Tema 1. Concepto del Derecho Mercantil.

1.- DUALISMO DEL DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO ESPAÑOL.

1.1.- EL DERECHO MERCANTIL EN LA CLASIFICACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO.

La clasificación tradicional del Derecho objetivo en público y privado responde a una división de
la realidad social en dos grandes sectores: Estado (junto a los entes que lo integran, ejercicio de
su autoridad y funciones) y la persona (como miembro de la comunidad.

Dentro del derecho privado, se define Derecho patrimonial aquella parte reguladora de la
persona como sujeto de la economía y de sus relaciones económicas (producción, distribución,
atribución, disfrute y consumo de bienes y servicios). El Derecho privado patrimonial se presenta
dividido en dos ramas, cuya relación es Derecho común y Derecho especial.

El Derecho Mercantil es una rama especial, que contiene normas, distintas de las comunes, para
regular una concreta materia. La definición del Derecho Mercantil ha de hacerse en función de
la materia por él regulada.

1.2.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

El derecho mercantil tiene su origen histórico en la Baja Edad Media, pero no se ha tenido como
rama específica desde siempre. El Derecho Romano no distinguía entre derecho mercantil y
derecho común, por lo que las actividades de comercio se regulaban por las mismas normas que
cuando se hacía entre particulares, es decir el DR no trataba al DM como rama especifica del
Derecho. El nacimiento de este derecho se produjo como consecuencia de la inadaptación del
viejo ius civile, heredado de Roma, a una nueva realidad patrimonial caracterizada por el
nacimiento de una economía urbana, mercantil, dineraria y crediticia, que tiene como escenario
la ciudad y el mercado; como protagonistas los mercaderes. La ciudad medieval surge como
centro de vida política y de organización social.

Frente al sistema feudal y una economía fundamentalmente inmobiliaria y agraria, la ciudad

medieval surge como centro de vida política y de organización social, basada en el trabajo libre,
y de una economía caracterizada por el auge del comercio que utiliza como instrumentos el
dinero y el crédito.

En esta época aparece un colectivo fundamental, los gremios. Estos se organizan en las ciudades
dedicándose a actividades artesanales y empiezan a tener una serie de relaciones comerciales
apareciendo la necesidad de regular esta actividad jurídica que lleva a cabo un grupo de
personas. El Derecho mercantil surge históricamente como el Derecho de una clase de personas
en el ejercicio de su actividad profesional. La materia propia del DM y la razón del nacimiento
de este explican que en su origen tuviese un carácter consuetudinario y corporativo.

Este panorama histórico cambia en la Edad Moderna con la aparición de los Estados Nacionales
y de los primeros monarcas. El DM pierde progresivamente su carácter consuetudinario y pasa
a ser recogido en cuerpos legales sancionados por el Monarca, tales como las Ordenanzas del
comercio de Luis XIV de Francia y las Ordenanzas de Consulados de Mercaderes. Los monarcas
quieren que en sus territorios existan normas para ellos y que no sean solamente los usos, en
este momento empieza a parecer como el DM empieza a separarse del derecho común.

En la Edad Contemporánea la caída de la monarquía absoluta y los principios inspiradores de la

Revolución Francesa (1789) señalan una nueva etapa en el desarrollo del DM. La Revolución
Francesa trae consigo la libertad en todos los sentidos y la aparición de la libre iniciativa y del
libre acceso a las actividades económicas. Este pensamiento hace desaparecer los gremios y las
corporaciones profesionales. Esto va a suponer la estructuración sobre nuevas bases del DM,
que encontrara su formulación positiva en los Códigos del siglo XIX.

Napoleón fue el primero en llevar a cabo una tarea codificadora, conocida como codificación
napoléonica. Se crea un solo cuerpo legislativo en el que se regulan todas aquellas actividades
comerciales, basadas en el criterio objetivo (actos de comercio). En el modelo napoleónico se
inspiraron los dos Códigos de comercio promulgados en España: el de 1829, bajo el reinado de
Fernando VII; y el vigente, de 1885, bajo Alfonso XII. En 1889, bajo la regencia de María Cristina,
se promulgó el Código Civil.

1.3.- SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO ESPAÑOL.

La dualidad del Derecho patrimonial privado ha sido recogida por la CE de 1978 que reserva a la
competencia exclusiva del Estado la "legislación mercantil" y la "legislación civil". La Constitución
consagra la unidad, para todo el territorio nacional, del Derecho patrimonial privado especial.
Se reconoce así por la CE la existencia de una legislación mercantil distinta de la civil,
manifestada actualmente en Códigos separados y en leyes especiales. El DM en la actualidad no
es el derecho de la empresa si no que forma parte de él. La empresa es nuestro centro de
actuación y se debe de tener un concepto amplio de esta.
2.- LA LEGISLACIÓN MERCANTIL: ACTOS DE COMERCIO, TRÁFICO
EMPRESARIAL Y DERECHO DEL MERCADO.

El Código de Comercio de 1885 siguió el modelo del Derecho francés y adoptó el criterio objetivo
de acto de comercio como delimitador de la materia mercantil. Pero el Código de Comercio no
define ni enumera los actos de comercio, se limita a remitirse al contenido de su articulado y a
extender la calificación en virtud de un criterio de analogía.

El contenido del Código de Comercio revela que la materia mercantil no se encuentra acotada
sólo por el criterio objetivo del acto de comercio, sino también por el subjetivo del comerciante
y de su estatuto, constituido por un conjunto de normas que establecen para quienes tengan
esta condición específicos derechos y obligaciones, distintos de los del Derecho común, que se
aplica a las personas no comerciantes. Así, el contenido del Código de comercio revela que la
materia mercantil no se encuentra acotada sólo por el criterio objetivo del acto de comercio,
sino también por el subjetivo del comerciante.

En relación del tráfico empresarial, sirve de base a este criterio, el concepto económico de
empresa como organización de capital y trabajo para la producción o el cambio de bienes o
servicios. El titular de una empresa realiza en el mercado un tráfico consistente en la repetición
masiva y seriada de los actos que constituyen el objeto de su empresa. La noción de tráfico
empresarial inspira toda la moderna legislación mercantil en materia de banca, seguros,
transportes y otras actividades económicas.

El concepto económico institucional del mercado sirve de base a esta noción: el derecho
mercantil es el derecho patrimonial privado especial que regula las relaciones que se desarrollan
en el mercado entre sus diversos operadores, profesionales o no. Así, el tráfico empresarial
constituye la actividad propia de los empresarios.

Se desprende así el Derecho mercantil de su carácter de Derecho de clase, profesional, subjetivo,

para atender, global y objetivamente, a todas las relaciones jurídico-privadas que se desarrollen
en el ámbito económico de mercado.
En el modelo económico de la Constitución Española, la libertad de empresa se reconoce en el
marco de la economía de mercado y se garantiza la defensa de los consumidores y usuarios. En
cumplimiento de este precepto, la Ley 26/1984, de 19 de Julio, expresa en su Economía de
Mercado que la protección del consumidores y usuarios es materia cercana o conexa a otros
ámbitos competenciales tales como la legislación mercantil; pero, aunque no se incluya
expresamente en ésta, es evidente que incide directamente en el derecho privado del mercado.

Una visión global del mercado luce en el moderno derecho de la competencia, y expresamente,
la ley se propone emancipar la vida mercantil de vínculos corporativos y proteccionistas y
contempla los actos realizados en el mercado, sin que sea necesario que los sujetos que los
realizan sean empresarios, porque sus normas resultan aplicables a otros sectores. La ley regula
los comportamientos de los operadores de mercado.

La expansión del Derecho mercantil es muestra del fenómeno que se ha denominado

"comercialización del Derecho privado". Los principios inspiradores de las normas "especiales"
se introducen progresivamente en el Derecho patrimonial. Las causas de dicha comercialización
son: el crecimiento real del sector mercantil y la anexión a otros sectores. La consecuencia es
que principios nacidos originariamente como "especiales" para regular una concreta materia
tienden a convertirse en "comunes".

3.- CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL.

El derecho mercantil se formula en base al carácter de sus normas y el ámbito de su materia.

Del primero: el derecho mercantil se incluye en el derecho privado como rama especial, distinta
del Derecho común; del segundo: el sector de la empresa, como organización económica.
Normas de derecho patrimonial privado común o de derecho público económico, o de derecho
del trabajo, inciden en el ámbito de la empresa y no son mercantiles. La empresa no constituye
contenido exclusivo del derecho mercantil.

El valor de la empresa para el derecho mercantil es el concepto previo de referencia, que sirve
como dato calificador de su titular y de su actividad externa. Personas y actos integran el
contenido propio del derecho mercantil. La empresa constituye el concepto previo y ordenado
En cuanto al empresario, el estudio debe comprender sus clases, sus auxiliares y su estatuto, así
como los derechos de propiedad industrial e intelectual, que tiene una relevancia específica.

En la actividad externa de la empresa, la exposición sistemática se articula en los instrumentos

y cauces jurídicos a través de los cuales se realizan los valores y los contratos y obligaciones.
4.- EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL.

La tendencia a la uniformidad ha sido, desde su origen, una nota característica del Derecho
mercantil, no siempre acusada en la misma intensidad. La diferencia entre los diversos
ordenamientos jurídicos nacionales plantea graves problemas en el tráfico mercantil
internacional, dificulta su desarrollo e introduce inseguridad e incertidumbre en su regulación.
Estos problemas no se resuelven satisfactoriamente a través de las llamadas normas de
conflicto. Las diferencias entre normas de conflicto acusan también el problema que pretenden
remediar. El crecimiento de las relaciones económicas internacionales, en un mundo cada vez
más intercomunicado e interdependiente, exige la superación de las diferencias nacionales. A
estas exigencias se responde con diversas soluciones:

 La unificación de las normas de conflicto: se limita a establecer criterios uniformes en la

remisión al derecho nacional aplicable. Solo se pretende una uniformidad instrumental
en la determinación del que debe regular una concreta relación jurídica internacional.
 La nueva lex mercatoria: se conoce como conjunto de reglas de formación autónoma,
creadas por los propios sectores interesados en el tráfico mercantil internacional que
tiende a superar las diferencias entre derechos nacionales y dar solución uniforme a los
conflictos jurídicos que surgen en este tráfico. Pero la llamada lex mercatoria no es ley
como fuente del derecho; se trata de reglas de origen convencional, que basan su fuerza
de obligar en la autonomía de la voluntad de las partes.
 Los tratados y convenios internacionales: la solución al problema se busca por la vía de
actos estatales soberanos, como son los de celebración de tratados y convenios
internacionales, pactos entre Estados, por los que se acuerda la regulación de una
concreta materia, con carácter uniforme. Organismos especializados: Instituto Nacional
para la Unificación del Derecho Privado, Comité Marítimo Internacional y Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
 La integración de Estados en áreas supranacionales: la superación de los nacionalismos
a través de instancias comunitarias o unitarias produce la consecuencia de la unificación
o armonización de los derechos internos de los Estados miembros. La tendencia unitaria
tiene su origen en Tratados Internacionales, como es el caso de la Comunidad Europea.
5.- EL DERECHO MERCANTIL Y LA CEE.

La adhesión de España a las Comunidades Europeas (CEE, CECA, CEEA) ha supuesto importantes
consecuencias para el Derecho mercantil. Los “fundamentos de la Comunidad”, basados en la
libre circulación de mercancías y de capital, así como las normas sobre la competencia aplicables
a las empresas suponen la creación de un mercado “común” que el Acta Única orientó hacia un
“mercado interior” o espacio sin fronteras. El Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992,
culmina la unión económica y monetaria y abre una nueva etapa en el proceso creador de una
Unión Europea. Así, se ha ido formando el llamado “acervo comunitario”, constituido por
normas jurídicas emanadas de las fuentes propias de la Comunidad. Algunas de ellas,
constitutivas de la normativa “primaria” y otras, “secundaria”.

La Ley 47/1985, de 27 de diciembre, delegó en el Gobierno las facultades necesarias para la

aplicación en España del derecho comunitario, que comprenden tanto las de adecuar a éste las
materias reguladas por ley como las de promulgar las normas legales exigidas por el desarrollo
de las normas comunitarias. En uso de esta delegación, el gobierno dictó diversos Reales
Decretos legislativos. Pero las más importantes modificaciones de derecho mercantil se han
introducido por ley ordinaria.

Así, la Ley 19/1989 de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de
la CEE en materia de sociedades, por la que se modifican determinados artículos del Código de
comercio y se da nueva redacción a la LSA y a varios artículos de la entonces vigente Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada.

La disposición final 1º de la Ley 19/1989 autorizó al Gobierno para elaborar y aprobar, mediante
Derecho Legislativo, un texto refundido de la LSA. En la actualidad el RDLeg. 1/2010, de 2 de
Julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, disciplina el
régimen jurídico de las sociedades anónimas. Se han producido posteriormente en nuestro
derecho, cambios legislativos para su adaptación a Directivas comunitarias tan importantes
como los introducidos:
  En materia de seguros, por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre y por la Ley 30/1995, de
8 de noviembre.
 En materia de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
 En la regulación del contrato de agencia, por la Ley 12/1992.
 En la disciplina del crédito al consumo, por la Ley 7/1995, de 23 de marzo.
 En materia de sociedades mercantiles, por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales.
 En materia de mercado de valores, por las Leyes 37/1998, de 16 de noviembre; 6/2007
de 12 de abril; 47/2007 de 19 de diciembre; 5/2009 de 29 de junio y 12/2010 de 30 de
junio.
 En materia de contratación electrónica, por la Ley 59/2003 de 19 de diciembre de Firma
Electrónica, deroga el RDL 14/1999, de 17 de diciembre.
 En materia de auditoría de cuentas, por la ley 12/2010 de 30 de junio, que modifica la
Ley 19/1988 de 12 de Julio de Auditoría de Cuentas, y la Ley 24/1988 de 2 de julio, de
Mercado de Valores.
 En materia de régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora
de la protección de los consumidores y usuarios, por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre.
Se incorpora la Ley 29/2009 y la Directiva 2006/114/Constitución Española del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad
engañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la directiva
84/450/Constitución Española.

También ha de tenerse en cuenta la Ley 46/1998 sobre introducción al euro.

El Tratado de adhesión a las Comunidades Europeas obliga al Estado español al reconocimiento

de un derecho que se sitúa por encima de la soberanía del Parlamento y que o bien resulta de
aplicación directa en España, o impone la promulgación de normas nuevas o modificadoras de
otras preexistentes para su adaptación a las reglas comunitarias. El resultado de la integración
es una mayor uniformidad entre los derechos de los Estados miembros, superadora de las
diferencias nacionales, aunque se debilitó con el reforzamiento de la soberanía de los Estados
nacionales, pero se fortalece con una cesión de la soberanía de los Estados miembros a favor de
las instancias comunitarias.
Éste ha sido el camino seguido para la adhesión de España a las Comunidades Europeas: una
cesión de competencias soberanas en el ejercicio de la potestad legislativa del Estado. El
resultado de la integración es una mayor uniformidad entre los Derechos de los Estados
miembros, superadora de las diferencias nacionales.

6.- LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL EN GENERAL.

6.1.- EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

El Derecho Mercantil carece de un sistema propio de fuentes.

Las fuentes formales del DM no son diferentes de las del DC, pues ambas ramas se manifiestan
a través de dos fuentes principales, que son la ley y la costumbre, según que se establece con
carácter general para todo el ordenamiento jurídico. Hay que tener en cuenta el valor conferido
a la jurisprudencia del TS. Por lo demás, la jerarquía son las precisadas también en los artículos
1 y 2 del C.c. Así pues, las normas mercantiles no se diferencian de las civiles por la naturaleza
de sus fuentes formales, sino por el contenido de sus disposiciones.

De este modo se concluye que la referida materia se encuentra sometida primeramente al

Derecho mercantil, como corresponde a su condición de Derecho especial, que se manifiesta a
través de fuentes formales fijadas con carácter general, como son la ley y la costumbre
(denominadas usos de comercio). En defecto, se aplica, como regla general, el Derecho civil o
común. Por tanto, resulta incorrecta la consideración de Derecho civil o común como fuente del
Derecho mercantil, pues propiamente la ley y costumbre civiles y los principios generales del
Derecho son fuentes del Derecho que regulan la materia mercantil, pero no del Derecho especial
de esta materia. Así pues, la materia referida está regulada tanto por el Derecho mercantil
(preferentemente) como por el Derecho civil (supletoriamente).

En definitiva, toda la materia mercantil se encuentra sometida, como regla general, a la

prelación de fuentes contenida en el artículo 2 C. de c.

6.2.- LA PRELACIÓN DE FUENTES EN MATERIA MERCANTIL.

El art. 2 C. de c. establece que la materia mercantil se encuentra sometida primeramente al

Derecho Mercantil, como Derecho especial cuyas fuentes formales son la ley mercantil y el uso
del comercio o costumbre mercantil. En defecto de estas habrá de acudirse a la aplicación
supletoria del DC o común.
1.- En primer lugar, habrá de aplicarse la ley mercantil.

Ha de entenderse en la actualidad realizada, a las denominadas leyes mercantiles especiales.

Dentro de la ley mercantil se comprenden disposiciones de rango legal (LO, Lord, D. Legislativo
y D. Ley); y disposiciones de naturaleza reglamentaria (Decreto, Orden Ministerial, Resolución,
Circular), la potestad reglamentaria se encuentra sometida al Gobierno. Así mismo, ha de
añadirse que algunas leyes ordinarias habilitan a ciertas entidades públicas para dictar
resoluciones y circulares en las materias que están bajo su competencia, como sucede, por
ejemplo, con el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

En todo caso, no cabe obviar que la primacía conferida a la ley no reviste, en términos
generales, carácter absoluto: de un lado, porque en la cúspide de las fuentes del
ordenamiento jurídico español ha de colocarse, antes que la propia ley, a la Constitución; de
otro, porque el Derecho comunitario es aplicable con prioridad sobre cualquier otra
normativa nacional. Los tratados internacionales, una vez publicados oficialmente en
España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

La primera fuente del Derecho mercantil es la ley mercantil. El C. de c. 1885 entro en vigor en
1 de enero de 1886 sustituyendo al C. de c. de 1829 conocido como Código de Sainz de
Andino, al que no derogó en su totalidad ya que ciertas disposiciones generales estuvieron
vigentes hasta la entrada en vigor de la Ley de Comercio de 2004. Ha de llamarse la atención
sobre el hecho que la fecha de publicación del Código de Comercio sea anterior a la del Código
civil.

El C. de c. 1885 ha supuesto un menor progreso que el de 1829 y ha sido objeto de múltiples

consideraciones críticas por su anacronismo, diferencias técnicas y sistemática, así como
la imprecisión de acto de comercio. Por otro lado, la proliferación de leyes mercantiles
especiales, la incorporación al Derecho mercantil de materias totalmente ajenas al C. de c. y la
importancia del Derecho Comunitario son factores que explican que este haya ido
perdiendo importancia como fuente del Derecho mercantil, existiendo incluso partes que
aunque no hayan sido derogadas han dejado de aplicarse en la práctica. Además, se han
ido produciendo otros dos hechos relevantes: la constante modificación de artículos y la
derogación de partes del Código de comercio. Este desfase ha sido superado mediante
la aprobación de muchas leyes mercantiles especiales.
7.- LAS LEYES MERCANTILES.

LEYES MERCANTILES ESPECIALES.

Denominamos leyes mercantiles especiales a todas las normas estatales escritas de rango legal
o reglamentario distintas del C. de c. que regulan la materia mercantil. Estas normas pueden
tener su origen en distintos órganos (pertenecientes a la Administración Central del Estado) y
se caracterizan porque su ámbito de aplicación se extiende a todo el territorio español. Se
pueden clasificar atendiendo a su rango jerárquico en dos grandes categorías:

• Disposiciones que han modificado preceptos.

Tienen como finalidad actualizar el texto codificado adaptándolo a la realidad del tráfico
jurídico-mercantil existente en cada momento. Son muy numerosas, pudiéndose destacar las
siguientes: Ley sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de
comercio sobre la situación de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, del
Mercado de Valores, la Ley Concursal …

• Disposiciones que han derogado preceptos del C. de c.

Se han promulgado para sustituir la regulación del Código de comercio, tal como la Ley de
Contrato de Seguro, la Ley del Mercado de Valores, la Ley Concursal…

• Disposiciones sobre materias que el C. de c. no regulaba.

Son muchas las leyes especiales que se han dictado para establecer el régimen jurídico de
instituciones desconocidas por el Código de comercio o que éste remitió a leyes posteriores a
su promulgación, tales como la Ley sobre Navegación Aérea, la Ley de Patentes de Invención y
Modelos de Utilidad, la Ley General de Publicidad, la Ley de Competencia Desleal…

Disposiciones de rango reglamentario. Ha sido muy significativa en los últimos años. Destacan

las disposiciones sobre materias contenidas en el Código de comercio y los reglamentos sobre
materias reguladas en leyes mercantiles.
 DISPOSICIONES LEGALES NO ESTATALES.

Junto a las leyes promulgadas por el Estado existen otras disposiciones dictadas por órganos
investidos igualmente de potestad para aprobarlas. Nos referimos a las disposiciones
autonómicas, comunitarias y de carácter internacional.

Disposiciones dictadas por órganos autónomos diversos del estado. Son las normas
promulgadas por las CCAA cuyo ámbito de aplicación se extiende al territorio exclusivo de la CA
afectado por la normativa en cuestión. El art. 149.1.6.ª CE, previene que el Estado posee
competencia exclusiva en materia de legislación mercantil. A pesar de esto, la regla pose
matizaciones para determinar el significado y el alcance de la atribución competencial. Así, por
ejemplo, se establece que las CCAA carezcan de facultad normativa en materia mercantil, pero
la competencia estatal exclusiva no impide la creación de normas mercantiles de carácter
consuetudinario.

En realidad, la determinación del contenido material de la competencia exclusiva conferida al

Estado exige tomar como punto de partido el propósito perseguido, el mercado nacional. El
principio de unidad de mercado exige que la disciplina relativa a los empresarios y a su actividad
en el tráfico para colocar sus productos y servicios en el territorio nacional.

Disposiciones de ámbito internacional, Son dictadas por organismos internacionales que son
aplicables en España y forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico una vez ratificadas y
publicadas íntegramente en el BOE. Estos tratados no pueden ser contrarios a la CE y su rango
jerárquico es inmediatamente inferior a esta y preeminente sobre las leyes estatales y
autonómicas.

El Reino de España ha suscrito distintos convenios internacionales. Entre ellos se pueden

destacar los ratificados en materia de propiedad industrial, transporte y compraventa
internacional.

Disposiciones en materias mercantiles dictadas por los órganos de la UE dotados de potestad

normativa y que forman el denominado Derecho comunitario europeo. Se aplica con carácter
sobre el Derecho interno de los respectivos Estados miembros.

La adhesión de España a la Comunidad Europea (denominada Unión Europea) llevó consigo la

sumisión al llamado "acervo comunitario", es decir, un conjunto de normas que constituyen el
sistema normativo comunitario.
El Derecho comunitario originario es de mayor rango respecto al Derecho derivado, tiene
naturaleza convencional y se aplica directamente en los Estados miembros. Constituyen el
Derecho comunitario originario los Tratados constitutivos o fundacionales (CECA, CEE y CEEA y
los Tratados modificativos o complementarios, en los que destacan los Tratados de Adhesión a
las Comunidades Europeas.

El Derecho comunitario derivado es un Derecho legislado. Lo constituyen los Reglamentos,

Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes.

En el ámbito del Derecho mercantil los Reglamentos son escasos, salvo en relación con
la defensa de la competencia y los contratos de distribución normal.

La Directiva no es de aplicación directa en los Estados miembros. En España, la

trasposición de las Directivas comunitarias supone, en algunos casos, la promulgación de nuevas
normas y, en otros, la modificación de normas existentes. En principio, tienen efecto horizontal,
es decir, sólo imponen derechos y obligaciones a los Estados, aunque puede tener efecto directo
(vertical) e impondrán derechos y obligaciones a los propios ciudadanos de los Estados
miembros cuando estos no hayan incorporado las Directivas en los plazos previstos en ellas.

Las Decisiones son normas obligatorias y exigibles una vez que se hayan notificado a sus
destinatarios Pueden estar dirigidas a los propios Estados miembros o a algunos de sus
ciudadanos, organizaciones o empresas.

En fin, las Recomendaciones y los Dictámenes no tienen carácter obligatorio y, por ello,
su contenido no es vinculante ni exigible.

8.- LOS USOS DE COMERCIO.

Los usos del comercio a los que se alude en el artículo 2 C. de c. son la costumbre mercantil. El
uso de comercio debe reunir los mismos requisitos establecidos para esta fuente formal del
Derecho.

El uso del comercio es la fuente subsidiaria del DM aplicable en defecto de ley. La primacía del
DM frente al derecho civil lleva a concluir que el uso del comercio prevalece sobre la ley civil con
la salvedad de las normas legales relativas a materias de orden público. No se suscita una
cuestión de jerarquía normativa sino de jerarquía de ordenamientos.
Los usos del derecho mercantil son la costumbre mercantil, consagrada como fuente subsidiaria
de la ley mercantil. El uso mercantil ha de consistir en un comportamiento reiterado y uniforme
que no puede ser contrario a la moral ni al orden publico. El uso debe de ser además probado,
en su existencia y contenido, por parte de quien lo alega.

El DM era en su origen un Derecho esencialmente consuetudinario surgido en la Baja Edad

Media. Pero la posterior supremacía del poder del Estado elevó a la ley al primer lugar entre las
fuentes del DM mediante un progresivo proceso de legalización y nacionalización. La costumbre
quedó postergada a la condición de fuente subsidiaria, aplicable en defecto de ley.

Es cierto que los usos del comercio poseen la ventaja de su flexibilidad, que les permite una
mejor adaptación a las necesidades del tráfico, pues nacen de modo espontáneo, pero
presentan el inconveniente de la falta de fijeza.

En el momento presente el papel de los usos del comercio como fuente del Derecho mercantil
es muy poco significativo. A ello han contribuido decisivamente la vasta extensión alcanzada por
la legislación mercantil y la frecuencia de la contratación mediante condiciones generales. En el
ámbito internacional los usos poseen una mayor relevancia, en gran medida por causa de la
índole parcial de la unificación normativa articulada por medio de convenios y tratados. En el
ámbito internacional destaca la lex mercatoria.

8.1.- CLASES Y FORMACIÓN DE LOS USOS.

En función de su espacio territorial de vigencia, se distingue entre usos del comercio locales,
regionales, nacionales e internacionales. En caso de colisión se opta por la aplicación del que
posea un menor ámbito territorial, al amparo de la regla de que lo especial deroga lo general.

De otro lado, en atención a la materia regulada, suele diferenciarse entre usos del comercio
generales y especiales.

Finalmente, por su naturaleza se distingue entre usos interpretativos y usos normativos. Los
usos interpretativos sirven para integrar la voluntad de las partes y su aplicación se produce
precisamente porque puede estimar querida por ellas. Consecuentemente con ello, cuando
quepa demostrar que las partes pretendieron realmente otra cosa, no procederá la aplicación
de estos usos. En este sentido debe destacarse que los usos interpretativos sirven para precisar
el significado de cláusulas contractuales habitualmente empleadas en el tráfico mercantil. Los
usos interpretativos no pueden ser considerados normas de Derecho objetivo, pues su
aplicación obedece realmente a la voluntad de las partes.
En cambio, los usos normativos forman parte del Derecho objetivo, pues constituyen verdaderas
normas jurídicas de naturaleza consuetudinaria que se aplican supletoriamente en defecto de
ley. Por tanto, la aplicación de los usos normativos se impone a la voluntad de las partes, salvo
que estas expresamente se opongan a ellos. El uso normativo es, pues, la costumbre en sentido
jurídico.

8.2.- EFICACIA DE LOS USOS.

Los interpretativos sirven para integrar la voluntad de las partes y los usos normativos forman
parte del Derecho objetivo, pues constituyen verdaderas normas jurídicas de naturaleza
consuetudinaria que se aplican supletoriamente en defecto de ley.
Eficacia de los usos:

La aplicación de los usos mercantiles podrá ser excluida por la voluntad de las partes. Sin
embargo, es posible que los usos del comercio prevalezcan sobre las normas legales de
carácter dispositivo lo que sucede cuando la aplicación del uso pueda estimarse querida por
las partes. En suma, la prevalencia del uso sobre los preceptos legales dispositivos dependerá
de la demostración de que las partes manifestaron su voluntad de que el uso en cuestión
integrase la disciplina del contrato. En ocasiones es la propia ley la que ordena la aplicación
de los usos en algunos casos particulares.