LECCIÓN 1.

CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTORICA Y

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

1. EL CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

1.1. El Derecho mercantil como Derecho privado especial

El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al
estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado.

Empresario es aquella persona, natural o jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad
empresarial.

Actividad empresarial es un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad
económica cualificada.

El Derecho mercantil es Derecho privado, distinto del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se
contiene en el ordenamiento jurídico español, en el Ccom, y sobre todo en las leyes mercantiles. El
Derecho español pertenece a los llamados sistemas dualistas, caracterizados por la división interna
del Derecho privado.

1.2. La distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil

Dos son los sistemas para la distinción de los actos mercantiles frente a los civiles:

El sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o no por un
comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil.

El sistema objetivo o de los actos de comercio, que atiende a la naturaleza del acto contrario, con
independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él.

Los sistemas objetivos han utilizado diferentes técnicas para determinar la mercantilidad de los actos
o contratos: en unos ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de la enumeración, determinando
aquella mercantilidad, mediante el elenco de los actos de comercio, en tanto que en otros sistemas
se sigue el criterio de la definición, intentando ofrecer un concepto del acto de comercio recurriendo
a sus características.

El Derecho español vigente, pertenece a los sistemas objetivos, pero con alguna particularidad. En
realidad, ni define, ni enumera y sigue más bien una posición intermedia. Para determinar la
mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios complementarios:

Al criterio de la inclusión, entendiendo que son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados
por la Ley mercantil.

Acudiendo a la analogía para estimar que son actos de comercio los que, sin estar incluidos en
aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella.

El art. 2.2 CCom proclama en este sentido "que serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga". El criterio elegido parece
claro, pero las dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción positiva
unitaria del acto de comercio buscando las notas que caracterizan a los actos de comercio,
comprendidos en este código: unas veces se califican como mercantiles invocando la participación
de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349).

El Derecho mercantil, se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad
profesional ejercitada por ellos.

2. ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO MERCANTIL

El Derecho mercantil surge en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia de la inadaptación
del Derecho común o del ordenamiento entonces vigente a las necesidades de una nueva economía
urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la economía feudal y esencialmente agraria de
la Alta Edad Media.

2.1. El ius mercatorum y su evolución en la Edad Moderna

Ese derecho nuevo (ius mercatorum) tiene unas características muy peculiares:

Es un Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o corporaciones.

Es un Derecho usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus mercatorum), se

presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho.

Es un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación autónoma: el reconocimiento y

elaboración de los usos comerciales a través de los tribunales de mercaderes y los estatutos de los
gremios, y eventualmente de los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades, consolidan la
significación del Derecho mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, alejado de la idea
de Derecho emanado del poder legislativo del Estado.

Es un Derecho de jurisdicción consular: las corporaciones instituyeron tribunales de mercaderes que

resolvían las cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados, administrando justicia según los
usos o costumbres del comercio.

Es Derecho sustancialmente uniforme, como consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de

los comerciantes, como de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia
general a las ferias y mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo,
marítimo.

2.2. El Derecho mercantil anterior a la codificación

El Derecho mercantil de los siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho de los comerciantes, inicia
un doble proceso de objetivación y de estatalización:

El proceso de objetivación consiste en que el ordenamiento jurídico mercantil se aplicará a las

relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona que sea comerciante, sino
simplemente de que una determinada relación del tráfico pueda ser calificada como acto de
comercio, sean o no comerciantes quienes lo realicen.

El proceso de estatalización significa que el Estado reivindica para sí el monopolio de la función

legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas
o refrendadas por la autoridad central.
 3. LA CODIFICACÍON MERCANTIL ESPAÑOLA
3.1. Consideración general

A comienzos del siglo XIX ya es posible percibir con claridad el giro histórico del Derecho mercantil
preparado en la etapa anterior y encontrar las bases de una nueva orientación en consonancia con la
ideología liberal triunfante.

Suprimido el régimen gremial o corporativo, el Código de Comercio francés delimita la competencia

de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo. Estos tribunales decidirán sobre las
discusiones en orden a los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten.

3.2. La codificación mercantil española

Mientras el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil (1804), en España la
codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El problema foral, retrasó la
promulgación del primer y único CC (1885), al que preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y
el todavía vigente de 1885.

El primer CCom español, el de 1829, obra de Pedro Sainz de Andino, ha sido considerado como el
mejor Código de su tiempo. Este Código se compone de cuatro libros:

 De los comerciantes y del comercio en general.

 De los contratos especiales de comercio.
 Del comercio marítimo.
 De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.

4. EL DERECHO MERCANTIL COMTEMPORANEO

4.1. Las características del Derecho mercantil contemporáneo
La revolución industrial primero y la revolución postindustrial después, han influido en el Derecho
mercantil contemporáneo.

De un lado, la globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva lex mercatoria
de vigencia universal. De otra parte, en el ámbito continental, el Tratado de Roma, por el que se
constituyó la Comunidad Europea (CEE) y el Tratado de Maastricht de 1992, de constitución de la
Unión Europea (UE), ambos modificados por el Tratado de Niza de 2001, así como el Tratado de
Lisboa de 2007, han incidido íntimamente en el Derecho mercantil de los Estados miembros. De otro
lado, en fin, esa tendencia a la unificación, tanto a nivel mundial como comunitario, va unida a una
incesante creación de nuevas instituciones e instrumentos jurídicos que van dando una imagen
nueva al Derecho mercantil.

4.2. La legislación mercantil española contemporánea

En 1885 fecha en la que se promulgo el Código de comercio, el modelo ideal de los comerciantes era
el comercio individual y el acto de comercio por excelencia era la compraventa mercantil. Hoy por el
contrario, el Código de Comercio ha perdido esa correspondencia con la realidad social y económica.

El Derecho mercantil de nuestros días ofrece algunos rasgos que lo acercan a su consideración como
un Derecho del mercado, es decir, a la configuración del mercado como institución central de
nuestra disciplina.
4.3. Constitución económica y Derecho mercantil
Hablamos de Constitución económica para referirnos a aquellos artículos de la Constitución de 1978
que configuran el modelo económico español.

El art. 38 reconoce "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado", y el art. 33.1
reconoce el derecho a la propiedad privada. Éstas son las libertades económicas imprescindibles,
para que exista una economía de mercado.

Junto a estas normas básicas, la Constitución establece límites en la garantía y protección de la

libertad de mercado. Esos preceptos van dirigidos a promover:

 Las condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo (art.
40.1).
 La educación y defensa de los consumidores y usuarios (art. 51.1 y 2).
 El reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2).
 La subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128.1).
 El fomento de las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de acceso de
los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2).
 La facultad de planificación de la actividad económica general (art. 131).

Dentro de este contexto, el art. 51 CE otorgó rango constitucional a la protección de los intereses
económicos de los consumidores y/o usuarios, motivando el desarrollo y delimitación de esos
derechos por medio de la posterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

5. LA PROPUESTA DEL CODIGO MERCANTIL DEL 2013

En el 2006 se encomendó a la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación,
la elaboración de un Código Mercantil para sustituir el arcaico Código de Comercio, en el que se
integrará y delimitará la legislación mercantil existente, y se modernizará y completará la regulación
vigente que afecte a las relaciones jurídico-privadas vinculadas a las exigencias de la unidad de
mercado. En 2013, la Sección entregó al ministro de Justicia, una extensa Propuesta de Código
Mercantil, en la que la materia mercantil experimenta una muy importante ampliación al situar en el
centro del sistema al operador del mercado, sea empresario, sea cualquier otro profesional, es decir,
cualquier persona que ejerza una actividad económica organizada de producción o de cambio de
bienes o de prestación de servicios para el mercado.

La Propuesta de Código Mercantil, divide la materia en un Título preliminar, dedicado

fundamentalmente a delimitar el ámbito de este Derecho especial, y en siete libros:

 El primero: tiene por objeto a la empresa y al empresario.

 El segundo: tiene por objeto a las sociedades mercantiles.
 El tercero: al derecho de la competencia.
 El cuarto: a las obligaciones y a los contratos mercantiles en general.
 El quinto: a los contratos mercantiles en particular.
 El sexto: a los títulos-valores y demás instrumentos de pago y de crédito.
 El séptimo: a la prescripción y a la caducidad.

La propuesta se ha convertido en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en mayo de 2014.

 6. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
6.1. Las fuentes del Derecho mercantil en general
El sistema de prelación de fuentes consignado en el art. 2 CCom establece como fuentes del Derecho
mercantil las siguientes:

 La Ley mercantil.
 La costumbre mercantil.
 El Derecho común

Conviene destacar, de un lado, que el precepto no va referido a todo el Derecho mercantil, sino sólo
al Derecho de los contratos mercantiles o, si se quiere, a los actos de comercio; y de otro, que ese
sistema de prelación de fuentes no deja de ser contradictorio: el art. 50 CCom, al regular los
contratos mercantiles, se olvida de los usos de comercio, para situar las reglas generales del Derecho
común inmediatamente después del Código de Comercio y demás leyes mercantiles.

6.2. La ley mercantil

El carácter mercantil de la ley deriva de las materias que constituyen su objeto; es la índole misma
de las materias por ella reguladas la que confiere a una ley la consideración de ley mercantil.

La legislación mercantil así entendida es de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 CE). El
Estado tiene atribuidas la producción de normas con rango de ley y las funciones de ejecución de la
normativa.

La legislación mercantil entendida como Derecho privado especial, que tiene por objeto el
empresario y la actividad empresarial es, por exigencias de la misma unidad de mercado, de ámbito
y carácter estatal.

6.3. Derecho comunitario y ley mercantil

El ingreso del Reino de España en la UE ha modificado el planteamiento en materia de producción
normativa. Esta modificación se ha realizado a través de los Reglamentos, que son actos normativos
generales aplicables en todos los Estados miembros, sin necesidad de un proceso legislativo de
incorporación en cada uno de ellos. A diferencia de los Reglamentos, las Directivas no suponen una
alteración del sistema de producción normativa en el Derecho interno, son actos normativos
comunitarios que tienen como destinatario a los Estados miembros y cuya obligatoriedad alcanza
sólo a los resultados propuestos, dejando en libertad a dichos Estados respecto de la forma y
métodos para lograrlos. Frente a los Reglamentos, las Directivas han abierto un proceso de
adaptación del Derecho interno al Derecho comunitario, aunque haya que reconocer que al lado de
algunas Directivas rígidas que conceden escaso margen a la autonomía de los legisladores estatales,
existen otras Directivas de mínimos que sólo de modo limitado y parcial satisfacen el propósito
armonizador.

Junto a Reglamentos y Directivas, el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE), en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, reconoce otras tres categorías de actos jurídicos:

 Las Decisiones: normas obligatorias y vinculantes que se dirigen a destinatarios concretos, es

decir, tienen carácter individual.
 Las Recomendaciones y Dictámenes: aún sin tener reconocido carácter obligatorio ni fuerza
vinculante, generalmente son precursores de conductas o comportamientos que se intentan
armonizar en beneficio de las políticas comunes de la Unión Europea.
6.4. Los usos de comercio: concepto, clases y prueba del uso
Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación
mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus
negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que
existen en los contratos, o bien para resolver dudas que surjan en la interpretación de lo convenido.
El uso es, pues, la costumbre mercantil.

En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser, comunes a todo
género de actividad o especiales, y por razón del espacio cabe hablar de usos internacionales, usos
nacionales y usos regionales, locales o de plaza (el art. 21 CCom se refiere a los usos de "cada
plaza"). Pero la clasificación más importante es aquella que distingue entre usos normativos y usos
interpretativos, reservando la primera a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la
segunda a aquellos otros usos que ayudan simplemente a la interpretación de los contratos,
"supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse" (art. 1287 CC).

En cuanto a la prueba del uso, si no es un uso notorio, necesita demostrar su existencia por parte de
quien la alegue.

6.5. La aplicación del Derecho mercantil

La jurisprudencia nacional. Los juzgados de lo mercantil. El art. 1.6 CC declara que la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Por otro lado, en la actualidad, tras la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en julio de
2015, el concurso de las personas físicas, empresarios o no, vuelve a ser competencia de los juzgados
de primera instancia (art. 85.6).

La jurisprudencia europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la institución sobre

la que recae la potestad jurisdiccional de la Unión Europea, para dirimir todo tipo de controversias
que surgieran en la aplicación del Derecho comunitario, tanto por los ciudadanos como por los
Estados miembros.

Otros mecanismos de resolución de conflictos. Por regla general, la resolución de controversias en

el ámbito mercantil precisa de gran celeridad, pues nos hallamos ante una disciplina muy dinámica.
Por ello, los empresarios suelen acudir a vías más rápidas que la ofrecida por los tribunales
ordinarios. Una de ellas es el arbitraje, procedimiento desarrollado en la Ley 60/2003, reformada por
la Ley 11/2001, que reconoce como materias susceptibles de arbitraje "las controversias sobre
materias de libre disposición conforme a derecho" (art. 2). Los arbitrajes pueden ser nacionales e
internacionales, y se resolverán en equidad o en Derecho, por medio de un laudo dictado por los
árbitros. El arbitraje de Derecho deberá constar por escrito y estar motivado (art. 37).

Otro mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos es la mediación. Definida como "aquel

medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismo un acuerdo con la intervención de un mediador"
(art. 1. Ley 5/2012); consiste en un procedimiento sencillo, rápido, eficaz y económico, que se
configura como una alternativa a los tribunales ordinarios para dirimir asuntos en sesiones conjuntas
de las partes de un litigio con el mediador, para solucionar sus conflictos, de manera que alcancen
por sí solos un acuerdo al que se otorga fuerza de cosa juzgada, y que gozará de la misma validez de
una sentencia judicial. La citada Ley 5/2012 incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52 del
Parlamento Europeo y del Consejo, y se establece para asuntos civiles y mercantiles, en conflictos
nacionales o interfronterizos, excluyendo la mediación laboral, penal, en materia de consumo y con
las Administraciones Públicas (art. 2).