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TELECOMUNICACIONES POR SATÉLI-
TES* (Sistema del INMARSAT), a) Anteceden-
tes. La integración de los bloques occidental y
soviético en un sistema global de telecomunica-
ciones por satélites recién pudo alcanzarse con
el establecimiento del INMARSAT relativo a te-
lecomunicaciones marítimas vía satélites. Los
Acuerdos que rigen el sistema fueron adoptados
en e! III Período de Sesiones de la Conferencia
Diplomática convocada a tal fin en Londres, en
setiembre de 1976. El régimen entró en vigencia
el 16 de julio de 1979, es decir, sesenta días
después de la fecha en que quince Estados pasa-
ron a ser partes en el sistema, lo cual representa-
ba un 96,24% del capital inicial (*). La sede de
la organización internacional del INMARSAT es
Londres y la Argentina, desde el comienzo, for-
ma parte del sistema.
La entonces OCMI (Organización Consultiva
Marítima Internacional), francamente partidaria
de la institucionalización de un sistema interna-
cional de telecomunicaciones marítimas por sa-
télites, nombró en 1972 un Panel de Expertos
para realizar un estudio profundo del tema. An-
te la convocatoria a una Conferencia Diplomáti-
ca para la primera mitad de 1975 para estudiar
la conveniencia de establecer un sistema de tele-
comunicaciones marítimas por satélite, el Panel
concentró sus esfuerzos en la preparación de un
documento que cubriría la mayor parte de los
temas a tratarse en la Conferencia.
Uno de los problemas más serios fue decidir
si, frente a la posición de los Estados Unidos
opuesta a la creación de una organización inter-
nacional intergubernamental, sería factible la
creación de un consorcio de naturaleza comer-
cial. La mayor parte de los integrantes del Panel
no aceptaban la idea del consorcio comercial.
(1) Artículo 33 del Acuerdo entre gobiernos.
* SILVIA MAURBEN WILLIAMS
En consecuencia, los Estados Unidos propusie-
ron a INTELSAT como la organización que de-
terminaría la política y ejercería el control fi-
nanciero del servicio. El gran obstáculo, empe-
ro, era que la Unión Soviética no pertenecía al
sistema del INTELSAT y tener un sistema de
este tipo sin la participación de una de las gran-
des potencias marítimas parecía de escasa utili-
dad. En última instancia, y dada la firmeza de la
posición de los miembros del Panel, Estados
Unidos aceptó el establecimiento de una orga-
nización internacional de tipo tradicional ( 2 ).
La Conferencia Diplomática tiene lugar entre
el 24 de abril y el 9 de mayo de 1975 y es con-
siderado el Informe preparado por el Panel de
Expertos. Los miembros de la OCMI allí reuni-
dos acordaron la urgencia de establecer el siste-
ma propuesto. Surgieron algunas dificultades en
el curso de la Conferencia por lo que se decidió
convocar una segunda, en Londres, entre el 9 y
el 18 de febrero de 1976 (3).
Se designa un Grupo de Trabajo para funcio-
nar entre la primera y segunda Conferencia y
fue en ese foro donde se acordó que el sistema
se regiría, al igual que el INTELSAT, por dos
instrumentos básicos, uno intergubernamental y
otro de explotación. Esta propuesta fue acepta-
da por la segunda Conferencia quedando tres
puntos pendientes de decisión ( 4 ) para cuya
elucidación se convoca la tercera y última Con-
(2) Telecomunicaciones por Satélites, S.M. Wi-
lliams, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, pp.
44-45.
(3) Doc, OCMI/MARSAT/CONF. 3, 30 de octu-
bre de 1974.
(4) Op. cit. en (2), p. 46. Las tres cuestiones pen-
dientes fueron la posibilidad de hacer reservas, los
idiomas oficiales y de trabajo y la votación en el Con-
sejo. Con respecto al primero, se decidió no admitir
la posibilidad de reservas; en lo concerniente a los
idiomas se acordó no incluir ninguna disposición y
en lo que hacía a la votación en el Consejo se dispuso
que sería de conformidad con la cuota de inversión
para los casos en que no se lograra adoptar las decisio-
nes por unanimidad.
ferencia donde fueron adoptados los Acuerdos
el 3 de setiembre de 1976, según se expresara al
comienzo.
b) El sistema vigente. Al aceptar los Estados
Unidos dejar de lado las ideas de consorcio, la
Unión Soviética consintió en que, dentro del
Acuerdo de Explotación, pudieran ser parte en-
tidades de telecomunicaciones de carácter pú-
blico o privado, designadas por los gobiernos.
Solucionado esto se pasó a debatir si los gobier-
nos deberían tener la responsabilidad financie-
ra y operativa de las entidades privadas signata-
rias del Acuerdo de explotación. La Unión So-
viética, siguiendo su postura clásica, se pronun-
ciaba por la afirmativa, mientras que países co-
mo los Estados Unidos y Japón no lo veían po-
sible por existir disposiciones en contrario den-
tro de sus leyes internas. El punto quedó resuel-
to al adoptarse dos Acuerdos interrelacionados,
uno abierto exclusivamente a los gobiernos (5).
Los objetivos del INMARSAT son el estable-
cimiento y administración de un sistema global
marítimo de telecomunicaciones por satélite y
quedan consagrados en el artículo 3 del Acuer-
do intergubernamental. Este Acuerdo está a
tal punto ligado al de explotación que ningún
Estado podrá ser parte en el primero sin serlo al
mismo tiempo en el segundo, y viceversa ( 6 ). El
segmento espacial está abierto a los buques de
todas las banderas, sin discriminación y se prevé
la posibilidad de que el mismo sea de propiedad
de la empresa o alquilado ( 7 ). Se hace referen-
cia a un segmento terrestre que comprende las
estaciones terrenas situadas en buques que utili-
cen el servicio y pertenezcan a, o sean operadas
por, un Estado miembro u otra entidad bajo la
jurisdicción de un Estado miembro ( 8 ).
En lo que respecta a la estructura del IN-
MARSAT, se compone de una Asamblea, un
Consejo y una Dirección General.
La Asamblea se reúne cada dos años y se in-
tegra con los Estados Partes en el Acuerdo In-
tergubernamental. Cada Estado tiene un voto.
Sus funciones más importantes son examinar las
actividades, propósitos, política general y obje-
tivos de la Organización, expresando sus puntos
de vista al respecto, autorizar la extensión de las
instalaciones del segmento espacial a áreas nue-
vas y decidir sobre otras recomendaciones del
Consejo ( 9 ).
El Consejo está formado por veintidós signa-
tarios del Acuerdo de explotación (que podrán
ser gobiernos o entidades públicas o privadas
nombradas por éstos). Dieciocho de esos miem-
bros son elegidos de conformidad con sus cuo-
(5) Ibid., p. 47.
(6) Artículo 32 (4) del Acuerdo entre gobiernos.
(7) Artículos 6 y 7 del Acuerdo entre gobiernos.
(8) Artículo 7 del Acuerdo entre gobiernos.
(9) Artículos 11, 12 y 13 del Acuerdo entre gobier-
tas de inversión (10) y cuatro son elegidos por
la Asamblea en base al principio de una justa
representación geográfica y teniendo debida-
mente en cuenta los intereses de los países en
desarrollo. El Consejo es el responsable de la
administración del sistema, de la determinación
del segmento espacial y de los demás aspectos
técnicos, financieros y administrativos ( n ). Se
reúne por lo menos tres veces por año y deberá
procurar tomar las decisiones por unanimidad.
De lo contrario el poder de voto dependerá de
la cuota de inversión, no pudiendo ningún sig-
natario tener más del 25% del total de vo-
tos (12).
La Dirección General está a cargo de un Di-
rector nombrado por el Consejo por seis años y
ante el cual es responsable. Es el máximo fun-
cionario ejecutivo de la Organización y su repre-
sentante legal (13).
Desde la inauguración de los servicios del
INMARSAT, en febrero de 1982, los costos de
utilización del sistema espacial habían sido
mantenidos estables. A partir de enero de 1986
serán reducidos hasta un máximo de 15% ( 14 ).
Las reducciones alcanzarán a todos los servicios
del INMARSAT, incluyendo teléfono, télex,
transmisión de datos a alta y muy alta veloci-
dad, alquiler de circuitos de asignación por de-
manda, punto a punto, y alquiler de transmi-
sión de datos a alta velocidad (15).
ENTEL, por designación del gobierno argen-
tino, es la entidad signataria del Acuerdo de ex-
plotación del INMARSAT, con una cuota de
inversión ¿el 0,29623% . Ocupa, pues, el veinti-
cuatroavo lugar entre cuarenta y un signatarios,
inmediatamente después de Bélgica (16). Como
representante por área geográfica, ENTEL ha
ocupado un lugar en el Consejo de la Organiza-
ción del INMARSAT (1979-1985).
Por decisión de las Partes, el Consejo del IN-
MARSAT ha reelegido por unanimidad, en fe-
brero de 1985, al Director General, O.I. Lund-
berg, de Suecia, por un nuevo término de seis
años a partir del primero de diciembre de
1985 (").
En el campo jurídico, uno de los mayores
logros del INMARSAT ha sido el contrato fir-
mado en abril de 1985 relativo a !a adquisi-
ción de la segunda generación de satélites. Es-
tos serán construidos por un consorcio interna-
cional encabezado por British Aerospace y
consiste en la compra inicial de tres satélites
(10) Artículo 13 del Acuerdo entre gobiernos.
(11) Artículo 13 id.
(12) Artículo 15 id.
(13) Artículo 14 id.
(14) Ocean Voice, Vol. 5, N° 3, Julio 1985, p. 34
(publicación del INMARSAT).
(15) Ibid.
(16) Ibid. En setiembre de 1985 la cuota argenti-
na declinó ligeramente alcanzando en esa fecha un
0,29608% (p. 31).
(17) Ocean Voice, abril 1985, p. 25.
por un costo aproximado de 155 millones de
dólares. El consorcio mencionado está integra-
do asimismo por Hughes Aircraft Corporation
(Estados Unidos), MATRA (Francia), FOKKER
(Países Bajos) y NEC (Japón). Los dos primeros
satélites cubrirán el Océano Atlántico y comen-
zarán a operar a mediados de 1988. Con respec-
to al tercero, aún no se ha decidido la ubica-
ción.
La capacidad de esta segunda generación de
satélites aumentará considerablemente con res-
pecto a sus predecesores ya que se estima que
cada uno de ellos podrá transmitir simultánea-
mente por 125-400 canales auditivos de confor-
midad con la estación terrena del buque (18).
Con respecto a la asignación de posiciones
orbitales y radio frecuencias para este tipo de
telecomunicaciones, ello habrá de coordinarse
con la Unión Internacional de Telecomunica-
ciones y la Oficina Internacional para el Regis-
tro de Frecuencias (19).
A fines de 1984 se propone modificar los
Acuerdos del INMARSAT para extender la
competencia de la Organización al servicio de
telecomunicaciones por satélites aeronáuticos.
En consecuencia, se convocó a una reunión
de Expertos Gubernamentales en mayo de
1985 en Londres a fin de evaluar la propuesta
juntamente con las propuestas y comentarios
de las demás partes, de la Organización Maríti-
ma Internacional (OMI) ( 20 ) y la Organización
de la Aviación Civil Internacional (OACI). Se
elaboró en esa oportunidad un texto único de
modificaciones tendientes a poner en un pie de
igualdad los servicios correspondientes a teleco-
municaciones por satélites aeronáuticos y marí-
timos en estrecha cooperación con la OACI. En
el momento de escribir estas líneas las enmien-
das propuestas están siendo consideradas por la
Asamblea del INMARSAT en su IV Período de
Sesiones (octubre de 1985).
Como resultado de la puesta en marcha de
la segunda generación de satélites, un nuevo
tipo de embarcaciones pequeñas podrán utilizar
el sistema, por ejemplo, barcos pesqueros y de-
portivos, lo cual extiende considerablemente el
radio de acción de las telecomunicaciones marí-
timas por satélites (21). A ello debe agregarse la
entrada en vigencia de la Convención sobre Se-
guridad 'Marítima el 22 de junio de 1985. Este
texto fue aprobado en 1979 en Hamburgo bajo
(18) Ibid. Ver, en especial, pp. 2-3.
(19) Ver Annals of Air & Space Law, Vols. VIII
(1983), pp. 476-479 y IX (1984), pp. 496-497 (Uni-
versidad de McGill), sobre Second Generation Space
Segment, L107/DS/ja del 18 de setiembre de 1985.
Manuscrito por gentileza del autor.
(20) La Organización Consultiva Marítima Interna-
cional es ahora la Organización Marítima Internacio-
nal, Este organismo trabaja en estrecha colaboración
con el INMAKSAT, particularmente en el campo de la
seguridad en el mar.
(21) Op. clt. en (14), p. 12.
los auspicios de la OMI y ratificado hoy por
dieciocho países y obliga a las partes a determi-
nar responsabilidades y procurar acuerdos con
los países vecinos para el establecimiento de re-
giones marítimas de asistencia y salvamento, de
procedimientos comunes, cooperación, capaci-
tación y coordinación de las facilidades. Esta
Convención comprende asimismo ocho resolu-
ciones tendientes a introducir nuevas mejoras
para las operaciones de búsqueda y salvamento,
campo en el cual los servicios proporcionados
por el INMARSAT tienen importancia funda-
mental.
c) Conclusión. INMARSAT es una organiza-
ción intergubernamental clásica, —con la pecu-
liar característica de ser de naturaleza comer-
cial—(22) que no forma parte de la familia de
las Naciones Unidas. Su estructura da lugar a
una permanente relación de trabajo, a nivel in-
ternacional, entre gobiernos y entidades de tele-
comunicaciones signatarias del Acuerdo de ex-
plotación. Estas características son similares a
las del INTELSAT difiriendo ambas, marcada-
mente, de las de una organización internacional
clásica.
La naturaleza mixta de la organización del
INMARSAT refleja un compromiso entre aque-
llos Estados que querían invertir directamente
en el sistema estableciendo, en consecuencia, un
servicio público de telecomunicaciones maríti-
mas por satélites y aquellos en los cuales los
servicios de telecomunicaciones se encuentran
en manos privadas y la comercialización del ser-
vicio es condición esencial.
En el momento actual los Estados Partes en
el sistema representan, aproximadamente, al
90% de la flota mercante mundial de más de
1.600 toneladas, y algunas embarcaciones me-
nores. Hay además un cierto número de Estados
que han iniciado procedimientos para acceder
al sistema.
Hasta la puesta en marcha de la segunda ge-
neración de satélites, INMARSAT opera en el
presente con los siguientes:
Océano Atlántico: MARECS A (26 grados
lat. Occidental).
Océano Pacífico: INTELSAT V-MCS A (63
grados lat. Este).
Océano Indico: MARECS B-2 (177,5 lat.
Este).
Tiene asimismo tres satélites de repuesto:
Océano Atlántico: INTELSAT V-MCS B
(18,5 grados lat. Occ.).
Océano Pacifico: INTELSAT V-MCS C (60
grados lat. Este).
Océano Indico: MARISAT F-3 (176,5 gra-
dos lat. Este). (23)
(22) The International Maritime Satellite System,
N. Jasentuliyana, en Manual of Space Law, Vol. I,
1979, p. 455, Oceana, New York.
(23) INMARSAT: In the Service of Peaceful
 Además de la importancia representada por
la utilización del sistema con respecto a la segu-
ridad en el mar, dada la introducción de nuevos
servicios imposibles de ser prestados por los sis-
temas tradicionales, una nueva y amplísima ga-
ma de posibilidades queda abierta con el nuevo
régimen. Así, juntamente con los servicios a
prestarse por satélites aeronáuticos móviles ha
de tenerse en cuenta la capacidad del INMAR-
SAT en el campo de ¡a asistencia humanitaria
en tierra. Al respecto, los satélites empleados
permiten llegar a zonas remotas donde no exis-
ten otros medios de comunicación. Por ejem-
plo, en 1984, un vehículo equipado con un sa-
télite INMARSAT SES fue utilizado en áreas
rurales de Swazilandia durante la ejecución de
un programa de ayuda médica, erradicación de
plagas y obtención de datos con respecto a la
agricultura ( 24 ).
La Argentina representa al Grupo Regional
de América dentro del INMARSAT. Entre 1979
y 1985 fue designada para formar parte del
Consejo de la Organización, como se observara
antes.
La utilización del sistema del INMARSAT
no está restringido a los Estados miembros. Por
el contrario, está abierto a embarcaciones y
usuarios de todos los países de la Tierra sobre
bases no discriminatorias.
TELECOMUNICACIONES POR SATÉLI-
TES* (Sistema del INTELSAT). a) Anteceden-
tes. El primer paso en este campo dentro del
marco de la Organización de las Naciones fue la
Resolución 1721 de la Asamblea General (XVI)
adoptada por unanimidad el 20 de diciembre de
1961. Se expresaba en la misma que las teleco-
municaciones por satélites habrían de ponerse
a disposición de todos los países de la Tierra, lo
más pronto posible, sin discriminación alguna y
a escala global. Casi paralelamente, la Unión
Internacional de Telecomunicaciones convocó
en 1963 a una Conferencia Administrativa Ex-
traordinaria con el fin de asignar una parte del
espectro de frecuencias a las telecomunicacio-
nes espaciales. Las modificaciones introducidas
en esa oportunidad que se reflejan en las Actas
Finales, entraron en vigencia en 1965. (*)
Communications at Sea. Discurso de Wolf D. von
Noorden, asesor jurídico del INMARSAT (Londres) el
28 de mayo de 1985 en Moscú, p. 7. Manuscrito por
gentileza de las autoridades del INMARSAT.
(24) Ibid., particularmente p. 9. La sigla SES signi-
fica Ship Earth Station.
(1) Actas Finales de la Conferencia Administrati-
va Mundial de Radiocomunicaciones, Anexos 3 y 6,
Recomendaciones Nos. 4-A, 5-A y 10-A (1963).
* SILVIA MAUREEN WILLIAMS
El 24 de julio de 1961 el Presidente Kenne-
dy de los Estados Unidos de América se refirió
a las líneas rectoras para el establecimiento de
un sistema global de telecomunicaciones por
satélites en una Declaración sobre la Política de
las Comunicaciones ( 2 ). En 1962 el Congreso
de ese país autoriza la creación'de una corpora-
ción de comunicaciones por satélites al conside-
rar llegada la etapa en que éstos serían capaces
de ofrecer un medio de comunicación que al-
canzara en forma directa e instantánea a todo
ser humano. El documento emanado de ese
Congreso, y conocido como la Communications
Satellite Act, implantaba la libre empresa aun
cuando le reconocía amplios poderes al Depar-
tamento de Justicia, ai Departamento de Esta-
do y a la Federal Communications Corrfmission.
Asimismo, se creó COMSAT (Communications
Satellite Corporation), órgano a través del cual
los Estados Unidos participarían en el sistema
global a establecerse. Esta Acta del Congreso
entró en vigencia el 31 de agosto de ese mismo
año.
b) Los acuerdos provisionales del INTEL-
SAT. Al comenzar el año 1964, el 80% de las
comunicaciones telefónicas de larga distancia
correspondía a Europa Occidental, Estados Uni-
dos, Canadá, Australia y Japón. Ese mismo año,
como consecuencia de este hecho, se inicia una
serie de conversaciones entre los países mencio-
nados. El 21 de julio de 1964 se establecen arre-
glos provisionales para un sistema comercial de
telecomunicaciones por satélites de alcance uni-
versal. Estos arreglos se vuelcan en dos acuerdos
estrechamente vinculados entre sí: el Acuerdo
para el Establecimiento de un Sistema Global
Comercial de Telecomunicaciones por Satélites
y el Acuerdo Especial. El primero era un acuer-
do entre gobiernos, mientras que el segundo
estaba abierto a gobiernos o bien a las entidades
de telecomunicaciones públicas o privadas, que
éstos designaren (3). Ambos acuerdos de este
régimen provisional, que se extendiera hasta
1973 —momento de entrada en vigencia del sis-
tema definitivo—, fueron ratificados por la Ar-
gentina'el 20 de mayo de 1965.
El 20 de agosto de 1964 los Acuerdos Provi-
sionales se abren a la firma en Washington, casi
al mismo tiempo de la puesta en órbita del saté-
lite Syncom III, por parte de Estados Unidos,
que fuera destinado a transmitir los Juegos
Olímpicos de Tokio y se conociera con el nom-
bre de Olympic Star. Estos acuerdos se basaban
en el concepto de joint venture y su negocia-
ción no se produjo ni dentro del ámbito de las
Naciones -Unidas ni dé la Unión Internacional
(2) Ver el Department of State Bulletin del 24 de
julio de 1961.
(3) Artículo II del Acuerdo Provisional del INTEL-
SAT (Acuerdo entre gobiernos) y Artículo 1 del
Acuerdo Especial (Acuerdo de explotación).
de Telecomunicaciones aun cuando, el ser
miembro de esta última organización consti-
tuía requisito para el ingreso al sistema.
El sistema provisional no logró —como no lo
lograra tampoco el que actualmente nos rige—
la integración de los bloques occidental y sovié-
tico. Sin embargo, la presencia de la Unión So-
viética en las Conferencias Diplomáticas de
1964 hizo pensar que la aspiración de acordar
un régimen global no estaba tan fuera de alcan-
ce. El fracaso de esta aspiración se debió, más
bien, a motivos técnicos que políticos, dado
que la Unión Soviética, por la configuración de
su territorio, prefiere utilizar la órbita polar o
elíptica para las telecomunicaciones por satéli-
te mientras que el mundo occidental utiliza,
fundamentalmente, la órbita geoestacíonaria.
Desde luego que, además, la falta de acuerdo
entre los dos bloques sobre puntos como la
personalidad jurídica de las organizaciones in-
ternacionales y la naturaleza privada y comer-
cial de COMSAT —que actuaría como gerente
del sistema— constituía un obstáculo poco me:
nos que insalvable ( 4 ).
Dentro del marco del sistema provisional
se crea un órgano, el Comité Interino, respon-
sable del funcionamiento —desde el diseño
hasta el mantenimiento y operación— del
INTELSAT ( 5 ). Lo integraban los signatarios
del Acuerdo Especial (o de explotación) que
hubieran invertido una cuota mínima, ya sea
de manera individual o conjunta. El poder de
voto dentro del Comité quedaba determinado
por la cuota invertida ( 6 ). Todos los Estados
Partes en el sistema eran propietarios de una
porción indivisa del segmento espacial, esti-
mándose que el costo total de dicho segmen-
to durante la vigencia de los acuerdos provisio-
nales sería de aproximadamente 200 millones
de dólares ( 7 ).
c) El INTELSAT definitivo. La concreción
del régimen definitivo no fue fácil y la prime-
ra Conferencia Diplomática convocada a ese
efecto en febrero de 1969 que debía, entre
otras cosas, evaluar el Informe del Comité Inte-
rino como precedente para los Acuerdos defini-
tivos, no tuvo éxito. Fue precisa una muy pa-
(4) Telecomunicaciones por Satélites, S.M. Wi-
lliams, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981,
pp. 29-30.
(5) Artículos IV y V del Acuerdo Provisional del
INTELSAT (Acuerdo entre gobiernos).
(6) Este sistema de votación fue duramente criti-
cado en el curso de las III Jornadas Nacionales de De-
recho Aeronáutico y Espacial realizadas en Buenos
Aires en 1969. En dicha oportunidad los estudios y
debates se concentraron en el análisis de los aspectos
positivos y negativos del régimen provisional con el fin
de no llevar los defectos al sistema definitivo. Ver, al
respecto, el libro correspondiente a las III Jornadas,
publicado por el Instituto de Derecho Aeronáutico y
Espacial de la Universidad del Salvador, publicado en
1970.
(7) Artículo VI (a) del Acuerdo Provisional del
INTELSAT (Acuerdo entre gobiernos).
ciente elaboración para conciliar las posiciones
enfrentadas. En febrero de 1970 se realiza una
segunda Conferencia Diplomática y, por último,
entre el 14 de abril y el 21 de mayo de 1971
tiene lugar la tercera Conferencia que concluye-
ra con la adopción del texto de los Acuerdos
Definitivos que quedaron abiertos a la firma de
¡os Estados Unidos en Washington a partir del
20 de agosto de ese mismo año ( 8 ). Al igual que
en e! régimen provisional, e! INTELSAT defini-
tivo quedó constituido por un Acuerdo entre
Gobiernos (con 4 Anexos) y un Acuerdo Ope-
rativo (o de explotación) del cual pueden ser
partes los gobiernos o las empresas de teleco-
municaciones públicas o privadas que éstos de-
signaren.
Uno de los puntos más controvertidos fue la
exigencia de los gobiernos de fortalecer sus
funciones dentro del sistema para dar primacía
a los intereses soberanos sobre los de tipo co-
mercial puestos de especial relieve en el régimen
provisional ( 9 ). Otro problema giró en torno a
la naturaleza de COMSAT, por un lado desem-
peñando funciones gerenciales y por otro como
signataria del Acuerdo de explotación. Se regis-
traron asimismo insistentes propuestas de dar
al INTELSAT la categoría de una organización
internacional intergubernamental, particular-
mente por parte de los países de Europa Occi-
dental. Esta posición fue apoyada por la Argen-
tina (!«).
Bajo el régimen del INTELSAT definitivo
—que entrara en vigencia el 12 de febrero de
1973— y del cual la Argentina es parte, desapa-
rece el Comité Interino del anterior régimen y
es reemplazado por cuatro órganos: (1) la
Asamblea de Partes; (2) la Reunión de Signata-
rios; (3) la Junta de Gobernadores y (4) el ór-
gano ejecutivo o gerencia responsable ante la
Junta.
La Asamblea de Partes es el órgano delibe-
rativo y está integrado por un representante
por cada Estado con un voto cada uno. Fue ésta
una de las áreas de mayor desacuerdo durante la
negociación del sistema definitivo. Se sostenía,
por ejemplo, que la Asamblea .debería tener
poderes para determinar la política de la organi-
zación y ser la autoridad que, en última instan-
cia, habría de evaluar las decisiones de la Junta
de Gobernadores C11). Estas exigencias no fue-
(8) Ver, entre otros, el Department of State
Bulletin de los Estados Unidos, 20 setiembre 1971,
pág. 1682.
(9) Ver el artículo International Telecommunica-
tions Satellite Organization, R. Colino (por entonces
Vicepresidente de COMSAT) en Manual of Space
Law, Vol. I, 1979, p. 372 y subs., Oceana Publ-, Nue-
va York.
(10) Al respecto, ver nuestro trabajo Ante la regu-
lación legal de las telecomunicaciones por satélites, en
el libro de las III Jornadas Nacionales de Derecho Ae-
ronáutico y Espacial (publ. por la Universidad del Sal-
vador en 1970), pág. 456.
(11) Ver op. cit. en (4), p. 37 y op. cit. en (9),
P. 378.
 ron finalmente aceptadas. La Asamblea se reú-
ne en sesión ordinaria cada dos años y puede
convocar a sesiones extraordinarias. Las decisio-
nes de fondo requieren una mayoría de dos ter-
cios de los miembros presentes y votantes mien-
tras que en las de procedimiento basta una sim-
ple mayoría (12).
La Reunión de Signatarios cumple funciones
que en su origen fueron vistas como las propias
de una asamblea de accionistas pero en la prác-
tica se entrelazaban con los poderes de la Asam-
blea 13de Partes y de la Junta de Gobernado-
res ( ). Hubo numerosas propuestas relativas
al establecimiento del capital tope y a la flexibi-
lidad de la Junta para aumentarlo, vale decir
que, a mayor tope o mayor porcentaje de au-
mento autorizado por la Junta, menos poderes
tendría la Reunión de Signatarios. El problema
queda solucionado en la Conferencia Diplomáti-
ca de 1971 donde se llega a una solución de
compromisos estableciéndose un capital inicial
de 500 millones de dólares y autorizando a la
Junta a recomendar aumentos (14). El radio de
acción de este órgano comprende las cuestiones
relativas a los intereses de los signatarios en su
calidad de inversores, como ser la aprobación
de estaciones terrenas, la determinación de la
capacidad del segmento espacial y el estableci-
miento y ajuste de tarifas para la utilización del
sistema. Establece asimismo, anualmente, la
cuota mínima de inversión para la representa-
ción en la Junta de Gobernadores. Al igual que
en la Asamblea de Partes, cada gobierno o enti-
dad de telecomunicaciones tiene un voto. En la
Argentina es ENTEL la empresa designada co-
mo signataria del Acuerdo Operativo y, en con-
secuencia, para integrar este órgano.
La Junta de Gobernadores funciona, en cier-
ta medida, de forma similar al Comité Interino
establecido por los Acuerdos Provisionales de
1964. La representación en este órgano es con-
forme a la cuota de inversión, aun cuando, se-
gún el artículo IX del Acuerdo, el objetivo es
mantener en veinte el número de representan-
tes. Se contempla, además, la posibilidad de re-
presentación por grupos geográficos sin tener
en cuenta, en estos casos, la cuota de inversión.
Difieren, sin embargo, las disposiciones relativas
a la votación en la Junta actual y en el régimen
precedente como resultado de presiones marca-
das para el establecimiento de un criterio más
equitativo. En el sistema actual, contrariamente
al anterior, ningún miembro de la Junta de Go-
bernadores podrá tener más de un 40% del to-
tal de los votos. Con respecto a las decisiones
de fondo se requiere el voto afirmativo de por
lo menos cuatro miembros de la Junta que re-
(12) Artículo VII del Acuerdo entre gobiernos
(régimen definitivo del INTELSAT).
(13) Artículo VIII ídem.
(14) Op. cit. en (9), pág. 380.
presenten por lo menos los dos tercios de la
cuota de inversión, o bien el apoyo de todos
los miembros menos tres, sea cual fuere su cuo-
ta de inversión. De conformidad con el artícu-
lo X del Acuerdo las funciones de la Junta con-
sisten, esencialmente, en la responsabilidad por
el diseño, desarrollo, construcción, estableci-
miento, operación y mantenimiento del seg-
mento espacial perteneciente al INTELSAT.
Con respecto al órgano ejecutivo se previe-
ron dos etapas (15). En la primera estas funcio-
nes fueron encomendadas a COMSAT en térmi-
nos similares a los establecidos en el sistema
provisional. En la segunda etapa la gerencia es-
tará a cargo de un Director General nombrado
por la Junta de Gobernadores con la conformi-
dad de la Asamblea de Partes. Su obligación es
actuar de conformidad con la política y directi-
vas de la Junta de Gobernadores ante la cual es
responsable.
En lo que respecta al Acuerdo Operativo
o de explotación, su estructura es muy similar a
su equivalente en el régimen provisional. No
obstante, hay dos disposiciones nuevas de inte-
rés. La primera se refiere a la contabilidad del
INTELSAT que se pone a cargo de auditores in-
dependientes designados por la Junta de Gober-
nadores, reconociéndosele el derecho a cada sig-
natario de revisar las cuentas del INTELSAT.
La segunda que, además de observar las disposi-
ciones pertinentes de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, INTELSAT deberá, en el
diseño, desarrollo, construcción y establecimien-
to del segmento espacial y en los procedimientos
establecidos para la operación del segmento es-
pacial y estaciones terrenas, dar la debida con-
sideración a las recomendaciones y procedi-
mientos del Comité Consultivo de Telégrafos
y Teléfonos, del Comité Consultivo Interna-
cional de Radiocomunicaciones y de la Direc-
ción Internacional de Registro de Frecuen-
cias (16).
En consecuencia, el INTELSAT bajo el ré-
gimen definitivo constituye una organización
internacional de características muy particu-
lares. Aun cuando, en apariencia, sería simi-
lar a otras organizaciones internacionales in-
tergubernamentales, sus fines, estructura y pro-
cedimientos están marcadamente orientados
hacia fines prácticos. Ha de tenerse en cuenta,
al respecto, que cerca de un centenar de países
son hoy miembros del INTELSAT definitivo,
los cuales representan el 90% del volumen de
las telecomunicaciones mundiales. La URSS,
como quedara expresado, no pasó a integrar
ni el sistema provisional ni el definitivo. El 15
de noviembre de 1971 se firmó en Moscú un
(15) Artículos XII y XIII del Acuerdo entre
gobiernos (régimen definitivo del INTELSAT).
(16) Artículos 12 y 13 del Acuerdo Operativo (de
explotación).
Acuerdo creando el sistema del Intersputnik, rrollados, sino en las regiones de los mismos."
nucleando a los países socialistas, y abierto a (Children at work. O.I.T. 1979 pág. 7). Es así
todos los Estados. Es interesante señalar que un que el hecho del trabajo prematuro subsiste,
país socialista, Yugoslavia, es parte del sistema aunque sea ilegal, constituyendo una verdadera
del INTELSAT y que ambos sistemas se basan fuerza de trabajo fuera de la ley, con todas sus
en un criterio de explotación comercial. Al consecuencias. En efecto, esos niños carecen de
igual que en el INTELSAT, y curiosamente en beneficios sociales, son ajenos a la negociación
ese ámbito, el artículo 16 del Acuerdo del In- colectiva y sus beneficios, porque conforme a la
tersputnik permite que los servicios sean alqui- ley, que no se compadece con la realidad, están
lados a usuarios no miembros del sistema. legalmente excluidos de la posibilidad de traba-
jar. No bastan tales restricciones, sino hacerlas
posibles mejorando sus condiciones familiares,
TRABAJO DE MENORES*. Introducción. procurando mayor asistencia sanitaria y facili-
Particularmente, desde el siglo pasado se han tando su educación, particularmente con fines
realizado ingentes esfuerzos, en casi todos los de formación profesional, para mejorar sus ap-
países, por mejorar las condiciones en que tra- titudes y posibilidades en un futuro.
bajan los jóvenes y para suprimir el uso de la Las investigaciones realizadas en 1979, con
mano de obra infantil. Declaraciones en tal sen- motivo del año internacional del niño, afirman
tido, disposiciones consitucionales y normas le- que en el mundo trabajan más de cincuenta y
gales han decidido enfrentar este problema, pe- dos millones de niños, aunque la cifra puede ser
ro su solución no depende tanto de lo que se mayor, teniendo en cuenta situaciones de difícil
exprese en esos textos, sino de la posibilidad de determinación, como talleres familiares o tareas
que no se conviertan en meramente declarativos comerciales secundarias. Esos mismos informes
y no tengan vigencia alguna ante situaciones dan cuenta que en muchos países se comienza a
culturales, económicas o sociales que llevan a trabajar entre ¡os diez y los doce años, sin per-
mantener una situación criticable, desde cual- juicio de que en algunas regiones esa iniciación
quera de esos puntos de vista. A pesar de ello, ocurra entre los seis y los siete años.
en general, puede decirse en palabras del Di- Esta tremenda situación, como dijéramos,
rector General de la O.I.T. en 1960 que "aque- no puede suprimirse sólo con declaraciones y
llos que actualmente han alcanzado la edad de con leyes que no se cumplen en la práctica, si-
trabajar, viven en un mundo que difiere en im- no con una intención concreta al efecto de toda
portantes aspectos del que vivieron las genera- la sociedad, que debe tomar conciencia de su
ciones anteriores. (Memoria. Parte I. La juven- responsabilidad, incluyendo en la prospectiva
tud y el trabajo). del desarrollo mejorar la situación de los niños
De cualquier manera debe destacarse que la y de los jóvesnes. A tal fin se dirigen, en el or-
situación de los niños y jóvenes, en el panora- den internacional, los programas básicos para
ma universal, presenta grandes disparidades que promover desarrollos económicos sociales, au-
se manifiestan claramente en las publicaciones mentar la productividad, conseguir niveles más
de la O.I.T. Incide en su situación, especial- elevados de competencia profesional y de in-
mente, la industrialización o desarrollo econó- gresos y, en especial, mejorar las condiciones de
mico del país, así como su evolución cultural, vida de todas las familias. (Martínez Vivot J.J.,
sin perjuicio de ser distinta, en general, la situa- Los menores y las mujeres en el derecho del
ción en el medio rural que en el medio urbano. trabajo, pág. 14. Ed. Astrea 1.981).
Es en aquél, y se advierte claramente en los Razones invocadas para la protección legal.
países del tercer mundo, donde se advierte la La razón fundamental y más valedera al efecto
más prematura incorporación a la fuerza labo- es de carácter biológico, teniendo en cuenta
ral. Muchas razones llevan a ese resultado, co- las escasas fuerzas y la debilidad propia de un
mo son los bajos ingresos de la agricultura, las organismo en evolución, por lo que se trata de
condiciones rudimentarias de explotación, las impedir aquello que pueda lesionarlo al respec-
dificultades de control y, además, que su isola- to. No olvidemos que la madurez física, es una
miento lleva, prácticamente, a la inexistencia de condición subjetiva requerida para la estipula-
sindicatos, o por lo menos de sindicatos cuya ción de un contrato de trabajo, al decir de Luisa
única aspiración no sea la participación política. Riva Sanseverino (Corso de Diritto del lavoro,
En realidad podríamos decir que el trabajo pág. 183, Padua 1941). Pero esa protección tie-
de los niños persiste en relación inversa al grado ne, además, un sentido demográfico y eugené-
de desarrollo económico de una sociedad, país sico, cuidando la salud del menor, que sin duda
o región. Esa situación, sin embargo, es resulta- habrá de resultar afectada con su trabajo pre-
do de lo complejo que es cambiar las actitudes maturo o con jornadas de duración excesiva, o
en un medio social, no sólo en los países desa- bien en tareas nocivas. Pero, asimismo, se dan
razones de seguridad en el trabajo, ya que la
* JULIO MARTÍNEZ VIVOT debilidad del mecanismo de atención del niño,
y aun del joven, le exponen a sufrir accidentes.
También existen razones culturales, ya que
la demora de los menores en acceder a la activi-
dad laboral debe relacionarse necesariamente
con la posibilidad de que asistan a la escuela, en
forma continuada y permanente, y que ella no
se resienta por circunstancias laborales. Por ello,
cada vez que se pretende elevar el mínimo de
edad de admisión al trabajo, simultáneamente
se tiende a aumentar la edad hasta la que obliga-
toriamente, se exige cumplir con la obligación
escolar.
Existen, asimismo, razones de moralidad,
que se traducen en la prohibición de! trabajo
de los menores en ciertos espectáculos, en las
llamadas ocupaciones artísticas, o en determi-
nados lugares, corno ser donde se expenden
bebidas alcohólicas, y también en la vía públi-
ca, lejos de la vigilancia de sus padres, en el
denominado trabajo ambulante.
Estas limitaciones se ha dicho que también
benefician a la propia empresa, ya que de! esta-
do psicofísico de sus trabajadores depende e!
rendimiento, así como son un factor importan-
te para evitar riesgos y posibles accidentes, que
afectan el sistema de la seguriad industria!.
Se afirma que existe un interés social en esta
protección. Su vigencia no significa afectar ei
posible derecho de los padres, para quienes el
bien de sus hijos debe ser un objetivo esencial.
Por otra parte no significa avanzar sobre el de-
recho de los padres^ ni restringir arbitrariamen-
te el ejercicio de la patria potestad. Por lo
contrario, cualquiera de las normas que social-
mente se dicten con sentido formativo protec-
cional, han de coincidir con el deseo de todo
padre, de no perjudicar la salud física o moral
de su hijo, y de prepararlo adecuadamente para
su vida adulta.
Las limitaciones en esta materia, no son más
que una parte de la protección integral, que se
pretende en todos los órdenes y en los diversos
ámbitos de actuación de un menor. Tal protec-
ción es una obligación comunitaria, cuyo cum-
plimiento se traduce en normas reguladoras y
formas prácticas de protección y prevención,
evitando o reduciendo los peligros y dificulta-
des que pueden acaecer a los menores a su mí-
nima expresión.
Los convenios y recomendaciones O.I.T. El
interés de la Organización Internacional del Tra-
bajo respecto de los menores ha sido manifies-
to. Implicó cumplir con el objetivo de la pro-
tección de los niños y de los jóvenes que el
preámbulo de su Constitución le imponía. Sin-
tetizaré el contenido de los Convenios y Reco-
mendaciones vinculados siguiendo un resumen
que practiqué hace poco tiempo, y que se pu-
blicó en "El derecho del trabajo en Hispanoamé-
rica" (libro en homenaje a Guillermo Cabane-
llas de Torres. Ed. Trillas. México. 1981). Allí
expresaba que la Constitución de referencia in-
cluía entre los propósitos concretos a perseguir
por la Organización "la abolición del trabajo de
los niños y la limitación del trabajo de los jóve-
nes de ambos sexos, hasta donde sea necesario
para que puedan continuar su educación y ga-
rantizar su completo desarrollo físico". Conse-
cuente con ello la OIT ha logrado establecer un
conjunto de normas básicas, más allá de la nor-
mativa regulatoria de su trabajo, incursionando
en el campo de la formación profesional, apren-
dizaje, orientación profesional y aun política de
empleo, que han ejercido notable influencia en
la evolución de las distintas legislaciones nacio-
nales. Es más, la amplia resolución que se apro-
bó en París en 1945 importó una verdadera Car-
ta de la Juventud, con un sinnúmero de reco-
mendaciones sobre las medidas que deben adop-
tarse en favor de los menores que trabajan. Se
señaló allí la necesidad de una reglamentación
estricta de sus horas de trabajo teniendo en
cuenta sus necesidades, según la edad de los jó-
venes, y aún contemplando su mayor posibili
dad de descanso semanal. La periódica revisa-
ción y actualización de los Convenios, que no
siempre han merecido igual ratificación por las
dificultades de implementarlos en medios don-
de el desarrollo social o de la educación no lo
permiten, así como circunstancias en muchos
casos de orden económico conspiran contra esa
posibilidad, especialmente en los países de
América, que son los que interesan en este es-
tudio. Sin duda esto no afecta la necesidad de
destacar sus altos propósitos y además su pre-
ocupación en la materia. Por otra parte, la mues-
tra de su labor, no sólo declarativa, sino la
vinculada a proyectos de desarrollo con propó-
sitos de capacitación y de formación profesio-
nal, pero donde no se descuida la atención de
la salud, y la realización educativa general, in-
cluyendo planes de alfabetización, muestran
que la OIT como un organismo dinámico en la
ejecución del objetivo que se impuso y, con
ello, se justifica el rango y prestigio internacio-
nal adquirido en el tiempo.
Edad mínima de admisión. La edad mínima
de admisión en los principales sectores de la
vida económica, constituyó su primera preocu-
pación, trasuntada desde la Conferencia de
Washington de 1919 que aprobó el Convenio
núm. 5. Luego ei Convenio núm. 7 para las ta-
reas a bordo de buques (1920) y el núrn. 33, de
1932, para las actividades no industriales, así
como el núrn. 10 para el trabajo en la agricultu-
ra (1921), el 15 para pañoleros y fogoneros
(1921), el 112 para pescadores (1959) y el 123
para trabajos subterráneos (1965).
En los convenios 5, 7 y 33 se fijó como edad
mínima los catorce años de edad, admitiendo su
incorporación prematura, cuando las tareas se
desarrollan en empresas u otros lugares en don-
de se hallan ocupados sólo miembros de la fami-
lia del empleador, o cuando ellas se realicen en
escuelas técnicas, aprobadas y vigiladas por la
autoridad pública. Se impone un registro de ins-
cripción e inspecciones, para controlar la efecti-
vidad de las limitaciones, debiendo las legislacio-
nes fijar mínimos superiores a la edad indicada,
cuando se trate de tareas calificadas como peli-
grosas. En los trabajos no industriales se admite
que quienes han cumplido doce años puedan ser
ocupados en trabajos ligeros, fuera de las horas
de SIL instrucción escolar, siempre que no exce-
dan de dos horas diarias. También en beneficio
del arte, de !a ciencia o de la enseñanza acepta
se admite conceder autorizaciones individuales
para actuar, antes de ia edad mínima referida,
en espectáculos públicos, siempre que no se tra-
te de empleos peligrosos, que puedan perjudicar
su desarrollo físico o moral y cuando se cum-
plan antes de la media noche. Con relación a
trabajo ambulante o en la vía pública se reco-
mienda establecer edades superiores al mínimo
general previsto.
Con relación al trabajo agrícola se prohibe el
empleo de menores de catorce años en "empre-
sas agrícolas" o sus dependencias, sin perjuicio
de que "fuera de las horas señaladas para la en-
señanza escolar" se puede ocupar a menores de
esa edad en trabajos ligeros y siempre que con-
curran a la escuela por lo menos ocho meses al
año. Lamentablemente estas limitaciones pro-
puestas son relativas, fácilmente vulnerables por
la falta de control y muestran que, en las más
precarias condiciones, en el trabajo de las plan-
taciones suman millones los niños ocupados,
que en algunos casos no llegan a tener siete
años, como lo destacó dramáticamente el Di-
rector General ante el Consejo de Administra-
ción, con motivo del año internacional del niño
(febrero de 1979). En cuanto al personal em-
barcado como pañoleros o fogoneros, la edad
mínima se fijó en dieciocho años (Convenio
15), e igual ocurre en cuanto al trabajo subte-
rráneo por Convenio 123 de 1965. De todos los
nombrados sólo el Convenio 5 tuvo numerosas
ratificaciones.
A pesar de ello, los mínimos de las activida-
des industriales, no industriales y marítimas,
pretendieron, sin embargo, ser extendidos, en
las Conferencias anuales de 1936 y 1937, a los
quince años. Se revisaron los convenios origina-
les por medio de los Convenios 58, 59 y 60, sin
contar con éxito en las respuestas ratificatorias,
que fueron muy limitadas. Tal vez por idénticas
razones no se tuvo en cuenta las propuestas que
al efecto formuló la Resolución de París en
1945, ya citada, donde se sugirió la posibilidad
de llegar a los dieciséis años como edad mínima
laboral, acompañando dicha modificación con
medidas simultáneas en la planificación de la
enseñanza general obligatoria.
A pesar de la limitada receptación, y persis-
tiendo en aquel propósito, en 1973 se aprobó
una convención que debía operar como un ins-
trumento genera! en la materia y como unifica-
dor de tantos textos dispersos. Ella es el Conve-
nio núm. 138, que instó a realizar esfuerzos en
las políticas sociales locales para eliminar el tra-
bajo de los niños y para levantar progresivamen-
te los mínimos de edad de admisión laboral, a
niveles que contemplen el desarrollo físico y
mental de los jóvenes. En principio tal mínimo
debe ser de quince años, edad que debe coinci-
dir con el fin del tiempo de enseñanza obligato-
ria, admitiendo sin embargo que se fije en cator-
ce, cuando las condiciones económicas o de
desarrollo del país miembro son insuficientes.
Se agregó que cuando el trabajo puede resultar
lesivo de la salud, seguridad o moral de los jóve-
nes, el límite de admisión debe ser superior a
los dieciocho años. Con criterio realista, y con-
forme a la experiencia ratificatoria de convenios
anteriores, se admitió la exclusión de algunos
empleos de los ¡imites generales referidos y,
aún, la determinación de uno inferior, siempre
que no ocurra en ciertas actividades que especi-
fica, como son el trabajo minero, o en la indus-'
tria de la construcción o en plantaciones que
signifiquen empresas comerciales. Finalmente,
hasta se admite el trabajo entre los trece y los
quince años en trabajos ligeros que no afecten
su salud, ni sus posibilidades ocupacionales, así
como en los cumplidos en establecimientos
educacionales, técnicos o vocacionales, y en
actividades artísticas de horarios limitados. El
artículo 9 aconseja tomar todas las medidas
necesarias, incluyendo penalidades apropiadas,
para lograr la efectividad de las normas, así co-
mo establecer registros y documentación que
faciliten el control.
Ese mismo año, 1973, se aprueba también
una recomendación relativa al límite mínimo
de admisión laboral. Es la núm. 146 y tiene ca-
rácter complementario de aquel Convenio. Su-
giere políticas nacionales donde tengan priori-
dad las necesidades de los niños y de los jóve-
nes, con programas tendientes a mejorar sus
condiciones físicas o mentales, a eliminar la
pobreza, y a mejorar las condiciones familiares
de vida, atendiendo a su seguridad social, con
posibilidades educacionales y de capacitación
adecuada. Insta a unificar las edades mínimas
de admisión para todas las actividades no peli-
grosas, más allá de los términos del Convenio y
partiendo de los dieciséis años, requiriendo que
cuando el límite es inferior a quince años, se
hagan esfuerzos para llegar al mismo. En las
tareas peligrosas propone excluir definitiva-
mente a los menores de dieciocho años, con
una revisación periódica de tal calificación a la
luz de los progresos de la técnica. Aconseja
también no descuidar el contralor de las condi-
ciones en que se cumple el trabajo de los jóve-
nes, con supervisión en las escuelas vocacionales
o técnicas para evitar deformen sus objetivos.
Aquel contralor debe atender en particular, a
los salarios pagados, a las horas de labor exigi-
das al descanso entre jornadas, a la garantía de
vacaciones, así como a su inclusión en las cober-
turas contempladas por la seguridad social, a
cuyo fin debe capacitarse y seleccionarse debi-
damente al personal de inspección, así como
adoptar sistemas adecuados de registración de
los nacimientos y de extensión de documenta-
ción que acredite la edad.
El convenio 138 ha sido a la fecha ratificado
por un número reducido de Estados Miembros
de América: Cuba, Costa Rica y Uruguay,
mientras un considerable número de Gobier-
nos han informado la imposibilidad actual de
la ratificación conforme a su situación de
desarrollo económico o social, o por lo menos
de unificar la edad de admisión en todas las ac-
tividades como se pretende. Por eso, llegado
1979, declarado año internacional del niño, en
un nuevo intento, el Director General formuló
una declaración en las sesiones de febrero-marzo
del Consejo de Administración donde recordó
los esfuerzos de la Institución en el interés del
bienestar de los niños, a pesar de lo cual dijo
aún subsisten las deficitarias condiciones de
trabajo de los mismos en muchos territorios,
donde la pobreza y la tradición han prevalecido
en este sentido. Propuso entonces que la Orga-
nización insistiera ante los Estados miembros
para que ratifiquen el Convenio de edad míni-
ma, recordándoles:
a) Que el niño no es un pequeño adulto, si-
no una persona distinta a adquirir conocimien-
tos y actuar en forma que su vida adulta no se
vea perjudicada por su prematuro ingreso labo-
ral, a temprana edad.
b) Que los gobiernos, junto a las organizacio-
nes nacionales que correspondan, deben cum-
plir una acción legislativa y social tendiente a
la eliminación progresiva del trabajo de los
niños.
c) Que mientras el mismo no pueda ser su-
primido deberá, por lo menos, ser regulado y
humanizado.
Consecuente con tal Declaración la OIT en
su 65 sesión, en junio de 1979, dictó una Re-
solución que estima se puede concretar en la
revisión de las políticas nacionales, en !o econó-
mico y en lo social, tendientes a procurar el
bienestar del niño, en un nuevo y mejor orden
internacional que contribuya a un genuino
desarrollo económico y social, del cual aquellos
han de ser los primeros beneficiarios. La Reso-
lución insistió ante sus Estados Miembros para
que ratifiquen el Convenio 138, así como la Re-
comendación 146, y para que mientras ello no
ocurra adopten las medidas necesarias para lle-
gar finalmente a la eliminación del trabajo de
los niños, y procurar mientras ello no ocurra
cuanto haga su humanización, control sanitario,
a la supresión del trabajo nocturno y de las ta-
reas peligrosas, mejorando simultáneamente la
política educacional y las medidas de control,
que aseguren la vigencia real de las normas pro-
tectoras. Asimismo, les solicitó un informeí para
1980, que detalle las razones y circunstancias
que han impedido la implementación de aqué-
llas, conforme al procedimiento del artículo 19
de la Constitución de la OIT.
Trabajo nocturno. El trabajo nocturno ha
sido materia de varios Convenios y Recomen-
daciones. En 1919 el Convenio núm. 6 prohibe,
en principio, el trabajo durante la noche de los
menores en la industria hasta cumplir los die-
ciocho años, pudiehdo hacerlo desde los dieci-
séis en actividades que, en razón de su naturale-
za, deben continuarse día y noche; quedando
exceptuados aquellos que trabajan en talleres
familiares, exigiéndose en todos los casos un
reposo entre jornada y jornada, que la revisión
de aquel Convenio, por el núm. 90, de 1948,
llevó a doce horas. Por su parte el Convenio
núm. 79, de 1946, contiene normas similares
para los trabajos no industriales y donde se limi-
ta el trabajo artístico permitido hasta la media-
hoche. Por su parte el núm. 93, de 1949, rela-
tivo a la gente de mar, establece que ningún
personal menor de dieciséis años podrá hacer
trabajos nocturnos, en un período que com-
prende nueve horas consecutivas. En la agricul-
tura, la Recomendación 14, de 1921, aconsejó
reglamentar el trabajo nocturno de los menores
en las empresas agrícolas de manera de conce-
der un período de descanso continuo entre jor-
nada y jornada de extensión suficiente.
Examen médico. Con relación al examen mé-
dico de los menores que trabajan en la industria
y en actividades no industriales, los Convenios
77 y 78, de 1946, imponen dicho requisito para
la admisión en el trabajo a menores de diecio-
cho años. Tal examen debe ser minucioso y gra-
tuito, efectuado por un médico calificado, y la
aptitud se consignará en un documento que se
renovará anualmente y que puede extenderse
hasta los veintiún años, cuando los trabajos en-
trañen riesgos para la salud. Si del examen re-
sultara ineptitud, las autoridades deben proveer
lo necesario para el tratamiento y rehabilita-
ción. Además, una Recomendación del mismo
año propicia que el examen se practique al tér-
mino de la edad escolar obligatoria y que se
efectúe también respecto de los trabajadores
ambulantes, antes de darles autorización para
trabajar en la vía pública. En el trabajo maríti-
mo El Convenio 16, de 1921, dispuso que los
menores de dieciocho años no podrán ser em-
barcados sin previa reyisación y certificado mé-
dico que acredite su aptitud para el trabajo,
firmada por médico conocido por la autoridad
competente y renovable anualmente.
Otras condiciones. Además de los Convenios
y Recomendaciones citados se refieren a los me-
nores que trabajan los siguientes: Convenio 88,
de 1948, sobre servicio de empleo, que estable-
ce la necesidad de adoptar y perfeccionar medi-
das especiales en dicho campo y en el de la
orientación profesional; Recomendación 45
sobre desempleo (1935) sugiere la creación de
oficinas especiales para la colocación de meno-
res y medidas para evitar su desempleo, por los
problemas de otro orden que origina; la Reco-
mendación 47 (1936) sobre vacaciones para me-
nores de dieciséis años que les aconseja fijar en
doce días; la 48, sobre condiciones de estada de
la gente de mar en los puertos (1936) y aconse-
ja no emplear jóvenes de uno y otro sexo en los
despachos de bebidas; el Convenio 29 (1930)
sobre trabajo forzoso, prohibido para menores
de dieciocho años; así como diversas Recomen-
daciones sobre formación,profesional, aprendi-
zaje, y orientación profesional.
El trabajo de los menores ha sido una de las
materias incluidas, en diversas oportunidades,
en las Conferencias Regionales para países
Miembros de la OIT en América, en especial las
celebradas en Chile (1936), La Habana (1939) y
en Buenos Aires (1961), donde se dictaron nor-
mas tendientes a la adecuación de las legislacio-
nes locales a los Convenios y Recomendaciones
y, en especial, sugiriendo la ratificación de los
Convenios revisados. Asimismo, en 1939, la
Conferencia Internacional aprobó la decisión
del Consejo de Administración para reemplazar
los Comités de Correspondencia en materia de
trabajo de menores por un grupo de Consulto-
res sobre los problemas ocasionados por el tra-
bajo de los mismos. Ese grupo, del cual fui
miembro durante diez años, reunido en 1961 y
1968, produjo informes con sugerencias ten-
dientes a lograr la vigencia efectiva de las dispo-
siciones protectoras, y proporcionando vividos
relatos sobre la situación real de los menores
que trabajan en las más diversas actividades y en
todo el mundo.
Legislación y realidad. En Hispanoamérica
la realidad jurídica y social americana nos mues-
tra un panorama de receptación limitada de los
referidos Convenios y Recomendaciones. Ello
tal vez sea consecuencia de un hecho valedero,
que consiste en no ratificar aquellos documen-
tos que el desarrollo y las posibilidades locales
no puedan implementar en normas de vigencia
auténtica, eludiendo así una legislación que se-
ría extraña a lo que la realidad puede ofrecer.
Conforme a lo expresado, y con relación a los
textos descriptos en los parágrafos precedentes,
cabe destacar observando la tabla de ratificacio-
nes que edita OIT que al 1° de enero de 1980 se
hallaba suficientemente ratificado et Convenio
5 (14 años edad mínima de admisión en activi-
dades industriales), en menor número el 6 (de
prohibición de trabajo nocturno en las mismas
actividades), y aún menor el 33 (14 años edad
mínima en actividades no industriales) y el 78 y
79 (de examen médico previo en ambas). Ello
explica también por qué el Convenio unificato-
rio 138 sólo fue ratificado por sólo tres países
de América que son Costa Rica, Cuba y Uru-
guay.
Un recorrido por los textos legislativos de los
Estados de América nos muestra que la edad ge-
neralizada de comienzo laboral son los catorce
años de edad, aun cuando en ciertas tareas y
con autorización puede en algunos países y acti-
vidades comenzar a los doce; queda prohibido
en general a su respecto el trabajo nocturno y
las tareas en actividades peligrosas e insalubres
hasta los dieciocho años; que las jornadas de
trabajo oscilan entre las seis y ocho horas dia-
rias; el requerimiento en algunas legislaciones
de una libreta de trabajo y de un examen médi-
co previo a la admisión laboral. Para mayores
detalles a este respecto me remito a la síntesis
de legislación extranjera que efectuara en mi
libro Los menores y las mujeres en el el Dere-
cho del Trabajo (Cap. XXI-Bs. As. 1981). Cabe
destacar, sin embargo, que entre los países ame-
ricanos Uruguay se ajustó sucesivamente a las
ratificaciones que efectuó de los Convenios OIT,
estableciendo desde hace tiempo la edad de
quince años para la admisión laboral en tareas
industriales, no industriales y trabajo marítimo,
aun cuando en las actividades rurales se estable-
ce como límite los doce años.
La realidad de los países americanos, como
ocurre también en otros Continentes, difiere y
no se ajusta en general a la expresión de sus tex-
tos legislativos. Particularmente en las áreas ru-
rales, donde las posiblidades educacionales son
limitadas, la tradición y aún la pobreza y la ig-
norancia contribuyen a que la mano de obra de
jóvenes y de niños también sea manifiesta, y
que sus condiciones laborales resulten ajenas a
toda normativa.
En los centros urbanos si bien ha disminuido
la labor de los niños, su presencia se advierte
particularmente en actividades callejeras, donde
encuentran posibilidades de incrementar los ma-
gros ingresos familiares en tareas como lustrado-
res de calzado, cuidadores de vehículos, vende-
dores de diarios, golosinas, flores, tickets de lo-
tería o baratijas. Ello cuando no son utilizados
en el tráfico de drogas o la intermediación en la
prostitución, o ejercen la mendicidad en el inte-
rés de mayores que los explotan en esto como
en las actividades antes mencionadas. Los servi-
cios y las tiendas pequeñas absorben mano de
obra antes de los catorce años, pero ello sin fi-
gurar en planillas, integrando un personal su-
brepticio que, por ello, no aparecerá en las esta-
dísticas, que aún en sus abrumadoras cifras en
esta materia ocultan un número real que, algu-
nos casos, puede ser cinco veces el que refieren
las tablas. Lo grave, simultáneamente, es que no
se cumplen las obligaciones escolares y que e!
analfabetismo real, por no concurrencia escolar
o deserción a poco de comenzar, signa posibili-
dades sumamente precarias para su futuro en un
mundo donde el proceso de tecnificación y cali-
ficación de tareas, van a erigir capacitación en la
competencia ocupaciona!. Por ello son de desta-
car los esfuerzos realizados en varios países don-
de existen establecimientos de enseñanza técni-
ca, capacitación amplia o acelerada, así como
procedimientos o incentivos para la formación
profesional de los jóvenes. En tal sentido cabe
destacar desde antiguo los Centros al efecto
existentes en Argentina, Brasil, Colombia y Uru-
guay, así como los esfuerzos de! CINTERFOR
de OIT.
Recientemente, y con motivo del año inter-
nacional del niño, el Comité Internacional de
los Jóvenes (IYC), expresaba que las consecuen-
cias de los hechos negativos antes expuestos en
todo el mundo son, a su criterio, las siguientes:
la ausencia de una armoniosa vida familiar, y la
carencia de una debida atención por parte de
los padres; la imposibilidad de un ingreso ade-
cuado y oportuno en el mundo de los juegos y
de la cultura; la exposición a graves peligros fí-
sicos y morales, en especial en las tareas calleje-
ras; el posible daño de la salud por el trabajo
prematuro e inadecuado, con una influencia
negativa en su desarrollo físico y mental; la dis-
minución o imposibilidad del cumplimiento de
obligaciones educacionales, necesarias para su
normal desenvolvimiento intelectual y mental,
con el analfabetismo o situaciones similares co-
mo consecuencia, que le impedirán su capacita-
ción futura; finalmente, en razón de su falta de
preparación para su futura actividad ocupaeio-
nal, afirma que muchos se hallarán condenados
a permanecer como obreros no calificados en el
curso de su vida.
Estimo que todas estas circunstancias han
de influir para que, en primer lugar, se procure
ia vigencia real de las normas legales existentes
cjue conforman una infraestructura razonable y
de aplicación posible, complementada por una
mayor colaboración social de autoridades, em-
pleadores y padres. Hay que insistir en que se
cumplan las obligaciones educacionales, posibi-
litándolas con un número suficiente de estable-
cimientos de distribución adecuada, donde no
se descuide la formación profesional, que ha de-
ser indispensable. En particular, será de desear
que eludamos las declaraciones de derechos
grandilocuentes, suficientemente repetidas e in-
cumplidas, y a las que nos hemos acostumbrado
aun cuando no respondan a la realidad viva y,
esforzadamente, con normas e instituciones
posibles lleguemos realmente a erradicar el tra-
bajo de ios niños y a lograr que el trabajo de los
jóvenes sea oportuno y adecuado, no afecte sus
posibilidades educacionales y sociales y en par-
ticular, los prepare para un mundo en constante
transformación en orden al trabajo y a su orde-
namiento, donde el respeto a la dignidad dei
hombre sea una realidad concreta y asequible.
Legislación argentina. Desde un comienzo ia
legislación argentina se preocupó por la situa-
ción laboral de los menores. Cabe recordar en
tal sentido que la primera ley en materia de tra-
bajo, la 4661, de descanso dominical, expresaba
que ninguna excepción era admitida respecto de
los menores y que. en 1907, se dictó ya la ley
5291, relativa a los mismos, imponiendo las
primeras limitaciones a su respecto. Luego,
siguieron la ley 11.317, aun vigente en algunas
de sus disposiciones, sucesivas modificaciones y,
fundamentalmente, e! decreto ley 14.538/44, :¡
que si bien en principio se refiere al aprendiza-
je y la orientación profesional, varias de sus dis-
posiciones completaban la legislación general en
la materia. Finalmente, la ley de contrato de
trabajo, en 1974, tomó una parte de sus dispo-
siciones y de otras leyes complementarias, para
armar un título especial de la misma, el VIII,
donde, por primera vez, se trata ei tema de los
menores independientes de! de las mujeres, pe-
ro estableciendo entre ellos un sistema de remi-
siones recíprocas, en razón de existir varias dis-
posiciones comunes. Como dijera en aquella
oportunidad, "se incurrió en un error al com-
poner dos títulos distintos y se hubiera guarda-
do mayor técnica legislativa, que desde luego
falta en muchos otros aspectos, si se hubiera
legislado lo relativo a los menores y a las mu-
jeres en un solo título, con diversos capítulos,
el último de los cuales podría haber sido de
disposiciones comunes. Con ello so hubieran
evitado las repeticiones y las remisiones (Mar-
tínez Vivot, Julio. Algunas consideraciones
sobre el trabajo de mujeres y de menores en el
régimen de contrato de trabajo. Revista Trabajo
y Seguridad Social, T. II, pág. 87).
En su texto, la ley de contrato de trabajo es-
tablece que las disposiciones del mencionado
Título VIII son aplicables, en general, a los me-
nores que trabajan en situación de dependencia
con exclusión de quienes lo hacer, en situación
de aprendizaje u orientación profesional, quie-
nes quedan sujetos al ya mencionado Decreto-
ley 14.538/44, o las normas que puedan dictar-
se en la materia. Conforme a este régimen es
aprendiz el trabajador menor, entre los 14 y 18
años, que a la par que cumple sus tareas en un
taller, completa su instrucción con la asistencia
regular a una escuela técnica, oficial o privada,
con una especialidad vinculada a la labor que
realiza en la industria. Este régimen difiere del
general en materia de jornada, de certificado de
salud y de salario.
Puede así advertirse que, la mayoría de los
menores en la industria, en el comercio u otras
actividades terciarias, están comprendidos en el
régimen genérico de la ley de contrato de traba-
jo. En ésta se prohibe el trabajo de los menores
de catorce años "en cualquier tipo de actividad,
persiga o no fines de lucro" (art. 189 t.o.). La
única excepción se refiere al trabajo en "empre-
sas en que sólo trabajan miembros de la misma
familia" (art. 189, 2° párrafo, t.o.), situación
que ha motivado críticas por ser numerosos
los abusos que existen a su amparo y, aun, la
propia O.I.T., por la Recomendación 52 de
1937, aconsejó que se la suprimiera en aquellos
países que la habían incorporado, por estar
mencionada en el Convenio Ñ° 5. Al efecto me
remito a io que expuse en Los menores y las
mujeres en el Derecho del Trabajo, pág. 60. Ca-
be destacar que no se admite ya el trabajo, an-
tes de la edad referida, en razón de necesidades
económicas, propias o de la familia, ni siquiera
en trabajos ligeros, como lo admitiera una ley
anterior, la 18.624, derogada por la ley de con-
trato de trabajo, consecuente con los términos
del Convenio 33 O.I.T.
Entre los catorce y dieciocho años, para co-
menzar a trabajar los menores deben presentar
un certificado médico que acredite su aptitud
para el trabajo (art. 188 t.o.). Esta disposición
también ha sido criticada porque con este cer-
tificado, aun no reglamentado a pesar de los
diez años de vigencia de la ley, se elimina el
requisito de obtener una libreta sanitaria pre-
via, exigida en el régimen anterior y vigente pa-
ra los aprendices. Ella era indispensable para ob-
tener, ante la autoridad administrativa, la libre-
ta de trabajo, también suprimida para los meno-
res que trabajan en e! régimen general. El texto
mencionado impone, a continuación, a los em-
pleadores someter a tales menores a reconoci-
mientos médicos periódicos, conforme a la re-
glamentación que, como antes expresara, aún
no se ha dictado.
En materia de jornada el principio es un lí-
mite de seis horas diarias o treinta y seis sema-
nales, aunque a partir de los dieciseis años,
con autorización de la autoridad administrati-
va, podrá extenderse a ocho o cuarenta y
ocho. Conforme al sistema, la jornada puede
ser desigual, superando en una hora el tope
diario previsto, siempre que no se exceda el
límite semanal mencionado. Estimo que los
menores no están legaimente autorizados para
cumplir horas extraordinarias de trabajo, ex-
cepto en un supuesto de accidente o fuerza
mayor, de acuerdo a lo previsto en el art. 3°
inc. c. de la ley 11.544 y 89 de la L.C.T.
También les está prohibido el trabajo noc-
turno, entendiendo por tal el que se cumpla
entre las veinte horas y las seis del día siguien-
te. Sin embargo, en los casos de estableci-
mientos fabriles que desarrollen tareas en tres
turnos diarios, que abarquen las veinticuatro
horas del día, el período de prohibición abso-
luta en cuanto al empleo de menores, cuando
estos han cumplido dieciseis años, se extiende
hasta las veintidós horas, con lo que se facilita
su inserción en un sistema de trabajo por
equipos (art. 190 t.o.).
Se impone el descanso de medio día, por
espacio de dos horas, cuando los menores tra-
bajan en horas de !a mañana y de la tarde. Se
admiten excepciones, que ya existían en regla-
mentaciones anteriores y en convenios colec-
tivos, teniendo en cuenta las características de
las tareas, los perjuicios que la interrupción de
las tareas pueden originar a los propios benefi-
ciarios o al interés general, las que serán exten-
didas por 1 autoridad administrativa de aplica-
ción. También les está prohibido efectuar ta-
reas a domicilio, pero sólo en el caso de que
además se trabajara en otro local o dependen-
cia de la misma empresa que le contrata para
estas tareas. Su objeto es evitar una sobrecar-
ga laboral o una burla al sistema limitativo le-
gal (arts. 174 y 175 por remisión del art. 191
t.o.).
Les queda prohibido cumplir y ser ocupa-
dos en tareas penosas, peligrosas e insalubres.
La falta de reglamentación dificulta caracteri-
zarlas, aunque conforme al Mensaje que acom-
pañó el proyecto de L.C.T., "se prevé que or-
denamiento sobre las disposiciones de higiene
y seguridad en el trabajo, debidamente elabo-
rado, incorpore esas normas al ordenamiento
respectivo y quedan insumidos en la reglamen-
tación general que se dicte". Por ahora siguen
rigiendo nóminas de las industrias y tareas
mencionadas como tales, por los arts. 10 y 11
de la 11.317, y su reglamentación, no deroga-
dos expresamente por la L.C.T. (ver art. 191
t.o. y su remisión).
Los menores siempre tuvieron un plazo de
vacaciones mayor que el inicial de los trabaja-
dores adultos, como resulta de las Recomenda-
ciones de la O.I.T. Ese plazo, de quince días,
también persiste en la L.C.T. pero, atento al
período fijado en la misma para los trabajado-
res adultos con menos de cinco años de anti-
güedad, que es de catorce días, casi puede de-
cise que no hay diferencia entre uno y otro.
El legislador consideró inconveniente modifi-
car ese término, para no "crear una traba a la
ocupación de los menores" (art. 194 t.o.).
También, e incurriendo quizás en un exceso
proteccional, se establece a su respecto un sis-
tema de ahorro obligatorio, con relación a la
remuneración que perciben los menores que tie-
nen entre catorce y dieciseis años de edad. El
descuento a tal fin se lleva-un 10% de la misma
y su importe debe depositarse en una cuenta en
la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. La libreta
que acredite el depósito permanecerá en poder
del empleador, quien la entregará al menor cuan-
do cumpla la edad límite indicada a este fin, o
antes en caso de egreso. Las circunstancias infla-
cionarias han perjudicado la intención de esta
disposición y la reglamentación deberá prever,
como ocurría con normas anteriores similares,
la posibilidad de extracciones parciales o tota-
les, conforme a necesidades del menor o su fa-
milia (arts. 192 y 193 t.o.).
La L.C.T. contempla situaciones especiales
de accidentes del trabajo o enfermedades pro-
fesionales que puedan acaecer a los menores, si
se comprueba ser su causa algunas de las tareas
prohibidas a su respecto o efectuadas en condi-
ciones que signifiquen infracción a sus requisi-
tos. En tal caso se considera que, por ese solo
hecho, el accidente o la enfermedad deben
imputarse a culpa del empleador, sin admitirse
prueba en contrario. Excepción hecha de que,
la presencia del menor en un sitio en que fuera
ilícita la misma o estuviera prohibida, haya ocu-
rrido sin conocimiento del empleador, en cuyo
caso este puede probar su falta de culpa, lo que
es bastante difícil, ya que ello puede significar
un defecto de su deber de vigilancia. Al comen-
zar este artículo, el 195, se aclara que esta pre-
sunción es sólo a los efectos de la responsabili-
dad e indemnizaciones previstas en la ley gene-
ral de accidentes de trabajo, y no cuando se in-
tenta la acción de reparación dundada en nor-
mas del derecho común.
En materia de remuneraciones la L.C.T.,
que ya en su art. 17 prohibe toda discrimina-
ción por razón de edad, confirma esa actitud
en su art. 187, donde estableció que "las re-
glamentaciones, convenciones colectivas de tra-
bajo o tablas de salarios que se elaboren, garan-
tizarán al trabajador menor la igualdad de retri-
bución, cuando cumpla jornadas de trabajo o
realice tareas propias de trabajadores mayores".
Esto significa que se admite la reducción sala-
rial del trabajador menor siempre que no efec-
túe tareas similiares a las realizadas por trabaja-
dores mayores y en parecidas condiciones la-
borales. Lo contrario importaría discriminación
por la edad, y el texto transcripto debe consi-
derarse reglamentario del genérico en dicha ma-
teria, que es el art. 17.
Sin embargo, cabe advertir que el contenido
del art. 187 no es suficientemente claro y de-
pende de una apreciación subjetiva al efecto.
Será el Decreto reglamentario de la L.C.T., que
aun falta, o bien las convenciones colectivas las
que deberán proporcionar especificaciones para
precisar aquellos conceptos. En cuanto a los
descuentos posibles, por jornada inferior, ellos
serán más fáciles de precisar, que la estimación
salarial con relación a las disímiles tareas que
cumplen los mayores, donde sin duda el módulo
estará dado por, el salario mínimo, previsto en el
art. 117. Si bien éste se reconoce sólo a los ma-
yores de dieciocho años, la reglamentación, co-
mo ha ocurrido antes de la L.C.T., podrá fijar
porcentuales de reducción, teniendo en cuenta
la edad del joven trabajador, y que éste no se
encuentre en las circunstancias del art. 187.
En materia de trabajo rural, la reforma intro-
ducida por la ley 22.248 impone la prohibición
de trabajar en tales tareas antes de los catorce
años, cualesquiera sea la índole de las mismas.
Sin embargo, la prohibición no opera cuando el
menor, siendo miembro de la familia del titular
de la explotación, integrare con aquella el grupo
de trabajo y el horario de labor permitiera su
regular asistencia a la instrucción primaria. En
cuanto a las tareas nocturnas, se las admite lue-
go de cumplir dieciseis años. En cuanto a la jor-
nada de labor, hasta esta edad, la misma deberá
realizarse exclusivamente en horario matutino o
vespertino y su tiempo será fijado por la autori-
dad de aplicación, conforme a los usos y cos-
tumbres. La reglamentación fijará qué tareas
son insalubres o peligrosas para los mismos.
TRABAJO DE MUJERES*. Introducción.
Es un error vincular la idea de trabajo de las
mujeres con el advenimiento del maqumismo.
Como lo destacó oportunamente Unsain f 1 ), la
afirmación es inexacta, ya que la mujer ha tra-
bajado poco más o menos a la par del hombre
desde los tiempos más remotos. Sin embargo,
no deja de ser cierto que el maquinismo, al per-
mitir la industrialización de su trabajo, produjo
un cambio en las actividades que cumplía y en
la situación misma en que lo hacía, particular-
mente, por haber tenido que dejar el taller do-
méstico.
Es que, en el servicio y en el taller doméstico
y en las tareas agrícolas, su labor se remonta has-
ta los primeros tiempos, y aun en este momento
esta última actividad sigue siendo el sector de
empleo más común para las mujeres que traba-
jan en el mundo ( 2 ). La industria, con la máqui-
na, creó una nueva fuente de trabajo, a la que
debió acercarse la mujer como una consecuen-
cia de la transformación económica para au-
mentar los precarios ingresos del hogar, en ta-
reas que ahora estaban al alcance de sus fuerzas
(1) Unsain, Mujeres y menores, JA, secc. doctrina,
XV-134.
(2) Condiciones de las mujeres Que trabajan en la
agricultura. Documento de trabajo para la Reunión de
Consultores en problemas de mano de obra femenina,
OIT, Ginebra, 1959; Loufti, Marta. Woinen, Unegual
partners in developments, OIT, 1980; Women inrural
development, Critical Issues, OIT, Ginebra, 1980.
* JULIO MARTÍNEZ VIVOT
limitadas. "La máquina puso en situación de y era su igualdad jurídicolaboral con el hom-
igualdad a la mujer y al hombre, por disminuir bre, eliminando discriminaciones que particu-
el empleo de fuerzas procedentes del vigor larmente se advertían en materia remuneratoria.
muscular" (3). Quedaba así en relación a ella solamente la
Las precarias instalaciones fabriles y el ritmo estricta protección a la maternidad, que no se
de labor impuesto en ellas, significó someter a considera discriminatoria sino necesaria por ra-
la mujer, no sólo a deficientes condiciones de zones eugenésicas y sociales, amparadas más por
trabajo, sino a graves peligros de salud y dificul- la seguridad social que por el derecho del traba-
tades de familia. Surgía, además, la competen- jo, donde se advierte que la protección de la fa-
cia de trabajo evidente entre el hombre y la mu- milia se realiza sin distinción de sexos, referida
jer y, en la opción, éstas desplazaban a aquéllos, a los trabajadores que tienen cargas de ese ca-
percibiendo salarios muy inferiores, con rela- rácter.
ción a las sumas que los empresarios teni'an que A pesar de todas las objeciones e inconve-
pagar a los trabajadores del sexo masculino. nientes, el trabajo femenino ha subsistido, y en
Todo ello engendró, en la primera mitad del algunas actividades ha venido a ser irreemplaza-
siglo pasado, una reacción, individual y colecti- ble. Pero si bien según las estadísticas, el núme-
va, tendiente a proteger a la mujer que trabaja, ro de mujeres que trabajan ofrece un aumento
como ya había ocurrido con los niños en idénti- considerable en el tiempo, puede decirse que
ca situación. A los motivos sociales y morales ello se debe, principalmente, al aumento de po-
se unían propósitos económicos y anticompeti- blación, manteniéndose sin embargo las pro-
tivos. Entonces, para defender a la mujer que porciones en lo que va del siglo ( 4 ). La carac-
trabajaba se habló de su desigualdad con el terística ha sido un desplazamiento desde las
hombre, que justificaba una protección par- actividades agrícolas hacia la industria, el co-
ticular. Hoy, ante las conquistas sociales logra- mercio y las ocupaciones administrativas. Las
das por todos los trabajadores sin distinción de estadísticas también demuestran que la propor-
sexo, por lo contrario, para proteger a la mujer ción de actividad de las mujeres por grupos de
que trabaja, se habla, por extraña paradoja, pre- edad varía considerablemente, y que todavía el
cisamente de su igualdad con el hombre. matrimonio y la maternidad son las causas prin-
Resulta imposible explicar los factores que cipales de esas variaciones, si bien se advierte la
influyen en la participación femenina en las ac- tendencia al reingreso de la mujer en el mercado
tividades laborales, las condiciones socioeconó- de trabajo, cuando con el tiempo queda libera-
micas de esas mujeres que trabajan y las situa- da de sus deberes familiares más apremiantes.
ciones en que representan su papel dentro de la Ya sea porque lo impone una necesidad eco-
fuerza laboral, sin hacer referencia a los valores nómica, un sentido de afirmación de su inde-
culturales, la organización de la economía y de pendencia y de su capacidad para otros menes-
la sociedad y, en general, las funciones asigna- teres, diferentes de los meramente hogareños, o
das a ambos sexos en ella. Su situación laboral circunstancias propias de la transformación so-
se halla directamente relacionada con la condi- cial o cultural, no se advierte que las mujeres
ción que se atribuye a la mujer en los entornos tiendan a dejar el trabajo, sino todo lo contra-
referidos. rio: a diario se observa su actividad en nuevos
Tanto por los abusos iniciales como por las campos, sobre todo en las profesiones liberales.
prédicas y requerimientos formulados a su res- Esta situación ha originado desde el punto de
pecto, progresivamente, desde mediados del si- vista sociológico, consideraciones particulares
glo pasado fue surgiendo una legislación protec- por su trascendencia y, especialmente, por su
tora de la mujer que trabajaba, particularmente repercusión en los ámbitos demográfico y fa-
en los países industrializados. Esa tendencia tu- miliar ( 5 ).
vo, sustancialmente, cuatro manifestaciones a Ello no obstante, en el transcurso de los últi-
su respecto: a) la duración máxima de su jorna- mos años se ha producido una evolución en la
da de trabajo; b) los trabajos nocturnos, peligro- comprensión de esta participación de las muje-
sos o insalubres; c) el descanso semanal, y d) su res en la actividad económica, y las legislacio-
situación en ocasión de ser madres. La evolu- nes, en función' de tal situación, han incluido
ción de la legislación social en general, que me- normas o adoptado disposiciones que garanti-
joró las condiciones de trabajo sin distinción de zan "la igualdad de derechos de ambos sexos.
sexo, al par que la transformación de ciertos
conceptos, redujo sensiblemente esos ámbitos (4) OIT, Participación de las mujeres en la activi-
protectorios, que prácticamente se reducen dad económica. Separata de la Revista Internacional
del Trabajo, Ginebra, 1958; Condition of work, voca-
hoy a la protección de la maternidad. Al par tional trining and employment of women. Documento
que así ocurría, nacía otro principio sustancial, preparado para la undécima conferencia de Estados
Americanos miembros de la OIT a celebrarse en Mede-
también con relación al trabajo de las mujeres, llín en 1970, Ginebra, 1979; Women oí work, OIT, Gi-
nebra, 1980.
(5) Gil, Elena, La mujer en el mundo del trabajo,
(3) Cabanellas, Tratado, t. 1, p. 378. Bs. As., 1970.
Claro está que esta evolución refleja la supera-
ción de algunos conceptos tradicionales y los
cambios en la forma de vivir y en el ritmo de
vida originados por el progreso técnico, tanto
en el hogar como en el exterior, y los cambios
en la escala de valores, por la presión de facto-
res económicos y sociales (6).
La resistencia mayor, que aun subsiste, se
refiere a la necesidad y conveniencia social del
empleo de la mujer con hijos menores, respecto
de la cual, "aunque no se debe poner obstáculos
a su inclusión en la vida económica, quizás de-
bería procurarse con más insistencia promover
el reconocimiento práctico de su misión primor-
dial como madre". Estadísticas realizadas en
países industrializados demuestran que, compa-
rativamente, la participación en la mano de
obra de las mujeres sin hijos menores es, por lo
general, dos o tres veces superior a la de quienes
no se hallan en esa situación ( 7 ).
Se ha comprendido, sin embargo, que no se
puede hacer una declaración enfática de igual-
dad laboral o salarial, y no promover las condi-
ciones prácticas para que el principio pueda rea-
lizarse, sin cometer una auténtica injusticia.
Ello sólo podrá lograrse con una formación pro-
fesional o capacitación de la mujer que trabaje,
que mejore sus condiciones laborales o como
personal calificado. Sólo así sus posibilidades de
ocupación dejarán de estar decisivamente liga-
das a las fluctuaciones del nivel general de em-
pleo.
La relación precedente demuestra que se ha
ido pasando de la defensa de los derechos de la
mujer al trabajo, a la consideración de los pro-
blemas suscitados por el empleo de la mano de
obra femenina, en vinculación con el aumento
de sus posibilidades de trabajo y de la prepara-
ción necesaria para ello, con una remuneración
igual para un trabajo de igual naturaleza. Una
muestra evidente de ello puede apreciarse a tra-
vés de los convenios y recomendaciones OIT en
esta materia ( 8 ), a la que dedicaremos todo un
capítulo expreso, así como a las numerosas de-
claraciones internacionales que tuvieron como
objeto fundamental la mujer ( 9 ).
Primeros antecedentes legislativos extranje-
ros. Como lo mencionamos en párrafos anterio-
(6) Tendencias recientes en la esfera de las necesi-
dades de empleo y de las necesidades de la mano de
obra femenina, Ginebra, 1959.
(7) OIT, informe de la Reunión de Consultores en
materia de problemas de la mano de obra femenina,
Ginebra, 1959, p. 10; Encuesta sobre la participación
de las mujeres casadas y madres de familia en la activi-
dad económica, "Revista internacional del Trabajo*',
Junio de 1951.
(8) En la publicación de OIT titulada Standards
and policy statement of special interest to women
workers, 1980, pueden leerse las principales declara-
ciones OIT.
(9) En Podetti, Humberto, y Banchs, Ireneo, Tra-
bajo de mujeres, 1980, pueden leerse las principales
declaraciones internacionales.
res, al promediar la mitad del siglo pasado co-
menzó a surgir una incipiente, así como indeci-
sa legislación protectora de las mujeres que tra-
bajaban. Desde luego que ello ocurrió en los
países de transformación industrial, donde la
mujer había accedido a las fábricas y constituía,
junto con los niños y los jóvenes, una mano de
obra económica, sujeta a jornadas extensas y
agobiantes, cumplidas en lugares realmente ina-
decuados.
En tal sentido, la Coal Mining Act, de 1842,
en Inglaterra, comienza a ampliar el campo de
la legislación tuitiva en materia de trabajo, y
por primera vez equipara las mujeres a los niños
en la prohibición del trabajo subterráneo (10).
En 1850 se limita su jornada para ciertas indus-
trias, y en 1878 se extiende aquella limitación a
todos los establecimientos industriales de motor
mecánico. En Francia la protección de las traba-
jadoras se produjo con los decretos de 1848, y
por su parte, en Alemania, con la Geuwbconl-
nung, norma única para todo el Imperio, dicta-
da en 1878, se introducen las primeras disposi-
ciones concernientes al trabajo de las mujeres.
La primera oportunidad en que se sancionaron
normas sobre protección de la maternidad fue
en Suiza, con una ley federal que prescribió que
"antes y después del parto queda establecida
una reserva de ocho semanas durante las cuales
las mujeres no pueden ser admitidas al trabajo
en fábricas" í11).
Como antecedente, confirmatorio de lo ante-
riormente expuesto, puede recordarse un trata-
do firmado en 1904 entre Francia e Italia, en el
que se comprometían a organizar un servicio de
inspección, especialmente en las regiones de
gran desarrollo industrial, para hacer cumplir
las leyes relacionadas con el trabajo de las mu-
jeres.
Razones invocadas para la protección legal
de la mujer que trabaja. La intervención legal
restrictiva de su libertad contractual para la
mujer que trabaja, se ha fundado en muy diver-
sas argumentaciones algunas de las cuales tie-
nen permanencia todavía, mientras otras han si-
do superadas prácticamente al haber mejorado
las condiciones de trabajo y la situación jurídica
de todos los trabajadores sin distinción de sexo.
La razón inicial, que hizo que su protección
se originara conjuntamente con la de los meno-
res que trabajan, se fundaba en su debilidad físi-
ca. Por razones fisiológicas y de su propia cons-
titución, la mujer no se halla en condiciones
naturales de realizar trabajos pesados o jornadas
(10) BaleUa, Legislación del trabajo, p. 187.
(11) Hohl, Luisa, La mujer ante la legislación tobo
ral, p. 306, Estudios de derecho del trabajo y de la se-
guridad social. Instituto de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Universidad del Litoral, S. Fe,
1960. Puede ampliarse la información en La mujer en
el mundo del trabajo, de Elena Gil, Bs. As., 1970.
J
agotadoras, que resultaran, en definitiva, noci-
vos para la salud. Sin embargo, al haberse esta-
blecido para todos los trabajadores en general,
la limitación de la jornada diaria y su reducción
para los trabajos considerados como insalubres,
el argumento ha perdido buena parte de su
fuerza.
Por otra parte, como se dice en la introduc-
ción del informe preparado para la undécima
reunión de países de América miembros de la
OIT, ya no se puede sostener que la división
de funciones respecto de las trabajadoras puede
sustancialmente efectuarse conforme a las nece-
sidades biológicas y factores psicológicos pro-
pios de cada sexo. Es que nuevas investigaciones
y conocimientos científicos con relación a sus
características físicas y psíquicas han arrojado
nuevas luces en esta materia. Sorpresivamente
ellas han mostrado y demostrado que la distri-
bución de aptitudes y capacidades entre los se-
res humanos es más variada entre los del mismo
sexo, que entre los de sexos opuestos ( 12 ).
A pesar de ello, no se puede negar que aún
existen ciertas actividades que en razón del es-
fuerzo físico que exigen, los peligros que impli-
can o el desgaste muscular que imponen, no
pueden aceptarse como ocupaciones para las
mujeres, o por lo menos en cierto momento,
como cuando se hallan en situación de embara-
zo o lactancia. Ello hace que nos mostremos re-
misos a aceptar, que en nombre de la igualdad
de los sexos y en la comunicación de las funcio-
nes familiares, se pretenda que las facilidades la-
borales para la atención de los hijos de corta e-
dad deban conferirse al padre ó a la madre. Se-
guimos creyendo que hay funciones inalienables
y que es bueno que las mujeres las sigan desem-
peñando. No es disminuirlas, sino exaltar sus vir-
tudes al respecto.
No podría aducirse que en razón de su adul-
tez y discernimiento cada mujer podía ella mis-
ma decidir, en sus propias circunstancias, si la
actividad ha de serle nociva o no. Sabemos que
este argumento es aparente, y que existen fac-
tores, como la educación o la necesidad, que
harían aceptar situaciones que el interés social
y demográfico, que debe prevalecer, impon-
drían rechazar. Asimismo, no se puede negar
que las mujeres, cualquiera que sea su edad o
estado, cumplen una actividad complementaria
a la de su trabajo remunerado, la que aunque
en algunos casos no les demande demasiado
tiempo, lleva aparejada una buena dosis de fa-
tiga. Son los quehaceres del hogar y las activida-
des domésticas, que insumen, en parte, sus ho-
ras y días de descanso (13).
(12) OIT, Condition of uiork, cit. en nota 2.
(13) Martínez Vivot, El trabajo de la mujer y su in-
cidencia en el cuidado y educación de los hijos. Re-
cientes reformas, LT, XXIII-133; Deveali, Gabriela,
El trabajo de las mujeres, p. 216.
También sostenemos que razones sociales
imponen mantener la prohibición de trabajo
nocturno de la mujer, fundada en una razón
social tan valedera, como es la de posibilitar y
mantener en lo posible la vida de familia. La
noche es por lo menos, el momento en que ra-
cionalmente la familia puede estar unida, y la
ausencia, por razones de trabajo, provocaría el
desamparo de sus componentes. El reconoci-
miento de la función social .de la familia y la
necesidad de sus relaciones humanas, concepto
socialmente admitido, impone evitar todo cuan-
to pueda contribuir a disociarla (14).
Claro está que este concepto, con respecto a
la jornada nocturna, es aplicable también al
hombre que trabaja, por lo cual en caso de que
necesidades económicas o propias de ciertas
industrias impongan esa tarea, sería socialmen-
te más adecuado realizarla con equipos alter-
nantes de operarios. Y, por otra parte, esas ta-
reas sólo debieran admitirse cuando las impon-
gan razones técnicas de producción y circuns-
tancias económicas interpretadas con criterio
restrictivo.
Con relación a su protección salarial, que
impuso el concepto de un salario igual para un
trabajo igual, ello tiende a evitar una discrimina-
ción en razón del sexo, El principio protege a la
mujer contra un abuso bastante frecuente,
apuntalado por razones no tan valederas (15), y
al hombre contra una competencia que no se
funde en otra circunstancia que la propia capa-'
cidad laborativa y su rendimiento. Claro está
que este concepto sólo puede aplicarse, en
principio, con relación a mínimos salariales, y
que no puede implicar una rigurosidad absolu-
ta, sin fundarse realmente en el valor capacidad
y rendimiento de cada función. Lo contrario
podría dar pie a injusticias, y además desanimar
todo intento de capacitación, a la cual, por el
contrario, se debe propender, para el mejora-
miento del individuo y para el mayor rendi-
miento de la producción.
Es decir, se justifica que las trabajadoras
tengan salvaguardias especiales, pero éstas de-
ben cumplir dos condiciones principales: satis-
facer sus necesidades especiales y obtener para
ellas, en la vida profesional, su igualdad con los
hombres. El equilibrio entre estas dos exigen-
cias deben inspirar todos los esfuerzos en esta
materia, pues el exceso de medidas proteccionis-
tas puede tener repercusiones desfavorables pa-
(14) Organización de los Estados Americanos, Co-
misión Interamericana de Mujeres, Seminario Latinoa-
mericano sobre fortalecimientos de la institución fa-
miliar, Caracas, 1960.
(15) La razón más invocada es que su capacidad la-
borativa es menor o inferior a su rendimiento en la
producción, entre otras causas por más ausentismo, o
posibilidades al efecto. Por lo contrario, se ha demos-
trado que existen trabajos en que su capacidad es más
propia o mejor que la del hombre.
ra la mujer, mientras que la falta de disposicio- quedándole prohibido el trabajo en las seis se-
nes, o disposiciones inadecuadas, la priva de las manas posteriores a él. Durante todo el período
garantías a que tiene derecho (16). en que permanezca ausente, por tales razones,
El trabajo de las mujeres en los convenios y recibirá prestaciones suficientes para la manu-
recomendaciones de OIT. El preámbulo de la tención propia y de su hijo en buenas condi-
OIT incluyó entre sus objetivos la protección ciones de higiene, cuyo importe, fijado por la
de la mujer que trabaja y, expresamente, el pun- autoridad local, ha de ser pagado por el Tesoro
to 6° refiere la necesidad de imponer el salario Público o por un sistema de seguro. Asimismo
igual, sin distinción de sexo, para un trabajo de tendrá derecho a la atención médica gratuita,
igual valor. Ahora bien, como los intereses gene- así como, una vez reanudadas sus ocupaciones
rales de la mujer, en su calidad de trabajadora, normales, si amamanta a sus hijos, gozará de
no se distinguen de los del hombre en igual si- dos períodos diarios de media hora, para permi-
tuación se explica así que los Convenios y Re- tir la lactancia. Por último, en caso de que la
comendaciones relativos a aquella se han limita- asistencia post parto se prolongue, por causa de
do a contemplar los trabajos o situaciones que una enfermedad derivada de éste, no podrá des-
más podían afectarla en su salud física, particu- pedírsela y ha de conservársele el empleo duran-
larmente en ocasión de ser madre. Los mismos, te un término máximo que fijará la autoridad
en el tiempo, para no generar una discrimina- administrativa.
ción por la excesiva protección, han abierto Este convenio, que ha servido de base a la
excepciones para ciertas tareas antes prohibi- legislación pertinente de numerosos países, ha
das, han promovido su calificación y formación sido revisado en 1952, por el Convenio 103,
profesional, tratando de mantener abiertas sus donde se reemplaza la expresión empresas co-
puertas de ocupación frente a circunstancias merciales por trabajos no industriales, lo que
económicas y sociales que imponen su tarea y, amplía notablemente su campo de aplicación,
aún a pesar de ello se ha tratado de contemplar que llega a incluir a las trabajadoras domésticas
la incidencia del cumplimiento de sus obligacio- asalariadas y se extienden sus beneficios a los
nes familiares, manteniendo la igualdad de trato trabajadores en empresas agrícolas. Asimismo,
y la posibilidad ocupacional. directamente, fija un descanso de doce semanas
Por esa razón es, a mi parecer, que la declara- por lo menos, de las cuales la ausencia post par-
ción de Filadelfia no habla ya, genéricamente, to no ha de ser inferior a seis semanas. Agrega,
de la protección de la mujer, sino sólo de la ma- con respecto a las prestaciones en dinero, que
ternidad, al propio tiempo que se opone a toda han de estar acordes con un nivel de vida ade-
discriminación al pretender para todos los seres cuado, y deben representar las dos terceras par-
humanos, sin distinción de sexo, "el derecho tes del salario cuando son pagadas por un segu-
de perseguir su bienestar material en igualdad ro social obligatorio determinado por prestacio-
de oportunidades". Los temas tratados y con- nes salariales anteriores. Además, se establece
templados en las reuniones periódicas, confir- que las interrupciones, por lactancia, deben
man lo expuesto, cómo podrá apreciarse. contarse como horas de trabajo y remunerarse
La prioridad del problema resulta directa- como tales. Conjuntamente con esta revisión se
mente de la circunstancia de que en la primera aprobaron unas recomendaciones que propug-
conferencia internacional del organismo, en naban un período de descanso de catorce se-
Washington en 1919, se aprobaron dos conve- manas, la interrupción del trabajo, por lactan-
nios que la comprenden: la protección a la ma- cia, en una duración de una hora y media, con
ternidad y el trabajo nocturno de las mujeres. instalaciones apropiadas al efecto en los esta-
Maternidad. El Convenio 3, de 1919, de pro- blecimientos (núms. 95 y 96). Asimismo se
tección a la maternidad, se aplica a las mujeres aconseja no emplear a mujeres embarazadas, o
que trabajan en la industria y en el comercio, en un período de tres meses después del parto,
especificando en detalle las actividades que de- en trabajos que por su característica pueden
ben considerarse como empresas industríales o afectarla por su estado.
comerciales, así como que el término mujer Trabajo nocturno. También en 1919 se apro-
comprende a toda persona de sexo femenino, bó el Convenio 4, relativo al trabajo nocturno
cualquiera sea su edad o nacionalidad, casada o de las mujeres en empresas industriales o de
no, y que la expresión hijo se refiere a todo hi- sus dependencias. En ellas no podrán las muje-
jo, legítimo o no. Dispone que toda mujer en- res ser empleadas durante la noche, término que
cinta tendrá derecho de abandonar su trabajo significa un período de once horas consecutivas,
mediante la presentación de un certificado mé- por lo menos, que comprenderá el intervalo que
dico que declare que el parto sobrevendrá, apro- media entre la hora 22 y las 5 de la mañana del
ximadamente, en un término de seis semanas, día siguiente. Este convenio fue revisado en
1934 por convenio 41, flexibilizando las excep-
(16) El empleo de mujeres en América Latina, Re-
vista Internacional del Trabajo, vol. Lili, n° 2, febrero ciones posibles y admitiendo, expresamente, la
1956, p. 211. exclusión de las mujeres que ocupen cargos di-
rectivos de responsabilidad y no efectúen nor- cidos en aquél. Al efecto, estima de utilidad que
malmente un trabajo manual. La última revisión se apliquen en primer término al personal em-
de 1948, Convenio 89, admite nuevas excepcio- pleado en los servicios y organismos de la admi-
nes, entre ellas los trabajos femeninos en servi- nistración pública o en aquellos donde la remu-
cios de sanidad y bienestar, que -normalmente neración esté sujeta a control público. Además,
no requieren un trabajo manual, y faculta a los cuando después de consultar a las organizacio-
gobiernos a suspender la aplicación de la restric- nes interesadas, no se considerará factible apli-
ción, previa consulta a las organizaciones inte- car inmediatamente el principio de la igualdad
resadas de empleadores y trabajadores, en cier- de la remuneración, aconseja se prepare esa po-
tos casos particularmente graves, en que el inte- sibilidad reduciendo las diferencias entre las ta-
rés nacional así lo exija. Asimismo, en 1921, la sas de remuneración para la mano de obra
recomendación 13 sugirió la conveniencia de masculina y femenina, para trabajos de igual va-
adoptar normas para que las mujeres que tra- lor, y concediendo iguales aumentos a trabaja-
bajan en la agricultura disfruten, cuando me- dores masculinos y femeninos en tal situación,
nos, de un período nocturno de descanso de cuando esté en vigor un sistema de aumentos
nueve horas consecutivas. de las remuneraciones. Asimismo, y con igual
Trabajos subterráneos e insalubres. El Con- propósito, sugiere tomar medidas pertinentes
venio 45,de 1935, ratificado por Ley 13.560, para elevar el rendimiento de los trabajadores,
se refiere al trabajo de la mujer en toda clase otorgando idénticas posibilidades en cuanto
de minas, prohibiendo su ocupación en traba- formación y orientación profesional, estimu-
jos subterráneo sea cual fuere su edad, con la lando a las mujeres para utilizarlas, creando ser-
excepción posible de quienes ocupen cargos de vicios sociales y de bienestar para las trabajado-
dirección y no realicen una labor manual, las ras con cargas de familia, y facilitando el acce-
empleadas en servicio de sanidad o sociales, las so, en igualdad de condiciones, a profesiones y
que por razones de estudio realicen prácticas a funciones, con las reservas propias para la pro-
los efectos de su formación profesional y de tección de la salud y el bienestar de las muje-
quienes lo hagan en ejercicio de una profesión, res, y todo ello inculcando en la opinión pú-
que no sea manual. El propósito sanitario, que blica las razones por las cuales se pretende la
persigue este Convenio, se encuentra en la línea igualdad propugnada.
de la Recomendación 4, de 1919, de protec- No discriminación en materia de empleo y
ción expresa contra el saturnismo, y con lo dis- ocupación. Si el Convenio anterior significaba
puesto en el Convenio 13, de 1921, que prohi- cumplir con uno de los objetivos fundamenta-
be emplear a las mujeres en trabajos de pintura les del preámbulo, posteriormente, en 1958,
industrial que entrañen el empleo de la cerusa, se aprobó un convenio y una recomendación
del sulfato de plomo o cualquier otro producto sobre discriminación en materia de empleo y
que contenga dichos pigmentos. El Convenio de ocupación, que representó cumplir así con
127 sobre peso máximo (1967) prevé la limita- la declaración de Filadelfia, en cuanto a la
ción de cargas para las mujeres. obligación que tiene la Organización de secun-
Igualdad de remuneración. En una muestra dar la puesta en práctica de programas destina-
de la evolución precedentemente señalada en dos a garantizar la igualdad de oportunidades,
esta materia, en 1951 la Conferencia Internacio- en el terreno profesional, para todo ser huma-
nal aprobó el Convenio 100, relativo a la igual- no sin distinción de sexo. El Convenio lleva el
dad de remuneración entre la mano de obra núm. 111.
masculina y la mano de obra femenina, por un A los efectos de ambos instrumentos se con-
trabajo de igual valor. A tal objeto dispone que sidera discriminación: a) cualquier distinción,
todo miembro de la Organización deberá, em- exclusión o preferencia basada en motivos de
pleando medios adaptados a los métodos vigen- raza, color, sexo, religión, opinión política, as-
tes de fijación de tasas de remuneración, pro- cendencia nacional u origen social que tenga
mover y, en la medida que sea compatible con por efecto anular o alterar la igualdad de opor-
dichos métodos, garantizar la aplicación a todos tunidades o de trato en el empleo u ocupación,
los trabajadores de tal principio igualitario. Tal y b) cualquier otra distinción, exclusión o pre-
fin podrá resultar de la propia legislación, de ferencia que tenga por efecto alterar o anular
los contratos colectivos, o de la acción conjunta la igualdad de oportunidades o de trato en el
de diversos medios, sugiriendo al efecto adoptar empleo u ocupación, que podrá ser especifica-
medidas para promover la evaluación objetiva da por el miembro interesado, previa consulta
del empleo, tomando como base los trabajos con las entidades representativas de empleado-
que éste entrañe. res y trabajadores, cuando dichas organizacio-
Este Convenio fue completado con la Reco- nes existan, y con otros organismos apropiados.
mendación 90, del mismo año, considerando Se exceptúan "las medidas especiales desti-
conveniente indicar ciertos procedimientos para nadas a satisfacer necesidades particulares de las
la aplicación progresiva de los principios estable- personas a las que, por razones tales como el
sexo, generalmente se les reconozca la necesi-
dad de protección o asistencia especial". A este
fin se mencionan expresamente las Recomenda-
ciones y Convenios relativos a la mujer que tra-
baja, mencionados en este apartado, que no se
consideran discriminatorias, pues son limitadas
y tienden a concederle una protección necesa-
ria, dadas las características y las responsabilida-
des sociales que le son propias.
Para cumplir el propósito del Convenio "to-
do miembro debería formular una política na-
cional encaminada a impedir la discriminación
en materia de empleo y desocupación". Ella
debería aplicarse mediante medidas legislati-
vas, convenios colectivos u otros métodos com-
patibles, teniendo en cuenta los siguientes prin-
cipios: a) la igualdad de oportunidades y de
trato es un asunto de interés público, y todas
las personas deberían gozar, sin discrimina-
ción, del acceso a los servicios de orientación y
colocación, a la formación profesional y elec-
ción de empleo, al ascenso según su conducta,
experiencia, capacidad y laboriosidad y a la se-
guridad en el empleo; b) los organismos oficia-
les y las organizaciones empleadoras y obreras,
no deberían practicar, ni permitir o tolerar dis-
criminación alguna, en sus respectivas esferas.
Trabajadoras con responsabilidades familia-
res. Puede apreciarse que el estado matrimonial,
la situación y responsabilidades familiares rio se
mencionan expresamente en el citado Convenio
111, aunque en el artículo 1 b) se precisa que el
término discriminación comprende cualquier
otra, distinción exclusión o preferencia. Por
otra parte el artículo 5, párrafo 2, establece que
los Estados Miembros pueden decidir definir co-
mo no discriminatorias cualesquiera otras me-
didas especiales destinadas a satisfacer necesida-
des particulares de las personas a las que, por
razones tales como el sexo, la edad y las cargas
de familia, se les reconozca generalmente la ne-
cesidad de protección o asistencia especial.
En el año 1965 se suscribió la Recomenda-
ción 123 sobre empleo de las mujeres con res-
ponsabilidades de familia y en el año 1975 una
Resolución indicó al respecto que debía existir
un nuevo instrumento, habida cuenta de la evo-
lución de las trabajadoras con responsabilidades
familiares y, además de los nuevos conceptos
que han surgido respecto de tales obligaciones
comunes a los hombres y las mujeres. La misma
requirió memorias respecto del cumplimiento
de la mencionada recomendación y con las mis-
mas la Comisión de aplicación de Convenios y
Recomendaciones realizó un estudio general en
la materia, que constituye una reseña bastante
detalladas de las leyes y práctidas en la materia.
Con tales elementos el Consejo de Adminis-
tración decidió incluir en el temario de su 66a.
Reunión (1980), con mira a la adopción de uno
o varios instrumentos, la cuestión "igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras; trabajadores con responsabilidades
familiares", con la flexibilidad necesaria para fa-
cilitar su ratificación. Las orientaciones de los
documentos previos están referidos a tres ám-
bitos; la creación de servicios de asistencia a la
infancia, la adecuación de las posibilidades de
empleo y de la vida profesional y el aligera-
miento de las tareas domésticas. Ello sin perjui-
cio de lograr que los regímenes de seguridad so-
cial contemplen particularmente a los trabaja:
dores con responsabilidades • familiares. En
1983 se aprobó el Convenio 156, que incluye
normas en tal sentido.
Formación profesional. Son aplicables a las
mujeres que trabajan, la Recomendación 57
(1939) al disponer que "los trabajadores de
ambos sexos deberán tener igual derecho de ac-
ceso a las instituciones de enseñanza técnica y
profesional, y en las profesiones femeninas de-
berían existir suficientes posibilidades de for-
mación", así como la Recomendación 87
(1949) sobre la misma materia. Corroborando
estos principios en Convenio 142, sobre desarro-
llo de ios recursos humanos (1975) enuncia que
las políticas y programas "deberán alentar y
ayudar a todas las personas, en pie do igualdad
y sin discriminación alguna, a desarrollar y uti-
lizar sus aptitudes para el trabajo en su propio
interés y conforme a sus aspiraciones, teniendo
presente al mismo tiempo las necesidades de la
sociedad". La Recomendación 150, también
del mismo año y sobre la misma temática, de-
sarrollo de los recursos humanos, aconseja fa-
vorecer la igualdad de oportunidades y de trato
para las jóvenes y las mujeres en materia de
orientación profesional.
Las conferencias regionales para los estados
americanos miembros de la OIT. En 1939, en
La Habana se dictó una Resolución sobre las
condiciones de trabajo de las mujeres relativas
a su situación de maternidad, salarios mínimos
e igualdad de trato. En dicha Conferencia se
aprobaron, además, Resoluciones en cuanto a la
mujer casada, el trabajo a domicilio y la protec-
ción de las mujeres empleadas en el servicio do-
méstico y la agricultura. En 1974, en México,se
adoptó una Resolución sobre acción de la OIT
en favor de la mujer de América. Finalmente,
en 1979, en Medellín, se aprobó una Resolu-
ción sobre condiciones de trabajo, formación
profesional y empleo de la mujer, con recomí
daciones dirigidas a los grupos sociales más d
favorecidos, el apoyo institucional en el cui
do infantil, particularidades del financiamien
en la protección de la maternidad no discrirn;
nación y, en especial, compromiso de ratifi
los Convenios 100 y 111. Destacamos un apar
tado que impone tomar conciencia del aporte
social que representa la labor que realiza la mu-
jer en el hogar. A su vez la Reunión Técnica so-
bre la utilización de la mano de obra femenina
en Latinoamérica, reunida en Lima (1964) con-
sideró problemas relativos a su orientación y
formación profesional, servicio de empleo y
características propias de la legislación para la
mujer que trabaja.
Asimismo, al igual que lo ocurrido en mate-
ria de menores, el Consejo de Administración
reemplazó los Comités de Correspondencia por
Consultores Regionales en materia de mano de
obra femenina. A los mismos se les encomendó
fijar un programa de realizaciones posibles te-
niendo presente las tendencias más recientes
y las posibilidades ocupacionales de la mujer.
Ratificaciones de Convenios. Una recorrida
por el cuadro de ratificaciones de Convenios
publicado por OIT en enero de 1980, da mues-
tra también a este respecto que las ratificacio-
nes no son numerosas en los aspectos restricti-
vos del trabajo femenino y, en general, están re-
feridas a los textos originales primitivos y no a
los revisados. Muestra de ello es lo ocurrido en
materia de maternidad, donde el Convenio 2
ha sido ratificado por diez países de América,
sólo tres de los cuales, Brasil, Cuba y Uruguay,
lo han hecho con el revisado en 1952, núm.
103. Así también observamos pocas en los Con-
venios 4 (trabajos nocturnos) y, menos aún. en
sus texto? revisados, con excepciones admitidas
(41 y 89). Por lo contrario, es dable apreciar
numerosas ratificaciones al Convenio 100 (Ar-
gentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colom-
bia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Guyana,
Haití, Honduras, Jamaica, México, Paraná, Pa-
raguay y Perú) sobre igualdad de remuneración
y, aún más con el 111 sobre no discriminación
en ei empleo, respecto del cual la ratificación se
produjo por los países antes mencionados y,
además, por Trinidad Tobago y Venezuela. Ca-
be expresar, sin embargo, que a estar a lo expre-
sado en informes presentados en el tema "con-
diciones de trabajo, formación profesional y
empleo de la mujer" en la Undécima Conferen-
cia de los Estados Unidos de América Miembros
de la OIT, reunida en Medellín en septiembre-
octubre de 1979, la realidad legislativa y parti-
cularmente social no se compadece con las refe-
ridas actitudes.
Legislación de los países de América. La le-
gislación de tales países, para cuyo detalle más
particularizado me remito a lo referido en la
síntesis de Legislación extranjera de mis libros
Trabajo de Menores y de Mujeres, cap. VI Ed.
Depalma (Buenos Aires, 1964), Los menores y
las mujeres en el Derecho del Trabajo, cap. XXI
(Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981) y a la infor-
mación legislativa de OIT, dan muestra bastante
uniforme, de la existencia de normas limitativas
del trabajo nocturno femenino y de la prohibi-
ción de trabajos subterráneos o en tareas peli-
grosas e insalubres. Con relación a la materni-
dad la protección que ofrece el espectro legisla-
tivo es general, y en todos es dable observar el
descanso pre y post parto, pago de salarios o
compensación salarial, asistencia médica, así co-
mo limitaciones de la jornada para permitir la
lactancia materna. Pero tal descanso se puede
realizar en variables distintas, que van desde
aquellos países donde el período de descanso
pre parto es un derecho para la mujer, hasta
aquellos que lo imponen obligatoriamente, con
diferencias en cuanto a su duración que oscila
entre 30 días (Costa Rica y México) o un núme-
ro mayor en otros, normalmente de seis sema-
nas. El pago de los salarios por maternidad en
distinta proporción con relación a su remunera-
ción normal, pero prevaleciendo la tendencia al
pago completo, sé aprecia en la mayoría de los
casos y se hace por medio de sistemas de seguro
social o similares, advirtiéndose en muchos paí-
ses la obligación patronal de abonar la diferencia
salarial más allá de la suma abonada por la segu-
ridad social. Cabe destacar que este último siste-
ma es criticable, porque puede originar prácti-
cas discriminatorias que, precisamente, deben
obviarse. Finalmente, señalaremos la existencia
de normas tendientes al establecimiento de
guarderías o salas de lactancia, así como prohi-
bición de despido por embarazo, parto y, aun,
por matrimonio, con graves sanciones de in-
demnización en alguna legislación.
La realidad americana. La realidad americana
nos muestra una participación laboral más acti-
va de la mujer, conservando sin embargo, el tra-
dicional peso de tareas y obligaciones domésti-
cas, por sus necesidades familiares. Persisten
una serie de problemas que afectan en particu-
lar a grupos específicos de mujeres trabajado-
ras: en las áreas rurales de economía tradicio-
nal, en las áreas marginadas urbanas y en el ser-
vicio doméstico y, además, en algunos países
por las peculiaridades que presenta la gran can-
tidad de mujeres indígenas. Se ha destacado
que, en general, su acceso ocupacional no se
produce sustancialmente por aspiraciones tales
o por estatus o condición sino particularmente
por necesidades económicas y acuciadas, princi-
palmente, por la pobreza y el abandono. Ello le
obliga a desatender la adecuada atención de sus
hijos, afectada aún más por una impropia e in-
suficiente infraestructura institucional, por 16
menos en muchos países. Por otra parte, y en
particular fuera de los sectores industriales en
los medios más desarrollados, las normas de
condiciones de trabajo se cumplen con relativi-
dad, persistiendo discriminaciones tradicionales
en el acceso al empleo, a cargos de dirección o
decisión, y a pesar de los textos y declaraciones,
percibiendo menor remuneración por trabajo
de igual valor. Las dificultades aún en la educa-
ción elemental, producen desde luego inciden-
cia negativa en sus posibilidades de formación
profesional, aunque existen destacados esfuer-
zos en tal sentido. Además, la magnitud de la
participación laboral activa de la mujer no re-
sulta suficientemente acreditada en las estadís-
ticas disponibles, esto se debe sustanciahnente a
la insuficiencia de las categorías utilizadas y de
los mecanismos de medición usuales. En forma
especial, la participación femenina en áreas ru-
rales no se computa adecuadamente.
Como se expresó en un informe de Naciones
Unidas, la experiencia demuestra que no basta
sólo la legislación o una espléndida declaración,
sino que es preciso que los interesados y, parti-
cularmente, sus organizaciones vigilen la ejecu-
ción de las medidas acordadas ante disposicio-
nes que no son de aplicación automática. "Es-
pecialmente, las mujeres deben mantenerse al
tanto y preparadas para aprovechar plenamente
los derechos económicos en leyes y contratos
colectivos". Por otra parte, no puede negarse
que el mejor camino para que la mujer acceda a
la igualdad juridídico salarial con el hombre, se-
rá el que pase por mejorar su preparación profe-
sional e instrucción, para ocupar mejores em-
pleos y desempeñarlos en mejores condiciones.
Todo ello sin perjuicio de manejar en forma in-
tegral una política social, relativa en común a
los trabajadores con cargas de familia, que im-
pida la discriminación por esta circunstancia y
no afecte el necesario y esencial cuidado de los
hijos. Cabe recordar, nuevamente, que ese es un
tema incluido en el temario de la 66 Conferen-
cia Internacional de OIT y que culminó en los
términos del Convenio N° 156 de 1983.
La consideración a la mujer que trabaja im-
porta, cada vez más limitadas para no ser obs-
táculos en otro sentido, la existencia de salva-
guardas especiales, pero éstas deben cumplir
dos condiciones principales: satisfacer sus nece-
sidades esenciales y obtener para ella, en la vida
profesional, la igualdad con el hombre. El equi-
brio entre estas dos exigencias debe inspirar to-
dos los esfuerzos en esta materia, pues el exceso
de medidas de protección puede tener repercu-
siones desfavorables para la mujer, mientras que
la falta de disposiciones, o las inadecuadas, las
privan esencialmente de las garantías a que tie-
nen derecho.
Legislación argentina. Evolución. La ley
5291, sancionada el 15 de octubre de 1907, es
la primera que se ocupa del trabajo de las muje-
res, limitándose a prohibir el trabajo nocturno
de ellas. Su antecedente más remoto es el pro-
yecto de ordenanza municipal presentado en la
ciudad de Buenos Aires por el concejal José Pe-
na, que reglamentaba el trabajo femenino en los
establecimientos industriales. Además, algunos
de los proyectos citados respecto del trabajo de
los menores se referían también al trabajo de las
mujeres; entre ellos, el proyecto González, el de
la señora de Coni y el del diputado Palacios, an-
tecedente inmediato de la ley citada. •
La ley 5291 fue modificada por la 11.317,
sancionada el 30 de setiembre de 1924. Esta
ley, base de la legislación actual, no sólo prohi-
bía el trabajo nocturno de las mujeres, sino que
tampoco admitía su ocupación en actividades
que pudieran considerarse peligrosas o insalu-
bres. Pero, además, introducía en nuestra legis-
lación normas expresas relativas a las mujeres
embarazadas, inspiradas en la Convención de
Washington.
En cambio, la nueva ley suprimía un benefi-
cio introducido por la ley que derogaba. Era la
disposición según la cual en ios establecimientos
atendidos por mujeres debían existir, en caso de
que el trabajo lo permitiera, asientos suficientes
para ellas. Sólo con la ley 12.205, de 1935, se
restableció el beneficio indicado, con mayor
amplitud en cuanto al personal comprendido.
Dicha ley ha sido parcialmente modificada
por los decrs. 112.995/42 y 10.134/44, referen-
tes a la posible excepción del descanso a medio-
día, reglamentado por resolución de la Secreta-
ría de Trabajo y Previsión del 13 de mayo 1944
y por el decr. 18.708/44, concerniente al traba-
jo nocturno y que admite una limitada excep-
ción en determinados supuestos. Asimismo, en
la ley 18.624 se modificaron algunas de sus res-
tricciones en materia de trabajo nocturno. En
materia de igualdad salarial, en 1956 se dispuso
por decr. 2739/56 equiparar los salarios de la
mano de obra masculina y femenina, por un tra-
bajo de igual valor. Este decreto fue derogado
en 1958 y se delegó en los convenios colectivos
de trabajo la solución de la equiparación sala-
rial.
Las disposiciones sobre maternidad de la ley
11.317 fueron modificadas por la ley 11.932,
en cuanto al tiempo de descanso para lactancia,
y ampliadas por la ley 11.933 en los beneficios
que aquélla otorgaba. Esta, a su vez, fue modifi-
cada por la ley 12.339, con relación al aporte y
al destino de las multas, y por decr. ley 24.33S/
44, sobre la entrega de un ajuar para el bebé,
modificada a su vez por el decr. ley 12.459/57,
que reemplaza tales disposiciones por un subsi-
dio. Además, el decreto reglamentario de la ley
11.933 ha sido objeto también de diversas mo-
dificaciones. Por su parte, la maternidad de las
obreras y empleadas del Estado había sido con-
siderada por la ley 12.111. La sanción de la ley
18.017, particularmente referida régimen de
asignaciones familiares, dejó sin efecto aquellas
y reguló también la protección a la maternidad.
Todas las normas anteriores quedaron dero-
gadas en 1974, con la sanción de la Ley de Con-
trato de Trabajo, que contiene un título espe-
cial sobre trabajo de mujeres (VII), con un capi-
tulo de disposiciones generales, otro de protec-
ción a la maternidad, y otro referido al estado
de excedencia. Asimismo, tiene un capítulo ati-
nente a la protección contra el despido por cau- ca esa igualdad no se manifiesta sobradamente
sa de matrimonio, que deroga a la ley 12.383, por circunstancias ajenas a la voluntad legislati-
sobre la misma materia, cuya vigencia sólo para va y, aun a una actitud de respuesta limitada so-
las mujeres es discutible. cial al respecto. Desde hace años se afirma que
Cuadro General. Un simple cuadro general esa igualdad ha de lograrse no sólo con declara-
sobre la situación de la mujer trabajadora en la ciones, sino con la real capacitación de la mujer
legislación nacional nos lleva, en primer térmi- para las tareas a las que accede. A tal fin las es-
no, a afirmar que la no discriminación a su res- cuelas de enseñanza técnica y sistemas de capa-
pecto tiene volumen constitucional, particular- citación han emprendido esa tarea y, en algunas
mente en cuanto al aspecto salarial, ya que el de ellas, la concurrencia femenina promete un
art. 14 bis de la Constitución Nacional expresa, resultado, que será propicio al logro de la igual-
entre otros derechos generales de los trabajado- dad. Por otra parte, como se destacó en la pri-
res, la igualdad de remuneración por igual ta- mera parte de este informe, hay actividades que
rea. paulatinamente puede decirse que se hallan ejer-
A su vez la ley de contrato de trabajo cidas sólo por mujeres, como ocurre con la edu-
(20.744, Ed, 56875 y sus modificaciones), si cación primaria o substancialmente por ellas co-
bien legisla para todos los trabajadores y esta- mo ocurre con la secundaria. Por otra parte hay
blece expresamente la prohibición de cualquier actividades donde, tal vez por sus característi-
tipo de discriminación entre los trabajadores cas, se advierte una notoria presencia femenina.
por motivos de sexo, se refiere a la mujer en su Asimismo es evidente su mayor acceso a los
parte general en materia de capacidad de con- puestos de dirigencia. Tal vez estos logros se
tratar, ratificando principios que ya estaban en afirmarían aún más si la presencia de la mujer
el Código Civil y además le dedica un título es- en la actividad sindical fuera más manifiesta y
pecial, el VII, con cuatro capítulos que son: dis- señera. Finalmente, cabe advertir que cada vez
posiciones generales, protección de la materni- que legislativamente se acordaron mayores be-
dad, prohibición del despido por causa de ma- neficios que los generales o debidos por sus cir-
trimonio y estado de excedencia. A su vez la si- cunstancias propias, como es la maternidad, las
tuación de la mujer es contemplada en algunos mujeres perdieron por ello oportunidades de
estatutos especiales, como la reciente ley Na- empleo, con lo que a la postre ese posible bene-
cional de Trabajo Agrario. Ello, sin perjuicio de ficio se transformó en un real perjuicio.
contar con una normativa particularmente ven- 2. Durante el empleo también, con iguales
tajosa en algunos convenios colectivos dé trabajo. características, se manifiesta la declarada igual-
En orden a la seguridad social puede afirmar- dad. En principio puede afirmarse que las trans-
se que no sólo no existen en materia previsional ferencias, promociones o ascensos de personal
disposiciones que la discriminen negativamente en las empresas se hace sin un criterio discrimi-
sino que, por lo contrario, mantiene la mujer natorio por sexo, sino-conforme al principio de
una situación privilegiada en la materia. Ella re- capacidad para la función y conveniencia para
sulta, entre otras, de su posibilidad de acceder a la empresa, ínsito con el poder de dirección
la pasividad con jubilación (en otros países se que tiene la misma con respecto a la relación de
llama pensión) con menores requisitos que el trabajo. Su situación en cuanto al despido es
hombre en cuanto a tiempo de trabajo. Corro- similar a la restante personal del otro sexo,
bora lo expuesto asimismo, la circunstancia de comprendido en una legislación que no dispuso
que el ama de casa puede incorporarse, por tal la estabilidad, sino un sistema de sanción econó-
trabajo, al régimen previsional de los trabajado- mica contra el despido incausado. Como expli-
res autónomos. Tampoco existe discriminación caré más adelante, tiene la mujer un sistema
en el seguro de salud para los trabajadores (Ley más gravoso de indemnización para el supuesto
de Obras Sociales), donde el beneficio posible en que la despidan o ella se considere despedida
ampara no sólo a la trabajadora, sino también a en situación de embarazo o en el tiempo post
las esposas de los trabajadores. A su vez, en el parto señalado por la ley.
régimen de asignaciones familiares, éstas tam- 3. El art. 172, segunda parte, de la LTC esta-
bién son contempladas como originando por sí blece que "en las convenciones colectivas o tari-
un subsidio complementario. fas de salarios que se elaboren se garantizará la
Igualdad de derechos entre hombres y muje- plena observancia del principio de igualdad de
res en el derecho del trabajo. retribución por trabajo de igual valor". Puede
1. Legislativamente existe la mentada igual- advertirse que en este texto se aparta en la re-
dad. En tal sentido el art. 17 de la LCT contie- dacción del principio constitucional de igual re-
ne el texto ya transcripto de la prohibición de muneración por igual tarea. Como se aprecia, el
discriminación alguna por razón del sexo. De legislador usó la fórmula del convenio OIT 100,
allí que su posibilidad de encontrar trabajo o en lo que puede originar problemas de interpreta-
la elección de la profesión es amplía y posible. ción al respecto, o complicar la tarea con innu-
Sin embargo, puede advertirse que en la prácti- merables categorizaciones. Particularmente, por-
que dicho texto importa esa determinación del
valor del trabajo, que significa un concepto sub-
jetivo, donde pueden discrepar empleador y tra-
bajador.
De cualquier manera tales expresiones no
han de suprimir la posibilidad real de remunera-
ciones diversas entre los trabajadores y cual-
quiera sea su sexo, fundados en razones valede-
ras, que no importen una actitud discriminato-
ria o una conducta arbitraria al respecto. Así lo
tiene declarado la Suprema Corte de Justicia en
la causa "Ratto c. Productos Stani". Como se
expresa además en un informe de las Naciones
Unidas, la experiencia revela que no basta una
declaración, sino que es necesario que los inte-
resados vigilen la ejecución de las medidas acor-
dadas, puesto que ni las leyes, ni los convenios
colectivos o demás métodos son de aplicación si
no se vela al respecto, especialmente las mismas
mujeres deben mantenerse al tanto y preparadas
para aprovechar plenamente los derechos eco-
nómicos contenidos en las leyes y convenios.
Toda medida destinada a aumentar su capaci-
dad productiva les ayudará a trabajar con efi-
ciencia y, por tanto, con mejores posibilidades
salariales.
Medidas especiales en favor de las mujeres
que trabajan.
1. Aunque restrinjan o limiten la actividad
femenina no cabe duda que es en su interés, o
en el interés eugenésico o meramente social que
la legislación establece tales normas. Es cierto
que si bien la tendencia moderna, en nombre de
la mentada igualdad, tiende sólo a establecer
una sola norma diferencial, referida al descanso
pre y post parto, podemos decir que siguiendo
la tradición restrictiva que la propia OIT impu-
so, a través de convenios, se mantienen en el
país limitaciones laborales en cuanto a determi-
nados horarios, a ciertas tareas y, aún, contem-
plando pausas eventuales en su jornada.
En tal sentido el art. 173 de la LCT establece
que no se podrá ocupar a mujeres en trabajos
nocturnos, entendiéndose por tales los com-
prendidos en el período que media entre las
veinte horas y las seis del día siguiente. Sin
embargo, se exceptúan aquellos de naturaleza
no industrial que deben preferentemente ser
desarrollados por mujeres. Asimismo, en el caso
de establecimientos que desarrollan tareas en
tres turnos diarios, que comprenden las veinti-
cuatro horas del día, el período de prohibición
absoluta será sustituido por uno comprendido
entre las veintidós y las seis del día siguiente.
En todos los casos entre jornada y jornada debe
mediar un período de descanso de no menos de
doce horas (art. 197). Cabe advertir que tam-
bién pueden cumplir tareas nocturnas las muje-
res en los establecimientos de espectáculos pú-
blicos y que, por razones de interés general o
social, conforme lo dispone el decreto 8629/62,
puede la autoridad administrativa "conceder las
autorizaciones eventuales o transitorias, indivi-
duales o colectivas, o por comercio o industria
o actividad".
"Las mujeres que trabajen en horas de la ma-
ñana y de la tarde dispondrán de un descanso
de dos horas al mediodía, salvo que por la ex-
tensión de la hornada a la que estuviese someti-
da la trabajadora, las características de las ta-
reas que realice, los perjuicios que la interrup-
ción del trabajo pudiere ocasionar a las propias
beneficiarías o al interés general, se autorizare
la adopción de horarios continuos, con reduc-
ción o supresión de dicho período de descan-
so". Así dice el art. 174 de la LCT y la regla-
mentación implementará las posibles excepcio-
nes referidas.
Para evitar la sobrecarga abusiva en el traba-
jo de las mujeres se prohibe, por el art. 175,
LCT, encargarles la ejecución de trabajos a
domicilio a quienes se hallaren "ocupadas en
algún u otra dependencia de la empresa". Es un
interés válido el que impone esta limitación pa-
ra la trabajadora a domicilio, en los supuestos
en que se presente la situación descripta.
Se prohibe a la mujer trabajar en industria o
tareas que revista carácter penoso, insalubre o
peligroso, conforme al art. 176, LCT. La regla-
mentación determinará cuáles son las tareas o
actividades comprendidas en esta limitación,
parte de las cuales se hallan descriptas en los
arts. 10 y 11 de la ley 11.317 y en su decreto
reglamentario. Ello sin perjuicio de lo que se
disponga en función de la ley 19.587, Ed, 45-
1144, de higiene y seguridad industrial. Conse-
cuente con ello, si la mujer se accidenta o se en-
ferma como consecuencia de sus tareas en "al-
guna de las tareas prohibidas a su respecto, efec- t
tuada en condiciones que signifiquen infracción t
a sus requisitos", ese solo hecho será suficiente I
para considerar que medió culpa patronal, sin
admitir prueba en contrario, a los efectos de
las responsabilidades e indemnizaciones previs-
tas en la legislación laboral (art. 195). A pesar
de ello, la misma disposición admite que si se
acredita que la mujer se hallaba en el lugar del
accidente circunstancialmente y sin conoci-
miento del empleador, éste podrá eludir su res-
ponsabilidad por el evento acreditando que el
mismo fue provocado intencionalmente por la
víctima o por su culpa grave, o bien puede atri-
buirle a una fuerza mayor ajena al trabajo.
2. En materia de duración de trabajo y de
vacaciones, la situación laboral de la mujer es si-
milar a la del hombre. Sin embargo, cuando una
mujer casada se desempeña junto con su esposo
a las órdenes de un mismo empleador las vaca-
ciones deben otorgárselas en forma conjunta,
siempre que no se afecte notoriamente el nor-
mal desenvolvimiento del establecimiento (art.
164 in fine LCT). Asimismo, la trabajadora pue-
de disponer de una interrupción de su presta-
ción laboral, sin remuneración cuando lo im-
ponga la necesidad de atender un hijo enfermo
(art. 183 in fine LCT), además algunos conve-
nios colectivos contienen disposiciones que
contemplan la situación laboral de la mujer con
obligaciones familiares, sin perjuicio del dere-
cho llamado excedencia por maternidad, que le
permite suspender su reintegro post-parto por
un período que puede llegar hasta los seis me-
ses, sin ser inferior a tres (art. 183). También
tiene derecho a dos descansos en la jornada de
media hora de duración para amamantar al hi-
jo (art. 179), que algunos convenios han trans-
formado en una reducción de la jornada en una
hora durante ese tiempo. Con respecto al tiem-
po parcial de trabajo no existen normas expre-
sas, aun cuando existen sugerencias para que
las empresas introduzcan tareas con esas carac-
terísticas, en particular para las madres con
obligaciones familiares.
Protección de la maternidad.
1. En esta materia se establece la prohibición
de trabajar, por parte de la mujer embarazada,
en los cuarenta y cinco días anteriores al parto,
según fecha posible que conste en su certificado
médico, a) efecto. Dicho tiempo puede reducir-
se a treinta a pedido de la trabajadora y aún
acumularse al descanso post-parto, cuando no
pudo hacerse uso del mismo por parto prematu-
ro o anticipado, según lo dispone el art. 177 de
la LCT. El descanso post-parto en principio es
de cuarenta y cinco días también, pudiendo lle-
gar a sesenta si la mujer opta por reducir su
descanso preparto y aún ser mayor con respecto
a los días no utilizados de ese tiempo, por anti-
cipo del alumbramiento. La trabajadora durante
ese tiempo conservará su empleo y gozará de las
asignaciones que le confieren los sistemas de se-
guridad social, que garantizarán a la misma la
percepción de una suma igual a la retribución
que le hubiere correspondido en el período de
licencia legal, conforme a la reglamentación res-
pectiva. Como dijera, al terminar su descanso
post-parto puede optar por continuar sin reinte-
grarse, en determinadas condiciones, por un pe-
ríodo de tres a seis meses, llamado de exceden-
cia por maternidad. Además en tal circunstancia
se le autoriza a renunciar percibiendo una com-
pensación económica, que se establece en la
proporción de la cuarta parte de la indemniza-
ción que le hubiere correspondido en caso de
despido incausado.
No existe en la legislación norma que la au-
torice a requerir tareas más livianas, pero ello ha
sido previsto en algunos convenios colectivos de
trabajo.
2. Las cajas de asignaciones familiares que,
con respecto al personal dependiente, integran
sus recursos con aportes patronales iguales al
12% del total de las remuneraciones abonadas
son las que tienen a su cargo el pago del sub-
sidio por maternidad que reemplaza a la re-
muneración que debía percibir la trabajadora en
el tiempo que suspende su trabajo por el des-
canso obligatorio pre y post-parto. En la prácti-
ca le abona directamente el empleador y luego
debita su monto de la suma que en ese mes de-
be aportar a la Caja de asignaciones, conforme
al porcentual indicado. Asimismo esas Cajas
abonan a la mujer trabajadora, o bien al trabaja-
dor ppr su esposa en ocasión de ser madre, un
subsidio por maternidad.
3. Al no existir un régimen general de esta-
bilidad es posible el despido aún en situación
de maternidad, pero en tal caso, además de las
indemnizaciones previstas en general para el
despido incausado, el empleador debe abonar
una indemnización suplementaria, que ascien-
de al importe total de un año de remuneración
de la trabajadora afectada. Todo despido ocu-
rrido luego del tiempo en que la trabajadora
comunicó su situación de embarazada y hasta 7
meses y medio después del parto se presume
que es por causa de maternidad, a menos que
el empleador acredite que existió causa legal-
mente válida al efecto (art. 178, LCT). La ju-
risprudencia admitió la posibilidad de que en
tales circunstancias la trabajadora, por la con-
ducta del empleador, denuncie el contrato de
trabajo y, ante el despido indirecto, reclame la
indemnización agravada antes referida. También
existen normas que agravan el importe indemni-
zatorio del despido en caso de matrimonio, y
cuando la actitud patronal puede imputarse a
tal circunstancia. ,Su monto es igual al antes
indicado, pero el beneficio puede ser sustentado
tanto por la trabajadora mujer, como por el per-
sonal masculino (arts. 181 y 182 LCT).
Igualdad de trato de mujeres y hombres en
materia de seguridad social. Ya expresamos que
tampoco en esta materia existe discriminación
negativa. Digo así porque, por lo contrario, la
mujer tiene en los regímenes previsionales una
situación privilegiada, ya que puede solicitar
su retiro con derecho a beneficio en edad infe-
rior a la del hombre, tanto en el sistema de los
trabajadores dependientes como en el de los au-
tónomos, y todo ello con la misma cotización.
Asimismo, el régimen citado en último término
admite la inscripción como cotizante a los fines
previsionales de 1? mujer simple ama de casa,
con un sistema de £ portes con relación a catego-
rías en las que puede ubicarse voluntariamente.
Es más, la legislación admite que además de su
jubilación (pensión), reciba la que le puede co-
rresponder por uri marido muerto y beneficia-
rio del régimen de previsión, situación que no se
da a la inversa, a menos que se trate de un mari-
do incapacitado y a su cargo.
Señalamos que no existen discriminaciones
en materia previsional con respecto a empleos
ejercidos principalmente por mujeres, entre
ellos el servicio doméstico. Lo que ocurre es
que en estas actividades es más fácil que se pro-
duzca la evasión contributiva, por propia resis-
tencia de la trabajadora a que le retengan su
aporte, una cierta solidaridad del empleador y
un defectuoso sistema de contralor en ese tipo
de actividades, dificultoso al respecto, por su
propia naturaleza. Con relación a tareas a tiem-
po parcial el aporte de los trabajadores se hará
conforme a su remuneración, siempre que ella
no sea inferior a la fijada como importe mínimo
al efecto, en cuyo caso éste será el monto a con-
siderar para el aporte (art. 13, ley 18.037, Ed.
26-1004). Pero su importe en manera alguna
puede considerarse disuasivo para la incorpora-
ción al sistema provisional.
Prestaciones especiales para las mujeres en
la Seguridad Social.
1. Las licencias especiales para las mujeres
referidas precedentemente que eran la licencia
por enfermedad del hijo y para continuar el re-
ceso post-parto, lamentablemente no tienen
aún una asignación o subsidio que supla el in-
greso que pierde la mujer por esta circunstan-
cia, de tan hondo contenido social, aunque
existan proyectos en la materia. En cuanto a
la licencia por maternidad, como ya expresa-
mos en el párr. V-B se abona por las Cajas de
Asignaciones Familiares (para el personal de
la industria, para el personal de comercio y ac-
tividades afines y para el personal de la estiba)
y compensa íntegramente el monto de la re-
muneración perdida por la trabajadora en ese
tiempo. , gradual que contemple la diversidad de poten-
2. Los beneficios de la asistencia médica co-
rresponden a todos los trabajadores en situa-
ción de dependencia y s sus familiares, confor-
me al régimen de la ley de Obras Sociales. No
existe en ei país un sistema de desempleo, aun-
que en cierta manera atienden tal situación
las indemnizaciones por despido, referidas en
los párrafos precedentes. Y, en cuanto a las
prestaciones por invalidez, vejez o sobreviven-
cia, se hallan contempladas en los regímenes ge-
nerales de previsión social, tanto para trabajado-
res dependientes, como autónomos. El divorcio
incide en la posibilidad de percibir pensión por
cónyuge, cuando ha sido declarado por culpa
de la mujer o de ambos. En estos casos la esposa
pierde derecho al eventual beneficio. La concu-
bina, por su parte, no tiene este derecho, pero,
sin embargo, la LCT le recuerda derecho a per-
cibir la indemnización por muerte del trabaja-
dor que fue su compañero en determinadas cir-
cunstancias, en una modificación del régimen
civil familiar general.
3. La esposa a cargo del trabajador, su cón-
yuge, aunque ella también trabaje, tiene dere-
cho como tal a obtener pensión por su falleci-
miento y además le origina a su esposo el dere-
cho a percibir una asignación por cónyuge, con-
forme al régimen general al respecto sin otro re-
quisito. Cabe destacar que este beneficio no ha
sido actualizado y representa una suma reduci-
da que, posiblemente, en breve sea suprimida,
para reemplazarla por una asignación más ade-
cuada para los casos en que la mujer participe
activamente en el hogar, particularmente en el
cuidado de los hijos.
TRANSPORTE AEREO. COLABORACIÓN
ENTRE EMPRESAS *. 1. Introducción. La i-
dea de la integración del transporte aéreo, ha es-
tado sometida a las vicisitudes cambiantes de la
actividad, pero sujeta a un renacimiento cíclico
que descubre una verdadera constante en el ám-
bito de la aviación civil.
Ciertamente, se trata de una auténtica exi-
gencia de la realidad aerocomercial, destinada a
mejorar la rentabilidad de la operación aérea so-
bre la que gravita el fuerte incremento de los
costos directos.
Sin embargo, pese a la incidencia de estos
factores, un frente compacto de intereses polí-
ticos nacionales y de orden económico, ofrecen
una resistencia sensible al avance de la fusión
progresiva de estos servicios, poniendo de ma-
nifiesto la fuerza de convicciones hondamente
arraigadas en el seno de las líneas aéreas de cada
Estado.
La experiencia de estos últimos años, ha
puesto de relieve la necesidad de una evolución
cialidad y objetivos de cada orden aerocomer-
cial, agrupándolos mediante fórmulas que hagan
patente la economicidad de un sistema manco-
munado de servicios aéreos.
En el campo regional, prevalece la heteroge-
neidad. En la comunidad económica europea a
partir del Memorándum de 1979 (*), se preten-
dió incorporar el régimen liberal de deregula-
ción de los Estados Unidos de América proyec-
tándolo a la órbita tarifaria y los derechos de
tráfico. Tal iniciativa, sólo tuvo una aplicación
parcial y limitada, prevaleciendo la estructura
institucional vigente desde la Segunda Guerra
Mundial. Sólo, en la órbita de la colaboración
interempresaria, es en el campo en el que se
advirtió un progreso sensible.
En América Latina, ambiciosos proyectos
han pretendido plasmar figuras de un alto índi-
ce de integración. Las fuerzas del mercado han
permitido únicamente la concreción de alterna-
tivas limitadas, que han puesto de manifiesto su
(l)Folliot Michel, Les Relations Aeriennes Interna-
tíonales. Ediciones A. Pedone, Paris 1985.
* EDUARDO T. COSENTINO
eficacia como instrumento destinado a mejorar miento. Frente a terceros el handling compren-
la calidad del servicio y reducir los costos en la de las operaciones embarque y desembarque y
explotación de sus servicios aéreos. por tanto, sin perjuicio de su derecho a repetir
Bajo tal perspectiva, es que cabe reconocer deberá afrontar las consecuencias de su accionar
las figuras que dentro de un enfoque de inte- dañoso. Sin embargo, su responsabilidad será di-
gración creciente han sido utilizadas con suerte recta cuando se tratare de un acto o gestión que
diversa en el plano de la actividad aeronáutica si bien está comprendido en su compromiso
contemporánea. contractual, no integra la instancia propia del
2. El Handling. Dentro de esta línea, si exa- embarque o desembarque al que alude la Co-
minamos un grado de colaboración primaria, misión de Varsovia de 1929 y sus documentos
nos enfrentamos con una relación contractual modificatorios.
—el handling— ampliamente difundida en la ór- 3. El intercambio. Dentro de una esfera de
bita aerocomercial, por la que se establece a fa- mayor complejidad, se ha desarrollado un siste-
vor de un transportador aéreo un sistema de ma de intercambio de aeronaves, el que se cali-
asistencia en tierra para la atención de una ga- ficó en la Conferencia de Estraburgo de 1954
ma variada de servicios esenciales para el fun- bajo la Nomenclatura de Banalización de Aero-
cionamiento normal de la operación aérea. naves.
Su estructura jurídica carece de un conteni- Mediante esta fórmula, se-obtiene un mejor
do convencional, toda vez que debe ajustarse empleo de material aeronáutico, aprovechando
a las necesidades concretas del asistido. Estas dos o más explotadores los equipos y tripula-
pueden referirse a aspectos externos de la ae- ción pertenecientes a la otra u otras líneas aé-
ronave, cuestiones de orden técnico - mante- reas.
nimiento y provisión de combustible -, servi- Su rasgo de mayor peculiaridad está conte-
cios relacionados con la explotación - utiliza- nido en la reciprocidad, por cuanto se trata de
ción de escaleras, carga y descarga de merca- una alternativa en la que media un beneficio
derías, despacho de pasajeros y efectos, mane- que alcanza todas las partes intervinientes en
jo de documentación y en general aspectos de el acuerdo de voluntades. Precisamente, su per-
orden administrativo y comercial. fil jurídico se construye por locaciones o fleta-
La consideración de estas prestaciones, ha- mentos combinados, de modo que no se confi-
ce patente que sus rasgos típicos encuadran en gura un contrato típico, toda vez que sus notas
el contrato de locación de obra, teniendo en peculiares se agotan mediante los elementos
cuenta que la empresa asistente compromete simples que integran el consentimiento hacia el
un opus que consiste en un resultado a favor que converge la figura.
del transportador "asistido" ( 2 ) . El intercambio ofrece al público usuario, el
Es frecuente, que las líneas aéreas constitu- enlace en conexión de varias rutas mediante un
yan su propia organización para la atención de sólo vuelo que utiliza los itinerarios otorgados
sus vuelos. Sin embargo, cuando sus operacio- a uno o varios explotadores por la autoridad
nes en un determinado aeropuerto fueren rela- competente. De tal forma, se desarrolla una ex-
tivamente limitadas, es conveniente reducir los plotación económicamente más conveniente, al
costos contratando los servicios de una empresa intercambiarse relaciones locativas o de fleta-
local que asuman las funciones que fueren nece- mento, las que permiten una ampliación de los
sarias en el campo técnico administrativo o co- recursos de la flota de cada explotador indivi-
mercial. ( 3 ) dualmente considerados.
En algunos países, como la República Argen- Claro está, que en el plano internacional se
4
tina ( ) o la República del Perú, se le han adju- presentan inconvenientes de cierta relevancia.
dicado con carácter monopólico el "handling" En ocasiones, una empresa de bandera extran-
al transportador nacional-Aerolíneas Argentina., jera deberá de prestar servicios de cabotaje, y
— o a una organización constituida con este por tanto estará limitada por el principio de re-
propósito — la Corpac — Cooperación peruana serva del transporte interno a favor de las aero-
de asistencia en tierra — con el objeto que atien- naves nacionales. El Código Aeronáutico Argen-
dan en forma exclusiva los servicios de esta na- tino, ha previsto de manera explícita una alter-
turaleza que deben prestarse a los transportado- nativa legal para supuestos de esta naturaleza,
res de bandera extranjera. prescribiendo que "excepcionalmente por razo-
Uno de los aspectos salientes de este ré- nes de conveniencia nacional, la autoridad aero-
gimen, jurídico, se refiere al sistema de resarci- náutica podrá permitir la utilización de aerona-
ves de matrícula extranjera". ( 5 )
Por su parte, serios impedimentos se pueden
(2)Mapelli Enrique, La Cooperación e Integración
Internacional en el Transporte Aéreo y algunas de las anticipar en la esfera de los derechos de tráfico.
Fórmulas Contractuales, Practicas, Caracas 1974, pág. Las concesiones o autorizaciones no son cesi-
57.
(3)Mapelli Enrique, La Cooperación . . . pág. 57.
(4)Decreto 2145/73. *(5) Código Aeronáutico Argentino, art. 107.
bles en atención a que se trata de Institutos que Bajo cualquiera de las alternativas más difun-
son otorgados intuiti personae, y bajo la apre- didas, es esencial que se trate de transportado-
ciación de un conjunto de requisitos legales y res que presten servicios regulares. Las otras for-
económicos que debe reunir el beneficiario del mas de la actividad aerocomercial, no se ajustan
permiso. Por ello, esta alternativa de coopera- a los rasgos que le son propios teniendo en
ción interempresaria exige fórmulas legales es- cuenta que no cabe anticipar las rutas que serán
peciales, desarrollándose con mayor impulso explotadas en común por las empresas que inte-
en el plano interno que en el internacional. gran el acuerdo.
4. El "pool". En el campo comercial, es qui- Su contenido varía según las distintas moda-
zás el pool la figura que mayor vigencia y difu- lidades que sumen sus formas contractuales. El
sión ha adquirido. Se trata de un acuerdo entre objetivo básico comprensivo de todas las alter-
dos o más transportadores aéreos que convienen nativas, consiste en una coordinación de los ho-
la explotación en común de una o varias rutas rarios y las frecuencias.
que le han sido otorgadas por las autoridades En ocasiones, el pool posibilita una explota-
competentes. ción en común del tráfico que se vuelca sobre
Ambas líneas aéreas conservan su individua- determinada ruta. En su faz práctica, faculta a
lidad, sin que constituyan un nuevo sujeto de los pasajeros a utilizar en forma indistinta los
derechos, con personería jurídica diferenciada. servicios de las líneas aéreas que componen el
No media en el caso la constitución de un ór- convenio, sin necesidad de recurrir al endoso
gano de gobierno específico, ni la formación de del billete de pasaje ( 8 ).
un patrimonio afectado al giro de estos nego- Pero la figura típica es aquella por la que
cios. En suma no se verifica una verdadera afec- "cada parte vierte al pool todos los ingresos
ttio societatis con virtualidad suficiente para in- procedentes del transporte de pasajeros, equipa-
tegrar una auténtica sociedad comercial. Ni si- jes y mercancías, siempre que no se tratare de
quiera se trata de un supuesto de sociedad ac- supuestos excluidos en forma específica en el
cidental, toda vez que las pérdidas que afecta- contrato" (9).
ren al socio no gestor no pueden superar el va- La distribución de ingresos puede responder
lor de su aporte, por lo que los terceros adquie- a un reparto proporcional al volumen del trá-
ren derechos y asumen obligaciones sólo respec- fico, a la oferta de capacidad, o al número de
to del socio gestor, lo que no ocurre en el pool frecuencias. En cualquier caso podrá fijarse un
aeronáutico ( 6 ). sistema de limitación de transferencia, estable-
Trátase de un contrato de gestión colectiva, cido mediante un monto máximo del que no
en el que los sujetos que formalizan la relación puede exceder la obligación de remesar utilida-
jurídica mantienen su autonomía sin fusionarse des de un transportador a favor de otro.
en un ente diferente ( 7 ). Una alternativa de interés, y que ha puesto
De tal forma, tratándose de una figura atípi- de manifiesto su adaptación a las modalidades
ca se rige por las cláusulas contractuales pacta- del transporte aéreo es el llamado joini uenture.
das al amparo del principio -de la autonomía de En el ámbito comercial se caracteriza por el em-
la voluntad, y en forma supletoria por la cos- prendimiento de un proyecto común en el que
tumbre aeronáutica, de relevante significación media en contribuciones y una comunidad de
en, el ámbito de estos acuerdos. intereses de las partes involucradas en el acuer-
Su estructura se ha difundido bajo un régi- do. La búsqueda de una utilidad conjunta, la fa-
men convencional e institucionalizado, en el cultad de una representación y control recípro-
que la causa final se pone de manifiesto a tra- co, constituyen también uno de los rasgos esen-
vés del propósito esencial de obtener una ra- ciales de la figura.
cionalización de la competencia para lograr De tal modo, en la actividad aeronáutica se
una mayor economicidad en la explotación perfila mediante la operación conjunta de una
de los servicios aéreos. ruta con la o las aeronaves de una de las Empre-
Claro está que estos entendimientos pueden sas contratantes, y una distribución de los bene-,
caer dentro de la esfera de actividades califica- ficios que arrojan la explotación de ese itinera-
das como monopólicas. En los Estados Unidos rio. En ocasiones, la línea aérea operadora titu-
de América, la autoridad aeronáutica ha decla- lar de las aeronaves es la que absorbe el que-
rado al pool como violatorio de la ley anti trust branto, conviniéndose únicamente una partici-
motivo por el que ninguna línea aérea de ban- pación conjunta de los beneficios.
dera norteamericana ha formalizado convenios En América Latina, el pool se ha revelado
bajo el sistema propio de esta figura. como un instrumento de cooperación interem-
presaria de peculiar utilidad. En los tramos de
(6)Perucchi Héctor, Naturaleza Jurídica del Pool
Aeronáutico, Aerocomercial, Revista de Transportes
y Turismo, Volumen 3, N°27, pág. 27. (S)Mapelli Enrique, La Cooperación . , . pág. 42.
(7) Videla Escalada Federico, Derecho Aeronáuti- (9) Le Pera Sergio, Joint Venture y Sociedad, Edi-
co, r III, pág. 7 57. torial Astrea, pág. 74 y sgts.
corto recorrido como entre Montevideo y Bue-
nos Aires, se ha estructurado un puente aéreo
volcado a la explotación común de los servicios
de los transportadores de bandera que operan
en el sector.
En las rutas transatlánticas se han formaliza-
do amplios convenios mediante los que se com-
plementan y organizan en forma coordinada la
actividad aerocomercial desarrollada por las lí-
neas aéreas designadas por los dos Estados invo-
lucrados.
Algunas experiencias más amplias, reflejan la
comunidad de intereses regionales. Así es como
subsiste desde hace diez años un tripool forma-
do por el transportador costarricense Lacsa,
Avianca de Colombia y Viasa de Venezuela para
la explotación de las rutas que unen los tres paí-
ses por el Caribe. Por su parte, Viasa, Avianca,
y Ecuatoriana de Aviación, han constituido un
acuerdo similar, pero para operar en las rutas
andinas comunes, el que ha dado excelentes re-
sultados habiendo logrado reducir en forma sus-
tancial la participación de los terceros transpor-
tadores extrarregionales ( 10 ).
Estos y otros acuerdos vigentes, ponen de
relieve la adecuación de esta figura a las exigen-
cias y condiciones imperantes en el plano del
transporte aéreo latinoamericano.
5. La integración regional empresario.
5.1. En el ámbito regional, se han estructura-
do diversos proyectos concretos destinados a
reducir mediante acuerdos parciales los costos
de la operación aérea.
En Europa el grupo Atlas ha consolidado un
sistema de normalización en el régimen de man-
tenimiento y formación del personal para los
equipos Boeing 747. Mediante este acuerdo, se
distribuyeron distintas tareas conforme al prin-
cipio de división del trabajo, habiéndosele asig-
nado las cédulas a Air France, los equipos a Ali-
talia y Sabena y los motores y entrenamiento a
las tripulaciones a ¡Lufthansa.
De modo paralelo, se plasmó un acuerdo en-
tre KLM, Sas, Swissair y la Unión de Transport
Aerien —UTA— para el mantenimiento de los
DC10-30, aeronaves con las que operan estos
transportadores aéreos. ( n ).
Estos antecedentes, ponen de manifiesto el
amplio cauce que se abre en la esfera del en-
tendimiento técnico, sectores en los que no gra-
vitan los intereses políticos o aerocomerciales
que obstaculizan o demoran el entendimiento
entre las diferentes empresas de aeronavegación
comercial.
Dentro de un enfoque de mayor alcance, pe-
(10) Vázquez Rocha Ernesto, La Integración del
Transporte Aéreo en América Latina, Congreso Pa-
namericano de Transporte Aéreo, junio de 1983.
(11) Lostau Ferrán, Francisco. Los Contratos de
utilizaciun de aeronaves, IV Jornadas Iberoamerica-
nas de Derecho Aeronáutico y del Espacio, junio de
1970, pág. 129.
ro siempre en una perspectiva regional, en el
año 1980 se fundó en Bogotá la Asociación pa-
ra la Integración del Transporte Aéreo en Amé-
rica Latina —Aital—, la que está destinada a
coordinar y defender la Aviación Civil en los
países latinoamericanos.
Trátase de una iniciativa de carácter eminen-
temente empresaria, que ha procurado básica-
mente preservar el llamado contorno tarifario
y el multilateralismo en la negociación y propo-
sición de tarifas, con el propósito de conservar
un nivel de ingresos adecuados frente al incre-
mento de los costos y defender el régimen de
competencia regulada. ( 12 ).
Sin embargo, en la actualidad el exceso de
oferta de capacidad y la progresiva penetración
del concepto de regulación ha desarrollado una
auténtica guerra de tarifas, poniendo de mani-
fiesto la necesidad de darle una mayor flexibili-
dad al sistema, introduciendo una gama más
completa de tarifas innovativas que le ofrezcan
mejores posibilidades al público viajero.
Ciertamente, en esta instancia no puede de-
jarse de tener en cuenta la incidencia de las ae-
ronaves de fuselaje ancho, en las que se ha pro-
ducido una mejora sustancial en la relación
costos-ingresos, lo que debe influir sobre la fi-
jación del nivel tarifario.
5.2. En América del Sud, los países que com-
ponen el acuerdo de Cartagena, propiciaron en
el año 1974 por intermedio de la Corporación
Andina de Fomento con sede en Caracas una
serie de estudios para determinar el modo de
colaboración e integración para que sus empre-
sas explotaran en conjunto aviones de gran ca-
pacidad. La Corporación Andina de Fomento
ofrecía sus servicios como intermediario finan-
ciero que habría estado en capacidad de garan-
tizar los contratos de compra o de leasing, faci-
litando de tal modo a las empresas interesadas
la adquisición de las nuevas aeronaves.
Estas inquietudes, fueron las que impulsa-
ron una serie de estudios sobre el equipo más
conveniente a utilizar por los transportadores
de la región, habiendo establecido los técnicos
contratados por la CAF que el Boeing 747, pre-
sentaba características específicas que le otor-
gaban una cierta prioridad sobre el Douglas
DC10, pudiendo considerarse como el más a-
propiado para el potencial de tráfico de la re-
gión. Estos estudios recomendaron que las tres
primeras unidades fueran operadas individual-
mente a partir de 1976 por VIASA-Venezolana
de Aviación, AVIANCA Aerovías Nacionales
de Colombia y la línea aérea de bandera perua-
na, y otras dos, en etapas subsiguientes, por
Ecuatoriana de Aviación y el Lloyd aéreo boli-
(12) Vázquez Rocha Ernesto, La Integración . . .
Congreso Panamericano de Transporte Aéreo, Bue-
nos Aires, junio de 1983.
viano. Se estructuraron dos rutas fundamentales
para esta operación: Una desde Santiago de Chi-
le hasta Miami y Nueva York vía Lima, Guaya-
quil y Bogotá, siendo Lima un punto inicial de
alimentación para el tráfico boliviano, y otra
ruta, la europea, desde Lima a Madrid, París,
Frankfurt y a Roma vía Quito, Bogotá y Cara-
cas. Se propusieron itinerarios concretos y se
calcularon los volúmenes de tráfico en forma
muy detallada. En el ámbito económico, se en-
tendió que las Empresas debían de negociar el
reparto de costos y de ingresos con base en la
fórmula del blocked space o capacidad compar-
tida, según el origen y destino del tráfico. ( 12 ).
En el plano jurídico, se puntualizó que no
era necesario la implantación de una matrícula
múltiple o internacional, pudiendo cada compa-
ñía aérea operar según los propios derechos de
tráfico lo que no alteraba el régimen básico so-
bre el que cada transportador había diseñado el
cuadro de sus servicios aéreos internacionales.
El proyecto, que cabe calificarlo como un
verdadero modelo de integración, concebido
con un criterio comercial práctico y constructi-
vo, no afectaba para nada la autonomía interna
de las Compañías Nacionales y su presencia y
prestigio en el campo internacional, abriendo
buenas posibilidades de adquisición de equipos
modernos y asegurando un índice de rentabi-
lidad razonable. ( 13 ).
Sin embargo, no logró plasmarse en una rea-
lidad concreta, frente a las discrepancias nacio-
nales y la persistencia de enfoques divergentes
sobre el modo de facilitar en el plano financie-
ro la renovación de la flota de aeronave de los
transportadores de la región.
6. El consorcio aéreo y las Empresas multi-
nacionales. Dentro de un orden más avanzado,
se han ensayado fórmulas aerocomerciales con
un mayor nivel de integración, expresadas a tra-
vés de los consorcios y por las empresas multi-
nacionales de transporte aéreo.
Así es como, las líneas aéreas pertenecientes
a Dinamarca, Suecia y Noruega constituyeron
en el año 1951, con el respaldo de sus gobier-
nos, el consorcio que dio vida a la formación de
Scandinavian Airlines Sistem. El objetivo perse-
guido, puntualiza Enrique Mapelli, tiene una fi-
nalidad esencialmente empresarial eliminar la
competencia y designar un instrumento aeroco-
mercial de otra magnitud. ( 14 ).
La forma asociativa que revela una mayor
conjunción de esfuerzos es la Sociedad multina-
cional, en la que varios Estados o transportado-
res estructuran un ente que representa la comu-
nidad de intereses aeronáuticos en áreas regio-
(13) Vázquez Rocha Ernesto, La Integración . . .
Congreso Panamericano de Transporte Aéreo, Bue-
nos Aires, junio de 1983.
(14) Mapelli Enrique, La Cooperación . . ., pág.
30.
nales que cubren el territorio de múltiples na-
ciones.
Esta organización se ha cristalizado en una
realidad empresaria mediante el Tratado de
Yaounde del año 1961, por el que once Estados
africanos que integraban el imperio colonial
francés y la Sociedad Sodetraf, formaron una
unidad económica para explotar servicios de
transporte aéreo internacional. La igualdad de
los estados socios, el principio de la unanimidad
de ciertas decisiones de especial relevancia para
la gestión social, la tutela política de los gobier-
nos y una equitativa distribución de los dere-
chos de tráfico son los rasgos más sobresalien-
tes de la sociedad.
En América Latina, son distintas las inicia-
tivas que pusieron de relieve el afán asociativo
de los Estados de la región. En el año 1958, con
motivo del advenimiento de los grandes reacto-
res comerciales, se lanzó el proyecto tendiente a
constituir la Flota Aérea Latinoamericana aus-
piciado por los países bolivianos, es decir, Vene-
zuela, Panamá, Ecuador, Perú, Colombia más
la Argentina, que en sustancia debía cristalizar
mediante una sociedad privada formada por
unidades económicas nacionales, las cuales po-
dían integrarse por capital privado, capital esta-
tal o en forma conjunta por uno u otro.
Al decir de Vázquez Rocha, la razón esencial
del- fracaso del proyecto FALA obedeció al fi-
nanciamiento otorgado por los constructores de
aeronaves y los Bancos norteamericanos, que
otorgaron amplias facilidades de amortización
de las nuevas adquisiciones, brindando a las em-
presas de bandera latinoamericana un régimen
de pagos al alcance de sus posibilidades econó-
micas. (15).
Dentro de una esfera más limitada, en el año
1966 se promovió un estudio de factibilidad
técnica y jurídica para determinar las perspecti-
vas de la concreción de un ente multinacional
en el ámbito de la carga aérea. Las profundas
discrepancias en los criterios de política aeroco-
mercial y las dificultades de reestructurar el ré-
gimen de los derechos del tráfico, impidieron
la puesta en marcha de esta iniciativa que reci-
bió un amplio respaldo de los estudios jurídicos
y económicos contratados por los países que
auspiciaron el proyecto.
Pese a ello, es de indiscutible interés desen-
trañar algunos problemas esenciales que deberá
afrontar la realidad empresaria para aunar es-
fuerzos en este supremo grado de integración
del transporte aéreo internacional.
6.1. La personería jurídica de la empresa
multinacional. Esencial para su comercio jurídi-
co resulta la determinación de si la empresa
multinacional constituye un auténtico sujeto de
(15) Vázquez Rocha Ernesto, La Integración...
Congreso Panamericano de Transporte Aéreo, Bue-
nos Aires, junio de 1983.
derecho y, por lo tanto, un eventual centro de
imputación de daños.
La doctrina aeronáutica ha controvertido si
la forma asociativa que importa la constitución
de un consorcio aéreo, cuyo único ejemplo
constituye la Cía. S.A.S., expresa una figura au-
tónoma con personalidad jurídica independien-
te. Ciertamente, por su tratado constitutivo
S.A.S. dispone de organismos que descubran
una afectación social del material aéreo aunque,
en opinión Rodiere, al conservar las empresas
socias su individualidad, el sistema tiene una
sustancia operativa, pero es jurídicamente irre-
levante. Sin embargo, siendo gobernada por un
Consejo de Administración al que se confía la
conducción de los negocios del Ente con un
propósito de lucro, puede calificarse como una
sociedad comercial con capacidad suficiente pa-
ra adquirir derechos y contraer obligaciones y
personería jurídica privada internacional.
De modo más enfático, se pronuncian las
sociedades constituidas por un complejo múlti-
ple de unidades económicas de transporte aé-
reo. Así, los Estados africanos en el Tratado de
marzo de 1961 por el que se creó Air A frique,
manifiestan que "la sociedad aérea común esta-
rá dotada de la personalidad jurídica más am-
plia que reconozcan a las personas morales de
los Estados contratantes".
Por su parte, la variable multinacional pro-
puesta por los Estados de la FALAC propi-
ció la misma fórmula, pero en su desarrollo des-
criptivo establece que dentro "del ámbito del
objeto social y para la consecución del mismo, la
Sociedad podrá realizar todos los actos y con-
tratos jurídicos necesarios así como llevar a
efecto cuantas operaciones de orden comercial
y financiero precise, teniendo a todos los efec-
tos reconocida personalidad jurídica".
Estas formulaciones, que derivan de la cons-
titución de sociedades anónimas como fórmulas
societarias más aptas para el objeto propuesto
y cuya esfera de influencia cubre un marco re-
gional, subrayan convenientemente la estructu-
ra unitaria de los entes y despejan cualquier in-
certidumbre sobre su capacidad para contraer
derechos y obligaciones respecto de terceros.
6.2. La cuestión de la nacionalidad. En lo
que hace a la nacionalidad, son múltiples las
alternativas que brinda la experiencia legisla-
tiva mundial. Aún dentro de un marco reduci-
do, algunas explotaciones de transporte ferro-
viario han adoptado en Europa la nacionalidad
de uno de los Estados socios.
Esta formulación no parece adecuarse al ám-
bito de la aviación por la magnitud de los inte-
reses comprometidos y, especialmente, por
cuanto conspira contra la soberanía jurisdic-
cional de los países que la integran y estimula
las rivalidades nacionales.
En forma ocasional, algunos países han en-
sayado la implantación de un régimen de con-
currencia de dos o más nacionalidades, de la
que resulta la dualidad de la personalidad jurí-
dica y la sede social de la empresa. Este sistema
fue adoptado por Irlanda del Norte y la Repú-
blica de Irlanda para la administración conjun-
ta del gran ferrocarril del norte. La vida jurídica
de la sociedad se rige por el recíproco reconoci-
miento de las dos sedes sociales, sometida a le-
gislaciones nacionales paralelas. Esta fórmula
sólo satisface las etapas más primarias de la co-
laboración y genera algunos problemas jurídi-
cos de considerable complejidad.
En Europa, después de la Segunda Gran due-
rra, aparecieron ciertos entes que, adoptando el
principio de la multinacionalidad, facilitaron el
hnanciamiento de la renovación de material de
determinados servicios. Este sjstema aplicado en
el año 1955 a la Sociedad Europea para el fi-
nanciamiento del material ferroviario, parecería
indicar que al adoptar la sociedad la nacionali-
dad de todos sus socios se está predicando la au-
sencia total de nacionalidad.
Sin embargo, en el Tratado de Yaounde se
establece claramente que la empresa Air Afri-
que poseerá la nacionalidad de cada uno de los
Estados contratantes en atención a su carácter
de sociedad aérea común.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta
que, según un principio consagrado por la Con-
vención de Chicago de 1944, el Estado de ma-
triculación de la aeronave es el que asigna la na-
cionalidad, en el mes de diciembre de 1967 el
Consejo de la Organización de Aviación Civil
Internacional, siguiendo los lineamientos de la
recomendación de su Comité Jurídico, estable-
ció los alcances del art. 77, que en su última
parte, prescribe que el Consejo determinará la
manera en que se aplicarán a las aeronaves de
las entidades internacionales las disposiciones
de esta Convención relativas a la nacionalidad.
En la opinión de Diego Pardo Tovar, en con-
ferencia pronunciada en Miami, la resolución
de Consejo importa la elaboración de una res-
puesta constructiva pero adolece de serias im-
precisiones jurídicas. En sustancia, la decisión
abre dos alternativas fundamentales. Los Esta-
dos operadores que participan en la explotación
de una empresa multinacional de transporte aé-
reo, podrán adoptar un régimen de matrícula
común sobre base no nacional, registrando las
aeronaves en un registro único establecido en
uno de los países socios, o distribuirse en varios
Estados donde se registren las diferentes partes
que integran el todo.
Este sistema fue adoptado en los estatutos
de Air afrique, en los que se puntualiza que las
'aeronaves pertenecientes a la Sociedad se matri-
cularán en uno de los Estados miembros. De
modo más explícito, en la FALAC se escogió la
fórmula de la matrícula común estableciéndose
 que se ajustará a lo establecido en el art. 77 de
la Convención de Chicago de 1944 y la resolu-
ción adoptada por el Consejo de la O.A.E.I.
del 14 de diciembre de 1967. Estatutariamente
se declara que los "Estados partes en el Conve-
nio, crearán un registro distinto de los registros
nacionales con el fin de llevar a cabo la matrí-
cula común de las aeronaves a explotar por di-
cha Sociedad". Sin embargo, se designa, en su-
ma un Estado encargado de llevar el Registro
común quién por cuenta y orden de los demás
miembros ejerce las funciones que le son inhe-
rentes.
La otra alternativa admitida contempla la
constitución de una matrícula internacional,
la que supone la creación de un ente con per-
sonería jurídica internacional, de carácter su-
prá estatal, con capacidad de derecho y eficacia
funcional.
En esencia, la solución que brinda mayor se-
gundad jurídica —sin presuponer nuevos Entes
de difícil constitución— refiere a una matrícula
común que pone de relieve la posibilidad de su-
jetos de derecho de base no nacional, pero que
se desenvuelven bajo responsabilidad de varios
Estados.
6.3. Derechos de tráfico. La distribución y
extensión de los derechos de tráfico constitu-
ye uno de los capítulos decisivos y, por tanto,
esenciales para determinar la viabilidad de la
concreción del ente empresarial. Las relacio-
nes aerocomerciales se rigen por tratados bila-
terales que reflejan las condiciones particula-
res del transporte aéreo internacional entre los
dos países concedentes, y en ocasiones incor-
poran criterios restrictivos para las operaciones
de terceros transportadores.
Es conocida la llamada Reserva de Cabota-
je Internacional, establecida por el consorcio
S.A-S. y en Air afrique, por la que salvo caso
de /excepción para satisfacer el servicio públi-
co, se preven derechos de tráfico exclusivos
a favor de la sociedad multinacional. La FALAC,
por su parte, debiendo modificar la estructura
de los permisos acordados respecto del trans-
porte aéreo de carga, debió contemplar el
"traspaso de las concesiones o autorizaciones
otorgadas a terceros países" y la "cesión de los
permisos" que fueran conferidos a las Compa-
ñías Nacionales por los Estados de la región.
Tal planteamiento exige emprender com-
plicadas negociaciones de revisión de los con-
venios sobre transporte aéreo. Estas pueden
precipitar la adopción de medidas limitativas a
los transportadores extrarregionales, cuya pro-
yección ,es imprevisible frente a las represalias
que por aplicación del principio de reciproci-
dad pueden operar negativamente sobre el de-
senvolvimiento y expansión de las rutas de la
empresa.
En este orden, es básica la constitución de
un Organismo como el establecido en el tratado
de los países africanos, por el cual el Comité
de Ministros de Transporte se debe reunir perió-
dicamente para diseñar y coordinar la política
aérea de los Estados signatarios. Claro está que
esta armonización de criterios requiere la na-
tural convergencia de los intereses aerocomer-
ciales que componen el ente, los que sólo en
ese caso contarán con la base esencial para su-
mar sus esfuerzos en el campo de la aviación
civil.
En América Latina, los mercados se orientan
de modo manifiesto hacia las rutas troncales de
Europa y Estados Unidos de América, obligan-
do las autoridades aeronáuticas de los gobiernos
a otorgar amplias libertades a las líneas aéreas
que no pertenecen a la región.
Si bien el tráfico intrazonal ha sufrido un
crecimiento de significación, parecería que los
ensayos de consolidar un Ente multinacional
han puesto de relieve la conveniencia de intensi-
ficar otros modos de colaboración, abandonan-
do por el momento la perspectiva de cristalizar
la actividad aerocomercial en una Compañía
que represente los servicios aéreos de pasajeros,
carga o correspondencia de todos o algunos de
los países del área.
6.4. Distribución de utilidades. La participa-
ción de los socios de la Empresa en la distribu-
ción de utilidades ocupa, ciertamente, un lugar
de significación. El consorcio S.A.S. implantó
una fórmula que satisface a las tres líneas aé-
reas que integran el ente, estableciendo que par-
ticiparán en pérdidas y beneficios, ajustándose
a la desigual relación que guardan entre ellas, |
de acuerdo a porcentuales que descubren el po- J
tencial aeronáutico de que disponían con ante-
rioridad a la constitución de la sociedad.
Tal alternativa responde a modalidades aso-
ciativas y jurídicas atípicas, y por tanto son de
escaso valor para los países cuyos ordenamien-
tos se inspiran en un sistema jurídico que des-
cansa en principios elaborados en Europa con-
tinental. Air afrique, que se estructuró sobre
instituciones pertenecientes a las Sociedades
anónimas, defendió el principio de igualdad
prescribiendo un régimen por el que los Estados
socios participan con los mismos beneficios. Es-
ta fórmula es particularmente llamativa si se tie-
ne presente las profundas disparidades econó-
micas que se advierten entre los once países que
forman la Sociedad, dos de los cuales Senegaly
Costa de Marfil, aportan el 60% del tráfico.
El proyecto de la FALAC, pretende lograr u-
na pauta equitativa, presentando diferentes varia-
bles alternativas en las que se distribuyen las
pérdidas o beneficios en proporción a los por-
centuales establecidos para cada unidad nado-
nal y/o volumen del tráfico efectuado por la
empresa desde y hacia el territorio de los Es-
todos o las líneas aéreas que integran la so-
ciedad.
Es por sí mismo evidente que, como se hace
patente en todo proceso de integración de fuer-
zas productivas o de servicios, resulta esencial
para asegurar el éxito del proyecto respetar en
las fórmulas jurídicas las condiciones y posibi-
lidades de cada unidad nacional, consultando
de tal modo a la realidad aerocomercial que
sustenta la empresa multinacional.
7. La situación en América Latina. Las múl-
tiples frustraciones que pusieron de manifiesto
las experiencias intentadas en el campo de la in-
tegración del transporte aéreo, han reflejado en
forma transparente las aristas que dividen el en-
tendimiento económico regional.
La diversidad de los mercados y del poten-
cial aerocomercial, no son sino algunas de las
expresiones que reconocen un panorama rebel-
de a la unificación y ordenamiento de la activi-
dad productiva y de los servicios.
Precisamente, por tal motivo es que no se
han podido cristalizar formas de un alto grado
de integración de los servicios aéreos, pese a los
esfuerzos reiterados propiciados por empresas
y organismos regionales.
Bajo tal perspectiva, es visible que deberán
de explorarse las áreas en las que medie una coin-
cidencia básica, que permita mediante la conso-
lidación de actividades aerocomerciales comu-
nes, la reducción de los costos y un mejor apro-
vechamiento de sus equipos aeronáuticos.
Así es como, se han ensayado numerosos
pools de servicios que han puesto de relieve su
actitud para mejorar los rendimientos en rutas
aéreas comunes, los que pueden ser comple-
mentados mediante acuerdos técnicos que ofre-
con excelentes resultados sin comprometer la in-
dependencia comercial o política de las líneas
aéreas nacionales.
Tales antecedentes, hacen patente la conve-
niencia de continuar avanzando en el campo de
la integración del transporte aéreo, pero en for-
ma gradual y de acuerdo a las exigencias y ca-
racterísticas propias del mercado latinoameri-
cano.
TRIALISMO - SU SEMBLANZA * **. (A-
péndice IV - pág. 571).
SUMARIO: A. Visión de conjunto. I. El mundo
jurídico. II. La estructura del mundo jurí-
dico. III. La declinación trialista. — B. Vi-
sión de cada una de las tres dimensiones.
* WERNER GOLDSCHMIDT
** La primera parte de esta exposición se ha publica-
do en "El Derecho", del 11 de marzo de 1985.
I. Jurística Social. 1) Lucha por el poder
humano: repartos de potencia y de impo-
tencia. 2) Lucha por el control de la natu-
raleza: las luchas contra las distribuciones
calamitosas. II. Jurfstica Normológica. 1)
Funciones de la norma y del imperativo.
2) Las fuentes. 3) El funcionamiento de la
norma. 4) Materializaciones. III. Jurística
Dikelógica. 1) Parte General, a) La estruc-
tura de la Dikelogía. b) Las valoraciones,
c) El principio supremo de justicia. 2) Parte
Especial, a) Dikelogía Axiológica. b) Dike-
logía Axiosófica. a1) La justicia del reparto.
b1) La justicia del régimen. a n ) En general.
bn) En especial. a ra ) El Derecho Privado.
b m ) El Derecho Público, a™) Contribucio-
nes al régimen de justicia. bw) Organiza-
ción del régimen de justicia, c11) Conclu-
sión.
A.
Visión de conjunto
I.
El mundo jurídico
El Trialismo fue elaborado a partir de la pri-
mera edición de nuestra Introducción al Dere-
cho, publicada en 1960 por la editorial Aguilar
en Buenos Aires. El título de la obra es seguido
por un subtítulo que reza así: Estructura del
mundo jurídico.
En otras palabras: en lugar de nombrar el ob-
jeto de la ciencia jurídica Derecho, se emplea
nuevos vocablos al denominarlo mundo jurídi-
co. La diferencia entre ambas designaciones es
fundamental. El término Derecho se refiere a
un objeto simple, no compuesto, y, además, a
un objeto valioso. El Derecho es o conducta, o
norma, o justicia. Por el otro lado, Derecho no
comprende el entuerto y tampoco hechos de la
naturaleza. Mundo jurídico significa algo com-
plejo que puede abarcar hechos de todo tipo,
conductas, normas, valoraciones. Por otra ver-
tiente, mundo jurídico no soló concierne a lo
legal o justo, sino igualmente al entuerto.
Creemos, por consiguiente, que la sustitu-
ción del vocablo Derecho por mundo jurídi-
co abre el camino a una contemplación amplia
y desprejuiciada del objeto de la ciencia jurídi-
ca. En la doctrina se usa la denominación mun-
do jurídico, si no nos equivocamos, cada día
con mayor frecuencia.
II.
La estructura del mundo jurídico.
Según el Trialismo, conforme lo enuncia esta
palabra, la estructura del mundo jurídico es tri-
ple. Cada una de sus tres dimensiones a su vez
está dividida en dos secciones.
La ciencia jurídica social (Jurística Socioló-
gica) trata de las adjudicaciones de potencia y
de impotencia, tanto de las que producen los
hombres, como de aquellas otras procedentes
de la naturaleza. Estas adjudicaciones se obser-
van cada una separadamente. Pero también son
contempladas en su conjunto.
 La ciencia jurídica normológica (Jurística
Normológica) capta e integra las adjudicaciones
de potencia y de impotencia mediante normas e
imperativas. La conceptualización de las adjudi-
caciones aisladas da lugar a la exposición de
normas e imperativos aislados, mientras que la
contemplación del orden de adjudicaciones es
origen del ordenamiento normativo.
La ciencia jurídica de la justicia (Jurística
Dikelógica) se compone de una Parte General
que trata de la justicia como valor, así como de
una Parte Especial que aborda la forma de la
justicia (Dikelogía Axiológica) y su contenido
(Dikelogía Axiosófica). El análisis del conteni-
do de la justicia se divide a su vez, porque urge
investigar la justicia de las adjudicaciones aisla-
damente consideradas y la del orden de las ad-
judicaciones que se hace en el capítulo acerca
del régimen de justicia.
Se ha objetado a nuestra estructura triple
que peca de arbitrariedad, toda vez que con
idéntico fundamento se podría hablar de es-
tructura cuádruple o quíntuplo. Ello no es
cierto. En efecto, desde el ángulo visual gno-
seológico no encontramos en el panorama
de los objetos del pensamiento sino tres tipos
de objetos asequibles socialmente; hechos,
conceptos y valores. Las vivencias del alma
propia aparecen socialmente sólo en la forma
de hechos indiciarlos de estas vivencias.
III.
Declinación trialista.
La estructura triple del mundo jurídico se
manifiesta en el hecho de que los diferentes
conceptos pueden aparecer tres veces, una vez
en cada una de las tres dimensiones, y cada vez
con las variaciones del caso. He aquí lo que se
llama "la declinación trialista". Daremos dos
ejemplos.
El concepto del deber ser se encuentra en
la dimensión social como deber ser real que es
un deber ser que se invoca realmente en la so-
ciedad: se clama por ejemplo por aumento de
salarios. El deber ser se da luego en la dimen-
sión normológica, verbigracia en una norma que
asigna sueldos aumentados en su consecuencia
jurídica que implica un deber ser normológico.
Por último, el deber ser entra en función como
deber ser dikelógico en la dimensión de la justi-
cia en la que se considera el deber de aumentar
los sueldos como justo o injusto.
La soberanía de un País significa en la di-
mensión social el hecho real de relativa indepen-
dencia de la que el País disfruta en materia po-
lítica, económica y cultural, independencia ne-
cesariamente relativa. En la dimensión normoló-
goca soberanía quiere decir que el ordenamien-
to normológico de un Estado no se deriva del
ordenamiento normativo de otro. El Estado
soberano tiene su propia norma fundamental.
En la dimensión dikelógica soberanía es aquella
cantidad de independencia que un País merece
tener para realizarse con justicia.
B.
Visión de cada una de las tres dimensiones.
I.
Jurística Social.
1) Lucha por el poder humano: repartos de
potencia y de impotencia. Las adjudicaciones
de potencia y de impotencia, si son realizadas
por hombres, se llaman repartos.
Los repartos son autoritarios, si los reparti-
dores los llevan a cabo sin tomar en considera-
ción la conformidad o la disconformidad de los
recipiendarios. Los repartos autoritarios pueden
ser ordenancistas o directos, según que los repar-
tidores acudan a la obediencia de los recipien-
darios o que les impongan el reparto directa-
mente. Una orden del empleador al empleado
inicia por ejemplo un reparto ordenancista,
mientras que si una compañía de electricidad
corta la corriente a un abonado que no paga
puntualmente lleva a efecto un reparto directo.
Todo reparto autoritario logrado se basa en el
poder del repartidor.
Otros repartos se originan mediante colabo-
ración de repartidores y recipiendarios. Ellos
se llaman repartos autónomos. En lenguaje
normológico los repartos autónomos suelen
ser contratos. Todo reparto autónomo logrado
descansa en la cooperación.
Ahora bien, tanto los repartos autoritarios
como los repartos autónomos giran en torno de
la potencia y de la impotencia. Cada repartidor
intenta conseguir potencia y evitar impotencia.
Se trata, por consiguiente, en los repartos de
instrumentos políticos, porque la política es la
lucha por el poder. Más exactamente estamos
en presencia de la lucha por el poder sobre hom-
bres.
Por ende, en el Trialismo el Derecho, lejos de
ser algo inofensivo como conductas en interfe-
rencia intersubjetiva o un conjunto de normas,
es la realidad política con su lucha encarnizada
por el poder humano.
2) Lucha por el control de la naturaleza; las
luchas contra las distribuciones calamitosas.
Hay una segunda clase de adjudicaciones, aque-
llas causadas por la naturaleza, denominadas
distribuciones. También las distribuciones adju-
dican potencia e impotencia. Las que nos traen
potencia como por ejemplo salud e inteligencia,
siempre han sido saludadas con satisfacción. Al
contrario, con respecto a las distribuciones cala-
mitosas, como maremotos, terremotos, epide-
mias, erupciones de volcanes, etc., la conducta
de los hombres era cambiante. Durante miles
de años se atribuían las calamidades a la inter-
vención divina y una humanidad piadosa las
aguantaba con conformidad interpretándolas
ora como castigo como la destrucción de Sodo-
ma y Gomorra, ora como prueba como en el
caso de Job. Cuando la humanidad se volvió
descreída, consideró las calamidades como in-
justas e intentó superarlas. En realidad hay
que calificar las calamidades como un desafío
divino que tiene por fin empujarnos a utilizar
la perseverancia e inteligencia que El nos dio
para vencer poco a poco una calamidad tras
otra. En el fondo las calamidades nos ponen a
prueba. Lo que pasa es que la prueba no consis-
te en sufrirlas como Job sino en vencerlas me-
diante los dones que la divinidad nos propor-
ciona.
Las luchas contra las distribuciones calamito-
sas se colocan, por consiguiente, al lado de los
repartos. Los repartos buscan el dominio de los
hombres, mientras que las luchas contra las
distribuciones calamitosas intentan controlar la
naturaleza. Siendo ello así, la dimensión social
del mundo jurídico contiene el aspecto real más
importante de la humanidad: la lucha por el po-
der total.
II.
Jurística Normológica.
1) Funciones de la norma y del imperativo.
La norma es la captación lógica neutral de un
reparto proyectado. Esta captación es doble:
descriptiva e integradora. La descripción a su
vez es también doble: se describe, por un lado,
la voluntad del autor de norma; y se describe,
por el otro lado, el cumplimiento de esta mis-
ma voluntad. Si la descripción acierta, la nor-
ma es fiel en el primer aspecto y exacta en el
segundo. La búsqueda de la fidelidad se llama
interpretación. La función integradora de la
norma añade a la mera reproducción literaria
del reparto proyectado elementos propios: con-
ceptos y materializaciones. Cada concepto de la
norma ilumina un sector social. Las materializa-
ciones a su vez son comparables a los objetos
técnicos en las ciencias aplicadas de la naturaleza.
Por lo demás hay materializaciones personales y
reales; por un lado, por ejemplo jueces, aboga-
dos, funcionarios, y por el otro, escrituras pú-
blicas, letras, cheques, billetes de banco, etc.
Los imperativos son captaciones lógicas
hechas por el protagonista de un reparto pro-
yectado y que son requirentes (activos) o reque-
ridos (pasivos): debes hacer u omitir eso —debo
hacer u omitirlo.
2) Les fuentes. La doctrina tradicional de
las fuentes adolece del defecto de que sólo ad-
mite fuentes partíales lo que a su vez ocurre,
porque ella cree que la fuente debe poseer ge-
neralidad, como la ley o la costumbre, mientras
que todas las fuentes concretas son extrañadas.
El Trialismo concibe el concepto de fuente con-
creta. En efecto, fuente de una norma es el
conjunto de todas las circunstancias que la con-
dicionan. Fuente de algo es la contestación a la
pregunta: ¿Qué es lo que ha ocurrido hasta aho-
ra? Luego se plantea una segunda pregunta:
¿Qué es lo que debe ocurrir ahora? A esta se-
gunda pregunta responde el concepto del fun-
cionamiento de la norma. Fuente de una heren-
cia por ejemplo son las normas del Código Civil
acerca de la sucesión hereditaria, más un testa-
mento, más la muerte del testador, más en su
caso actos de los herederos indiciarlos de su vo-
luntad de aceptar la herencia, etc. Por lo tanto,
la búsqueda de fuentes no puede contentarse
con la averiguación de normas legales generales,
sino que es menester que dé el salto a las fuen-
tes materiales, como por ejemplo la muerte del
testador.
3) El funcionamiento de la norma. El fun-
cionamiento de la norma abarca un número de-
terminado de problemas cuya captación unita-
ria ha sido el mérito de Engisch. Pero sólo el
Trialismo da a esta unidad su verdadera raíz. El
funcionamiento de la norma es la supraestructu-
ra de la voluntad subyacente de su autor.
El autor de la norma quiere que ésta sea apli-
cada. Pero la aplicación de una norma supone
su comprensión la cual se lleva a cabo mediante
su interpretación. Interpretación y aplicación
de la norma son, por ende, las dos piezas maes-
tras del funcionamiento. No obstante, el autor
de la norma la deja a veces y adrede incompleta
en cuyo caso cuenta con que otro la complete.
He aquí la llamada determinación de la norma
como ella por ejemplo es realizada por el juez
penal con respecto a normas con penas sólo re-
lativamente determinadas. En otros supuestos
falta una norma adecuada. Nos encontramos
con carencia de normas. Esta carencia puede
darse o por imprevisión o imprevisibilidad. Pero
también puede ocurrir que el autor de la norma
la dictó, mas de modo tan injusto que el juez sé
niega a admitirla. Se habla en la primera hipóte-
sis de laguna histórica y en el segundo supuesto
de laguna dikelógica. En los dos casos urge inte-
grar el ordenamiento nórmológico mediante la
auto o, en su caso, la heteroinlegración, siguien-
do la enseñanza de Betti.
La interpretación consiste en la compara-
ción de la interpretación literal con la interpre-
tación histórica y en el supuesto de una discre-
pancia entre ambas en la adaptación del texto a
la auténtica voluntad del legislador histórico.
En esta materia rige el principio de la lealtad.
Si la lealtad con el legislador histórico nos con-
dujese a una evidente injusticia, acudimos co-
mo concreción a la laguna dikelógica. De nin-
gún modo es lícito distorsionar la voluntad
histórica reemplazándola por una pretendida
voluntad de la ley, distinta de la voluntad del
legislador.
La determinación de la norma comprende
tanto el caso de la precisión de una norma in-
completa, como el supuesto de la reglamenta-
ción de un conjunto de normas ambiguo, como
la posibilidad de normativizar meros principios.
Tenemos ejemplos de lagunas dikelógicas en
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación del 7 de setiembre de 1966, en el caso
Pietranera, Josefa (El Derecho, t. 16, p. 126),
que declara inadmisible el artículo 7 de la ley
3952 que, a su vez, estatuye que las sentencias
condenatorias de la Nación carecen de ejecuti-
vidad. Otra laguna dikelógica nos proporciona
el artículo 4 de la ley 21.756 que atribuye al
ente binacional Comisión Técnica Mixta de Sal-
to Grande inmunidad soberana por violar el de-
recho a la jurisdicción (sentencia del 31 de julio
de 1980 CNTrabajo, sala IV, caso Cabrera c.
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, en El
Derecho, t. 91, p. 194 y ss.). Mientras que en la
interpretación y en la determinación de la nor-
ma se parte de la dimensión social, en la laguna
dikelógica es preciso acudir a la dimensión dike-
lógica.
4) Materializaciones. Las materializaciones
personales contemplan los tipos ideales (Max
Weber) de papeles sociales, tanto meritorios,
como disvaliosos: jueces, abogados, funciona-
rios, delincuentes, etc. Elaborar las característi- injustos. En esta tarea la dikelogía no considera
cas antropológicas de tales personajes enriquece
el estudio del mundo jurídico.
Las materializaciones reales son objetos ma-
teriales, hechos por los hombres, con miras a
normas. Ellas corresponden en el muntjo jurí-
dico a lo que en el ámbito de las ciencias natu-
rales aplicadas son los objetos de la técnica. Ca-
da materialización posee un valor doble: el va-
lor del material del que es fabricada así como el
valor especial que tiene por su adecuación a una
norma. Si la materialización deja de estar al ser-
vicio de una norma, se ve reducida al valor pura-
mente material. El billete de banco que por or-
den del Banco Central pierde su valor de canje,
no vale sino lo que vale el papel sobre el que es-
tá impreso.
III.
Jurística Dikelógica.
La dimensión dikelógica fue extensamente
expuesta en mi obra La ciencia de la justicia
(dikelogía), publicada por Águila*, Madrid, en
1958. En cuanto al título, corresponde llamar
la atención sobre dos hechos. El primero con-
siste en hablar de la ciencia de la justicia. Con
ello se quería ya desde la entrada indicar que la
obra rechaza el criterio de Kelsen de negar la
cientiñcidad de esta materia. Ella es, pues, un
Anti-Kelsen. El segundo atañe a la palabra dike-
logía. Este vocablo, ya conocido por Althusio,
toma un nuevo sentido. Mientras que en su ori-
gen significaba una enciclopedia jurídica, ahora
connota la ciencia de la justicia. En la actuali-
dad el término ha adquirido carta de ciudada-
nía.
1) Parte general, a) La estructura de la
logía. La dikelogía se compone de una Parte
General y de una Parte Especial.
La Parte General trata de la justicia como va-
lor lo que no obsta a que entre los objetos valo-
rados por el valor justicia se encuentran tanto
objetos materiales como procesos anímicos. Por
lo demás, la justicia no es un valor fabricado si-
no natural y, dentro de los valores naturales, no
es un valor instrumental sino principal. La prue-
ba de esta última afirmación está en que lo va-
lioso de la justicia no depende que se encamina
hacia un determinado fin sino que ella es valio-
sa a secas. Nunca puede haber un exceso de jus-
ticia. El adagio: Summum ius, summa injuria,
no se refiere a la justicia, sino al derecho subje-
tivo, por ejemplo a un exceso de formalismo.
Por más justicia que haya, mejor. En los valores
instrumentales, como por ejemplo en el poder,
la situación es diferente. Puede haber un exceso
de poder; y es función de la división de poderes
evitar tamaño exceso. Luego urge analizar las
tres manifestaciones del valor justicia: la valen-
cia, la valoración y ¡a orientación. La valoración
determina los objetos valorados como justos o
la justicia como una virtud (teoría subjetiva) si-
no como valor referido a hechos objetivos. En
efecto, los objetos valorados, o sea el material
estimativo de la justicia son: los repartos de po-
tencia y de impotencia aisladamente considera-
dos, el conjunto de estos repartos o sea el ré-
gimen, y, por último, la totalidad de todos los
repartos habidos y por haber (la llamada fun-
ción pantónoma de la justicia).
En lo que concierne a la Parte Especial de la
Dikelogía, ella se relaciona con el material esti-
mativo de la justicia. Vimos que los objetos va-
lorados son tres. Mientras que la investigación
de la justicia de los repartos aislados y de) régi-
men da lugar a la Dikelogía Axiosófica, el tercer
objeto escapa a nuestro conocimiento, porque
sólo la justicia divina puede cumplir con la fun-
ción pantónoma de la justicia. La justicia huma-
na nunca es pantónoma. Lo que ella es, es siem-
pre justicia más o menos fraccionada. La justi-
cia humana restringe o amplía, fracciona o des-
fracciona el número de elementos que somete
al examen de la justicia. Este fraccionamiento
o desfraccionamiento constituye un aspecto
formal del enjuiciamiento dikelógico que es a-
nalizado en la Dikelogía Axiológiea la cual por
razones metodológicas es colocada delante de la
Dikelogía Axiosófica que escudriña el conteni-
do dikelógico.
b) Las valoraciones. La quinta esencia de la
actividad del valor es la valoración. Estas valo-
raciones no se hacen mediante códigos repletos
de normas dikelógicas como lo enseñaban los
racionalistas protestantes desde Hugo Grocio
hasta Cristian Wolff. Tampoco se sirve la valora-
ción de principios preparatorios de normas di-
kelógicas conforme lo sostienen intérpretes
equivocados del pensamiento aristotélico-tomis-
ta. Las razones están en que no hay normas di-
kelógicas generales, porque toda norma contie-
ne también un elemento positivo; y en que no
se pueden deducir de principios soluciones de
casos. Las valoraciones son siempre concretas
dando lugar a normas individuales: la justicia re-
cae, pues, sobre la solución justa de un caso. He
aquí la recta interpretación del pensamiento
aristotélíco-tomista.
La valoración de una adjudicación como jus-
ta e injusta produce en nosotros un sentimiento
de evidencia que lleva el nombre especial de
sentimiento de justicia. Dicho sentimiento es
un sentimiento racional, lo que quiere decir que
es un sentimiento que reacciona a razones. Es
por ello que el material estimativo de la justicia
no lo es la adjudicación a secas, sino la adjudica-
ción razonada. El sentimiento no nos brinda un
criterio objetivo de verdad. Existe la posibilidad
de un sentimiento equivocado de evidencia, po-
sibilidad que precisamente supone lo objetivo
del valor. Sin embargo, un criterio objetivo de
verdad no lo tenemos para la captación de nin-
gún tipo de realidad.
El sentimiento de justicia se despierta al hilo
del método de las variaciones. Este método con-
siste en que se varía mentalmente el caso real
mediante modificaciones irreales, a fin de ave-
riguar cuáles circunstancias son dikelógicamente
importantes y en qué se cifra esta importancia.
Si verbigracia queremos saber si es justo que el
préstamo sea configurado como contrato real,
podemos variar el caso del préstamo por com-
placencia y sustituirlo mentalmente por un
préstamo comercial; llegaremos pronto a la
solución de que para el último tipo de présta-
mo, éste debe construirse, en justicia, como un
contrato consensual. El método de las variacio-
nes es semejante al de triol and error.
c) El principio supremo de justicia. Las múl-
tiples valoraciones nos proporcionan una colec-
ción abundante de normas individuales expresi-
vas de soluciones justas de casos. La labor cien-
tífica paciente abstrae de esta colección un re-
ducido número de principios valorativos que,
aunque aisladamente considerados son insufi-
cientes para derivar de ellos solos soluciones jus-
tas de nuevos casos, no obstante desempeñan
una función auxiliar en combinación con deter-
minaciones concretas.
Entre estos principios valorativos destaca
uno por su generalidad e indudable importancia
de suerte tal que merece el nombre de ser el
principio supremo de justicia. Su formulación
es la siguiente: "Cada individuo tiene derecho y
carga de personalizarse (humanismo), debiendo
el gobierno a este efecto reconocerle las liberta-
des necesarias (liberalismo); en el aspecto men-
cionado todos los individuos están en pie de
igualdad (igualitarismo) y se deben recíproco
respeto (tolerancia).
2) Parte Especial, a) Dikelogía Axiológica.
La Dikelogía Axiológica recoge de la función
pantónoma de la justicia la cual sólo la divini-
dad puede cumplir cabalmente, el fracciona-
miento de la justicia humana, única que nos
toca estudiar. El imprescindible fraccionamien-
to de toda justicia humana se pone en evidencia
por el hecho de que la valoración dikelógica tie-
ne en consideración sólo un número limitado
de circunstancias. Así por ejemplo juzga el juez
en un proceso civil en el que rige el principio
dispositivo únicamente con miras a los hechos
alegados y, en su caso, probados por las partes.
No obstante, el juez también tendrá en consi-
deración hechos notorios así como otros he-
chos alcanzados mediante medidas de mejor
proveer. He aquí un desfraccionamiento. Este
ritmo de fraccionamiento y desfraccionamiento
es característico del pensamiento jurídico.
Como ejemplo recordamos la jurisprudencia
'de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción con respecto al exceso ritual manifiesto
(v. Pedro J. Bertolino, El exceso ritual mani-
fiesto, Librería Editora Platense, La Plata,
1979). En el leading case "Colalillo" (Fallos:
238, p. 550) el Juez dictó sentencia merituan-
do que el accionante no había probado que el
conductor tenía registro habilitante en el mo-
mento del accidente, desestimando la demanda.
Antes de la notificación de la sentencia el actor
presentó un escrito manifestando que, pedido
un nuevo registro de conductor ante el extravío
del original, el que acompañaba ahora a los au-
tos, surgía que aquella licencia primera se había
concedido más de dos meses antes del acciden-
te. El juez no atendió esta presentación, soste-
niendo que no podía ya introducir variantes a la
sentencia dictada, mandando entonces que ella
fuera notificada. El litigio llegó al fin a la Corte
que consideró la sentencia frustración ritual de
la aplicación del derechp y carente de funda-
mentos bastantes para sustentarla. En este caso
las sentencias de primera y de segunda instancia
proceden mediante el fraccionamiento: tienen
en cuenta sólo las circunstancias anteriores a la
emisión de la sentencia de primera instancia.
La Corte, al contrario, amplía el panorama acu-
diendo mediante el desfraccionamiento a un
medio de prueba presentando con posterioridad
a este momento.
Otro ejemplo de fraccionamiento y desfrac-
cionamiento lo tenemos en la sucesión de jui-
cio ejecutivo y juicio plenario: el ejecutivo
fracciona al limitar la defensa del demandado,
mientras que el plenario desfracciona al conce-
der al demandado del juicio ejecutivo la pleni-
tud de las defensas.
Las represalias de la Segunda Guerra Mundial
practicaban el fraccionamiento, porque no al-
canzaban a los culpables del primer acto ilícito
sino a la sociedad en la cual los culpables se en-
contraban. Al contrario, el Juicio de Nuremberg
opera con el desfraccionamiento, ya que se diri-
ge contra los culpables mismos.
Pacta sunt servando es un principio de frac-
cionamiento. La cláusula rebus sic stantibus, en
cambio, enuncia una pauta de desfracciona-
miento.
b) Dikelogía Axiosófica, a1) La justicia del
reparto. En la Jurística Social se aprende que
todo reparto posee cinco elementos: repartido-
res, recipiendarios, objeto del reparto, su forma
y sus razones. El quinto elemento recoge las ra-
zones que la sociedad alega para autorizar o des-
autorizar la justicia del reparto. Desde el ángulo
visual dikelógico este enjuiciamiento no tiene
autoridad para el valor justicia, y debe ser susti-
tuido, por consiguiente, por la valoración dike-
lógica.
Por consiguiente, el reparto aisladamente en-
focado es justo, si los repartidores son los que
en justicia deben repartir, si los recipiendarios
son quienes en justicia deben recibir, si el obje-
to del reparto es el que en justicia debe ser re-
partido y si la forma del reparto es la forma justa.
Si el reparto es autónomo, los repartidores y
los recipiendarios justos son Sos que se ponen de
acuerdo, con tal que tengan medios y voluntad
de cumplirlo: comprador y vendedor por ejem-
plo concuerdan sobre mercadería y precio,
siendo el vendedor propietario de la primera y
contando el comprador con liquidez del segun-
do. El objeto del reparto es justo, si objeto y
causa son lícitos lo que se presume. Finalmente,
la forma justa del reparto autónomo es la nego-
ciación. Como el reparto autónomo no viola la
voluntad de nadie, le es propia una función in-
diciaría de justicia.
La situación del reparto autoritario es diver-
sa. En efecto, el reparto autoritario cuesta siem-
pre una injusticia inicial al desconsiderar la vo-
luntad de los recipiendarios. Los repartidores
autoritarios pueden por lo demás ser menos o
más injustos en la medida en la que se alejan de
los repartidores autónomos. Se puede establecer
la siguiente jerarquía de los repartidores autori-
tarios según su creciente alejamiento de los re-
partidores autónomos: repartidores paraautóno-
mos (arbitros), repartidores aristocráticos (espe-
cialistas en repartos técnico-científicos), reparti-
dores infraautónomos (democráticos) y reparti-
dores de facto. Recipiendarios justos pueden ser
hombres muertos, con vida y futuros, así como
recipiendarios parapersonales tanto de la cultu-
ra como de la naturaleza. Objeto justo del re-
parto es como siempre potencia o impotencia.
La forma justa del reparto autoritario es el pro-
ceso.
Para dar un ejemplo de la discusión dikelógi-
ca acerca de lo justificado o injustificado de
un determinado objeto de reparto, elegimos el
trabajo, entendiendo por trabajo tanto el del
homo laborans como el del homo faber, o sea
tanto el trabajo que no deja producto alguno,
como el trabajo que fabrica algo. En ambos ca-
sos hay que poner en contacto el trabajo con
el principio supremo de justicia. En cuanto el
•trabajo es un medio de la personalidad huma-
nista, el trabajo es justo. Al contrario, en la me-
dida en la que el trabajo es rutinario y su reali-
zación no aumenta el valor de la persona, resul-
ta injusto y debe ser suplantado por el maqui-
nismo y la automatización.
b1) La justicia del régimen. El régimen de
justicia es el régimen que aplica el principio su-
premo de justicia cuyo fin es el humanismo y
cuyo instrumento es el liberalismo basado en el
igualitarismo y la tolerancia.
a11) En general. A fin de hacer posible la rea-
lización del régimen de justicia hay que conce-
der al individuo diferentes tipos de protección.
En primer lugar urge protegerlo contra los de-
más. Ello significa a su vez, por un lado, que el
régimen protege cada individuo contra !os de-
más individuos, por ejemplo en el ámbito del
Derecho Privado. Poro, por otro lado, y ello es
esencial, es preciso abroquelar al individuo con-
tra el mismo régimen. A este efecto es menester
llevar a cabo un movimiento de pinzas: fortale-
cer al individuo y debilitar su gobierno. El for-
talecimiento del individuo se hace mediante el
reconocimiento de los derechos humanos, mien-
tras que el debilitamiento del gobierno se logra
mediante la división de poderes, e! federalismo
y la descentralización funcional. Especial ampa-
ro merecen las llamadas minorías raciales, religio-
sas, etc. Por regla general requiere su debida pro-
tección raíces internacionales. En segundo tér-
mino procede tutelar al individuo contra lo de-
más: contra calamidades de la naturaleza, el'a-
nalfabetismo, la soledad, etc. Finalmente y en
tercer lugar corresponde igualmente defenderá!
individuo contra sí mismo: contra el despilfarro,
contra el suicidio, etc.
bn) En especial. Las diferentes materias jurí-
dicas nacieron con sus dimensiones sociales a las
que más tarde se añadieron las respectivas di-
mensiones normológicas. Sólo después, a veces
miles de años después, se estableció la dimen-
sión dikelógica. Sólo entonces se incorpora al
mundo jurídico la materia jurídica como tal,
mientras que con anterioridad pertenecen al
mismo sólo sus dimensiones social y norraológi-
ca.
En términos generales se puede asegurar que
la primera materia que habita el mundo jurídico
con derecho de ciudadanía es el Derecho Priva-
do. Sólo recientemente aparece el Derecho Pú-
blico después de una larga vida de mutilación
por carecer de la dimensión dikelógica.
a111) El Derecho Privado. El Derecho Privado
 se desarrolla entre individuos o grupos de indi-
viduos que por término medio se hallan en pie
de igualdad de suerte tal que las controversias,
si se librasen a sus respectivos poderíos, termi-
narían con un empate. Por el otro lado, si las
partes por esta situación de equilibrio buscan
a amigables componedores, a arbitros o a jueces
institucionalizados, ellas no tienen dificultades
de encontrar a juzgadores desinteresados, "im-
partíales", que por ello resultan "imparciales"
y que dictan fallos justos. Por último, es fácil
para la comunidad dotar a los juzgadores del
poco poder que necesitan para llevar a cabo
en su caso la ejecución forzosa del fallo, (*)
Como se ve, no es preciso para disfrutar en la
órbita del Derecho Privado del régimen de jus-
ticia ni llevar a cabo contribuciones fragmenta-
rias al mismo, ni tampoco realizar su organiza-
ción integral.
Es cierto que durante miles de años el Dere-
cho Privado sufrió los embates de manifiestas
injusticias como la existencia de la esclavitud o
la discriminación de la mujer. Sin embargo, en
ambos supuestos no se trata de instituciones
iusprivatistas sino de fenómenos constituciona-
les; y un Derecho Constitucional, si quiere vana-
gloriarse de la dimensión dikelógica, supone,
en efecto, de la organización del régimen de jus-
ticia.
bnl) El Derecho Público. En la materia pú-
blica no se daban las tres condiciones que facili-
taban en el Derecho Privado la existencia de la
dimensión dikelógica, sin que haría falta la ca-
misa de fuerza del régimen de justicia. En lugar
de partes en pie de igualdad encontramos parti-
culares aplastados por la omnipotencia del Le-
viatán. Los juzgadores eran "partíales" y "par-
ciales" y resolvían siempre los conflictos a favor
del poder público. Quienes deseaban resistir,
tropezaban con la hoguera y, si tenían suerte,
con las galeras y la Bastilla. Basta recordar la
justicia penal que por ejemplo Felipe 11° aplica-
ba a Guillermo de Orange (1533 a 1584), conde
deNassan. (2)
(1) Aristóteles (Etica a Nicómaco, Libro Vo, 6,
1134 a II a 31) sostiene ya que justicia y ley no se dan
sino entre personas libres o iguales; v. también Aristó-
teles, Política, 1253b-20. V. Hugo Grocio, El Derecho
de la Guerra y de la Paz, libro 1, cap. 1° III, 2.
(2)Schneider, Reinhold, Felipe II, ediciones Peuser
(Págs. 252 a 255 y págs. 258 a 259).
El plan de asesinato apareció ya en 1573. El 21 de
octubre, el secretario de Estado, Cayas, escribe al se-
cretario de Alba: "Al propio tiempo informé a Su Ma-
jestad de la empresa planeada contra el causante dé
todos los males; el Rey se alegró porque desea since-
ramente esa cosa, y más contento estará si los dos
hermanos desaparecen de la tierra. Manos a la obra y
noticias del éxito". Ese mismo día, un segundo escri-
to, del Gran Comendador de Castilla, informaba del
total asentimiento de Felipe al plan de asesinato: tam-
bién en él se excusa el crimen alegando los daños que
Guillermo y Luis de Nassau han causado a la religión.
Mas en ningún caso debe saberse que el asesinato es
por mandato del Rey; más aún, nadie debe saber que
Felipe está enterado del asunto. ("Que esto no convie-
ne").
Sin embargo, no se encuentra a ningún asesino.
Don Juan de Austria, que sucede al Gran Comendador,
no hace el menor caso de la poco honrosa orden secre-
ta de su Rey: a los ojos del vencedor de Lepante, aun
el hereje sigue siendo noble. Una carta de don Juan a
su adversario contiene la singular confesión de que no
hay mayor dicha en la tierra que vivir contento y tran-
quilo, gozando de sus honores, en sus propiedades, y
Orange, a quien se pretendía seducir con esas perspec-
tivas, hace honor a esa frase con una declaración de ín-
dole más personal aún; que en todas sus negociaciones
estuvo por encima de sus propios intereses. Pues tam-
bién en este caso, es el servir lo que hace invencible.
Después de muerto don Juan, se vuelve a pensar en
el proyecto, y en 1580, Felipe, que no ve otro medio
para aniquilar a su enemigo, se decide a lo que para él
es su más profunda humillación: en un vergonzoso de-
creto, indigno de su posición y de su misión, declara
fuera de la ley a Orange y pone precio a su cabeza. Es
el "único jefe, causante e instigador" de la rebelión, la
peste publique. Se prohibe a todos los subditos que
hablen con él, que vivan con él; se les permite prender-
lo, ofenderlo, dañarlo en su vida lo mismo que en sus
bienes. "Por fin, con la voluntad de recompensar la
virtud y castigar el crimen, prometemos como Rey y
servidor de Dios (comme ministre de Dieu) . . . la can-
tidad de 25.000 florines de oro a quien fuera de tan
noble corazón y de tan gran celo por nosotros y por
bien público, que encontrara un medio para ejecutar
nuestra orden y nos librara de esa peste, entregándo-
noslo (a Orange) vivo o muerto o quitándole la vi-
da . . ." Quien anteriormente hubiera cometido un
crimen, cualquiera que fuese, será perdonado; si el ase-
sino no es de linaje noble, será ennoblecido pour sa
valeur.
Esta proscripción que el soberano aliado del Em-
perador y dueño de un imperio inmenso decreta con-
tra un pequeño príncipe territorial, constituye un tes-
timonio de la más grave derrota de Felipe y de su sis-
tema: está vencido militarmente, pues no puede que-
brantar la resistencia de Orange a pesar de sus victo-
rias; la convicción fallaba, pues, a pesar de su adversi-
dad, Orange y los suyos no se dejaban convencer; la
realeza es mancillada por el más orgulloso de sus re-
presentantes, pues Felipe, siendo Rey e instrumento
de Dios, ordena el asesinato; se rebaja el valor de la
nobleza, pues se concede por un asesinato y aun a
quien haya cometido cualquier crimen además de ese
asesinato: al ladrón, al bandido, al más indigno e in-
fame, y hasta al hereje y sacrilego. No sólo el decreto
se anula a sí mismo: Felipe renuncia a todas sus pre-
rrogativas y hace traición a los fines en nombre de
los cuales exigía, se sacrificaba y reinaba. Es un cho-
que entre dos pueblos y entre dos hombres: en el
fragor de la disputa política y religiosa, Orange y Fe-
lipe sostienen un diálogo apasionado, henchido de
odio, ciertamente de carácter particular, pues ninguno
de los dos dirige ya la palabra al otro; así como la pros-
cripción habla de Orange en tercera persona, el por ella
afectado ya no se dirige al Rey en su escrito de defen-
sa; pero el ataque y la respuesta, todo hecho, todo pro-
pósito, provienen de una enemistad personal. Sólo uno
siente totalmente la rabia del adversario: el que replica
a ella. Hacía ya tres años que don Juan había dado al
Rey de España el siguiente informe acerca de su ene-
migo: "Nada detesta más que a Vuestra Majestad. Si
pudiera beber vuestra sangre, lo haría". El proscripto,
contra el cual se lanza todo el mundo, la escoria del
mundo, no disimula su odio. De nuevo toma la pala-
bra el Taciturno; esa única vez para romper realmente
su silencio, pare revelar su odio, su intención y justifi-
carse diciendo lo que es. En la Apología que, rebasan-
do el foro de los señores holandeses, a quienes estaba
propiamente destinado, reclama la atención de toda
Europa, figuran aquellos ultrajes que enturbiaron el
juicio de todas las épocas y que ya nunva más podrán
borrarse del todo. "¿Qué más agradable en este mun-
do que ser odiado a muerte por sus enemigos y por los
enemigos de su patria?" Con esas palabras comienza la
apología del que odia, del osado que había emprendi-
do una "obra tan extraordinaria" como es la liberación
de un "pueblo tan bueno". Felipe es el asesino de Isa-
bel de la Paz, su legítima esposa, que le dio dos hijos
con derecho a sucederlo: es el asesino de Don Carlos,
su heredero. Tuvo que matar al Infante porque era de
extracción bastarda, pues cuándo su nacimiento, el
Rey estaba casado legalmente con Doña Isabel Osorio;
 Si la materia pública anhelaba convertirse gen del príncipe también que rinda cuentas al
en Derecho Público, no tenía más remedio que pueblo, y autorizan al mismo destituir en su ca-
construir un régimen de justicia. Conviene dis- so al príncipe e inclusive matarlo como medio
tinguir entre contribuciones al régimen de justi- justo de una revolución justa. Estas enseñanzas
cia, emprendidas con diferentes finalidades y no son platónicas sino que motivaron actos con-
sin sistema, y la organización de un completo cretos. En 1581, los Estados Generales declara-
régimen de justicia. ron privado de su soberanía sobre los Países Ba-
alv) Contribuciones al régimen de.justicia. jos a Felipe 11°. a
En 1589 mata Jacobo Clément
El primer debilitamiento del gobierno se produ- a Enrique III de Francia, al último 4Valois, por
ce, cuando la Iglesia constituye un poder inde- su connivencia con los hugonotes ( ). En 1610
pendiente, igual o superior a aquél. Al contra- mata por idéntica causa 5 Ravaillac a Henrique
rio, las iglesias nacionales fortalecen aún el po- IV al primer Bourbon ( ). En 1649 se juzga a
derío del gobierno. Carlos Io, Estuardo, en Whitehall en Londres;
El segundo golpe recibe el poder público, se le condena a muerte y se ejecuta la senten-
cuando la doctrina sostiene que la titularidad cia. Inglaterra es un Commonwhealth republi-
del poder es diferente del ejercicio: el soberano cano y un Free State. Entre los 41 miembros
es el pueblo, mientras que el regente es el prín- del Consejo destaca Cromwell que luego es
cipe. De ser ello así el príncipe tiene sólo un po- elegido por Lord Protektor. Parece que Crom-
der limitado e incurre en responsabilidad, si well 6
se inspiró en las teorías del Padre Mariana
transgrede estos límites. Hay desde luego acuer- ( ). Mencionamos por último el juicio contra
do de que el príncipe debe rendir cuentas a Luis XVI de Francia y su ejecución.
Dios. Pero los llamados monarcómanos ( 3 ) exi- brv) Organización del régimen de justicia.
La organización del régimen de justicia se reali-
za principalmente mediante una combinación
su casamiento con María de Portugal fue un engaño. El del amparo a los derechos fundamentales, de la
Rey se hizo reo de incesto al casarse con Ana de Aus- división de poderes y del federalismo. De este
tria; se manchó con un asesinato cuando obligó al
príncipe de Ascoli a casarse con la madre de un bas- modo se logra cierta igualdad entre los particu-
tardo, y el príncipe murió de pena pensando que el lares y el gobierno; y a esta igualdad contribu-
bastardo había de ser el heredero de sus bienes.
Ese mismo año (1581) se perpetró el primer aten- yen también las pautas que ordenan favorecer
tado contra Orange; la bala le atravesó las dos mejillas, en caso de duda al acusado o al operario o al ad-
sin herir de gravedad al lugarteniente. El partido espa-
ñol lo tenía ya por muerto. El Cardenal Granvela se
ministrado, etc. El terrorífico Leviatán se con-
enteró con satisfacción de que Orange había sufrido vierte en una indefensa oveja.
grandes dolores. II a été merveilleusement et avec gran-
des douleurs. Aun en el tormento del enemigo se esta-
c11) Conclusión. Se habla mucho de demo-
ba dispuesto a ver un milagro. cracia. Sin embargo, se juega con la ambigüedad
En Lisboa, Felipe trató con un español de Avila del término. Democracia significa, por un lado,
que se ofreció como asesino y pensando deliberada-
mente en ese plan, había venido de los Países Bajos la soberanía de la mayoría del pueblo. Pero de-
a Portugal. Antes de poder ejecutar su propósito fue mocracia apunta también hacia el régimen repu-
descubierto y ajusticiado. El error español, aquella
convicción, hija de una carencia total de visión histó- blicano o, lo que es lo mismo, hacia el liberalis-
rica, de .que un solo individuo o unos pocos eran los mo político: reducir la omnipotencia del go-
causantes de la sublevación y de la subversión reli- bierno sobre la debilidad del particular con arre-
giosa, no les disuadió de su proyecto; por último se en-
contró un instrumento, más aún, un héroe: Balthasar glo a la caballerosa exigencia de la igualdad de
Gérard, oriundo del Franco Condado, que, al parecer, armas. Se requiere, pues, hablando con preci-
ya a la edad de nueve años había manifestado el deseo
de matar a Orange. sión una democracia liberal o una democracia
No fue pensando en la recompensa por lo que el republicana. Una democracia sin régimen repu-
día 10 de julio de 1584, Gérard, después de haberse
confesado previamente de su hazaña, aguardó armado blicano es un Leviatán mayoritario, tan tiránico
de dos pistolas en el Prinsenhof de Delft a que el lugar- como el Leviatán monárquico o el aristocrático.
teniente se levantara de la mesa. También en ese mo- Dios nos libre del Leviatán cualquiera que
mento tenía mal aspecto la causa de Orange;la guerra
seguía; sus esperanzas de recibir ayuda, habían sido fuese!
frustradas; hasta en el propio pueblo comenzaba a for-
marse oposición, de suerte que él consideró convenien-
te trasladarse a Delft. Siguiendo su costumbre, comía domiciliado en Francia: Barclay (1546 a 1608). Entre
en público, en un aposento accesible a todo el mundo, sus adversarios se encuentra Boucher (v. Otto von
junto con su mujer, dos hijas, su hermana la condesa Gierke, Johannes Althusius, 5a. ed., Scientia Aalen,
de Schwarzburg y con Uylenburgh, burgomaestre de 1958, p. 3 nota 3; p. 65 nota 24; p. 80 nota 14; p. 91
Frisia, que durante la comida le informó de la situa- nota 44; p. 98 nota 65; p. 144 nota 62; p. 145 nota
ción de la comarca. 65, 66; p. 146, notas 70 a 72; p. 148 nota 77;p. 161
Al levantarse el lugarteniente para dirigirse a la es- notas 112, 114, p. 216 nota 18; P. 306 nota 102;p.
calera, se le aproximó Gérard con el pretexto de soli- 310 nota 113).
citarle un pasaporte y le disparó contra el pecho desdé ( 4 ) V . Ranke, Franzosische Geschichte, Duncker
muy cerca, Orange supo enseguida que había sido heri- und Humblot, Munich, t. I, 1924, ps. 386 y ss. Parece
do de muerte. "Dios mío, tened compasión de mi alma que Clément se inspiró en Boucher, un monarcómano
y de este pobre pueblo". Su hermana, la condesa de francés y católico que más tarde publica un libro titu-
Schwarzburg, apenas tuvo tiempo de preguntarle si de- lado: De justa Henrici III abdicatione, 1591.
seaba encomendar su alma a Cristo;contestó en un sí. (5) Ranke, l.c., t. II, 1924, ps. 207 y ss.
La pregunta fue hecha en alemán, y en alemán vino la (6) Asi Skinner, Quentin: The foundations of mo-
respuesta. dern political thought. Cambridge University Pie»,
(3) Este nombre dio a sus adversarios un escocés 1978, p. 275.