2.- S. del T. S. de 17 abril 1956 (Bernet c.

Oberhuber)

Antecedentes: Una ciudadana francesa divorciada, María Luisa Bernet

Mouliet, contrae matrimonio civil en Francia con el súbdito
austriaco Teodoro Oberhuber Pretz, trasladando ambos
posteriormente su domicilio a España. Considerando que por su condición
de católicos tal matrimonio es nulo, el Sr, Oberhuber contrae nuevo
matrimonio en España con una española. La Sra. Bernet demanda a su
marido de divorcio, solicitando litis expensas al Sr, Oberhuber, que le son
concedidas en primera instancia y en apelación, rechazando el T.S. el
recurso presentado por el Sr. Oberhuber. que alegaba que el Código
procesal austriaco de I agosto 1895 subsume las litis expensas en la
obligación general de alimentos y que por ello 'no se pueden invocar los
arts. 60 y 1.408 del C. c. por conceder un beneficio inexistente en la Ley
austriaca aplicable al caso.

«CONSIDERANDO que en la transacción llevada a cabo por los litigantes.

al recurrente admite y ratifica que la demandante es esposa suya, estado
de hecho que surte todos sus efectos mientras no se modifique del que el
Tribunal de instancia partió vara dictar el fallo recurrido dentro y a los fines
de este incidente.

CONSIDERANDO que tampoco ha infringido la sentencia recurrida por

inaplicación el art. 9 en relación con los 11 y 14 del C. c., ni en el mismo
concepto el 1.2 14 del citado cuerpo legal, como acusan los motivos
segundo y tercero del recurso, invocando el núm. I del art. 1692 de la Ley
procesal, pues aparte de que el onus probandi incumbe al que afirma un
hecho impeditivo de la estimación de la acción ejercitada. en este caso
cuales sean las disposiciones del Derecho austriaco en esta materia. el
recurrente venía obligado a probar su dicho, lo que no ha hecho. pues no
es medio de prueba admitido por la doctrina jurisprudencial el dictamen de
dos letrados españoles, y respecto de la aplicación de los preceptos citados
en primer lugar, aunque se admitiera la tesis del recurrente, el Estado
español no ha ratificado otras convenciones de La Haya que la referente a
la tutela de menores de 30 junio 1904 y la de procedimiento civil en 24 abril
1909 y la cuestión relativa a la obligación del marido de facilitar a la esposa
los gastos procesales entraña un problema de calificación del carácter
jurídico que se dé a la relación, y si bien en el Derecho austriaco se
considera como parte de la obligación de prestar alimentos —relación
personal— en otros, como el alemán y en el nuestro se deriva del régimen
legal de bienes matrimoniales —relación patrimonial— y en caso de
conflicto de cuál sea la ley aplicable, la doctrina más difundida y seguida por
la mayoría de los autores, entiende que debe ser resuelto por la lex fori, es
decir. por el derecho material vigente en el territorio jurisdiccional del
Tribunal que conozca del asunto, doctrina tanto más de aplicación. cuanto
que, en realidad, una y otra legislación reconocen la obligación del marido
de satisfacer litis expensas a su cónyuge, ya sea como parte de los
alimentos o como independientes de éstos. por lo que no existe entre ellas
incompatibilidad» (Jurisprudencia civil, abril de 1956, págs. 488-501).