PROCEDIMIENTO INCIDENTAL

Obra para estudiar más a fondo esta materia: Libro del profesor
Julio Salas.

En todo juicio, siempre hay un asunto de fondo, que es el

debatido y controvertido. Pero es posible que, junto a ese
asunto debatido entre las partes principales o terceros, puedan
surgir asuntos accesorios, accidentales. Este asunto accesorio
se denomina incidente o artículo. (Recordemos que en la tabla
debía contenerse una letra y si se trataba de un incidente era
la “A”, de artículo)

Estos asuntos van a requerir una tramitación especial y

normalmente también un especial pronunciamiento del tribunal,
ya sea con antelación a la tramitación misma del juicio o con
posterioridad, como sucede por ejemplo en las tachas, donde el
tribunal generalmente se pronuncia en la sentencia definitiva.

Este asunto accidental puede o no tener una relación directa

con el asunto debatido. Si no tiene ninguna relación con la
cuestión principal no puede ser conocido por el tribunal que
conoce de la causa, quien lo va a tener que repeler de oficio.

Concepto de incidente

El incidente está conceptualizado en el art. 82 CPC.

Art. 82 CPC. “Toda cuestión accesoria de un juicio que requiera

pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este
Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación
especial.”

Este artículo da a entender que los incidentes siempre deben

tramitarse con audiencia de la contraparte, pero ello no es
así porque existen incidentes que no van a requerir audiencia
de las partes y el tribunal los va a rechazar de plano (estos
son los incidentes inconexos).
Art. 84 CPC: “Todo incidente que no tenga conexión alguna con
el asunto que es materia del juicio podrá ser rechazado de
plano.”

El incidente inconexo, no es obligación que sea rechazado de

plano por el tribunal, pues el art. 84 dice “podrá”.

El concepto del art. 82 podríamos tratar de mejorarlo y decir

que incidente es “toda cuestión accesoria de un juicio que
requiere de un pronunciamiento especial del tribunal con o sin
audiencia de partes.”

Elementos de un incidente

De la definición se desprende que los elementos que deben

concurrir para que exista jurídicamente un incidente son dos:

1. Una cuestión accesoria al asunto principal.

2. Que requiera de un pronunciamiento especial del tribunal.

Sea que emita un fallo sobre el incidente en sí, o que lo
rechace de plano por ser inconexo, siempre se requiere
resolución judicial.

Clasificaciones

Los incidentes admiten diversas clasificaciones:

1) Atendiendo a su relación con la cuestión principal

a) Conexos: son aquellos que tienen relación con el asunto

principal del pleito.

b) Inconexos: son aquellos que no tienen relación con la

cuestión principal del pleito.

La importancia de esta clasificación está en el art.84 porque

los inconexos pueden ser rechazados de oficio por el tribunal.
En la práctica, generalmente los jueces no rechazan de plano
un incidente, porque si el asunto llega al tribunal de alzada
puede observarle éste que el asunto debó ser tramitado.

2) Considerando la oportunidad en que se formulan:

a) Hay incidentes que nacen de hechos anteriores al juicio o

coexistentes con su principio o iniciación.

Ejemplo: excepciones dilatorias, se tramitan como

incidentes y se generan con ocasión del inicio del pleito,
todas ellas tienden a corregir vicios del procedimiento y
se formulan dentro del término de emplazamiento y antes
de contesta la demanda.

b) Hay incidentes que nacen de hechos que acontecen durante

el curso del juicio.

Ejemplo: cualquier incidente en que se plantea la nulidad

de una actuación que se haya producido en el pleito cuando
ya se ha iniciado, como la nulidad de la notificación de
la resolución que recibió la causa a prueba porque se
notificó por el estado diario cuando debió hacerse por
cédula.

c) Hay incidentes que se formulan después de dictada la

sentencia definitiva.

Ejemplo: determinación de las costas del juicio, en la

medida que se condene en costas alguna de las partes.

3) Considerando el procedimiento a que debe sujetarse en su

tramitación.

a) Ordinarios: son aquellos que se tramitan conforme las

reglas de los arts. 82 a 91 (son la generalidad).

b) Especiales: son aquellos que tienen una regulación

específica señalada por la ley. Estos son:

1. Acumulación de autos (arts. 92 – 100)

 2. Cuestiones de competencia (arts. 101-102)
3. De las implicancias y recusaciones (arts. 113-128)
4. Del privilegio de pobreza (arts. 129-137)
5. De las costas (arts. 138-147)
6. Del desistimiento de la demanda (arts. 148 – 151)
7. Del abandono del procedimiento (arts. 152-157)
8. La nulidad procesal

Los incidentes especiales no se rigen por las normas de

los arts. 82 a 91. Ello no obstante la referencia que en
estos incidentes especiales se haga a la tramitación
ordinaria.

4) Considerando los efectos que produce en la tramitación de

la causa su interposición.

a) Incidentes de previo y especial pronunciamiento

b) Incidentes que no tienen este carácter
5) Considerando su definición
6) Considerando la forma como se resuelve por el tribunal

Oportunidad para promover un incidente

Hay 3 reglas para determinar la oportunidad en que un incidente

puede promoverse:

1. Si el incidente nace o se funda en un hecho anterior

al juicio o coexistente con su inicio, debe promoverse antes
de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.

Art. 84 inciso 2: “Si el incidente nace de un hecho anterior

al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal
en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte
antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.”

Evidentemente la parte que está facultada para promover un

incidente en este caso es el demandado (el demandante no se va
a oponer a una excepción dilatoria). Si no lo formula en esa
ocasión, pierde la posibilidad de hacerlo en otra ocasión.
Se contemplan dos situaciones:

 Hecho anterior al juicio: significa que se refiera a algún

aspecto antes de que la demanda sea notificada legalmente
al demandado.

 Hecho coexistente con su principio.

2. Si el incidente nace o se funda en un hecho que acontece

durante el desarrollo del juicio, deberá promoverse tan pronto
como el hecho llegue al conocimiento de la parte respectiva.

Art. 85 inciso 1: “Todo incidente originado de un hecho que

acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como
el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.”

3. Todos los incidentes cuyas causas existen

simultáneamente, deberán promoverse al mismo tiempo (art. 86
primera parte)

Art. 86 CPC: “Todos los incidentes cuyas causas existen

simultáneamente deberán promoverse a la vez. En caso contrario,
se observará, respecto de los que se promuevan después, lo
dispuesto en el inciso 3 del art. 84”

Si un incidente es formulado sin considerar estas tres reglas

debe ser rechazado de plano por el tribunal.

Excepciones

Hay casos en que un incidente no obstante no haber sido

interpuesto en la oportunidad que corresponde no será rechazado
de plano.

Hay dos casos en el art. 84 inc. 3:

Art. 82 inciso 3 CPC: “Si lo promueve después, será rechazado

de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que
anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el
artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para
la ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el
tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias
para que el proceso siga su curso legal.”

1) Cuando se trate de vicios que anulan la totalidad del

proceso. Ejemplos: si el asunto se ha estado tramitando
ante un tribunal absolutamente incompetente, o la falta
de emplazamiento porque la demanda no ha sido notificada
ajustada a derecho.

2) Cuando se trate de una circunstancia esencial para la

ritualidad o marcha del juicio. Se trata de hechos que no
acarrean la nulidad de todo el proceso sino sólo de
determinadas actuaciones por estar viciadas.

En estos casos, el tribunal no los rechaza de plano, sino que

los acoge y de ser procedentes ordenará que se practiquen las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso
normal.

Facultades del juez para corregir vicios del procedimiento de

oficio (art. 84 inciso final)

Art. 84 inciso final CPC: “El juez podrá corregir de oficio

los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá
asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de
los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar
las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas
fuera del plazo fatal indicado por la ley”

Este artículo establece que no obstante que lo normal es que

las partes sean quienes promueven incidentes, el juez está
facultado para corregir de oficio los errores que observe en
la tramitación del proceso, pudiendo tomar todas las medidas
que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento.

Comentarios:
La redacción de este artículo dice que el juez podrá, por lo
que el juez no está obligado a hacerlo (importa un mero arbitrio
para el juez).

De acuerdo con lo que ha resuelto la jurisprudencia los jueces

sólo pueden hacer uso de esta facultad en la medida que se
trate de ciertos actos, y es que ellos miren al orden público,
al interés general, no puede corregir vicios que tengan una
índole particular, que vayan a favorecer a las partes (hay
aplicación del principio de imparcialidad del juez)

Tramitación de los incidentes

Tramitación ordinaria o común: artículos 82 al 91 CPC.

Se utilizará este procedimiento ordinario en la medida en que

el incidente no tenga señalado por la ley una tramitación
especial. Al respecto, el art. 82 del CPC, indica que “… se
tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este
Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación
especial”

Planteado un incidente, el tribunal puede adoptar dos

actitudes: resolverlo de plano o acogerlo a tramitación.

A) Resolver el incidente de plano

En los siguientes casos:

1. Incidentes inconexos (art. 84), esto es, cuando se trata

de un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto
que es materia del juicio principal.

2. Cuando el incidente se genera de un hecho anterior al

juicio o coexistente con su inicio y la parte ha hecho
cualquier gestión antes de promoverlo. Caso típico que
mencionamos son las excepciones dilatorias, que si no las
opuso el demandado y contestó l demanda perdió la
oportunidad, y si se formulan con posterioridad el
tribunal desechará de plano por ser extemporáneas.
 3. Cuando el incidente se genera de un hecho acontecido
durante el desarrollo del pleito y éste ha llegado a
conocimiento de la parte y ella ha practicado alguna
gestión después de conocer ese hecho sin haber formulado
el incidente. El tribunal lo rechazará de plano.

4. Cuando el incidente es planteado con posterioridad a otros

cuyas causas existan simultáneamente.

5. Cuando se trata de incidentes cuyo fallo se puede fundar

en hechos que consten en el proceso o sean de publica
notoriedad, lo que el tribunal consignará en su
resolución. Puede acogerlos o rechazarlos, pero siempre
de plano (art. 89).

Art. 89 CPC: “Si se promueve un incidente, se concederán

tres días para responder y vencido este plazo, haya o no
contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la
cuestión, si, a su juicio no hay necesidad de prueba. No
obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas
peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que
el tribunal consignará en su resolución.”

B) Acoger el incidente a tramitación

A pesar de que se trata de una cuestión accesoria, en su

tramitación podemos observar las clásicas etapas.

1. Etapa de discusión
2. Etapa de prueba
3. Etapa de fallo

Etapas del procedimiento incidental

1. Discusión

Existen dos trámites:

- Demanda incidental
- Contestación de la parte contraria
 1) Demanda incidental

Es el acto por el cual uno de los litigantes solicita al

tribunal la resolución previa de una cuestión accesoria.

La tramitación de un incidente sólo pude iniciarse por demanda

incidental, jamás de forma oficiosa.

La demanda incidental puede ser promovida por cualquier de las

partes, tanto de las partes directas (demandante y demandado),
como indirectas (terceros relativos).

En esa demanda, se plantean los fundamentos que utiliza el

incidentista para fundamentar su petición, que normalmente será
de carácter accesorio a la cuestión principal, porque de lo
contrario sería un incidente inconexo que puede rechazarse de
plano por el tribunal.

Esta demanda la provee el tribunal confiriendo traslado al

contendor (por eso se decía en el art. 82 que se concedía con
audiencia de la parte contraria, de acuerdo al principio de
bilateralidad de la audiencia) para que conteste, si lo estima
necesario, las peticiones incidentales que están formulando
acerca de una determinada actuación, diligencia o trámite. Se
da a conocer a la contraria a través del estado diario. Esta
resolución es un decreto.

2) Respuesta de la contraparte

La demanda en lo principal se contesta. La demanda incidental

se responde.

La contraparte tiene un plazo de 3 días para hacerlo. Es un

plazo de carácter legal y fatal (art. 64).

Transcurrido que sea este término, la parte contraria estará

en condiciones de pedir que se dicte resolución, así
genéricamente, y el tribunal deberá dictaminar si hay o no
recepción del incidente a prueba. Desde luego que hay
situaciones en donde el tribunal entrará a resolver de plano
el incidente.

Vencido el plazo de 3 días, el juez debe recibir el incidente

a prueba (si hay hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos) o bien fallarlo.

2. Prueba

Con o sin la contestación del demandado incidental y una vez

transcurridos estos 3 días, el tribunal debe hacer el mismo
examen del juicio ordinario que consiste en determinar si hay
o no hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.

Si llega a la conclusión de que estos existen debe acoger la

causa a prueba. El juez dicta una resolución que debe contener
lo siguiente:

1) Orden que recibe el incidente a prueba: Declarar que

recibe el incidente a prueba.

2) Fijación de los hechos controvertidos: Procede a

determinar los hechos controvertidos sobre los que debe
recaer la prueba (art. 323)

3) Mención de alguna de las audiencias ara la recepción de

la prueba testifical. Es facultativa.

Esta resolución se notifica por el estado diario, a diferencia

del juicio ordinario en que se notifica por cédula (artículos
323 inciso 2 y 48)

Dentro del procedimiento incidental no hay ninguna norma

particular que indique cómo deben recepcionarse los medios de
prueba que hagan valer las partes. Por ello, ante este
silencio, supletoriamente se aplican las normas de las medidas
contempladas para la rendición de la prueba en la causa
principal (normas del procedimiento ordinario)

La variante está vinculada a la prueba de testigos, porque la

nómina de testigos debe presentarse dentro de los dos primeros
días del probatorio. Plazo que empieza a correr desde la
notificación de la resolución que recibió a prueba el incidente
(notificación por el estado diario en este caso; no por cédula
como es la regla en la causa principal)

La notificación legal de la resolución que recibe el incidente

a prueba da origen al término probatorio incidental, que es de
8 días hábiles fatales (art. 90)

Naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a

prueba

No hay unanimidad en la doctrina. Unos estiman que es una

sentencia interlocutoria, otros piensan que es un decreto y
otros que es un auto.

a) Sentencia interlocutoria: si el incidente va a ser

resuelto por una sentencia interlocutoria, la resolución
que recibe la causa a prueba es también una sentencia
interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que va a
servir de base al pronunciamiento de una sentencia
interlocutoria (art. 158)

b) Auto: si el incidente va a ser resuelto por un auto, la

resolución que recibe la causa a prueba también lo es.

Para saber en qué tipo de resolución estamos hay que

examinar si la resolución que recibe el incidente a prueba
establece o no derechos permanentes a favor de las partes.
Si los establece esa resolución es una sentencia
interlocutoria, en caso contrario será un auto.

c) Decreto: no es un punto discutido.

Término probatorio

Al igual que en el juicio ordinario de mayor cuantía el término

probatorio puede ser de tres clases:

a) Término probatorio ordinario:

Es de 8 días y comienza a correr desde que se notifica por el
estado diario la resolución que recibe el incidente a prueba.

Durante él, se puede rendir prueba en cualquier lugar, al igual

que en el juicio ordinario.

b) Término probatorio extraordinario

El término ordinario se puede ampliar hasta por 22 días, lo

que da 30 días hábiles en total.

Para que el proceda es necesario que el incidentista lo

solicite con fundamento y que el tribunal lo decrete.

Este término habilito para rendir prueba exclusivamente en el

lugar para el cual se otorgó.

Art. 90 CPC. “Si es necesaria la prueba, se abrirá un término

de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen
también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas.”

Si se va a valer de la prueba de testigos, se hará conforme a

las reglas de ese medio de prueba, por lo que los testigos
pueden ser tachados.

“Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte

una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión
del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se
examinarán testigos que figuren en dicha nómina.”

Este inciso no ha sido modificado, a diferencia de la norma en

la prueba de testigos. Hoy hay un desajuste entre ambas
normativas porque la prueba de testigos en el juicio ordinario
de mayor cuantía tiene ciertas particularidades. Una de esas,
es que la lista se puede presentar desde la primera
notificación de la resolución que recibe a causa la prueba y
hasta el quinto día de la última; mientras que acá se va a
presentar dentro de los dos primeros días del probatorio.

Otra diferencia es que allá se hace referencia a que también

se puede presentar una minuta de puntos de prueba, mientras
que acá, esa referencia se omite. Pero ¿esa circunstancia
significa que el legislador no quiere que se presente acá una
minuta de puntos de prueba? Se puede decir que no, y que por
aplicación supletoria de las disposiciones, nada impediría que
se presente una lista de testigos y una minuta de puntos de
prueba, pero tiene que hacerse conjuntamente.

Ampliación del término:

Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del

lugar en que se sigue el juicio, podrá el tribunal, por motivos
fundados, ampliar por una sola vez el término por el número de
días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del
plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el
incidente a prueba.

Luego este término probatorio se puede ampliar por 22 días.

¿Cuándo debe pedirse el término extraordinario?

Aquí tampoco dice nada la ley por lo que aplicamos las normas
del juicio ordinario y tendrá que solicitarse antes de que
venza el término ordinario.

c) Término especial de prueba

No hay disposición que se refiera a él en este título, de

manera que frente a esta ausencia aplicaremos las reglas del
juicio ordinario, ya que nada impide que dentro del término
ordinario o extraordinario ocurran algunas causales, que
autoricen la petición de un término especial de prueba, por
ejemplo, un entorpecimiento.

Recursos que proceden:

De acuerdo al art. 90 inc. Final, las resoluciones que

pronuncie el tribunal tanto con motivo de la recepción del
incidente a prueba como la de la ampliación del término
probatorio son inapelables. El tribunal falla en única
instancia.
Prueba de testigos

Rige lo relativo al juicio ordinario. Pero hay una diferencia

que es que la pare que desee rendir prueba de testigos debe
presentar lista de testigos dentro de los dos primeros días
del término probatorio.

3. Fallo del incidente (art. 91 CPC)

Vencido el término de prueba, hayan o no rendido prueba las

partes, aún cuando estas no lo pidan fallará el tribunal
inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día, la
cuestión que haya dado origen al incidente.

No hay periodo de observaciones a la prueba ni citación para

oír sentencia.

Naturaleza jurídica de esta resolución

Todo incidente se falla por una sentencia interlocutoria o por

un auto, dependiendo si se establecen o no derechos permanentes
en favor de las partes.

Reiteración del incidente

El legislador da reglas para evitar la promoción de incidentes

para dilatar el juicio. El art. 88 se pone en esa situación.

La sanción es para el que promueve y pierde más de dos

incidentes no para el que promueve y gane más de dos incidentes.
Por eso, el legislador establece la sanción para este litigante
de mala fe que habiendo promovido y perdido dos incidentes no
puede promover un nuevo incidente sin haber prestado o rendido
el depósito correspondiente y este nuevo incidente se sigue en
cuaderno separado y por lo tanto no va a suspender la causa
principal.

El art. 508 COT señala que cada tribunal mantendrá una cuenta
corriente bancaria de depósito en la oficina del Banco del
Estado correspondiente.
El monto fluctúa entre 1 y 10 UTM determinándose por el tribunal
de acuerdo a la actuación procesal de la parte. Si el tribunal
estima mala fe en la interposición y tramitación de estos
incidentes, podrá aumentar la cuantía del depósito al duplo.

Si se goza del privilegio de pobreza no hay obligación de

depositar; pero si se interponen nuevos incidentes y son
rechazados, el juez puede imponer una multa personalmente al
abogado o mandatario judicial si estima que la interposición
se hizo de mala fe o con el claro propósito de dilatar el
proceso.