DERECHO MERCANTIL

TEMA 1.CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. LAS FUENTES DEL DERECHO

MERCANTIL. Lecciones 1 y 2.

+ Índice:

1. Dualismo del Derecho patrimonial privado español.

2. La “legislación mercantil”: actos de comercio, tráfico empresarial y Derecho

del Mercado.

3. Contenido del Derecho Mercantil.

4. El Derecho mercantil internacional.

5. El Derecho mercantil y la CEE.

6. Las fuentes del Derecho mercantil en general. IMP

7. Las leyes mercantiles.

8. Los usos del comercio. IMP

8.1 Concepto y significación actual.

8.2 Clases y formación de los usos.
8.3 Eficacia de los usos.
8.4 Prueba de los usos.

⇒ Ley de sociedades de capital (Imprimir).

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 + Desarrollo:

1. Dualismo del Derecho patrimonial privado español.

Podemos definir el Derecho desde dos puntos de vista distintos: el subjetivo, que implica el
tener derecho, y el objetivo, que es el poder que regula las relaciones entre las AAPP y las
personas, (las normas del ordenamiento jurídico).

La clasificación del Derecho objetivo se divide en dos grandes ramas:

*Derecho público, es aquel delimitado por el Estado en todas sus vertientes como AP y el
ejercicio de sus funciones en defensa de sus fines propios y de los intereses generales.

*Derecho privado, es aquel delimitado por la persona en defensa de sus fines e intereses
particulares. De esta forma regula las relaciones entre los particulares.

⇒ Dentro del Derecho privado, encontramos el Derecho patrimonial, que se define como aquella
parte reguladora de la persona como sujeto de la economía y de sus relaciones en el
ejercicio de actividades económicas.

Por su parte, el Derecho privado patrimonial se divide a su vez en dos ramas:

- El derecho civil patrimonial, que constituye la base de todo el derecho patrimonial

privado y regula la vida económica de la persona.

- El derecho mercantil, que es una rama especial que contiene normas distintas de las
comunes, para regular una materia concreta, instituciones y relaciones que el propio
derecho especial acota.

Por lo tanto podemos decir, que el derecho mercantil es la parte especial de derecho
patrimonial y que por el contrario el derecho civil patrimonial es la parte común.

1.1 Origen y evolución histórica.

El Derecho Mercantil es una rama especial del Ordenamiento jurídico surgida en la Baja
Edad Media para dar respuesta a la exigencia de regular e incipiente economía de mercado.
Además el nacimiento de este Derecho se produjo por la inadaptación de ius civile a la
nueva realidad patrimonial.

No siempre ha existido y la delimitación de la materia varía en el tiempo, es decir, que no

siempre responde a los mismos criterios.

Por lo tanto, se puede decir que el origen del derecho mercantil tiene una base
consuetudinaria, pues fue creado por la costumbre de los mercaderes, como fuente del
Derecho, y una base corporativa, pues surgió en el seno de las corporaciones de los

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mercaderes, como organizaciones profesionales, y fue aplicado por estas organizaciones a
sus miembros.

El Derecho Mercantil surge históricamente como el derecho de los mercaderes en el

ejercicio de su actividad profesional, el comercio. Fueron los propios mercaderes los que
para corregir las insuficiencias del derecho común crearon su propio Derecho especial,
adaptando sus reglas a las exigencias de la materia regulada.

⇒ En la Edad Moderna aparecen los Estados Nacionales, (monarquías absolutas), nuevas

realidades económicas y se refuerza la ley de creación estatal y escrita como fuente del
derecho. En este momento el D. Mercantil pierde progresivamente su carácter
consuetudinario y pasa a ser recogido en cuerpos legales sancionados por el Monarca, que
recibían el nombre de Ordenanzas de los Consulados de mercaderes.

⇒ En la Edad Contemporánea la libre iniciativa y el libre acceso a las actividades

económicas hacen desaparecer los gremios y corporaciones profesionales. Además el
Estado asume la regulación y control del comercio debido a que las antiguas prácticas ya no
eran válidas.

De esta forma surge el movimiento de la codificación napoleónica con el que se crea el

Código de Comercio. De esta forma se consagra en cuerpos legales separados el
dualismo del derecho patrimonial privado y la configuración del derecho mercantil como
especial.

Se intentó sustituir el criterio subjetivo por uno objetivo, basado en el acto de comercio, en
el que el D. Mercantil se aplica a los actos que el legislador considera mercantiles por su
naturaleza, con independencia de la condición personal de quien los realice y de su carácter
profesional.

Por último, en el año 2013 se creó una comisión para la creación del Código Mercantil, por
lo que el Código de Comercio está a punto de ser derogado, debido a las carencias por su
ambigüedad.

1.2 Situación del Derecho patrimonial privado español.

La dualidad del Derecho patrimonial privado ha sido recogida por la CE de 1978, al reservar
a la competencia exclusiva del Estado la Legislación Mercantil y la Legislación Civil.
Esta última puede ser modificada, desarrollada o conservada por las CCAA que tengan su
propio derecho foral o especial.

Se reconoce por la CE la existencia de una legislación mercantil distinta a la civil,

manifestada en códigos separados y numerosas leyes especiales por razón de su materia:
por un lado el CC y por otro el Código de Comercio.

Además, la CE consagra la unidad, para todo el territorio nacional del Derecho patrimonial
privado común y especial. En este caso el principio de unidad es más fuerte en el

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derecho mercantil que en el civil, pues sólo el Estado puede hacer leyes mercantiles, en
cambio en el civil se respetarán los derechos forales que existan.

2. La “legislación mercantil”: actos de comercio, tráfico empresarial y Derecho

del Mercado.

La expresión “Legislación mercantil” deja abierto el problema de delimitación de la

materia regulada. Por ello, se han de examinar los criterios utilizados en el Derecho español
para acota esta materia:

⇒ Los actos de comercio.

En primer lugar, el Código de Comercio de 1885 adoptó el criterio objetivo de acto de

comercio para delimitar la materia mercantil -art. 2 C. de c.-.

El acto de comercio es el acto jurídico que distingue entre los casos que entran en la órbita
del derecho mercantil y aquellos propios de la rama civil.

Considera indiferente para la calificación de un acto de comercio la condición de la persona

que lo realice, por lo que únicamente se regirán por lo dispuesto en el Derecho Mercantil.

Sin embargo, el Código de comercio no define ni enumera los actos de comercio, ya que
además de basarse en el criterio objetivo también se extiende la calificación en virtud de un
criterio subjetivo del comerciante y de su estatuto, constituido por una serie de normas
que establecen para quienes tienen la condición de realizar un acto de comercio una serie
de derechos y obligaciones distintos a los establecidos por el Derecho Común, que se
aplican a las personas no comerciantes.

⇒ El tráfico empresarial.

Sirve de base a este criterio el concepto económico de empresa, como organización de

capital y trabajo para la producción o el cambio de bienes o servicios.

En este caso, el titular de una empresa realiza en el mercado una actividad profesional, un
tráfico, que consiste en la repetición masiva y seriada de los actos que constituyen el objeto
de su empresa.

Por tanto, podemos decir, que el Derecho Mercantil es el Derecho privado de los
empresarios y del tráfico empresarial.

⇒ El derecho del mercado.

Es el criterio más extenso, pues hace coincidir el mercado, ámbito en el que se cruzan
ofertas y demandas de bienes y servicios, con la materia propia del Derecho mercantil.

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Sirve de base a este criterio el concepto económico institucional de mercado, según el cual
el Derecho mercantil es el Derecho patrimonial privado que regula las relaciones que se
desarrollan en el mercado entre sus diversos operadores, profesionales o no.

Por lo tanto, se contempla tanto el tráfico empresarial como la presencia de otros

operadores, en este caso, los consumidores.

De esta forma el Derecho mercantil se desprende de su caracter de Derecho de clase,

subjetivo, para atener global y objetivamente a todas las relaciones jurídico-privadas que se
desarrollen en el ámbito económico del mercado.

Esta expansión del Derecho mercantil es muestra del fenómeno que se ha denominado
“comercialización del Derecho privado”.

3. Contenido del Derecho Mercantil.

El Derecho mercantil se configura como una rama del Ordenamiento jurídico que podemos
definir como el sector del Derecho patrimonial privado que regula el estatuto de los
empresarios mercantiles, los mercados en que se negocian los bienes y servicios fruto de
las actividades empresariales y el tráfico profesional de los empresarios.

Además el concepto de Derecho mercantil debe formularse atendiendo a dos datos:

- El carácter de sus normas: el Derecho mercantil se incluye en el DERECHO

PRIVADO como RAMA ESPECIAL distinta del derecho común.

- El ámbito de su materia: se estructura en torno a la empresa, como organización

económica. Sin embargo, esto no quiere decir que el D.M sea el Derecho de la
empresa (IMP).

La empresa constituye el concepto previo del D.M, calificador de tu titular -el

empresario, donde se deben comprender las clases, auxiliares y su estatuto, así
como los derechos de propiedad industrial e intelectual- y de su actividad externa -el
tráfico empresarial, la posición sistemática se ha de articular en los instrumentos y
cauces jurídicos a través de los cuales se realizan los valores, los contratos y
obligaciones.

4. El Derecho mercantil internacional.

La tendencia a la uniformidad del Derecho mercantil se manifiesta acusadamente, con la

intención de configurar un mercado común o con mayor amplitud.

Esta tendencia no siempre ha sido tan intensa, pues se debilitó a partir de la aparición de
los Estados nacionales y del reforzamiento de la ley como fuente prioritaria de Derecho, que
desembocó en las diferencias entre los diversos ordenamientos jurídicos nacionales.

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Actualmente debido al crecimiento de las relaciones económicas internacionales y al
desarrollo de un mundo cada vez más Interconectado e interdependiente, se plantean
diversas soluciones:

⇒ La unificación de las normas de conflicto. Con las denominadas “normas de conflicto”,

cada ordenamiento nacional señala cuál es el Derecho aplicable a una concreta relación
jurídica internacional. En la Conferencia de la Haya se establecieron criterios uniformes,
partiendo de las diferencias entre ordenamientos jurídicos para lograr una uniformidad
instrumental en la determinación del que debe regir una relación jurídica internacional.

⇒ Una nueva lex mercatoria. Se conoce con ese nombre a un conjunto de reglas de
formación autónoma creadas por los propios sectores interesados en el tráfico mercantil
internacional, que tiende a superar las diferencias entre Derechos nacionales y a dar
solución uniforme a los conflictos jurídicos que surgen en este tráfico. Pero la llamada lex
mercatoria no es ley, sino que se trata de reglas de origen convencional, que basan su
fuerza de obligar en la autonomía de la voluntad de las partes.

⇒ Los tratados y convenios internacionales. Así como el origen de las diferencias entre
Derechos nacionales está en la soberanía de los Estados, la solución al problema se busca
por la vía de actos estatales soberanos, como son los de celebración de tratados y
convenios internacionales, pactos entre Estados…

⇒ La integración de Estados en áreas supranacionales, como es el caso de la

Comunidad Europea (UE). La superación de los nacionalismos a través de instancias
comunitarias o unitarias produce la consecuencia de la unificación o armonización de los
Derechos internos de los Estados miembros.

5. El Derecho mercantil y la UE.

La adhesión de España a las Comunidades Europeas (CEE, O UE; CECA y CEEA) ha

supuesto importantes consecuencias para el Derecho mercantil. El trato de la UE,
comunidad económica y monetaria, supone la creación de un mercado común, basado en
la libre circulación de mercancías, de personas, de servicios y de capitales.

La normativa comunitaria, cada vez más extensa, es aplicada en los Estados miembros de
manera directa (tratados y reglamentos) o indirecta, a través de la trasposición a las leyes
nacionales de directivas comunitarias.

⇒ Acervo comunitario: normas jurídicas emanadas de las fuentes propias de la Unión:

- Normativa primaria (se integran en los Derechos nacionales y son directamente

aplicables): Tratados y Reglamentos.

- Normativa secundaria (obligación de los Estados miembros de adaptar su legislación

a las reglas de la Unión): Directivas.

6. Las fuentes del Derecho mercantil en general. Entra fijo.

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El D. Mercantil carece de un sistema propio de fuentes, de hecho, las fuentes del derecho
mercantil son las mismas fuentes que las del Derecho civil, pero por razón de
especialidad el orden de prelación cambia.

Las fuentes del derecho civil como bien sabemos son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho (art. 1.1 CC).

La materia sometida prioritariamente al derecho mercantil es la que se encuentra

legalmente delimitada bajo la noción de acto de comercio, reputándose como tales los
comprendidos en el C. de c. y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

ORDEN DE PRELACIÓN DE FUENTES EN MATERIA MERCANTIL (art. 2 C. de c.).

La materia mercantil se encuentra sometida prioritariamente al D. Mercantil, como derecho

especial, que es de aplicación prioritaria, y el uso del comercio o costumbre mercantil, que
es de aplicación subsidiaria. En defecto de norma especial habrá de acudir al Derecho civil.

1. Primero se aplicará la Ley mercantil: se comprenden las disposiciones que tengan rango
legal y las reglamentarias. Existe una salvedad, la superioridad de los Tratados
Internacionales a la Ley.

2. Subsidiariamente se aplicarán los usos del comercio (costumbre), salvo en materias de

orden público. Se establece otra salvedad, en todo lo relativo a la modificación,
excepciones, interpretación… De los contratos mercantiles, donde se aplicará
preferentemente el D. civil antes del D. mercantil consuetudinario.

3. Después se aplicará el Derecho Civil (derecho común o la ley general) en defecto de

normas estrictamente mercantiles. Cuando se aplique este derecho común se hará
siguiendo la jerarquía de fuentes de este (art. 1 CC: primero la ley civil, subsidiariamente la
costumbre civil, y por último los principios generales del Derecho).

4. Como bien se establece en el art 1.1 del CC, después de la ley civil, subsidiariamente se
aplicará la Costumbre civil.

5. Por último, los Principios generales del derecho.

7. Las leyes mercantiles.

A) El Código de comercio.

La primera fuente del Derecho mercantil es la Ley mercantil, expresión que ha de

entenderse en sentido amplio, comprendiendo al Código de comercio y a todas las normas
mercantiles de rango legal y reglamentario.

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Este código recibió algunas críticas: anacronismo, deficiencias técnicas y sistemáticas,
atrasado, con lagunas importantes y grave desconocimiento de la realidad empresarial.

Debido al paso del tiempo muchos artículos del C. de c. han sido derogados (entró en vigor
en 1886 y es de 1885). Además, ha ido perdiendo importancia como consecuencia de la
promulgación de nuevas leyes, la importancia del derecho comunitario y los cambios
sociales y técnicos. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse su importancia, pues
continúa regulando materias fundamentales del Derecho mercantil.

B) Leyes mercantiles especiales.

Denominamos leyes mercantiles especiales a todas las normas escritas, de rango legal o
reglamentarias, distintas del Código de comercio, que regulan la materia mercantil. Estas
normas pueden tener su origen en distintos órganos investidos de potestad para dictarlas, y
se caracterizan por su ámbito de aplicación se extiende a todo el territorio español. Se
pueden clasificar atendiendo a su rango jerárquico, en dos grandes categorías:

⇒ Disposiciones de rango legal (p.ej., Ley de Sociedades de capital, Ley de competencia

Desleal…). Conforme al criterio de su relación con el Código de comercio se pueden
ordenar a su vez en varios tipos:

- Disposiciones que han modificado preceptos del C. de c. Tienen por finalidad

actualizar el texto codificado adaptándolo a la realidad del tráfico jurídico-mercantil
existente en cada momento. Muy numerosas.

- Disposiciones que han derogado preceptos del Código de comercio . Algunas se han
dictado para dejar sin efecto partes del régimen jurídico contenido en aquél, pero la
mayoría de ellas se han promulgado para sustituir la regulación del Código de
comercio en determinadas materias.

- Disposiciones sobre materias que el C. de c. no regulaba.

⇒ Disposiciones de rango reglamentario . La proliferación de normas reglamentarias en el

ámbito mercantil ha sido especialmente significativa en los últimos años.

C) Disposiciones legales no estatales.

Nos referimos a las disposiciones autonómicas (su ámbito de aplicación es únicamente la

Comunidad Autónoma afectada por la normativa concreta), comunitarias (dictadas por los
órganos de la UE y que conforman el “Derecho comunitario europeo”) y de carácter
internacional (son aplicables en España y forman parte de su ordenamiento jurídico una
vez ratificadas y publicadas íntegramente en el BOE).

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 8. Los usos del comercio. IMP

8.1 Concepto y significación actual.

Los usos del comercio -art. 2 C. de c- es la costumbre mercantil, que es fuente

subsidiaria a la ley. Al ser el uso de comercio una categoría especial de costumbre debe
reunir los mismos requisitos: consistir en un comportamiento reiterado y uniforme, llevado
a cabo por actores del tráfico mercantil, que no puede ser contrario a la moral ni al orden
público. Además, la persona que alegue el uso debe probar su existencia y contenido.

Los usos del comercio poseen la ventaja de su flexibilidad*, que les permite una mejor
adaptación a las necesidades del tráfico, pues nacen de modo espontáneo mediante la
observancia reiterada de determinadas prácticas por los comerciantes. Sin embargo,
presentan el grave inconveniente de la falta de fijeza*, que debe ponerse en relación con la
necesidad de la prueba de la existencia de los usos por parte de quien los alega.

Por tanto, en la actualidad no cabe realizar distinción alguna entre los usos normativos,
cualquiera sea su ámbito material de videncia, y la costumbre. Además, el papel de los usos
del comercio como fuente del Derecho Mercantil es actualmente muy poco significativo en
términos generales, sin embargo, en el ámbito del tráfico internacional los usos poseen la
mayor relevancia, en gran parte por la unificación normativa parcial articulada por convenios
y tratados.

8.2 Clases y formación de los usos.

En función del espacio territorial de vigencia se distingue entre usos de comercio

locales, regionales, nacionales e internacionales.

En función de la materia regulada: usos del comercio generales (referidos a toda clase de
actividad mercantil) y especiales (relativos a una determinada actividad).

En función de su naturaleza:

- Los usos interpretativos, que sirven para integrar la voluntad de las partes. Su
aplicación se produce porque puede estimarse querida por ellas consecuentemente,
cuando quepa demostrar que las partes pretendieron realmente otra cosa, no
procederá la aplicación de estos usos.

- Los usos normativos que forman parte del D. Objetivo, pues son verdaderas normas
jurídicas de naturaleza consuetudinaria, que se aplican supletoriamente en defecto
de ley. Por tanto, la aplicación de los usos normativos se impone a la voluntad de las
partes, salvo que éstas expresamente se opongan a ello.

Formación. Se originan en la práctica reiterada y uniforme realizada por los comerciantes.

En el ámbito contractual, los usos suelen nacer de cláusulas negociales recogidas por
escrito.

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8.3 Eficacia de los usos.

El principio de la jerarquía normativa impide la aplicación de los usos contra legem, pues
sólo reconoce eficacia general a los usos del comercio praeter legem o extra legem.

Además, son de aplicación supletoria en defecto de ley mercantil.

Sin embargo, es posible que los usos del comercio prevalezcan sobre las normas legales de
carácter dispositivo, lo que sucederá cuando la aplicación del uso de que se trate pueda
estimarse querida por las partes. Tal preeminencia obedece a la consideración del uso
como declaración de voluntad tácita, que se antepone siempre a los preceptos legales
dispositivos. En este caso el uso no deroga propiamente a la norma legal dispositiva, sino
que simplemente excluye el supuesto de su aplicación.

En ocasiones es la propia ley la que ordena la aplicación de los usos en algunos casos
particulares, bien para precisar el contenido de una norma legal formulada en términos
abstractos, bien para suplir las lagunas originadas por la falta de voluntad declarada de las
partes.

8.4 Prueba de los usos.

La aplicación de los usos del comercio se encuentra sujeta a la exigencia general de la

prueba de su existencia por parte de quien los alega. La prueba de los usos mercantiles
puede llevarse a cabo a través de cualquier medio admitido en Derecho.

En cambio, tratándose de usos notorios, los tribunales vienen considerando que pueden
darse por probados debido a su amplia difusión.

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