Tema 1: El origen y la evolución del Derecho mercantil. Las fuentes del Derecho mercantil.

1. El Derecho privado patrimonial español.

El derecho privado patrimonial regula:
- La propiedad privada y otros derechos sobre los bienes económicos.
- La transmisión o intercambio de los bienes económicos, que incluyen bienes inmateriales y servicios.
El derecho privado patrimonial esta contenido, básicamente, en:
- El derecho privado general: Derecho civil. Aporta la teoría general del derecho privado y es el derecho supletorio
general.
- Un derecho privado especial: Derecho mercantil.
- Mención especial al derecho privado de los consumidores, que se ha convertido también en un sector del derecho
privado patrimonial.
- Contrato laboral.
Para entender porque existe el derecho mercantil debemos responder a: ¿Cuándo surge el derecho mercantil?, ¿Qué
materias regula el derecho mercantil, ¿Cuál es el concepto de derecho mercantil?
La característica mas acusada es la historicidad: el derecho mercantil no es, sino que está siendo constantemente.

2. El derecho privado patrimonial. ¿Qué derecho y cuando regulo esas materias?

- Matrimonio: Derecho Civil, a.C.
- Forma de adquirir la propiedad: Derecho Civil, a.C.
- Sucesión mortis causa: Derecho Civil, a.C.
- Reventa de mercaderías por comerciantes: Derecho Mercantil, XI-XIV.
- Cheque: Derecho Mercantil, XII-XIV.
- Trabajo por cuenta ajena: Derecho Laboral, XVIII-XIX.
- Sociedad limitada: Derecho Mercantil, XIX.
- Responsabilidad del fabricante o importador por productos defectuosos introducidos en el mercado: Derecho
privado de los consumidores, XX.

3. El origen y la evolución histórica del Derecho mercantil.

El Derecho mercantil ha sido, y es, en cada momento histórico un producto de las circunstancias y los avatares sociales,
culturales, ideológicos, políticos, jurídicos y, especialmente, económicos a los que ha tenido que dar respuesta. En la
evolución histórica del Derecho mercantil resulta evidente la trascendencia del comercio y los comerciantes, en un
sentido económico, para este Derecho: el intercambio profesional y lucrativo de los mercados, primero de bienes y luego
de servicios. La ampliación de este significado del comercio permite defender una noción jurídica de comercio y
comerciante que desemboca en la equiparación entre el comercio y los tradicionales sectores terciario y secundario.

Nace en la Baja Edad Media (XI-XIV) para dar respuesta a las necesidad de los comerciantes y del intercambio
profesional y lucrativo de bienes y servicios en los mercados entre los propios comerciantes y los consumidores finales u
otros comerciantes. El nacimiento del Derecho mercantil esta unido al desarrollo de las ciudades, de su población y sus
libertades, a la burguesía artesanal, profesional y comercial y sus gremios, y al comercio, los avances productivos y el
transporte terrestre y marítimo. El desarrollo del comercio provocó el avance de los medios de transporte, del sistema
financiero, de los seguros y de nuevos medios de pago y crédito. Nace un Derecho mercantil por la incapacidad del
Derecho Civil de dar respuesta a las necesidades de los comerciantes y al incremento de los intercambios comerciales
como consecuencia de la incipiente economía dineraria, con estas características:
- Consuetudinario, en forma de costumbres y reglas gremiales.
- Corporativo o profesional, se aplica a los comerciantes cuando desarrollan su actividad profesional.
- Con vocación internacional, ante la inexistencia de los Estados nacionales.

3.1. La evolución del Derecho mercantil en la Edad Moderna.

En la edad moderna surgen los Estados nacionales en forma de monarquías absolutas y las primeras industrias. El
derecho mercantil permanece con las siguientes características:
- Se legaliza con las ordenanzas de comercio preparadas por los propios gremios y, en consecuencia se
nacionaliza en detrimento de su vocación internacional inicial.
- Mantiene su carácter corporativo o profesión a través de los gremio de comerciantes y artesanos y sus
tribunales especiales, que resuelven en equidad.
- Amplia su contenido: comprende los sectores económicos terciario, el secundario y actividades costosas y
arriesgadas.
En la Edad Moderna, el Derecho mercantil experimental un proceso de legalización, con la aprobación de las
ordenanzas del comercio preparadas por los propios gremios de comerciantes y aprobadas por los monarcas; y un
fenómeno de nacionalización, lo que debilita temporalmente su inicial vocación internacional.

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 3.2. El derecho mercantil en la Edad contemporánea.
En la Edad Contemporánea cabe distinguir tres etapas en la evolución del Derecho mercantil: el derecho mercantil
liberal, el Derecho mercantil en la primera mitad del siglo XX, y el Derecho mercantil actual.

Después del triunfo de las ideas de la Ilustración y de las revoluciones burguesas, y en plena bonanza de un
capitalismo comercial internacional, se asientan dos principios político-jurídico básicos del orden liberal: el
sometimiento a las leyes y la igualdad ante la ley; y la protección de la propiedad privada y de las libertades de
la industria y comercio.
El poder económico del momento logra imponer sus intereses a través de la protección de una propiedad privada
tendencialmente ilimitada, y una rígida tutela de los pactos entre personas formalmente libres e iguales. Por otro
lado, el modelo liberal de contrato permitió el intercambio de esta riqueza y su multiplicación con el trafico de los
bienes y servicios a favor de los poderes económicos.

Los principio de un Estado de Derecho liberal y de una economía de mercado liberal presiden el movimiento
codificador en toda Europa e Iberoamérica. Este fenómeno de racionalismo, positivismo y centralismo jurídico fue
iniciado por el Código Civil francés y por el Código de Comercio francés de 1807. Este último, acentuó la
concepción objetiva del Derecho mercantil, esto es , un Derecho especial focalizado en la actividad comercial y no
en el comerciante. Las nuevas ideas presentaban un aparente problema: el carácter corporativo, profesional o, en el
nuevo contexto político, de clase. Para solventar las críticas a un hipotético Derecho privilegiado, se aportó una
categoría doctrinal que después fue demostrada como errónea: la teoría del acto objetivo de comercio. Según esta
teoría, el Derecho mercantil no se caracteriza por los sujetos que regula, sino por las actividades o materias que
regula.

En la primera mitad del siglo XX, la doctrina científica ensayó nuevos métodos de investigación. El avance procedió
de la doctrina alemana. El segundo Código de Comercio alemán del 1897 supuso la vuelta a una concepción objetiva
del Derecho mercantil con la recepción de un criterio de mercantilidad profesional.
La doctrina alemana fijó su atención en la realidad económica para encontrar qué exigencias sociales y económicas
reclamaban la pervivencia de un Derecho privado especial. La primera respuesta fue que el Derecho mercantil es el
Derecho de los actos y negocios jurídicos realizados en masa, el Derecho propio de una actividad profesional. La
segunda contestación fue la construcción de una teoría de la empresa. El basamento del Derecho mercantil no es la
actividad económica en masa, sino la organización que la posibilita: la empresa. El Derecho mercantil es el Derecho
de la empresa y su tráfico. La empresa privada capitalista fue la que sirvió de modelo para la construcción de esta
teoría.

Desde la segunda mitad del siglo XX los ordenamientos jurídicos deben dar respuesta a nuevas realidades culturales,
políticas, económicas, éticas y jurídicas. En este mutable contexto, aunque se reconoce la importancia de la empresa
para el Derecho mercantil, se acrecienta el consenso doctrinal de que no es posible admitir la equiparación entre
el Derecho mercantil y el Derecho de la empresa.
- El Derecho mercantil regula materia del lado de la oferta y del de la demanda, protege en forma creciente a los
consumidores y usuarios finales.
- El Derecho mercantil no es el único que regula las empresas, también lo hacen otras ramas del sistema
jurídico.
- El Derecho mercantil no disciplina la organización interna de la empresa. Al menos de entrada no todas las
empresas están sujetas al Derecho mercantil.

3.3. Contenido actual del Derecho mercantil.

La materia mercantil gira al redor de estos tres conceptos: el empresario, la empresa y la actividad externa del
empresario o de oferta de bienes y servicios al mercado. Hoy el derecho mercantil es el Derecho privado especial
que regula a los empresarios y a su actividad externa en el mercado mediante la organización de una empresa y su
actividad económica empresarial. De su contenido actual hay que destacar:
- La Constitución de 1978: establece la economía social de mercado y los principios socioeconómicos.
- La Unión Europea: es el marco institucional.
- La protección de los consumidores y usuarios: la irrupción del Derecho privado de los consumidores y
usuarios.

4. El significado de las fuentes del Derecho mercantil.

El Derecho mercantil no tiene una teoría propia de las fuentes del Derecho. Las fuentes formales del Derecho mercantil
son idénticas a las del Derecho civil: las leyes, las costumbres y los principios generales del Derecho. Por su carácter de
normativa especial, existen unas leves diferencias en cuanto al orden jerárquico de aplicación de esas normas jurídicas.
- Código de comercio y leyes mercantiles especiales que son Derecho privado especial.
- Las normas convencionales o pactadas y, a su falta, las leyes mercantiles dispositivas.
- Usos de comercio o mercantiles (son normas dispositivas): pueden aplicarse en el caso de coincidir con normas
civiles dispositivas y siempre que no haya pacto que excluya la aplicación del uso.
- Derecho común o civil como Derecho supletorio.

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5. Los usos de comercio o mercantiles.
Los usos normativos mercantiles, como costumbres mercantiles que son, exigen los mismo requisitos de gestación que
las costumbre civiles: no ser contrarios a las leyes imperativas, la moral o el orden público; deben ser del lugar y deben
ser probados.
El uso mercantil siempre tiene carácter de norma dispositiva, nunca prevalecen sobre normas imperativas y se pueden
desplazar por pacto en contra. Prevalecen solo frente a la norma civil dispositiva cuando regulen la misma materia en
distinta forma.

La aplicación de los pactos y de los usos tiene lugar, normalmente, en Derecho privado, pues es donde existen normas
legales dispositivas. Las normas imperativas o cogentes no dan margen ni a la autonomía privada, ni a los usos.

6. Otras pretendidas fuentes del Derecho mercantil.

6.1. La jurisprudencia.
La jurisprudencia ordinaria no es ni crea normas jurídicas. En la realidad jurídica es muy importante en las tareas de
interpretación, aplicación e integración jurídica.
La jurisprudencia constitucional afecta a la jurisprudencia ordinaria cuando declare inconstitucional una norma
interpretada por la jurisprudencia ordinaria. La jurisprudencia ordinaria debe respetar la doctrina constitucional.
La jurisprudencia comunitaria debe ser respetada por los Estados miembros y sus órganos judiciales.

6.2. Las condiciones generales de los contratos.

Se trata de una forma o modalidad de contratación. Estas condiciones generales son pactos o normas convencionales.
Existe una legislación ad hoc para evitar abusos en esta modalidad de contratación, en especial, con consumidores y
usuarios finales.