partes solicita del
juez que ordene la citación de un tercero
por considerar que la controversia es "co-
mún" para oponerle —eventualmente— los
efectos de la sentencia a dictarse (supone
la existencia de un interés jurídico que sea
necesario proteger). El pleito puede resol-
verse sin la citación del tercero.
El requisito "común" no consiste en un
mero interés del que llama o es llamado
sino en que la relación jurídica material
discutida sea común al tercero (o. por lo
menos, conexa por identidad de título o de
sujeto —o ambas— con otra relación en
que el tercero se encuentre con el actor o
con el demandado.
4.2. Ejemplos. 4.2.1. Denuncia de litis.
Tiene lugar cuando la parte estima que, en
caso de ser vencida en el pleito ya incoado,
se encuentra legitimada para intentar ac-
ción de regreso o de repetición contra el
tercero.
Facilita un medio de intervención y evi-
ta la excepción de "negligente defensa" en
el juicio posterior de revalimiento.
Es el caso, v. gr.: que se desprende de
los artículos 1113 y 1123 del Código Civil:
en la demanda por daños y perjuicios in-
tentada contra el principal, éste puede lla-
mar al dependiente causante del daño.
El tercero actúa en el proceso en forma
adhesiva autónoma.
4.2.2. Llamada al tercer poseedor o posee-
dor inmediato. (LaMdatio o nominatin auc-
toris). Tiene lugar cuando el tenedor de
una cosa (demandado en calidad de posee-
dor) denuncia el nombre de aquél por quien
posee, en la acción de reivindicación inicia-
da en su contra, o en la relativa al ejerci-
cio de una servidumbre.
Es el caso, v. gr., que se desprende del
artículo 2782 del Código Civil.
El tercero actúa en el proceso como parte
que sustituye a la originaria. Si ésta deci-
de permanecer en el proceso actúa en forma
simplemente adhesiva.
4.2.3. Llamada al tercero pretendiente.
Tiene lugar cuando la parte que debe efec-
tuar una prestación a su acreedor, encuen-
tra que existe un tercero que también se
considera acreedor y reclama la misma e
idéntica prestación.
Es el caso, v. gr., que se desprende del
artículo 757 inciso 4? del Código Civil: el
demandado por la entrega de una cosa o el
pago de una deuda puede llamar al tercero
que también pretende ser propietario o
acreedor.
El tercero actúa en el proceso en forma
excluyente.
4.2.4. Llamada, en garantía. Tiene lugar
cuando la parte (llamante) considera que
se encuentra en el pleito por una obligación
de la que es deudor el tercero (llamado).
Es el caso, v. gr., del fiador principal
pagador que, demandado por su acreedor,
llama al deudor afianzado.
El tercero actúa en el proceso en forma
adhesiva autónoma.
4.2.5. Llamada, de eviccián. Tiene lugar
cuando el adquirente llama al enajenante
para que lo defienda en caso de haber sido
demandada la propiedad o posesión de la
cosa enajenada.
Es el caso, v. gr., que se desprende del
artículo 2108 del Código Civil.
El tercero actúa en el proceso en forma
adhesiva autónoma.
5. INTERVENCIÓN FORZOSA DEL TERCERO.
5.1. Procedencia. Tiene lugar cuando, en un
proceso pendiente, no han sido citados to-
dos quienes —por voluntad de la ley— de-
ben demandar o ser demandados.
La citación debe efectuarse de oficio a
fin de que la sentencia no resulte inútil y
de cumplimiento imposible. De tal forma,
el pleito no puede sustanciarse ni resolver-
se sin la citación de los terceros.
5.2. Ejemplos. 5.2.1. Casos de inescindi-
bilidad legal. Tienen lugar cuando es la
propia ley la que ordena la presencia en el
litigio de todos los intervinientes en la re-
lación litigiosa.
Es el caso, v. gr.: de la pretensión de fi-
liación matrimonial: debe promoverse con-
tra padre y madre conjuntamente (art. 260
dej Código Civil).
5.2.2. Casos de inescindibilidad por la na-
turaleza jurídica de la pretensión susten-
tada. Tiene lugar cuando —aunque la ley
no lo ordene expresamente— se desprende
de ella que debe requerirse la presencia en
el proceso de todos los intervinientes en la
relación material litigiosa.
Es el caso, v. gr., de la pretensión de di-
visión de condominio: debe promoverse
contra todos los condóminos, pues todos ellos
tienen la legitimación pasiva.
El tercero actúa en el proceso como una
parte originaria, en relación litisconsorcial.
6. MODOS DE ACTUACIÓN EN EL PROCESO DEL
TERCERO QUE SE CONVIERTE EN PARTE. 6.1. In-
tervención principal, agresiva o excluyente.
6.1.1. Concepto. Es el modo de intervención
que le cabe al tercero cuando pretende to-
tal o parcialmente la cosa o derecho sobre
que versa el litigio ya pendiente entre
otras dos partes.
6.1.2. Ejemplo. La pretensión de reivin-
dicación de una cosa, cuya propiedad se en-
cuentra en litigio entre otras dos personas
ajenas al reivindicante (tercero).
6.1.3. Características procesales de este
modo de intervención, a) El interviniente
no se introduce en el pleito pendiente, sino
que incoa su demanda ante el juez compe-
tente en turno, sin perjuicio de la posible
acumulación posterior y del necesario e
inevitable dictado de un pronunciamiento
único.
b) El tercero actúa como una verdadera
parte, porque lo es.
c) Su demanda implica la coexistencia
de tres relaciones litigiosas: la ya pen-
diente (entre las partes originarias) ; la
del tercero contra el actor del pleito origi-
nario; la del tercero contra el demandado
del pleito originario.
d) Las partes del litigio originario se si-
túan, frente al tercero, en relación ¡itiscon-
sorcial.
e) Todas las relaciones litigiosas deben
resolverse, necesariamente, en sentencia
única, a fin de que la cosa juzgada no sea
caótica y logre alcanzar con sus efectos a
todos los contradictores.
6.2. Intervención adhesiva simple. ":_
6.2.1. Concepto. Es el modo de interven-
ción que le cabe al tercero cuando, en razón
de tener un interés jurídico propio (dere-
cho conexo o dependiente), decide partici-
par en un proceso pendiente en apoyo de
una de las partes, por encontrarse respecto
de ellas en una relación jurídica tal que la
pérdida del pleito por la parte a quien co-
adyuva, aun cuando no tenga para el ter-
cero los efectos de la cosa juzgada, haría
después difícil la defensa de sus derechos.
6.2.2. Ejemplo. La intervención del fia-
dor simple en el proceso promovido contra
el fiado con motivo de la obligación afian-
zada (art. 2023 del Código Civil).
6.2.3. Características procesales de este
modo de intervención, a) El interviniente
se introduce en el pleito pendiente.
b) El tercero no tiene actuación autóno-
ma, sino subordinada a la parte a la cual
coadyuva. Se limita así, a la exclusiva de-
fensa de su interés, a través del derecho
controvertido en la relación litigiosa, por
medio de la subrogación procesal de la par-
te coadyuvada que obrare negligente, ine-
ficaz o dolosamente en su perjuicio.
c) Su demanda no origina una nueva
relación litigiosa, sino que permanece sólo
la originaria.
d) No existe relación litisconsorcial en-
tre coadyuvante y coadyuvado.
e) La intervención del tercero no retro-
grada el proceso ni suspende su curso, pues
lo toma en el estado en que lo encuentra.
f) La sentencia no lo condena ni lo ab-
suelve.
7.3. INTERVENCIÓN ADHESIVA AUTÓNOMA.
7.3.1. Concepto. Es el modo de intervención
que le cabe al tercero cuando hace valer un
derecho propio frente a alguna de las par-
tes originarias, adhiriendo simultáneamen-
te a la calidad asumida por la otra, pues se
 encuentra vinculado con cualesquiera de
ellas por una relación de naturaleza tal,
que el proceso tendrá influencia en su
propia relación aun en el caso de no in-
tervenir en el pleito pendiente, ya sea
porque se le extenderá los efectos de la
cosa juzgada, o porque se llevará la eje-
cución en su contra. De acuerdo con ello,
el tercero por ser sujeto de una rela-
ción conexa por e! objeto o por la causa
o por el título, g-oza de legitimación sus-
tancial para demandar o ser demandado ab
initio en el proceso originario a título in-
dividual o juntamente con la parte a que
adhiere.
7.3.2. Ejemplo, a) Conexidad por el ob-
jeto: Se presenta en los casos de legitima-
ción pública (el Ministerio Público puede
intervenir en las causas que hubiera podi-
do promover) y por categorías (quien ge
encuentra en la categoría jurídica de des-
cendiente, puede intervenir en el pleito re-
lativo a la legitimidad del matrimonio de
sus ascendientes).
b) Conexidad por el título (o causa) : Es
el caso, v. gr.: del codeudor solidario no de-
mandado, quien puede intervenir en pleito
incoado contra su codeudor.
7.3.3. Características procesales de este
•modo de intervención, a) El interviniente
se introduce en el pleito pendiente.
b) El tercero se convierte en parte con
actuación autónoma.
c) Su demanda implica la existencia de
dos relaciones litigiosas: la ya pendiente y
la del tercero contra la parte contraria de
aquél a quien coadyuva.
d) El tercero se sitúa en relación litis,-
consorcial con la parte coadyuvada. Como
consecuencia de ello tiene plena autonomía
sobre su pretensión y libertad probatoria.
Su actuación aprovecha pero no perjudica
al coadyuvado.
INTRODUCCIÓN A LA METODOLOGÍA
COMPARADA DEL DERECHO.*
El presente trabajo es la traducción caste-
llana del texto, ampliado en varios puntos, de
la primera lección del curso Rechtsvergleichen-
de Methodenlehre, expuesto por el autor en el
semestre de invierno 1977-1978 en la Facultad
de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Co-
lonia. El autor agradece en esta oportunidad
a la Alexander von Humboldt Stiftung de la
República Federal Alemana y a la Heinrich
Hertz Stiftung del Estado de Nord-Rhein-
Westfalen, el apoyo dado a sus investigaciones,
parte de las cuales se resumen en este trabajo.
* Por el Dr. JUAN CARLOS GARDELLA.
SUMARIO: I. La Metodología Jurídica en
la Metodología General. $ 1. Metodología
y Lógica. § 2. Nociones metodológicas ele-
mentales. § 3. La metódica de la Juris-
prudencia. - II. La repercusión del método
comparado sobre la Jurisprudencia. § 4. La
delimitación tradicional del objeto de la
Jurisprudencia. $ B. La nueva delimitación
del objeto de la Jurisprudencia. § 6. La
comparación jurídica. § 7. Efectos de la
comparación jurídica sobre la clasificación
de las Ciencias del Derecho. § 8. Efectos
de la comparación jurídica sobre la metó-
dica de la Ciencia del Derecho. - III. La
repercusión del método comparado sobre la
Metodología de Derecho. § 9. Algunas dis-
tinciones para definir mejor el campo con-
creto de la comparación jurídica. § 10. El
objeto de la comparación jurídica. Conse-
cuencias para la Metodología del Derecho.
I. LA METODOLOGÍA JURÍDICA
EN LA METODOLOGÍA GENERAL
§ 1. METODOLOGÍA Y LÓGICA. l.Dos termi-
nologías sobre la relación entre Metodolo-
gía y Lógica.
Por una parte, se puede incluir la Meto-
dología dentro de la Lógica, como en su
momento lo hizo W. Wundt o como lo hace
en la actualidad I. M'. Bochenski O). Aun-
que no se lo diga, es evidente que este uso
lingüístico se apoya sobre una distinción
entre Lógica en sentido amplio y estricto.
La Metodología pertenece, según esto, a la
primera, y se contrapone a la segunda.
Por otra parte, se puede trazar una dis-
tinción terminológicamente más clara. Así
lo hizo, por ejemplo, H. Scholz ( - ) , que
partía de un concepto más amplio, el de
Teoría de la Ciencia, y distinguía dentro
de él entre la Lógica y la Teoría no-formal
de la Ciencia. Incluyamos la Metodología
dentro de esta ultima. Podemos llegar, en-
tonces, al siguiente esquema:
(1) Wundt, Wilhelm, ÍUgemeine Loglk und Erlcennt-
nistheorie, 5. Aufl., Stuttgart, 1924, Einleitung, 4, p. 12.
Bochenskí, I. M., Die zeitffenossischen Denkmethoden, 7.
Aufl., Miinchen, 1975, pp. 15-16. En el esquema de
Bochenski, lo que llamamos Lógica en sentido estricto
se denomina Lógica Formal, y lo que llamamos Lógica
en sentido amplio se denomina simplemente Lógica. Para
este autor, la Lógica, además de la Lógica Formal y
de la Metodología, incluye una Filosofía de la Lógica,
que en alemán se denomina a veces también con el tér-
mino Metaioffie (cfr. Bochenski, I. M. - Menne, Albert,
Grtindríb der Logistilc, 4. Aufl., Paderborn, 1973, p.
41). Téngase en cuenta que buena parte de los desa-
rrollos que formulamos en la parte I de este trabajo
representan análisis de Filosofía de la Lógica, especial-
mente de Fiosofía de la Lógica Jurídica.
(2) Scholz, H., Abrib der Geschichte der LoTcia, 2.
Aufl., Wien-New York, 1959, pp. 2-16. En el mismo
sentido, en cuanto al concepto de Lógica, Klug Ulrich,
Juristische Loffik, 3. Aufl., Berlin-Heidelberg.New York,
1966, pp. 1-2.
 Teoría formal de la
Teoría Ciencia (Lógica)
de la
Ciencia Teoría no-formal
de la Ciencia Metodología
Desde el punto de vista -conceptual, este
segundo uso lingüístico no se diferencia
esencialmente del primero. Y, en lo que se
refiere a la noción de Lógica, coincide con
la manera como R. Carnap caracterizó esta
disciplina en un conocido texto, en forma
breve y tajante: "una Lógica especial del
sentido (Sinnlogik) es superflua; la ex-
presión 'Lógica no formal' constituye una
contradictio in adjecto" ( 3 ).
De por sí, las dos terminologías que aca-
ban de mencionarse son independientes de
la diferencia entre Lógica clásica y moder-
na ( 4 ), en el sentido de que representantes
de esta última, como I. M. Bochenski, si-
guen el primer uso lingüístico. Sin embar-
go, puede sí decirse que, de hecho, la Ló-
gica clásica tiende hacia la primera ter-
minología y la Lógica moderna hacia la se-
gunda.
2. El problema de la Lógica Aplicada, y
las maneras de entender las relaciones en-
tre Metodología y Lógica.
La Lógica, sea que se la llame simple-
mente así, sea que se la denomine Lógica
Formal, permite la contrucción de una se-
rie de disciplinas que reciben el nombre 5de
Lógicas aplicadas, especiales o prácticas ( ).
Una Lógica de esta índole es la aplicación
de la Lógica Pura a distintos sectores del
conocimiento, caracterizables como aquéllos
donde tienen validez determinados méto-
dos. Dicho de otra manera: la construcción
de una Lógica Aplicada tiene lugar cuan-
do la Lógica Pura, que es una sintaxis no
interpretada, se interpreta en términos de
una sintaxis válida para:
a) Cualquier campo científico. En este
caso, la interpretación de la Lógica Pura
permite dar cuenta de los métodos comu-
nes a toda ciencia. La Lógica Aplicada re-
sultante se relaciona con la Metodología
General de las ciencias.
b) Un grupo de ciencias. Aquí, la Lógica
Pura se interpreta para fundamentar los
métodos que tienen validez dentro de ese
(3) Carnap, Hnidolí, Logische Syntax der Sprache,
2. Aufl., Wien-New York, 1968, p. 202. Comp. Klug,
Juriftische Itogik, p. 2, que coordina estas ideas de
Carnap con las ya mencionadas de Scholz.
(4) Para la distinción entre Lógica clásica y mo-
derna remitimos a los criterios propuestos por Bochenski,
Die zeitgenotiiachen Denkmethoden, pp. 75-76. Véase
también Bochenski - Menne, Grwndrib der LogistiJi, 0.1.
( 5 ) Por ejemplo, Klug, Juristische Logik, p. 7, don-
de la Lógica Jurídica es considerada como un caso de
la "Lógica Práctica".
grupo de disciplinas, y la Lógica Aplicada
resultante se relaciona con la Metodología
propia de las mismas.
c) Una ciencia. En este caso, la inter-
pretación de la Lógica Pura permite dar
cuenta de los métodos que tienen validez
en ese campo específico del conocimiento
científico. La Lógica Aplicada que de aquí
resulta se relaciona con la respectiva Me-
todología.
De donde se sigue que una Lógica Espe-
cial debe ser entendida, de algún modo,
como una Lógica Metodológica, es decir,
como el análisis del valor lógico de ciertos
métodos. De ahí el valor estratégico que
estas disciplinas tienen en el sistema del
conocimiento, ya que con ellas se traza el
puente entre la Lógica, instrumento de todo
saber científico, y cada ciencia.
Recordemos las dos terminologías men-
cionadas en el N9 1 de este parágrafo. Si se
aclaran como es debido las respectivas de-
finiciones nominales, es obvio que resulta
indiferente emplear una u otra. En ambos
casos se llega a la conclusión de que la Ló-
gica (o la Lógica Formal) es distinta de
la Metodología. Es que, en este contexto, se
entiende por Lógica (o Lógica Formal) la
Lógica Pura. Distintas son las cosas cuan-
do se plantea el problema de la relación
entre la Metodología y la Lógica Aplicada.
En este punto, todo depende del concepto
que se tenga sobre la Lógica Pura emplea-
da en la construcción de la Lógica Aplica-
da. Aquí nos interesa solamente (a) desta-
car, de manera muy esquematizada, dos
conceptos de Lógica que aparecen polar-
mente contrapuestos en la praxis de la in-
vestigación metodológica y lógico-aplicada, y
f b ) notar las consecuencias que uno y otro
concepto de Lógica Pura tienen para la
noción de Lógica Aplicada y para el pro-
blema de las relaciones entre ésta y la res-
pectiva Metodología.
a) Dos conceptos de Lógica Pura.
Desde luego, y esto es el núcleo común a
las dos alternativas que más abajo señala-
mos como A y B, la Lógica Pura es una
sintaxis no interpretada, que se desenvuel-
ve deductivamente, y donde rige, desde
1920, la multivalencia lógica ('). A partir
de esta idea, patrimonio común de la Ló-
gica moderna, la Lógica Pura, cuando con
ella se construye una Lógica Especial, es
entendida en la práctica de la investíga-
t e ) La bivalencia (verdad-íalsedad) es tanto la de
la Lógica clásica como la de la etapa dé la Lógica mo-
derna que culmina con los Principia Mathematica de
Whitehead-Russell. Como se sabe, a partir de 1920 se
desarrollaron los sistemas "heterodoxos" dentro de la
Lógica moderna, entre ellos los que suponen más de dos
valores lógicos.
ción metodológica y lógico-aplicada, de dos
maneras diferentes:
A) Como una sintaxis no interpretada en
la cual: 1) el momento de la interpretación
resulta contingente; 2-) el carácter deduc-
tivo significa referirse exclusiva, o casi
exclusivamente, al pensamiento deductivo;
3) la bivalencia lógica (o verdad o falsedad)
sigue rigiendo de hecho como la posibilidad
más fecunda.
B) Como una sintaxis no interpretada
en la cual: 1) el momento de la interpreta-
ción resulta necesario, ya que, se piensa,
la construcción de sistemas puramente for-
males no reduce la Lógica a una actividad
lúdica, sino que trata de hacer que ella
cumpla de manera más perfecta su papel
de instrumento de la ciencia; 2) la deduc-
tibilidad de los sistemas lógicos en sí mis-
mos no desconoce el hecho de que ellos pue-
den, en principio, ser referibles tanto al
pensamiento deductivo como al no-deducti-
vo; 3) la multivalencia lógica cumple un
papel efectivo.
b) Consecuencias de esos conceptos.
Cuando la Lógica Pura utilizada en la
construcción de la Lógica Especial se le
atribuyen los rasgos señalados en la carac-
terización A, la Lógica Especial resultante
tiende a eliminar de su óptica todo aquello
que, en la metódica del campo respectivo,
sea no-deductivo ( 7 ), no-sintáctico, y no
comprensible en términos de bivalencia
lógica.
Este enfoque sobre la Lógica Especial
lleva a entender sus relaciones con la Me-
todología respectiva de la siguiente mane-
ra: una parte de los métodos, aquéllos que
en el respectivo campo científico aparecen
como los más obvios, son analizados por la
Lógica Especial, y el resto de la metódica
se deriva a la Metodología, argumentando
que se trata de procedimientos sin estricto
valor lógico.
En nuestra opinión, este deslinde entre
Lógica Especial y Metodología perjudica
ambas líneas de investigación, la lógico-es-
pecial, porque empobrece su temática y le
priva de las enseñanzas y renovaciones que
puede lograr mediante el análisis del nivel
metódico tomado en toda su extensión, y la
metodológica, porque una parte de la me-
tódica resulta cuestionada como procedi-
miento demostrativo.
( 7 ) En lugar de "no-deductivo" puede decirse, de
acuerdo con la terminología propuesta por Bochenski,
"reductivo" (véase, de este autor, Di e zeitijfnossiscfieii
Denkmfthoden, V). Sobre el papel de la reducción en la
metodología del Derecho ha llamado la atención Vieh-
wejr, Theodor, Rechttphiosophie ais Gwidla,genjorschwiy,
en: Archiv für Reclitt-und ftozialphilosophie (publica-
ción que en adelante se cita ARSP), t. XLVII (1961),
pp. 519-53tí, cfr. p. 528.
La Lógica Jurídica, por ejemplo, según
la idea que criticamos, analizaría los méto-
dos de aplicación y sistematización, mien-
tras que los restantes métodos, como la in-
terpretación, la integración o la determina-
ción de la validez de normas, quedarían
reservados a ¡a Metodología del Derecho ( 8 ).
Cuando, por el contrario, a la Lógica
Pura utilizada en la Lógica Especial se le
atribuyen los rasgos señalados en la carac-
terización B, la Lógica Especial resultante
resulta apta para el análisis de la respec-
tiva metódica en toda su extensión. De
donde puede resultar un beneficio mutuo
para los dos tipos de investigaciones que
con frecuencia, bajo el nombre de Lógica
Especial y Metodología, se han desarrolla-
do, hasta ahora, en forma separada.
3. Desaparición de las fronteras entre
Lógica Especial y Metodología.
La convergencia de las investigaciones
lógico especiales y metodológicas plantea
un interrogante: ¿desaparecen las fronte-
ras que se había creído posible trazar en-
tre las mismas?
Por un lado, con un enfoque pretendida-
mente "sistemático", puede responderse in-
sistiendo en la necesidad de distinguir, en
dicho contexto, diferentes disciplinas. Se
distinguiría, en primer lugar, entre el exa-
men de los procedimientos técnicos de un
área determinada, que recibiría el nombre
de Metodología técnica, y el examen de los
métodos de dicha área. En segundo lugar,
dentro del análisis de los métodos se dis-
tinguiría entre dos disciplinas, apelando
para ello a un supuesto punto de vista espe-
cífico de cada una: el enfoque formal de los
métodos definiría el campo de la Lógica
Especial, el enfoque no-formal de los mis-
mos delimitaría el ámbito de la Metodolo-
gía básica respectiva.
Por otro lado, con un enfoque verdadera-
mente sistemático, es decir, más respetuo-
so de la manera como esos desarrollos cien-
tíficos tienen lugar en la praxis de la
investigación, nos parece que sólo puede
admitirse, hasta cierto punto ( 9 ), la dife-
rencia entre una Metodología orientada
(8) Klug, Jwñstwchr Logik, trata fundamentalmen-
te la aplicación del derecho y parte de la integraeióu
(argumentos de analogía), mientras que la interpreta-
ción queda fuera del campo de la Lógica Jurídica
1
(cfr.
parág. 14 y passim). Wagner, Heinz y Haag , Karl,
Die moderne Logik in der Kechtswisttenschaft, Berliu-
Tairich, 1970, 7-8, señalan que no existe una Lógica Ju-
rídica y que lo que suele indicarse como especifico de 1»
mifma es en su mayor parte Metodología; pero no
renuncian a la aplicabilidad de. la Lógica moderna a
la Ciencia Jurídica, posibilidad ésta que ven en el
campo de la sistematización.
(9) Ya que la metódica básica y la técnica de
u n a disciplina están estrechamente unidas entre s5. es
claro que la diferencia entre Metodología básica y lí«-
todología técnica sólo puede ser relativa.
más bien hacia el examen de las técnicas, Para comprender estas distinciones, tén-
y una orientada preferentemente hacia el gase en cuenta que se trata de Jos tres
análisis de los métodos básicos del campo aspectos que puede ofrecer un lenguaje
respectivo. En cambio, la pretendida dife- cualquiera. Los signos que lo componen pre-
rencia entre Metodología básica y Lógica sentan, en efecto, tres tipos de relaciones:
Especial resulta insostenible si se toma en de los signos entre sí (sintaxis), de los
cuenta que los aspectos formales y no-for- signos con aquello que los signos designan
males de un método son inescindibles. (semántica), y de los signos con los suje-
De la Lógica Especial puede decirse, en tos que emplean dicho lenguaje (pragmá-
conclusión, que ella representa un sector tica) .
de la correspondiente Metodología. Dicho Aquí nos interesa ejemplificar especial-
con más precisión: es la parte fundamental mente con el lenguaje jurídico. Éste se
de la misma. compone de secuencias de signos como las
que aparecen, verbigracia, en el conocido
4. Una redefinición del formalismo y de ejemplo escolar siguiente: 1. Si alguien co-
los conceptos de Lógica y Metodología, con metió asesinato debe ser penado con pri-
especial referencia al campo jurídico. sión de 8 a 25 años. 2. A cometió asesina-
Con un método que se atiene más bien to. 3. A debe ser penado con prisión de 8
al punto de vista clásico, el concepto de for- a 25 años. En este ejemplo, los signos se
malismo se construye apelando a la dife- conectan entre sí de cierta manera (aspec-
rencia entre contenido y estructura. Lo to sintáctico). Además, ellos mencionan
formal se identifica con lo estructural. Un distintas situaciones objetivas: la secuen-
enfoque es formal cuando apunta a la es- cia 1 se refiere a una ley, la 2 a un asesi-
tructura de un objeto o, dicho de otra ma- nato, la 3 a la decisión de un tribunal ju-
nera, cuando prescinde del contenido o dicial (aspecto semántico). Finalmente, no-
"materia" del mismo. temos cómo esas secuencias de signos se
Este concepto de forma resulta suficien- pueden formular por parte de diferentes
temente inequívoco, -y» por eso, lo hemos sujetos: tribunal judicial, abogado, juris-
empleado en los desarrollos anteriores para ta, etc. (aspecto pragmático).
alcanzar un enfoque claro sobre las inte-
rrelaciones de la Lógica y la Metodología. nesPor sumarias que sean, estas distincio-
sugieren ya con claridad dónde se en-
Pero la moderna Teoría General de los
Signos permite caracterizar de modo toda- cuentran los campos de la Metodología y
vía más inequívoco la noción de formalis- entre sí: de la Lógica, y cómo se relacionan ellos
mo y, de esta manera, redefinir con mayor
claridad los conceptos de Lógica y Meto- Las técnicas y métodos básicos de una
dología. En este orden de ideas, el concep- disciplina se expresan en un lenguaje. Los
to de formalismo se construye sobre la base aspectos sintácticos, semánticos y pragmá-
de la distinción entre lo sintáctico y lo ticos de dicho lenguaje, en su conjunto, se-
no-sintáctico, identificando lo primero con ñalan el ámbito de la Metodología de esa
lo formal y lo segundo con lo no-formal (10). disciplina. El aspecto sintáctico señala el
En lugar de "no-sintáctico" puede también ámbito de la Lógica Especial respectiva.
decirse, en forma afirmativa, "semántico" En este orden de ideas, puede ensayarse
y "pragmático" ( ). n una redefinición más precisa de los prin-
cipales conceptos hasta ahora examinados,
con especial referencia al caso de las dis-
(10) Klng, Jurietische Lógik, p. 145, a propósito ciplinas jurídicas:
de los paralogismos en el derecho, rechaza la identifi-
cación total entre lo sintáctico, por un lado, y lo formal La Lógica Pura es una sintaxis de los
en sentido cásico, por el otro. Esto puede ser histórica- demás lenguajes. Se trata de una sintaxis
mente exacto. Pero nos parece que el núcleo rescata- no-interpretada, es decir, donde se hace
ble de lo que la Lógica clásica denominó "formal"
sólo puede redefinirse en términos de la moderna Sin- abstracción de todo aspecto semántico o
taxis.
(11) Sobre las distinciones entre sintaxis, semántica pragmático ( 12 ). La Lógica Jurídica, una
y pragmática, la bibliografía desborda ya las posibili- de las Lógicas Especiales o Aplicadas, es
dades de una cita medianamente bien informada. Como la sintaxis del lenguaje del derecho. Se
primera aproximación al estudio de ese tema, visto sobre
todo deade el punto de vista de su aplicación al campo trata, en este caso, de una sintaxis inter-
jurídico, véase, entre otros, Kalinowski, Georges, Intro- pretada, donde, en consecuencia, los aspec-
ducSion, á la Logique Juridique, Paris, 1965, cap. II;
idem, Einführung in die Normerdogik, Frankfurt, 1973, tos no sintácticos entran necesariamente en
cap. 1; Klug, Juristische Logik, pp. 144-145; Menne,
Albert, Einige Aspekte zum Thema "Sprache und Logik"
in: A.R8P XLVIII (1962), pp. 507-524. Oír. además
G«rd«lla, Juan C., Fichas de filosofía jurídica, Rosario, (12) En realidad, aún los sistemas más formali-
1970-1972, edición de la Facultad de Derecho, espe- zados parecen contener un elemento semántico (la regía
cialmente Picha N» 8. El concepto d« derecho, que se de que pueden referirse a "cualquier" objeto) y uno
apoya en parte sobre los análisis de Morris, Charles, pragmático (la regla de que pueden ser empleados por
Signt, Language and Behaviour, New York, 1946. "cualquier sujeto").
 consideración. La existencia de una sin-
taxis jurídica puede ser presentada de dos
maneras: decir que la sintaxis pura "se
aplica" en la jurídica, o bien que ésta "se
interpreta" en términos de aquélla. Como
una sintaxis especial es, por definición,
una sintaxis provista de reglas semánticas
y pragmáticas que permiten referirla a un
campo determinado, puede parafrasearse la
célebre fórmula de Carnap (13) sobre la
Lógica Pura, y decir: Una Lógica Especial
que pretenda ser formal representa una
contradictio in adjecto.
La Metodología General es la sintaxis,
semántica y pragmática de un lenguaje, en
la medida en que esos aspectos se combinan
entre sí en dicho lenguaje para formar
ciertos procedimientos que se denominan
"métodos" y "técnicas". La Metodología
Jurídica es, entonces, la sintaxis, semánti-
ca y pragmática del lenguaje del derecho,
en cuanto que en éste se combinan de tal
manera dichos aspectos, que la combina-
ción resultante permite a ese lenguaje al-
canzar ciertos objetivos, tales como la in-
terpretación y aplicación de normas, la
integración de las mismas, etc.
De donde se desprende, de manera toda-
vía más inequívoca, la validez de la tesis
ya expuesta sobre la relación entre Lógica
Especial y Metodología del campo respec-
tivo: referida al ámbito del derecho, dicha
tesis señala que la Lógica Jurídica es una
parte de la Metodología Jurídica, es la
parte fundamental de la misma.
§ 2. NOCIONES METODOLÓGICAS ELEMEN-
TALES. 1. Método y metódica. De una ma-
nera muy general y, por cierto, algo im-
precisa, el método suele definirse como la
(13) Citada supra nota 3. En cuanto al formalismo
de la Lógica Pura, hay que tener en cuenta dos as-
pectos. Por un lado, un sistema formal, es decir, una
sintaxis no interpretada, puede ser inaplicable en un»
etapa de la ciencia pero devenir aplicable en otra; vale,
pues, el "principio de tolerancia" de R. Carnap, según
el cual "cada uno puede construir como quiera su Ló-
gica, es decir, EU forma de lenguaje" (Carnap, Logische
Syntax der Sprache, p. 45). Por otro lado, sin embargo,
los sistemas totalmente formales, si bien representan "un
rebasarse de la Lógica a sí misma" (Kalinowski, In
trckiuation & la Logique JurMüejM-e, cap. I, parág. 2, c),
siguen teniendo la finalidad (objetiva) que la Lógica
tuvo desde sus comienzos, es decir, la de ser un ins-
trumento para la ciencia; esta necesidad impide que el
formalismo se reduzca a una actividad puramente ludí-
ca. Nos parece que del balanceo entre aquel principio
carnapiano y esta necesidad que acaba de señalarse
(y que, por lo demás, el mismo Carnap en la reedi-
ción de la Logische Syntax der Sprache, Los Angeles,
1968, parece haber reconocido —(cfr. p. VII del pro
logo a dicha reedición—) se desprende una consecuen-
cia que alcanza especial relevancia para el caso de la
Lógica Jurídica: las Lógicas Especiales representan P!
nivel donde se verifica la validez científica (la validez
para el estado actual de la ciencia) de los sistemas de
la Lógica Pura que, de por B!, sólo tienen validez sin
táctica. La Lógica Jurídica, por ejemplo, no se puede
pues desarrollar de manera formal ni separada de 1»
Metodología del Derecho.
manera de proceder en un campo cualquie-
ra de actividades. Dicho con más exactitud:
el método es el procedimiento que indica
cómo alcanzar un objetivo presupuesto (14).
No resulta muy importante lograr mayor
claridad sobre el concepto de método. Sí
tiene importancia, en cambio, distinguir
cuidadosamente entre método y metódica,
por un lado, y metodología por el otro.
Denominaremos "metódica" el sistema de
métodos. En cada campo de actividades exis-
te normalmente una metódica, es decir, una
serie de métodos que se organizan de ma-
nera más o menos sistemática. Metódica y
Metodología no deben ser identificadas, ya
que ellas están entre sí en la relación de
lenguaje a metalenguaje. La Metodología es
una teoría sobre ("con respecto a") la me-
tódica, y esta fórmula muestra ya, por sí
misma, cómo la Metodología y la metódica
ocupan diferentes niveles del lenguaje ( 15 ).
2. Niveles fundamental y técnico de una
metódica. La metódica de cualquier ciencia,
por ejemplo la de la Jurisprudencia ( ie ),
ofrece dos niveles. Por una parte, un nivel
fundamental, donde surgen cuestiones que
presentan un carácter predominantemente
"de fundamento", es decir, referidas a la
justificación de los procedimientos metó-
dicos. Por otra parte, un nivel técnico, don-
de se plantean problemas que apuntan a
aspectos detallados y concretos del trabajo
de la ciencia.
Así, por ejemplo, dentro de lo que la Ju-
risprudencia denomina "subsunción", pue-
den diferenciarse dos tipos de cuestiones.
Por una parte, aparecen problemas que se
refieren a la subsunción como forma de
pensamiento y a su justificación como mé-
todo, si ella configura una operación deduc-
tiva o reductiva, como se relacionan a su
respecto los elementos empíricos y no em-
píricos del conocimiento, etc. Por otro lado,
se plantean cuestiones sobre la técnica de
la prueba, cómo hay que proceder cuando
se maneja dicha técnica, si existe un catá-
logo cerrado o abierto de tales procedimien-
tos probatorios, si algunos de ellos tienen
fuerza de convicción con respecto a ciertos
hechos y no con respecto a otros, etc.
La Metodología se ocupa con cuestiones
(14) Cfr. por ejemplo Bochenski, Die Zfitgenotsis-
chett De-nkmtthoden-, pp. 16-17.
(15) Cfr. Klaus, Georg - Buhr, Manfred, Philoso-
1>Mucheit Worterbuch, 8. Aufl., Berlin, 1972, t. II, p. 721,
vocablos Methodik y Methodologie.
(16) Tomamos el vocablo "Jurisprudencia" siempre
t-n el sentido de Ciencia del Derecho, y no como deci-
siones concordantes de tribunales u otros órganos jurí-
dicos. Por otra parte, suponemos re.welta en sentido
afirmativo 1» vieja discusión (que no comienza sólo con
el conocido escrito de .1. von Kirchmann) sobre «1
carácter científico de la Jurisprudencia.
de uno y otro tipo, pero, naturalmente,
otorga mayor importancia al nivel funda-
mental, donde ella converge con las inves-
tigaciones que suelen denominarse "lógico-
especiales". En este caso puede hablarse de
una Metodología Básica, cuya diferencia
con una Metodología Técnica, orientada
hacia la metódica básica más bien como
medio que permite articular y dotar de
fuerza probatoria el con junto de las técni-
cas, es, desde luego, relativa. En efecto, los
niveles fundamental y técnico representan,
en el trabajo científico efectivo, dos caras
de una misma actividad, imposibles de dis-
tinguir entre sí de manera tajante.
3. Elementos de un método científico. En
el método de una ciencia cualquiera pue-
den distinguirse, entre otros, los cinco ele-
mentos siguientes ("):
a) Un objeto al cual apunta el respectivo
método.
b) Un objetivo o finalidad que el méto-
do se propone alcanzar, es decir, o la mo-
dificación del objeto, o su conocimiento, o
ambas cosas. En realidad, no tiene sentido
una separación tajante entre esos objeti-
vos, ya que, en efecto, todo cambio del ob-
jeto supone conocimientos sobre el mismo
y, a su vez, todo cambio trae consigo nue-
vos conocimientos, de tal manera que siem-
pre nos encontramos ante un círculo que
se mueve entre la modificación y el cono-
cimiento del objeto. Lo que sí tiene sentido
es preguntar a cuál de esos dos objetivos
(conocimiento o transformación de la rea-
lidad) sirve primariamente un método. Así
formulada, esta pregunta permite distin-
guir dos tipos de metódicas y, correlativa-
mente, de ciencias, es decir, las teóricas y
las prácticas, según que predomine uno u
otro objetivo. La Jurisprudencia, por ejem-
plo, posee una metódica práctica, y es, pues,
una ciencia práctica, ya que sus conoci-
mientos nunca sirven a la mera captación
de su objeto sino al cambio del mismo, lo
que se desprende del hecho de que ella es
una disciplina que se ocupa con las solu-
ciones de los casos. Para lograr tales solu-
ciones, la Jurisprudencia tiene que inter-
pretar normas, integrarlas, etc.
c) Un método contiene una secuencia de
-proposiciones, relacionadas entre sí con
coherencia.
d) Un método se usa por determinados
sujetos, en ciertas situaciones, y el análi-
sis de este uso de los métodos no puede es-
tar ausente de la respectiva Metodología.
(17) Por supuesto, es posible agregar más elemen-
ÍOB. L» caracterización que sigue responde, sobre todo,
a las necesidades de la Metodología Jurídica.
Así, por ejemplo, en la Jurisprudencia hay
que distinguir dos tipos de conocimiento,18el
de "protagonista" y el de "espectador" ( ),
lo que lleva, en cada uno de esos casos, a
un uso diferente de la metódica jurídica.
e) Un método supone, asimismo, una
cierta dirección del procedimiento, de tal
manera que se pueda alcanzar en concreto
la finalidad que el sujeto del método' se ha
propuesto. Por ejemplo, el jurista tiene que
dirigir en concreto (frente a cada "caso")
la metódica de su ciencia, organizando los
diferentes pasos que hay que dar (verbi-
gracia, interpretar primero una norma u
otra, sistematizar primero un campo nor-
mativo u otro, etc.).
El elemento mencionado en (a) repre-
senta el aspecto semántico de la metódica.
El (c) es sintáctico. Los (b), (d) y (e)
dirigen la atención hacia el aspecto prag-
mático.
4. El concepto de ciencia y la teoría de
los niveles del lenguaje.
Las nociones de ciencia y de método es-
tán estrechamente unidas entre sí, ya que
una ciencia se compone tanto de los respec-
tivos resultados como también de la metó-
dica que ha permitido establecerlos. Un
concepto de ciencia es, pues, indispensable
para la Metodología. Por otro lado, una
ciencia, como asimismo la Lógica y la Me-
todología, es un lenguaje, de modo que su
ubicación en los respectivos niveles lin-
güísticos permite precisar las interrelacio-
nes de estas disciplinas.
a) Concepto de ciencia.
Por lo menos (1!)) los cinco rasgos si-
guientes son característicos de una ciencia:
A. Se trata de una secuencia de propo-
siciones sistemáticamente ordenada.
B. Dicha secuencia se compone sólo de
proposiciones efectivamente formadas, y no
de proposiciones posibles. Por ejemplo, la
Jurisprudencia francesa de comienzos del
siglo xix se compone de las proposiciones
efectivamente formadas en esa época, y no,
aunque eran teóricamente posibles, ds las
que componen la Jurisprudencia actual de
Francia. Toda ciencia tiene, en efecto, en
forma necesaria, un desarrollo histórico.
C. Dicha secuencia de proposiciones re-
presenta un proceso social, es decir un tipo
(18) Sobre esta distinción, cír. Gardella, Juan Car-
los, Fichas de filosofía, jurídica, Ficha N' 13, passim.
(19) Se pueden agregar, desde luego, más caracte-
res. Cír. para una caracterización más extensa: Bunge,
Mario, La ciencia, su método y su filosofía, Bs. Aires,
1969, cap. 1. Para exponer el concepto de ciencia en
función de los problemas de la Jurisprudencia es sufi-
ciente la caracterización que indicamos en el texto, to-
mada en parte de Bochenski, Die zeilgenoeaischen Derik-
methoden, pp. 17-19.
de relación entre los seres humanos, donde
se dan ciertos valores, actitudes, normas,
finalidades, etc. Esta caracterización no
niega el valor objetivo del conocimiento.
Lleva, sí, en los distintos campos científi-
cos, a definir cada vez más las verdades
como intersubjetivas antes que como obje-
tivas. Pero no hay que perder de vista que
también en este caso la objetividad sigue
siendo el valor rector para juzgar sobre la
justificación de las proposiciones científi-
cas. Sólo que, sobre todo a través de la
experiencia histórica que llamamos "cien-
cia moderna" ( 2 0 ), la humanidad ha apren-
dido que el mejor medio para el logro de
proposiciones objetivamente verdaderas es,
precisamente, la fuerza de convicción in-
tersubjetiva que ellas puedan mostrar. Esto
supone la elección compartida de una me-
tódica, y aquí puede observarse otro rasgo
social de la ciencia. Una consecuencia de
la caracterización de la ciencia en términos
sociales es el valor creciente que hoy en día
se otorga al examen del lenguaje científi-
co, ya que, en efecto, como obra comparti-
da, una ciencia supone un sistema de co-
municación que ha de ser tan inequívoco
y preciso como sea posible (21).
(objeto) (lenguaje-objeto)
el derecho la Jurisprudencia
Los límites que este esquema traza en-
tre diferentes campos científicos han de in-
terpretarse como fronteras fluidas. Así,
como ya se observó supra § 1 N9 3, la dife-
rencia entre Metodología básica y técnica
es relativa. Asimismo, la distinción entre
el derecho y la Jurisprudencia tiene que
ser relativizada, ya que el primero no con-
tiene sólo conocimiento "de protagonista"
sino también "de espectador" ( 22 ). Por otra
parte, la Teoría de la Ciencia Jurídica no
se agota en Metodología (y Lógica Jurídi-
ca) : las problemáticas gnoseológico, onto-
lógico y axiológico-jurídicas, que, por su-
puesto, están de alguna manera presentes
(20) Algunos de sus postulados esenciales apunta-
ban, por cierto, ya antes de la edad moderna.
(21) La necesidad, de un lenguaje preciso y unívoco
debe ser planteada en la actualidad sobre todo con res-
pecto a las Ciencias Humanas. Pero ella no significa
necesariamente el uso de un lenguaje artificial idéntico
al de las matemáticas.
( 2 2 ) Sobre esta distinción cfr. supra, parág. 2,
N9 3, d, y nota 18.
D. Aquella secuencia de proposiciones
representa un saber metódicamente obteni-
do. De donde se sigue la importancia que
tiene la enunciación explícita y clara de la
metódica para toda disciplina que preten-
da poseer valor científico. Ya que, en efec-
to, esa enunciación permite controlar la
validez de los resultados y acceder a pro-
posiciones intersubjetivamente válidas.
E. Las proposiciones científicas constitu-
yen siempre un saber crítico, en el sentido
de un saber que reflexiona sobre sí mismo
para dar razón de cada una de sus afirma-
ciones o negaciones. Tal reflexión crítica
no se refiere sólo a los resultados del tra-
bajo científico, sino también a los procedi-
mientos que emplea, la cieacia, entre ellos,
ante todo, a los procedimientos que cons-
tituyen la metódica básica respectiva.
b) Lenguaje y metalenguaje.
Se pueden organizar los principales con-
ceptos hasta aquí mencionados (ciencia,
lógica, metodología, teoría de la ciencia),
en un esquema que se basa en la teoría so-
bre los niveles del lenguaje, que tisne, en-
tre otras, la ventaja de mostrar con clari-
dad las interrelaciones de esas disciplinas:
<—— (metalenguaje)
Metodología Ju-
rídica Técnica Teoría
de la
Metodología Jurí- Ciencia
dica Básica y Ló- Jurídica
gica Jurídica
en los desarrollos de Lógica y Metodología
del Derecho, pueden también llegar a for-
mar disciplinas relativamente autónomas
dentro de la Teoría de la Ciencia Jurídica.
§ 3. LA METÓDICA DE LA JURISPRUDENCIA.
1. Clasificación de los métodos jurídicos
básicos.
a) De la Jurisprudencia de cada país.
Cada Jurisprudencia nacional es una dis-
ciplina vertebrada por varios métodos cuya
enumeración difiere según el autor y la
escuela. Nosotros utilizaremos aquí la si-
guiente lista: determinación de la validez,
interpretación, integración, aplicación, sis-
tematización. La fórmula simplificadora
método jurídico, empleada con frecuencia,
oculta, como se ve, el hecho de que la me-
tódica de la Jurisprudencia posee una es-
tructura interna rica y complicada.
Puede exponerse esa secuencia de méto-
dos mostrando en la misma la existencia
de un cierto orden interno. En efecto, la
metódica de la Jurisprudencia se desen-
vuelve según una serie, cuyo punto de par-
tida es la noción de caso y la exigencia de
una solución, de la siguiente manera:
Cuando se encuentra ante un caso que
exige una solución, el jurista debe ante
todo examinar las normas que parecen te-
ner relevancia para ese caso, a fin de de-
terminar si las mismas son o no válidas
(método para la determinación de la vali-
dez). Seguidamente, él debe investigar el
sentido de la o las normas (método de in-
terpretación). Puede suceder que en las
normas no se halle solución alguna para el
caso, situación que se suele denominar como
"existencia de lagunas" y, entonces, por
medio de la analogía o los principios gene-
rales del derecho, el jurista ha de construir
una solución (método llamado "integra-
ción") ( 23 ). Luego, los hechos que integran
el caso han de ser subsumidos bajo el su-
puesto normativo, y se han de deducir las
respectivas consecuencias jurídicas (méto-
do de aplicación). Finalmente, el jurista
ha de construir un sistema coherente para
representar Ja totalidad de las normas (mé-
todo de sistematización).
b) De la Jurisprudencia Comparada
("Universal").
Cada uno de los métodos básicos mencio-
nados en (a) se compone de diversos "pro-
cedimientos metódicos" ( 2 4 ), uno de los
cuales es la comparación jurídica. ( Esta
interviene, al lado de otros procedimientos,
para proporcionar más seguridad a las
conclusiones de cada método básico. Así,
por ejemplo, la fuerza de convicción que un
determinado modo de interpretar una nor-
ma tenga en la Jurisprudencia de un país
se refuerza si se comparan esos resultados
hermenéuticos con los logrados a partir de
una norma semejante en la Jurisprudencia
de otro país.
En cada Jurisprudencia nacional, la com-
paración juega, pues, un papel que es, por
cierto, importante, pero que funciona siem-
pre de manera subordinada dentro de cada
método básico. En cambio, en el nivel de
la Jurisprudencia Comparada ("Univer-
sal") ( 25 ) la situación metódica es exacta-
mente la inversa: También en este caso
se emplean los métodos mencionados en (a),
subordinándolos, empero, al método com-
(23) Terminología corriente en los idiomas neolati-
nos. La dftnomin&ción alemán» mate b ttiettos equivalehté
es Rtchlsforfíríldung (así, por ejemplo, en Larení, Karl,
Vethodenlehre der KFchtswi«^fnecf>aft, Berlín, 1975,
passim).
(24) Sobre la diferencia entre método básico y pro-
cedimiento metódico, cfr. infra, parág. 3, N? 3.
('25) Sobre las posibilidades de una "Jurispruden-
tia Universalis", cfr. mira II.
parativo, es decir utilizándolos sólo en la
medida necesaria para establecer el mate-
rial de la comparación.
Como método constitutivo de esa disci-
plina, la comparación jurídica se desen-
vuelve, en efecto, en dos fases:
A. Establecimiento del material que se
ha de comparar, es decir, las soluciones que
a partir de dos o más sistemas jurídicos
pueden darse a los casos. Para lo cual la
comparación jurídica emplea los métodos
básicos propios de la Jurisprudencia de
cada país. El punto de vista específico de
la Jurisprudencia Comparada, su tendencia
a la totalidad ( 2 6 ), repercute ya ahí, en la
selección del material, y la distingue de la
Jurisprudencia de cada paiís, de donde re-
sulta un uso diferente de aquellos métodos
básicos en una y otra disciplina.
B. Análisis comparativo del material, es
decir, constatación y explicación de las di-
ferencias y semejanzas que se dan: 1) en-
tre las soluciones que a partir de dos o más
sistemas pueden darse a un mismo caso ( 2 7 ),
y 2) entre los tipos de soluciones que a
partir de dos o más conjuntos de sistemas
pueden darse a tipos de casos. Es en esta
fase donde se desenvuelve el método com-
parado como procedimiento básico, verte-
brador de la Jurisprudencia Comparada.
2. Dimensiones de la metódica jurídica.
La constatación de la estructura trialis-
ta del derecho ( 28 ) lleva a la idea de una
triple índole del conocimiento jurídico, que,
en este orden de ideas, se compondría de
juicios de tipo enunciativo, de valor, y nor-
mativos.
De aquí parecen seguirse dos consecuen-
cias epistemológicas:
a) Puede hablarse de tres metódicas di-
ferentes, y, por lo tanto, de tres disciplinas
(26) La tendencia a la totalidad que registra la
Jurisprudencia Comparada no es lina utopía, sino un
ideal histórico. En su estado actual, dicha disciplina se
conforma en gran parte con "microeomparaciones" y
con los primeros ensayos de "maerocomparación" (sobre
estos dos términos véase infra nota 2 7 ) .
(27) Los niveles 1 y 2 representan lo que puede
denominarse respectivamente "micro" y "macrocompara-
ción". en el sentido que a estos términos da Rheinstein,
Max, Eiriführitnfr in dif, Rechttvergleichunp. Manchen,
1974. parág. 4. El nivel 2. fss decir, la macrocornpara-
ción. trata de construir los llamados "círculos jurídicos"
o "familias jurídicas" (romano-germánico, angloamerica-
no, etc.), que, a veces, suelen denominarse también "sis-
temas de derecho", tomando en este caso el término
"sistema" en sentido amplio.
(28) Cfr. Goldschmidt, Werner, Introducción filosó-
fica aA derecho, 4* edición. Buenos Aires, 1973; tam-
bién, del mismo: Der Aufbau der juristischen W?,U, Wies-
badén, 1963. Algunas consecuencias epistemológicas de
la ontología trialista hemos extraído, por nuestra parte,
en "Normativismo", en Enciclopedia Jurídica Omebn,
Bufenos Aires. 1965, t. XX, pp. 376-390; en Fichas
te Filosofía Jurídica, Picha N? 13, y, específicamente
sobre el método de interpretación, en "La interpreta-
c.ión del derecho. Ru lógica, en Rol. drl Inst. <ffe Der,
Civ., Universidad N. del Litoral (Acantina), 1962,
pp. 7-64.
distintas: la Sociología del Derecho, ca-
racterizada por el empleo de juicios enun-
ciativos; la Política Jurídica, que usa jui-
cios enunciativos y de valor; la Jurispru-
dencia, caracterizada por la utilización de
juicios de las tres categorías mencionadas.
b) En cuanto a la Jurisprudencia en sí
misma, sería erróneo hablar de tres metó-
dicas, ya que, en tal caso, no se trataría
de una misma disciplina, sino de tres. El
principio epistemológico (y de sentido co-
mún), según el cual una ciencia se especi-
fica en función de una metódica, resulta,
claro está, ineludible. No sería, pues, co-
rrecto distinguir, dentro de la metódica de
la Jurisprudencia, entre métodos normati-
vos, enunciativos, y estimativos.
Pero, lo que sí puede hacerse, es distin-
guir dentro de la metódica de la Jurispru-
dencia, que representa una estructura uni-
taria, métodos donde predomina uno u otro
tipo de conocimiento. Así, por ejemplo, la
interpretación registra el papel decisivo de
juicios enunciativos, la integración el de
los juicios de valor, la sistematización el
de los normativos, etc.
3. Método básico y procedimiento metó-
dico.
Cada método jurídico básico posee una
cierta unidad. Observado de cerca, mues-
tra, sin embargo, una estructura interna
rica y complicada: diversos procedimientos
se enlazan entre sí para otorgar fuerza
probatoria al respectivo método básico.
Un error muy común en la Metodología
consiste en definir cada método básico
atendiendo solamente a la última etapa del
mismo. Así, por ejemplo, suele decirse que
la aplicación es la deducción de la conse-
cuencia jurídica prevista por una norma
para un caso concreto. En realidad, esta
fórmula señala solamente uno de los proce-
dimientos metódicos de la aplicación, si-
tuado en la fase final del método. Habría
que decir, en efecto, que la aplicación es:
1) la comprobación de hechos, 2) la sub-
sunción de los mismos bajo un supuesto
normativo, 3) la deducción de las conse-
cuencia jurídicas, y 4) la determinación de
las mismas. El método básico denominado
"aplicación" se compone, pues, por lo me-
nos, de cuatro procedimientos metódicos.
II. LA REPERCUSIÓN DEL MÉTODO
COMPARADO SOBRE LA JURISPRUDENCIA
§ 4. La delimitación tradicional del ob-
jeto de la Jurisprudencia.
Para comprender buena parte de los
problemas de la Jurisprudencia sigue sien-
do útil el examen de la contraposición
entre los tipos tradicional e innovador de
esta disciplina. Para tal análisis es posible
emplear diferentes puntos de vista, entre
los cuales; aquí, elegiremos uno de ellos, el
que se refiere al ámbito espacial del objeto
de la Jurisprudencia. Dicho de otra mane-
ra: analizaremos cómo los límites del ob-
jeto de esta disciplina se establecen de ma-
nera diferente en la etapa tradicional y
en la innovadora, y cómo el rol del método
comparado en dicha delimitación ha sido
decisivo.
De .acuerdo con el criterio tradicional, la
Jurisprudencia se concibe como el conoci-
miento que se ocupa solamente con el de-
recho de cada país. Vistas las cosas desde
afuera de cada Jurisprudencia, hay tantas
Ciencias Jurídicas, separadas entre sí, como
sistemas de derecho positivo. Un enfoque
interno, es decir, desde el punto de vista de
cada Jurisprudencia, reconoce sólo la vali-
dez de la propia Ciencia Jurídica. En tal
situación, el método comparado juega un
rol muy pequeño o, incluso, nulo ( 29 ).
La concepción tradicional sólo puede ser
entendida cuando se toma en cuenta el de-
sarrollo del derecho europeo, de cuya his-
toria, considerada a grandes rasgos, nos
interesa aquí destacar dos de sus etapas:
la del jus commiine y la de la unificación
jurídica en cada país ( 30 ).
1. El jus commune en el continente.
Después de la caída del Imperio Roma-
no, la situación jurídica europea se carac-
teriza, entre otros rasgos, por la subsis-
tencia de los restos del derecho romano, el
agregado de derechos germánicos consue-
tudinarios, y el paulatino desenvolvimien-
to del derecho canónico. En el siglo XI se
recupera el conocimiento del Corpus luris.
Éste se convierte en Bologna, y posterior-
mente en otras universidades de Europa,
en la base de los estudios de derecho. A
partir de este fenómeno histórico, el dere-
cho romano enseñado por glosadores y
postglosadores extiende su influencia en
toda Europa, con excepción de Gran Bre-
taña (31). En el Sacro Imperio Romano
Germánico, el derecho romano se convierte
en derecho del Emperador, y llega a ser
(29) Cfr. Rheinstein, Max, Einfuhrung in á¡«
Rechtsvergleichwnff, pp. 39-40.
(30) Para esta exposición seguimos, en lo lunda-
mental, a Rheinstein, cit., parftg. 5; a David, Rene, Lttt
gmnds systdmes de droit contemporaine, 59 ed., París,
1973, N? 29 ss.; a David, Rene y Grasmann, Gttnther,
Einführung in die ffroben Reditssyste'me der Geffenwart,
München und Berlín, 1966, N? 23 ss.; a Schmtzer,
Adolf F., Veryleichende Rechtslehre, 2. Aufl., Base],
1961; a Fikontscher, Wolfgang, Method&n des Rechte, in
verffleichender Dar&steUunff, Tübingen, 1975-77 (5 to-
mos), t. I.
(31) Desde el siglo xi comenzó a desarrollarse el
common tato como sistema propio, distinto del continen-
tal, y donde los elementos romanistas iban a jugar un
papel limitado.
 derecho común en buena parte del Imperio,
si bien a título subsidiario ( 32 ). En Fran-
cia, el derecho romano carece de validez
como tal, pero, ello no obstante, influye
enérgicamente sobre la Jurisprudencia fran-
cesa (33).
Este jus commune desenvuelto en el con-
tinente era, fundamental pero no exclusi-
vamente, derecho elaborado por los juris-
tas, sobre todo por los profesores de las
universidades. El derecho aplicado por los
tribunales de entonces representaba un sis-
tema diferente, que la mayor parte de las
veces quedaba al margen del interés di-
recto de los juristas. Sin embargo, «1 jus
commune, sobre todo por la vía de la Juris-
prudencia ( 34 ), ejerció paulatinamente su
influjo sobre el derecho aplicado por los
jueces. Este fenómeno histórico puede ser
considerado como uno de los factores que
explica la tradicional confianza europeo-
continental con respecto a la Jurispruden-
cia, así como, por su parte, el fenómeno in-
verso que se producía en Gran Bretaña,
donde el common Iww surgía esencialmente
por la vía de la práctica judicial, explica
el prestigio que entre los anglosajones ad-
quiría la Ciencia Jurídica desenvuelta a
través de la actividad misma de los jueces.
En el continente europeo existían, pues,
un derecho y una Jurisprudencia relativa-
mente unitarios, en el sentido de un dere-
cho como conjunto de exigencias conside-
radas justas y con validez universal, y en
el sentido de una Jurisprudencia a la cual
se atribuía validez científica general. Para
el desarrollo de esta relativa vocación uni-
versalista que apuntaba en la época, la Ju-
risprudencia contó con el auxilio de las teo-
rías del Derecho Natural que, si bien se
desenvolvían con profundas contradicciones
internas, mantenían, sin embargo, una cier-
ta unidad temática y terminológica (35).
(32) Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht
fiemeine* Jteeht, cfr. David-Grasmann, Einführung, p. 54.
Sobre las relaciones entre "derecho imperial" y roma-
no, además de las obras citadas en nota 30, véase Moli-
tor, Erich - .Sehlossetr, Hans, Grundzüge der Neueren
Privatrechtsgeschichte, Karlsruhe, 1975, pp. 20-21. Sobre
el papel del derecho romano en cada país europeo, véase
Mieinstein, Einführung, pp. 84-85.
(33) Reinstein, Einführung, p. 84, y David, Le»
grita* «ystímes de droit contemporaine, pp. 53-54. Véase
*n este autor, pp. 54-55, las indicaciones sobre la si-
tuación jurídica en Escandinavia y Suiza, relativamente
marginal en cuanto a 1a romanización del derecho, lo
que no impidió, sin embargo, una romanización de la
Ciencia Jurídica.
(34) En el sentido de Ciencia del Derecho (cfr.
supra nota 16). Sobre la manera persuasiva como in-
fluyó la Jurisprudencia en la evolución del derecho en
el ámbito europeo-continental, cfr. David, Les granas
fyxtémes, pp. 51-52, y David-Grasmann, pp. 51 y 53.
(35) Sobre este carácter relativamente unitario de
la teoría del Derecho Natural, cfr. sobre todo Welzel,
Hsns, Naturrecht und materiaíe Gerechtig'ktit, Gottin-
gen, 1960, pp. 7-8 y passim.
En resumen, en la etapa del jus commu-
ne, se registraba en la situación jurídica
y científico-jurídica la existencia de nu-
merosos elementos que tendían hacia el
ideal de una posible unidad europea ( 36 ).
Cuando aparecieron los Estados nacionales,
la lucha de éstos para lograr la hegemonía
dentro de Europa y asegurarse el contralor
sobre los territorios extraeuropeos median-
te la colonización (37) condujo a la disolu-
ción de aquella incipiente unidad jurídica.
Este proceso de disolución se desenvolvió
durante varios siglos, de manera que la in-
fluencia del yus commune alcanzó a perdu-
rar hasta principios del siglo XIX.
2. La unificación jurídica de cada país.
La segunda etapa del derecho europeo se
caracteriza por la unificación jurídica pro-
ducida dentro de cada Estado. Generaliza-
da a partir del siglo XIX, esa unificación se
apoyó por una parte sobre los movimientos
codificadores que se desenvolvían en Euro-
pa desde dos siglos antes. Mencionemos
aquí solamente los más importantes: Dina-
marca en 1683, Noruega 1687, Suecia y
Finlandia en 1734, Prusia en 1791-1794,
Austria < en 1811, y, desde 1804, Fran-
cia (3S). Destaquemos, desde luego, la im-
portancia de la codificación francesa, que
fue adoptada en numerosos países y que
ejerció en otros un poderoso influjo sobre
las propias codificaciones. El proceso codi-
ficador siguió su marcha, principalmente
a través de los códigos civiles de Alemania
(1900) y Suiza (1912).
Por otra parte, la unificación jurídica de
cada país se apoyó también sobre los movi-
mientos constitucionalistas que se desen-
volvieron desde el siglo xvni. Una consti-
tución, en efecto, sistematiza de manera más
o menos coherente el derecho público y los
puntos esenciales del derecho privado de
un país.
Ni la codificación ni el constitucionalis-
mo tenían por qué llevar al "nacionalismo"
y al "normativismo" (en el sentido nega-
tivo de estas dos palabras) en los cuales
cayó la Jurisprudencia europea desde me-
diados del siglo xix. Por el contrario, esos
dos movimientos, más allá de su aspecto
(36) Rheinstein, Einführung, p. 84. Pero no se
olvide que el desarrollo científico-jurídico, y el jurídico
mismo, tuvo una cierta independencia con respecto al
factor político; sobre esto cfr. David-Grasmann, p. 40.
(37) Rheinstein, Einführung, p. 85, señala la lu-
cha por la hegemonía intraeuropea. Por nuestra parte,
agregamos el papel desempeñado por las luchas para
lograr el contralor de ámbitos no europeos mediante las
colonizaciones.
(38) David-Grasmann, pp. 63-73; David, parágs.
47-50; R'heinstein, pp. 85-88. Los trabajos preparatorios
del código civil austríaco habían ya comenzado, como se
sabe, en el siglo xvm (cfr. Rheinstein, p. 85).
metodológico C 3 9 ), registran la presencia Pero, cualquiera sea el modo como se in-
enérgica de los ideales cosmopolitas y eti- terpreten los hechos que acaban dé mencio-
cistas de tipo liberal-democrático, que se narse, sobre los vínculos históricos de los
habían abierto camino en una parte del movimientos codificadores y constituciona-
jus commune y en una parte de las teorías listas con la Jurisprudencia tradicional, y
del jus naturae. sobre las diferencias entre esta última y la
Si el derecho y su conocimiento cientí- "clásica", puede coincidirse en la caracte-
fico, a partir de mediados del siglo XIX, se rización de la Jurisprudencia tradicional
"nacionalizaron", es decir, cayeron en una como una disciplina cuyos rasgos dominan-
situación de aislamiento nacional y de re- tes son el aislamiento nacional y la exage-
cíproca ignorancia y hostilidad, y si ellos ración del punto de vista dogmático. En
se definieron en forma crecientemente nor- efecto:
mativista, es decir, olvidaron las dimen- De un lado, como toda Jurisprudencia,
siones social y política de lo jurídico, estos también la tradicional consideró tarea cen-
fenómenos negativos no pueden atribuirse tral la exposición del contenido de un sis-
ni a la codificación ni al constitucionalis- tema de derecho, es decir, la exposición del
mo, sino a los factores económicos, sociales producto de un determinado sistema de
y políticos que se traducían en la ya men- fuentes jurídicas. Pero, a diferencia del
cionada lucha por la hegemonía en Europa modelo clásico, el tradicional tendió a re-
y en los procesos de colonización. ducir la Jurisprudencia, lo más posible, a la
exposición normativa, excluyendo el elemen-
3. La Jurisprudencia de tipo tradicional. to real del derecho y toda tarea crítica.
Mencionemos en la etapa de unificación De otro lado, la Jurisprudencia tradicio-
jurídica nacional la existencia de dos mo- nal definió las fuentes del derecho restrin-
delos de Jurisprudencia: giéndolas a las fuentes oficiales de cada
Una, la "tradicional", cuyos rasgos se país.
pusieron de manifiesto con toda claridad La tarea de exponer de la manera más
desde mediados del siglo XIX, interpretaba exhaustiva posible el contenido del propio
las consecuencias científicas de los proce- derecho nacional orientó, entonces, todo el
sos codificadores y del constitucionalismo trabajo de los juristas hacia el desenvolvi-
en un sentido normativista y estrechamen- miento de una Ciencia Jurídica "propia".
te "nacional". El saldo de este proceso histórico ha sido
Otra, la "clásica", le había precedido, negativo, aunque, desde luego, no dejó de
manteniendo su influencia hasta princi- tener un aspecto positivo. Por una parte,
pios del siglo xix. Apoyada en el "jus com- en cada país, la Jurisprudencia se propuso
mune", había tratado de orientar las con- dar cuenta del propio sistema de derecho,
secuencias científicas de la codificación y desenvolviéndose con un alto nivel de refi-
constitucionalismo en un sentido diferen- namiento técnico y metódico. Esto fue, sin
te. Sin embargo, dentro de ella se habían duda, positivo. Por otra parte, sin embar-
diseñado fuertes corrientes contrapuestas, go, además de la ya señalada tendencia ha-
de índole formalista y de orientación fina- cia el normativismo y el predomnio de la
lista ( 4 ( l ) , más inclinadas las primeras, no Dogmática, entre las Ciencias Jurídicas de
así las segundas, al normativ;smo y "nacio- cada país se trazaron fronteras .demasiado
nalismo". Por lo cual no es de extrañar profundas, lo que llevó a un creciente de-
que, consideradas las cosas solamente des- sarrollo de las actitudes "provincialistas"
de el punto de vista de la historia de las en el seno de estas disciplinas ( 41 ).
ideas, pueda decirse que las corrientes for- De esta manera, en la etapa de la uni-
malistas de la Jurisprudencia clásica, vo- ficación jurídica, la Jurisprudencia desem-
luntaria o involuntariamente, abrieron el boca, desde mediados del siglo Xix, en una
camino a la Jurisprudencia tradicional. situación científica singular, caracterizada
por la distribución de su, trabajo en dos
niveles: uno, el de la serie de las diferentes
(39) Codificación y constitucionalización tienen tan-
to un aspecto axiológieo cuanto uno metodológico. Desde Ciencias Jurídicas Nacionales. Otro, el de
«rte último punto de vista, representan el métode jor el las eventuales coincidencias que, alrededor
cual el derecho se autosistematiza. Sobre los métodos de
autosistematización, cfr, Qardella, Fichas de filosofía de ciertos problemas, pueden producirse en-
jurídica, Ficha N? 13, IV, B. 4, e.
(40) Cfr. ibidem, Picha N» 4, passim, sobre las
diferencias entre Jurisprudencia cl&sica y tradicional, 7
entre corrientes formalistas y finalistas de aquélla, si- (41) Rheínstein, Einführunff, p. 38, sobre el aisla-
guiendo, para esto último, una idea de H. Kantorowicz. miento de la Jnrisrpudencia de cada país Aclaremos,
La ausencia de estas distinciones lleva por ejemplo, a por nuestra parte, que ese fenómeno se producía en los
M. Rheinstein, Einf&lirung, p. 39, a sostener que "tan- países "centrales", que es donde se tendía a desenvolver
to en la época del derecho común como también en la Ciencias Jurídicas "propias". En los paísrs "periféricos",
de las grandes codificaciones los juristas estaban inte- por ejemplo los latinoamericano*, so producía el corres-
resados ante todo en la Dogmática Jurídica". pondiente fenómeno inverso.
tre esas disciplinas, coincidencias que se
ensaya organizar bajo la forma de "tenden-
cias generales" del pensamiento jurídico.
Sin desconocer el valor de algunos de estos
ensayos, corresponde señalar, sin embargo,
que en la concepción tradicional el centro
de gravedad recae sobre el primero de los
niveles mencionados, de tal manera que, si-
guiendo a L. J. Constantinesco, puede cali-
ficarse al mundo jurídico tradicional como
"ptolomeico" ( 4 2 ). Para Ptolomeo la tierra
es el centro, y el sol gira alrededor de ella;
de manera análoga, para la Jurisprudencia
de esa época el propio sistema de derecho
se convierte en el centro, en torno al cual
giran tos demás sistemas jurídicos.
4. Comparación entre la etapa del jus
commune y la de la unificación jurídica
en cada país.
Comparemos los resultados de ambas eta-
pas, en la medida en que ellas desemboca-
ron en la concepción "tradicional" sobre el
derecho y la Jurisprudencia:
En la fase del jus commune existían va-
rios factores de unidad de la Jurispruden-
cia, entre ellos el "derecho común" elabo-
rado por los juristas en un proceso secular
fuertemente influido por el derecho roma-
no, las teorías del Derecho Natural y el
derecho canónico. Representaban, quizás,
puntos de apoyo débiles. Pero, de cualquier
modo, el jurista de esa época podía dar del
objeto de su disciplina una definición con
cierta validez general. Desde luego, esta uni-
versalidad se había logrado a costa de la
concretitud del objeto, ya que la Jurispru-
dencia de entonces tendía a dejar de lado lo
más posible los aspectos empíricos, tempo-
espacialmente determinados, de los fenó-
menos jurídicos.
En la segunda etapa, el surgimiento de
loe Estados nacionales y el correlativo pro-
ceso de paulatina unificación jurídica por
países desencadenó a la larga una reacción
contra aquel tipo de Jurisprudencia. Los
juristas aprendieron a conocer paso a paso,
en la práctica, los límites espaciales y tem-
porales del objeto de su disciplina. La
influencia del jus commune, de las teorías
del Derecho Natural, y del derecho canóni-
co, desaparecieron en forma lenta pero
continua. El desarrollo de la unificación ju-
rídica nacional, que había comenzado ya an-
tes, se hizo sentir cada vez con mayor fuerza
en el curso del siglo xix. Originó, finalmen-
te, el tipo de Jurisprudencia que hoy se
designa como "tradicional". Conviene recor-
(42) Constantinesco, Léontin - Jean, Rechtsve.rglei-
chung, Münch(>n, 1971, t. I: Einführung m die Reehts-
verglñchung, passim.
dar que a mediados de ese siglo varios
autores llamaron la atención, de una u otra
manera, sobre los peligros-del nuevo rumbo
que tomaba la Jurisprudencia. Mencione-
mos aquí solamente dos de ellos. /. von
Kirchmann señaló en 1848 la "falta de valor
de la Jurisprudencia como ciencia", con lo
cual aludía, seguramente, a la disciplina
que empezaba a formarse con claridad hacia
esa época. Poco después, escribía Jhering
lo siguiente: "La ciencia se ha degradado
en la forma de Jurisprudencia provinciana,
las fronteras científicas coinciden en la
Jurisprudencia con las fronteras políticas.
¡Una forma indigna, humillante, para una
Ciencia!" f 4 3 ) . La reacción contra el ante-
rior tipo de Jurisprudencia había posibili-
tado a la nueva forma de esta disciplina
escapar de r.n extremo, para caer sin embar-
go en el otro. Una Jurisprudencia univer-
salista pero abstracta, era sustituida por
una disciplina más concreta, pero nacional-
mente estrecha.
Tanto la primera como la segunda etapa
de la Jurisprudencia, pero por distintos
motivos, no habían estado en condiciones
de hacer sitio a la comparación jurídica. Y,
precisamente, es desde la actitud compara-
tiva donde va a surgir uno de los impulsos
más fuertes para las direcciones "innovado-
ras". Estas, apoyándose en buena parte
sobre los resultados de la comparación jurí-
dica, van a proponer una nueva manera de
delimitar el objeto de la Jurisprudencia.
§ 5. La nueva delimitación del objeto de
la Jurisprudencia.
Desde hace un siglo comenzó una nueva
forma de Jurisprudencia. Por cierto, la
forma tradicional permaneció y permanece
aún, de manera que en la situación teoré-
tica de esta disciplina se hace necesario
distinguir, todavía hoy, continuamente, dos
direcciones principales opuestas entre sí,
aunque, por supuesto, imposibles de dife-
renciar con total claridad en numerosos
punto?. Uno de los temas donde resalta ní-
tidamente la contraposición entre las di-
recciones tradicionales e innovadoras es la
delimitación del objeto de la Jurispruden-
cia: en lugar del derecho limitado por las
fronteras nacionales, aparece, como objeto
de esta disciplina, la serie de todos los sis-
temas jurídicos del mundo.
Por supuesto, la existencia de ordena-
mientos jurídicos distintos del propio nun-
ca estuvo ausente de la óptica de los juris-
tas. No es, pues, ese hecho trivial el que
quiere darse a entender cuando se dice que
(43) Cfr. Rheinstein, Einfiihrune, p. 39, nota 6.
la nueva forma de la Jurisprudencia apun- § 6. La comparación jurídica.
ta a la serie de todos los sistemas jurídicos El punto de partida de la investigación
del mundo. Se trata de algo muy diferente: sistemática en derecho comparado puede
es el hecho de que, hasta hace un siglo, la ubicarse en el decenio del 60 'del siglo 'xix.
conciencia de los juristas con respecto a Le precedieron ensayos asistemáticós y
¡a diversidad del derecho había consistido, esporádicos, que chocaban con fuertes obs-
o bien en una constatación sólo teórica, sin táculos provenientes, ora de una Jurispru-
relevancia para el trabajo efectivo de la dencia orientada hacia el jus commnne ( 4e ),
Ciencia Jurídica, o bien, en los casos en ora de una Jursprudencia cuyos intereses
que el reconocimiento de esa diversidad apuntaban ante todo al respectivo sistema
jugaba un papel real, consistía en un senti- nacional de derecho. Esto no obstante, no es
miento de superioridad frente a los otros inoportuno recordar aquí la existencia de
sistemas de derecho, desvalorizados como numerosos juristas y filósofos que fueron
fenómenos jurídicos "inferiores". De una u verdaderos 'precursores de la comparación
otra manera, el derecho ajeno, como tal, re- jurídica ( 47 ).
sultaba ignorado. Las direcciones "innova- Siguiendo la opinión de M. Rheins-
doras" ven las cosas de manera distinta: tein ( 4S ), se puede considerar a Ernst Ra-
Por una parte, consciente o inconsciente- bel y Eduard Lambert como los verdaderos
mente, de buen o mal grado, la nueva Ju- fundadores de la comparación jurídica en
risprudencia tiende a reconocer el derecho el siglo xx.
ajeno. Y, lo que es más importante, ese re- En 1869 se había fundado la Sacíete de
conocimiento adquiere relevancia para el Législation Comparée, y en la segunda mi-
trabajo efectivo de los juristas. tad del siglo xix y comienzos del XX había
Por otra parte, las direcciones innovado- crecido el número de los institutos, socie-
ras tienden hacia la total disolución de los dades, congresos y autores dedicados a la
prejuicios recíprocos que existen entre las comparación del derecho.
diferentes Ciencias Jurídicas nacionales. Fue entonces cuando se fundó, en 1916,
Lo primero trajo cambios en la Juris- en la Unversidad de Munich, el primer ins-
prudencia con respecto a su objeto y me- tituto universitario alemán dedicado a la
tódica. Lo segundo impulsó una nueva comparación, el Instituí für Rechtsverglei-
orientación en la Política del Derecho: el chung, cuyo director fue Erns Rabel. En
ideal del pluralismo jurídico ( 44 ). 1926 se fundó en Berlin el Kaiser-Wilhelm-
Los cambios de la Jurisprudencia y de la Instüut, dedicado al estudio del derecho
Política Jurídica sólo pudieron producirse privado internacional y extranjero. Rabel
cuando la Sociología del Derecho comenzó fue su director hasta 1933, cuando, debido
a desarrollarse con seriedad ( 4r> ). El influ- a su ascendencia judía, fue dejado cesante
jo de la Sociología fomentó el método jurí- por el régimen nazi. El Instituto de Berlín
dico comparado, gracias al cual, a su turno, se había convertido, gracias especialmente
pudo imponerse la ampliación del objeto de a la dirección impresa por Rabel, en uno de
la Jurisprudencia y los cambios de su me- los centros mundiales más célebres para la
tódica, y, asimismo, pudo precederse a la investigación jurídico-comparativa ( 49 ).
revisión crítica de los ideales político-ju- El primer instituto para derecho compa-
rídicos. Desde luego, la base real de estas rado en una universidad francesa se fundó
transformaciones producidas a nivel teóri- en 1920 en la Universidad de Lyon, y diri-
co ha de buscarse en la ampliación y com- gido por Eduard Lambert, llegó a ser en
plicación que desde hace un siglo experi- poco tiempo otro centro mundial para la
mentan tanto los intereses en juego en el investigación jurídico-comparativa.
interior de cada país, como así también en
las relaciones recíprocas entre los diferen- (46) La incompatibilidad del jus commune y la
tes Estados. comparación jurídica ha sido señalada por Hheinstein,
Einführung, p. 38.
(47) íbideni, pp. 40 ss. donde, entre otros, se men-
ción a: Aristóteles, quien comparó diferentes constitu-
ciones de Grecia; Teofrasto, de quien ha quedado un
(44) Noft referimos a.1 pluralismo en sentido demo- enfoque comparativo sobre la ' compraventa; algunos ca-
ftatico. Esta noción puede desinterpretarse en sentido nonistas y legistas de la Edad Media; algunos juristas
autoritario. Sobre «sto, cfr. Gardella, Fichas de FUato de comienzos de la Edad Moderna, que se ocuparon con.
fía jurídica, Ficha N? 11. las reglas del tráfico marítimo y comercial; Vico y Mon-
(45) . En lo que se refiere a su utilidad para la tesquieu en el siglo "XTTii; J. P. A. Feuerbach, H. Maine
comprensión de los problemas jurídicos, el estado actual y, sobre todo, R. Jhering, en el siglo xrx.
de la Sociología es todavía precario. En Rev. Jurld. La (48) Sobre esto, y para la exposición que sigue, cfr. ,
Liy (Buenos Aires, 1960), t. 100, pp. 1003 ss., co- Rheinstein, Einführunff, pp. 44 y 45-51.
mentando una obra de W. Goldschmidt, ensayamos un (49) En 1939 B. Rabel emigró a los Estados Uni-
balance de conjunto respecto, sobre todo, a los resulta- dos de Norteamérica. Sobre E. Rabel vid. especialmente
dos de la Sociología. En Pichas de filosofía jurídica, Rheinstein, parag. 7. El Institut de Berlín se prolongó,
N? 4, 5 y 13 (Rosario, 1972). ensayamos un examen después dé la guerra, en el actual Max-Pla.nrk-lni!titut
de la metódica de 1» Sociología del Derecho. de Hamburgo.
 Con Rabel y Lambert, y numerosos otros dos como puntos de apoyo para el logro de
autores, en los mencionados institutos y en "soluciones" a "problemas". En este senti-
muchos otros más, se desenvolvió la etapa do, el objeto de dicha Jurisprudencia Uni-
fundadora de la comparación jurídica. Des- versal, corno el de cualquer Ciencia Jurí-
pués de la segunda guerra mundial, esta dica, es doble. Por un lado, consiste en una
disciplina amplió y profundizó notablemen- serie de' problemas, ejemplificares en "ca-
te su trabajo, y pudo ejercer de manera sos", y, por otro lado, en una serio de so-
cada vez más enérgica la influencia que ya luciones a los mismos, que se obtienen to-
había comenzado a operar sobre la menta- mando en cuenta de alguna manera los
lidad del jurista, impulsado, por su propia diversos sistemas jurídicos.
naturaleza, una Jurisprudencia más abier- Los problemas de que aquí se habla no
ta. Este carácter abierto es, precisamente, son, por sí mismos, "jurídicos", ellos son
uno de los rasgos más significativos de las ante todo económicos, familiares, políticos,
corrientes innovadoras de la Jurispruden- etc. Llegan a ser "jurídicos" en la medida
cia. en que se los expresa, de alguna manera,
Por el hecho de que una de sus tareas en el lenguaje de los diversos sistemas de
consiste en abrir las Jurisprudencias na- derecho.
cionales unas a las otras, la comparación Como toda Ciencia Jurídica, la Juris-
jurídica sólo puede desenvolverse en el ni- prudencia Universal ha de partir del "pro-
vel de la cooperación científica internacio- blema" ( 52 ). Gracias a su punto de vista
nal. Pueden mencionarse numerosas inicia- orientado hacia el conjunto, ella está en
tivas que sirven a este propósito, y agre- condiciones de poder seleccionar aquellos
gar, como resumen, que con ellas se acelera problemas que alcanzan mayor relevancia
el desarrollo de la Ciencia Jurídica en di- en la evolución del derecho, es decir, aque-
rección hacia una "Jurisprudencia Univer- llos interrogantes que las etapas y coyun-
sal" ( 50 ). Por cierto, este proceso se en- turas decisivas del desarrollo de las estruc-
cuentra todavía en sus comienzos, y hay turas económicas, sociales, políticas, etc.,
que valorar con mucha cautela las posibi- plantean al derecho. En la medida en que
lidades de su influjo sobre el derecho y la organiza esos interrogantes en un marco de
Jurisprudencia. De todos modos, ofrece ya referencia coherente, y en la medida en
puntos de apoyo suficientes para poder es- que enfoca los sistemas jurídicos como pun-
tablecer el doble orden de efectos que la tos de apoyo para el logro de respuestas
comparación jurídica está ejerciendo sobre alternativas a tales interrogantes, el de-
la Jurisprudencia: con respecto a la clasi- recho comparado genera progresivamente
ficación de las Ciencias Jurídicas (§ 7) y una "Jurisprudencia Universal". Hay que
con respecto a la metódica de las mis- repetir, aquí, que esta disciplina recién ha
mas (§ 8). abandonado su situación de "proyecto", y
que la producción jurídico-comparativa se-
§ 7. Efectos de la comparación jurídica ria avanza, todavía de manera muy lenta,
sobre la clasificación de las Ciencias del en los dos niveles fundamentales antes se-
Derecho. ñalados de la "micro" y "macrocompara-
Un esquema simplificado sobre la mane- ción" i58).
ra como se organizan las Ciencias Jurídicas 2. Una serie de Ciencias Jurídicas nacio-
de la actualidad podría ser el siguiente: nales.
1. Una Jurisprudencia Universal, que es El objeto de cada una de estas discipli-
el producto del método comparativo cuan- nas es el sistema jurídico que rige en un
B1
do éste funciona como método básico ( ). país determinado. Se trata, también aquí,
Se trata de una disciplina que recién ha de una esfera de problemas, formulados
comenzado su desenvolvimiento y cuyas di- como "jurídicos", y que se dan en el res-
ficultades no deben ser disimuladas. pectivo país, y de las soluciones que pue-
Su objeto, en efecto, es el conjunto de den darse a los mismos a partir del corres-
los sistemas jurídicos del mundo, entendi- pondiente sistema.

(50) Rheinstein, Evnfu'h.rung, pp. 49-50. Se trata
de la vieja idea sobre una posible Jurispruítentia TJnivfr-
stilis, con respecto a la cual llamó 3a atención Ijeibniz,
y que J. P. A. FeuerTbach renovó de manera brillante.
(51) Vid. supra parág. 3, 1 sobre la diferencia
entre el funcionamiento del método comparativo jurí-
dico como básico y como subordinado. Agreguemos que,
en este orden de ideas, la vieja controversia sobre si la
comparación es sólo un método o también una discipli-
na, parece no tener sentido. David, Les grnds systémus
de droit contemporain8f N9 9 y 13, se' refiere a dicha
controversia, y parece inclinarse a una solución ecléctica.
(52) En este sentido ella es "tópica", para era1-
plear la expresión que, gracias a las investigaciones de
Th. Viehweg (Tojñk und Juríepnulem, 5. Aufl., Mün-
chen, 1974) se han hecho .ya clásicas en la Teoría del
Derecho actual.
(53) Vid. supra parág. 3, 1, b. Esos dos niveles se-
ñalan solamente los dos polos entre los cuales se ubica
el trabajo concreto de la comparación jurídica. Hay, pues,
en realidad, numerosos niveles intermedios, como, por
ejemplo, la investigación que enfoca partes de un círculo
jurídico (verbigracia, el sector de influencia francesa
dentro del círculo romano-germánico).
 Desde luego, la relación de cada Juris-
prudencia con el derecho de un país deter-
minado no excluye la necesidad de que ella
considere también los otros derechos nacio-
nales. Como ya se indicó más arriba (§3,
l,b), hay procedimientos metódicos compa-
rativos que integran cada método básico de
la Jurisprudencia. Pero tales enfoques com-
parativos no representan el interés central
de esta disciplina, sino sólo uno de sus
instrumentos para el logro de una com-
prensión más profunda del derecho del pro-
pio país.
Obsérvese la estrecha interdependencia
que existe entre los dos niveles (1 y 2) que
acabamos de señalar; cada Jurisprudencia
nacional necesita la ayuda de la Jurispru-
dencia Universal, y, recíprocamente, esta
última sólo puede construirse sobre la base
de las Ciencias Jurídicas de cada país.
Obsérvese también, finalmente, que, en
cuanto al papel que la comparación cumple
en el cambio interno de la Ciencia del De-
recho, su situación se asemeja a la de otras
disciplinas, tales como, por ejemplo, la
Lingüística y la Teología. Este paralelismo
ha llamado la atención de varios auto-
res ( 54 ) : en efecto, tradicionalmente había
tantas Filologías como lenguajes, y tantas
Teologías como religiones, pero en la actua-
lidad, como consecuencia de la aplicación
del método comparativo, existen la Lingüís-
tica y Teología comparadas, donde la res-
pectiva problemática puede recibir un tra-
tamiento más coherente y profundo.
§ 8. Efectos de la comparación jurídica
sobre la metódica de la Ciencia del De-
recho.
La historia de la Ciencia Jurídica desde
fines del siglo XIX se caracteriza por la
existencia de una serie de fenómenos es-
trechamente unidos entre sí: desarrollo del
comparatismo, surgimiento de corrientes
innovadoras dentro de la Jurisprudencia,
contacto creciente de esta disciplina con la
Sociología, revisión crítica de las posibili-
dades de la Política Jurídica. Examinare-
mos aquí uno de ellos, el que se refiere a la
influencia de la Sociología sobre la Juris-
prudencia, especialmente en cuanto este
contacto activó las tendencias comparatis-
tas dentro de esta disciplina, fenómeno que
se vincula con la aparición del "enfoque fun-
cional" en la misma. No sin antes aclarar
que dicha influencia no ha sido unilineal:
también se registra la influencia inversa,
(54) Cfr. Rheinstein, Eintührung, pp. 39-40: tam-
bién Hernández Gil, Antonio, Metodología, de ta Ciencia
del Derecho, Madrid, 1973, t. III, p. 384.
de la Ciencia Jurídica, fecundada por el
comparatismo, sobre la Sociología.
1. El surgimiento del enfoque funcional
en la Jurisprudencia, y el papel del compa-
ratismo jurídico.
El contacto con la Sociología favoreció
en la Jurisprudencia un enfoque de tipo
funcional. El pensamiento funcional, pro-
pio de las corrientes innovadoras, se con-
trapone al "analítico", propio de las direc-
ciones tradicionales, pero no se identifica
necesariamente con el funcionalismo repre-
sentado por varias escuelas de la Sociolo-
gía General ( 55 ). Como se lo entendió en
la Jurisprudencia, un enfoque es "funcio-
nal" cuando relaciona las normas con algo
que, exterior a las mismas, permite com-
prenderlas mejor. El "sentido" de una nor-
ma (o, por lo menos, el "verdadero sentido"
de ella) sólo podría entenderse, de acuerdo
con esta idea, cuando se entienden los ele-
mentos "no normativos". La tendencia a
entender la norma "en función de" tales
elementos extranormativos, uno de los ras-
gos más típicos de las corrientes antitra-
dicionales, representó una evidente conquis-
ta para el pensamiento jurídico desde fines
del siglo XIX. Su filiación, en el plano de la
historia de las ideas, puede buscarse, entre
otros, en R. Jhering, con su teorización so-
bre el papel que cumple "el fin" en el de-
recho, y con su concepto del derecho sub-
jetivo como protección jurídica de intere-
ses.
Ahora bien, nótese cómo esa tendencia
surgió y se afirmó paralelamente con el
surgimiento y afirmación del enfoque com-
paratiata. En la etapa en la cual la Juris-
prudencia delimitaba su objeto ateniéndose
en forma exclusiva al criterio de las fron-
teras nacionales, tenía que imperar un en-
foque de tipo "analítico", que en la prácti-
ca desemboca en la visión normativista del
derecho; en efecto, cuando un sistema ju-
rídico se aisla de los demás, esta actitud
estimula, ad intra, una consideración del
sistema "en sí mismo", donde los elementos
no normativos pasan pronto a ocupar un
lugar secundario. En cambio, cuando se
desarrolla la comparación de los sistemas
nacionales, constatando sus coincidencias y
divergencias, este comparatismo estimula,
ad intra, un enfoque del sistema en fun-
ción de los elementos extranormativos. És-
tos, a su vez, permiten explicar aquellas
diferencias y semejanzas entre los siste-
mas nacionales, de tal manera que la trans-
(55) Sobre el funcionalismo, véase, entre otros,
Rchmid, Güenter, Pwnktionanahfse una Polítifich? Theorie,
Dusseldorf, 1974.
formación de la metódica de la Jurispru-
dencia de cada país en un sentido funcional
refluye sobre la metódica de la Jurispru-
dencia Universal. En resumen: desde fines
del siglo XIX, comparatismo y enfoque fun-
cional, interdependientes ( 5(i ), ponen en
marcha un proceso circular, donde los cam-
bios en la metódica de las Jurisprudencias
nacionales influye sobre los cambios en la
metódica de la Jurisprudencia Universal, y
éstos, a su turno, vuelven a repercutir so-
bre aquéllos.
2. índole del enfoque funcional.
El enfoque funcional arrastró consigo
cierta equivocidad en el concepto central
("función"), lo que puede atribuirse tanto
al hecho de que ese concepto provenía en
parte de la Sociología, donde su uso ha
sido con frecuencia poco claro o, incluso,
criticable, como asimismo al hecho de que
en la Jurisprudencia, tal como el problema
de la norma quedó planteado en esta disci-
plina a partir del enfoque tradicional, el
significado de lo "extranormativo" podía
adquirir connotaciones muy diversas. Acá
interesa establecer en forma clara esa mul-
tivocidad semántica de la expresión "extra-
normativo". Se la puede entender, por lo
menos, de las siguientes maneras:
a. Situación a la cual se ha referido el
autor de la norma. No se trata, necesaria-
mente, de la "situación normada", que, des-
de luego, representa siempre un elemento
normativo, sino de la situación en sí misma
a la cual el autor de la norma ha querido
referirse, y que puede haber sido correcta
o incorrectamente captada en el "supuesto
jurídico". Este primer sentido de la fór-
mula "elementos extranormativos" apunta,
pues, a la situación tal como ella se daba
históricamente, y para la cual el autor de
la norma entendía establecer la solución
que aparece en la segunda parte de ésta, es
decir, en la "consecuencia jurídica".
b. La solución que el autor de la norma
ha querido. No se trata necesariamente de
la "consecuencia jurídica", que representa,
también ella, un elemento normativo, sino
de la voluntad real del autor, correcta o in-
correctamente captada en la norma. Este
segundo sentido de la expresión "elementos
extranormativos" se refiere, pues, a la vo-
luntad histórica del autor de la norma, que
quería solucionar de determinada mane-
ra la situación señalada en "a".
(56) Es t*n legítimo decir que el comparatismo es-
timuló el enfoque funcional, como, a la inversa, decir
que éste estimuló a qvél. Aquí, coma en, el caso antes
señ»l»d« de las influencias recíproc»», entre Sociología y
Jurisprudencia, deben evitarse cvúdadoscunente las con-
cepciones unilinealee.
c. Las valoraciones con las cuales los ac-
tores mismos de la situación histórica va-
loraban a ésta, y que pueden haber sido
aceptadas, rechazadas o ignoradas por el
autor de la norma.
d. Las valoraciones con las cuales el au-
tor de la norma ha estimado la situación
históricamente existente, y que han prece-
dido y fundado la solución proyectada para
la misma.
e. La situación presente, que de alguna
manera continúa a la situación pasada que
señaló en "a", o que puede contener elemen-
tos nuevos.
f. La solución que a dicha situación da
o daría "el actual poder del Estado" (ex-
presión de H. Kantorowicz) ( 57 ), y que
puede coincidir o no con la ideada por el
autor de la norma.
g. Las valoraciones mediante las cuales
los actores de la situación en el presente
valoran a la misma.
h. Las valoraciones propias del "actual
poder del Estado" con respecto a la situa-
ción.
Nótese cómo la construcción del esquema
precedente toma en cuenta varios crite-
rios: Primero, la diferencia entre situación
y solución. Segundo, la diferencia entre
situación pasada o histórica y presente.
Tercero, la diferencia entre la situación
en sí y su valoración por parte de los acto-
res de la misma. Cuarto, la diferencia entre
la solución querida por alguien (elemento
volitivo) y las valoraciones que preceden y
fundamentan la misma (elemento emotivo).
Casi no hace falta subrayar que en todos
los casos se constata una interdependencia
entre los elementos que se han distinguido;
en efecto, no se trata de separaciones entre
los mismos, sino de distinciones que acen-
túan el aspecto principal.
Nótese, por otra parte que al esquema
supone la posibilidad de divergencias en-
tre la lectura normativa de situaciones y
soluciones, y éstas en sí mismas ( 5S ).
Como se puede fácilmente observar a
través del análisis anterior, la fórmula
"elementos extranormativos" y la correla-
tiva fórmula "enfoque funcional de la nor-
ma" recubren una amplia gama de signifi-
(57) Kantorowicz, Hermán, Der Eampf um die
Recktswissen^chaft, Heidelberg, 1906, en: H. Kantoro-
wicz, Rechtswissenschaft und Soeioloffie. Ausgeviáhlte
Schfiften zur fVitsenschaftslehre, Karlsruhe, 1962, p. 34:
die zur Zeit der Entscheiduny bestehende Staatsffewalt
("el podjer estatal existente en el momento de la deci-
sión"). Véase en castellano: "La lucha por la Ciencia
del Derecho", en: La Ciencia del Derecho, Buenos Aires,
1949, p. 363.
(S.S) La definición de norma en el trialismo (vid.
supra, parág, 3, 2 y nota 28), entendida como "cap-
tación lógica", explica la posibilidad de tales diver-
gencias.
cados, no necesariamente incompatibles en-
tre sí. Se los puede coordinar mediante
otro de los conceptos desenvueltos en las
corrientes innovadoras de la Jurispruden-
cia, el de "conflicto xde intereses" (5í)), re-
formulando entonces la expresión "enfoque
funcional de la norma*' de la siguiente ma-
nera:
a. Que una norma cumple una función
significa: ella es la solución de un con-
flicto de intereses.
b. El conflicto de intereses a tomar en
cuenta es el que existe tanto en la situa-
ción pasada, a la que se refirió el autor de
la norma, cuanto en la situación presente,
y, en uno y otro caso, abarca tanto las va-
loraciones de los actores como las del autor
de la norma.
c. La solución a tomar en cuenta puede
ser (60) tanto la que el autor de la norma
ha querido en el pasado, como también la
que el "actual poder del Estado" quiere dar-
le en el presente. Tanto una como otra re-
presentan elementos extranormativos, y,
en consecuencia, sea que se elija la solución
del pasado, sea que se opte por la del pre-
sente, se trata en ambos casos de un enfo-
que funcional ( ei ).
3. Resultados del enfoque funcional en el
proceso de innovación de la Ciencia Jurí-
dica.
La innovación producida en la Jurispru-
dencia desde hace un siglo parece haber
apuntado en dos direcciones, en cada una
de las cuales el enfoque funcional y la ten-
dencia comparatista han jugado un rol
significativo:
a. Por una parte, la Jurisprudencia, que
en la concepción tradicional tendía a redu-
cirse fundamentalmente a sus aspectos nor-
mativos ("dogmáticos"), comenzó, bajo la
influencia del enfoque funcional, una apro-
ximación a la Sociología, tratando de con-
ceptualizar la norma "en función de" los
conflictos de intereses y de las soluciones
a los mismos. De esta manera se comenzó a
destacar el lado sociológico o real de la Ju-
risprudencia, o, lo que es lo mismo, el pa-
pel que desempeñan los juicios enunciati-
vos en la estructura de esta disciplina. La
(59) Como «e sabe, este concepto ha sido empleado
por numerosas escuelas innovadoras, entre ellas la. Ju-
risprudencia de Intenses de Ph. Heck y la Jwritpru-
deuda. Sociológica, de B.. Pound.
(60) Decimos puede ter, y no: debe ser. Se trata
de la descripción neutral de una posibilidad alternativa:
el poder del Estado se somete a la legalidad anterior o
no. Y agreguemos: debe someterse a la legalidad ante-
rior legitima, legitimidad que se define, desde luego,
con los criterios del sistema democrático.
(61) En realidad, siempre se elige la solución del
presente, ya que la del pasado, coma tal, no puede
operar. Lo que sí puede operar es 1» solución del pre-
sente orientada hacia el pasado.
colaboración entre Sociología (e2) y Juris-
prudencia se planteó en el contexto de la
pregunta sobre la función que una norma
(o conjunto de normas) cumple con respec-
to a determinado conflicto de intereses. La
respuesta a este interrogante exige inves-
tigar, en cada caso específico, y mediante
los conocimientos de las Ciencias Humanas
empíricas, la función que una análoga nor-
ma (o complejo normativo) cumple en otro
sistema de derecho ( 63 ). De aquí el papel
decisivo que la comparación jurídica cum-
ple tanto con respecto a la Jurisprudencia
Universal como a la nacional.
b. Por otra parte, y también bajo la in-
fluencia del enfoque funcional, la Jurispru-
dencia, que en la cocepción tradicional ten-
día a presentarse como separada de la
Ciencia Política, comenzó a acercarse a ésta,
reconociendo sus vínculos con la misma.
En efecto, los conceptos "conflicto de inte-
reses." y "solución de conflictos" no impli-
can solamente cuestiones relativas a juicios
de realidad (enunciativos) sino también a
juicios de valor. Así pudo desarrollarse el
lado político-jurídico de la Jurispruden-
cia' ( M ). La zona de colaboración entre Po-
lítica Jurídica y Jurisprudencia puede se-
ñalarse con la pregunta sobre si una nor-
ma (o complejo de normas) cumple ade-
cuadamente la función que el análisis pre-
vio sociológico ha permitido establecer, o
si quizás otra norma (o complejo normati-
vo) puede servir mejor a dicha función, es
decir, si puede solucionar de manera más
satisfactoria el respectivo conflicto de in-
tereses ( es ). La comparación jurídica cum-
ple, también acá, un rol decisivo, ya que,
para poder responder a ese interrogante,
hay que apoyarse sobre una comparación
entre dicha norma (o complejo normativo)
y la norma (o complejo normativo) que per-
tenece a otro sistema pero que cumple la
misma función.
4. Balance crítico del enfoque funcional
en Ja Jurisprudencia.
A primera vista, el desplazamiento de
la concepción tradicional, el surgimiento de
las corrientes innovadoras, la introducción
(62) Se trata de una manera simplificada de ex-
presarse. En realidad, no es sólo la Sociología la que
aqu! entra en juego, sino, de manera más amplia, el
conjunto de las ciencias empíricas del hombre o de la
conducta, sobre todo el complejo interdisciplinario socio-
psico-antropológico. Casi no hace falta advertir que la
calificación de dichas ciencias como empíricas o lácti-
cas sólo tiene el sentido de subrayar uno de sus dos
niveles, el más descuidado hasta no hace mucho. En
rigor, dichas disciplinas son empírico-racionles o em-
pírico-teóricas,
(63) Cfr. Bheinstein, Einfühmmg, P- 26.
(64) "Político-jurídico" o, si se quiere, aiioJógico-
jurídico, ético-jurídico, etc.
(65) Cfr. Rheinstein, op. cít., loe. cit.
del enfoque funcional, la creciente aplica-
ción del método comparativo, el reconoci-
miento de los vínculos interdisciplinarios
de la Jurisprudencia con la Sociología y
Política, representan, todos ellos, hechos
que autorizan a calificar como satisfacto-
rio el estado actual de la Jurisprudencia.
Y, en efecto, hay autores que describen esa
situación con cierto tono optimista. Así,
por ejemplo, M. Eheinstein (66).
Digamos que la etapa de innovación de
la Jurisprudencia representa, sin duda, un
proceso de crecimiento de la Ciencia Ju-
rídica. Pero, al mismo tiempo, agreguemos
que un balance exacto no puede desconocer
las inevitables contradicciones internas a
través de las cuales ese proceso iba a de-
senvolverse, sobre todo en los dos puntos
centrales antes. mencionados: los aspectos
sociológico y político-jurídicos de la Juris-
prudencia.
a. La dimensión sociológico-jurídica.
La comprobación, correcta, de que una
norma describe la solución de un conflicto
de intereses, y de que, en consecuencia, el
análisis de este conflicto es un supuesto
para la comprensión de la norma, ha con-
ducido al pensamiento jurídico del siglo
xx en dos direcciones opuestas:
Por un lado, en una dirección correcta, se
describe el conflicto de intereses en su to-
talidad, a fin de establecer en qué medida
la solución ideada por el autor de la norma
prefiere o posterga unos intereses a otros,
y en qué proporción lo ha hecho. Una des-
cripción completa de los conflictos que
aparecen en la superficie de la realidad so-
cial supone una Sociología que no sea me-
canicista, es decir, una Sociología que cap-
te los niveles más profundos de los con-
flictos histórico-sociales y trabaje cientí-
ficamente con ellos. Sólo el análisis de los
procesos no directamente, dados a la expe-
riencia puede garantizar, en efecto, una
descripción completa de la experiencia ( 97 ).
Por otro lado, en una dirección errónea,
sobre todo bajo el influjo de escuelas del
empirismo positivista, la Sociología, aun-
que teóricamente proclama su sujeción a la
experiencia y la necesidad de describir en
(66) Rheinstein, Einführung, parágs. 1-5.
(67) Un análisis de los. conceptos "experiencia" y
"elementos no dados directamente a la exaeriencia", a
fin de comprender la distinción entre empirismo posi-
tivista y no-positivista, se encontrará en nuestro trabajo
Finitas de filosofía jwrliUca, Rosario (Argentina), 1970-
1972. Ea nuestra opinión, el recurso a "elementos no
directamente dados a la experiencia" es condición ne-
resaria, pero no suficiente, de la cientificidad. En efec-
to, también el racionalismo y el irracionalismo apelan
a instancias de esa índole, a priori el primero, por vías
no racionales el segundo. Pero la cientificidad es in-
compatible con el. apriorismo (salvo en la» ciencias for-
males) y con toda vía irracional.
forma completa la superficie de la realidad
social, elimina de hecho en sus análisis los
niveles no directamente dados a la expe-
riencia, por lo cual tiende a definir como
"superficie empírica" sólo una -parte de la
misma. Ya que, en efecto, la extensión del
concepto "experiencia" se determina siem-
pre por el nivel de profundidad del análisis
teórico. Una Sociología del tipo aquí men-
cionado desemboca, pues, en una descrip-
ción incompleta de las situaciones que he-
mos denominado "conflictos de intereses",
y, de esta manera, impide la comprensión
más profunda de la norma. Buena parte de
la actual interrelación entre Jurispruden-
cia y Sociología se apoya sobre una Socio-
logía de esta índole.
b. La dimensión político-jurídica.
También la comprobación, correcta, de
que una norma puede no cumplir adecua-
damente la función respectiva, es decir,
puede no solucionar el conflicto de intere-
ses en forma "adecuada", y de que otra
norma puede hacerlo mejor, ha llevado al
pensamiento jurídico del siglo XX en dos
direcciones opuestas:
Por un lado, en una dirección correcta,
la Ciencia Política (y la Política Jurídica)
define el concepto adecuación de dos ma-
neras. La solución establecida por una nor-
ma es "adecuada", primero, y con un enfo-
que sólo tecnológico, cuando ella asegura
con eficacia una coordinación de intereses
en la cual alguno o algunos de ellos, sobre
cuya justificación no se abre juicio, logran
la primacía. Segundo, y con un enfoque
tecnológico y ético, la solución del conflic-
to es adecuada cuando asegura con eficacia
el predominio de aquellos intereses que
se pueden calificar como "verdaderos" por
sobre los "falsos" ( 68 ). Esta dirección del
pensamiento necesita, pues, explicitar cri-
terios que hagan posible distinguir entre
uno y otro tipo de intereses. Tienen que ser
criterios que se fundan en instancias no
directamente dadas a la experiencia, pero,
al mismo tiempo, de acuerdo con el postu-
lado empirista ( e9 ), han de ser inferibles
a partir de la misma. El punto de partida
necesario es, en consecuencia, la superficie
de la realidad social descripta en forma
completa. De donde resulta claro cómo, en
esta dirección del pensamiento, una Polí-
tica Jurídica que no se reduce a tecnología
sino que contiene también y sobre todo fun-
damentos axiológicos se coordina con una
(68) La contraposición de intereses verdaderos-falsos
puede también formularse, en este caso, como "justifi-
cados-no justificados".
(69) Aquí nos referimos a la dirección que he-
mos denominado "empirista no-positivista" (vid. supra
nota 67).
Sociología que describe los conflictos de
intereses en forma completa.
Por otra parte, en una dirección errónea,
la Ciencia Política (y la Política Jurídica)
define el concepto "adecuación" restrin-
giéndolo a su aspecto tecnológico. No se
considera necesario enjuiciar los intereses
como "verdaderos" o "falsos", ya que, o
bien la justificación de los intereses que
alcanzan el predominio en virtud de la nor-
ma respectiva se da por supuesta sin nece-
sidad de fundamentación racional ( 7 0 ), o
bien se la remite a una zona nebulosa de
"criterios de justicia" abstractos ( 71 ). En
estos casos, la distinción entre intereses
verdaderos o falsos opera, de hecho, sólo
dentro de las alternativas que se dan en la
superficie de la realidad social descripta en
forma incompleta. En este orden de ideas,
se tiende a identificar el interés "verdade-
ro" con el aparentemente "fuerte", y el
"falso" con el aparentemente "débil". De
donde resulta claro cómo, en esta dirección
del pensamiento, una Política Jurídica re-
ducida a tecnología se coordina con una
Sociología que describe en forma incom-
pleta los conflictos de intereses.
III. LA REPERCUSIÓN DEL MÉTODO
COMPARADO SOBRE LA METODOLOGÍA
DEL DERECHO
La Metodolgía Jurídica puede ser enten-
dida como la teoría sobre los métodos del
derecho, entre ellos el método comparativo;
El concepto de Metodología Jurídica fue
analizado más arriba (§ 1, N9 4). Asimis-
mo, se examinó ya (II) la repercusión que
el método comparado ha tenido sobre la
restante metódica del derecho. Dirijamos
ahora la atención hacia los efectos que él
ha tenido sobre la misma Metodología Ju-
rídica (§ 10), para comprender lo cual, sin
embargo, resulta útil formular una serie
de distinciones previas que permitan aco-
tar mejor el campo de la comparación ju-
rídica ( § 9 ) .
§ 9. Algunas distinciones para definir
mejor el campo concreto de la comparación
jurídica.
1. Diferencia entre comparación jurídi-
ca y mero conocimiento de derechos extran-
jeros ( 72 ).
(70) Se trata del irraoionalismo en la Ciencia
Política.
(71) Es lo que sucede en la dirección racionalista
(72) Seguimos aquí en parte la exposición de Bhein
stein, Einführung, parág. 3, 1, », quien emplea la el
presión Auslandsrechtskunde, traducible al castellano apro
rimadamente como "conocimiento del derecho extranje
re". Nosotros preferimos hablar de "mero conocimiento
de derechos extranjeros", en plural: en eíecto, lo que
Por lo pronto, desde el punto de vista de
la técnica de investigación en derecho com-
parado, puede señalarse una serie de dis-
tinciones útiles. Los trabajos donde se toma
en cuenta el derecho de dos o más países
asumen, en efecto, entre otras, las siguien-
tes formas:
a. Desde el punto de vista de su tema,
pueden enfocar problemas especiales (por
ejemplo: el contrato de arrendamiento). He
aquí el campo propio de la "microcompara-
ción" ( 7 a ). Tales trabajos, según el número
de derechos tomados en cuenta, pueden ser
"monográficos" (por ejemplo: contrato de
arrendamiento en el derecho francés y ale-
mán) o "sinóptico" (verbigracia: dicho
contrato en los derechos francés, alemán y
norteamericano).
b. Desde el punto de vista de su tema,
pueden enfocar, en cambio, "familias" o
"círculos" jurídicos en su totalidad, pers-
pectiva que constituye el ángulo propio de
la "macrocomparación". A su turno, según
el número de círculos jurídicos que toman
en cuenta, estos trabajos pueden ser, tar-
bién, "monográficos" (por ejemplo: el
círculo jurídico romano-germánico) o "si-
nópticos" (verbigracia: los círculos jurí-
dicos romano-germánico y anglosajón).
Ahora bien, cualquiera sean las formas
concretas que asuman, y que en la práctica
son desde luego mucho más complicadas que
las que acaban de indicarse, los trabajos
jurídicos donde se toma en cuenta el dere-
cho de dos o más países pueden tener ca-
rácter solamente descriptivo de las normas,
o, a la vez, descriptivo y funcional, en el
sentido que a esta última expresión le he-
mos dados en el § 8. Sólo cuando se trata
de trabajos descriptivo-funcionales, pueden
ellos recibir con propiedad la denominación
de "jurídico-comparativos". Si son única-
mente descriptivos, debiera considerárselos
como "mero conocimiento de derecho ex-
tranjero" ( 7 4 ). Estos últimos representan,
en efecto, nada más que acumulación de
una parte del material para la ciencia. Por
más importante que sea esta tarea, ella no
pasa de ser una etapa preparatoria del tra-
bajo científico propiamente dicho.
2. Diferencia entre la comparación jurí-
dica propiamente dicha y el llamado "de-
recho comercial internacional".
interesa no es el caso de una investigación donde so
enfoca un derecho que, para su autor, es ex-traujero,
sino la investigación de dos o más derechos que, unos
respecto de ios otros, son extranjeros. Sobr« esto, y, en
general, sobre el tema "conocimiento del derecho extran-
jero", cfr. Schnitzer, Adolf P., Vcryleichende JtJ-chtvlehrc,
2. Aull., Base!, 1961, Erster Tei!. A-bschnitt III.
(73) Sobre este concepto vid. iníra parag. 3, 1
y notas 26 y 27.
(74) Así, de manera aproximada, ge expresa Rhein-
stein, p. 22.
 Las necesidades del tráfico internacional
hacen que los comerciantes de diversas na-
cionalidades desarrollen una serie de ne-
gocios jurídicos que se caracterizan por la
existencia de cláusulas de una naturaleza
peculiar. Estos negocios se encuentran re-
gulados, de manera diferente, en los res-
pectivos derechos nacionales. A raíz de
esta diversidad, los comerciantes interna-
cionales tienden a crear una propia regula-
ción de sus contratos, a respetarlos, y a
someter al arbitraje los eventuales pleitos,
dejando de lado los tribunales de los res-
pectivos Estados ( T 5 ).
Como se trata de una regulación jurídica
que la mayor parte de las veces funciona
de manera unitaria, no es posible hallar
ahí sistemas diferentes, y su estudio, en
consecuencia, no puede caer bajo la esfera
de la comparación jurídica en sentido pro-
pio ( 76 ).
§ 10. El objeto de la comparación jurídi-
ca. Consecuencias para la Metodología del
Derecho.
La pregunta ¿cuál es el objeto investi-
gado en la comparación jurídica?, recibe
dos respuestas:
Por lo pronto, la comparación se ocupa,
desde luego, con el derecho, entendido como
norma, como conjunto de normas integran-
tes de una institución, o como círculo ju-
rídico. Dicho de manera más precisa: ella
se ocupa con las soluciones o tipos de solu-
ciones que, a partir de dos o más sistemas
jurídicos, pueden darse a un caso o tipo de
casos ( cfr. supra § 3,1).
Hay que dar un paso más. Objeto de la
comparación no es sólo el derecho, en el
sentido de un sistema de reglas para la so-
lución de conflictos de intereses, sino, tam-
bién, el complejo de métodos con los cuales
las reglas de un derecho nacional o de un
círculo jurídico son interpretadas, aplica-
das, integradas, sistematizadas, etc.
Con respecto a la comparación de los mé-
(75) Para esta caracterización del derecho comercial
internacional (Law Merchant) cfr. Rheinstein, Einfüh-
rung, pp. 23-24. Schnitzer, Vergleiehende Rechtslehre,
Erster Teil, Abschnitt JI, 4, cuando enfoca tas rela-
ciones entre Derecho Comparado y Derecho Privado In-
ternacional, como «e refiere sobre todo al derecho civil
internacional, no marca la independencia que existe
entre el derecho comparado y el derecho comercial inter-
nacional.
(76) Rh«instein, p. 24.
todos, corresponde destacar, entre otros, los
siguientes puntos:
1. La comparación de "métodos jurídi-
cos" debe ser enfocada tomando este térmi-
no en sentido amplio. La comparación no se
interesa solamente por la metódica de los
órganos del derecho (por ejemplo: Parla-
mento, tribunales), sino también por la que
emplean los juristas como científicos del
derecho. Dicho de otra manera: ella se
interesa también por los métodos que uti-
lizan aquellos que M. Weber denominó
Rechtshcmoratioren, es decir, los grupos de
personas que en una sociedad tienen un
grado tal de prestigio e influencia, que
pueden determinar decisivamente los ras-
gos característcos del sistema jurídico de
esa sociedad ( 77 ).
2. La importancia que tiene la compara-
ción de los métodos jurídicos se hace evi-
dente cuando se recuerda que uno de los
criterios esenciales para la diferenciación
entre los "círculos de derecho" radica, pre-
cisamente, en las diferencias entre las me-
tódicas que son consideradas válidas den-
tro de cada uno de ellos.
3. Un resultado importante de la compa-
ración de los métodos, sobre todo cuando se
la lleva a cabo comparando círculos jurídi-
cos, es el hecho de que, de esa manera, se
evidencia la ilegitimidad de toda Metodolo-
gía del Derecho que pretenda ser unitaria.
Las metódicas de los diversos círculos de
derecho presentan, por cierto, un núcleo
común, pero, al mismo tiempo, muestran
diferencias notables. Bajo el influjo de la
comparación, también la Metodología del
Derecho ha de hacerse pluralista, reflejan-
do así, a nivel epistemológico, la exigencia
del pluralismo jurídico ( 7S ).
Esta tarea de la comparación jurídica, es
decir, el desarrollo de una Metodología
comparada del Derecho, tan prometedora
como la de comparar las reglas, está apenas
en sus comienzos ( T9 ).
(77) Sobre este concepto cfr. Rheinstein, parág. 22.
Se discute sobra el sentido que M. Weber quiso dar a.
la expresión Rechtshonoratioren, si sólo quería referirse
a los juristas prácticos o también a los teóricos. En el
texto optamos por el sentido máa amplio de dicha ex-
presión.
(78) Sobre el pluralismo, que se ha de entender ea
el sentido del pluralismo democrático, véase supra pa-
rág. 5 y nota 44.
( 7 9 ) Entre las obras recientes vid.: Fikeutscher,
Wolfganff, Methodfu dfs Rtchts, in verglfichender Dür-
steüunf, Tübingen, 1975-1977 (5 tomos).