Fichas Peculado Por Apropiación

FICHAS PECULADO POR APROPIACIÓN
(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la

más antigua y los datos identificadores se encuentran al inicio.
PARTE I
RELEVANTE
Sala de Casación Penal

ID : 768077
M. PONENTE : GERSON CHAVERRA CASTRO
NÚMERO DE PROCESO : 51039
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP1476-2022
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 04/05/2022
FUENTE FORMAL : Ley 33 de 1985 art. 1 / Ley 1 de 1991
art. 33 / Código Sustantivo del Trabajo
art. 306 / Ley 906 de 2004
TEMA: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: está

desprovista de la técnica de la casación y se rige por la lógica del
recurso de apelación / CASACIÓN - Demanda: principio de
prioridad / CASO FONCOLPUERTOS / ACCIÓN PENAL - Es
independiente a la acción ante otras jurisdicciones / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Se configura: mediante el reconocimiento ilícito de
incremento de pensiones y pago de retroactivos,
Foncolpuertos / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial:
competencia de la Sala de Casación Penal / CASACIÓN - Competencia
de la Corte Suprema de Justicia
Tesis:
«No obstante haber formulado el demandante dos cargos en relación de
subsidiariedad y en ese orden propuesto como segundo reparo la
nulidad de la actuación por no ser la jurisdicción penal la llamada a
conocer este asunto, la Sala abordará éste en primer término no solo en
atención al principio de prioridad, sino especialmente por la naturaleza
de la censura y la observación de la garantía de doble conformidad.
En opinión del censor y en la medida en que este proceso entrañaba

dirimir una controversia sobre la aplicación de dos regímenes a la
pensión de jubilación reconocida al procesado, el de la Ley 33 de 1985,
artículo 1º, que precisó como condiciones para pensionarse 20 años de
servicio, 55 de edad y el 75% del salario promedio de mesada
pensional, o el de la convención colectiva de trabajo vigente para
diciembre de 1990 en la Empresa Puertos de Colombia, la cual, además
de condicionar dicha prestación a una edad de 50 años, permitía el
anticipo de pensión, fijaba la mesada en el 80% de lo devengado e
incluía una serie de factores salariales computables para esos efectos,
tal polémica concernía definirla a la jurisdicción contencioso
administrativa, no solo porque así lo indica la jurisprudencia
constitucional y especializada, sino porque entratándose de revocatoria
de actos administrativos, la causal referida a un hecho ilícito
correspondía definirse por esos cauces.
Empero, en ese contexto es evidente la carencia de sustento jurídico

que derive en la incompetencia de los juzgadores en este asunto y de la
Corte para resolverlo, pues en primer lugar no existe una condición
acaso de procedibilidad o una prejudicialidad que impida el ejercicio de
la acción penal cuando se advierta, como en este caso, la defraudación
del erario público, hecho, sin duda, caracterizado como de índole penal.
Que a ese propósito se haya acudido a un determinado régimen jurídico
o a una especial hermenéutica no inhibe la persecución penal cuando,
en procura de establecer los elementos normativos jurídicos que puedan
acompañar la descripción típica, tenga el juzgador que definir cuál de
aquellos o de ésta son las acertadas, por manera que nada impide que
en el objetivo de precisar la existencia del delito el juez penal defina uno
u otra, obviamente con sujeción a la normatividad y eventualmente la
jurisprudencia especializadas, como ciertamente se hizo por la Fiscalía y
los juzgadores de instancia en relación con la interpretación dada a la
definición de prima de servicios a partir de la cual se acuñó el
denominado concepto de prima sobre prima.
Lo trascendente entonces para que la jurisdicción penal conociera de

este proceso era la defraudación del erario, la apropiación de recursos
públicos, hecho caracterizadamente penal que en abstracto constituye el
delito de peculado, cuya persecución mal podía renunciarse o inhibirse
porque a su base subyaciera un conflicto de regímenes o de
interpretación normativa.
Por demás, el reparo parte de un supuesto errado al señalar que el

conflicto tenía confrontados aquellos dos regímenes antes especificados,
referidos a la adquisición del derecho a una pensión de jubilación del
procesado, los cuales diferían en sus condiciones de viabilidad y monto
de la mesada pues, si bien en principio y dada la denuncia que dio
origen a esta investigación, se pretendió incluir como probablemente
constitutivo de punible el reconocimiento de esa prestación al acusado,
lo cierto es que la acusación de segunda instancia definió el tema para
excluirlo por considerar precisamente que aquella había sido legalmente
reconocida, de modo que el llamamiento a juicio se restringió final y
exclusivamente al pago de la suma indicada por haberse conciliado un
factor de liquidación de la misma que carecía de sustento legal o
convencional, construido simplemente a partir de la interpretación de la
definición de prima de servicios y más específicamente del término
“devengado” que en ella se incluía.
No se trató en este juicio, en dichas condiciones, de establecer si la

pensión de jubilación y el anticipo de jubilación fueron mal o bien
reconocidas porque, se reitera, ese no fue el objeto de acusación, luego
mal podía controvertirse en juicio o en los fallos de instancia un tópico
que se excluyó de la calificación sumarial.
El tema materia de ese acto y de este juzgamiento no fue diverso a la

interpretación dada, como ya se dijo, a la definición legal y convencional
de prima de servicios, (Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo y
102 de la Convención Laboral vigente entonces para los puertos de la
Costa Atlántica), desde la cual se generó en el conflicto laboral con los
exportuarios el concepto de prima sobre prima y que bien precisó la
apoderada de la parte civil con sustento en sentencia proferida el 28 de
noviembre de 2008 en asunto adelantado en torno a un fraude a
Foncolpuertos, por el mismo factor, en los términos que siguen: “… en el
marco histórico de Puertos de Colombia apareció aproximadamente a
partir del año 1991, época en que se inició la génesis del proceso
liquidatorio de la entidad, siendo este el epígrafe empleado por los
portuarios y sus apoderados para hacer alusión a la prima de servicios y
la presunta errónea liquidación en la que se incurrió al no tenerse en
cuenta los importes causados por este concepto en el semestre anterior
para liquidar el valor de prima de servicio en el semestre posterior”.
Siendo ello así, resultaba patente que la defraudación al Estado por la

apropiación de sus recursos a través de reclamar prestaciones que
hermenéuticamente carecían de sustento legal o convencional,
constituía, sin duda alguna, una conducta que debía ser objeto de
persecución penal, más allá de que la consideración ilícita de dicho acto
incluyera establecer cuan plausible resultaba o no esa interpretación, sin
que fuera necesario que previa o concomitantemente ésta fuera
precisada por una jurisdicción diversa.
Por tanto, concernía en esas circunstancias a la jurisdicción penal

conocer del asunto y atañe a esta corporación decidir de fondo sobre el
otro reparo, dado que el de nulidad por incompetencia, según lo ya lo
argüido y conceptuado por el Ministerio Público, carece de prosperidad».
DETERMINADOR - Concepto: sin realizar materialmente la conducta

descrita en el tipo, hace nacer en otro la idea delictiva / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el otorgamiento de
poderes para obtener el pago de reclamaciones laborales
ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración
Tesis:
«Dentro de las distintas categorías jurídicas que dogmáticamente
pueden concurrir a la ideación y ejecución de la conducta punible se
encuentra, ciertamente, la del determinador, esto es aquel quien, sin
dominar materialmente la realización del ilícito, dispone su verificación,
hace nacer la idea de su materialización o la refuerza en el autor típico a
través de mandato, consejo, convenio, instigación, seducción, coacción,
inducción, violencia, entre muchos otros medios que por demás, no
necesariamente suponen el acuerdo al cual reiterada y erradamente se
refiere el censor, pues es apenas evidente que no en todas esas
modalidades se advierte el consenso entre determinador y autor.
Como desde antaño lo tiene definido la Sala, (Sentencia del 26 de

octubre de 2000, Rad. 15610):
[...]
Supone en esas condiciones tal categoría un sujeto (autor) que realiza la

acción típica y antijurídica, frente a quien el extraneus simplemente
dispone su ejecución sin desplegar, en consecuencia, materialmente el
verbo rector que configure el tipo penal de que se trate, luego para
efectos de la responsabilidad del determinador y a diferencia de lo
sostenido por el demandante, sí resulta indispensable establecer que la
conducta determinada es constitutiva de algún delito; si alguien dispone
la verificación de un hecho carente de connotación penal es obvio que
ninguna responsabilidad penal le cabe.
En este evento, además de que no se discute por el recurrente, más allá
de lo que expuso como sustento del segundo reparo, la materialidad de
la conducta en torno al punible de peculado, quedó demostrado con
certeza que ante funcionarios de Foncolpuertos se reclamó y éstos
accedieron al reconocimiento y pago de un factor alegado como
constitutivo del ingreso base de liquidación de la mesada pensional
reconocida al acusado F.P., reclamación que, como ya se advirtió carecía
de fundamento legal y convencional, por manera que los recursos así
obtenidos revelaron una apropiación ilícita.
No se trata acá de examinar la responsabilidad de los funcionarios de

Foncolpuertos o de la abogada que actuó en nombre del acusado, baste
simplemente decir que unos y otra concurrieron a la materialización de
esa conducta típicamente antijurídica, como con acierto quedó
expresado en las instancias, aquellos como autores y ésta bien como
interviniente, ora como determinadora, pues también es justo decir que
la actuación no llegó a precisar su calidad que a su vez diera la
necesaria claridad en rededor de la real actuación del procesado, quien
en esas circunstancias habría instrumentalizado a la profesional o
concurrido con ella a fraguar la determinación.
Tales consideraciones, en las circunstancias del caso, permiten advertir

un espectro más amplio en la medida en que el acusado no participó
directamente, es decir no fue él quien convino con los funcionarios de
Foncolpuertos, ni quien los indujo, instigó, aconsejó, mandó o coaccionó
para que reconocieran esa prestación, prima sobre prima, como factor
para liquidar el ingreso base de liquidación de su mesada y las
prestaciones que de aquella emergieron pues, de conformidad con los
términos de la conciliación cuestionada, la reclamación la hizo a través
de una apoderada, de modo que o bien la habría instrumentalizado,
como ya se dijo, o acordado con ella cómo determinar a los servidores
públicos a que se apropiaran en favor de aquél de los recursos públicos.
En esa medida, por tanto, la responsabilidad del acusado solo puede

derivarse a partir de la constatación objetiva y subjetiva de que por
alguno de esos medios, instrumentalización o acuerdo con la abogada,
determinó a los funcionarios de Foncolpuertos a que cometieran el
punible contra la administración pública.
A esos efectos, tal verificación únicamente podría lograrse con la certeza

del contenido del mandato que medió entre acusado y apoderada, o
acaso indiciariamente a partir del original requerimiento prestacional,
pues es claro que sólo así podría establecerse no sólo que aquél
encomendó a la profesional la reclamación de ese factor considerado
ilegal, sino también el conocimiento de que dicho ítem tenía esa
connotación».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el

otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones
laborales ilegales / PODER - Conferirlo no puede ser entendido como
una aceptación de responsabilidad del proceso que se
adelanta / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante
el otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones
laborales ilegales, debe establecerse con certeza que conocía la
ilegalidad de las reclamaciones / CONDUCTA PUNIBLE - Tipicidad:
para imputarla al autor es necesario que conozca las circunstancias de
hecho descritas en el tipo penal / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Delito de resultado / TIPO PENAL - Aspecto objetivo del tipo: nexo
causal entre la conducta y el resultado / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Tipicidad subjetiva / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Dolo / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR -
Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de
la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado / PECULADO
POR APROPIACIÓN - No se configura / CASACIÓN - Sentencia: la
Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del
procesado / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca y confirma
absolución de primera instancia
Tesis:
«[...]planteado ciertamente el problema jurídico que propuso el a quo y
replicó la defensa por senda de la violación indirecta, error de hecho por
falso juicio de existencia por suposición de prueba de tales aspectos,
aquél encontró serias dudas en su resolución por no existir medio de
convicción que acredite con certeza que fue el acusado quien motu
proprio o de consuno con la abogada delimitó o estableció el factor o
factores que constituirían el objeto de reclamación, hecho que, en
efecto, más allá de lo precisado en la conciliación que se cuestiona, no
pudo acreditarse ni con la indagatoria de P.V., quien simplemente niega
haber fijado las precisas pretensiones en el mandato, ni mucho menos
con el poder, ni con prueba testimonial, especialmente de la
mandataria, pues nada de esto fue aportado al proceso, como tampoco
la reclamación primigeniamente formulada, o el concepto de la Oficina
Jurídica del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia
en Liquidación, o las certificaciones y liquidaciones elaboradas por la
Coordinación de la Oficina de Prestaciones económicas del mismo fondo,
a que se alude precisamente en la conciliación del 6 de febrero de 1997
y que indudablemente habrían aportado claridad en torno a los términos
exactos de la reclamación, del poder y de la actuación desarrollada
frente a esos aspectos por el acusado, lo que de alguna manera se
habría solventado si el juzgado de conocimiento hubiere accedido, por
efectos de la solicitud que en audiencia preparatoria formulara el propio
defensor de P.V., a incorporar precisamente los poderes que habrían
dado cuenta ineludible de su contenido y de la actuación que en su
respecto hubiere desplegado el enjuiciado.
Por eso, con acierto, consideró el juzgador de primera instancia:
[...]
Es incuestionable que entre acusado y la abogada que actuó en su

nombre en la conciliación existió un mandato, un poder, no más, cuyo
contenido se desconoce y no puede determinarse solo a través de aquél
acuerdo, mucho menos cuando el procesado de manera creíble niega
haber concretado los factores objeto de reclamación.
En esas condiciones, la existencia del poder, sin más, constituye, como

lo señala la defensa, simplemente un elemento causal que dio inició a la
acción de la abogada en orden a obtener el resultado reprochado, pero
eso por sí mismo o por sí solo, en términos del artículo 9º del Código
Penal no basta para imputar a P.V. jurídicamente y como determinador
el resultado constitutivo del peculado; es necesario, imperativo que
existan elementos o criterios objetivos adicionales para considerar
realizado el tipo penal de resultado por el cual se profirió acusación,
especialmente un nexo que objetivamente conecte a poderdante y
abogada, más allá de la existencia simplemente del mandato, a través
del cual se pueda demostrar que, en efecto, el acusado otorgó poder
para que la profesional reclamara la denominada prima sobre prima y a
partir del cual además podría acreditarse el tipo subjetivo.
La mediación de ese poder, cuyo contenido se ignora por completo, no

implica que el procesado tenía conocimiento sobre la forma como se
elaboró la reclamación o que en ésta se incluyó el factor considerado
ilegal, aspectos los cuales tampoco se pueden estimar demostrados por
vía indiciaria a partir de lo pactado en la conciliación, ni del estado de
cosas por el que entonces atravesaba Foncolpuertos, ni mucho menos
de las antecedentes reclamaciones que hiciera el procesado, pues éstas
además de que se refieren a pretensiones diversas a la prima sobre
prima, mal pueden, en contra de la insólita e infundada afirmación del
Tribunal, calificarse de ilegales y mucho menos desde ahí afirmar que el
poder lo fue para obtener el reconocimiento de aquél factor.
El Tribunal, antes que fijar tal hecho objetivo, lo obvia para pasar de
inmediato a establecer el dolo con que sostiene actuó el acusado, en
cuyos efectos afirma acudir a la prueba indiciaria que construyó con
base en las reclamaciones que con antecedencia había hecho aquél,
ninguna de las cuales, según la relación que el ad quem transcribe con
fundamento en la nota del 20 de noviembre de 2008 originada en el
Grupo Interno de Trabajo de Foncolpuertos, ni hace relación al factor de
prima sobre prima, ni existe elemento alguno sobre el cual se pueda
sostener que alguna de ellas o todas fueron declaradas ilegales,
independientemente de que se hubiere revocado un amparo de tutela
que hacía relación a salarios moratorios, pero cuya causa se desconoce,
ni muchos menos para afirmar que el acusado sabía que todas ellas eran
ilegales.
Con todo, aun cuando se admitiere con el Tribunal, a pesar de que no

existe elemento de convicción alguno que así lo avale, que el acusado a
través de esas otras precedentes reclamaciones “deprecó ante el Fondo
conceptos carentes de sustento legal y convencional”, no se entiende
cómo de dicho aserto pueda inferirse el contenido del poder que
fundamentaría el nexo, no solo causal, entre abogada y mandante, o
cómo podría colegirse de la supuesta ilegalidad de aquellas que el poder
conferido por el acusado y que dio lugar a la conciliación cuestionada lo
era específicamente para obtener el reconocimiento del pluricitado e
ilegal factor.
Igual puede decirse del hecho según el cual el procesado aprovechó el

caos y desgreño administrativo y financiero suscitado con ocasión de la
liquidación de la empresa portuaria pues, aunque pudiera hacerse una
tal afirmación como contexto general donde se verificó el detrimento
económico a la Nación, de eso no se sigue con lógica, ni cuál era el
contenido del mandato, ni que éste fuera el de pretender se reconociera
la prima sobre prima, toda vez que, a no dudarlo, cada caso, a pesar de
dicho conjunto circunstancial, debe examinarse uno a uno, máxime en
este asunto en que, como lo reconoció la Fiscalía, no se obedeció a los
parámetros que en términos generales siguió el modus operandi a
través del cual se defraudó al Estado; baste simplemente decir que en
este evento el acusado solicitó su pensión y le fue reconocida, antes de
que se dictara la Ley 1ª de 1991, en cuyo artículo 33 se dispuso la
liquidación de la empresa Puertos de Colombia.
Similares consideraciones caben hacer cuando se acude a la experiencia

laboral y profesional del acusado y a su formación académica porque, se
reitera, nada de eso permite colegir, más allá de que el poder constituya
un elemento de causalidad, cuál fue el nexo que realmente se estableció
entre abogada y poderdante como para sostener que efectivamente éste
le otorgó el mandato con el fin de que se cobrara a Foncolpuertos la
prima sobre prima y que, además, siendo esa su aspiración, era de su
conocimiento que dicho factor que incidía en la liquidación de la mesada
pensional carecía de fundamento legal o convencional.
La afirmación del ad quem acerca de que el acusado era absolutamente

consciente de la ilegitimidad del referido concepto resulta, por tanto,
desacertada, no solo porque no tiene por sustento el contenido del
poder conferido por aquél a la abogada que por demás y como ya se
dijo no logró establecerse en este asunto, sino porque en esas
condiciones simplemente supuso que el mandato sí tenía por fin el
reconocimiento de ese específico factor cuando ciertamente y como lo
relievó el a quo y denunció el recurrente, no existe prueba alguna que
así lo permita acreditar.
Si algún indicio emergiera en torno al real contenido del mandato que

ligó al exportuario y su apoderada del que pudiera afirmarse constituye
la prueba de que aquél instrumentalizó a ésta o se alió con ella para
determinar a los funcionarios de Foncolpuertos, lo sería a partir de las
pretensiones especificadas en la conciliación bajo los conceptos de
“prima de servicios (prima sobre prima), salarios moratorios y diferencia
de mesadas pensionales”, éstos dos últimos como consecuencia del
reconocimiento del primero, empero, además de que sería un único
indicio, carece de la entidad tal que elimine la duda que halló
acertadamente el a quo, por cuanto la experiencia indica y así de alguna
manera lo corroboró el propio procesado sin que hubiere sido
desvirtuado, que no es insólito el otorgamiento de poderes en términos
que no coinciden a plenitud con las pretensiones específicas de la
demanda o de la reclamación y que por lo mismo, tampoco lo es que
simplemente el acusado hubiere conferido poder para obtener un
reajuste de su pensión pero sin determinar el mecanismo con que eso
se lograría.
Como en estas condiciones el ad quem supuso el contenido del poder

conferido por P.V. a su abogada, así como el conocimiento que tenía de
la ilegalidad del cobro de dicho factor de liquidación de la mesada
pensional, esto es que sin existir medio de convicción alguno que lo
acreditara, lo dio sin embargo por demostrado, imperativo es concluir no
sólo en razón del cargo propuesto como principal por el recurrente, sino
también por virtud del examen que corresponde efectuar a la Sala en
aras de la garantía de la doble conformidad judicial, que en este asunto
no aparece demostrada con certeza la responsabilidad penal que se
predicara del procesado.
Es que, en tal contexto, por tanto, no se adquiere la certeza de que, por
alguno de los citados medios, consejo, orden, mandato, convenio, etc.,
el procesado, en connivencia con su apoderada o instrumentalizándola,
haya hecho nacer o reforzar en los funcionarios de Foncolpuertos que
intervinieron en la conciliación y ordenaron el pago de las sumas objeto
de ella, la idea de materializar una ilícita apropiación de recursos
públicos pues, se reitera, no fue él, de una parte, quien intervino
directamente ante los servidores públicos mientras que, de otra, se
desconoce su específica actuación de la cual pudiera deducirse la
determinación que lo relacionara en rededor de la actividad que
desplegaría su mandataria, máxime cuando lo penalmente relevante es
que el hecho típico y antijurídico ha de producirse como resultado de la
actividad del inductor, mandante, instigador, etc., de provocar en el
autor material la resolución delictiva.
Acá se demostró con certeza el hecho objetivo de que en favor del

procesado se ejecutó una apropiación ilegal de dineros del erario, pero
ese mismo grado de conocimiento no se alcanzó en torno a que tal
resultado correspondiera a su actividad como supuesto determinador, lo
que significa que no concurre la exigencia legal para señalarlo
responsable de la comisión del punible de peculado a ese título porque,
se reitera, la ausencia de las precitadas pruebas, más allá de
demostrarse que entre abogada y acusado medió un poder, solo revelan
la duda de que se valió con acierto el a quo para absolver, de ahí que se
dispondrá casar el fallo recurrido para, en su lugar, confirmar en su
integridad el proferido en primera instancia en cuanto absolvió a
M.F.P.V. del cargo que le fuera formulado como determinador del
punible de peculado por apropiación agravado».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 15610 | Fecha: 26/10/2000

| Tema: DETERMINADOR - Concepto: sin realizar materialmente la
conducta descrita en el tipo, hace nacer en otro la idea delictiva

ID : 759388
M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Medellín
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
FECHA : 09/02/2022
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 31, 61, 397 y
401 / Ley 906 de 2004 art. 8, 32, 348,
349 y 351 / Ley 890 de 2004 art. 14 /
Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:

parcial / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:
rebaja de pena se calcula según el porcentaje de lo reintegrado sobre la
cuarta parte de la pena y en relación con el número de delitos
Tesis:
«La rebaja de pena respecto del delito de peculado por apropiación, por
el reintegro parcial de lo apropiado (artículo 401 de la Ley 599 de
2000).
En términos del recurrente, la primera instancia, pese a advertir que la

sanción impuesta por el punible de peculado por apropiación disminuiría
en 6.5% por la devolución parcial de lo apropiado -que en realidad
equivalen a más de 10 meses-, optó equivocadamente por reconocer
sólo algo más de 2 meses.
La Corte disiente de esa conclusión. La jurisprudencia ha señalado que

la rebaja de pena por el reintegro parcial de lo apropiado, depende del
valor del reintegro respecto del total de la apropiación, sin que en estos
casos pueda superar el límite previsto en el inciso 3º del artículo 401 del
Código Penal, esto es, hasta una cuarta parte.
En sentencia CSJ SP, del 13 de octubre de 2004, Rad. 22.778, dijo la

Corte:
Por tanto, el reintegro hecho suma $ 29.316.443,50, que frente a $

203.413.223,31, que los jueces demostraron, y la defensa no
controvierte, fue la suma apropiada indebidamente, equivale
aproximadamente a un 15%, desde donde consulta criterios de equidad
y razonabilidad que el descuento punitivo sea igual al 15% del tope
máximo del artículo 401 (una cuarta parte), que debe aplicarse a los 72
meses de prisión y $ 203.413.223,31 de multa, que fueron las sanciones
establecidas para el peculado, llegándose a 69 meses 9 días y $
195.785.227,43,”
En ese entendido, como el reintegro fue parcial y por lo tanto

equivalente al 6.5% del total apropiado, aspecto sobre el cual no hubo
discusión alguna, la Sala advierte que el correcto ejercicio de
dosificación, como acertadamente lo hizo el a quo, consiste en otorgar
como descuento punitivo por la atenuante en cita, el 6.5%, pero del
tope máximo de la cuarta parte prevista como descuento punitivo
máximo previsto en el inciso 3° de la norma citada en el precedente.
Así las cosas, como la cuarta parte de 158 meses y 27 días de prisión
equivalen a 39 meses 20 días, el 6.5% de ese monto corresponde a 2
meses y 17 días de prisión. Esta cifra corresponde a la rebaja correcta
por la circunstancia de atenuación punitiva establecida en el artículo 401
de la Ley 599 de 2000.
En ese orden, como el juez plural impuso finalmente una sanción de 156
meses y 10 días, es claro que tal determinación se ajusta a la
legalidad».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito continuado: La cuantía se

establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Agravado: por la cuantía
Tesis:
«La fiscalía le imputó a la acusada la comisión del delito continuado de
peculado agravado por la cuantía. Desde ese punto de vista no hay
lugar a fraccionar los montos de cada apropiación, pues todos, en
unidad de acción, conforman una sola conducta. Es insensato, entonces,
tratar cada apropiación como si fuera una acción, cuando se ha
considerado que existe un solo delito. De modo que la conducta única y
continuada, por el valor de lo apropiado ($ 940.835.721), excede los
200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y como tal se subsume
en el numeral 2 del artículo 397 del Código Penal.
De eso no hay duda. En situaciones similares (Cfr. AP del 4 de

noviembre de 2020, radicado 56482), la Corte ha dicho en ese sentido
lo siguiente:
… Esto hace que la cuantía del delito deba determinarse por la suma de
los pagos parciales que alcanzaron a realizarse con ocasión de la orden
ilegal impartida por el servidor público, y que del monto de la misma
dependa la actualización o no de la agravante por razón de la cuantía.
Por lo tanto, el argumento del apelante tampoco prospera».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito continuado: La cuantía
se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido Rad: 47675 |
Fecha: 13/02/2019 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios
a tener en cuenta Rad: 36591 | Fecha: 22/05/2013 | Tema: DELITOS
DE EJECUCIÓN PERMANENTE - Aplicación de la favorabilidad: se
descarta Rad: 23790 | Fecha: 07/09/2006 | Tema: DELITO
CONTINUADO – Favorabilidad Rad: 24184 | Fecha: 23/09/2008 | Tema:
DELITO CONTINUADO – Favorabilidad Rad: 42364 | Fecha: 02/04/2011
| Tema: DELITO CONTINUADO – Favorabilidad Rad: 39831 | Fecha:
27/09/2017 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formas de
terminación anticipada de la actuación penal / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: implica renuncia a
ciertas facultades y derechos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: evolución jurisprudencial /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos:
modalidad de acuerdo o preacuerdo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: diferencia con el preacuerdo,
evolución jurisprudencial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: derechos de las víctimas / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: control por el juez,
le corresponde verificar si hubo incremento patrimonial y de ser así, que
se haya reintegrado el 50 por ciento de tal valor
SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: GERSON CHAVERRA CASTRO
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos

o preacuerdo: aunque vienen del mismo género cada uno tiene sus
particularidades / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: diferencia con el preacuerdo / LEY -
Interpretación: criterios, gramatical / LEY - Interpretación: criterios,
analogía, prohibición de hacerla in malam partem / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: protege los
derechos de la víctima / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación
o allanamiento a cargos: la no exigencia de reintegrar el 50 por ciento
del incremento patrimonial no impide que la víctima pueda obtener su
reparación con otros mecanismos que ofrece el derecho
penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos o preacuerdo: no necesita que se reintegre el 50 por ciento del
incremento patrimonial
Tesis:
«Si bien estoy de acuerdo con la decisión proferida en este asunto en
cuanto modificó la pena impuesta a la procesada por reconocer la rebaja
derivada del allanamiento a cargos en aquellos delitos que, como la
falsedad ideológica y el concierto para delinquir, no comportaron en sí
mismos un acrecimiento económico, no puedo, sin embargo, sostener lo
mismo en torno a la negativa a reconocer igual disminución frente al
punible de peculado por apropiación, por manera que, con el debido
respeto, disiento en ese sentido de la decisión de mayoría.
Para efectos de esa negativa parte la providencia del supuesto según el

cual allanamientos y preacuerdos son especies del mismo género y
aunque en principio resulte acertado así afirmarlo porque en verdad se
trata de formas de terminación anticipada del proceso, mal puede
seguirse de eso que uno y otro instituto son idénticos o asimilables
cuando desde la misma ley se han señalado sus diferencias, con relación
a las cuales me remito a las consideraciones que en igual vía he
formulado en asuntos similares.
Pero más allá de comprender que ontológicamente allanamiento y

preacuerdo son entidades jurídicas diversas que, aunque persiguen el
mismo fin, parten de supuestos diferentes, también entiendo que la
aplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, tal como lo viene
haciendo la tesis mayoritaria, entraña la omisión de elementales
parámetros de hermenéutica.
En efecto, la literalidad de la norma en cita evidencia que “En los delitos

en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido
incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo
con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por
ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el
recaudo del remanente”, (He resaltado).
No obstante ese tenor literal de la norma, la decisión de mayoría

entiende que se refiere por igual a, o que la expresión “acuerdo” incluye
también los allanamientos, interpretación con la cual se obvian
importantes disposiciones que desde 1887 regulan la manera de
comprender los contenidos normativos, como que, de conformidad con
el artículo 27 de la Ley 57 de dicho año “Cuando el sentido de la ley sea
claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu”; o el 28: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; o el 29:
Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”.
Es decir, a pesar de que el artículo 349 de la Ley 906 emplea la

expresión “acuerdo”, la Sala mayoritariamente ha desatendido su tenor
literal, su sentido natural y obvio y la orientación jurídica para
extenderla a expresiones unilaterales como los allanamientos a cargos,
sin sopesar que, desde luego, el sentido natural y obvio de éstos
excluye la concurrencia de un acuerdo, o de un negocio entre Fiscalía y
procesado.
A partir de ese equivocado entendimiento, asimila por analogía

preacuerdo y allanamiento, o que éste es una especie de aquél, aunque
se reconozca que son dos especies del mismo género, para imponer al
segundo, por vía de esa interpretación, una restricción que legalmente
no le corresponde, lo cual equivale a decir, tratándose de norma de
efectos sustanciales en cuanto prevé una rebaja punitiva, que se hace
una interpretación in malam partem, proscrita en nuestro ordenamiento.
Es que, de acuerdo con el artículo 31 íd. “Lo favorable u odioso de una

disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación”, o de conformidad con el 6º del Código Penal: “La
analogía sólo se aplicará en materias permisivas”.
La decisión de la cual disiento extiende a los allanamientos una

restricción propia de los preacuerdos so pretexto de que así se
satisfacen las finalidades de la justicia premial en el marco de los
principios del proceso penal para no generar desequilibrios en los
derechos de las partes que en éste intervienen, como si el allanamiento
no las satisficiera en esos eventos donde no se restituye por lo menos el
50% del beneficio económico, por manera que en este sentido tal
afirmación resultaría un tanto sofística en la medida en que en la
aceptación unilateral de cargos también están preservados los derechos
de las víctimas por vía de los diferentes mecanismos previstos en el
ordenamiento procesal que van desde aquellos de justicia restaurativa,
hasta el incidente de reparación integral o la acción de extinción de
dominio.
Que se rebaje la pena a quien se allana a cargos sin restituir la cantidad

mencionada del acrecimiento económico obtenido con el punible, no
comporta desmedro alguno en los derechos de los ofendidos, ni significa
que el Estado o las propias víctimas deban renunciar a la obtención de la
condigna reparación del daño sufrido. El allanamiento en las condiciones
dichas, como el preacuerdo en las del artículo 349, no es incompatible
con la reparación integral.
En fin, la misma interpretación que se hizo en la decisión mayoritaria

respecto a los delitos de falsedad ideológica y concierto para delinquir
ha debido hacerse, guardadas las proporciones, en torno al de peculado,
cuando se reconoció: “Esta es una interpretación desfavorable, pues
amplía las restricciones para allanarse en delitos en los cuales se
obtiene beneficio económico a conductas en los que el beneficio no es
elemento de la conducta”. Es decir, ninguna restricción diferente a las
legales puede imponerse a la aceptación unilateral de cargos, de lo
contrario, como aquí sucede, implica extender lo odioso de una
disposición a una institución jurídica que lo excluye.
Por tanto, además de las diferencias ontológicas que existen

indudablemente entre preacuerdos y allanamientos, es mi criterio que
su asimilación connota una hermenéutica in malam partem, a partir de
la cual debería reconocerse que, entratándose de allanamientos a cargos
en los cuales no se restituye por lo menos el 50% del beneficio
económico obtenido con el punible, no es aplicable, ni extensiva, por
constituir una restricción, la condición que prevé el artículo 349 de la
Ley 906 de 2004 exclusivamente para los preac
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: PATRICIA SALAZAR CUELLAR
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formas de terminación anticipada de

la actuación penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: naturaleza / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: diferencia con el
preacuerdo / LEY - Interpretación: criterios, hermenéutico, principio de
efecto útil
Tesis:
«La aceptación unilateral de cargos y los acuerdos son figuras diferentes
Además del archivo y la preclusión, que no tienen ninguna relación con

el asunto sometido a conocimiento de la Sala, el ordenamiento procesal
penal consagra varias formas de terminación anticipada de la actuación,
que no implican descartar la existencia de una conducta punible, a
saber: (i) el principio de oportunidad, (ii) los acuerdos, y (iii) el
allanamiento a cargos.
Sin perjuicio de sus múltiples diferencias, los acuerdos y el principio de

oportunidad tienen en común que su aplicación depende de la decisión
de la Fiscalía General de la Nación. Visto de otra manera, el imputado o
acusado no tiene la facultad de activar, por sí mismo, estas formas de
terminación anticipada, pues, de un lado, la facultad de aplicar el
principio de oportunidad está reservada a la Fiscalía General de la
Nación, y, de otro, un acuerdo depende de que el acusador esté
dispuesto a celebrarlo.
Ello, en buena medida, explica la existencia del allanamiento a cargos.

Bajo la misma lógica analizada en el párrafo anterior, el allanamiento a
cargos no depende de la decisión de la Fiscalía General de la Nación,
más allá de su obligación de establecer con precisión los hechos
jurídicamente relevantes que justifican la imputación o la acusación
(CSJSP2042, 5 de junio 2019, Rad. 51007, entre muchas otras).
Lo anterior aparece claramente reflejado a lo largo de la Ley 906 de

2004, así: (i) el artículo 287 dispone que es deber de la Fiscalía
relacionar los hechos jurídicamente relevantes e informarle al imputado
sobre la posibilidad de allanarse a la imputación; (ii) el artículo 356, que
regula la audiencia preparatoria, establece que el juez debe darle la
oportunidad al procesado de manifestar “si acepta o no los cargos”, y,
de hacerlo, “procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera
parte la pena a imponer”; y (iii) los artículos 367, 369 y 369 regulan la
misma actuación, en el juicio oral, con la diferencia de que, ante la
aceptación de los cargos, el procesado “tendrá derecho a la rebaja de
una sexta parte de la pena”. Según se verá más adelante, estas últimas
normas regulan con mayor amplitud la diferencia entre aceptación
unilateral de los cargos y el sometimiento a los mismos en virtud de un
acuerdo.
Estas tres actuaciones tienen en común que la terminación anticipada de

la actuación no depende de la voluntad de la Fiscalía, toda vez que: (i)
en la imputación, su función se reduce a la enunciación de los hechos
jurídicamente relevantes; (ii) en la preparatoria, ya la acusación está
consolidada, por lo que no se requiere una actuación adicional del
acusador; y (iii) lo mismo sucede en el juicio oral, toda vez que es al
juez a quien le compete indagarle al procesado por el sentido de su
“declaración inicial”. En los dos últimos eventos, el juez debe emitir la
sentencia y aplicar la rebaja allí dispuesta, como expresamente lo
disponen las normas citadas. En el primero, la aceptación de cargos
hace que la imputación se convierta en acusación, en orden a que el
caso pueda ser remitido al juez de conocimiento.
Estas figuras no son extrañas en la tradición jurídica colombiana, tal y

como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia T-356 de 2007,
donde se hizo alusión a la sentencia anticipada (forma de terminación
unilateral) y la audiencia especial (mecanismo consensuado); [...].
[...]
En la misma línea, al interior de la Comisión Constitucional Redactora,

creada para perfilar el sistema de enjuiciamiento criminal de tendencia
acusatoria, se comentó que:
En la Carta de Derechos del Acusado en desarrollo de la defensa se

consignó en el artículo octavo el derecho a declararse culpable con cargo
a una rebaja automática, y allí se señaló que: “renunciar a los derechos
contemplados que incluye el derecho a un juicio, cuando de trate de una
manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada”.
Este es el derecho que tiene a declararse culpable, no de negociar sobre
una expectativa de rebaja automática .
Así, es claro que el legislador, acorde con la tradición jurídica en esta

materia, a la par de las formas consensuadas de terminación de la
actuación penal (acuerdos y principio de oportunidad, principalmente
cuando, en este último ámbito, se trata de las causales de
colaboración), estableció la posibilidad para el procesado de someterse
unilateralmente a los cargos estructurados por la Fiscalía en la
imputación y la acusación.
Esto, además de constituir una prerrogativa para el sujeto pasivo de la

pretensión punitiva, en cuanto no depende de su antagonista natural
para procurar la terminación anticipada de la actuación penal a cambio
de una rebaja, constituye una de las “válvulas de escape” previstas en
el ordenamiento jurídico para evitar que todos los casos sean resueltos
en el juicio oral, pues esto último es claramente contrario a las
posibilidades del Estado en materia de penalización, sin perjuicio de la
importancia de que el procesado pueda participar en la solución del
conflicto generado con el delito.
Así, es claro que las diferencias legales entre aceptación unilateral de

cargos y acuerdos no es una cuestión meramente semántica, aunque no
puede perderse de vista las notorias diferencias que, en ese plano,
tienen los términos “allanarse” , y “acordar” .
Por el contrario, la introducción de las dos figuras refleja el propósito de
establecer formas de terminación consensuada de la actuación penal, así
como la posibilidad de que el procesado pueda acceder a ciertos
beneficios de forma unilateral, esto es, sin depender de la voluntad del
acusador. Por demás, esta interpretación se ajusta totalmente al
principio hermenéutico del efecto útil, en cuanto privilegia la
interpretación que genera consecuencias jurídicas, sobre aquella que
hace irrelevante la disposición legislativa que diferencia las dos figuras».

obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, por lo
menos el 50 por ciento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación
o allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento
patrimonial percibido, por lo menos el 50 por ciento, argumentos en
contra de esta interpretación
Tesis:
«En la decisión CSJSP, 27 sep 2017, Rad. 39831, reiterada en la postura
mayoritaria, se apeló a este criterio de interpretación para concluir que
el allanamiento a cargos es una forma de acuerdo, razón por la cual
están cobijados por la restricción prevista en el artículo 349 de la Ley
906 de 2004, que condiciona la concesión de beneficios a la devolución
del incremento patrimonial “fruto del delito”, en los porcentajes allí
relacionados. [...]:
[...]
En cuanto al primer argumento, esto es, que el allanamiento a cargos

está regulado “dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento
Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la
fiscalía y el imputado o acusado”, resulta imperioso hacer las siguientes
precisiones:
En primer término, la regulación del allanamiento a cargos no está

concentrada en el Título en mención, pues la misma aparece diseminada
a lo largo del ordenamiento jurídico. Adviértase, por ejemplo, que los
artículos 287, 293, 356, 367, 368 y 369, que no hacen parte de dicho
acápite, regulan el tema de la aceptación unilateral de cargos. Es más,
las últimas tres normas en cita diferencian claramente el allanamiento a
cargos y los acuerdos, tal y como se indica a continuación:
El artículo 367 dispone que el juez debe informarle al acusado sobre la

posibilidad de aceptar los cargos. “De declararse culpable tendrá
derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de
los cargos aceptados”. De esta norma cabe resaltar que el legislador
dispuso: (i) un porcentaje fijo de rebaja (una sexta parte); y (ii) que
debe ser aplicado a la “pena imponible”, esto es, la que corresponda
según las reglas previstas en los artículos 54 y siguientes del Código
Penal.
A su turno, el artículo 369 se refiere a las “manifestaciones de

culpabilidad preacordadas”. Esta norma, además de establecer la
diferencia nominal entre la aceptación unilateral y la que es producto de
consenso entre la Fiscalía y el procesado, establece consecuencias
diferentes para este último evento, en cuanto precisa que: “si se
hubieren realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre
la defensa y la acusación en los términos previstos en este Código, la
Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la
pretensión punitiva que tuviere (…)”.
La simple comparación de los artículos 367 y 369 pone en evidencia

que: (i) en el primero, se reguló la aceptación unilateral, sin ninguna
intervención de la Fiscalía; (ii) frente a la aceptación uniteral,
expresamente se dispuso que el juez, de hallarla ajustada al
ordenamiento jurídico, deberá tasar la pena imponible y rebajarla en
una sexta parte; (iii) por el contrario, el artículo 369, que regula la
“manifestación de culpabilidad preacordada”, le asigna un papel
protagónico a la Fiscalía, quien tiene a cargo referirse a la existencia del
acuerdo y explicar su contendido; y (iv) en este último evento, la
Fiscalía debe expresar la pretensión punitiva.
Esta diferenciación se acentúa con lo establecido en el artículo 370,

pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 367 para la aceptación
unilateral, establece que: “si el juez aceptare las manifestaciones
preacordadas, no podrá imponer pena superior a la que le ha solicitado
la Fiscalía y dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 447 de este
Código”.
De otro lado, en la postura mayoritaria, por la vía de reiterar la decisión

CSJSP, 27 sep 2017, Rad. 39831, para sustentar la asimilación entre la
aceptación unilateral de los cargos y los acuerdos, se resalta que el
artículo 351, al referirse a la primera figura, a renglón seguido sostiene
que dicho “acuerdo” debe consignarse en el escrito de acusación.
Aunque es cierto que el legislador, en ese apartado, se refirió a la

aceptación de cargos como un “acuerdo”, ello no constituye razón
suficiente para eliminar la diferenciación entre las dos figuras, por las
siguientes razones:
Para mantener el análisis bajo el criterio sistemático, debe tenerse en
cuenta que el legislador, en otras normas, se refirió al mismo punto en
términos sustancialmente diferentes, esto es, marcando la diferencia
entre la aceptación unilateral de cargos y la terminación anticipada de la
actuación penal en virtud de un acuerdo.
Así, por ejemplo, el artículo 293, que regula de manera específica el

trámite que debe surtirse ante la aceptación de cargos, diferencia
expresamente la que ocurre unilateralmente, de aquella que es producto
de un consenso, lo que guarda total armonía con lo establecido en los
artículos 367 a 370, atrás citados. Al efecto, el artículo 293 establece:
Procedimiento en caso de aceptación de la imputación.
Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta

la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como
acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o
acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento (…).
Por tanto, así el legislador, en el artículo 351, se haya referido a la

aceptación de cargos como un acuerdo, ello no es suficiente para
desatender la diferenciación que se hace a lo largo de todo el Código, a
saber: (i) en las normas que regulan la imputación, la audiencia
preparatoria y el juicio oral, se estableció la obligación de darle la
oportunidad al imputado o acusado de aceptar los cargos, a cambio de
una rebaja claramente establecida en la ley; (ii) en ninguno de esos
eventos el legislador dispuso que, a renglón seguido, las partes tuvieran
que celebrar un acuerdo; (iii) por el contrario, como sucede con la
regulación prevista en los artículos 396 y siguientes, consagró la
obligación de diferenciar en qué eventos el sometimiento a la condena
corresponde a una decisión unilateral, y cuando es producto de un
consenso; y (iv) de hecho, estableció consecuencias distintas, pues, en
el primer caso, el juez debe aplicar la pena que corresponda, disminuida
en los porcentajes previstos en la ley, mientras que, en el segundo,
debe estarse a la pena establecida por las partes, siempre y cuando no
se presente la violación de derechos o garantías.
Sumado a lo anterior, el artículo 293, que regula específicamente el

trámite que debe surtirse después del sometimiento a una condena
anticipada, diferencia expresamente la decisión unilateral de la
consensuada, y deja en claro que, en el primer evento, la imputación se
convierte en acusación, y, en el segundo, será el acuerdo el que delimite
el ámbito decisional del juez».
protege los derechos de la víctima / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: la no exigencia de reintegrar el 50
por ciento del incremento patrimonial no impide que la víctima lo puede
obtener por medio de los otros mecanismos que ofrece el derecho
penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: naturaleza / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento
patrimonial percibido, consecuencias negativas
Tesis:
«La reparación a las víctimas, como fundamento para concluir que a la
aceptación unilateral de cargos le es aplicable la restricción prevista en
el artículo 349
En el fallo 39831 de 2017, la Sala reiteró lo siguiente:
En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la

Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que
“«…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento

Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos
casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese
obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar
como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente
para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena
el artículo 349 de esa codificación.
Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que

aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera
de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines
declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de
obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos
sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios
ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política
criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se
reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible».
En estos párrafos, se hace alusión a la obtención de pronta y cumplida

justicia, a la activación de la solución de los conflictos sociales y a la
reparación de los perjuicios ocasionados con el delito.
Frente a los dos primeros aspectos, si bien no fueron objeto de un

desarrollo amplio, cabe advertir que: (i) las formas de terminación
anticipada de la actuación penal están estatuidas, precisamente, como
“válvulas de escape”, que permitan solucionar la mayoría de los casos
por la vía anticipada, ante la imposibilidad del Estado de adelantar todos
los casos a través del proceso ordinario; (ii) desde esa perspectiva, la
ampliación de las restricciones a la terminación anticipada de la
actuación penal puede generar el efecto contrario, principalmente
cuando ello no es necesario para proteger derechos fundamentales; (iii)
adelantar un mayor volumen de casos por el trámite ordinario no
garantiza la devolución de lo ilícitamente obtenido, como tampoco la
emisión de una sentencia condenatoria; (v) dicha devolución, aunque
debe buscarse en cuanto sea posible, no constituye un requisito para
todas las formas de terminación anticipada de la actuación, pues, según
se verá, inicialmente también se previó para el principio de oportunidad,
pero, finalmente, solo se dispuso para los acuerdos celebrados entre la
Fiscalía y el procesado; (vi) la devolución de que trata el artículo 349 no
está exenta de situaciones problemáticas -por ejemplo, en casos de
coparticipación, establecer el monto del incremento patrimonial logrado
por el procesado-, que pueden superarse más fácilmente cuando se
trata de la solución consensuada del caso; y (vii) lo anterior, sin
perjuicio de las múltiples herramientas con las que cuenta el Estado
para evitar que el delito se convierta en fuente de riqueza, entre las que
se destacan la extinción de demonio -con las notorias prerrogativas
otorgadas para la persecución de este tipo de bienes-, así como la
penalización del testaferrato y el lavado de activos. Varios de estos
temas serán ampliados más adelante.
En cuanto a la reparación a las víctimas, debe tenerse en cuenta que la

obligación prevista en el artículo 349 no coincide necesariamente con
esta importante finalidad del proceso, por las razones que se indicarán
en los siguientes apartados, en los que se abordarán algunos agregados
que la postura mayoritaria le hizo al proveído del año 2017».

se asimila al preacuerdo, consecuencias negativas
Tesis:
«Otras consecuencias negativas de asimilar el allanamiento a cargos y
los acuerdos
En la sentencia 38931 de 2017 se sostiene que
La idea que esta Corporación resalta, es que todas las consecuencias de

la conducta punible realizada por el imputado, deban quedar
debidamente convenidas con la Fiscalía para que ésta las incluya en el
escrito de acusación, de tal modo que una vez la autoridad judicial haya
verificado que la admisión de responsabilidad es libre, voluntaria y
debidamente informada, así como la existencia de consenso sobre la
pena y su forma de ejecución, la única actuación subsiguiente en el
trámite sea la adopción del fallo respectivo, y que el mismo pueda
tornarse de inmediato en definitivo e inapelable por quienes suscribieron
el acuerdo, ante la carencia de interés que tendrían para discutir sus
términos, precisamente por tratarse de una sentencia dictada de
conformidad con el acusado.
De esta suerte, si el fiscal advierte que por razón de haber adelantado

una juiciosa investigación penal en contra del indiciado, cuenta con
suficientes elementos materiales probatorios, evidencias físicas e
informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio
con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple
allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le
reconozca el máximo porcentaje de rebaja punitiva que la ley permite,
cuando a su criterio el monto de la sanción por la conducta realizada
debería ser ostensiblemente mayor.
Este planteamiento no se aviene a la principal característica

diferenciadora del allanamiento a cargos y los acuerdos, en esencia,
porque elimina el carácter unilateral de la primera figura, lo que puede
complejizar o eliminar la posibilidad del imputado o acusado de
someterse a una forma de terminación anticipada cuando la Fiscalía no
esté interesada en ello.
Así, por ejemplo, si el procesado desea aceptar los cargos, pero no logra
acordar con la Fiscalía el monto de la pena y, de ser el caso, lo atinente
a los subrogados, se vería truncado su posibilidad de terminar el
proceso. Visto de otra manera, bajo esa interpretación el allanamiento a
cargos también dependería -como en los acuerdos- de la decisión del
fiscal.
Además, exigir que en todos los eventos de aceptación unilateral deba

existir un acuerdo sobre la pena, contraría lo establecido por el
legislador sobre las funciones del juez frente a esta forma de
terminación del proceso, pues los artículos 356 -cuando la aceptación de
cargos ocurre en la preparatoria- y el artículo 367 -cuando ello sucede
en el juicio- disponen que el juez procederá a aplicar las rebajas allí
previstas, “a la pena imponible respecto de los cargos aceptados”.
Sumado a lo anterior, la posibilidad de negociar la pena, y la

consecuente posibilidad de determinarla por fuera del riguroso sistema
de cuartos, amplía la movilidad de la Fiscalía en el ámbito de los
acuerdos, lo que constituye una importante nota diferenciadora con el
sometimiento unilateral a los cargos. Ello, según se verá, permite
comprender por qué la prohibición prevista en el artículo 349 aplica para
la solución consensuada, mas no para la unilateral, sometida a
descuentos previamente establecidos por el legislador, aplicables a la
“pena imponible”».

obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, no
aplica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: obligación de reintegrar el incremento patrimonial
percibido, es diferente a la reparación integral
Tesis:
«El artículo 349 de la Ley 906 de 2004 establece que: “en los delitos en
los cuales el sujeto activo de la conducta hubiese obtenido incremento
patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la
Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento
del valor del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el
recaudo del remanente”.
En las respectivas discusiones legislativas, quedó claro que esta norma

apunta a evitar que se adelanten negociaciones entre la Fiscalía y el
procesado, sin que este haya reintegrado el enriquecimiento fruto del
delito, principalmente cuando con ello se afectó el patrimonio estatal.
Aunque en principio esta restricción se dispuso para los acuerdos y el
principio de oportunidad, finalmente se redujo a las negociaciones
orientadas al sometimiento a una condena anticipada.
[...]
A la luz del texto normativo y de sus antecedentes en el Congreso de la

República, se hace necesario precisar lo siguiente:
3.1. La devolución prevista en la norma no puede asimilarse a la

reparación a las víctimas
Aunque el incremento patrimonial producto del delito y el daño causado

a la víctima pueden coincidir en algunos casos, es claro que se trata de
conceptos diferentes, toda vez que: (i) es posible que se causen daños a
la víctima, sin que el sujeto activo haya tenido un incremento
patrimonial -por ejemplo, un homicidio culposo, lesiones causadas en
medio de una riña, la violencia ejercida en contra de los familiares,
entre muchos otros; y (ii) es posible que el daño causado a la víctima
exceda el incremento patrimonial “producto del delito” -también a
manera de ejemplificación, lo mató, porque le pagaron cien mil pesos
para hacerlo, pero le causó a los familiares un daño que supera
ampliamente esa suma-; etcétera.
Esta distinción es importante, porque las consecuencias jurídicas de la

reparación a las víctimas y la devolución del incremento patrimonial
“producto” del delito son muy diferentes.
Así, por ejemplo, las causales 1, 7 y 13 de principio de oportunidad

están centradas en la reparación integral de las víctimas. Si la misma no
se logra, no es posible la renuncia al ejercicio de la acción penal. En los
demás casos, la reparación integral es un propósito que se debe lograr
en la mayor proporción posible, pero no es un requisito estructural.
De otro lado, el artículo 269 del Código Penal consagra una especie de
articulación de ambas categorías, pues condiciona la rebaja de pena allí
prevista a que el “responsable”: (i) restituya el objeto material del delito
o su valor; y (ii) indemnice los perjuicios causados al ofendido o
perjudicado.
A su vez, el artículo 401 del Código Penal, frente a los delitos de

peculado, consagra, entre otros beneficios, una rebaja de pena si el
procesado reintegra lo apropiado. El descuento punitivo depende del
momento en que ello ocurra:
[...]
Lo anterior, sin perjuicio del abordaje de este tema en los artículos 55 y

58, atinentes a las circunstancias genéricas de menor y mayor
punibilidad, que tienen una amplia incidencia en la determinación de la
pena, según las reglas establecidas en ese acápite del Código Penal.
En síntesis, es claro que el artículo 349 se refiere a la devolución del

incremento patrimonial, y no a la reparación de las víctimas, entre otras
cosas porque: (i) su literalidad es unívoca; (ii) solo hizo alusión a los
delitos en los cuales el sujeto activo hubiese obtenido incremento
patrimonial, lo que deja por fuera el universo de casos en que, sin que
ello haya ocurrido, se hayan causado perjuicios a la víctima, según se
explicó en precedencia; y (iii) lo atinente a la reparación de las víctimas,
en el ámbito de los acuerdos, fue regulado expresamente en el artículo
351 -“las reparaciones efectivas a las víctimas que puedan resultar de
los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse
por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías
judiciales pertinentes”-.
Sobre esto último, debe tenerse presente que: (i) aunque en todos los
casos debe procurarse la reparación a las víctimas, la misma no
constituye un requisito del sometimiento a una condena anticipada, bien
por la vía unilateral o mediante un acuerdo; (ii) tal y como se indicó, el
legislador le dio la potestad a la víctima de aceptar lo acordado en
materia de reparación o, en su defecto, buscar la reparación a través de
las “vías judiciales pertinentes”; y (iii) ello guarda armonía con la
regulación de otra de las formas de terminación anticipada del proceso
penal (principio de oportunidad), pues solo algunas de sus causales
tienen como requisito estructural la reparación a las víctimas, aunque,
en todo caso, este objetivo debe procurarse en la mayor proporción
posible.
Este tema fue desarrollado en idéntico sentido en la sentencia C-059 de

2010. En esa oportunidad, se demandó el artículo 349 de la Ley 906 de
2004, [...].
[...]
La Corte sostuvo que la norma se ajusta a la Constitución Política, bajo

el entendido de que la restitución del incremento patrimonial fruto del
delito no puede confundirse con la reparación a las víctimas. [...].
[...]
A pesar del claro desarrollo legislativo y jurisprudencial de este tema,

incluso en sentencias de constitucionalidad, en la postura mayoritaria se
planteó como argumento central que la reparación de las víctimas hace
imperioso extender la restricción prevista en el artículo 349 (para los
acuerdos) a los casos de aceptación unilateral de los cargos.
[...]
En esta línea argumentativa se confunden dos categorías que, valga la

repetición, fueron diferenciadas por el legislador y por la Corte en las
sentencias de constitucionalidad atrás citadas, a saber: (i) la reparación
a las víctimas, y (ii) la devolución del incremento patrimonial obtenido
con el delito.
Tal y como lo indicó la Corte Constitucional en el fallo atrás citado, esa

asimilación indebida puede dar lugar a una clara trasgresión del
principio de igualdad. Además de las razones expuestas por dicha
Corporación, se tendría entonces que la reparación integral solo sería
requisito en aquellos casos en los que el sujeto activo haya tenido
incremento patrimonial, lo que dejaría por fuera de cobertura a víctimas
de otros delitos, incluso más graves, tal y como se explicó en
precedencia.
La otra interpretación de esta postura, implicaría darle a la ley un

alcance que no tiene, esto es, entender que la reparación integral es
presupuesto de cualquier forma de terminación anticipada de la
actuación penal.
Esto, además de desconocer la literalidad y la teleología de la norma, es

totalmente contrario a la visión sistemática del sistema de
enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, y al
entendimiento del mismo al interior de esta Corporación y de la Corte
Constitucional. Ello, bajo el entendido de que incluso en el ámbito del
principio de oportunidad, que puede conducir a la renuncia de la acción
penal (que es una medida más extrema que la rebaja de pena), la
reparación integral solo es requisito en algunas causales.
Lo anterior, porque no puede perderse de vista que los intereses de la

víctima, aunque son importantes (nadie lo discute): (i) no se reducen a
lo económico -sin perjuicio de las reparaciones de otro orden-, ya que
también juegan un papel importante la verdad, la justicia y la garantía
de no repetición; (ii) las pretensiones de la víctima siempre deben ser
consideradas, pero no necesariamente prevalecen sobre otros aspectos
constitucionalmente relevantes, tal y como lo ha resaltado la Corte
Constitucional al estudiar esta temática en el ámbito de los acuerdos y
del principio de oportunidad; y (iii) darle una aplicación extensiva a una
norma represiva (art. 349), lo que de suyo es improcedente, puede
truncar los derechos de la víctima a la verdad, justicia, no repetición,
etcétera, habida cuenta de la incapacidad del Estado para solucionar
todos estos conflictos por la vía del trámite ordinario».

diferencia con el preacuerdo, el legislador los reguló de manera
diferente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: rebaja de pena según el momento
procesal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: modalidades / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: dosificación punitiva, sistema de cuartos,
no se aplicará únicamente cuando en forma expresa se haya
especificado la cantidad de pena convenida
Tesis:
«4.1. El ordenamiento procesal penal consagra límites diferentes para la
aceptación unilateral a los cargos y para los acuerdos celebrados entre
la Fiscalía y el procesado
Como se indicó en precedencia, el legislador, para el caso de aceptación

unilateral de cargos, estableció una rebaja específica, según la fase de la
actuación donde ello ocurra, así: (i) si la aceptación de los cargos ocurre
en la formulación de la imputación -351-, la pena se rebajará hasta en
la mitad; (ii) si ello sucede en la preparatoria -356-, la rebaja será de
hasta una tercera parte “de la pena a imponer”; y (iii) si ello ocurre en
el juicio oral, cuando el juez le da al procesado la oportunidad de hacer
su “alegación inicial”, la rebaja será de “una sexta parte de la pena
imponible” -367 y ss-.
El tema de los acuerdos está regulado de forma muy diferente,

principalmente por la inexistencia de límites fijos para las rebajas, pues
las mismas pueden corresponder a: (i) la eliminación “de alguna causal
de agravación punitiva, o algún cargo específico” -350; (ii) la tipificación
de la conducta, “dentro de su alegación conclusiva, de una forma
específica con miras a disminuir la pena” -ídem-; (iii) “sobre los hechos
imputados y sus consecuencias”, bajo el entendido de que “si hubiere un
cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer,
esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” -351-;
(iv) la expresión de la “pretensión punitiva” producto del acuerdo,
cuando este ocurra en el contexto de juicio oral -369 y 370-; y (vii) el
artículo 352 establece que los acuerdos realizados entre la acusación “y
hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio
oral sobre la aceptación de su responsabilidad”, dará lugar a una rebaja
de pena de una tercera parte, mientras que el artículo 367 establece
que la rebaja de pena por aceptación unilateral, en esta última fase,
conlleva la rebaja de una sexta parte.
Así, aunque es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional -C-

1260 de 2005, entre otras- y de esta Corporación -entre ellas, CSJSP, 9
julio 2020, Rad. 52227 - se han referido a los límites de la Fiscalía para
hacer concesiones en los acuerdos (la calificación jurídica debe ajustarse
a los hechos, las calificaciones jurídicas diferentes solo operan para
efectos punitivos, son inaceptables las rebajas claramente
desproporcionadas, debe brindársele especial protección a las víctimas
de graves atentados contra las derechos humanos y a las que
pertenecen a grupos especialmente vulnerables, etcétera), también lo es
que la Fiscalía cuenta con una mayor movilidad en el ámbito de los
acuerdos, reflejada en aspectos como los siguientes:
Mientras la aceptación unilateral está sometida a las rebajas atrás

indicadas, siempre sobre la base de la pena imponible (esto es, la
calculada según el sistema de cuartos), los acuerdos pueden consistir en
la supresión de agravantes, cambios de calificación jurídica, etcétera, lo
que claramente escapa al régimen de descuentos específicos.
Además, en virtud de la modificación del artículo 61 del Código Penal,

introducida en el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, “el sistema de
cuartos no aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado
preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.
Esto último, sin duda, constituye un importante factor de movilidad en la

negociación, toda vez que: (i) el sistema de cuartos entraña un límite a
la discrecionalidad -reglada- del juez en la determinación de la pena; (ii)
pasar de un cuarto de movilidad a otro puede implicar grandes
diferencias en la pena imponible; y (iii) incluso dentro de un mismo
cuarto de movilidad pueden presentarse diferencias significativas entre
los extremos mínimo y máximo.
La posibilidad de acordar la pena, sin someterse al sistema de cuartos,

no opera cuando se trata de la aceptación unilateral de cargos, toda vez
que, por expresa disposición legal, se debe aplicar una rebaja específica
a la “pena imponible”. Ello, sin perjuicio de que las partes decidan
celebrar un acuerdo posterior sobre este tema.
Lo anterior, sin perder de vista que para los dos primeros escenarios
(imputación y audiencia preparatoria), la rebaja de pena por aceptación
unilateral debe establecerse entre los rangos previstos por el legislador,
mientras que, cuando ello ocurre en el juicio, se optó por un porcentaje
fijo -una sexta parte-. Para ello, según la jurisprudencia de esta Sala
(39831 2017 Y 52227 de 2020, entre otras), deben considerarse datos
objetivos, como el comportamiento del procesado frente a la víctima, la
colaboración con la administración de justicia y, claro está, la devolución
del incremento patrimonial, que, valga reiterarlo, no coincide
necesariamente con los perjuicios causados.
En suma, aunque la evitación de que el delito se convierta en fuente de

riqueza es un objetivo de clara trascendencia constitucional, no es
menos cierto que el sometimiento unilateral a los cargos comporta
beneficios para la administración de justicia, así no se devuelva el
incremento patrimonial fruto del delito, bajo el entendido de que: (i)
como bien se reiteró en la sentencia 39831 de 2017, en esos casos no
puede operar la rebaja del 50% de la pena imponible, así la aceptación
de cargos hubiera ocurrido en la audiencia de imputación; (ii) si la
aceptación de cargos ocurre en la audiencia preparatoria, la rebaja no
podrá ser superior a la tercera parte y, por expresa disposición legal, si
ello ocurre en el juicio la disminución será de una sexta parte; (iii) si la
Fiscalía realiza su trabajo como es debido, el juez, para fijar la pena,
deberá considerar las circunstancias de mayor o menor punibilidad, lo
que, como es sabido, incide en la determinación del cuarto de movilidad
y, por esa vía, en el monto de la sanción; y (iv) lo anterior, sin perjuicio
de los otros criterios establecidos por el legislador para la delimitación
de la sanción.
En contraste con lo anterior, los acuerdos admiten modalidades que

pueden resultar mucho más favorables para el procesado, al margen de
los beneficios que le pueden reportar el que, en estos casos, la
delimitación de la pena concertada no esté sujeta al sistema de cuartos,
como expresamente se dispuso en la Ley 890 de 2004.
Lo anterior, bajo el entendido de que los acuerdos no pueden ser

utilizados de una manera que contraríe la Constitución Política, como,
por ejemplo, sucedió en los casos analizados en los fallos 52227 de
2020 (a un homicidio agravado, del que fue víctima una persona
especialmente vulnerable, se le quiso dar el tratamiento de un delito de
encubrimiento), y en el proveído 54691 de 2021 (lo que claramente fue
un feminicidio, recibió el tratamiento de un homicidio cometido en
estado de ira), situación reiterada en el caso tratado en la sentencia
51689 de 2021. En estos casos, además de la concesión de rebajas
claramente desproporcionadas, se les dio un trato inadmisible a las
víctimas, bien porque se desconoció la crueldad de las conductas a las
que fueron sometidas, o porque se dio a entender, como en el último
caso, que la acción violenta y discriminatoria tenía alguna justificación».

obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, no aplica
Tesis:
«La redacción del artículo 349 es incompatible con la aceptación
unilateral de cargos
A la luz de la tesis que asimila la aceptación unilateral y los acuerdos,

podría entenderse que la norma consagra una prohibición de acceder a
la terminación anticipada de la actuación penal, pues expresamente
dispone que “no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto
se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente
al incremento perseguido y se asegure el recaudo del remanente”.
Producto de esa asimilación, podría entenderse que el procesado no

puede allanarse a los cargos en aquellos casos donde no tiene derecho a
una rebaja (cuando existe expresa prohibición legal), así haya decidido
optar por la vía anticipada, luego de ser suficientemente enterado de
sus derechos y de las consecuencias de esa decisión. Ello puede
suceder, entre muchas otras razones, porque el procesado no quiera
someterse a los rigores y la exposición del juicio oral.
Así, la referida asimilación puede llevar a confundir dos aspectos

diferentes, aunque relacionados entre sí, a saber: (i) la posibilidad de
someterse a la terminación anticipada del proceso, a través de la
renuncia a los derechos previstos en los literales b y k del artículo 8
atrás citado; y (ii) la prohibición de beneficios por el sometimiento a la
terminación anticipada de la actuación, tal y como sucede, por ejemplo,
frente a los delitos enlistados en la Ley 1121 de 2006 y en el artículo
199 de la Ley 1098 del mismo año. Ello, bajo el entendido de que si no
ha hecho el reintegro de que trata el artículo 349 -de haber ocurrido el
incremento patrimonial allí descrito- no sería posible celebrar el acuerdo
con la Fiscalía, y como, según la jurisprudencia hasta ahora vigente, la
aceptación unilateral es una forma de acuerdo, la referida restricción
también abarcaría la aceptación de cargos.
Esta podría ser otra consecuencia negativa de la asimilación de dos

figuras notoriamente diferentes, pues carecería de sentido impedir que
un procesado haga uso del derecho previsto en el artículo 8º -literal i-
de la Ley 906 de 2004, lo que, a su vez, daría lugar a que el Estado
tenga que adelantar el trámite ordinario en todos esos eventos.
En todo caso, la redacción del artículo 349 es claramente incompatible

con la regulación de la aceptación unilateral de cargos. En efecto, como
ya se indicó, en la audiencia de imputación el fiscal debe limitarse a
indicarle al imputado la posibilidad de aceptar los cargos. En la misma
línea, en las audiencias preparatorias y de juicio oral, como la acusación
ya está consolidada, es al juez a quien le compete indagarle al
procesado sobre su decisión de aceptar o no los cargos, y, en caso
afirmativo, emitir la respectiva sentencia, con una rebaja de pena
aplicable a la “pena imponible”. Si ninguna de estas opciones depende
de la decisión del fiscal de adelantar un acuerdo, pues la misma se
activa con la simple expresión del procesado de aceptar los cargos, la
prohibición prevista en el artículo 349, de iniciar negociaciones si no se
ha hecho la referida devolución, carece de efectos prácticos».
PETICIÓN DE PRINCIPIO - Se configura / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Formas de terminación anticipada de la actuación
penal: limitaciones creadas por la jurisprudencia
Tesis:
«5. Otros argumentos expuestos en la postura mayoritaria
Se dijo:
Se debe precisar además, que la congestión judicial que se dice existe

en los juzgados -y no se desconoce- entre otras muchas razones ante la
dificultad de reparar el daño en delitos menores o como algunos lo
llaman, la delincuencia callera o convencional no es argumento jurídico
serio que sirva para sustentar la tesis de quienes sostienen que quienes
aceptan cargos acceden a una rebaja importante en la pena sin cumplir
con el deber de reintegrar a la víctima el incremento patrimonial
obtenido con el delito. Así lo ordena el artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal y el desconocimiento de ese mandato frente a la
aceptación de cargos, que es una modalidad de acuerdos, se reitera,
desacata el cumplimiento de la justicia anticipada consagrada en el
artículo 349 de la misma ley.
(…)
Entre paréntesis -aclarando sí que la interpretación mayoritaria no tiene

a estorbar la idea de evitar el juicio, sino a reflexionar sobre las
instituciones desde la filosofía de los derechos de las partes-, la idea de
evitar los juicios mediante acuerdos y allanamientos es hoy una
quimera, ante el cúmulo de prohibiciones que legalmente se han creado,
con lo cual la inicial filosofía de evitarlos ha sido bloqueada desde la
legalidad y no desde la jurisprudencia.
Estos planteamientos ameritan los siguientes comentarios:
En primer término, se advierte que en el primer párrafo se incurre en

una verdadera petición de principio.
En efecto, a pesar de que el debate se reduce a establecer si la

aceptación de cargos y los acuerdos son figuras diferentes, se presenta
una argumentación que da por cierto el objeto de controversia, pues se
expone como razón principal que el allanamiento a cargos es una forma
de acuerdo. Por demás, no se tienen en cuenta las razones expuestas
con antelación para concluir que se trata de figuras diferentes.
En el segundo párrafo, se da por sentado que la evitación del juicio es
hoy en día “una quimera” y que ello obedece a las cortapisas
establecidas por el legislador.
Aunque es cierto que se han establecido algunas limitaciones a la

terminación anticipada del proceso, en casos como los indicados en
acápites anteriores, también lo es que esas limitaciones no operan
frente a un número considerable de delitos.
Por tanto, no puede insinuarse, como se hace en la postura mayoritaria,

que la aplicación extensiva de la prohibición prevista en el artículo 349
es intrascendente frente a la terminación anticipada de la actuación
penal.
En efecto, la asimilación de allanamiento unilateral y acuerdos incide

notoriamente en esta materia, toda vez que: (i) en contravía de la
legislación vigente y sus respectivos antecedentes, limita la posibilidad
de que el procesado, autónomamente, propicie la emisión de una
sentencia anticipada; (ii) al asimilar dos figuras diferentes, le resta
efectos prácticos a una de ellas, en este caso, la aceptación unilateral de
cargos; y (iii) consecuencialmente, establece un requisito, que en
ocasiones es de difícil cumplimiento, como lo es la devolución del
incremento patrimonial obtenido a raíz del delito.
Al efecto, en aras de la coherencia del tratamiento de las diferentes

formas de terminación anticipada de la actuación penal, debe resaltarse
que esta Corporación ha reducido al máximo los límites a estas figuras.
Así, por ejemplo, en la sentencia 52227 de 2020, ello se limitó a lo
siguiente: (i) desarrollar la sentencia de constitucionalidad atinente a la
imposibilidad de darle a los hechos una calificación jurídica que no
corresponda; (ii) sin embargo, resaltó que es posible cambiar la
calificación jurídica solo para reducir la pena, lo que le da una movilidad
importante a la Fiscalía al momento de celebrar acuerdos; (iii) estableció
que no es posible la concesión de beneficios desproporcionados, como,
por ejemplo, acuerdos que entrañan la rebaja del 80 o 90% de la pena -
según los casos analizados-; y (iv) resaltó la prohibición de celebrar
acuerdos que resulten notoriamente agraviantes para la víctima.
Estas limitantes, que son producto del abordaje de estas figuras a la luz
de los postulados constitucionales pertinentes (analizados en los
respectivos fallos), no pueden asimilarse a la extensión indebida del
requisito consagrado en el artículo 349, máxime si se tiene en cuenta
que ello no solo obstaculiza la solución anticipada de la actuación penal,
sino que, además, puede dar lugar a un tratamiento discriminatorio para
ciertas víctimas, tal y como se explicó en precedencia».

se asimila al preacuerdo, consecuencias negativas
Tesis:
«Como la postura mayoritaria no consideró todos los aspectos
relevantes para la solución del problema jurídico central (la asimilación
del allanamiento unilateral y los acuerdos), la misma ofrece dificultades
para afrontar algunos problemas derivados, entre ellos:
Si frente a los “delitos medio”, esto es, aquellos ejecutados para

propiciar la finalidad última perseguida por el sujeto activo (en este
caso, el enriquecimiento patrimonial), opera la obligación prevista en el
artículo 349. Este tema no fue desarrollado a profundidad en la decisión
mayoritaria.
Tampoco se abordó la problemática de la participación de múltiples

personas en la conducta punible, en orden a precisar si cada sujeto debe
restituir el monto del incremento patrimonial que efectivamente obtuvo
(lo que se aviene a la literalidad de la referida norma) o si debe
responder solidariamente frente al incremento patrimonial obtenido por
los otros intervinientes. Esto, bajo el entendido de que la obligación
prevista en la norma en mención no puede asimilarse a la reparación
integral, como se explicó en otros apartados.
No se ahondará en estos temas porque, como se indica a continuación,

la propuesta alternativa consiste en que a la procesada se le debió
conceder la rebaja por el allanamiento a cargos».

obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, no aplica
Tesis:
«La razón principal para sostener que la prohibición prevista en el
artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplica a la aceptación unilateral
de cargos, se reduce a afirmar que esta figura es una modalidad de
acuerdo.
Como ya se demostró, los criterios de interpretación gramatical,

sistemático, teleológico, entre otros, aunado al criterio interpretativo del
efecto útil, necesariamente llevan a concluir que se trata de figuras
distintas. Ello, sin perjuicio de que esta diferencia ha sido expuesta
como razón fundamental de varias sentencias de constitucionalidad.
Aunque esto sería suficiente para desvirtuar la postura mayoritaria,

debe tenerse en cuenta que la mayor movilidad que tiene la Fiscalía
para celebrar los acuerdos, en contraste con el sistema de rebajas
específicas dispuesta para el allanamiento unilateral, justifica el
tratamiento diferenciado. Ello, sin perder de vista que la devolución de
lo apropiado es un factor a tener en cuenta en el allanamiento a cargos,
en los casos en que el legislador estableció varios rangos de rebaja.
Lo anterior, bajo el entendido de que la restitución de que trata el

artículo 349 no puede asimilarse a la reparación integral del daño
causado con el delito.
Por tanto, a la procesada se debió conceder la rebaja punitiva

correspondiente por la aceptación unilateral de los cargos. Ello, por
sustracción de materia, haría impertinente el debate sobre los aspectos
ventilados en el numeral 6, principalmente porque no habría que
diferenciar entre el tratamiento del “delito medio” y el “delito
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DIEGO EUGENIO CORREDOR
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Justicia premial:

concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Justicia premial:
mecanismos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: diferencia con el preacuerdo / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: diferencia con el
preacuerdo, acto unilateral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: Naturaleza, bilateral, sin perjuicio de
escuchar a la víctima / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: obligación de reintegrar el incremento
patrimonial percibido, no aplica
Tesis:
«La justicia premial, como flexibilización al principio de legalidad de la
pena, permite materializar la idea de justicia expedita y evidenciar la
eficacia en el ámbito jurisdiccional, pues, a partir de comportamientos
post delictuales orientados a evitar el innecesario desgaste de la
administración de justicia, a cambio de la imposición de penas más
benignas que las que ordinariamente corresponderían, se consigue
definir la situación jurídica de los ciudadanos en plazos razonables y
aminorar la carga estatal de evacuar asuntos de relevancia penal a
través de decisiones producto de la terminación de juicios orales.
La lógica a la que responde esa clase de justicia, está ligada a la
renuncia del debate probatorio por parte del sujeto investigado, a
cambio de una reducción sustancial de la pena; escenario que, si bien,
no fue del todo novedoso en la Ley 906 de 2004, solo fue instituido con
contundencia en la actual codificación.
En efecto, dentro del marco de la normatividad en cita, la consagración

de las figuras del allanamiento a cargos y los preacuerdos en capítulos
independientes; la primera, en el correspondiente a la formulación de
imputación; y, la segunda, en el que atañe a los preacuerdos y
negociaciones propiamente dichas, supone, desde su origen, la intención
legislativa de plasmar dos alternativas diferenciadas de terminación
anticipada del proceso.
En el allanamiento a cargos el imputado o acusado, según corresponda,

acepta de forma unilateral los que le ha formulado la fiscalía,
renunciando de esta forma a la realización de un juicio público, al
interior del cual podría, eventualmente, ejercer el derecho de
contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra.
En contraprestación, el procesado obtiene una rebaja de la sanción

correspondiente al comportamiento delictivo, que varía según el
momento procesal en el que se produzca la aceptación de
responsabilidad.
Así, en la formulación de imputación -artículo 288 Ley 906 de 2004- el

descuento punitivo será hasta de la mitad de la pena imponible -art. 351
ibídem-, en tanto, si la aceptación de cargos tiene lugar en la audiencia
preparatoria -art. 356 ib.-, la sanción se reducirá hasta en la tercera
parte, y, finalmente, si se verifica al inicio de la audiencia del juicio oral,
tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte -art. 367 ídem-.
La remisión al canon 351 del estatuto adjetivo sólo puede entenderse

efectuada para efectos de determinar el monto del descuento punitivo,
pero sin que de ninguna manera signifique un tratamiento idéntico al
establecido para los preacuerdos.
En éstos, por su parte, característicos de una relación de bilateralidad,

que se construye en torno a un pacto celebrado acerca de lo que será
materia de definición judicial de fondo por parte del juez de
conocimiento, la regulación procesal se advierte más flexible, pues, la
primera oportunidad para su celebración inicia en el acto de imputación
y se extiende hasta antes de agotada la formulación de acusación -art.
350-, evento en el cual la reducción de pena será hasta de la mitad de
la imponible de cara al delito objeto de investigación -artículo 351-.
Cuando se busca ubicar la figura del allanamiento o aceptación de

cargos en el Título de “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el
imputado o acusado”, a efectos de hacer valer para la aceptación
unilateral lo dispuesto allí, no solo se obvia aplicar una visión
contextualizada e integral de las normas que regulan la materia o la
naturaleza evidentemente diferente de ambos institutos, sino que se
desconoce el criterio de política criminal que subyace al instituto, toda
vez que, independientemente de la rotulación del título, que apenas
serviría de argumento colateral, es evidente que su contenido
únicamente desarrolla la regulación de los preacuerdos, tal cual se
desprende del examen objetivo de las normas allí consignadas.
En ese orden, considero incorrecto aplicar analógicamente el artículo

349 del Código de Procedimiento Penal, a los allanamientos, acudiendo a
criterios generales de identidad con los preacuerdos, con lo cual se
condiciona, sin elemento normativo que así lo exprese, la procedencia
de la terminación anticipada del proceso bajo la primera modalidad en
cita, a que el imputado, en los casos de haber obtenido incremento
patrimonial fruto del punible cometido, reintegre por lo menos el 50%
del valor de lo apropiado y asegure el pago del remanente».
LEY - Interpretación: criterios, analogía, prohibición de hacerla in

malam partem / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: se asimila al preacuerdo, consecuencias
negativas
Tesis:
«[...],cómo no puede perderse de vista que la ponderación de los
principios obliga a limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea
necesario, el derecho fundamental de libertad personal -principio favor
libertatis-, resolver la duda a favor del sindicado -principio in dubio pro
reo-, presumir la inocencia del procesado hasta que obre decisión
definitiva ejecutoriada por cuyo medio se declare su responsabilidad -
principio de presunción de inocencia-, no agravar la situación del
condenado cuando tenga la condición de impugnante único -principio no
reformatio in pejus-, aplicar la analogía sólo cuando sea beneficiosa al
incriminado -analogía in bonan partem- y preferir en caso de conflicto
entre distintas normas que consagran o desarrollan derechos
fundamentales, la que resulte menos gravosa en punto del ejercicio de
tales derechos -cláusula de favorabilidad en la interpretación de
derechos humanos-, entre otros.
De acuerdo con lo anterior, emerge palmario que, en este evento, la
imposición analógica del canon 349 de la Ley 906 de 2004, a los
allanamientos, supone una analogía in malam partem, en tanto, no se
trata de una disposición de carácter sustancial más benigna al
procesado.
Aplicación que resulta aún más desafortunada, si se tiene en cuenta que

la rebaja de pena por allanamiento a cargos en ningún caso se verifica
automática en una proporción determinada, sino que sus límites de
hasta la mitad o hasta la tercera parte, consultan siempre el ponderado
examen del juez en torno al caso en concreto, el ahorro efectivo de
recursos judiciales y la devolución parcial de lo apropiado, si la hubiere.
En síntesis, no se desconoce que, como mecanismos de terminación

anticipada, el allanamiento a cargos y los preacuerdos poseen
similitudes, en tanto, ambos propenden por la descongestión del aparato
judicial; sin embargo, su estructura y objetivos perseguidos son
diversos, pues, no sólo difieren en los momentos procesales en que
pueden presentarse uno y otro mecanismos, y en las facultades de cada
parte, sino también en la participación de la víctima, que se verifica
diversa en esencia.
La postura de la cual me aparto, esto es, la de considerar que la

aceptación de cargos tiene génesis en un acuerdo o en una negociación
entre los extremos procesales, termina por reducir el mecanismo del
allanamiento a una subcategoría conceptual para invisibilizar su
contenido autónomo, diferenciado e individual, en relación con la figura
de los preacuerdos.
De suerte que, si bien, se verifica loable la finalidad material que se

busca con la extensión de lo establecido en el artículo 349 de la Ley 906
de 2004, a asuntos ajenos a preacuerdos y negociaciones, resumida en
evitar el enriquecimiento de quienes obtienen provecho económico con
el delito, es lo cierto que el efecto de lo propuesto ha desbordado esa
teleología, pues, ostensible emerge que los eventos en los cuales
obtiene el procesado beneficio económico, no son apenas aquellos
conocidos como de cuello blanco o referidos a personas con alguna
capacidad económica para responder por el daño causado.
Las más de las veces los delitos de hurto, para citar apenas el ejemplo
paradigmático de casos que congestionan la justicia penal, son
ejecutados por quienes de inmediato distraen lo hurtado o se
encuentran en imposibilidad efectiva de devolver su valor monetario,
circunstancia fundamental que en la práctica impide cualquier
posibilidad de acceder al mecanismo unilateral de aceptación de cargos.
Tales circunstancias socio económicas, que corresponden a lo que se

verifica propio de la delincuencia contra el patrimonio económico en
nuestro país y su alta incidencia en la tasa de criminalidad, han ido
construyendo un verdadero cuello de botella respecto de la posibilidad
de respuesta logística de la justicia penal, de suyo limitada por esas
mismas condiciones, al punto de congestionar las oficinas de los fiscales
y los despachos judiciales.
La imposibilidad, así, de que los fiscales o jueces puedan evacuar de

manera suficiente y oportuna -con el despliegue de tiempo y logístico
que obliga adelantar toda la fase del juicio y la intervención de varias
instancias judiciales en el proceso- los asuntos sometidos a su
consideración, implica una negación de justicia ostensible que, de
manera paradójica, termina por hacer completamente nugatoria la
teleología inserta en la exigencia de aplicar a los allanamientos el
artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en tanto, ya no será el elemento de
reparación el único afectado, sino, a la par, los de verdad y justicia.
Lo exigido por la Sala mayoritaria afecta de manera ostensible los

presupuestos teleológicos y materiales que dentro del espectro de la
justicia premial animan el sistema dispuesto en la ley 906 de 2004, al
punto de obligar llevar a juicio todos estos asuntos, con evidente daño a
los postulados de celeridad y economía procesales, para no hablar de la
posibilidad enorme de congestión, que conduzca a absoluta
inmovilidad».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:

obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido, es diferente
a la reparación integral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: obligación de reintegrar el incremento
patrimonial percibido, no tiene como fin proteger a la
víctima / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento
a cargos: obligación de reintegrar el incremento patrimonial percibido,
finalidad de prevención general / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación o allanamiento a cargos: la no exigencia de reintegrar el 50
por ciento del incremento patrimonial no impide que la víctima pueda
obtener su reparación por medio de los otros mecanismos que ofrece el
derecho penal
Tesis:
«[...], debo decir que la decisión de la cual me distancio, tiene por norte
una tesis construida a partir de una premisa inexacta, esto es,
considerar que el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, es una disposición
que está orientada o dirigida a proteger a la víctima.
La norma en cita preceptúa:
“En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible

hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá
celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo
menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento
percibido y se asegure el recaudo del remanente” .
Esa disposición, que apenas se puede concebir como un requisito,

necesario e indispensable, para efectos de impedir que el procesado se
beneficie con la celebración de un acuerdo, cuando exista incremento
patrimonial fruto del mismo, no está dirigida a resarcir perjuicios a las
víctimas.
Nótese que el artículo alude a la necesidad de reintegrar el valor

equivalente al incremento percibido, a devolver lo que corresponda al
enriquecimiento, lo cual dista de verificar una exigencia en términos de
indemnización a la víctima, cuyo contenido es significativamente más
amplio.
Es claro, como incluso se postula en la jurisprudencia hito que en sentir

de la mayoría debe seguir vigente, que en el centro de la política
criminal inserta en el requisito discutido, se halla la necesidad de
desestimular la ejecución de delitos de amplio espectro patrimonial,
para que no se entienda que la justicia premia o cubre con diminuentes
de pena a los ejecutores, permitiéndoles seguir disfrutando del producto
de los mismos.
Vale decir, el soporte de la exigencia de devolución, lejos de reposar en

un criterio resarcitorio de víctimas, se ancla en postulados de prevención
general.
La teleología de la premisa normativa, pues, no radica en entregar una
compensación económica destinada a reparar al afectado con el punible,
con independencia de que este pueda terminar beneficiado con el valor
u objeto de la devolución. Es, en consecuencia, desacertado invocar tal
espíritu inexistente, como fundamento de la decisión de equiparar los
dos institutos en referencia.
Esa confusión, que se hace latente en varios apartados de la decisión

mayoritaria, es la razón que se invoca como principal para justificar la
conclusión de continuar con la postura vigente desde el año 2017,
desconociendo que no se trata, en esta sede procesal, de imponer
cargas resarcitorias al procesado, sino de evitar que la Fiscalía le
otorgue beneficios inmerecidos o ajenos a determinada política criminal.
De todas maneras, debe comprenderse, además, que esos fines

referidos a buscar el resarcimiento oportuno de las víctimas, son
perfectamente logrables a través del debido uso de los instrumentos
idóneos consagrados en la Ley 906 de 2004, cuya puesta en práctica
resulta necesaria e imperativa
».
VÍCTIMAS - Mecanismos de protección y garantía: medidas

cautelares / MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prohibición de enajenar: finalidad / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prohibición de enajenar: término de la
medida / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Suspensión y cancelación
de registros obtenidos fraudulentamente: concepto / EMBARGO Y
SECUESTRO DE BIENES - Normativa aplicable / EMBARGO Y
SECUESTRO DE BIENES - Embargo: requisitos / EMBARGO Y
SECUESTRO DE BIENES - Embargo: puede realizarse sin solicitar el
secuestro / EMBARGO Y SECUESTRO DE BIENES - Secuestro: no es
conjunto al embargo, sino que debe solicitarse / EMBARGO Y
SECUESTRO DE BIENES - Secuestro: solo procede luego de inscribirse
el embargo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Medidas cautelares:
principios
Tesis:
«[...], las medidas cautelares se constituyen, por excelencia, en aquellas
formas de proteger a la víctima y garantizar su reparación integral en el
proceso penal desde temprana fase.
Sin pretender abarcar de manera exhaustiva todas las medidas

cautelares reales, lo que pretendo destacar es la finalidad de
aseguramiento respecto del pago de lo debido y el restablecimiento del
derecho que inspira su consagración a través del Capítulo III, del Título
II, de la Ley 906 de 2004.
Me refiero, en primer lugar, al artículo 97 del estatuto adjetivo, según el

cual se establece:
PROHIBICIÓN DE ENAJENAR. El imputado dentro del proceso

penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los
seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no
ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya
pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.
Esta obligación debe ser impuesta expresamente en la audiencia de

imputación, de oficio, y su materialización corresponde al juez a través
de la comunicación a la oficina de registro de instrumentos públicos
correspondiente. Cualquier negociación que se haga sobre los bienes,
sin autorización del juez, será nula y así se deberá decretar.
Con la adopción de esta medida cautelar se procura retirar del comercio

bienes susceptibles de registro, cuyo término opera por 6 meses de
acuerdo con la disposición legal y se levanta de manera automática,
esto es, sin necesidad de solicitud del interesado.
Propende la restricción por otorgar un tiempo para que los perjudicados

legitimados hagan valer sus intereses en orden a lograr la futura
reparación dentro del ámbito del incidente de reparación integral, en
tanto esa prohibición de enajenar busca blindar la capacidad resarcitoria
de ciertos bienes desde el instante en que la Fiscalía comunica que va a
ejercer la acción penal con miras a la formalización de otras medidas
cautelares, como el embargo y secuestro, cuyo ejercicio puede
disponerse desde esa misma oportunidad.
Además, de acuerdo con el precedente constitucional en cita, la

disposición no solo busca rodear de garantías procesales para la eficacia
del proceso penal y, en especial, para asegurar el cumplimiento de la
eventual sentencia condenatoria que ordene la reparación de perjuicios
causados por el delito, sino también prever que el imputado tenga
recursos económicos suficientes para la reparación económica de los
daños padecidos por la víctima.
A la par de esta figura, el artículo 92 del estatuto adjetivo regula lo

concerniente al decreto de las medidas cautelares sobre bienes del
imputado o acusado que podrán disponerse por el juez de control de
garantías, a petición del fiscal o de las víctimas, que resulten necesarias
para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados
con el delito.
Dentro de ellas, la suspensión y cancelación de registros obtenidos

fraudulentamente, contemplada en el artículo 101 de la Ley 906 de
2004, cuya solicitud corre por cuenta del fiscal o de la víctima -C839 de
2013-, tiene como propósito suspender el poder adquisitivo de los
bienes sujetos a registro, cuando existan motivos fundados para inferir
que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.
Por su parte, la solicitud ante juez de control de garantías, trámite y
decisión del embargo y secuestro, seguirá las reglas y, en general, la
normatividad establecida en el Código de Procedimiento Civil -
entiéndase Código General del Proceso-, por disposición expresa del
canon mencionado y, en todo caso, por remisión legal conforme lo
dispone el artículo 25 de la Ley 906 de 2004.
Estos instrumentos cautelares fueron concebidos por el legislador dentro

del proceso penal con el fin de asegurar que el procesado no se
insolvente, de modo que con ellos se garantiza el cumplimiento de las
obligaciones que se puedan derivar de una decisión judicial, dado que, si
el obligado no llega a acatar lo ordenado, se procede al remate de sus
bienes a fin de satisfacer la obligación.
En lo que a bienes sujetos a registro se refiere, tal procedimiento se

divide en dos actuaciones claramente diferenciables: la primera de ellas
consistente en gravar la medida como lo consagra el numeral primero
del artículo 593 del Código General del Proceso, que a su tenor señala:
EMBARGOS. Para efectuar embargos se procederá así:
1. El de bienes sujetos a registro se comunicará a la autoridad

competente de llevar el registro con los datos necesarios para la
inscripción: si aquellos pertenecieren al afectado con la medida, lo
inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su
situación jurídica en un período equivalente a diez (10) años, si fuere
posible. Una vez inscrito el embargo, el certificado sobre la situación
jurídica del bien se remitirá por el registrador directamente al juez.
Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de

inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo registra, este de oficio
o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo. Cuando el
bien esté siendo perseguido para hacer efectiva la garantía real, deberá
aplicarse lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 468.
Cumplido con lo anterior, el juez de conocimiento ordenará, si así se

solicita, el secuestro del bien embargado, ello de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 595 y siguientes de la misma normatividad.
Estos mecanismos preventivos no sólo son idóneos, en general, para

garantizar el eventual pago de los perjuicios que se hayan podido
ocasionar con la conducta punible, sino especialmente útiles en el
propósito de impedir, de manera eficaz y oportuna, que el implicado en
un delito que le hubiese significado incremento patrimonial, invisibilice
del tráfico comercial los bienes para lograr su enriquecimiento ilícito y
termine por burlar la actividad judicial en curso del incidente de
reparación integral.
Nótese que las medidas cautelares están fundadas en por lo menos tres
principios. En la tutela judicial efectiva, en tanto debe procurarse que la
ejecución o el cumplimiento de la solución dada a la controversia sea
realmente probable. En la igualdad real entre las partes, en la medida
en que el juez está llamado a utilizar los poderes otorgados para nivelar
o aplanar el desnivel natural en que ellas están frente al derecho
discutido y, la dignidad humana, como única limitante del poder
jurisdiccional, toda vez que ninguna potestad puede generar un trato,
que cause sufrimiento físico, mental o psicológico injusto, o que humille,
sin fundamento al individuo frente a los demás».
VICTIMAS - Obligaciones del Estado para su protección y la sanción de

quienes atenten contra ellas / VICTIMAS - Derecho a la reparación
integral: reparación del daño, es solo uno de sus elementos / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Justicia restaurativa: mecanismos / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Incidente de reparación integral: Finalidad
Tesis:
«Ahora bien, por otra parte, oportuno es señalar, que el discurso
constitucional de la reparación integral de la víctima del delito, que en
marco del Estado Social de Derecho impone disponer lo necesario para
obtener el resarcimiento del daño causado y velar por su protección de
manera eficaz y oportuna, no sufre mengua con la posibilidad de que el
implicado acceda a una rebaja de pena pese a no reintegrar lo
apropiado.
En efecto, para revestir de contenido de realidad ese derecho de las

víctimas a ser resarcidas y dotar de un efecto útil las disposiciones y
normas que contemplan aquéllas formas de protegerlas, dentro del
marco de la justicia restaurativa el legislador concibió el incidente de
reparación integral -artículo 102 y siguientes Ley 906 de 2004- como
forma procesal mediante la cual se hace posible una solución efectiva y
oportuna de reparación, cuyo gran valor para los perjudicados radica en
que es un procedimiento exclusivo y breve dentro del proceso penal,
para reclamar la compensación por el daño causado como consecuencia
de la conducta típica, antijurídica y culpable del declarado penalmente
responsable y obtener el reconocimiento de sus derechos a la verdad y
justicia.
De lo anterior resulta que, si bien la indemnización de daños es sólo uno
de los elementos de la reparación de la víctima y que el restablecimiento
de sus derechos supone más que la mera indemnización, en todo caso la
Constitución Política protege especialmente el derecho de las víctimas a
la reparación de los daños ocasionados por la conducta punible, a la
indemnización de perjuicios como un componente de los derechos de
justicia e igualdad.
Ello, en consonancia con los postulados internacionales en materia de

reconocimiento, participación y protección plena e integral de las
víctimas , que establecen la obligación de los estados de reconocerles un
recurso efectivo ante las autoridades judiciales para lograr la reparación
justa y adecuada por el daño percibido.
En ese orden, cuando se dice que la reparación ha de ser integral se

está garantizando que es equivalente a la medida del daño, de tal
manera que se cumpla la función reparatoria de la indemnización a
plenitud para que el perjudicado quede, si ello fuere posible, indemne,
por lo menos en lo que atañe a los perjuicios de orden material, pues,
es claro, probablemente este objetivo no se logre respecto de los daños
morales, porque respecto de ellos la indemnización adquiere un carácter
meramente compensatorio y ello es posible lograrlo, mediante el
incidente de reparación integral y la adopción temprana de medidas
cautelares».
CONCURSO MEDIAL - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -

Preacuerdos y negociaciones: obligación de reintegrar el incremento
patrimonial percibido, debe aplicar a los delitos medio / PETICIÓN DE
PRINCIPIO - Se configura
Tesis:
«[...], en el marco de la tesis sostenida por la mayoría, mi desacuerdo
se extiende a la determinación adoptada, referida a conceder la rebaja
de pena por allanamiento a cargos en relación con los delitos
concurrentes, esto es, el concierto para delinquir y el concurso de
falsedades ideológicas en documento público.
La historia de la dogmática penal no ha sido ajena al estudio del

concurso de delitos, bajo la denominación de unidad y pluralidad de
conductas punibles; figura cuya finalidad no es otra que la de regular el
proceso de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al
sujeto que con sus acciones ha adecuado su conducta a varias
descripciones típicas de igual o distinta naturaleza.
La legislación nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de
conductas punibles, en términos del artículo 31 de la Ley 599 de 2000,
al tiempo que la Corte Constitucional, desde la sentencia C-133 de
1999, se refirió a las clases de concurso institucionalizadas por el
legislador del 2000: concurso material o real, concurso ideal o formal,
delito continuado y delito masa.
Así mismo, existen otros tipos de concurso a los que no hace expresa
referencia el Código Penal, pero que la doctrina y la jurisprudencia han
estudiado desde antaño. Es así como se inserta y reconoce en la
realidad jurídica, el denominado concurso medial.
Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es instrumento

necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre ambos
una relación de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la
particularidad, que entre los delitos existe una estrecha relación, como
es el caso, para presentar un ejemplo elemental, de una falsedad que se
ejecuta con el propósito de estafar.
En el presente asunto, punto de partida indiscutible se ofrece que OPMR

no podía, si no era a partir de alterar en su contenido los títulos
judiciales depositados en procesos de distinta naturaleza que se
tramitaban en el despacho judicial a su cargo, apropiarse del valor
representado como fin último del cometido criminal plural
Ahora bien, si en el precedente, que data del año 2017, se aludió a

razones de política criminal -no de legalidad como ahora se invoca-,
para sostener que quien se allane a cargos y tenga un provecho
económico, debe reintegrarlo, con miras a obtener rebajas punitivas con
la aceptación de responsabilidad, con mayor razón, en términos de
coherencia, debería hacerse extensiva la prohibición respecto de quien
dirige su acción delictuosa, entendida como un todo necesario e
inescindible, a obtener lucro patrimonial, esto es, quien se allana sin
restituir lo obtenido, pese a ejecutar ilicitudes, sin las cuales no hubiese
podido obtener la ventaja patrimonial.
En favor de la inclusión de los delitos medio en la prohibición derivada

del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, existe el argumento adicional
derivado, allí sí, de la lectura de dicha premisa normativa, que alude al
incremento patrimonial fruto del delito y a la necesidad de su reintegro.
El legislador no consagró que el incremento patrimonial se produzca

únicamente como consecuencia del delito fin cometido; aludió, sin
distinción alguna, a la conducta o conductas punibles por las cuales se
derive enriquecimiento económico, cuya devolución tornó en obligatoria.
En ese orden, tanto el concurso de falsedades ideológicas, como el

concierto para delinquir, generaron la precisa manera de cometer el
peculado, por manera que, debían correr idéntica suerte que el delito
final.
No obstante ello, a modo de petición de principio, la Sala mayoritaria

descartó la postura del Tribunal A-quo en tal sentido y sentó el criterio
de autoridad contrario, sin ofrecer ningún argumento, así fuese adjetivo,
que permita conocer en qué radica el yerro del sentenciador de primer
grado, o mejor, cuál debe ser el alcance que debe darse al requisito de
reintegro en tratándose de delitos me
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS

PALACIOS
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO - Adherencia a salvamento parcial

de voto / LEY - Interpretación: criterios, gramatical / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos:
concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: es un derecho del procesado / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Naturaleza, bilateral, sin
perjuicio de escuchar a la víctima / LEY - Interpretación: criterios,
analogía, prohibición de hacerla in malam partem
Tesis:
«En mi criterio, le asiste razón al apelante, defensor de la ciudadana
OPMR, en cuanto protesta porque el Tribunal Superior de Medellín no le
concedió la rebaja de la pena a que alude el artículo 351 de la Ley 906
de 2004, a pesar de que se allanó a todos los cargos imputados, entre
ellos, peculado por apropiación.
En ese aspecto, la Sala mayoritaria de Casación Penal ratificó la decisión

del A-quo, tras ratificar su postura según la cual, allanamientos y
preacuerdos son especies de un mismo género; y, por ende, quien se
someta a la justicia a través del allanamiento a cargos también queda
obligado al reintegro del incremento patrimonial derivado del ilícito, en
los términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
Desde mi punto de vista, no le asiste razón a la Sala Mayoritaria. Para

no redundar en los motivos de mi disenso parcial, me adhiero a los
planteamientos de la Dra. Patricia Salazar Cuéllar y de los Dres. Gerson
Chaverra Castro y Diego Eugenio Corredor Beltrán; los cuales comparto,
acojo y adhiero.
No obstante, expondré brevemente otras razones adicionales, para

sustentar mi postura.
El artículo 349 de la Ley 906 de 2004, está confeccionado con una

redacción clara, comprensible, inteligible y diáfana. De modo que el
intérprete debe atenerse a su tenor literal, como lo ordena el artículo 27
del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”
La mencionada norma menciona exclusivamente a “acuerdos o

negociaciones”, sin aludir expresa ni tácitamente a los allanamientos. Si
ello es así, no se vislumbra razón válida para discernir intrincadamente
acerca de por qué, los allanamientos habrían quedado abarcados por el
espectro restrictivo del artículo 349 en comento.
El allanamiento a cargos es un derecho puro y simple del implicado, que

este puede ejercer o no, de manera unilateral; al punto que para ello ni
siquiera es preciso que dialogue al respecto con la Fiscalía General de la
Nación; y los delegados no están facultados para oponerse a su trámite,
bajo el pretexto de que el delito es muy grave, o que le parecen muy
generosas las disminuciones de la pena que genera; y ni siquiera que
cuentan con las pruebas necesarias para conseguir una condena en el
juicio oral.
En cambio, los preacuerdos y negociaciones son un proceso dialéctico,

contractual, con expresión de expectativas, tanto de la Fiscalía como de
la defensa; y en cuyo desarrollo suelen presentarse discusiones acerca
de las pretensiones de cada parte.
En el marco de un preacuerdo, desde la autonomía y bajo su

responsabilidad, el Fiscal delegado analiza las potencialidades reales de
sus evidencias. Entonces, decide si con lo que tiene lleva a juicio al
implicado, o si le resulta más conveniente consolidar una negociación
preacordada, con lo cual conseguirá una sentencia condenatoria
anticipada; y no se expondrá a las vicisitudes, costos, aleas ni albures
de un juicio oral y público.
Tal realidad explica, por ejemplo, el cambio punitivo de autor a

cómplice, o el retiro de una circunstancia de agravación; que no siempre
se dan en un contexto histórico material o naturalístico, por obvias
razones, sino en sentido jurídico, a partir de un principio de prueba, así
sea sumaria; dado que la negociación se fundamentada en motivos de
oportunidad, economía y conveniencia no sólo para el implicado, sino
también, en modo preponderante, para el Estado-Fiscalía General de la
Nación.
7. El artículo 30 del Código Civil es palmariamente claro:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a
toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de
interpretación precedentes.”
En ese orden, ampliar el espectro del artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal, para extenderlo hacia los allanamientos, podría
desbordar las facultades del intérprete, toda vez que por esa senda se
arriba a una clara forma de analogía in malam partem.
En consecuencia, no es viable extender sus efectos restrictivos hacia

ésta última forma de sometimiento unilateral del implicado a la justicia».
POLÍTICA CRIMINAL - La Sala de Casación Penal no puede hacer un

cambio de ella desde la jurisprudencia
Tesis:
«[...], desde una óptica criminológica y, en particular, con acento en los
factores criminógenos (por ejemplo: la difundida idea de que el delito
paga), entiendo que es muy inconveniente que quienes obtienen
incremento patrimonial con su actuar delictivo se puedan allanar a
cargos, obtener disminución de las sanciones y quedarse con todo el
botín, para distribuirlo o disfrutarlo luego.
Sin embargo, un giro en la política criminal del Estado, para condicionar

el allanamiento a cargos al reintegro, al menos parcial, del incremento
patrimonial, no corresponde hacerlo desde la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia; pues, en atención a la restricción de derechos que
involucra, con efecto en las penas imponibles, debe pasar por el
legislador y, si fuere el caso, adoptarse por medio de un cambio
normativo, luego del debate democrático».
OMISIÓN LEGISLATIVA - Relativa: requisitos / OMISIÓN

LEGISLATIVA - Relativa: no le corresponde a la Sala de Casación Penal
suplirla
Tesis:
«[...], es posible que algún sector considere que el artículo 349 del
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), involucra una
omisión relativa, al haber dejado de mencionar a los allanamientos, lo
cual genera consecuencias negativas e incluso discriminatorias, con
reflejos económicos y en materia punitiva, respecto de quienes suscribe
preacuerdos con la Fiscalía General de la Nación.
En la Sentencia C-351 de 2013 se expresó:
“La Corte [Constitucional] ha sostenido que para que pueda prosperar

un cargo por omisión legislativa relativa resulta necesario: “(i) que
exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii)
que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que,
por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición
que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el
texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los
casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv)
que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos
de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador”
En tal evento, sería necesario demandar el artículo 349 de la Ley 906 de

2004, con el fin de que la Corte Constitucional, a través de una
sentencia integradora, declare que ese precepto es exequible
condicionadamente, en el sentido de entender que aplica tanto a los
allanamientos como a los preacuerdos.
Entre tanto, sin actualización legislativa y sin una sentencia

constitucional que así lo determine, en la actividad judicial no es
plausible desatender el tenor literal del artículo 349 del Código de
Procedimiento Penal vige
RELEVANTE

ID : 753719
M. PONENTE : FABIO OSPITIA GARZÓN
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP5634–2021
CLASE DE ACTUACIÓN : IMPUGNACIÓN ESPECIAL
FECHA : 09/12/2021
FUENTE FORMAL : Acto Legislativo 01 de 2018 art. 3 /
1991 art. 235 / Ley 599 de 2000 art.
82 / Ley 906 de 2004 art. 77, 288,
293, 331, 332 / Ley 1453 de 2011 art.
69
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Puede presentarse como delito

medio en el peculado por apropiación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación: en casos de pronunciamiento judicial
ilegal que ordena pagos en contra del erario / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces de tutela que ordenan
pagos en contra del erario / PECULADO POR APROPIACION - Se
configura
Tesis:
«Sin pretender profundizar en el debate académico y dogmático
propuesto por el recurrente (aplicación de la teoría de la imputación
objetiva a los delitos dolosos), por no corresponder al fondo de la
decisión que concita el interés de esta instancia, escenario al que
pretende llevar la discusión para desviar la atención de la Sala, deja de
lado el censor lo elemental: todo su alegato parte de una premisa falsa.
Para el impugnante, no existe una fuente de desaprobación del riesgo,

por la sencilla razón que considera conformes a derecho los veinte fallos
de tutela que justificaron las órdenes de pago a favor de los actores, en
una suma cuantificada por el ente fiscal en $109.472’162.193,00.
De ello conjetura que los pagos realizados no podían atribuirse a su

prohijado como peculado por apropiación, al estar enmarcados en el
riesgo permitido generado por la obligación jurídica de cumplir con
decisiones de tutela, insiste, emitidas legalmente.
Pues bien, no puede predicarse en este caso la atipicidad objetiva

esgrimida por el recurrente para el delito de peculado, como quiera que
FMGR con sus decisiones de amparo ilícitas (como atrás se dilucidó),
propició el proceso institucional al interior de ECOPETROL, que concretó
la producción del resultado lesivo y relevante penalmente.
No debe olvidarse que el concurso homogéneo de peculados solo son

una consecuencia, como delitos fin, de los delitos medio (prevaricato por
acción, en concurso) utilizados para alcanzar el objetivo propuesto, que
esquilmó al erario.
Por tanto, la Sala encuentra acertada la argumentación de la primera

instancia, cuando indica que la decisión de la Sala Laboral de asumir en
ejercicio de sus funciones el conocimiento de los recursos de amparo,
implicaba la facultad de disponibilidad jurídica, y que esto le permitió al
procesado disponer de los dineros de ECOPETROL, de donde se sigue
que su apropiación en favor de terceros se produjo por razón de las
funciones judiciales que cumplía.
Así, de consuno con la decisión de primer nivel, ha de concluirse que la

disposición de dineros de la empresa estatal estructuró el delito de
peculado por apropiación, al concurrir todos los ingredientes objetivos
del tipo penal».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 32032 | Fecha: 14-09-2009

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: principio de no retractación, salvo vicios del consentimiento y o
violación de garantías Rad: 40053 | Fecha: 13-02-2013 | Tema:
principio de no retractación, salvo vicios del consentimiento y o violación
de garantías Rad: SP969-2018(46784) | Fecha: 04-04-2018 | Tema:
control por el juez, protección de garantías

ID : 745887
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4168-2021
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 15/09/2021
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212, 213 / Ley
797 de 2003 art. 19
TEMA: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falso

juicio de existencia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición:
técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por
suposición: se configura, cuando se hacen precisiones fácticas a través
de un medio de convicción que no reposa en el proceso / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Determinador / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Suposición de la prueba / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Diferencia con el falso raciocinio / DETERMINADOR -
Configuración / FONCOLPUERTOS - Modus operandi / FALSO JUICIO
DE EXISTENCIA - Por suposición: no se configura si la prueba existe
en el proceso / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal:
inadmite cargo
Tesis:
«Respecto del primer cargo se constata cómo el recurrente postuló la
violación indirecta de la ley producto de error de hecho por falso juicio
de existencia derivado de suposición de prueba, yerro que tiene lugar
cuando pese a no figurar el medio probatorio en la actuación, los
funcionarios creyeron que allí se encontraba y lo tuvieron en cuenta en
su decisión, caso en el cual corresponde al demandante identificar la
prueba supuesta, precisar su aporte demostrativo en el fallo atacado,
acreditar que tal elemento de convicción no obró en la actuación,
demostrar el diverso sentido del fallo sin el medio probatorio supuesto y
explicar por qué otras pruebas no suplen el aporte de la indebida
suposición probatoria.
En la demostración de la censura en este caso, el defensor no atinó a

señalar cuál fue la prueba supuesta, pues orientó su labor a señalar que
sin medio probatorio alguno los falladores declararon a su asistido como
determinador del delito de peculado por apropiación, a partir de deducir
que indujo a quienes se pronunciaron favorablemente sobre sus
solicitudes y demandas en torno al reconocimiento e incrementos de su
mesada pensional.
En tal sentido, el defensor ingresó en el discurrir propio del error de

hecho por falso raciocinio, el cual tiene lugar cuando a partir de las
pruebas obrantes en la actuación, los sentenciadores realizan
deducciones que trasgreden las reglas de la sana crítica, esto es, los
principios lógicos, los postulados científicos o las máximas de la
experiencia, pero no emprendió la acreditación correspondiente, pues no
señaló de qué manera debían aplicarse cabalmente las referidas reglas
en orden a arribar a un fallo diverso y tampoco orientó su labor a
cuestionar los asertos que al respecto ofrecieron los sentenciadores.
En el fallo de primer grado se expresó sobre el particular:
[...]
En suma, como viene de verse, los falladores dedujeron la condición de

determinador de C.A.J.S. en la expedición de múltiples actos
administrativos orientados al pago indebido de prestaciones y reajustes
a su mesada pensional -a los que no tenía derecho de acuerdo a la
Convención Colectiva, dado su carácter de servidor público, no de
trabajador oficial—, en cuanto contó como patrón de conducta con la
anuencia de quienes resolvieron favorablemente todas sus peticiones
ilegales en el marco de una conocida y escandalosa situación de
corrupción, en desmedro del patrimonio del Estado, desde luego, dados
los cargos que como directivo desempeñó en la entidad y los vínculos
laborales y de amistad que de ellos se derivaron.
j.s. consiguió, no por el azar y la libre e independiente decisión de los

servidores públicos de la empresa portuaria que accedieran
sistemáticamente a todas sus peticiones ilegales alrededor de su
mesada, sobre: (i) Reconocimiento del anticipo de pensión, (ii)
Liquidación de prestaciones sociales, (iii) Reliquidación de sueldos y
prestaciones sociales e incremento de mesada pensional, (iv)
Reliquidación de la pensión de jubilación, (v) Reconocimiento y pago de
vacaciones proporcionales con base en la Convención Colectiva de
Trabajo, (vi) Reconocimiento y pago de reliquidación de prestaciones
definitivas con base en el artículo 53 convencional, (vii) Reajuste de
cesantías definitivas con base en la Convención Colectiva, (viii) Nueva
reliquidación de la pensión teniendo en cuenta primas proporcionales de
antigüedad, vacaciones y de servicios, (ix) Reliquidación de vacaciones
con ocasión de la conciliación No. 017. (x) Incremento por concepto
jurídico y mediante Acta 05 de 1996 indexación de la primera mesada
pensional, (xi) Orden de pago del saldo del Acta de conciliación No. 017
y (xii) Orden de pago de la diferencia de intereses por la no cancelación
oportuna de la Resolución 1261.
En efecto, no se trató de “relaciones causales o por actos espontáneos

hipotéticos”, pues si como lo expuso el defensor, “el servidor público
está preparado para evitar actos de disposición indebidos y para
efectuar sólo actos de disposición debidos, y únicamente para esto
conforme a la ley”, la respuesta favorable a todas las solicitudes ilegales
del acusado sólo se explica a partir del acuerdo de voluntades entre éste
y quienes así decidieron.
Resta señalar que, si bien el recurrente pretendió con este reparo

acreditar la justeza en las solicitudes laborales promovidas, olvidó que el
debate aquí librado es otro, en cuanto se reconocieron prestaciones y
valores ilegales, esto es, sumas ajenas a lo debido por el Estado al ex
trabajador portuario.
Como ya lo ha expuesto la Sala en asuntos muy similares, el desfalco a

las arcas de Puertos de Colombia y Foncolpuertos no fue producto del
ejercicio legal y cabal de ciertos abogados, inspectores del trabajo,
empleados administrativos de tales empresas y jueces, dentro de
canales de probidad y legalidad, sino precisamente de un engranaje
entre todos ellos, orquestado para reconocer y conciliar pretensiones a
las que no tenían derecho los solicitantes, además de ordenar su pago
hasta que el Estado dispuso su cesación.
Las razones expuestas son suficientes para inadmitir el reparo».
NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Falta de competencia:

del juez / JURISDICCIÓN PENAL - Es la única que puede investigar,
juzgar y declarar la existencia de una conducta
punible / JURISDICCIÓN PENAL - Facultad: para ordenar la
suspensión de los efectos de actos administrativos que reconocen una
prestación de carácter pensional, con el fin de cesar los efectos que
pudo generar un delito / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura: mediante el reconocimiento ilícito de incremento de
pensiones y pago de retroactivos, Foncolpuertos / NULIDAD - Falta de
competencia: no se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión
/ CASACIÓN OFICIOSA - No procede
Tesis:
«En cuanto atañe al segundo cargo, en el cual el casacionista solicitó la
nulidad del proceso por considerar que este asunto debió tramitarse
ante la jurisdicción contencioso-administrativa y no ante la penal, de
manera que hay un vicio por incompetencia, constata la Corte cómo el
argumento de la defensa, que no es novedoso, resulta sofístico y
carente de soporte, pues de ser ello así las herramientas con las que el
legislador ha dotado a la jurisdicción penal serían ineficaces ante la
imposibilidad de enfrentar materialmente los efectos de la galopante
comisión de delitos contra la administración pública.
En efecto, en primer lugar, es claro que el objeto de este proceso se

orienta a establecer la responsabilidad penal que corresponde a C.A.J.S.
como determinador del delito de peculado por apropiación del cual se
benefició, sin que su propósito central sea el de revocar los actos
administrativos ilegales que dispusieron de su pensión de jubilación y los
múltiples reajustes que a su mesada realizó Puertos de Colombia y
Foncolpuertos.
En segundo término, la Corte Constitucional ha precisado que la

jurisdicción penal cuenta con facultad para ordenar la suspensión de los
efectos de actos administrativos que reconocen una prestación de
carácter pensional en orden a cesar los efectos que pudo generar un
delito, siempre que sea evidentemente fraudulenta la actuación por
parte del beneficiario, caso en el cual “la administración puede revocar
su propio acto sin obtener previamente su consentimiento”.
En tercer lugar, más recientemente se ha expuesto que desde la

sentencia C-835 de 2003, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
inequívocamente la revocatoria unilateral frente a pensiones irregulares,
posición que también es compartida por el Consejo de Estado. En la
actualidad, no se discute que una pensión obtenida por medios ilegales
o en abierto incumplimiento de los requisitos, al punto de entrar en la
órbita del derecho penal, pueda ser revocada sin el consentimiento del
interesado .
En cuarto término, el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 dispone:
[...]
Conforme a lo expuesto, considera la Sala que el casacionista no

satisfizo la exigencia dispuesta en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000,
esto es, además de enunciar la causal de casación y formular el cargo,
indicar de manera clara y precisa sus fundamentos, pues los planteados
carecen de soporte legal y jurisprudencial.
Como el recurrente manifestó que “la nulidad afecta el fallo impugnado,

pues se dictó sobre materia administrativa que no es un hecho punible
tipificado”, baste recordar que el reproche no recayó respecto de
solicitudes legales del acusado, sino sobre las manifiestamente ilegales a
fin de conseguir el reconocimiento de pagos indebidos en el ámbito de
su mesada pensional por parte de quienes, se colige, estaban acordados
para ello, lo cual va muchos más allá del ordenamiento contencioso.
Conforme a lo anterior, la demanda debe ser inadmitida de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso
de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado,
como para que la Sala ejerza su facultad oficiosa en orden a asegurar su
protección».

| Tema: FONCOLPUERTOS - Modus operandi

ID : 745894
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
FECHA : 15/09/2021
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 101, 132, 180, 181, 183,
397 / Ley 599 de 2000 art. 83, 86, 101
TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación

indebida: técnica en casación / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Interviniente / INTERVINIENTE - Dosificación punitiva / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el
demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la
valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación
/ VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Implica un juicio
en derecho / INTERVINIENTE - Demostración / DEMANDA DE
CASACIÓN - Es antitécnica cuando se reduce a un alegato de
instancia / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Prescripción / PRESCRIPCIÓN - No se configura / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura por la
discrepancia de criterios
Tesis:
«Con fundamento en la causal 1° prevista en el artículo 181 del C.P.P.
las defensoras de A.M.D.P. y P.P.R.C., denunciaron que el Tribunal
incurrió en violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación
del artículo 86 numeral 3° del C.P., al estimar indebidamente que sus
asistidos actuaron en calidad de intervinientes en el delito de peculado
por apropiación y por ello, de manera errónea aumentaron la tercera
parte en el conteo de la prescripción.
Pues bien, desconocieron las demandantes que cuando se alega como

causal casacional la violación directa de la ley sustancial, debe
considerarse que los juzgadores, partiendo de los hechos demostrados
en el proceso, omiten aplicar la disposición que regula la situación en
concreto, en cuanto yerran sobre su existencia (falta de aplicación o
exclusión evidente), realizan una equivocada adecuación de los hechos
probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación
indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan
efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea) .
De tal forma que el error denunciado debe recaer estrictamente en la

norma, por lo que el debate que se exige para la demostración de esta
causal es eminentemente jurídico, imponiéndole al demandante la
aceptación de la realidad fáctica declarada en los fallos censurados.
En el caso en estudio, las demandantes desconocieron tal exigencia y

sin aceptar los hechos declarados por las instancias, fundaron su
argumentación en críticas sobre la valoración probatoria efectuada por
las instancias y su razonamiento frente a la demostración de la calidad
de interviniente atribuida a los acusados, sin proponer la discusión
eminentemente jurídica que concierne a la causal propuesta.
De las demandas de casación se extracta que el único interés de las

censoras se concreta en obtener de la Sala un pronunciamiento diverso
al declarado por el Tribunal, en cuanto consideró que M.C.R.A., en su
condición de liquidadora designada por el Fogafín para liquidar la fiducia
que recaía sobre el proyecto de vivienda [...] y el lote identificado con
matrícula inmobiliaria N°[...], actuó como particular y no como servidora
pública y en consecuencia, los procesados A.M.D.P., M.I.P.M. y P.P.R.C.
no podrían ser considerados como intervinientes dentro del delito de
peculado por apropiación, en tanto que sería extraño que, ante la
ausencia del intraneus, en ellos recayera tal condición.
De esta forma, es claro que lo pretendido por las demandantes es

suscitar un debate sobre la participación endilgada a los procesados por
la Fiscalía, a partir de la base fáctica atribuida y, en ninguna forma
controvertir jurídicamente ni la selección de la norma para determinar la
participación de los procesados en el delito, ni la escogencia de la norma
que regula el término de prescripción de la acción penal.
Corolario de ello, si lo que pretendían las demandantes era establecer

que el Tribunal erró en considerar que en M.C.R. concurría la calidad de
servidora pública, como sujeto calificado de la conducta punible de
peculado por apropiación y en consecuencia que sus compañeros de
causa criminal actuaban como intervinientes, le correspondía a los
demandantes atacar los fundamentos jurídicos que soportaron la
sentencia de condena en este aspecto y no cuestionar, por vía de la
causal alegada, la indebida aplicación del artículo 83 del C.P. que
establece el término de la prescripción de la acción penal, la que valga
señalarlo, es la norma llamada a regular tal asunto.
En ese sentido, al evidenciarse que los reclamos de las recurrentes se

limitan a cuestionar las apreciaciones probatorias de las instancias,
desnaturalizando el cargo propuesto, se inadmitirá, advirtiendo que, en
todo caso y tal como se precisará a continuación, no ha operado el
fenómeno prescriptivo de la acción penal.
En igual forma, bajo el amparo de la causal 1° del artículo 181 del

C.P.P. la defensa de M.I.P.M. denunció que el Tribunal incurrió en
violación directa de la ley sustancial, pero a su juicio, porque efectuó
una errónea interpretación del artículo 83 del C.P., por cuanto el
Tribunal se equivocó en el conteo del término prescriptivo del delito de
peculado por apropiación atribuido a su defendido.
Indicó el demandante que aunque el Tribunal acertó al seleccionar la

norma que regula la interrupción de la prescripción y el conteo que debe
emprenderse a partir de dicho acto “la equivocación en su hermenéutica
radica en creer equivocadamente que el análisis de prescripción parte de
superar el máximo previsto en la ley (para el caso 20 años), lo cual no
es acertado porque una interpretación exegética dirá que la acción penal
se debe ejercer dentro de los 20 años siguientes a la comisión de la
conducta como independiente de que la pena supere dicho guarismo.
Esto significa que para el interviniente, el término máximo de
prescripción es de 15 años y de 7.5 años, contados estos a partir del
momento en que se ha efectuado la imputación de cargos”, término que
en su entender se cumplió el 26 de mayo de 2017, antes de proferirse
sentencia de primera instancia.
Al respecto, debe señalarse que aun cuando acertó el demandante al

proponer por vía de esta causal un debate eminentemente jurídico, en
tanto que aceptando los hechos se limitó a cuestionar el sentido que el
Tribunal le otorgó al instituto de la prescripción, regulado en el artículo
83 del C.P., se equivocó en los argumentos que soportan el reproche,
pues ningún error en el sentido otorgado por el Tribunal a la norma se
aprecia en el fallo atacado.
En efecto, atendiendo la atribución efectuada por la fiscalía a M.C.R.A.

como autora del delito de prevaricato por acción y a A.M.D.P., M.I.P.M. y
P.P.R.C. como intervinientes de la misma conducta punible, el ad quem
se pronunció sobre el no acaecimiento de la prescripción en estos
términos:
[...]
azonamiento en el que la Corte no advierte ningún equívoco, pues como

acertadamente lo indicó el Tribunal, el artículo 83 del C.P establece que
la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada
en la ley, si fuera privativa de la libertad, sin que sea inferior a 5 años,
ni que exceda de 20, salvo en los eventos previstos en el mismo artículo
.
A su paso, el artículo 86 ibídem, modificado por el artículo 6º de la Ley

890 de 2004, precisa que la prescripción de la acción penal se
interrumpe con la formulación de imputación, momento a partir del cual
se reinicia el conteo del término por un tiempo igual a la mitad del
señalado en el referido artículo 83, sin que sea “inferior a cinco (5) años
ni superior a diez (10)”.
En el caso de M.C.R.A. a quien se le condenó como autora del delito de

peculado por apropiación, es claro que como se trata de un delito
cometido por servidores públicos, y de acuerdo con decantado criterio
jurisprudencial sentado en decisiones como CSJ AP 21 Oct. 2013 Rad.
39611, reiterado en CSJ SP7135-2014 Rad. 35113, CSJ SP1039-2019
Rad. 40098, el límite de 10 años (Art. 86 CP) el término se incrementa
en una tercera parte, lo cual arroja un término de prescripción de 13
años y 4 meses que debe computarse desde la formulación de
imputación (26 de noviembre de 2009), por lo que en este caso,
acaecería el 26 de marzo de 2022, fecha muy superior a cuando se
profirió el fallo de segunda instancia.
Y en lo que se refiere a A.M.D.P., M.I.P.M. y P.P.R.C., como no concurre
en ellos la calidad de servidor público, es claro que a la pena máxima
prevista para el delito de peculado por apropiación (405 meses),
disminuido en una cuarta parte por su participación a título de
intervinientes del delito (303 meses y 22 días) y en razón de la
interrupción de la prescripción ocurrida con la formulación de
imputación, se debe reanudar el conteo del término por la mitad del
monto indicado, lo que arroja un total de 152 meses y 3 días, pero
como éste supera el tiempo previsto en el artículo 83 del C.P., tal como
lo resaltó el Tribunal, el conteo no puede superar los 10 años. Así, si la
imputación tuvo lugar para la primera de las nombradas el 26 de
noviembre de 2009 y para los otros dos procesados el 25 de noviembre
de 2009, es claro que la prescripción en este caso acaecería el 26 y 25
de noviembre de 2019, respectivamente, no obstante, como el Tribunal
profirió fallo de segunda instancia el 18 de diciembre de 2018, con ese
acto procesal se suspendió el término de prescripción por 5 años, razón
por la cual no ha acaecido el fenómeno prescriptivo.
Así las cosas, como no advierte la Sala que el Tribunal error en la

elección e interpretación de la norma que regula la prescripción, el cargo
casacional postulado será inadmitido».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en

casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la
sentencia y la valoración de la prueba realizada por el
juzgador / PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado:
servidor público, demostración de la calidad de autor / SERVIDOR
PÚBLICO - Demostración de esta calidad / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio
de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad
procesal / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura por la discrepancia de criterios / DEMANDA DE CASACIÓN -
Sala de Casación Penal: inadmite cargo
Tesis:
«En una confusa enunciación del cargo (que planteó como subsidiario),
la defensa de M.C.R.A. denunció que el Tribunal incurrió en violación
directa de la ley sustancial por interpretación errónea del Decreto 663
de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo que condujo a la
indebida aplicación del artículo 397 del C.P., pues el punible por el cual
debió investigársele a su prohijada fue el de abuso de confianza
calificado agravado y no el de peculado por apropiación.
Precisó que “[l]a señora R.A. fue designada por el Fondo de Garantías
de Instituciones Financieras, liquidadora de la Fiduciaria Cáceres y Ferro
en el año 2001, en esa calidad sus funciones se regían por el Decreto
663 de 1993; y debido a la interpretación equivocada de dicha norma
los falladores predican en ella, actuar como servidora pública, cuando en
realidad fungía como un particular que prestaba sus conocimientos
profesionales como auxiliar de la justicia para cumplir el objeto de la
liquidación” .
Pues bien, aun cuando la demandante formuló adecuadamente el cargo,
en tanto que se limitó a cuestionar el alcance jurídico otorgado por el
Tribunal al Decreto 663 de 1993, a partir del cual estableció la calidad
de servidora pública de M.C.R.A., encuentra la Sala que no demostró el
yerro denunciado.
Alegó la demandante que el Tribunal soportó su decisión en el concepto

N°1649 de 23 de junio de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado y “solo toma en consideración lo referente a los
actos administrativos del liquidador obviando que éste también realiza
actos de gestión, y asume tal labor como un auxiliar de la justicia” ,
resaltando que como los actos desarrollados por su prohijada fueron de
gestión, no podía ser considerada como servidora pública.
Atendiendo este reclamo, debe advertir la Sala que lo que revela la

sentencia atacada es que, para determinar la calidad de servidora
pública de M.C.R.A., en la negociación celebrada con [...]. sobre el
patrimonio autónomo que le había sido encomendado, el Tribunal
consideró que:
i) De acuerdo con el numeral 1° del artículo 295 del Decreto 663 de

1993, el liquidador designado por el Fogafín ejerce funciones públicas
administrativas transitorias “sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas
del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el
proceso de liquidación” . Explicando, que la temporalidad de las
funciones públicas de los liquidadores se relaciona con la naturaleza de
los actos que desempeñan “a fin de distinguir entre aquellos que son
administrativos y los de gestión, para determinar la jurisdicción que le
compete dirimir los conflictos que se presentan” .
ii) Conforme con los numerales 2° y 3° del artículo 295 del Decreto 663
de 1993 y apoyado en la decisión de 23 de junio de 2005, Rad. 1649 de
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado “[e]l liquidador
de una entidad del sector financiero y asegurador -privada o de carácter
estatal- desarrolla actos de naturaleza administrativa, en ejercicio de
sus funciones de intervención y actos como gerente liquidador, más
conocidos como actos de gestión” .
iii) Del numeral 4° del artículo 295 del Decreto 663 de 1996, se
establece que la calidad de servidor público de los liquidadores de una
fiduciaria vigilada por la entonces Superintendencia Bancaria, deriva de
la designación por parte del director del Fogafín, entidad que según lo
precisa el artículo 1° de la Ley 117 de 1895 es de naturaleza pública.
iv) Acorde con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, antes citado, el régimen de liquidación forzosa
administrativa de una entidad vigilada por la entonces Superintendencia
Bancaria es objeto de conocimiento del derecho público.
Todo lo cual le permitió concluir que:
“[S]e designó a la doctora M.C.R.A. como liquidadora, según consta en

la escritura pública N°0612 de 12 de abril de 2009, donde la
prenombrada en calidad de representante legal de la Fiduciaria [...] S.A.
y liquidadora, presentó protocolización de la rendición de cuentas final
de dicha sociedad, del periodo comprendido entre el 1° de enero hasta
el 30 de septiembre de 2008.
Por tanto, la Sala encuentra que M.C.R.A. sí fungió como servidora

pública cuando se desempeñó como liquidadora de la Fiduciaria Cáceres
y Ferro S.A., a tal punto que, fue en virtud de tal calidad y como
vendedora, que suscribió la escritura pública N°[...] de 21 de diciembre
de 2007, a través de la cual, dicha entidad transfirió a [...] el dominio
del lote ubicado en la carrera 73 No. 163-41.
Por el contrario, de no ostentar dicha condición, simplemente no hubiese

podido participar en ese negocio jurídico, que si bien, se rige por el
derecho privado al estar catalogado como un acto de gestión, ello no
implica que no sea servidora pública como se expuso en precedencia y
como de forma errada pretenden hacerlo ver los recurrentes “.
(subrayas fuera de texto).
Este recuento, le permite a la Corte evidenciar que contrariando el

principio de corrección material, la censora denunció una parcializada
interpretación del artículo 295 del Decreto 663 de 1993, indicando que
el Tribunal no tuvo en cuenta que los actos ejecutados por su defendida
eran de gestión, cuando lo que se extracta del fallo cuestionado es que
el ad quem consideró que a pesar de que los actos atribuidos a R.A.
eran de tal naturaleza y se regían por el derecho privado, ello no
desnaturalizaba su condición de servidora pública, la que en todo caso
derivó de la función pública que desempeñó y la naturaleza de la
entidad que la designó como liquidadora.
Ahora bien, aunque la recurrente acudió a criterios jurisprudenciales en

los que se refiere a la naturaleza del servicio público, con ellos, tampoco
logró evidenciar el yerro atribuido al ad quem, pues la ratio decidendi
contenida en dichos precedentes no son aplicables al presente asunto y
no controvierten los fundamentos jurídicos que soportaron el fallo
atacado.
En sentido, como el cargo propuesto no fue demostrado, será

inadmitido».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación indebida:

técnica en casación / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: bien
Jurídico tutelado / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados
en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el
juzgador / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal:
inadmite cargo
Tesis:
«También bajo la causal 1° del artículo 181 del C.P.P., la defensa de
M.I.P.M. formuló como cargo principal la violación directa de la ley
sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del C.P. e
interpretación errónea de los artículos 1126 a 1244 del Código de
Comercio, lo que aparejó la equivocada imputación a su defendido como
interviniente del delito de peculado por apropiación, cuando debió
atribuírsele el punible de abuso de confianza calificado.
Indicó la demandante que el objeto material del peculado por

apropiación es un bien del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes
particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado
por razón o con ocasión de sus funciones; lo que a su juicio no se
acreditó en este caso, pues se trató de un acto mercantil regulado por
las normas propias de la fiducia fijadas en el Código de Comercio, por lo
que, si miembros de la Corporación [...] recibieron recursos de la
fiducia, no podía considerarse como un acto de apropiación “ya que ellos
mismos son los propietarios del bien dado en fiducia” .
Delimitado el cargo propuesto por el censor, de entrada, advierte la Sala

su indebida formulación, pues contrariando la técnica exigida para la
postulación de este cargo (como se fijó en líneas precedentes), el
demandante de manera vedada lo que pretende es desconocer la
prueba practicada en juicio y controvertir los hechos declarados en la
sentencia de condena, sin evidenciar los yerros jurídicos en los que
incurrieron las instancias.
Encuentra la Sala que el recurrente desatendió que el objeto del debate
en este proceso no es la existencia y validez del contrato de fiducia
celebrado entre la Corporación [...] y la Fiduciaria [...] en liquidación,
sino las argucias desplegadas por la representante legal, el presidente y
vicepresidente de dicha Corporación y la liquidadora designada por el
Fogafín para vender indebidamente el lote identificado con matrícula
inmobiliaria N°[…] y el proyecto de vivienda y apropiarse del dinero
generado con la venta.
Aunado a ello, es claro que lo pretendido por la demandante es generar

una confusión de los ámbitos de protección de la ley civil y penal y a
partir de ello controvertir las valoraciones probatorias efectuadas por las
instancias, sin edificar un verdadero yerro de los juzgadores en la
elección de la norma aplicable, y de contera la materialidad del punible
de peculado por apropiación.
Así las cosas, como lo pretendido por la demandante es controvertir los

fundamentos fácticos y la valoración probatoria contenida en el fallo de
condena, buscando de la Corte, que a modo de instancia se pronuncie
sobre la tipicidad de la conducta punible endilgada y la responsabilidad
de los procesados, se inadmitirá el cargo».

ID : 742888
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3888–2021
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala
Especial de Primera Instancia
FECHA : 01/09/2021
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de
1991 art. 29,235, 250 / Ley 600 de
2000 art. 3, 6, 114, 204, 354,355,365-
4-8, 392 / Ley 906 de 2004 art. 306,
307-1, 314, 317 / Acto Legislativo 03
de 2002 art. 2 / Ley 1453 de 2011 art.
59 / Ley 599 de 2000 art. 357, 397,
400A, 401 / Decreto 2700 de 1991 art.
415-4
TEMA: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva:
requisitos / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva:
procedencia, en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de
la pena sea igual o exceda de cuatro años / CIRCUNSTANCIAS DE
ATENUACIÓN PUNITIVA - Reintegro de lo apropiado / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Agravación por la cuantía: interpretación del
monto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y
agotamiento / REINTEGRO DE LO APROPIADO - No es circunstancia
atenuante del hecho sino de la pena
Tesis:
«El apelante controvierte los fundamentos de la privación de la libertad
de AGC, al afirmar que los delitos de peculado por apropiación en favor
de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por los
que fue acusado, no habilitan la imposición de medida de
aseguramiento.
Expuso, en concreto, que en la resolución de acusación la fiscalía

reconoció el atenuante del artículo 401 del Código Penal para el delito
de peculado por apropiación, lo que tendría efectos en la pena,
decayendo así el requisito exigido en el numeral 1° del artículo 357 para
la procedencia de la medida de aseguramiento, pues, el extremo mínimo
de este delito partiría de 3 años de prisión y no 4 o más, como lo exige
esta última norma.
El texto del artículo 401 del Código Penal, aplicable para la fecha en que
ocurrieron los hechos de este proceso12, establece:
[...]
Ahora bien, de la calificación del sumario se evidencia que el ente

investigador, luego de aludir, entre otros temas, a los elementos del
referido tipo penal, a la naturaleza de los recursos y a las circunstancias
en las cuales, a su juicio, ocurrió la apropiación ilícita, indicó:
[...]
Posterior a esto concluyó que la acusación por este delito tenía lugar al
encontrarse «satisfechos [sus] requisitos sustanciales».
4.1 En relación con el alegato de la defensa, razón le asistió a la primera

instancia al declarar satisfecho el requisito objetivo contemplado en el
numeral 1° del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, norma que
estableceque la medida de aseguramiento procede en aquellos punibles
que tengan pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años.
A pesar que el ente acusador, en el pliego de cargos, registró para el

caso concreto «una especie de reintegro por instalamentos» y adecuó
esa premisa fáctica a lo establecido en el artículo 401 del Código Penal,
para reconocer al procesado la circunstancia de atenuación punitiva
cuando
«…hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación
oficial diferente o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado», ello
no tiene la virtualidad de modificar los extremos punitivos fijados por el
legislador.
Sobre el alcance de la aludida disposición del estatuto punitivo, dijo la

Corte en pretérita ocasión:
[...]
Esa circunstancia de atenuación punitiva ha de ser valorada por el

fallador en la fase de dosificación de la pena, entiéndase en la sentencia,
para lo cual seguirá la proporción que corresponda según el monto del
reintegro y el estadio procesal en que se haya realizado, como lo prevé
la referida norma.
Lo anterior, conforme a reiterada postura de la Corte, que explica que

«la reducción por reintegro en los delitos contra la administración
pública no genera la modificación de los extremos punitivos legales,
pues por tratarse de un fenómeno postdelictual se aplica solamente una
vez se ha individualizado la sanción» (Cfr. CSJ SP, 14 oct. 2009, rad.
25224)
De antaño (Cfr. CSJ SP, 13 oct. 2004, rad. 22778), la intelección de

Sala se encamina a reconocer que:
[...]
Y, en un trámite regido por la Ley 906 de 2004 (situación que no varía

el fundamento toral aquí reiterado), se indicó (Cfr. CSJ AP3080-2020,
18 nov. 2020, rad. 52270):
[...]
En ese orden de ideas, no prospera la pretensión de revocar la medida

de aseguramiento por la alegada modificación en los extremos punitivos
del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, conducta
que contiene la pena más grave de las acusadas al encartado (6 a 15
años de prisión).
Aunado a ello, es importante recordar que la medida de aseguramiento

también se impuso en relación con el delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, conducta punible que comporta en
su mínimo los 4 años de prisión exigidos por el numeral 1° del artículo
357 de la Ley 600 de 2000, como requisito para la procedencia de la
medida de aseguramiento.
Dicho de otra manera, de llegar a decaer la detención preventiva por el

delito de peculado, la misma permanecería incólume en relación con el
ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.».
LIBERTAD PROVISIONAL - Causal 4ª / LIBERTAD PROVISIONAL -

Vencimiento de términos en el juicio / LIBERTAD PROVISIONAL -
Vencimiento de términos: improcedencia / LIBERTAD PROVISIONAL -
Procedencia: para establecer el término se observa la conducta por la
que se vinculó al sindicado / LIBERTAD PROVISIONAL - Peculado por
apropiación: requisitos
Tesis:
«Por último, la Sala aborda el análisis de la anunciada causal liberatoria,
toda vez que ella constituyó motivo de inconformidad por el recurrente,
con sustento en el propio inciso segundo del numeral 4 del artículo 365
de la Ley 600 de 2000, que establece que la fiscalía en la resolución de
acusación revocará la libertad provisional concedida por vencimiento de
términos, «salvo que proceda causal diferente».
[...]
Como puede observarse, esta causal de libertad provisional está

prevista exclusivamente para procesos que se adelantan por el injusto
de peculado, en sus modalidades de apropiación, por uso, por aplicación
oficial diferente o culposo (artículos 397 a 400A de la Ley 599 de 2000).
Y solo procede cuando: (i) el sindicado hace cesar la indebida utilización
del bien, tratándose del delito de peculado por uso, o (ii) reintegra o
repara el valor de lo apropiado, perdido o extraviado y, (iii)
adicionalmente, indemniza los perjuicios causados, condición que se
extiende a todas las hipótesis.
Estos presupuestos se acreditan con el aporte de las pruebas

pertinentes de la cesación de los efectos de la conducta, o de la
reparación, o del reintegro del objeto material, según el caso, y de su
indemnización. En modo alguno, con el cuestionamiento de la existencia
del hecho, o de la responsabilidad del procesado, o de la realización del
daño.
Plurales han sido los pronunciamientos de la Corte en los que ha exigido

para la acreditación de esta causal, que el interesado allegue el sustento
probatorio concerniente a la cesación de los efectos de la conducta, el
reintegro o la reparación, y la consiguiente indemnización22, como
única manera de probar su procedencia.
Frente a un caso similar (Cfr. CSJ AP2050-2016, 11 abr. 2016, rad.

43263), precisó:
[...]
Estas consideraciones resultan aplicables al presente trámite, pues, el

apelante, siguiendo el mismo norte, se limitó a exponer argumentos
propios de un debate a nivel de alegaciones de cierre, enfocados a
cuestionar los cargos de la resolución de acusación, dejando al margen
la exigencia de acreditar los presupuestos de la causal invocada.
Además, para los efectos de la concesión de la libertad provisional por

esta causal, no es suficiente considerar que la fiscalía encontró
justificada la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo
401 del Código Penal, como quiera que el legislador agregó el requisito
de la indemnización de perjuicios causados, exigencia que no es
acreditada.
Ello, sin contar que la medida de aseguramiento no sufriría modificación

en lo que respecta al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, al estar circunscrita la causal de libertad invocada a la
delincuencia de peculado, como atrás se explicó.
Lo anterior determina la desestimación del motivo de inconformidad

alegado por el recurrente.».

| Tema: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Alcances del principio Rad:
34099 | Fecha: 24/02/2009 | Tema: LEX TERTIA - Límites: el juez no
puede entrar a reemplazar al legislador Rad: 42623 | Fecha:
12/03/2014 | Tema: LEX TERTIA - Límites: el juez no puede entrar a
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TERTIA - Límites: el juez no puede entrar a reemplazar al legislador
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el proceso penal: diferencias entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004
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- Libertad provisional: principio de favorabilidad, Ley 600 de 2000 y 906
de 2004 Rad: 40254 | Fecha: 13/02/2013 | Tema: LIBERTAD
PROVISIONAL - Vencimiento de términos: Calificación del sumario en
primera instancia Rad: 49734 | Fecha: 24/06/2017 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Favorabilidad: medidas de aseguramiento, el
término máximo de las medidas de aseguramiento privativas de la
libertad aplica por favorabilidad a casos adelantados bajo la Ley 600 de
2000 Rad: 54637 | Fecha: 13/02/2019 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Favorabilidad: medidas de aseguramiento, el término
máximo de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad aplica
por favorabilidad a casos adelantados bajo la Ley 600 de 2000 Rad:
33101 | Fecha: 21/03/2012 | Tema: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO -
Detención preventiva: requisitos Rad: 48313 | Fecha: 08/02/2017 |
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Rad: 25224 | Fecha: 14/10/2009 | Tema: REINTEGRO DE LO
APROPIADO - No es circunstancia atenuante del hecho sino de la pena
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Fecha: 29/06/2005 | Tema: REINTEGRO DE LO APROPIADO - No es
circunstancia atenuante del hecho sino de la pena Rad: 52270 | Fecha:
18/11/2020 | Tema: REINTEGRO DE LO APROPIADO - No es
circunstancia atenuante del hecho sino de la pena
RELEVANTE

ID : 744057
M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Medellín
FECHA : 01/09/2021
1991 art. 2, 228 y 229 / Ley 84 de
1873 art. 2513 y 2536 / Ley 225 de
1938 art. 2 / Ley 663 de 1993 art. 38,
184 y 203 / Ley 223 de 1995 / Ley 906
de 2004 art. 11, 102 y 108 / Ley 150
de 2007 art. 7 / Ley 1564 de 2012 art.
281 y 610 / Estatuto Tributario art.
181, 829 y 860 / Decreto 410 de 1971
art. 1036, 1037, 1045, 1046, 1054,
1055, 1072, 1077, 1080, 1082, 1088,
1131 y 1162 / Decreto 4828 de 2008
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: devoluciones

ilícitas del IVA / CONTRATO DE SEGUROS - Seguro de cumplimiento:
factores a tener en cuenta en la liquidación de la indemnización
Tesis:
«La sentencia penal condenatoria da cuenta que mediante (i) la creación
de empresas “fachada”, (ii) facturación con contenido falso, (iii)
declaraciones de IVA con manifestaciones espurias, (iv) fraudulenta
elaboración de planillas de proveedores y pagos de servicios objeto de
IVA descontable, (v) certificados que consignan compras inexistentes
realizadas por sociedades de comercialización internacional -C.I.- a las
empresas solicitantes de la devolución de IVA, con fines de exportación;
y (v) certificaciones de revisores fiscales y contadores que avalaron la
anterior documentación para que tuvieran efectos ante la DIAN; las
personas jurídicas […], […], […], […]. y […]. solicitaron la devolución del
impuesto de IVA de diferentes periodos fiscales, las que finalmente
fueron concedidas y pagadas por la DIAN, con lo cual se produjo
detrimento patrimonial de esta entidad.
A partir de los anteriores hechos descritos en la sentencia penal se

infiere sin margen de dubitación alguna, que las devoluciones de IVA
realizadas a favor de las personas jurídicas antes mencionadas, no
cumplieron las disposiciones establecidas en el Estatuto Tributario para
su concesión (artículo 181), toda vez que los supuestos de hecho allí
contenidos, que dan lugar a las exenciones de IVA con derecho a
devolución -como es el caso respecto de los bienes corporales muebles
que se exportan o que se venden en el país a sociedades de
comercialización internacional, entre otros-, no se estructuran cuando
las operaciones comerciales en las que se sustentan son inexistentes,
como ocurrió con las devoluciones decretadas a favor de las personas
jurídicas […]., […], y [...], […] y […]
Conforme tanto con el informe del investigador como la prueba

documental y el examen pericial contable allegados al proceso
incidental, se advierte que 22 de esas devoluciones, además de que no
fueron canceladas o reembolsadas a la DIAN, están amparadas con
seguros de cumplimiento de disposiciones legales a favor de la
mencionada entidad pública y a cargo de las compañías aseguradoras
vinculadas al presente trámite.
De la prueba enunciada se advierte que los números que identifican las

resoluciones mediante las cuales fueron decretadas las devoluciones o
compensaciones aseguradas; las fechas en las que estas fueron
proferidas; los valores devueltos o compensados; las pólizas que
garantizaron el cumplimiento de las disposiciones legales arrimadas a
los trámites de devolución o compensación así como el quantum de las
garantías, son los que a continuación se discriminan:[…]
[…]
Ciertamente, todas las cifras respecto de las cuales la DIAN decretó la

devolución, atrás relacionadas, fueron diligentemente reclamadas por
las correspondientes personas jurídicas mediante títulos de devolución
de impuestos (TIDIs) e inmediatamente negociados en su valor nominal
dentro del lapso de vigencia de las pólizas.
La trazabilidad y fechas de estas transacciones originadas en las

resoluciones fueron acreditadas por el director de operaciones de
Deceval S.A. -Depósito Centralizado de Valores de Colombia- (entidad
administradora de los TIDIs que emite la DIAN a sus contribuyentes).
Como se ve, contrario a lo sugerido por la Compañía […]., (i) las 22

devoluciones de impuestos fueron decretadas y materializadas; (ii)
todas fueron legalmente improcedentes y (iii) el contribuyente no
subsanó dicha irregularidad dentro del lapso de 2 años señalado en el
artículo 860 del E.T., con lo cual quedó consolidado el incumplimiento de
las disposiciones legales dentro del término de la vigencia de las pólizas.
La Compañía […]., con la póliza número 05-DL001687, amparó el

cumplimiento de disposiciones legales vigentes relacionadas con la
solicitud tanto de la devolución como de la compensación del impuesto a
las ventas. Las demás pólizas garantizaron el cumplimiento de normas
legales sólo en relación con la devolución del tributo, lo cual no se
advierte violatorio de lo exigido en el artículo 860 del E.T. para que la
Administración proceda a decretar el desembolso dentro los 10 días
siguientes al de la reclamación.
Por tanto, en relación con la póliza atrás indicada, la 05-DL001687

emitida por la Compañía […]., se estructuró el siniestro por $
65.141.000 correspondiente a la suma del valor devuelto -$30.829.000-
más el valor objeto de compensación -$34.312.000-. Respecto de las
demás garantías se estructuró el siniestro en la cuantía relacionada en
la casilla de las devoluciones.
Consecuencia de lo expuesto, […]. debe pagar a título de indemnización

la suma de $5.318.652.000.oo; […], $633.385.000.oo; […], -hoy [...],.-
$ 1.589.616.000.oo y […], $758.967.000.oo. a favor de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
En consonancia con lo pedido en la demanda, las precitadas

indemnizaciones deberán ser pagadas por las aseguradoras dentro del
mes siguiente a la fecha en la que se notifique la presente providencia,
so pena de intereses moratorios a favor de la DIAN, conforme con lo
indicado en el artículo 1080 del Código de Comercio, a la tasa máxima
autorizada en el artículo 884 ídem».

ID : 744408
M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER / LUIS
ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Medellín
FECHA : 01/09/2021
1991 art. 2, 228, 229 / Ley 84 de 1873
art. 2513 y 2536 / Ley 225 de 1938
art. 2 / Ley 663 de 1993 art. 38, 184 y
203 / Ley 223 de 1995 / Ley 906 de
2224 art. Ley 906 de 2004 art 11, 102
y 108 / Ley 150 de 2007 art. 7 / Ley
1564 de 2012 art. 281 y 610 / Estatuto
Tributario art. 181, 829 y 860 /
Decreto 410 de 1971 art. 1036, 1037,
1045, 1046, 1054, 1055, 1072, 1077,
1080, 1082, 1088, 1131 y 1162 /
Decreto 4828 de 2008
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO - Devoluciones

ilícitas del IVA / CONTRATO DE SEGUROS - Seguro de cumplimiento:
factores a tener en cuenta en la liquidación de la indemnización
Tesis:
«
Debidamente precisado el contenido de las cláusulas relevantes de las
pólizas de cumplimiento de disposiciones legales nº 1010955, 114872-6
y 143112-0, lo primero es señalar que, en armonía con lo precisado en
los numerales precedentes de esta decisión y que sirven de fundamento
a la resolución del cargo, para los actuales fines, ejecutoriada la
sentencia penal, resulta suficiente acreditar en el incidente de
reparación integral, que: i) se procedió a una devolución; ii)
improcedente; iii) realizada en vigencia de una póliza de cumplimiento
de disposiciones legales, con lo que queda demostrada la existencia del
daño y su cuantía.
En este asunto se acreditó que la DIAN dispuso la devolución de

tributos, en vigencia de las siguientes garantías: […]
[…]
Procesalmente se acreditó que la DIAN, con base en la documentación

espuria, hizo esas tres millonarias devoluciones garantizadas con pólizas
de seguro de cumplimiento.
Por tanto, se probó la realización fáctica del riesgo asegurado en las

pólizas, en tanto se verificó el incumplimiento de disposiciones legales
antes indicadas, es decir, se demostró la existencia del daño y su
cuantía, por lo que procede la condena civil.
Con fundamento en las consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias
que anteceden, la Sala procede a dar una puntual contestación a los
cargos formulados.
La Previsora
Primer cargo. No prospera.
La póliza nº 1010955 de cumplimiento de disposiciones legales,

contrario a lo sostenido por el demandante, sí contiene un contrato de
seguro válido, existente y eficaz que indiscutiblemente nació a la vida
jurídica.
Como quedó establecido, con fundamento en la reiterada jurisprudencia

de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, sí resulta posible
verificar la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de
seguro de cumplimiento, toda vez que la aseguradora, mediante el pago
de una prima, amparó al asegurado (acreedor) contra el eventual
incumplimiento del tomador el evento de la ocurrencia del riesgo, que
consiste, precisamente, en el no cumplimiento.
Si bien los testigos Álvaro Muñoz y Mariano Sánchez, señalaron, entre

otras, que la compañía fue asaltada en su buena fe y la documentación
presentada contenía información no veraz, ese tipo de manifestaciones
carecen del alcance otorgado de cara a la existencia y validez del
contrato de seguro de cumplimiento, pues se itera que la aseguradora
asumió el riesgo de incumplimiento del tomador y, por lo mismo, le
corresponde soportar la conducta dolosa de éste.
No se corresponde con lo efectivamente acreditado sostener que, para

2008, la DIAN conocía los fraudes que se venían realizando y aun así
permitió que La Previsora expidiera una póliza. Esa manifestación carece
de soporte demostrativo y se limita única y exclusivamente a la
inferencia y percepción subjetiva exteriorizada por Mariano Sánchez,
investigador de fraudes de la aseguradora.
Segundo cargo. Está llamado a prosperar.
El Tribunal erró al condenar a La Previsora a pagar una suma que ya

había sido cancelada, por concepto de devolución improcedente, al
amparo de la póliza nº 1010955, el 30 de agosto de 2013.
Una condena por monto ($499.652.000) y concepto (indebido reintegro)

idénticos no resulta procedente.
[…]
El 30 de agosto de 2013, La Previsora seguros canceló a favor de la

DIAN el valor de $499.652.000, con ocasión de la actuación
administrativa sancionatoria adelantada por esa entidad contra Samuel
Metales SAS, por el primer bimestre de 2009.
Ese monto exacto fue la sanción impuesta por la DIAN al contribuyente

y a la aseguradora, obtenido de la diferencia entre el valor solicitado en
devolución ($1.768.730.000) y la corrección voluntaria, efectuada por la
referida persona jurídica, en cuanto al monto real de la devolución a la
que tenía derecho ($1.269.078.000).
Ese faltante ya fue cancelado por La Previsora ($499.652.000).
Así mismo, como con acierto lo planteó el libelista, con posterioridad a la

resolución sanción de febrero 2 de 2011 y a ese pago de agosto 30 de
2013, la DIAN no acreditó la exigibilidad de ningún otro siniestro ni por
ese mismo, ni por otro valor vinculado a la citada póliza, con ocasión de
la referida devolución.
Vista la ausencia de prueba sobre la exigibilidad de otros siniestros no

resultaba viable condenar al pago de $499.652.000 a La Previsora.
En consonancia con lo planteado en el cargo tercero, se advierte que

efectivamente el único siniestro que, configurado, también resultaba
exigible, a través de la resolución sanción, fue cancelado el 30 de agosto
de 2013, por valor de $499.652.000, sin que concurran los requisitos
legales para ordenar otro pago adicional contra esa aseguradora, por
idéntico monto y concepto.
Por lo expuesto, el cargo prospera y se revocará el numeral segundo del

fallo de segunda instancia.
[…]
Razón le asiste al demandante cuando afirma que el Tribunal concedió

un alcance totalmente ajeno al objetivo de la resolución sanción nº
192412011000022 de 2 de febrero de 2011, por cuanto la devolución nº
65, a favor de Samuel Metales, que ascendía a $1.768.730.000, fue
corregida, el 25 de marzo de 2010, en el sentido de reducir dicho monto
a $1.269.078.000, “es decir una corrección de $499.652.000, porque
$1.768.730.000 - $1.269.078.000 = $499.652.000”.
Se concede también que, según diferentes probanzas, descontado el
pago parcial efectuado por La Previsora, en el caso de la póliza expedida
por esa entidad, el perjuicio asciende a $1.269.078.000 por indebida
devolución.
Así mismo, sí se probó la realización de devoluciones efectuadas del

orden de $ 1.557.709.000 y $870.525.000, estaban amparadas con
pólizas de la Compañía Suramericana de Seguros S.A.
En otros términos, la víctima demostró en el incidente i) la existencia del

daño (tres devoluciones improcedentes); ii) su cuantía ($1.269.078.000,
$1.557.709.000 y $870.525.000); iii) la existencia y vigencia de las
pólizas nº 1010955, 114872-6 y 143112-0; y iv) que las devoluciones
fueron ejecutadas en vigencia de las mismas y correspondieron a los
periodos tributarios allí amparados. Todo lo cual tuvo ocurrencia dentro
del término de ley.
Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar y, tal y como con

acierto lo resolvió el a quo, se condenará a:
i) La Previsora S.A. al pago solidario de la suma de $1.269.078.000, por

la póliza nº 1010955 a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y
Aduanas Nacionales DIAN; y
ii) La Compañía Suramericana de Seguros S.A. al pago solidario de la

suma de $870.525.000, por la póliza n 114872-6 y $1.574.855.000 por
la póliza nº 143112-0 a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y
Aduanas Nacionales DIAN».
RELEVANTE

ID : 743469
M. PONENTE : DIEGO EUGENIO CORREDOR
Barranquilla
FECHA : 25/08/2021
1991 art. 29 / Ley 599 de 2000 art.
401 / Ley 906 de 2004 art. 32 - 3,348,
349,350, 351-2 y 447
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:

relación con el principio de legalidad / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: objeto de convenio:
título de participación, es viable otorgar el descuento del cómplice a
quien actuó como autor / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: Objeto de convenio / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, están
supeditados al reintegro del incremento patrimonial obtenido a raíz del
delito / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:
habilitación procesal para acudir a la justicia premial y rebaja de
pena / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:
circunstancia de atenuación de la pena que debe ser decretada de
manera oficiosa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: reintegro de lo apropiado, habilitación procesal para
acudir a la justicia premial y rebaja de pena, no constituye doble
beneficio / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo
apropiado: efectos en el proceso penal
Tesis:
«Pese a que el apoderado de Colpensiones afirmó encontrarse conforme
con los términos del preacuerdo celebrado, concluyó que el
reconocimiento de la atenuante por reintegro de que trata el artículo
401 del Código Penal, supuso la concesión de doble beneficio para CO,
en la medida en que significó el otorgamiento de dos rebajas de pena: la
primera, derivada del propio preacuerdo; y la segunda, por considerarlo
fenómeno post delictual, lo que estima inadmisible, de conformidad con
lo prohibido por el artículo 351-2 de la Ley 906 de 2004.
Acorde con lo planteado, lo primero a precisar es que los preacuerdos y

negociaciones, como forma de composición del conflicto y desarrollo de
la facultad otorgada a la Fiscalía General de la Nación de orientar la
anticipación de la sentencia condenatoria con base en los fines
establecidos en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, tienen posibilidad
de celebrarse dentro de un margen racional de maniobra, con el fin de
que el fiscal pueda adelantar su tarea de forma efectiva.
Por supuesto, como bien se conoce, tal prerrogativa no puede
extenderse hasta el punto de desconocer los principios de legalidad
penal o estricta tipicidad, pues, cada evento deberá atenderse con
estricto apego a los parámetros y límites trazados por el artículo 29
Superior.
En ese cometido, dentro del ejercicio propio de la negociación será

posible, de manera consensuada y razonada, excluir causales de
agravación punitiva, como también algún cargo en específico o tipificar
la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica
con miras a morigerar la pena, pero no podrá, bajo ninguna
justificación, sobrepasar lo aceptado, los pilares de la administración de
justicia, a través de la concesión de beneficios que la desprestigien y
que traduzcan escenarios de impunidad o atropello a la verdad.
De acuerdo con lo expuesto, como acertadamente lo coligió el

recurrente, a la luz del artículo 350 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, el
cambio favorable para el acusado con relación a la pena por imponer
constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo; de suerte que
cualquier pacto adicional que suponga una modificación complementaria
a ello, devendrá en violatoria de los presupuestos establecidos en esa
norma y no podrá recibir el aval del juez de conocimiento.
En este asunto, el libelista parte por reconocer que por virtud del
acuerdo, el único beneficio que se ofreció fue el reconocimiento de la
complicidad para fines punitivos a cambio de la aceptación de
responsabilidad por los delitos imputados, de manera que no supone un
esfuerzo significativo aceptar que el preacuerdo en sí mismo
considerado respetó los presupuestos legales y que de modo alguno
emerge necesaria la intervención de la Colegiatura para su corrección.
[...]
para justificar su postura el censor extiende el calificativo “doble
beneficio” al reconocimiento expreso que hizo el juez, no del acuerdo, se
repite, de una circunstancia de atenuación post delictual que en estricto
sentido fue ajena a la negociación culminada.
[…]
Del desarrollo de la audiencia es claro que, como cláusula del

preacuerdo, se mencionó que nada se pactaría frente al reconocimiento
de la circunstancia de atenuación punitiva establecida en el canon 401
de la Ley 599 de 2000, pues, por corresponder a un derecho, su
reconocimiento correspondería al fallador y no a las partes.
Las cláusulas del preacuerdo, en esos términos, son válidas. Desde el

momento en el cual la Fiscalía enunció los términos de la negociación,
se dijo que el único beneficio ofrecido a cambio de la aceptación de
responsabilidad, consistía en la imposición de la pena correspondiente al
cómplice y bajo ese entendido, se definió la fijación de 84 meses de
prisión, multa equivalente a 5.100 SMLMV y la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 112
meses.
Se sostuvo que el Juez Colegiado, en su autonomía, sería quien

dispusiera lo concerniente a las circunstancias de atenuación punitiva
establecidas en el mencionado artículo 401 del Código Penal, en el
entendido que no se trataba de un aspecto de libre negociación por
cuenta de las partes e intervinientes, precisamente, porque la premisa
normativa hace mención a un fenómeno post delictual, que como tal,
tiene cabida una vez se determine la pena - bien sea producto del
preacuerdo o de la individualización conforme lo dispone el artículo 61
ibidem -.
Desde luego, también era factible, pero no por consecuencia del acuerdo
y sus beneficios anejos, sino en estricto cumplimiento de la función del
Fiscal, que le impone adecuar los hechos a su correcta delimitación
típica, también era factible que en ese espacio se corrigiese o adicionase
la acusación, para advertir presente el fenómeno en cuestión, dada su
objetividad.
Desde luego, la verificación de su materialidad corresponde al

administrador de justicia, a fin de determinar que no se trata de un
doble beneficio embozado, sino de la efectiva materialización de una
circunstancia objetiva con cabal definición normativa, en calidad de
atenuante de pena, para este tipo de ilicitudes.
[…]
Como viene de verse, dicha premisa normativa establece un tratamiento

punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma
voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo
dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido que con tal proceder se
mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta
forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta
reprochada por el ordenamiento jurídico.
[…]
[…] conforme a las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004,
la aprobación de los preacuerdos respecto de aquellos delitos en los
cuales el sujeto activo hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto
del mismo, estará supeditada al reintegro al menos de la mitad de lo
percibido y al aseguramiento del recaudo del remanente.
La norma en cita, debe precisarse, comporta un evidente matiz procesal,

que no impacta de manera directa en el monto de pena a imponer, en
calidad de mecanismo necesario que habilita la posibilidad de acudir a
los medios de terminación anticipada del proceso, en los casos en los
que el delito es fuente de enriquecimiento o acrecimiento patrimonial
para quien lo ejecuta.
Esto para delimitar, respecto de la discusión planteada por la

representación de la víctima, que se trata, la habilitación procesal para
acudir a la justicia premial y la rebaja de pena por reintegro parcial, de
dos figuras ontológica y jurídicamente distintas, que también comportan
efectos diferentes.
Descendiendo al caso de la especie, como consecuencia de la comisión

del delito de peculado, CO obtuvo un incremento patrimonial de
$312.998.868, de los cuales devolvió el 50%, mediante consignación
efectuada el 22 de mayo de 2019 en el Banco Agrario a nombre de la
Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
El valor restante, es decir el otro 50%, lo garantizó mediante la

imposición de un gravamen al bien inmueble identificado con matrícula
inmobiliaria número (…), ubicado en la ciudad de Santa Marta. La
propiedad fue afectada con garantía real de embargo y se determinó
que su valor es superior al dinero cuya entrega aún se encuentra
pendiente.
A partir de lo anterior, erigido en exigencia expresa de la ley - aunado al

análisis de los demás presupuestos de obligatorio cumplimiento -, el a
quo determinó la viabilidad de aprobar el preacuerdo.
Ello no es óbice para que se estimase procedente, una vez impuesta la

pena preacordada, esto es, 84 meses de prisión, multa equivalente a
5.100 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por 112 meses, realizar el descuento
punitivo consagrado en el canon 401 ibídem, por cuanto, dicha
preceptiva consagra una situación favorable para el declarado
penalmente responsable que de forma voluntaria, antes de dictarse
sentencia de segundo grado, cese en el mal uso del bien público, repare
lo dañado, corrija la aplicación oficial diferente o reintegre total o
parcialmente lo apropiado o su valor equivalente.
Se trata de un beneficio cuyo reconocimiento depende de la

demostración del supuesto de hecho que origina la diminuente punitiva,
esto es, la reparación de lo dañado o el reintegro de lo apropiado,
producto de la voluntad del procesado. Por ende, constituye una
circunstancia de atenuación de la pena, cuya concesión no depende de
la alegación o consenso de las partes, pues, incluso debe ser decretada
de manera oficiosa cuando se verifique su materialización.
Para el recurrente no es posible considerar el reintegro parcial de lo

apropiado, como medio para impulsar una terminación anticipada del
proceso, y al mismo tiempo, beneficiarse por idéntica razón, con una
rebaja adicional a título de atenuante, precisamente porque ese
presupuesto - el reintegro - ya fue valorado para el primer fin
mencionado.
Pasa por alto el profesional del derecho, como se anotó antes, que
ambos institutos, el de los preacuerdos y los fenómenos post
delictuales, poseen una naturaleza disímil e independiente: mientras
que el reintegro, conforme lo dispone el artículo 349 de la Ley 906 de
2004, es un presupuesto que condiciona la viabilidad de negociar, la
devolución de que trata el canon 401 de la Ley 599 de 2000, alude a
comportamientos del autor o actos de carácter procesal posteriores al
delito, que reflejan una situación objetiva de disminución punitiva como
reconocimiento a la atenuación del daño causado al erario público, cuya
incidencia se presenta frente a la sanción ya individualizada, ante la
reparación del perjuicio, en porcentaje variable según se trate de
reintegro parcial o total y de acuerdo con el momento procesal en el
cual se verifique, “siendo viable colegir que la diminuente se refiere a
todas las sanciones previstas para el tipo penal en cuestión, incluida la
multa”.
Agréguese a lo anterior, que la censura trae como punto de partida una

apreciación equivocada, referida a la idea según la cual, un aspecto o
presupuesto solo puede ser valorado desde una única perspectiva.
En efecto, el reintegro, además de constituir requisito sine qua non para

viabilizar una sentencia anticipada, bien sea por la vía del preacuerdo,
ora por la aceptación unilateral de cargos, es un aspecto que
nuevamente es de susceptible valoración para la individualización de la
sanción dentro del cuarto punitivo correspondiente, en los eventos en
los cuales no se haya pactado de manera definitiva la pena a imponer;
incluso, desde otra arista, su análisis confluye en el estudio de la prisión
domiciliaria, por cuanto, la reparación del daño es presupuesto para su
concesión, según lo dispone el artículo 38b del Código Penal.
El reproche, de acuerdo con lo expuesto, carece de vocación de

prosperidad».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:

parcial / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:
rebaja de pena se calcula según el porcentaje de lo reintegrado sobre la
cuarta parte de la pena y en relación con el número de delitos
Tesis:
«Sobre este tópico, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse,
significando que la rebaja de pena por la atenuante del artículo 401, lo
será dependiendo del porcentaje de la apropiación, sin superar el límite
impuesto en el inciso 3º de la norma, esto es, de una cuarta parte en
los eventos de restitución parcial.
Veamos:
“Por tanto, el reintegro hecho suma $ 29.316.443,50, que frente a $

203.413.223,31, que los jueces demostraron, y la defensa no
controvierte, fue la suma apropiada indebidamente, equivale
aproximadamente a un 15%, desde donde consulta criterios de equidad
y razonabilidad que el descuento punitivo sea igual al 15% del tope
máximo del artículo 401 (una cuarta parte), que debe aplicarse a los 72
meses de prisión y $ 203.413.223,31 de multa, que fueron las sanciones
establecidas para el peculado, llegándose a 69 meses 9 días y $
195.785.227,43,”.
En ese entendido, siguiendo la teleología de la norma, como aquí el

reintegro se efectuó de manera parcial y no hay discusión sobre el
monto de lo apropiado por C - 10% del desfalco total que ascendió a
$3.129.988.680 -, la Sala advierte que el correcto ejercicio de
dosificación consiste en otorgar como descuento punitivo por la
atenuante en cita, el 10% del tope máximo del inciso tercero de la
norma - una cuarta parte -
En ese aspecto, erró el Tribunal al aplicar “la diminuente en cita en una

décima parte de la pena impuesta dado que la devolución parcial solo
fue del diez por ciento de lo apropiado y la disminución punitiva por
mandato del legislador debe ser proporcional a lo restituido”.
Así las cosas, como la cuarta parte de 84 meses equivale a 21 meses, el

10% de ese monto corresponde a 2 meses y 3 días de prisión. Valga
aclarar que, los 84 meses corresponden a la pena tasada por virtud del
preacuerdo en relación con los cuatro delitos cometidos por C , pero
como la rebaja establecida en ese artículo 401 del Código Penal sólo
opera respecto del peculado -en tanto de los cuatro punibles cometidos,
es el único delito susceptible de reintegro patrimonial de lo apropiado-,
se concederá sólo el 2.5% de rebaja, resultado de dividir el 10% total
en los cuatro crímenes.
Eso arroja un total de 15 días, es decir, por la circunstancia de

atenuación verificada, la pena impuesta en definitiva corresponde a 83
meses y 15 días de prisión. Igual corrección deberá realizarse en
relación con la pena de multa y la de inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, las cuales, efectuada idéntica operación,
se fijan en 5.068 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 111
meses y 15 días».

| Tema: CASACIÓN - Legitimación en la causa Rad: 36608 | Fecha:
18/04/2012 | Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad
temática con la apelación, excepciones Rad: 33145 | Fecha: 17/09/2012
| Tema: Interés para recurrir: identidad temática con la apelación,
excepciones Rad: 41543 | Fecha: 30/04/2014 | Tema: Interés para
recurrir: identidad temática con la apelación, excepciones Rad: 48014 |
Fecha: 26/04/2017 | Tema: Interés para recurrir: identidad temática
con la apelación, excepciones

ID : 737157
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
CLASE DE ACTUACIÓN : DEFINICIÓN DE COMPETENCIA
FECHA : 07/07/2021
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-4, 35, 36-2,
473, 51, 52, 54 / Ley 599 de 2000 art.
286, 340-1-2, 397-2, 405, 407, 409
TEMA: COMPETENCIA - Por conexidad: factores que la

determinan / COMPETENCIA - Por conexidad: factor
funcional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Definición de
competencia: se debe tener en cuenta la adecuación típica contenida en
el escrito de acusación / JUEZ PENAL DEL CIRCUITO - Competencia:
cuando no existe asignación especial / COMPETENCIA - Por conexidad:
los criterios de la ley se aplican en forma excluyente y
preferente / COMPETENCIA - Por conexidad: delito más
grave / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de
resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación
Tesis:
«el primer aspecto que se debe analizar para determinar la competencia
frente a conductas conexas, es el funcional, relativo al funcionario de
mayor jerarquía atendido el fuero legal o la naturaleza del asunto. En
este caso, las diligencias deben ser conocidas por un Juzgado Penal del
Circuito, en tanto, ninguno de los ilícitos enunciados se enlista en el
artículo 35 de la Ley 906 de 2004, lo cual activa la competencia residual
determinada en el artículo 36, numeral 2, del mismo estatuto.
Es de precisar que, conforme con el escrito de acusación, los procesados

fueron acusados, entre otros, por los delitos de concierto para delinquir
(inciso 1º del artículo 340 del Código Penal) y concierto para delinquir
agravado (inciso 3º ibídem) , los cuales no se encuentran enlistados
dentro de las competencias asignadas a la justicia especializada (canon
35 de la Ley 906 de 2004), pues solo le corresponde asumir el
conocimiento del proceso cuando se está imputando ese delito en virtud
de lo normado en el inciso 2º del precepto 340 de la Ley 599 de 2000.
Conforme con los factores excluyentes y preferentes previstos en el

renombrado precepto 52, se hace necesario, en primer lugar, verificar
cuál de todos los delitos comporta mayor gravedad.
Al respecto, se tiene que la pena de prisión de las conductas imputadas,

oscila entre los siguientes valores: (i) concierto para delinquir (inc. 1º
art. 340), de 48 a 108 meses; (ii) concierto para delinquir agravado
(inc. 3º art.340), de 72 a 162 meses; (iii); falsedad ideológica en
documento público (art. 286), de 64 a 144 meses; (iv) cohecho por dar
u ofrecer (art. 407), de 48 a 108 meses; (v) interés indebido en la
celebración de contratos (art. 409), 64 a 216 meses; (vi) cohecho
propio (art. 405), de 80 a 144 meses y; (vii) peculado por apropiación
(inc. 2º art. 397), de 96 a 405 meses.
Conforme con lo anterior, el punible más grave es el de peculado por

apropiación, conducta criminal sobre la cual conviene precisar su lugar
de ocurrencia, que lo es, según la pacífica jurisprudencia de esta
Colegiatura, el sitio dónde se dio la apropiación de los recursos, ya que
al tratarse de un delito de los «...llamados de resultado, (...) su
consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto
apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a
los de quien se apodera de ellos» (CSJ SP647-2017, Rad. 43044,
AP684-2018, Rad. 52124, AP4873-2017, Rad. 50505, AP3263-2017,
AP174-2018, Rad. 51856).
A ese respecto, la Fiscalía en el escrito de acusación indicó que los

dineros fueron apropiados por los procesados a través de “un holding
empresarial ficticio o de papel llamado M.S.I., dirigido y controlado
desde la ciudad de Bogotá”. Además, al momento de oponerse sobre la
causal de incompetencia propuesta por la defensa, resaltó que los pagos
por 92 mil millones de pesos se materializaron en esta urbe, lugar
donde además, se efectuaron las reuniones, se pagaron las coimas y se
encuentran los elementos de juicio.
Conforme con lo anterior, el delito de peculado por apropiación tuvo

lugar en Bogotá al haberse consumado en esta ciudad el acto de
apropiación descrito en el tipo. En tal virtud, el asunto corresponde al
Juzgado 48 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá,
donde se devolverá la actuación, para que continúe con el
diligenciamiento.».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Definición de competencia: por
la Sala de Casación Penal, cuando involucra juzgados de diferentes
distritos judiciales Rad: 55616 | Fecha: 17/07/2019 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Precedente: la Sala reitera las pautas del trámite de
impugnación de competencia establecidas en la providencia AP2863-
2019 Rad: 41532 | Fecha: 19/06/2013 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Definición de competencia: factor territorial es diferente
al factor por conexidad Rad: 43044 | Fecha: 25/01/2017 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación Rad: 52124 | Fecha: 21/02/2018 | Tema:
APROPIACIÓN - Consumación

ID : 730323
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Mocoa
FECHA : 05/05/2021
54, 341
TEMA: COMPETENCIA - Factor territorial / SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - División territorial para efecto del juzgamiento: el
territorio nacional se divide en distritos, circuitos y
municipios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Definición de
competencia: se debe tener en cuenta la adecuación típica contenida en
el escrito de acusación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Escrito de
acusación: marco jurídico-fáctico de la actuación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento / COMPETENCIA -
Factor territorial: lugar incierto, varios lugares o el exterior, criterio de
la Fiscalía según donde se formule la acusación / JUEZ PENAL DEL
CIRCUITO - Competencia
Tesis:
«4. De manera que acatado el trámite de rigor, corresponde a la Sala
establecer cuál es la autoridad llamada a conocer la actuación seguida
en contra de JHMT, por el delito de peculado por apropiación agravado.
4.1. Al respecto, el artículo 43 del estatuto procesal señala:
[...]
A su vez, el artículo 42 de la Ley 906 de 2004 dispone que, para efectos

de juzgamiento, el territorio nacional se divide en distritos, circuitos y
municipios, por lo cual los Jueces Penales del Circuito Especializados
conocen de los delitos cometidos en el correspondiente Distrito Judicial,
los Jueces Penales del Circuito conocen de aquellos punibles perpetrados
en el territorio que comprende el respectivo
circuito, mientras que los Jueces Municipales se ocupan de aquellos

asuntos acaecidos en su municipio.
4.2. Ahora, tiene establecido la Sala que el marco fáctico y jurídico con
soporte en el cual se analiza la competencia del juzgador, está dado por
el indicado en el respectivo escrito de acusación. Así se ha sostenido:
[...]
4.3. Y para el caso, de acuerdo con el escrito de acusación se tiene que

a JHMT únicamente se le atribuye el delito de peculado por apropiación
agravado -artículo 397, inciso 2, del Código Penal-, bajo el entendido
que se apropió de una cifra superior a los $1.000.000.000 del sistema
de seguridad social en salud.
Sobre dicha conducta, la jurisprudencia es pacífica en sostener que se

consuma «cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de
transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de
ellos»7.
Suceso que bajo lo expuesto en el escrito de acusación, no se tiene

certeza en cuanto a su lugar concreto de ocurrencia, en tanto se
desconoce el sitio donde estaba fijada la cuenta bancaria8 desde la cual
el procesado habría ejecutado las transferencias a la EPS Selva Salud y,
de las que se dice, no fueron realizadas por el monto correspondiente a
la cartera e intereses pagados por los municipios de Quibdó e Itsmina
una vez realizados los descuentos autorizados.
En ese sentido, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios

No. […], cláusula segunda, el procesado en su calidad de contratista
estaba habilitado para recibir en sus cuentas bancarias los rubros
recuperados a través de sus gestiones e, incluso, para descontar el valor
correspondiente al 8% de honorarios pactados. Sin embargo, luego de
ello, estaba obligado a girar el excedente a la entidad contratante,
reprobándosele, precisamente que, dicho traspaso no se hizo en la
cuantía correcta y con ello se apropió de una suma superior a lo que
convencional y legalmente estaría legitimado.
Lo anterior permite entonces sostener que el momento consumativo del
referido comportamiento delictivo tiene lugar cuando el procesado
transfiere a la empresa contratante un menor valor de aquellas sumas
giradas por los municipios de Quibdó e Istmina, y en esas condiciones al
no identificarse en el escrito de acusación o en los soportes que aportó
la defensa en apoyo de su postulación, al menos, donde estaba radicada
dicha cuenta -sólo se conoce que pertenece al Banco de Bogotá-, se
advierte que no se tiene certeza del lugar de comisión del hecho punible
atribuido en la actuación.
Luego, ante esa indeterminación de un sitio en concreto que permita

tener por consumada la conducta punible, acorde con lo establecido en
el inciso 2, del artículo 43 de la Ley 906 de 2006 , debe fijarse la
competencia en el circuito donde se formuló acusación que, para el
presente asunto, lo fue en la ciudad de Mocoa (Putumayo), al hallarse
en ésta los elementos fundamentales de la acusación.
Así, en ese sentido, se encuentra que en Mocoa se localizan los

potenciales testigos que se reseñan como
«personas que tienen conocimiento de los hechos»9 y la prueba
documental con la que se dice se pretende «acreditar la denuncia
efectuada por la Contraloría General de la República Colegiada del
Putumayo, realizando labores de investigación tendientes a obtener la
documentación del contrato de prestación de servicios No. […].», al
igual que, fue desde el lugar donde se ejercieron las actividades
investigativas, como lo sugiere la relación de oficios en cumplimiento de
órdenes judiciales tendientes a recaudar elementos materiales,
evidencia física e información que respalde la tesis acusatoria.
4. Acorde con lo anotado, se enviará la actuación al Juzgado Primero

Penal del Circuito de Mocoa.».

| Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: la Sala reitera las pautas del
trámite de impugnación de competencia establecidas en la providencia
AP2863-2019 Rad: 54811 | Fecha: 03/03/2019 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Definición de competencia: se debe tener en
cuenta la adecuación típica contenida en el escrito de acusación Rad:
53191 | Fecha: 08/08/2018 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Escrito de acusación: marco jurídico-fáctico de la actuación
ID : 728551
M. PONENTE : DIEGO EUGENIO CORREDOR
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal
FECHA : 14/04/2021
1991 art. 235 núm. 6 / Acto Legislativo
01 de 2018 art. 3 / Ley 906 de 2004
art. 285, 288
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la

imputación: concepto / DEBIDO PROCESO - Estructura formal:
antecedente, consecuente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la imputación: requisitos, debe ser fáctica y
jurídica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevante y de las consecuencias jurídicas / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: corresponde
a la fiscalía establecer las circunstancias del tiempo, modo y lugar, así
como la existencia de los elementos del tipo y las categorías de
antijuridicidad y culpabilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Hechos jurídicamente relevantes: dependen de su correspondencia con
los presupuestos fácticos de la norma penal / CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipo penal de conducta
alternativa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Tipo penal en blanco / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Recursos para la salud
Tesis:
«La formulación de imputación, como lo prevé el artículo 285 de la Ley
906 de 2004 , es un acto procesal de vital importancia, dado que a
través de este la Fiscalía General de la Nación «comunica a una persona
su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de
control de garantías».
Es a partir de allí que se da inicio al proceso formalizado, dentro del

concepto de antecedente-consecuente, que implica una sucesión
escalonada y consecutiva de actos con carácter preclusivo que, de ser
respetados, no pueden revivirse por capricho de una parte.
Ciertamente, por disposición del canon 288 del estatuto procesal, la

imputación de cargos debe ajustarse a los requisitos en aquel previstos,
particularmente, reviste importancia, no menos que la individualización
concreta del imputado, realizar una "2. Relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no
implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios,
evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio
de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento
y 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener
rebaja de pena de conformidad con el artículo 351".
La Corte ha señalado de manera reiterada, que los hechos jurídicamente

relevantes, son aquellos que corresponden al presupuesto fáctico
previsto por el legislador en las respectivas normas legales , exigencia
que va de la mano con la narración circunstanciada que sobre los
hechos, ajustados a la hipótesis fáctica del precepto legal, debe
realizarse, exigencia que deviene precisamente del numeral 2 del
artículo 288 ib.
En consecuencia, la audiencia de formulación de imputación, en razón

de su condición de hito procesal indispensable, debe bastarse a sí
misma y, entonces, es cierto, como lo señala la defensa, que no es
posible suplir los defectos fundamentales de la misma con el escrito de
acusación y su formulación, en especial, aquellos hechos jurídicamente
relevantes que se verifican ambiguos, confusos o insuficientes, en
cuanto, impiden su determinación adecuada y suficiente, como se señala
en las decisiones que allega la defensa.
No obstante, ese tipo de irregularidades no se presentó en el caso de la

especie, por lo que ha de confirmarse la decisión de primer grado,
atendiendo que la imputación realizada por la Fiscalía Delegada ante la
Corte, cumplió los estándares exigidos en el artículo 288 procesal penal,
por lo que desde ahora se descarta, que por aquella no fueren
circunstanciados trece (13) hechos jurídicamente relevantes, de los
genéricamente indicados por la defensa, como seguidamente se pasará
a demostrar.
Y en lo que toca con los veintiocho (28), de los cuarenta y uno (41)
hechos jurídicamente relevantes restantes y que según el censor, no
incluyó el Acusador en la imputación, corre éste con la carga de
desarrollar en la acusación y durante el juicio demostrar, solo aquello
que según la imputación, comportó para el funcionario un juicio negativa
de valor.
En este sentido, al constatarse lo ocurrido en la audiencia de imputación

celebrada el 4 de agosto de 2020 -proceso digital ante Juez de Control
de Garantías-, puede verificar la Sala, que la Fiscalía no sólo hizo
adecuada referencia del componente fáctico, sino del jurídico, lo que
permitió al imputado y su defensa conocer de manera cabal las
conductas específicas que se atribuyen al primero y las normas que en
particular se infringieron, sin que pueda afirmarse, como
equivocadamente lo hace la defensa, que se trató de un acto ambiguo,
confuso o insuficiente, de cara al cometido procesal de la diligencia.
[...]
En cuanto a la imputación jurídica, la Fiscalía hizo lo propio, en tanto,

informó al funcionario que había incurrido en los delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de
terceros, consagrados en los artículos 410 y 397 de la Ley 599 de 2000,
modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuyo contenido fue
leído en su integridad, delitos que informó fueron cometidos por el
funcionario en concurso, conforme lo establece el artículo 31 del Código
Penal.
Sobre las circunstancias de mayor punibilidad, dijo que concurrían las de

los numerales 1 y 9 del artículo 58 ib. [...]
[...]
De suerte que, ninguno de los argumentos expuestos por la defensa

tiene prosperidad, en tanto, la Fiscalía de manera clara y concisa
delimitó y circunstanció los hechos jurídicamente relevantes, para
ambos delitos.
En lo que toca con la falta de imputación respecto de los verbos rectores

que integran el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, es lo cierto, que por tratarse de un delito de conducta
alternativa, tres son las hipótesis en que el servidor público, en ejercicio
de sus funciones, desatiende los requisitos legales de un contrato, a
saber: i) cuando lo tramita sin cumplir los requisitos propios de esta
fase contractual , ii) cuando lo celebra sin observar los presupuestos
necesarios para su perfección o sin verificar el cumplimiento de los
inherentes a la fase pre-contractual, y iii) cuando liquida el contrato sin
sujetarse a las exigencias requeridas para el efecto.
Sobre esa base la Fiscalía atribuyó entonces, los dos primeros, haber
tramitado el contrato sin la observancia de los requisitos legales para su
formación, y celebrarlo, sin verificar los requisitos legales para el efecto.
Por ello, resulta alejado de la realidad indicar falta de precisión.
[...]
Extraña el censor, de igual manera, que la Fiscalía omitiera referirse a

las normas de la contratación que vulneró el gobernador, en tanto, se
limitó a la enunciación de varios principios, sin conocer en qué consistió
su transgresión, pese a tratarse, el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, de un tipo en blanco o de remisión.
Sobre ese específico aspecto, así lo hizo saber la Fiscalía en la

imputación, al indicar que al acudir el mandatario a la Urgencia
Manifiesta, sin justificar la necesidad de la contratación, vulneró además
los requisitos legales esenciales previstos en la Ley 80 de 1993,
modificado por la Ley 1150 de 2007, 74 de 2011 y el Dto. 1083 2015,
los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección
objetiva, economía y responsabilidad previstos en los artículos 24, 25,
26 y 29 del Estatuto de la Contratación Pública.
[...]
En consecuencia, la censura en ese sentido no tiene prosperidad.
En lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación, la Sala
observa que la Fiscalía realizó de forma adecuada la correspondiente
imputación de carácter objetivo, al indicarle al indiciado que había
dispuesto de rubros correspondientes al sector salud para suscribir un
contrato por valor de quinientos millones de pesos, sin cumplir los
requisitos legales, y permitió la apropiación a favor de terceros de, al
menos, $123.320.638, para lo cual, incluso, detalló cada uno de los
sobrecostos.
Delito éste que, como el anterior, le fue atribuida a título de autor en la

modalidad dolosa, aspecto reiterado en la aclaración que al respecto
pidiera la defensa. Y, si bien, no hace una manifestación expresa del
punto, ello se advierte ostensible
[...]
No cabe duda que la fiscal delimitó con suficiencia los hechos
jurídicamente relevantes, indicando, como era de esperarse, las
conductas en las que pudo incurrir el funcionario, atribuyéndolas a título
de autor en la modalidad dolosa, consecuencias jurídicas que extrajo de
su actuación como gobernador, cumpliéndose así los requisitos exigidos
por el artículo 288 de la Ley 906 de 2004.

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación:
requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevante
y de las consecuencias jurídicas

ID : 727324
M. PONENTE : HUGO QUINTERO BERNATE
Pamplona
FECHA : 24/03/2021
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 206 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 133
ASUNTO:
El tema de controversia probatoria, no gravita sobre la necesidad de
establecer si se podía o no acudir, a la figura contractual denominada
“contrato de administración delegada,” sino a que la acusada en su
calidad de alcaldesa encargada; I) omitió verificar el cumplimiento de
los requisitos legales esenciales al momento de celebrar el contrato
estatal, y II) el conocimiento y voluntad de la acusada para materializar
el acto de apropiación ilícita a favor de terceros, en otras palabras, si se
acredita o no, la suscripción del contrato sin cumplimiento de los
requisitos legales esenciales como medio efectivo en el cometido de
hacerse ilegalmente a los dineros de la administración.
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción por un delito no
impide analizar los supuestos facticos frente a otro / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Puede concursar con el de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales
Tesis:
«[...] es importante evidenciar que la Unidad de Fiscalías Delegadas
ante el Tribunal Superior de Cúcuta, decretó la prescripción del delito de
contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin
embargo, ello no impide que los hechos endilgados puedan ser
apreciados para efectos de acreditar el peculado por apropiación a favor
de terceros, en otras palabras “la acción penal prescribe, no los hechos”
Es necesario destacar que en razón de su naturaleza, los delitos de

contrato sin cumplimiento de los requisitos esenciales legales y peculado
por apropiación contienen una naturaleza independiente y autónoma. Lo
anterior, para significar que, si bien, pueden concurrir en concurso
heterogéneo o incluso en relación de medio a fin, de allí no puede
concluirse que la materialización del primero necesariamente conduzca
al segundo, o que este último solo se explica en función del otro. Por lo
tanto, por razones de método, se abordará el examen por separado de
cada hecho».
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:

configuración / PECULADO POR APROPIACIÓN - El solo hecho de dar
un anticipo en un contrato estatal no configura el delito / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la Violación indirecta
de la ley sustancial / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor
de terceros: se configura
Tesis:
«Este delito estaba contemplado en el artículo 133 del Decreto Ley 100
de 1980, normatividad vigente para la época de los hechos y aplicable
en el presente asunto por ser más favorable a los intereses del
procesado.
ARTÍCULO 133. peculado por apropiación. El servidor público que

se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del
estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o
de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se la haya confiado por
razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis
(6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo
apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis
(6) a quince (15) años.
El tipo penal en cuestión se configura por las siguientes razones:
No se discute, eso sí, que los dos primeros elementos reseñados por los
juzgadores como propios del delito de peculado por apropiación se
satisfacen adecuadamente, porque es claro que la señora FPIF,
efectivamente poseía la condición de servidor público y, a la vez,
contaba con disponibilidad respecto de los recursos del presupuesto
municipal, al punto que dio la correspondiente orden de pago del
anticipo del contrato.
Sin embargo, se debe precisar, sobre el acto de apropiación ilícita

dirigido a afectar el patrimonio del Estado, y el conocimiento y voluntad
del acusado para materializarlo, requisitos necesarios del delito de
peculado.
Frente a lo anterior, no basta con que se haya desembolsado el anticipo

del dinero, pues ello precisamente hace parte de la dinámica de la
contratación y la jurisprudencia, jamás ha sostenido, que el otorgar un
anticipo, se constituya en medio ilegal que por sí mismo volvería
objetiva la apropiación.
Conviene decir, en el presente asunto, era indispensable señalar, cómo

se materializó el peculado por apropiación a favor de terceros y cuál era
el conocimiento y voluntad en la actuación de la procesada. Es decir,
debió demostrarse que, en efecto, la suscripción del contrato apenas
fungió como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los
dineros de la administración. Puesto que, no se puede aplicar el
silogismo jurídico construido bajo la forma; siempre que se presenta un
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, su
consecuencia es la materialización del delito de peculado por
apropiación. Parámetros que tuvo en cuenta el Tribunal al momento de
abordar la responsabilidad penal individual.
Al respecto, la Sala evidencia que los errores que predica el actor por
haberse dado una indebida aplicación a la norma penal que consagra el
delito de peculado por apropiación, debieron ser atacados con
fundamento en la causal segunda de casación -violación indirecta de la
ley sustancial- y no por la causal primera; no obstante, en cualquiera de
los casos, no se configuraron en el presente asunto, como pasa a
explicarse:
El 24 de diciembre de 1996, la procesada dispuso que se le giraran al

contratista la suma de $11.659.362,75 por concepto de “Transferencia
para el manejo admón. delegada recurso para la construcción salón
comunitario”
El 26 de diciembre de 1996 -El Comité de obra— que actuaba como

órgano asesor y consultor en virtud de la cláusula novena del referido
convenio, aprobó la cotización de suministros, subcontratación de
maestros de obra, compra de materiales de construcción , sin que se
contará con el diseño del salón comunal ni el lugar de su ubicación.
El 15 de enero de 1997 la Unidad Departamental de Cofinanciación -

UDECO— adscrita a la Secretaría de Planeación de la Gobernación de
Norte de Santander, remitió oficio a la alcaldesa con referencia al
convenio de FINDETER […], requiriendo documento tales como; oficio
explicatorio de la Asociación de conductores y profesores, plano de
localización, copias de oficios enviados a Santafé de Bogotá, FINDETER
FIU, visando inconvenientes presentados en la ejecución del proyecto,
entre otros. Además, requiriendo que era necesario la autorización
escrita por FINDETER-FIU, recomendando no ejecutar los recursos […],
por $23.530.300, hasta tanto el fondo no apruebe el cambio de lugar y
la reformulación del proyecto en mención.
Conviene señalar, tal como lo referenció el Tribunal, que ya para el día

18 de enero de 1997 la comunidad había desistido del aporte voluntario
que en mano de obra se había comprometido, el cual ascendía a
$3.536.000., informando que hablaron con las comunidades no estando
de acuerdo en aportar jornales, “solicitando que el ingeniero de la obra
muestre todo el programa presupuesto y valores de materiales y valores
de los contratos de interventoría y administración delegada”
8.6. En el informe de “construcción de Salón Comunitario de Municipio

de Chinácota” No 2 -sin fecha- suscrito por la condenada, el
administrador delegado e interventor, resuelven contratar la fabricación
de una estructura metálica, decidiéndose por la cotización presentada
por el señor SP, de fecha 20 de enero de 1997, por un monto de
$9.000.000, suscribiéndose el contrato el día 12 de febrero del mismo
año.
Al señor SP, le fueron girados $4.500.000., como anticipo de acuerdo

con lo estipulado en el contrato suscrito entre este último y el
contratista de administración delegada, conforme a la autorización
consignada en el informe de construcción No 2, firmado entre otros por
la procesada, para la construcción de una estructura metálica y como lo
refiere el Ad-quem, sin tener noticia alguna de la suerte de dicho
desembolso.
Entonces, tenemos como cierto, que la procesada a toda costa y con

conocimiento de los problemas que traía consigo el desarrollo de la
etapa pre-contractual, recordemos; I) el 8 de septiembre de 1996 se
suscribe “acta de suspensión de la obra” II) el 9 siguiente “acta de
paralización de obra” III) el 22 de enero de 1997 “acta de suspensión de
obra”, término de 60 días, IV) no se contaba con los diseños, el terreno,
autorizó el desembolso de los recursos públicos entregando el anticipo al
contratista, y también, conscientemente, dio vía libre a la compra de
materiales, sin importar; V) que la obra estaba suspendida, VI) que la
mano de obra de la comunidad renunciada, VII) y con requerimiento
expreso de autoridad competente de abstenerse de efectuar erogaciones
con cargo al convenio, decide -manifestando su voluntad— la compra de
una estructura metálica.
Es claro que el aporte de la condenada resulta fundamental, puesto que,

en calidad de ordenadora del gasto ignoró de manera deliberada todas
las advertencias sobre la inejecutabilidad de las obligaciones
contractuales y aún así, dirigió su conducta de forma consciente a que el
contratista se apropiara de todos los recursos, en otras palabras, se
acreditó, la suscripción del contrato sin cumplimiento de los requisitos
como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los
dineros de la administración, materializándose el peculado doloso a
favor de terceros.
Para finalizar, queda claro tal como lo expuso la sentencia de segunda

instancia, la forma en que fueron gastados los dineros públicos, estando
ello evidenciado en la relación -cheques girados al banco Uconal Cta […]
por un total de $ 11.473.498; correspondientes a maquinaria, estructura
metálica, pago a administrador delegado, contratistas, subcontratistas,
suministro de materiales .
Por lo tanto, el cargo principal no tiene vocación de prosperar.
Frente al cargo subsidiario, la acreditación de la actuación dolosa por

parte de la enjuicidada, deja sin fundamento la pretensión».
ID : 724396
FECHA : 03/03/2021
1991 art. 235 núm. 7 / Ley 600 de
2000 art. 471 / Ley 599 de 2000 art.
63 / Ley 190 de 1995 art. 19 / Ley 1
de 1991 art. 35 / Código Sustantivo de
Trabajo art. 15 / Acto Legislativo 01 de
2018 / Decreto Ley 036 de 1992 /
Decreto Ley 2158 de 1948 art. 19 /
Decreto 100 de 1980 art. 133
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se estructura / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Consumación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público / PRUEBA -
Valoración probatoria / CONSULTA - En materia laboral procede cuando
la sentencia es adversa a la Nación / DEBIDO PROCESO - No se
vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN - Pago de acreencias
laborales inexistentes
Tesis:
«De acuerdo con el contenido del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 -
modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995-, vigente para la
época de los hechos, la conducta punible de peculado por apropiación
requiere para su estructuración: i) un sujeto activo calificado (servidor
público), ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte
o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones, iii) la competencia funcional o material para
disponer de tales bienes.
[…]
Aclarado lo anterior, en relación con la condición de servidora pública de

la procesada, se acreditó con suficiencia que LCR fungió como 2ª
Laboral del Circuito de Buenaventura desde el 11 de enero de 1996 al
16 de julio de 1997. Así mismo, se estableció que en ejercicio de ese
cargo, tramitó los procesos laborales promovidos por EGS y NECB, al
interior de los cuales profirió las decisiones aquí censuradas.
Tampoco hay duda de que las sentencias emitidas en el marco de esos

procesos fueron revisadas en sede jurisdiccional de consulta por la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y revocadas en su totalidad
mediante providencias emitidas el 5 de marzo y 22 de mayo de 2002,
en las que esa Corporación consideró improcedentes las pretensiones de
los actores. Básicamente, por carecer las mismas de respaldo
probatorio.
Trámite que, contrario a lo planteado por el defensor, fue acertado y

pertinente. Para el año de 1996, ninguna duda existía acerca de la
obligatoria aplicación del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y, la
forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia
que fueran total o parcialmente adversas a Foncolpuertos, toda vez que
el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación,
responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de
Foncolpuertos, según lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991
y el Decreto-Ley 036 de 1992.
[…]
Por ende, no existe mácula alguna frente a la génesis de la actuación

penal adelantada contra LCR. Al desatar el grado jurisdiccional de
consulta, es decir estando plenamente facultada para conocer del
asunto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá consideró que en
razón al cúmulo de incorrecciones advertidas en las providencias
dictadas por la juez, su notoria ausencia de fundamento lógico y su
evidente contradicción con las premisas normativas aplicables, resultaba
razonable y procedente decretar la compulsación de copias penales
contra la aquí procesada.
De igual forma, quedó demostrado que aun cuando la acusada no

detentaba directamente la administración, tenencia o custodia de los
dineros objeto de los delitos de peculado, sí ejerció actos de
disponibilidad jurídica sobre ellos. En efecto, como procederá a
analizarse, a través de la emisión de fallos espurios contra
Foncolpuertos, LCR logró que esta Empresa Industrial y Comercial del
Estado emitiera diferentes actos administrativos a través de los cuales
se ordenó el pago de prestaciones inexistentes a favor de
extrabajadores portuarios. Actos consecutivos y concurrentes, que
permitieron la consumación del apoderamiento de recursos públicos».
PROCESO LABORAL - Ordinario: prestaciones sociales,

liquidación / PROCESO LABORAL - Ordinario: incentivo vacacional, no
constituía salario, Foncolpuertos / PROCESO LABORAL - Ordinario:
prestaciones extralegales, no es una contraprestación directa,
Foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura:
mediante el reconocimiento ilícito de incremento de pensiones y pago de
retroactivos, Foncolpuertos
Tesis:
«EGS trabajó para la Empresa Puertos de Colombia desde el 1° de
septiembre de 1978 hasta el 29 de diciembre de 1991 cuando se retiró
por obtener pensión de jubilación. Dos años más tarde, interpuso
demanda laboral contra la citada compañía, alegando supuestos errores
en la liquidación de sus prestaciones laborales. Censuró que el auxilio de
cesantía y la pensión de jubilación no fueron calculados conforme lo
establecía la Convención Colectiva de Trabajo, pues se le desconocieron
varios factores salariales. Además, que esa irregularidad lo hacía
acreedor de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo.
[…]
[…] los factores a tener en cuenta para determinar el valor de la

prestación social en comento eran, sin lugar a duda, aquellos percibidos
por el trabajador portuario durante el último año de servicios: (i)
específicamente los contemplados en el mencionado artículo 64 y, (ii)
todos los demás que constituyeran salario de acuerdo con las
disposiciones legales y convencionales. Es decir, los artículos 2° de la
Ley 65 de 1946 -por la cual se modificaron las disposiciones sobre
cesantía y jubilación- y, el 119 de la Convención Colectiva de Trabajo,
que en su orden disponen:
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: tipicidad

objetiva, se configura
Tesis:
«Las pruebas aportadas por la fiscalía a esta actuación demostraron
fehacientemente que, a partir de los actos de disposición jurídica de los
recursos públicos desplegados por la entonces Juez 2ª Laboral del
Circuito de Buenaventura, doctora LCR, a través de la emisión de
sentencias espurias contra la Empresa Puertos de Colombia, esta
compañía expidió múltiples resoluciones a través de las cuales ordenó el
pago de todas las acreencias laborales a las que fue condenada. Sumas
de dinero que, como se observará a continuación, fueron canceladas en
su totalidad a los trabajadores portuarios demandantes.
[…]
En consecuencia, se halla suficientemente demostrada la tipicidad

objetiva de las conductas punibles de peculado por apropiación
agravado y peculado por apropiación, atribuidas a LCR».
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: dolo / DOLO -

Concepto / DOLO - Prueba / DOLO - Demostración / DOLO - Elementos
/ PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura
Tesis:
«La Sala ha sostenido que la prueba del dolo, como categoría jurídica
que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno,
difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba
directos, por manera que en no pocas oportunidades debe sustentarse
en la valoración de los actos externos a través de los cuales esa
voluntad y querer de transgredir la norma se materializan y que
permiten, a la luz de los postulados de la sana crítica, arribar a la
certeza racional sobre un asunto que de otra manera permanecería en
su fuero íntimo.
Tal fue la labor adelantada por la Corte en segunda instancia. Ante las
protuberantes irregularidades cometidas en los procesos laborales
promovidos por EGS y NECB, advirtió que la inequívoca intención de LCR
fue la de disponer jurídicamente de los recursos públicos. Por ende,
ningún reproche merece el análisis probatorio realizado por el ad quem
que concluyó que la procesada, al apartarse de forma ostensible,
absurda y grosera de las normas y proferir decisiones carentes de toda
lógica y razonabilidad, evidenció una actitud consciente dirigida a
contravenir el ordenamiento legal, con el propósito de favorecer a
particulares, mediante la injusta disposición de recursos públicos.
Ningún elemento de convicción permite considerar que lo decidido en

esas providencias haya sido producto de error, pereza o ligereza de la
funcionaria judicial, o acaso se expliquen en la ignorancia o la
inexperiencia de ésta. Todo lo contrario. El análisis conjunto de los fallos
demuestra el interés de la acusada de transgredir el ordenamiento
jurídico, para favorecer a los extrabajadores portuarios mediante la
concesión de acreencias laborales a las que no tenían derecho.
En realidad, el hecho de acreditar una experiencia judicial de más de 30
años, permite colegir que no le era ajeno el régimen legal y
convencional aplicable a dichos asuntos, dado que se trataba de temas
cuyo análisis y aplicación se tornaba frecuente en los despachos
judiciales. Además, como Juez de la República, tenía pleno conocimiento
sobre la ilicitud de otorgar arbitrariamente pagos sin fundamento
jurídico y probatorio, así como las consecuencias penales que tal
proceder podría acarrearle.
Así las cosas, resulta incuestionable para esta Corporación que el

cúmulo de incorrecciones advertidas en las providencias del 11 de
septiembre y 28 de octubre de 1996, su notoria ausencia de
fundamento lógico, y su evidente contradicción con las premisas
normativas aplicables, dan cuenta de la determinación de la procesada
de consolidar injustamente la defraudación del patrimonio del Estado,
con pleno conocimiento de la injusticia que ello entrañaba.
En consecuencia, la conducta que se le atribuye no encuentra

explicación en el desconocimiento de las normas o su errónea
interpretación, sino en el afán de inobservar el ordenamiento jurídico
para favorecer económicamente a terceros».

| Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: constituye una
garantía fundamental no sólo de los aforados constitucionales sino de
toda persona condenada penalmente Rad: 50950 | Fecha: 30/05/2018 |
Tema: / DOLO - Concepto / DOLO - Prueba / DOLO - Demostración /
DOLO - Elementos Rad: 54201 | Fecha: 27/05/2020 | Tema:
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Edad /
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor
subjetivo: el sentenciador debe ponderar o conjugar sus presupuestos,
para determinar si existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión /
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA -
Obligaciones: diligencia de compromiso y otorgamiento de la caución
prendaria / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
- Procedencia

ID : 724774
Montería
FECHA : 03/03/2021
FUENTE FORMAL : Ley 100 de 1993 / Ley 599 de 2000
art. 397, 413 / Ley 906 de 2004 art.
32num. 3° / Decreto 2591 de 1991
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Elementos: objetivo y subjetivo / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor
público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de
apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: elementos / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: configuración
Tesis:
«El artículo 397 del Código Penal que consagra la conducta punible por
la cual se emitió condena en contra del procesado, establece:
[...]
Como se puede observar, el tipo penal de peculado por apropiación

exige para su estructuración tres elementos: i) un sujeto activo
calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la
apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de
bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y iii) la
competencia funcional o material para en su ejercicio administrar, tener,
custodiar o disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del
Estado, disposición que, se precisa, puede ser material o jurídica.
La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican

tales elementos, como lo tiene comprendido esta Corporación:
[...]
“(…) para la configuración del punible se requiere que el servidor público
en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su
favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda
ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a
aquél.”».

demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: sujeto activo calificado, servidor público / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: disponibilidad
jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se
configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal:
confirma sentencia condenatoria
Tesis:
«En relación con el peculado a favor de terceros, alega el defensor que
P.M. no actuó con dolo porque no tenía la consciencia de estar actuando
antijurídicamente a fin de permitir que terceras personas se apoderaran
de dineros del P.A.R. Telecom, toda vez que sólo se limitó a proteger
derechos fundamentales sin que hubiese ordenado el embargo de
dinero.
Por su parte el procesado, agrega que tampoco decretó el pago de

sumas concretas de dinero, ni adelantó alguna liquidación; y que la
sentencia impugnada sustenta el dolo en el hecho de no atender las
advertencias sobre la improcedencia de la tutela realizada por los
abogados de la entidad accionada, cuyo argumento, además de no
haber sido discutido en el juicio, tampoco es real, pues en el fallo se
refirió a cada uno de los reproches de la parte accionada, sólo que no
los halló convincentes y se apoyó en el artículo 86 de la Constitución
Política, en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Código de
Procedimiento Civil para efectos de establecer la competencia, y en la
sentencia T-672 de 2007, la cual cita la sentencia SU 961 de 1999.
Extraño resulta el primer cuestionamiento, toda vez que en la sentencia

no se indicó que el procesado hubiese decretado embargos de dineros,
ni el pago de sumas concretas, ni adelantado alguna liquidación; como
tampoco P.M. fue acusado ni enjuiciado por ello.
El juez acusado en el fallo de tutela del 12 de noviembre de 2009,

ordenó al P.A.R. (i) incluir en la nómina del plan de pensión anticipada a
J.R.S.F., L.M.P.C., G.C.E. y a 16 accionantes más; (ii) pagar a los
mismos “todas las mesadas dejadas de cancelar, debidamente
indexadas, hasta que Caprecom les reconozca la pensión a cada uno de
ellos”, y (iii) otorgar “retroactivamente todos los beneficios y
prestaciones que brinda el plan de pensión anticipada incluyendo los
correspondientes aportes a seguridad social”. Con estas determinaciones
causó la apropiación de recursos del Estado, pues obligó al P.A.R. a
pagar prestaciones económicas, lo que en efecto tuvo ocurrencia en
cuantía de $196.415.845.
Las precitadas órdenes, así como el pago realizado por el P.A.R. de la

suma antes mencionada, se encuentran probadas en este proceso. Lo
primero, con el contenido del fallo de tutela -estipulado-, y lo segundo
con las certificaciones de las cifras pagadas en virtud de la decisión de
tutela, que sumaron $196.415.845.
El medio para producir la apropiación del dinero antes mencionado fue el

fallo de tutela del 12 de noviembre de 2009, el cual emitió el juez P.M.
con conocimiento tanto de la improcedencia de la acción constitucional
como de la ilegalidad de la determinación sustancial relacionada con el
acceso al plan de pensión anticipada de los accionantes en el proceso de
tutela. Hechos que también están probados con el contenido del fallo de
tutela y de la contestación de la demanda.
La decisión sustancial se observa manifiestamente desajustada del

ordenamiento constitucional en cuanto (i) el juez P. no se limitó a
examinar si el P.A.R. había incorporado en el plan de pensión anticipada
a trabajadores que estuvieran en las mismas condiciones de los
accionantes -por fuera del régimen de transición de la ley 100 de 1993-,
con el fin de verificar la eventual violación al derecho a la igualdad; (ii)
sino que optó por modificar uno de los criterios jurídicamente
vinculantes para acceder al plan de pensión anticipada; cuya
determinación incluso era ajena a lo que corresponde resolver mediante
el mecanismo constitucional.
En otras palabras, el juez P. no solo se apartó -de bulto- de lo

expresamente señalado tanto en el mencionado instructivo como en lo
acordado por la empresa y sus trabajadores en la adenda del artículo 2
de la convención colectiva; sino que con la excusa de amparar derechos
fundamentales, tomó una decisión que para adoptarla se requería de un
previo y complejo debate -respecto del alcance de la voluntad de las
partes en las convenciones colectivas, el origen voluntario del plan de
pensión anticipada, el derecho del demandado a que se respete lo
pactado y su libre determinación de ofrecer beneficios extralegales, así
como respecto del principio constitucional de la sostenibilidad fiscal,
entre otros factores determinantes para resolver ajustado al
Ordenamiento-, ajeno a la sumariedad, brevedad e informalidad que
caracteriza a la acción de tutela, establecida para la protección
inmediata de los derechos fundamentales, no para suplir el proceso
ordinario ni la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la
seguridad social.
Ahora, la determinación del procesado no fue un simple error del que

pueda atribuirse a la ignorancia o descuido o a su equivocado
convencimiento pues, ciertamente, el P.A.R. acreditó en el proceso de
tutela que (i) para acceder al plan de pensión anticipada ofrecido en
marzo de 2003 por Telecom, el trabajador debía satisfacer varios
requisitos entre los que se contaba el de estar vinculado al régimen de
transición de la ley 100 de 1993, de acuerdo con lo establecido en el
correspondiente instructivo del PPA; (ii) que ninguno de los accionantes
había acreditado reunir la totalidad de las exigencias señaladas en el
mismo y (iii) los trabajadores que accedieron al plan de pensión
anticipada se encontraban en condiciones diferente a la de los
accionantes, en cuanto aquéllos sí cumplieron con las exigencias.
No obstante, el juez acusado resolvió amparar, para cuyo propósito

eximió a los accionantes de la vinculación al régimen de transición de la
Ley 100 de 1993, desatendiendo el instructivo por el cual Telecom
ofreció voluntariamente a los trabajadores -que estuvieran próximos a
pensionarse- un plan de pensión anticipada y del cual conocía su
contenido normativo .
Estas situaciones dan cuenta de su voluntad determinada no sólo a

tomar una decisión palmariamente contraria al ordenamiento, sino a
compeler, dada su autoridad jurisdiccional, a que el P.A.R. pagara
prestaciones económicas a las que los accionantes no tenían derecho,
como en efecto ocurrió.
Además P.M., como atrás se indicó, también conocía los requisitos de

procedibilidad de la acción de tutela, lo cual se infiere (i) de su vasta
experiencia de más de 18 años como juez -en los juzgados Primero
Promiscuo Municipal de Valencia del 12 de febrero de 1991 a febrero de
2004, Primero Civil Municipal de Lorica del 1° de marzo de 2004 al 31
de diciembre de 2007, Juez Segundo Promiscuo Municipal de Lorica del
1º de enero de 2008 al 28 de febrero de 2009 y Promiscuo Municipal de
Momil del 1º de marzo de 2009 hasta al menos el 26 de junio de 2013-;
(ii) de su formación como abogado y especialista en derecho
constitucional , y principalmente (iii) de que en la decisión señalada de
prevaricadora plasmó mediante cita jurisprudencial requisitos de
procedibilidad del mecanismo constitucional, que optó por pretermitir, a
pesar de que la acción no satisfizo los requisitos de la inmediatez y
subsidiariedad, al menos respecto de 17 de los 19 accionantes.
De todo lo anterior, emerge claro, sin dubitación alguna, que su

voluntad estuvo determinada, no sólo a tomar una decisión contraria al
Ordenamiento, sino a conseguir por ese medio el pago de prestaciones
económicas a favor de terceros, respecto de las cuales, bien sabía que
los accionantes no tenían derecho, pues, se insiste, el fallo da cuenta
que conocía el contenido normativo del instructivo puesto de presente
por el P.A.R. en la contestación de la demanda constitucional.
Alegó el acusado que el dolo debe ser probado como lo indicó la Sala de
Casación Penal en SP1148-2018 y resultaría arbitrario que termine
condenado por la estigmatización propiciada por todos los casos de
tutela que fueron fallados en contra del P.A.R. y la presión mediática
respecto de esos asuntos.
Todas las proposiciones fácticas con las que se tiene demostrado el dolo
en las conductas de prevaricato por acción y peculado por apropiación a
favor de terceros están edificadas a partir del contenido tanto de la
contestación de la demanda allegada por el P.A.R. al proceso de tutela,
como del fallo proferido el 12 de noviembre de 2012, allegados en
fotocopia y presentados en el juicio, en virtud de la estipulación
probatoria, no en consideraciones de orden mediático ni en estigmas.
[...]
En síntesis, examinados los motivos de impugnación, la Corte encuentra

que se mantienen estructurados los elementos que constituyen los
delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación; así como la
responsabilidad del acusado declarada en la sentencia.
Consecuencia de lo anterior, la decisión que se impone es su

confirmación».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
configuración Rad: 47806 | Fecha: 23/07/2016 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: T-1206 | Fecha:
01/12/2005 | Tema: DERECHOS FUNDAMENTALES - Derecho al mínimo
vital: supuestos que hacen presumir su vulneración Rad: C-543 | Fecha:
01/12/1992 | Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez:
explicación Rad: SU-961 | Fecha: 01/12/1999 | Tema: ACCIÓN DE
TUTELA - Principio de inmediatez: explicación Rad: T-551 | Fecha:
06/08/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), inmediatez en
el trámite de tutela, su determinación opera únicamente en los casos en
los cuales sea posible señalar sin margen de dudas, el tiempo discurrido
entre la amenaza o afectación del derecho fundamental y la
presentación de la acción constitucional, torna en inoperante el remedio
buscado o advierte de inexplicable dejadez del demandante

ID : 728538
Montería
FECHA : 03/03/2021
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 num 3, 102,
106, 132, 157 inciso 3 / Ley 1395 de
2010 art. 86 / Ley 1849 de 2017 art. 2
/ Decreto 898 de 2017 art. 30
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: bien Jurídico

tutelado / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Bien
jurídico protegido / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -
Principios / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -
Víctima: representación de la Fiscalía General de la Nación, cuando la
afectación de la función pública es atribuida a fiscales / DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Víctima: representación
de la Rama Judicial, cuando la afectación de la función pública es
atribuida a los jueces / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Víctima:
representación, cuando la conducta es atribuida a fiscales en un acto
propio de las funciones jurisdiccionales / RAMA JUDICIAL - Víctima: su
representación dependerá del órgano a quien sea directamente
imputable las acciones u omisiones y si fueron desarrolladas en
actividades propias de la función jurisdiccional / FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN - Representación judicial: Fiscal General de la Nación
Tesis:
«En el evento de estudio, como se dijo en principio, la acusada fue
condenada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, como
responsable del delito de peculado por apropiación, previsto en el
artículo 397 del Código Penal [...] vulnerando con ello el patrimonio del
Estado y la administración pública -como bien jurídico que tutela esa
norma-, mediante fallo del 22 de marzo de 2017 , confirmado por esta
Corporación con sentencia del 20 de noviembre del 2019.
A partir de ese supuesto fáctico jurídico, y ejecutoriada la sentencia

condenatoria, el abogado designado mediante poder conferido por la
Directora de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía , argumentó que la suma de
dinero de la cual se apropió la procesada, generaba gran expectativa
para la Nación y que su pérdida ocasionó un detrimento patrimonial al
ente acusador, afirmando de esa forma su condición de víctima.
Al respecto, de tiempo atrás ha sostenido la Corte que la administración

pública es un bien jurídico que protege el interés general y los principios
de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la
función pública (art. 239 Constitución Nacional), y también, los bienes
del Estado ante actos de apropiación o uso indebido, o frente a
comportamientos en los cuales el servidor público no obra conforme al
deber de cuidado que le es exigible en defensa del patrimonio público -
CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 39356-.
Por tanto, se ha concebido que, tratándose de delitos contra la

administración pública, es la Nación la principal afectada, representada
por las diferentes ramas del poder público que la conforman, en virtud
que la materialización de esas conductas resquebraja la organización y
estructura diseñada en la Carta Política al reflejarla como disfuncional,
además de manchar su imagen ante la sociedad, generando desprestigio
y disminuyendo la legitimidad de su accionar (CSJ SP, 12 nov. 2014,
rad. 43484).
No obstante, la Sala ha puntualizado que hay diferencias en torno a la

legitimidad para comparecer como víctima cuando la afectación de la
función pública se atribuye a un fiscal delegado [...]
[...]
"Dentro de las funciones antes enunciadas existen algunas que son

eminentemente jurisdiccionales, tales como la expedición de medidas de
aseguramiento que restringen la libertad del investigado, como la
detención, la conminación, la caución, para asegurar su comparecencia
en el proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del
indagado, la potestad para calificar el mérito del sumario; la atribución
de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto
responsable de un hecho punible, etc., de manera que cuando los
fiscales ejercen estas actividades cumplen una función jurisdiccional, y
por tanto, actúan como verdaderos jueces. Siendo así, son aplicables a
los fiscales los artículos 228 y 230 de la Carta, que consagran la
independencia y autonomía de los jueces, quienes en sus providencias,
solamente están sometidos al imperio de la ley". (Negrilla fuera de
texto)
[...]
"de inculpar penalmente a los jueces, la Rama Judicial deberá ser

representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, en los
términos del artículo 99-8 de la Ley 270 de 1996. Y en el evento de que
el delito le es atribuido a uno de los funcionarios de la Fiscalía, aquel
sólo podrá actuar en caso de que incumpla un acto propio de sus
funciones jurisdiccionales, pues en los demás eventos la perjudicada
será directamente la Fiscalía General de la Nación, para cuya
representación regiría lo dispuesto en el Decreto 016 de 2014 (art. 11-
1)".
[...]
Bajo esa línea de pensamiento, como la atribución del delito de peculado

por apropiación a la ex fiscal RDCML, fue por haber retirado del Banco
de la República de Montería, la suma de dinero en dólares aludida -que
allí se encontraba en custodia-, ejerciendo su cargo para luego
apoderarse de la misma, la perjudicada no sería la Rama Judicial por
cuanto en tales circunstancias no desarrollaba un acto propio de sus
funciones jurisdiccionales, sino directamente la Fiscalía General de la
Nación, y no el Fondo Especial para la Administración de Bienes de la
Fiscalía, como lo alega el recurrente, independientemente de que en la
actualidad este tenga personería jurídica y autonomía administrativa -
art. 2º Ley 1849 de 2017-.
En consecuencia, la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa entidad, que

tiene, entre otras funciones, la de «Representar a la Fiscalía General de
la Nación, mediante poder conferido por el Fiscal General o por quien
este delegue, en los procesos judiciales, extrajudiciales, prejudiciales y
administrativos en que sea parte la Entidad», según lo dispuesto en el
artículo 30 del Decreto Ley 898 de 2017, modificatorio del artículo 9 del
Decreto Ley 016 de 2014 , bien podía otorgar el poder que confirió al
abogado que representa los intereses de la institución en este trámite.
Lo anterior, por cuanto el Fiscal General de la Nación dispuso, mediante

el artículo 8° de la Resolución No. 0-0303 del 20 de marzo de 2018:
"Delegar en el Director(a) de Asuntos Jurídicos y en el Coordinador (a)
de la Unidad Defensa Jurídica, la facultad de otorgar poder para ejercer
la representación de la Fiscalía General de la Nación en los procesos
judiciales, extrajudiciales, perjudiciales, administrativos en los que sea
parte la Entidad conforme a la previsto en el artículo 77 del Código
General del Proceso, Ley 1564 de 2012"; la cual fue aportada con el
escrito por el que se promovió el incidente de reparación integral ,
dentro del término legal, dada la condición de víctima que efectivamente
tiene la institución.
Así las cosas, los planteamientos del recurrente en manera alguna

controvierten la conformidad de la decisión impugnada con la legalidad,
acorde con la motivación que precede».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Incidente de reparación
integral: concepto Rad: 47446 | Fecha: 14/06/2017 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Incidente de reparación integral: derechos de las
víctimas, momentos de intervención / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Incidente de reparación integral: intervención efectiva de la víctima
Rad: 43252 | Fecha: 20/11/2014 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO
- Víctimas: concepto, comprende a las personas naturales y jurídicas
que sufren daño a consecuencia de la infracción penal / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Víctimas: reconocimiento, soporte probatorio, como
mínimo debe existir prueba sumaria Rad: 47454 | Fecha: 13/04/2016 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctimas: concepto, comprende
a las personas naturales y jurídicas que sufren daño a consecuencia de
la infracción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctimas:
reconocimiento, soporte probatorio, como mínimo debe existir prueba
sumaria Rad: 39356 | Fecha: 02/07/2014 | Tema: ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA - Principios Rad: 39417 | Fecha: 04/02/2015 | Tema:
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Principios Rad: 43484 | Fecha:
12/11/2014 | Tema: RAMA JUDICIAL - Víctima: su representación
dependerá del órgano a quien sea directamente imputable las acciones u
omisiones y si fueron desarrolladas en actividades propias de la función
jurisdiccional Rad: 47454 | Fecha: 13/04/2016 | Tema: RAMA JUDICIAL
- Víctima: su representación dependerá del órgano a quien sea
directamente imputable las acciones u omisiones y si fueron
desarrolladas en actividades propias de la función jurisdiccional

ID : 723931
FECHA : 24/02/2021
599 de 2000 art. 397
TEMA: CASO FONCOLPUERTOS / DEMANDA DE CASACIÓN - No es

un escrito de libre confección / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
corrección material: obligación de que corresponda a la realidad
procesal / CASACIÓN - Principio de inescindibilidad: sentencias de
primera y segunda instancia, unidad jurídica / DEMANDA DE
CASACIÓN - Es antitécnica cuando se reduce a un alegato de
instancia / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en
casos de falta de analogía fáctica / PECULADO POR APROPIACIÓN -
En grado de tentativa / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación y agotamiento / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN -
Inadmisión / CASACIÓN OFICIOSA - No procede
Tesis:
«El discurso ofrecido por el actor no solo desatiende la realidad que
reflejan los fallos de instancia, que, por guardar coherencia
argumentativa, conforman una unidad inescindible, sino que es denso,
repetitivo y, lejos de condensar un verdadero cargo por la ruta escogida,
contiene un cúmulo de conceptos e ideas dispersas que no hallan
concreción en el caso.
Es evidente que el jurista prescinde del exacto contenido de las

providencias de primer y segundo grado, pues, distinto a lo manifestado
en su escrito, al acusado no se le condenó a 96 meses de prisión e igual
lapso de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
como tampoco al pago de perjuicios.
Lo que revela la sentencia emitida por el a quo, ratificada en su

integridad por el Tribunal, es que esas sanciones se fijaron en 48
meses , al tiempo que no se condenó al pago de daños y perjuicios .
El letrado advera que su prohijado actuó de buena fe y que no sabía que

los proveídos judiciales obtenidos por su predecesor contenían
ilegalidades.
Examinado el fallo confutado, se tiene que el ad quem no vaciló en

sostener que aquél actuó con dolo, pues las pruebas evidenciaron que,
en el contexto en el que acudió ante la autoridad a realizar la solicitud
de conciliación, era «consciente de la ilegitimidad de su pretensión [y]
dolosamente decidió llevarla a cabo con el propósito de obtener injusto
beneficio con carga al patrimonio estatal» , máxime porque «desde el
año 1995, incluso antes, los medios de comunicación escritos y hablados
del país venían denunciando esas accione delictivas y ya se hallaban en
curso múltiples investigaciones que por esos motivos se originaron» .
El defensor hace amonestaciones sobre una base inexacta, en la medida

en que reprueba a la magistratura porque, para dar respaldo a su
determinación, citó una decisión de la Sala de Casación Penal que -dice-
no tiene nada que ver con el tema de debate, en cuanto se trató de
resolver un impedimento.
Sin embargo, una objetiva verificación del sistema de relatoría de esta

Corporación, refleja la inconsistencia de su aserto, puesto que en la
sentencia aludida, del 27 de octubre de 2014, con radicado 34.282 y
número interno SP14623-2014, se lee, en uno de sus segmentos,
refiriéndose al reato de peculado por apropiación, lo siguiente:
[...]
Ahora, la exposición del casacionista se muestra notoriamente

contradictoria. Aunque discute la ausencia de responsabilidad de C.S.,
bajo el argumento que no conocía la ilicitud de las decisiones judiciales y
administrativas subsecuentes que pretendió conciliar, lo cierto es que
busca que se reconozca que aquél debe responder penalmente en
calidad de interviniente y como consecuencia se declare la prescripción
de la acción penal, además, sobre la base de ignorar la cuantía de la
conciliación, aspecto que -bien lo registraron los juzgadores- conllevó a
la Fiscalía a deducir la causal de agravación del inciso segundo del
artículo 397 del Código Penal.
Sin duda, es un escrito ambiguo que no revela falencia judicial alguna.
Obsérvese que reprocha la condena porque los dineros públicos no se

desembolsaron, pero con ello ignora que, como con acierto lo
consignaron las instancias, la conducta quedó en el grado de tentativa,
el cual, por demás, no resulta inadmisible, en cuanto -lo ha manifestado
la jurisprudencia de la Sala- a pesar de que la misma se consuma
cuando el bien público es apropiado, esto es, cuando mediante un acto
externo de disposición de la cosa, se evidencia el ánimo de detentarla,
obteniendo una ventaja de contenido patrimonial, también podrá ser
«tentada cuando se realicen actos ejecutivos orientados a su
consumación, y aquella no se produjere por circunstancias ajenas a la
voluntad del agente» (cfr. CSJ SP, 20 feb, 2013, rad. 39241).
Al respecto, en SP9235-2017, rad. 49020, se reiteró:
[...]
En lo atinente a la calidad de determinador, el ad quem, apoyado en

doctrina y en jurisprudencia de la Sala y para dar respuesta a los
argumentos de la alzada, insistió en que no había duda de ella, toda vez
que el implicado sabía de las indebidas prebendas de los seis ex
empleados de Puertos de Colombia y generó, en los autores materiales
del injusto, "la idea criminal de esquilmar los fondos patrimoniales a su
cargo".
[...]
Lo anterior pone de manifiesto la obligatoria inadmisión de la demanda

presentada y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha
encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos
fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto
oficiosamente».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa Rad:
49020 | Fecha: 01/12/2017 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación y agotamiento
ID : 722822
Riohacha
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 17/02/2021
599 de 2000 art. 397
TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de autonomía de las

causales / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Acusación y
sentencia / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: imputación en
la resolución de acusación / DEMANDA DE CASACIÓN - Causales:
deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se
pregona, bien sea in iudicando o in procedendo / DEMANDA DE
CASACIÓN - Causal: se debe indicar en forma clara y precisa su
fundamento / CASACIÓN - Nulidad: falta de motivación / DEMANDA
DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo
Tesis:
«Demanda a nombre de C.A.D.D.
Falta de consonancia de la sentencia con la resolución de acusación.
El casacionista da al traste con la censura al proponer en su desarrollo la

violación de una garantía propia de discusión por vía de la causal tercera
y al mismo tiempo faltar a la claridad y precisión requeridas en sede de
casación, que impiden determinar finalmente cuál es el error atribuido a
la sentencia atacada.
Aunque con el propósito de evidenciar el error de actividad alegado,

reproduce partes de la resolución de acusación con el objeto de señalar
la falta de conformidad o correspondencia de la sentencia, expresando
que en aquella la cuantía del ilícito se fija en $29.901.407 mientras en
esta se establece en $33.837.000, seguidamente advierte que ella
obedece a que en la condena se incluye a D.C.P.D. “en su afán por el
entender el delito de peculado investigado como un delito unitario”.
Y en vez de acreditar que el fallo desconozca el aspecto personal, fáctico

o jurídico de la resolución de acusación, propio de la causal formulada,
el libelista aduce la violación flagrante del principio non bis in ídem,
señalando que D.D. se encuentra acusado ante el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Riohacha y “en la actualidad es objeto de
juzgamiento” por el caso de la citada mujer.
Para demostrar el vicio de procedimiento, aduce que tales errores

condujeron a los juzgadores a “establecer el delito de peculado como
delito continuado desatendiendo la ruptura de la unidad procesal
realizada por la fiscalía, y la formulación misma de la resolución de
acusación que estableció la imputación delictual bajo la modalidad del
concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo”.
Así las cosas, indistintamente acusa a los juzgadores de tener al

peculado por apropiación “como un delito unitario” o “delito continuado”,
aunque en dogmática jurídico penal no sea lo mismo, para enseguida
expresar que se está frente a una “modalidad concursal”, con lo cual
hace patente su disentimiento con las conclusiones de la sentencia pero
no el apartamiento de esta con el aspecto jurídico de la resolución de
acusación, si era lo que con ella pretendía probar.
[...]
[...] la crítica a la sentencia por desestimar la hipótesis concursal, según

la impugnante construida en la acusación, para estructurar el delito
único, con lo cual estaría quebrantándose los principios de la lógica, es
una argumentación que no se aviene con el carácter de la censura
propuesta, ni tampoco su insistencia en tildar de incoherente el fallo por
hablar del concurso de prevaricatos y falsedades y del delito unitario de
peculado.
Ni tampoco guarda relación con el cargo, su afirmación de que todas las

conductas punibles han debido investigarse bajo la misma modalidad,
bien como delitos únicos en los que el dolo es uno solo o como hipótesis
concursales, en tanto que lo propuesto inicialmente era la diferencia
observada entre la acusación y la sentencia sobre la cuantía de lo
apropiado.
Luego sus alegaciones referidas “al dolo unitario para identificar el delito
continuado” con apoyo en una decisión de esta Sala, que mostraría que
debía comprender todos y cada uno de los tipos penales investigados en
este proceso, razón por la cual no podía declararse “prescritos los delitos
medio para el fin”, ponen de presente la multiplicidad de temas a los
que acude el casacionista y revelan la falta de claridad y precisión no
solo en el desarrollo de la censura sino también frente a su
trascendencia.
Ahora, si lo pretendido finalmente era revelar la vulneración del principio

non bis in ídem, la causal invocada no resulta adecuada con ese
propósito, ya que este vicio de actividad no conduce a reemplazar la
sentencia, como lo prevé el numeral 1 del artículo 219 de la Ley 600 de
2000, sino anularla, lo que es demostrativo de la equivocación en la
proposición del reparo si esta era la intención del casacionista.
Por lo demás, el recurrente está obligado a demostrar el error alegado y

no a construir hipótesis como la presentada al concluir el cargo,
conforme con la cual “si realmente nos encontramos en presencia de un
delito continuado, es palmaria la vulneración del principio non bis in
ídem”, con mayor razón cuando la sentencia da por establecida un delito
único de peculado por apropiación».
CASACIÓN OFICIOSA - Procedencia / MULTA - Legalidad de la

pena / CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Multa: dosificación punitiva / CASACIÓN
OFICIOSA - Redosificación punitiva
Tesis:
«En orden a preservar la legalidad de la pena, la Sala oficiosamente
casará la sentencia y procederá a hacer los ajustes y pronunciamientos
correspondientes, dado que a F.B. y D.D. se les condena a pagar multa
de $33.827.000.
Los jueces de instancia fijaron y confirmaron la pena pecuniaria en dicho

monto, sin tener en cuenta que la fiscalía en la resolución de acusación
aclaró que del peculado por apropiación no hacía parte la suma girada y
consignada a nombre de D.C.P.D. por concepto de cesantías definitivas,
debido a que este hecho “no fue[ron] investigado[s] en este proceso” y
es objeto de otro adelantado únicamente a C.A. D.D. .
En este sentido, la fiscalía precisó “que la conducta de peculado por

apropiación se ubica en el inciso primero de la norma transcrita”, al
señalar que la cuantía del punible ascendía a $29.901.407, dineros
girados a nombre de E.D.J.R., M.A.A.H., D.M.A. y M.J.L.M., por concepto
de dichas prestaciones sociales.
El Tribunal no corrigió el error en la determinación de la multa y

persistió en él, a pesar de señalar en concordancia con la acusación, que
la responsabilidad de F.B. obedecía al reconocimiento y a la autorización
de pagar cesantías parciales o definitivas a D.M.A., M.A.A.H., personas
que no laboraban para la Secretaría de Educación y, por tanto, no tenían
derecho a ellas.
[...]
[...] el artículo 397 que tipifica el peculado por apropiación contempla la

multa como acompañante de la pena de prisión, señalando que su
monto es equivalente al valor de lo apropiado sin que supere los
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Determinado el monto de lo apropiado en $29.901.407, este será la

multa que se imponga a los procesados y no en la cuantía señalada
equívocamente por los juzgadores de instancia.
Como el daño material, según la a quo es cuantificado en el mismo valor

de lo apropiado, F.B. y D.D. serán condenados solidariamente al pago
de una suma igual a $29.901.407 por dicho concepto».

ID : 722569
M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
FECHA : 20/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 82, 83, 84, 86,
397 / Ley 600 de 2000 art. 75 num.
2°, 210, 220 num. 2°, 222
TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria se

profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse: eventos en que
es viable la invocación de esta causal / ACCIÓN DE REVISIÓN -
Cuando la sentencia condenatoria se profirió en proceso que no podía
iniciarse o proseguirse: prescripción / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación / ACCIÓN DE REVISIÓN - No es una tercera
instancia / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Consumación: a partir de la ejecutoria de la
providencia judicial viciada / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la
sentencia condenatoria se profirió en proceso que no podía iniciarse o
proseguirse: prescripción, no se configura / ACCIÓN DE REVISIÓN -
Inadmisión de la demanda
Tesis:
«El evento segundo de revisión resulta viable cuando se establece que el
fallo no ha debido emitirse porque i) el Estado no podía emprender la
acción penal o ii) no era factible proseguir con ésta, ante la
configuración de alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 82
de la Ley 599 de 2000; verbigracia, prescripción, desistimiento, falta de
querella o petición válidamente formulada, indemnización integral,
conciliación, amnistía propia, indulto, o cualquier otro motivo legalmente
previsto para su extinción.
La demostración de cualquiera de tales fenómenos de naturaleza

objetiva, en sede de revisión, conlleva dejar sin valor la decisión
cuestionada y declarar la cesación del procedimiento.
El demandante aseguró que en la actuación adelantada contra su

asistido no era posible continuar con el ejercicio de la acción penal
derivada del delito de peculado por apropiación, al insistir en la tesis de
que la defraudación atribuible a E.A.C.M. fue por $9.889.720 y no por
$32.965.764, porque aunque ésta fue la suma que se ordenó cancelar
mediante la Resolución 1958 del 18 de diciembre de 1997, una vez se
desembolsó dicha cantidad «les pag[ó] a cada uno de los 6 trabajadores
los valores señalados… en el oficio 16037…»
Bajo esa perspectiva, aseguró que la Fiscalía «confund[ió] el verbo

rector del tipo penal de peculado, apropiar con recibir»; además se
equivocó al establecer el momento consumativo de la referida ilicitud,
ciñéndose al 18 de diciembre de 1997, fecha en la cual se profirió la
Resolución 1958, pues en su criterio, el acto de apropiación acaeció el
15 de enero de 1998, cuando «el dinero salió de las arcas del Estado al
cobrarse el cheque…»
Sostuvo que dicho yerro perjudicó a E.A.C.M., en tanto no se tuvo en

cuenta que el monto de $9.889.720, recibido por concepto de
honorarios, era inferior a 50 salarios mínimos legales vigentes para el
año 1998 y, por consiguiente, debió darse aplicación al inciso 3° del
artículo 397 del Código Penal que establece una sanción privativa de la
libertad de 4 a 10 años, a diferencia de lo previsto en el inciso 1° que
oscila de 6 a 15 años.
Conforme a ese entendimiento, desde el 15 de enero de 1998, día en

que se perpetró el delito, a su juicio, hasta el 7 de marzo de 2008,
cuando se resolvió la reposición interpuesta contra la resolución de
acusación de primera instancia, transcurrieron 10 años y 2 meses, lo
cual significa que al calificarse el sumario la acción penal se encontraba
prescrita, de conformidad con los artículos 83 y 84 originales del Código
Penal.
Para la Sala es evidente que con los supuestos yerros sobre la cuantía
del delito y su momento consumativo se busca imponer una lectura
subjetiva sobre la vigencia del ejercicio del ius puniendi, a través de un
debate propio de las instancias que pugna con la naturaleza de esta
acción, suponiéndose de forma errada que es un sucedáneo del proceso
ordinario.
Tal pretensión es inaceptable porque este mecanismo no fue diseñado

para reactivar, como si se tratara de una fase adicional del trámite, la
controversia sobre los hechos o circunstancias que fueron o debieron ser
materia de análisis y decisión en el respectivo proceso.
En efecto, el planteamiento que ahora expone el libelista, según se

indicó en el acápite precedente, fue examinado y desestimado por el ad
quem al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
de primera instancia.
En dicha ocasión se hizo énfasis en que, aunque los $32.965.764

reconocidos en la Resolución 1958 de 1997, fueron divididos entre los
poderdantes en proporción al monto supuestamente adeudado, no
significa que haya ocurrido un fraccionamiento de la conducta delictiva.
En la resolución de acusación, así como en la sentencia, siempre se hizo

alusión a un delito de peculado por apropiación, consistente en la
inducción por parte del hoy condenado a funcionarios del Fondo de
Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia para que emitieran el
mencionado acto administrativo, a través del cual se dispuso el pago de
ilegítimas acreencias laborales a favor de 6 extrabajadores
representados por E.A.C.M., con el correlativo detrimento del erario.
Todo lo cual acaeció dentro del mismo contexto. Otorgar poder, efectuar
la espuria reclamación que fue acogida sin reparo alguno por miembros
de Foncolpuertos, para luego obtener el desembolso y repartirse el
dinero.
En ese orden de ideas, es claro que se trató de una conducta unitaria
con multiplicidad de actos ejecutivos que obedeció al mismo designio,
sin que ahora pueda entenderse que existe un concurso de ilicitudes
contra la administración pública por el hecho de que el objeto material
haya sido dividido y así sustentar que, en lo concerniente al actor, como
el monto que en últimas le correspondió, supuestamente, fue inferior a
50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1998, su
comportamiento actualizó el tipo penal del artículo 397 de la Ley 599 de
2000, atenuado conforme las previsiones del inciso 3°, pues lo cierto es
que la erogación se efectuó por $32.965.764 a nombre de E.A.C.M.,
quien ejerció el rol de apoderado de los reclamantes y no de simple
fedatario encargado de «recibir» el dinero.
Por ello, el Tribunal explicó que como la cuantía del ilícito superó
ampliamente los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la
época de los hechos, sin exceder de 200 salarios, el actuar del hoy
condenado debía ajustarse al inciso 1° del artículo 397 ejusdem que
sanciona el peculado por apropiación con privación de la libertad de 6 a
15 años.
Ahora bien, contrario a lo sostenido por el libelista, la jurisprudencia de

la Sala ha precisado que el delito referido, cuando tiene lugar en las
circunstancias expuestas, se entiende consumado a partir del momento
en que se profiere la resolución que reconoce y ordena el pago de
prestaciones ilegales, con independencia de una apropiación material
posterior, ya que el correspondiente acto administrativo cuenta con
vocación idónea para sustraer los recursos de la órbita de custodia del
Estado.
En esas condiciones, es claro que, desde el 18 de diciembre de 1997,

fecha en que se profirió la Resolución 1958, hasta el 28 de mayo de
2010, cuando cobró ejecutoria el pliego de cargos, no habían
transcurrido los 15 años previstos como pena máxima para el peculado
por apropiación, por lo que de acuerdo con los artículos 83 y 86 del
Código Penal, se concluye que durante la fase investigativa no operó la
prescripción de la acción penal.
Tampoco se advierte que en desarrollo de la actuación ordinaria se haya

presentado otro de los eventos consagrados en el artículo 82 ibídem,
pues dada la naturaleza del delito materia de juzgamiento -peculado por
apropiación- no se requería de la instauración de querella o de la
formulación de petición especial, como condiciones de procesabilidad,
tampoco resultaba posible habilitar la indemnización integral para que
por cuyos efectos cesara el juicio de reproche, ni era factible predicar el
desistimiento de la acción y, evidentemente, el entonces procesado no
fue objeto de amnistía.
Así las cosas, aflora la inviabilidad de lograr por medio del ordinal 2° del
artículo 220 del Código de Procedimiento Penal la remoción de la res
iudicata.
En vista de que la demanda no cumple con los requisitos generales y

específicos para la procedencia de la acción mediante la cual se
pretende remover la intangibilidad de la cosa juzgada, la decisión que se
impone no puede ser otra que inadmitir el libelo».

| Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Principio de limitación Rad: 30642 |
Fecha: 26/09/2011 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba
nuevos: requisitos Rad: 50674 | Fecha: 11/04/2018 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - Consumación: a partir de la ejecutoria de la
providencia judicial viciada

ID : 715719
FECHA : 18/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207 Y 400
ASUNTO:
La Sala inadmitirá la demanda presentada por no satisfacer los
presupuestos básicos de orden sustancial para su estudio de fondo. De
forma separada, se examinarán los reproches propuestos y las razones
que conducen a ese diagnóstico.
TEMA: CASACIÓN - Principio de claridad y precisión / CASACIÓN -

Principio de limitación / CASACIÓN - La simple discrepancia en la
apreciación probatoria no constituye yerro demandable / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Determinador / DEMANDA DE CASACIÓN -
DEMANDA DE CASACIÓN - DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por
indebida sustentación
Tesis:
«Como ocurre con el cargo primero, esta censura también incumple las
exigencias de claridad y debida fundamentación, toda vez que el
casacionista tampoco identifica con precisión cuál es el sentido de la
violación de la ley sustancial que pregona, mucho menos a través de
qué infracción concreta (directa o indirecta) y, por ende, no aparece una
argumentación que de manera lógica se oriente a acreditar mediante la
metodología de rigor, cuál fue el hipotético error cometido.
Ahora, aun modulando el principio de limitación que impide a la Corte

subsanar las falencias de la demanda y asumiendo que lo que se
pretende denunciar es violación directa por la falta de aplicación del
artículo 30, inciso final, del Código Penal, no se vislumbran motivos en
el libelo que permitan advertir la exclusión evidente de dicho precepto al
instante de sopesarse la forma de participación atribuida a LEPH.
Lo anterior, porque el Tribunal realizó un estudio detallado de esa

temática en la sentencia cuestionada para brindar respuesta puntual a
este reparo y concluyó que el acusado, dentro de la dinámica ilegal que
propició el apoderamiento del patrimonio de Foncolpuertos, desplegó el
rol de determinador al desencadenar una serie de actividades
encaminadas a la consecución del injusto, sin contar con la potestad de
realizar aportes para su consumación, ni con el dominio material o
funcional del hecho.
Frente a este raciocinio, que por demás se inscribe con lo que al

respecto ha señalado la Sala en esta clase de asuntos (cfr. por ejemplo
CSJ SP 3808-2019, Rad. 52001), no se expone más allá de la mera
disparidad de criterios cuál es la incorrección que afectaría su validez.
Esa llana divergencia es insuficiente para acreditar un vicio demandable
en esta sede, toda vez que la discusión al respecto culminó con la
emisión de la decisión de segundo grado y el recurso extraordinario no
es una especie de tercera instancia, en la que sea viable prolongar tal
controversia.
Aunado a lo anterior, de manera tácita, se aborda un cuestionamiento

con relación al modo en que el Tribunal fijó los hechos y las pruebas,
polémica refractaria a la naturaleza de la denuncia de la violación
directa de la ley sustancial, cuya demostración debe sujetarse al plano
estrictamente jurídico (CSJ AP, 30 noviembre 1999, Rad. 14535).
Debe recalcarse que la intervención de la Corte en esta sede solo es

procedente de llegarse a demostrar la existencia de un yerro
trascendente, derivado de la actualización de cualquiera de los motivos
previstos en las causales de casación, condición que se incumple en este
caso, por las razones que se han dejado consignadas.
Decisión.
Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y

ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, como quiera
que tampoco se advierten violaciones a garantías fundamentales que
esté en el deber de proteger de manera oficiosa».

ID : 716090
FECHA : 18/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30, 32, 83, 86 y
397 / Ley 600 de 2000 art. 7, 38 y
39 / Decreto Ley 2659 de 1991 art. 4 /
Decreto Ley 2158 de 1948 art. 4 / Acto
Legislativo 01 de 2009 art. 4 /
1991 art. 122
ASUNTO:
Es criterio de la Sala que una vez ha declarado desde un punto de vista
formal ajustada a derecho la respectiva demanda, le asiste el deber de
dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la
inconformidad planteada, en armonía con los fines a los cuales sirve
este mecanismo extraordinario de impugnación, cuales son buscar la
indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes
intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y
unificar la jurisprudencia. Desde esa perspectiva impera destacar, como
igualmente lo advirtió el Agente del Ministerio Público, que aun cuando
los cargos formulados por los tres sujetos procesales impugnantes no
son un paradigma de adecuada fundamentación —dada la ausencia de
estricta sujeción a las exigencias argumentativas de cada una de las
causales invocadas—, las demandas fueron admitidas porque la Corte
advirtió que, al menos, la única censura de la apoderada de la Parte
Civil y la queja principal común a los escritos de los defensores de PG y
CD, plantean un problema jurídico que es preciso decidir de fondo en
razón del sentido de la declaración de justicia impugnada. En efecto, se
observó de entrada que en el eje fáctico y jurídico de la acusación es
central y explícita la atribución del delito de peculado a PG y CD en
calidad de determinadores de MA y VS, quienes, según el pliego de
cargos, al obrar “en connivencia” con aquéllos —entre otros— y por su
condición de servidores públicos con facultad para suscribir las actas de
conciliación con las que se dispuso indebidamente el pago de los
caudales públicos —ya en forma consumada ora tentada—, fueron los
autores materiales de la acción prevista en la respectiva hipótesis típica.
Sin embargo, como en el fallo de segunda instancia el Tribunal encontró
acreditado que los dos últimos no actuaron con la intención de permitir
la apropiación ilícita de dineros del Estado en favor de terceros, y por lo
tanto sin ninguna clase de acuerdo común con los dos primeros o los
demás promotores de las conciliaciones, esto es, sin dolo, sino que lo
hicieron amparados en el principio de confianza (aspecto atacado por la
apoderada de la Parte Civil), por cuanto la verificación de la validez y
legalidad de las correspondientes pretensiones fue delegada en un
equipo interdisciplinario de expertos, con presencia de representantes
de órganos de control estatal —Contraloría y Procuraduría—, mal puede
sostenerse en la misma decisión, desconociendo los límites de la
acusación, que de todas maneras PG y CD fueron determinadores, no
de los aludidos dos procesados, pero sí de otros funcionarios públicos no
identificados o desconocidos, los cuales, de todas maneras, no son
quienes suscribieron los títulos con los que se materializó la disposición
de los caudales (asunto que es el tema de inconformidad de los
apoderados de los dos últimos). Establecido el quid sustancial de la
controversia, la Sala se ocupará de responder el cargo formulado por la
apoderada de la Parte Civil (por la senda de la violación directa de la
ley) contra la absolución de MA y VS, y enseguida el correlativo
reproche principal propuesto en las demandas de los apoderados de PG
y CD (con estribo en la causal tercera).
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de
tentativa / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación en grado de
tentativa / PRESCRIPCIÓN - Se configura / PRESCRIPCIÓN -
Servidor público / PRESCRIPCIÓN - No se configura
Tesis:
«Previamente, en aras de la claridad, con el fin de evitar innecesarias
repeticiones, y para depurar la controversia, la Corte estima necesario
pronunciarse acerca de la extinción de la acción penal por prescripción,
respecto de uno de los delitos de peculado por apropiación atribuidos al
abogado OLPG, pues ese fenómeno se materializó en el trámite del
presente recurso, mientras se cumplía el traslado de ley ante la
Procuraduría General de la Nación.
De acuerdo con la síntesis fáctica y procesal consignada en esta

providencia, al citado acusado se le atribuyó un concurso material y
homogéneo de los señalados delitos, así:
(i) Peculado por apropiación consumado en cuantía de $577’499.165,77

por el acta de conciliación […] suscrita el 11 de septiembre de 1997 con
el entonces director de FONCOLPUERTOS, SAB, suma que le fue
cancelada bajo la administración del mismo funcionario (quien se acogió
a sentencia anticipada), mediante la resolución […] del 13 de abril de
1998.
(ii) Peculado por apropiación consumado en cuantía de

$529’808.445,38, suma conciliada mediante el acta […] del 18 de
noviembre de 1998, suscrita por MA y pagada con la resolución […] del
25 del mismo mes.
(iii) Peculado por apropiación en modalidad tentada y en cuantía de

$1.856’386.386,06, cantidad que fue conciliada en el acta N° 158 de 23
de diciembre de 1998, suscrita por MA, cuyo pago, aun cuando se
ordenó con la resolución […] de esa fecha, no alcanzó a hacerse
efectivo.
(iv) Finalmente, peculado por apropiación consumado en cuantía de

$174’661.925,36, suma conciliada mediante el acta […] del 25 de
noviembre de 1998, suscrita por MA y pagada con la resolución […] del
16 de diciembre de ese año.
De los aludidos cuatro comportamientos, es respecto del tercero —aquél

que sólo alcanzó el grado de tentativa— que se configuró el señalado
fenómeno extintivo de la acción penal, pues la sanción máxima prevista
en el artículo 397, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, de veintidós
(22) años y seis (6) meses de prisión, atendida, justamente, la
modalidad imperfecta de la conducta, debe disminuirse en una cuarta
parte de acuerdo con el artículo 27 de la citada obra, lo cual arroja un
nuevo límite máximo de pena de prisión de dieciséis (16) años, diez
(10) meses y quince (15) días.
Y como por mandato del artículo 86 del Código Penal el término de

prescripción se interrumpe con la ejecutoria del pliego de cargos y
comienza a correr de nuevo por la mitad del tiempo previsto como pena
máxima, sin que pueda superar diez años, es palmario que en el
presente asunto, dado que la acusación cobró ejecutoria el 20 de enero
de 2011, el respectivo lapso (8 años 5 meses y 7 días) se cumplió el 27
de junio de 2019, momento para el cual el expediente se hallaba en
traslado en la Procuraduría General de la Nación para que el delegado
rindiera el concepto de ley (la actuación llegó a la Corte el 15 de mayo
de 2019 y su remisión al Ministerio Público se ordenó el 20 de dicho
mes), el cual sólo arribó a esta Corporación el 7 de julio de 2020.
Consecuente con lo anterior, en armonía con los artículos 38 y 39 de la

Ley 600 de 2000 (Código Procesal Penal que gobernó este asunto),
constituye un imperativo jurídico ordenar la cesación de procedimiento
por prescripción en favor de OLPG, respecto de la conducta punible de
peculado por apropiación agravado (por la cuantía de
$1.856’386.386,06) en modalidad tentada, que le fue atribuida con base
en el acta de conciliación […] de 23 de diciembre de 1998, cuyo pago se
ordenó con la resolución […] de esa fecha, el cual no se hizo efectivo,
pronunciamiento que la Sala adoptará en la parte dispositiva de esta
sentencia.
No sobra señalar que el fenómeno extintivo en cuestión no alcanzó a

configurarse respecto del procesado RAVS, a quien, entre los seis delitos
de peculado por apropiación agravados por superar doscientos salarios
mínimos mensuales legales vigentes de la época, uno fue en modalidad
tentada; en concreto, el concerniente al acta de conciliación […] de 18
de diciembre de 1998, por valor de $148’248.781,80, cuyo pago se
ordenó, sin materializarse, con la resolución […] de 23 de diciembre de
1998, conducta para la que, entonces, también está prevista una pena
máxima de prisión de dieciséis (16) años, diez (10) meses y quince (15)
días.
Sin embargo, atendida la condición de servidor público en la que el

citado enjuiciado obró en la suscripción de todas las actas de
conciliación a él reprochadas, al tenor de lo previsto en el artículo 83,
inciso quinto, de la Ley 599 de 2000 (Decreto Ley 100 de 1980, artículo
82), el plazo de prescripción debe incrementarse en una tercera parte —
con lo cual se obtienen de nuevo 22 años y 6 meses—, y por lo tanto
desde la ejecutoria de la acusación (20 de enero de 2011) a la fecha, no
han transcurrido los diez (10) años que son necesarios para que se
consolide la extinción de la acción penal por prescripción en la fase del
juicio frente al prenombrado (Ley 599, de 2000, artículo 86, inc. 2°).
Por la misma razón anterior, la señalada causal de extinción de la acción

penal tampoco se ha configurado respecto de MA, en relación con la sui
generis atribución de peculado “continuado en modalidad tentada”,
agravado por la cuantía, concerniente a veintidós actas de conciliación
que suscribió y cuyo pago no se hizo efectivo».
DETERMINADOR - Configuración / PECULADO POR APROPIACIÓN -

Determinador / PRINCIPIO DE CONFIANZA - Peculado por
apropiación: aplicación
Tesis:
«Impera destacar que, de los tres delitos de peculado por apropiación,
agravados por la cuantía, que con sujeción al pliego de cargos se
mantienen incólumes con relación a PG (en el peculado agravado en
modalidad tentada se extinguió la acción penal por prescripción —supra
12.1—), solo respecto de uno de ellos tiene la relevancia alegada por el
defensor del citado, el hecho de que MA haya obrado en error, por
virtud del principio de confianza, en el reconocimiento de las respectivas
prebendas.
Concretamente, se trata del acta […] del 25 de noviembre de 1998,

suscrita por MA, mediante de la cual de manera directa concilió en favor
de quince ex portuarios representados por PG, el pago de
$174’661.925,36, por concepto de acreencias laborales carentes de
fundamento, suma cuyo pago se ordenó en la resolución […] del 16 de
diciembre del mismo calendario.
Para atribuir esa conducta bajo la hipótesis de peculado por apropiación

al procesado PG, en calidad de determinador, era requisito condición
que un sujeto activo calificado, esto es quien reuniera las condiciones
que demanda el tipo, fuera el que consciente y voluntariamente (con
dolo) hubiese aceptado, expresa o tácitamente, la inducción a cometer
la apropiación de caudales del Estado y que, en efecto, al menos,
iniciara actos idóneos para la consumación de ese fin.
Sin embargo, en ese específico caso, el referido requisito sustancial de
tipicidad, predicado en la acusación y acogido en el fallo de primer
grado, sobre la base de una aparente connivencia dolosa entre el
aludido abogado y la entonces directora de FONCOLPUERTOS, MA,
desapareció debido a los fundamentos de la absolución de la última,
amparados, se destaca, por la presunción de acierto y legalidad de la
sentencia de segunda instancia.
Por manera que si, entonces, el desembolso de los respectivos caudales

públicos fue posible porque erradamente los funcionarios que
intervinieron en su reconocimiento, entre ellos, fundamentalmente, la
aludida procesada quien emitió los actos dispositivos, creyeron que las
pretensiones eran legítimas y gozaban de respaldo fáctico y jurídico, sin
ser ello así, un tal comportamiento ya no puede hallar adecuación en el
tipo penal endilgado, sino en los de fraude procesal y estafa agravada ,
frente a los cuales, atendidas las penas máximas de prisión señaladas
para los mismos en la legislación vigente al tiempo de su ejecución, la
acción penal ya habría prescrito : para el primero antes de cobrar
ejecutoria (el 20 de enero de 2011) la acusación y para el segundo con
posterioridad a la aludida fecha.
Luego es en ese sentido y con relación a ese preciso comportamiento

que resulta airosa la propuesta hecha en el cargo principal de la
demanda suscrita por el defensor de PG, decisión que, en consecuencia,
adoptará la Sala en la parte dispositiva de esta sentencia».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador / ACTA DE

CONCILIACIÓN - Concepto / DERECHO LABORAL - Conciliación:
concepto / DERECHO LABORAL - Conciliación laboral: acuerdo de
voluntades, tránsito a cosa juzgada / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Derivado de conciliaciones administrativas
ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: se configura
Tesis:
«De acuerdo con lo anterior, resulta palmario que respecto del primero
de los aludidos comportamientos, ninguna incidencia tiene el
reconocimiento del error exculpante en el que obró MA, dado que la
calidad de determinador endilgada a PG por ese específico proceder lo
fue en relación con los funcionarios de FONCOLPUERTOS con los que
concilió y obtuvo el pago efectivo de las respectivas prestaciones
laborales indebidas, más no con la citada procesada, pues para la época
de tales sucesos aquélla no tenía relación o vínculo con la empresa
estatal.
Es más, en la sentencia de segunda instancia expresamente, por la
aludida razón, fue excluida de cualquier reproche la procesada MA .
Y, de remate, como en la queja principal expuesta en la demanda

presentada en nombre de PG, el censor no se ocupó de cuestionar por
vía de la causal alegada, que la respectiva declaración de
responsabilidad por ese comportamiento se encontrara viciada por
irregularidad alguna, la Corte, atendiendo el carácter rogado y el
principio de limitación inherentes a este mecanismo extraordinario de
impugnación, no puede adelantar cualquier análisis de fondo de la
respectiva situación fáctica desde la arista de la errónea calificación
aupada por el recurrente.
14.2.2. La discusión, entonces, está concentrada en relación con los

otros dos comportamientos enmarcados en las circunstancias fácticas y
temporales atrás precisadas.
Con miras a resolver la discrepancia importa señalar que, en términos

generales, un acta de conciliación es un acto jurisdiccional que contiene
una obligación expresa, clara y exigible, y acerca de su relevancia esta
Sala tiene dicho que de acuerdo con el artículo 20 del Código Procesal
del Trabajo (Decreto ley 2158 de 1948, vigente para la época de los
hechos), la conciliación es un mecanismo en el que se prevé la
posibilidad de que, previo a presentar la demanda, sean conciliados
“ante el juez competente o ante el Inspector de Trabajo” los derechos
en controversia, acuerdo que según el artículo 78 de la misma
codificación, debe consignarse en un acta que “tendrá fuerza de cosa
juzgada”.
A su turno, en la misma dirección, también ha precisado la Corte, que el

artículo 4° del Decreto Ley 2651 de 1991 (en vigor en tiempo de los
sucesos) señalaba que el procedimiento de conciliación concluye con la
firma del acta contentiva del acuerdo, “la cual hace tránsito a cosa
juzgada y presta mérito ejecutivo”, de suerte que a ese instrumento se
incorporan los derechos subjetivos del beneficiario, quien queda
facultado para demandar su cumplimiento por vía coactiva.
Emerge en consecuencia clara la naturaleza jurídica otorgada al citado

instrumento, al cual se dotó de los mismos efectos vinculantes de una
decisión judicial, dado que, una vez avalado el acuerdo por el
conciliador, se resuelve de fondo la controversia que entraña, siendo
posible a partir de allí su ejecución.
Lo anterior para significar que, en el presente evento, en lo referente a

los supuestos fácticos (ii) y (iii) atrás decantados (supra 14.2.), la
calidad de determinadores de PG y CD opera en relación con los
funcionarios representantes de FONCOLPUERTOS con los que
originalmente los referidos procesados se coaligaron para conciliar, sin
fundamento, determinadas prebendas laborales, vale decir con quienes
suscribieron las iniciales actas de conciliación números 005 y 281 del 3 y
14 de agosto de 1998, respectivamente, instrumentos que, per se,
atendida su naturaleza jurídica, ya eran idóneos para el menoscabo del
erario, esto es, constituían actos de disposición jurídica con los que se
actualizó el tipo penal de peculado por apropiación.
La intervención posterior de MA, no modificó, como no podía hacerlo, el
carácter vinculante de las prestaciones —aunque espurias— reconocidas
en las señaladas actas, pues el pacto que aquella celebró con los
reclamantes y sus abogados al inicio de su gestión, no implicaba dejar
sin efecto el carácter de cosa juzgada inherente a los acuerdos
conciliatorios rememorados, sino permitir su revisión para la eventual
corrección de irregularidades o imprecisiones, lo cual permitió la
reducción de los valores inicialmente transados, más no determinó la
concesión de prebendas laborales diferentes a las ya conciliadas,
signadas, como lo estableció la investigación, por una clara ilegitimidad.
Lo anterior, es necesario precisar, no contradice los fundamentos de la

absolución ordenada en favor de MA, dado que los actos que a ella se le
reprochan aun cuanto permitieron el agotamiento de los delitos de
peculado por apropiación en ciernes, resultaron irrelevantes para la
atribución de responsabilidad penal, dado que esas actuaciones las llevó
a cabo amparada en el principio de confianza, tal y como se analizó en
la sentencia de segunda instancia y en otro capítulo de esta decisión,
manteniéndose incólume la respectiva declaración.
Además, no sobra resaltar, que tampoco se desconoce con las

reseñadas precisiones, el principio de congruencia entre acusación y
fallo, pues en el pliego de cargos fue explícito el desarrollo factual de las
conductas de peculado aquí aludidas, como igualmente la atribución de
determinadores a los aludidos procesados, no únicamente en relación
con MA, sino “entre otros” funcionarios que tuvieron injerencia en el
reconocimiento de indebido de las prestaciones laborales por aquellos
postuladas.
En la referida pieza procesal (la acusación), incluso desde el inicio de las

consideraciones, se aclaró que SAB, bajo cuya administración se
concretaron las actas de conciliación números 005 y 281 del 3 y 14 de
agosto de 1998, fue vinculado a la investigación por esos supuestos
facticos y por los concernientes a las demás actas que durante su
dirección dejó pendientes de pago y que fueron objeto de ulterior
revisión por MA, hechos por los cuales el citado se acogió a sentencia
anticipada y fue condenado el 28 de noviembre de 2008 en el Juzgado
Primero de Descongestión de Foncolpuertos, como autor de peculado
por apropiación, en una cuantía cercana a los quinientos mil millones de
pesos .
Así mismo el pliego de cargos y las sentencias de primera y segunda

instancia, consignaron el respectivo estudio probatorio con el fin de
ilustrar las razones por las cuales las referidas actas de conciliación que
databan de la administración de AB, habían reconocido prebendas
laborales injustificadas, predicando de ello la ilegalidad de esos actos,
condición que reputaron también de las que luego expidió MA, sobre la
base de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Las anteriores reflexiones constituyen razón suficiente para concluir la

improsperidad del cargo principal común a las demandas presentadas
por los defensores de PG y CD respecto los comportamientos
delimitados en el punto 14.2., de esta decisión, censura que sólo
parcialmente y con los efectos señalados en el punto 14.1., será acogida
respecto del primero de los citados procesados».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se

configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica
en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la
juzgador / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - No se
vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración
Tesis:
«En cuanto a los dos cargos subsidiarios expuestos en la demanda
presentada en nombre del procesado PG, con base en la violación
directa de la ley sustancial, la Sala advierte que las quejas deben ser
desestimadas.
15.1. Por la comentada vía de ataque el recurrente plateó el

desconocimiento del principio de presunción de inocencia consagrado en
el artículo 7° de la Ley 600 de 2000.
Debió entonces el censor, con observancia de las exigencias propias de

la violación directa, desarrollar una crítica de estricto orden jurídico para
demostrar cómo, pese a que en la decisión cuestionada se habrían
hecho afirmaciones acerca de circunstancias dudosas que debían
resolverse en favor del procesado, se dejó de aplicar el aludido
precepto.
Sin embargo, ese no fue el derrotero seguido por el censor, ya que, en

lugar de un ejercicio semejante, limitó su argumentación a destacar la
ausencia de prueba en la actuación que sustentaran el conocimiento y
voluntad del procesado de llevar a cabo la conducta punible por la que
fue condenado.
Una tal disertación evidencia abandono de la senda inicialmente

seleccionada para refutar el fallo e incursión en una causal distinta e
incompatible, a saber: la violación indirecta de la ley sustancial, con
base en potenciales falsos juicios de existencia por suposición de los
medios de acreditación del dolo con el cual obró el procesado.
Sin embargo, desde esa arista, única desde la que puede atribuírsele un
sentido medianamente riguroso a la queja, el cuestionamiento no tiene
vocación de éxito, ya que contrario a la superficial afirmación del
recurrente, la sentencia de segunda instancia —lo mismo que el fallo de
primer grado—, es prolija en la cita y valoración de los medios de
persuasión con los que halló soportada la tipicidad subjetiva de la
conducta punible.
A ese respecto impera indicar que el Tribunal dedujo ese elemento, en

primer lugar, sobre la base de que el procesado no podía ignorar, por
ser de público conocimiento, el estado de desgreño administrativo y
rampante corrupción que campeaba en FONCOLPUERTOS para la época
en que elevó las solicitudes tendientes a conciliar prebendas laborales
de un considerable número de extrabajadores (más de 100); en
segundo término, de las pueriles explicaciones del acusado sobre la
forma como, supuestamente, contactó a esos clientes, pese a estar
ubicados en ciudades distintas y distantes, en las que no era habitual su
ejercicio de la profesión; de otra parte, de las declaraciones de algunos
de esos poderdantes (GC, RO, MG, FU y TP), quienes tampoco supieron
dar explicación clara de la forma en que fueron contactados por el
aludido abogado, cómo llegaron a ellos los poderes para que él los
representara, aceptando todos de consuno que no tuvieron trato
personal y directo con aquél, sino esporádicamente por teléfono; y
finalmente, con base en la formación y experiencia profesional del
acusado, por cuya virtud no estaba excusado de estudiar y corroborar el
respaldo de las pretensiones que iba a reivindicar, máxime cuando se
trataba de sumas considerables.
Tales medios de convicción aparecen citados y sopesados en la decisión

replicada , motivo por el que carece de fundamento la queja sobre
inexistencia de prueba que permita afirmar el obrar doloso del acusado,
sin que pueda la Corte adentrarse en otro tipo de análisis, atendido el
principio de limitación y el carácter rogado, dado que el recurrente no
aludió la configuración de más yerros de estimación probatoria,
deviniendo en consecuencia la improsperidad de la queja».

ID : 714090
Barranquilla
FECHA : 04/11/2020
FUENTE FORMAL : Decreto 100 de 1980 art. 80, 133 / Ley
600 de 2000 art. 75-3

POR APROPIACIÓN - Elementos: bien jurídico tutelado / PECULADO
público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Apropiación por el
Estado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica de
los bienes y recursos del estado / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Delito de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos
Tesis:
« El artículo 133 del Decreto 100 de 1980 , norma sustantiva a aplicar
en este caso en razón de la fecha en la cual ocurrieron los hechos,
define el delito de peculado por apropiación, así:
[...]
La descripción típica de este delito exige (i) un sujeto activo calificado,

servidor público; (ii) que exista apropiación en provecho propio o de
terceros, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este
tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares; y (iii) que la administración, tenencia o custodia de esos
bienes le haya confiada por razón o con ocasión de sus funciones.
Se trata de un delito de resultado. Esto quiere decir que para su

configuración es necesario que la acción de apropiación o apoderamiento
se haga efectiva y que se prive por tanto al Estado de recursos que le
fueron confiados al sujeto agente».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y

agotamiento / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad
jurídica y material / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de
ejecución instantánea: con efectos patrimoniales diferidos / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de
condenas / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito autónomo:
prevaricato, Foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito
de ejecución instantánea: con efectos patrimoniales
diferidos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: estimación
Tesis:
«Es por esto que la Sala ha sostenido, en alusión al momento
consumativo del delito, que se presenta cuando «el bien público es
objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al
patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo
de apropiárselo» , pues no de otra manera se concretaría el verbo
apropiar, contenido en la descripción típica de la conducta.
Al acto de apropiación o apoderamiento se puede llegar en virtud de

gozar el servidor público de disponibilidad material o disponibilidad
jurídica sobre el bien. La primera se presenta cuando el bien está
materialmente bajo su custodia. La segunda, cuando no lo está, pero
puede disponer del mismo en virtud de las funciones que le han sido
asignadas.
La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que cuando un servidor público

tiene disposición material sobre los bienes, el momento consumativo de
la conducta «no ofrece mayores dificultades» , puesto que sobreviene
cuando los bienes son objeto de apropiación por parte del funcionario,
es decir, cuando materialmente los sustrae de la órbita del Estado.
La situación es distinta cuando la apropiación proviene de un acto de

disponibilidad jurídica, pues en este caso será necesario, además de la
orden, que los bienes salgan de la esfera del Estado, situación que solo
se presenta cuando la decisión ilegal se concreta en un acto de
desplazamiento de de las arcas del Estado al patrimonio de los
particulares.
En estos casos, ha dicho la Sala, el momento consumativo de la

conducta está ligado a la efectiva apropiación de los recursos:
[...]
Si este acto de apropiación no se cumple, habrá un «acto ejecutivo que

da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no la colma» , por
consiguiente, la conducta será tentada, por no cumplirse el agotamiento
de la acción típica: apropiarse en provecho propio o de un tercero de
bienes de naturaleza pública .
Frente a decisiones que ordenan el pago periódico de sumas de dinero

que se proyectan en el tiempo, la Sala ha reconocido que se trata de un
acto complejo, donde converge la orden del juez de disposición jurídica
y la fecha en que se materializa la conducta mediante la disposición
material, la cual se extiende hasta cuando cesen los pagos:
Se ha dicho en específico:
[...]
En términos más puntuales ha sostenido que, en estos casos, el delito

se consuma con el primer pago, pero por la modalidad de la conducta,
sus efectos patrimoniales se extienden en el tiempo generando un
estado antijurídico «solo determinable” con el avanzar del mismo , y que
por tratarse de una sucesión de actos el término prescriptivo debe
contabilizarse desde la última acción .
Esto hace que la cuantía del delito deba determinarse por la suma de los
pagos parciales que alcanzaron a realizarse con ocasión de la orden
ilegal impartida por el servidor público, y que del monto de la misma
dependa la actualización o no de la agravante por razón de la cuantía».
PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN -

Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Servidor público:
término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - No se
configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal:
revoca providencia
Tesis:
«JACP se acogió a cargos por el delito de peculado por apropiación en
favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y
sucesivo, según obra en el acta respectiva . En relación con esta
imputación y la validez del acto de aceptación, ninguna discusión se
presenta en el marco de la decisión ni de la impugnación. La
controversia gira alrededor de la decisión del Tribunal Superior de
Barranquilla de declarar la prescripción de la acción para todos los
delitos.
La decisión impugnada se basó en dos premisas, (i) que el término

prescriptivo para los delitos imputados por la fiscalía y aceptados por el
procesado, es de 20 años, y (ii) que este término debe contarse a partir
de la fecha en que el juez CP profirió las decisiones judiciales que
ordenaron los pagos indebidos y no desde cuando se dispuso su
suspensión.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto-ley 100 de

1980 , vigente para la fecha que fueron proferidas las decisiones
judiciales, la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la
pena fijada en la ley, sin que supere 20 años. Este término debe
aumentarse en una tercera parte, cuando el delito es cometido por un
servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con
ocasión de ellos.
De cara a estos presupuestos normativos y las directrices

jurisprudenciales a las que se hizo referencia, la Sala examinará la
corrección de la decisión tomada por el Tribunal Superior de
Barranquilla, en los casos a que se contrae la investigación.
Radicado No. 17879.
[...]
Para efectos de la pena a imponer y la contabilización del término de

prescripción, debe tenerse en cuenta el artículo 133 del Decreto-ley 100
de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que
establece una sanción de 6 a 15 años de prisión y un incremento hasta
en la mitad (1/2) si lo apropiado supera un valor de 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso.
La pena máxima de 15 años, aumentada en la mitad (1/2) por la

cuantía de lo apropiado, es de 22.5 años, que se reducen a 20 años en
aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Este monto, de
acuerdo con los precedentes de esta Sala , debe incrementarse a una
tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado.
Por lo tanto, el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses.
Contabilizado este término desde el 30 de noviembre de 2009, fecha en
que fue proferida la Resolución No. 1703, mediante la cual la entidad
ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que la acción penal no
ha prescrito, pues solo se consolidaría en el año 2036.
Radicado No. 17892.
[...]
El procesado profirió la decisión judicial el 11 de mayo de 1994, por lo

que la norma a aplicar es el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980,
modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982 -sin los incrementos
de la Ley 190 de 1995, que entró en vigencia el 6 de junio de ese año-,
con una pena de 2 a 10 años, y un máximo de 15 años cuando el valor
de lo apropiado supere los $500.000, como ocurre en este caso. Por la
condición de servidor público del procesado, los 15 años se incrementan
en una tercera parte (1/3), por lo que el término de prescripción es de
20 años.
Contabilizados los 20 años desde el 29 de octubre de 2010, fecha en

que fue proferida la Resolución No. 1514, mediante la cual la entidad
ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que el término de
prescripción no se encuentra cumplido, pues solo se consolidaría en el
2030.
Radicado No. 18539
[...]
En este caso, para efectos de la pena a imponer y la contabilización de

los términos de prescripción, aplica -como en el primer radicado- debe
tenerse en cuenta el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980,
modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que prevé una pena
de 6 a 15 años de prisión y un incremento hasta en la mitad (1/2) si lo
apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, aplicable en este asunto.
La pena máxima de 15 años aumentada en la mitad (1/2) por la cuantía

de lo apropiado, son 22.5 años, que se reducen a 20 años, según el
artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Dicho monto, de acuerdo con
los precedentes de esta Sala , debe incrementarse de una tercera parte
(1/3) por la condición de servidor público del procesado. Por tanto, el
tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses.
Contabilizado este término desde el 3 de mayo de 2002 y el 13 de
marzo de 2003, fechas en que la autoridad administrativa profirió las
resoluciones ordenando suspender los pagos ilegales, se evidencia que
la acción penal no se encuentra prescrita, pues solo se consolidaría en el
2028.
Radicado No. 18574.
[...]
Para efectos de la pena a imponer y la contabilización de los términos de

prescripción, igual que en el anterior radicado, es aplicable el artículo
133 del Decreto-ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley
190 de 1995, con pena de 15 años e incremento de la mitad (1/2) por el
valor de lo apropiado, hasta el máximo de 20 años. A esta última cifra
se le incrementa una tercera parte (1/3) por la condición de servidor
público del procesado, por lo que el término de prescripción es de 26
años y 8 meses.
Contabilizados de los 26 años y 8 meses desde el 18 de noviembre de

2009, fecha en que fue proferida la Resolución No. 1295 donde la
entidad ordenó suspender los pagos ilegales, se evidencia que el
término prescriptivo no se ha cumplido y que solo se consolidaría en el
2036.
Conclusión
De lo expuesto se desprende que la acción penal por el delito de

peculado por apropiación en favor de terceros, a los que se contraen las
investigaciones radicadas con los Nos. 17879, 17892, 18539 y 18574,
no se encuentra prescrita. Por tanto, se revocará la decisión impugnada
y se ordenará devolver la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, para que profiera la sentencia que
en derecho corresponda».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos Rad: 47833 |
Fecha: 21/06/2017 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos
Rad: 47348 | Fecha: 15/02/2017 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Elementos Rad: 47833 | Fecha: 21/06/2017 | Tema:
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Consumación y agotamiento Rad: 51142 | Fecha: 21/02/2018 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: con
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Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces
en caso de condenas Rad: 49020 | Fecha: 28/06/2017 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso
de condenas Rad: 39353 | Fecha: 02/07/2014 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condenas
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condenas
APROPIACIÓN - Delito autónomo: prevaricato, Foncolpuertos Rad:
Delito de ejecución instantánea: Con efectos patrimoniales diferidos
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: Con efectos
patrimoniales diferidos Rad: 39414 | Fecha: 24/07/2012 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento | Publicado
en: d Rad: 39356 | Fecha: 02/07/2014 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento Rad: 39353 | Fecha:
02/07/2014 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y
agotamiento Rad: 49020 | Fecha: 28/06/2017 | Tema: PECULADO POR
agotamiento Rad: 51142 | Fecha: 21/02/2018 | Tema: PECULADO POR
agotamiento Rad: 35113 | Fecha: 05/06/2014 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Servidor público: término a tener en cuenta Rad: 43839 | Fecha:
15/07/2015 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a tener
en cuenta Rad: 35592 | Fecha: 07/10/2015 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
en cuenta

ID : 716091
M. PONENTE : JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Cartagena
FECHA : 04/11/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30, 86 y 397
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía superior a

50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria
de la resolución de acusación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución
acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: se sustenta
en la calificación jurídica consignada en la sentencia de instancia, así no
se encuentre ejecutoriada / CÓMPLICE - Dosificación
punitiva / PRESCRIPCIÓN - No se configura
Tesis:
«Prescripción de la acción penal
Es necesario precisar, respecto del tópico, que la discusión de

prescripción es abordada por el recurrente desde la óptica del
vencimiento del plazo para adelantar el proceso penal en la etapa del
juicio, vale decir, después de que se interrumpiera el término original
por virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación.
Vale decir, no se discute que previo a ello, esto es, durante la

instrucción, el dicho fenómeno no se materializó, independientemente
del momento que se entienda como el de la ejecución del hecho.
La precisión se hace, por cuanto, existe bastante confusión en el fallo de

segundo grado respecto de cuándo entiende ejecutado el hecho, al
punto que de manera ambigua describe escenarios en los cuales el
acusado sí participó en su consumación, y otros que lo muestran ajeno a
ella, asunto que se tratará con más detalle al momento de examinar la
responsabilidad que a título de cómplice se despejó en su contra.
Por el momento cabe precisar, entonces, que el análisis de prescripción

demanda examinar, acorde con lo alegado, si se venció el plazo que la
ley estipula para adelantar el juicio, una vez ejecutoriada la resolución
de acusación.
En este cometido, valga resaltar que la decisión de segundo grado a

través de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá,
confirmó el llamado a juicio de JEPR, fue proferida el 28 de junio de
2013.
Acorde con el contenido original del artículo 86 del C.P., la ejecutoria de

la resolución de acusación interrumpe el término de prescripción, que de
nuevo empieza a tabularse, pero ahora por la mitad del original, esto es,
del máximo de pena establecido para el delito objeto de persecución
penal.
En este sentido, al procesado se le condenó en segunda instancia por el

delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en calidad de
cómplice, aunque la acusación lo estimó determinador.
Claramente el escrito de acusación advirtió que la conducta en cuestión

se encuentra referenciada en el artículo 397 del C.P., sin la modificación
que respecto de la pena instituyó la ley 904 de 2006, dado que el
asunto se tramita, acorde con la fecha de lo atribuido, por los derroteros
Pero, además, al momento de delimitar los hechos en su connotación

eminentemente fáctica, se precisó que el monto del peculado ascendió a
la suma de $183.482.880.
Esto, se aclaró más adelante, porque, si bien, esa suma proviene de tres
contratos ficticios firmados por el burgomaestre -objeto de persecución
en otro proceso penal-, todo ello obedece a un propósito único, dirigido
a hacerse al monto en reseña para con él pagar la deuda contraída con
el aquí acusado.
Por lo demás, debe decirse que en la fase más adelantada de la ilicitud,

cuando se buscó materializar el pago a través de la iniciación del
correspondiente proceso ejecutivo, este se adelantó respecto de las tres
resoluciones que dispusieron el pago del total antes delimitado y
concluyó con un acuerdo entre las partes, que cobijó ese monto, luego
pagado en cuotas.
La suma que se entiende apropiada de forma ilícita en desmedro de las

arcas municipales, supera con creces los doscientos salarios mínimos
legales vigentes para el año 2006 , esto es, $81.600.000, lo que
obligaba ubicar la ilicitud en el inciso segundo del artículo 397 del C.P.,
en cuanto reseña que “Si lo apropiado supera un valor de doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena -la del
inciso primero, que oscila entre 6 y 15 años de prisión, aclara la Sala-,
se aumentará hasta en la mitad…”.
Así lo entendió el acusador y por ello en la parte resolutiva de la

resolución de acusación de primer grado -en este aspecto no sufrió
modificación por parte del Ad quem-, detalló que se llama a juicio a
JEPR, por el delito de “PECULADO POR APROPIACIÓN (Art. 397, inciso
segundo del C.P.).”.
Ahora bien, en el fallo de segundo grado no se hizo ningún tipo de

precisión o modificación referida a la calificación jurídica estricta que
gobierna el delito objeto de emisión de fallo de condena. Incluso, los
hechos fueron basados en la resolución de acusación y así se
resumieron.
Empero, se muestra bastante caótica, cuando no contradictoria, la

evaluación que el Tribunal adelanta en torno de cuándo se ejecutó el
delito, o mejor, el momento en el cual se entiende consumado el mismo,
como quiera que el fallador divaga en torno de la intervención en este
del acusado PR, a quien atribuye, al comienzo, una actuar accesorio
posterior a la que estima actividad ejecutiva completa, pero después lo
dice partícipe activo en esta.
Lo cierto es que, sin examinar jamás la adecuación típica que dentro del
inciso segundo del artículo 397 del C.P., estimó pertinente el acusador,
ya cuando de dosificar la pena se trata, el juzgador colegiado, sin más,
asumió que la consumación del delito ocurrió el 8 de noviembre de 2006
“fecha en la cual el Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué,
Bolívar, luego de aprobar en providencia previa el acuerdo de pago
suscrito, generó el primer título judicial por valor de veinte millones de
pesos; fecha para la cual el punible tenía la pena de 6 a 15 años….”.
Dejando de lado la inconsecuencia que surge de esta fijación temporal -

no solo porque no se explica, sino en atención a que desdice
completamente de todo lo afirmado previamente en la motivación del
fallo-, que será tratada con mayor rigor en otros acápites, es lo cierto
que sin motivación ninguna el ad quem, pasando por alto el contenido
de la resolución calificatoria del mérito instructivo, fijó en un lapso de 6
a 15 años la pena de prisión imponible, pasando por alto que la
conducta obliga incrementar este término “hasta en la mitad”, a voces
del artículo 397, inciso segundo, del C.P., dado que lo apropiado supera
doscientos salarios mínimos legales, tal cual lo dejó fijado la acusación.
Entiende la Corte, al efecto, que lo referido en el acápite de dosificación

punitiva por el fallador, corresponde apenas a un lapsus involuntario en
su quehacer judicial, que de ninguna manera puede referirse a un
querer expreso o a la intención manifiesta de apartarse, por
cualesquiera razones, de la fijación típica consignada en la resolución de
acusación.
En consecuencia, sigue vigente, para los efectos de prescripción, la

determinación de que el delito se ubica en el inciso segundo del artículo
397 de la Ley 599 de 2000, que contempla pena de 6 a 15 años de
prisión, aumentada hasta en la mitad.
De esta manera, para responder a las inquietudes del impugnante, se

verifica que la pena, acorde con el incremento dispuesto, opera entre 6,
y 22 años y medio de prisión.
Dicho lapso obliga disminuirse, acorde con la intervención a título de

cómplice que dedujo el Tribunal, de una sexta parte a la mitad, tal cual
lo dispone el inciso tercero del artículo 30 del C.P.
Hechas las operaciones pertinentes, se tiene que la pena aplicable oscila

entre 3 años, y 18 años y 9 meses de prisión.
Entonces, en seguimiento de lo establecido respecto de la interrupción

de la prescripción por el artículo 86 del C.P., si se toma como fecha de
corte para la evaluación el día 28 de junio de 2013, cuando se profirió la
resolución de acusación en segunda instancia, es lo cierto que la
prescripción en la etapa del juicio solo puede sobrevenir el 13 de
noviembre de 2022, esto es, 9 años, 4 meses y 15 días después de
aquella fecha, que corresponden a la mitad del máximo de prisión
imponible.
Lo anotado es suficiente para desestimar la pretensión del impugnante,

visto que aún no se ha cubierto el plazo de que dispone la jurisdicción
penal en el cometido de adelantar el proceso».
SENTENCIA - Motivación anfibológica: se configura / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Delito de resultado / COAUTORÍA - Se configura:
cuando se tiene dominio del hecho / PRINCIPIO DE NON
REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único / INDICIO - Apreciación
probatoria / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Se configura
Tesis:
«La Sala observa, como se anotó al inicio, que el Tribunal incurre en
yerros argumentales que conspiran contra una adecuada delimitación de
los hechos y sus efectos, pues, a más de omitir precisar, pese a las citas
jurisprudenciales efectuadas, por qué en el caso concreto el
comportamiento del procesado puede rotularse a título de cómplice,
acorde con el momento del decurso delictuoso en el cual interviene y la
importancia del aporte que se le atribuye, también emerge anfibológica
su postura respecto a la consumación del delito de peculado.
Para una cabal comprensión de lo debatido, la Corte entiende necesario

precisar que en razón a su naturaleza objetiva típica, el delito de
peculado por apropiación se entiende de resultado, dado que se utiliza la
acepción verbal “apropiarse”, en cuanto, efectiva y material asunción,
dentro del patrimonio propio del funcionario o de un tercero, de los
bienes o dineros del Estado o de empresas o instituciones en que este
tenga parte o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado.
Ello conduce, entre otros efectos, a que se admita la modalidad tentada

del delito, cuando los bienes o dineros no pasan efectivamente a manos
del funcionario o terceros; y, que se entienda aun latente el punible, en
la fase ejecutiva, hasta tanto se obtenga dicha apropiación, si ello en
realidad ocurre.
Para el caso concreto, aplicada la connotación de delito de resultado que

anima el peculado, no es posible afirmar, como de manera vaga lo da a
entender el Tribunal en algunos apartados del fallo, que el delito se
ejecutó, exclusivamente, cuando el alcalde municipal suscribió los
contratos artificiales; ni tampoco, cuando entregó las resoluciones de
pago al acusado.
Es claro, frente a lo discutido aquí, que la consumación del delito

demandó de otras tantas actividades posteriores, tanto del
burgomaestre, como del procesado, entre las cuales se destacan la
presentación de la demanda ejecutiva para el cobro de lo
supuestamente debido, el acuerdo de pago que se logró durante ese
trámite y la orden final, entregada por el alcalde, de pagar por cuotas
los más de cien millones de pesos, que fueron efectivamente recibidos
por el procesado.
Solo en este apartado final, cuando se recibió la suma total de dinero,

ha de estimarse cabalmente consumado el delito.
Por ello, como lo sostiene en su salvamento de voto (o aclaración) uno

de los magistrados del Tribunal, la actividad atribuida al acusado debe
estimarse no solo objetiva, sino trascendente en el cometido de afectar
el patrimonio municipal, dado que, sin la misma, emerge obvio, no
podía haberse consumado la ilicitud.
De esta manera, la definición de complicidad en el actuar del particular

se ofrece aventurada y carente de soporte material, dado que, de un
lado, desconoce la importancia del aporte atribuido objetivamente al
acusado; y, del otro, pasa por alto que el procesado sí contaba con
dominio del hecho, pues, de no incoar el correspondiente proceso
ejecutivo, no habría sido posible consumar la ilicitud.
A este efecto, debe la Corte destacar cómo la definición fáctica no ha

sido, en sí misma, motivo de discusión, en el entendido que todas las
partes aceptan probado: (i) que los contratos suscritos por el alcalde
con tres personas, son espurios en toda su extensión, dado que jamás
se realizaron ni programaron realizar las actividades allí descritas; (ii)
que la fraudulenta actuación del burgomaestre iba encaminada a
obtener los dineros necesarios para pagar la deuda adquirida, antes de
las elecciones, con JEPR; (iii) que por virtud de esto, una vez legalizada
la presunta ejecución del contrato, el alcalde entregó a PR, las
resoluciones que autorizaban el pago a los contratistas; (iv) que JEP, se
hizo a los servicios de una abogada, a quien entregó los poderes
firmados por los contratistas, para que demandara por la vía ejecutiva al
municipio; (v) que la abogada demandó al municipio, en nombre de los
contratistas, y luego de librarse mandamiento de pago llegó a un
acuerdo con el municipio para el pago por cuotas de más de cien
millones de pesos, que siempre entregó a PR, hasta que se cubrió la
deuda.
Lo referido advierte evidente el papel fundamental que en la

consumación del delito tuvo el acusado, independientemente de la
responsabilidad penal que quepa atribuirle en ello, pues, siempre ha
señalado que estaba completamente convencido de la legalidad de su
actuar.
Ahora, la precisión que se hace en torno del tipo de participación que es

dable atribuir al acusado -coautor en calidad de interviniente especial-,
carece ya de efectos materiales concretos que redunden en la pena
aplicable al acusado, dado que se trata del único impugnante y obrar en
contrario vulnera de manera ostensible el principio de no reforma en
peor.
Verificado el tipo de actuación que en abstracto correspondería endilgar

al procesado, resta ahora determinar si en efecto, como sostiene el
fallador ad quem, el expediente cuenta con elementos de juicio
suficientes para asumir que actuó con dolo, esto es, que conocía de la
naturaleza ilícita de su actuar y quiso ejecutar la conducta.
A este respecto, cabe destacar que el Tribunal sustentó dicha

responsabilidad en elementos esencialmente indiciarios, controvertidos
de manera acerba por el impugnante, que se refieren a: (i)el préstamo
de dinero por parte del acusado al alcalde local, con fines de
financiamiento de su campaña; (ii) el acusado recibió de manos del
alcalde documentos y resoluciones a partir de las cuales advertir que se
le pagaría con dineros públicos; (iii) el procesado contrató los servicios
de una abogada para cobrar deudas personales con contratos públicos;
y, (iv) PR recibió el dinero “conocedor de la procedencia que tuvo el
mismo”.
En contrario, el recurrente explicó que: (i) el indicio extraído del hecho

que el dinero fuera dirigido a cubrir gastos de la campaña -que el
procesado debería colegir que se le pagaría con dineros producto de la
función pública-, no lo es tal, dado que no se funda en una regla de la
experiencia atendible.
En contrario, agrega, es conocido que muchas personas -incluso bancos-

hacen préstamos de campaña sin esperar que los mismos se sufraguen
con dineros públicos.
(II). Del hecho que se recibieran documentos por parte del alcalde,
relativos a los contratos realizados, no puede inferirse que el procesado
conociera que los mismos no se ejecutaron, entre otras razones, porque
el alcalde le aseveró que efectivamente habían sido adelantados.
(iii) Contratar un profesional del derecho a fin de determinar la validez

de los documentos, no representa ningún indicio de responsabilidad
penal, pues, ello ocurrió apenas como medio adecuado para asegurarse
de actuar correctamente.
(iv) La aseveración atinente a que el acusado conocía el origen del

dinero que se le entregaba, no corresponde a un indicio, sino a la
conclusión que debió demostrarse con pruebas.
En seguimiento de la teoría del riesgo, la defensa señala que su

representado judicial no creó un riesgo “pues este estaba siendo creado
por el autor”, ni puede exigírsele un comportamiento diferente al
adoptado, como quiera que confió en el alcalde municipal.
La Corte, contrastadas las razones del Tribunal con la impugnación del

defensor del acusado, entiende que, en efecto, la argumentación del Ad
quem es equivocada, cuando de enfocar los elementos indiciarios
recogidos en contra del segundo, se trata.
Es evidente, sobre el particular, que la primera conclusión extraída por

el Tribunal, dentro de los hechos objetivos no discutidos, carece de
soporte inferencial válido, pues, no es posible señalar que siempre o casi
siempre que se presta dinero para una campaña política, este será
pagado con dineros públicos esquilmados al erario y que, además, ello
es conocido o esperado por el prestamista.
Además, como lo hace ver el recurrente, tanto el funcionario público,

alcalde, como el acusado, quienes operaron en calidad de prestatario, el
primero, y prestamista, el segundo, coincidieron en señalar durante sus
respectivas indagatorias, que se acordó el pago del dinero con la venta
de ganado de propiedad del burgomaestre, sin que dicha afirmación
haya sido cuestionada en su veracidad por el fallador de segundo grado.
Es también evidente que la afirmación referida a que el procesado

conocía el origen ilícito de los dineros entregados por la alcaldía
municipal, no representa una verdadera inferencia extraída de las
pruebas, sino la conclusión que debió extractarse de ellas, por lo cual,
así planteada, se ofrece apenas petición de principio que ningún efecto
comporta en punto de la demostración de responsabilidad penal.
Desde luego, de la forma en que lo presenta la defensa, la simple
contratación de una profesional del derecho en aras de examinar la
validez de los documentos presentados por el alcalde para garantizar el
pago de la deuda, así como la misma entrega de estos, no se erigen en
hechos concretos que puedan definir, por sí mismos, algún indicio
confiable de responsabilidad penal.
Empero, el impugnante omite referirse al contexto general de la entrega

de dichos documentos y la participación puntual que se atribuye a la
abogada, suficientes, por sí mismos, para atribuir al procesado una
participación objetiva incontrastable, pero además, cabal conocimiento
de la ilegalidad que comportaban y voluntad inequívoca dirigida a la
consumación del reato.
[...]
En estas circunstancias, para la Sala se verifica evidente que el

entramado delictuoso, con toda su complejidad y pasos obligados,
necesariamente debía contar con la previa anuencia del cobrador,
ostensible como se hace que el riesgo corrido al elaborar contratos
espurios, con la intervención y conocimiento, no solo de varios
dependientes del ente municipal, sino de los tres presuntos contratistas,
no podía estar sometido al aleas de que, sin conocer de ello
anticipadamente, el prestamista rehusase aceptar la dificultad que
entraña acudir después a la vía judicial.
En otras palabras, el que se coordinasen tantas actividades, todas

escalonadas y dirigidas al presupuesto final de pagar con dineros del
ente local la deuda personal del mandatario, implicaba, por razón de la
importancia y necesidad de cada intervención, que cada uno de los
partícipes conociese el hecho y aceptase a realizar su parte.
[...]
El contexto general antes descrito permite concluir a la Corte, que todo

el recorrido delictuoso, desde que se celebraron los contratos espurios,
hasta que se llegó al acuerdo de pago y efectivamente se cubrieron las
cuotas, demandó de la actuación consciente y voluntaria, a más del
alcalde, dos de sus funcionarios y los contratistas, de la abogada y el
acusado, directos beneficiarios de ese dinero, sin cuyo concurso doloso
no habría tenido lugar el desfalco patrimonial al ante local
Es por ello que emerge acertada la decisión de segundo grado atacada

por la defensa, independientemente de los yerros valorativos que
encierra el fallo».

ID : 710430
Popayán
FECHA : 30/09/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207, 2012, 213,
254, 256 Y 314
TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso juicio de

existencia por omisión / TESTIMONIO -
Formalidades / TESTIMONIO - Formalidades: evento en que fue
practicado por un Fiscal comisionado / TESTIMONIO - Formalidades:
evento en que fue practicado por un servidor de la Policía Judicial
delegado por el Fiscal titular / PRUEBA PERICIAL - Informe contable:
apreciación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: se
configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se
configura si la prueba fue apreciada / FALSO RACIOCINIO - No se
configura por desacuerdo en la valoración probatoria
Tesis:
«Confundió, asimismo, el sendero del falso juicio de identidad con el del
falso juicio de existencia por omisión e, incluso, con el falso juicio de
convicción, ya que en un primer segmento del cargo repudió que no se
hubieren valorado unos testimonios y entrevistas recaudados en la
actuación -sin identificarlos-, en tanto el análisis de la judicatura se
habría limitado a su síntesis.
Y, aun cuando, en un apartado posterior de la censura aclaró que lo

reprobado es que se le diera “validez” a las entrevistas recibidas por los
funcionarios de policía judicial y que se le confiriera valor de testimonio
a unas versiones entregadas en el curso de las inspecciones judiciales
por JEO, PG, WG, JHPP, FPS, EOH, JSS, AIV y TVS, lo cierto es que tal
crítica tendría que haberse encaminado por la ruta del error de derecho
por falso juicio de convicción.
No obstante, en aras de evidenciar la falta de correspondencia de las

aseveraciones del casacionista con lo vertido en su demanda, oportuno
se ofrece destacar que, las “entrevistas” a que hace referencia no son
tal, debido a que no son exposiciones tomadas en las labores previas de
verificación sino auténticos testimonios, habida cuenta que, por
ejemplo, los rendidos por WG, FPS, AIV, EOH, JSS y TVS fueron
practicados por una fiscal comisionada con amplias facultadas para el
efecto y el de PGC se recibió por un funcionario del DAS con la
delegación expresa del fiscal titular.
Ahora, aun cuando el censor pretende descalificar el informe pericial 527

por resumir algunas entrevistas -CARLOS […]-, lo cierto es que no
demuestra que las mismas fueren evaluadas por los juzgadores con
alcance de testimonios, como para que tuviera vocación de prosperidad
un eventual falso juicio de convicción, no invocado por el letrado.
Según el defensor, el juez plural ha debido darle crédito positivo a la

ampliación de injurada rendida por el procesado en el juicio y a los
testimonios de descargo que respaldaron su dicho, postulación que
desconoce que la credibilidad atribuida a los medios de prueba no es
susceptible de ser cuestionada en sede de casación, salvo cuando en el
ejercicio de valoración probatoria se vulneran las reglas de la sana
crítica, cometido demostrativo no emprendido por el libelista.
Y es que, más allá de sintetizar las declaraciones de los testigos de la

defensa, el letrado no fundamentó la existencia de error alguno de los
falladores al sopesar las versiones entregadas en el juicio en favor del
acusado, de manera que en lugar de ajustarse a los presupuestos de
admisibilidad legalmente establecidos, el libelista procuró prolongar el
debate a fin de lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada
a cabo por los jueces de instancia.
Repárese, al respecto, cómo al censor le bastó señalar que los testigos

llevados al juicio en favor de los intereses de su cliente confirman que i)
el combustible sí se entregó entre 2001 y 2004, ii) el servicio de energía
eléctrica se prestaba en las zonas rurales, aunque con dificultades, iii)
no hubo excedentes objeto de apropiación, iv) el uso por parte de […]
de dos lanchas que utilizaban gasolina para el transporte de ACPM a
zonas rurales y v) muchos de los que recibían el combustible no
firmaban recibos o estos se perdieron; argumentos que, según el
impugnante, no fueron valorados, sino solamente resumidos.
No obstante, la detenida lectura del fallo de segundo grado permite

establecer que tales testimonios y concretamente dichos supuestos sí
fueron examinados por el Tribunal, junto con el resto del acervo
probatorio, en algunos casos en sentido diverso al aspirado por el
demandante, lo cual no constituye un yerro demandable en casación, en
tanto no se demuestre la sinrazón de la conclusión fáctico-jurídica de los
juzgadores.
En efecto, frente a la utilización del ACPM comprado por […] para la

generación de energía eléctrica en la cabecera municipal de Guapi y en
las veredas, se identificó que, se adquirieron 1.316.772 galones, de los
cuales la empresa dijo haber destinado 1.137.315 al primer grupo
poblacional y 179.457 al segundo. Sin embargo, el Tribunal encontró
acreditado que, con cargo al primer rubro, de acuerdo con los
comprobantes de egreso y las planillas de consumo de la casa de
máquinas -Caterpilar 3516, Cummnis KTTA 3262 y MD 71B11065, a
razón de 55, 85 y 35 galones, en su orden- y atendiendo las horas
trabajadas (16433), se empleó un monto de 958.775 galones, que
arrojó un faltante de 178.540 galones no justificados.
Ahora, el letrado cuestiona que no se le diera credibilidad a los

testimonios de los operarios de las aludidas plantas de la sala de
máquinas quienes indicaron que ellas consumían más galones que los
recién referenciados; sin embargo, convenientemente, nada expresó el
libelista acerca de que los datos valorados por el juez plural fueron
tomados de las plantillas que registraban día a día las horas de trabajo y
el consumo respectivo de las mismas, documentos que permitieron
establecer con fidelidad el gasto del combustible entre el mes de mayo
de 2001 -fecha de celebración del primer convenio con el IPSE- y
febrero de 2005.
Y respecto al segundo ítem, esto es, el ACPM entregado en la zona rural,

la colegiatura estableció, conforme a lo narrado por los testigos de cargo
que el suministro de dicho líquido inflamable no era constante en las
veredas -Chuaré, Quiroga, La Balsita, Soledad, entre otros-, que en
varios lugares ni siquiera había planta eléctrica -Playa de Obregón- o
estaba dañada -La Calle- o no había sido puesta en funcionamiento -El
Paridero I-, y que solo se comprobó el transporte a las regiones alejadas
del casco urbano de 47.402 galones por cuanto solo aparecieron
comprobantes de recibido por esa cantidad, lo que llevó a concluir que el
excedente, o sea 132.005 galones, no fue entregado a la comunidad.
En este punto, aunque el censor pretende que se le dé un valor
preeminente a los testigos de descargo que informaron sobre la
recepción del combustible en sus ámbitos territoriales, no identificó el
parámetro de la persuasión racional vulnerado y dejó de lado que el
sistema contable de […] exigía como mecanismo de control los recibos
de entrega del combustible, por modo que, no parece contraevidente la
conclusión de los jueces de instancia, en el sentido de que los galones
de ACPM no legalizados con su soporte no fueron efectivamente
suministrados a los habitantes rurales.
De igual modo, es notorio que los testimonios de cargo sirvieron de

soporte al Tribunal para excluir del juicio de responsabilidad los galones
destinados al drenaje y limpieza de las plantas de energía y los galones
de gasolina utilizados en el transporte del ACPM y de elementos varios,
por manera que, se llegó a un gran consolidado de 293.580 galones
(178.130 + 115.040) no justificados, que, a razón de $1.887.62
alcanzaron un resultado de $554.163.808.8 ($336.241.750 +
$217.151.704.8), los cuales sumados a los $391.628.115 por concepto
de compra de diversos materiales (baterías, aceites y repuestos) no
legalizados contablemente, dio un faltante definitivo de $945.021.669.
Ahora, es incuestionable que razón le asiste al letrado cuando afirma

que la pericia contable tuvo algunos errores aritméticos que, en
principio, podrían socavar las bases de las conclusiones allí adoptadas.
No obstante, la colegiatura corrigió tales yerros puramente numéricos e
incluso, con fundamento en algunas pruebas de la defensa, redujo el
monto de la defraudación patrimonial frente a específicos ítems del
peritazgo, al punto que el demandante no identificó un solo error
adicional, matemático o de fondo, en el análisis contable y financiero
base de la experticia.
En consecuencia, este reproche también será inadmitido».

ID : 710681
FECHA : 30/09/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 205 Y 310.2 / Ley
599 de 2000 art. 32 Y 397
TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se

vulnera / DETERMINADOR - Configuración / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador: no necesita tener disponibilidad
jurídica o material de los bienes
Tesis:
«Con relación a la denuncia de incongruencia, se tiene que la Fiscalía,
en la resolución de acusación, al concretar la imputación fáctica, afirmó:
[...]
Impugnado el pliego de cargos, la Fiscalía Veintidós Delegada ante el

Tribunal Superior de Bogotá, en resolución del 16 de febrero de 2016,
resolvió eliminar la circunstancia específica de agravación referida a la
cuantía, tras considerar que lo apropiado no excedía los 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Por su parte, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, en la sentencia

condenatoria del 25 de septiembre de 2017, consideró que JEM no tuvo
la disposición material o jurídica de los bienes estatales apropiados. Sin
embargo, en su calidad de determinador, realizó todas las labores
necesarias para que los funcionarios públicos con esa facultad actuaran
conforme a su querer, a fin de que se concretara la defraudación. Por
consiguiente, resolvió condenarlo por el delito de peculado por
apropiación, en la referida calidad, decisión que, a su vez, fue
confirmada en segunda instancia.
Precisado ello, es claro que el cargo de inconsonancia propuesto por el

censor se soporta en el desconocimiento de la realidad procesal, porque
la imputación fáctica y jurídica enrostrada por la Fiscalía en el pliego de
cargos se mantuvo incólume en los fallos condenatorios.
Por lo demás, ha sido criterio reiterado de la Sala que la calidad de

servidor público en el delito de peculado por apropiación se exige de
quien obra como autor de la conducta, lo cual en manera alguna impide
que se derive responsabilidad penal para el determinador de dicha
ilicitud, máxime cuando éste, en términos del artículo 30 del C.P., actúa
como partícipe.
Desde esa perspectiva, ningún reproche amerita que se haya condenado

a JEM como determinador del delito de peculado por apropiación sin
reunir las calidades del sujeto activo, toda vez su grado de participación
en el delito no se lo exigía.
Y tampoco se presenta incongruencia porque el sentenciado hubiese

sido condenado sin la circunstancia específica de agravación prevista
para el peculado por apropiación, como lo predica el recurrente en
apartes de este reproche, considerando que ésta fue suprimida de la
resolución de acusación por la Fiscalía Veintidós Delegada ante el
Tribunal Superior de Bogotá».

ID : 711728
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
FECHA : 30/09/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184 / Ley 599 de
2000 art. 397 / Ley 600 de 2000 art.
212 / Decreto 777 de 1992 art. 1
TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se

configura por la discrepancia de criterios / VIOLACIÓN DIRECTA DE
LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta de la ley
sustancial / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Técnica en casación / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - No se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Se configura: evento en que interventores de los contratos, afirmaron
falsamente que los objetos de los contratos habían sido cumplidos,
permitiendo que el contratista se apropiara ilícitamente de bienes del
Estado
Tesis:
«El libelista adujo que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo
397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación,
porque, respecto de RFMA y AVU, no se cumple con el requisito del tipo
referido a la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión
de sus funciones; seguidamente, controvierte el contenido de algunas
pruebas y la valoración que de ellas hicieron los jueces de instancia,
para concluir que tal exigencia no se encuentra cubierta.
La argumentación del censor revela que, si bien, escogió la vía directa,

no la desarrolló ni demostró, en tanto, no verificó con las citas textuales
respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los
jueces dieron por sentado que RFMA y AVU, no tenían la potestad de
administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus
atribuciones, y, pese a ello, encontró que la conducta por ellos cometida
era objetivamente típica del delito de peculado por apropiación.
Y no lo hace, sencillamente porque ello no ocurrió dentro del presente

asunto, vale decir, los falladores encontraron que MA y VU, en su
calidad de interventores de los contratos […], […] y […], abusando de
sus funciones, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos
habían sido cumplidos, permitiendo con ello que el contratista se
apropiara ilícitamente de bienes del Estado.
Se indicó que la relación entre RFMA y AVU - servidores públicos-, y los

bienes oficiales - el valor pagado de cada uno de los contratos-, surgió
precisamente del ejercicio indebido de un deber funcional porque, si la
función hubiera sido ejercida cabalmente, el Estado seguiría disponiendo
de dichos recursos.
[...]
En consecuencia, nada en el cargo comprueba el distanciamiento entre

la lectura del Tribunal y la hermenéutica apropiada de las normas
llamadas a regular el caso.
La inconformidad del demandante, en realidad, está relacionada con

aspectos eminentemente valorativos, por entero ajenos a la causal
alegada, con la pretensión de imponer, sobre las conclusiones
probatorias efectuadas por los jueces de instancia, su particular criterio,
según el cual RFMA y AVU no son responsables del delito de peculado
por apropiación, porque: (i) la fiscalía no mencionó la cantidad de
facturas espurias, y el valor de las mismas; (ii) las facturas falsas
aportadas a los contratos […], […] y […], lo fueron por un valor total de
nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($9.747.000); (iii)
los contratos fueron efectivamente cumplidos, y (iv) MA y VU, en su
calidad de interventores, no tenían la disponibilidad material ni jurídica
de los dineros del Estado.
De los anotados puntos, solo el último puede corresponder a la violación

directa de la ley, pero en este caso el recurrente se limitó a presentar su
muy interesado punto de vista, pasando por alto que respecto del
mismo existió pronunciamiento puntual del Tribunal, el cual no aborda o
examina para determinar su inconsecuencia o error. Más adelante,
además, la corte se pronunciará con mayor detenimiento sobre el
particular.
En lo que toca con los otros tres reproches, surge evidente que el
impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el
ataque, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del
juzgador, por vía de la violación indirecta de la ley sustancial.
El desarrollo de este motivo de casación exige que el interesado, en

primer lugar, identifique uno de los concretos vicios que pueden
configurarlo, esto es, o (i) un error de hecho, que puede consistir en un
falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso
raciocinio, o (ii) un error de derecho, que se puede configurar en un
falso juicio de legalidad o en un falso juicio de convicción.
Cada uno de tales tipos de error tiene un supuesto fáctico distinto y

excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación específica
debe ser coherente con la naturaleza del cargo. Por último, la
sustentación debe acreditar que el error es trascedente, de modo que la
enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho
esencialmente diversa y opuesta a la ameritada.
Sin embargo, esta no fue la vía escogida por el recurrente, ni mucho

menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta
Corporación.
En consecuencia, el demandante no solo se equivocó al momento de

seleccionar la causal de casación planteada, sino que además incumplió
el compromiso exigido por la jurisprudencia de identificar uno de los
específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la
violación indirecta de la ley sustancial, por lo que el recurso carece del
presupuesto básico de una debida sustentación, cual es la identificación
de un error de la sentencia que pueda ser conocido por la Corte
Suprema de Justicia».
DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación

de que corresponda a la realidad procesal / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Se configura: evento en que interventores de los
contratos, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos habían
sido cumplidos, permitiendo que el contratista se apropiara ilícitamente
de bienes del Estado / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por
indebida sustentación
Tesis:
«[...] dejando de lado las falencias argumentativas en las que
incurrieron los demandantes, que dan al traste con su pretensión
casacional, la Sala advierte que los referidos planteamientos resultan
contrarios al principio de corrección material, en virtud del cual, las
razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder
con la verdad procesal.
[...]
Es cierto que se aportaron varias facturas respecto de las cuales no se

demostró su falsedad, sin embargo, las espurias demuestran que los
objetos contractuales no fueron efectivamente cumplidos, contrario a lo
expuesto por los recurrentes, pues, se trata de bienes y servicios que
resultaban esenciales para la realización de las jornadas deportivas
contratadas, y sin los cuáles no resultaba posible su desarrollo, como
por ejemplo, la papelería, el alquiler de las sillas, las mesas, las carpas,
videobeam, retroproyector, televisor, VHS, sonido y amplificadores,
atendiendo el número elevado de participantes - 150 por el contrato OJ-
285/02 y 1.000 por los contratos OJ-335/02 y OJ-337/02-, ficheros,
relojes para controlar las competencias, el transporte de los
competidores y los uniformes y la dotación necesarias para el desarrollo
de las actividades deportivas.
En conclusión, no es cierto que las facturas y cuentas de cobro que no

fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, den cuenta que los contratos
fueron efectivamente cumplidos, pues, se encuentra acreditado que los
objetos contractuales no se ejecutaron adecuadamente.
[...]
Finalmente, tampoco se ajusta a la verdad procesal que MA y VU

hubiesen certificado «el cumplimiento del objeto de los contratos, de
manera técnica y como demanda la norma (art. 6 Dec. 777/92), pues a
ellos solo le correspondía verificar el desarrollo del objeto contractual»
[...]
El defensor no definió de qué manera los argumentos plasmados en el

fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de
casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime,
pues, aparece probado que los interventores RFMA y AVU dieron fe de la
adecuada ejecución de los contratos, pese a que las actividades
deportivas no se realizaron en debida forma.
En conclusión, el cargo se inadmitirá».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia:
procedencia Rad: 33181 | Fecha: 28/09/2021 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Rad: 24322 |
Fecha: 12/12/2005 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo
de insistencia: procedencia Rad: 21321 | Fecha: 30/06/2006 | Tema:
REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Proposición: debe ser estructurada con
generalidad y universalidad Rad: SP712-2017 | Tema: CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA - Etapa de ejecución: registro presupuestal, es propio
de esta etapa Rad: AP4060-2016 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los
hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada
por el juzgador Rad: AP4811-2016 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
por el juzgador Rad: AP5724-2016 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
por el juzgador

ID : 709912
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
FECHA : 16/09/2020
2004 art. 314 y 461 / Ley 65 de 1993
art. 106 / Decreto 546 de 2020 art. 2
par. 1
TEMA: PRISIÓN DOMICILIARIA - Cuando el imputado o acusado sea

mayor de 65 años: demostración / PRISIÓN DOMICILIARIA -
Improcedencia: cuando el condenado haya sido condenado por delitos
enlistados en la norma, peculado por apropiación / MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: sustitución, por detención
domiciliaria, cuando el imputado o acusado sea mayor de 65 años,
análisis del caso concreto / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO -
Detención preventiva: sustitución, por detención domiciliaria, cuando el
imputado o acusado sea mayor de 65 años, improcedencia cuando sea
imputado por delitos enlistados en la norma (art 314, parágrafo, Ley
906 de 2004) / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando el
condenado haya sido condenado por delitos enlistados en la norma,
peculado por apropiación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención
preventiva: sustitución, por detención domiciliaria, cuando el imputado o
acusado sea mayor de 65 años, no procede automáticamente cuando
sea imputado por delitos enlistados del parágrafo 1 del art 314 de la Ley
906 de 2004 según la sentencia C-318 DE 2008
Tesis:
«Precisamente en esta actuación, ante idéntica solicitud planteada por
FMGR, al amparo de la causal 2ª de ‘sustitución de la detención
preventiva’, prevista en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, aplicable
en razón de la remisión que a ella realiza el artículo 461 de la misma
codificación, consideró la Sala que la edad del acusado (mayor de 65
años) no habilita automáticamente la sustitución de la prisión en
establecimiento carcelario por el lugar de residencia, en tanto la misma
norma restringe el beneficio para los delitos enlistados en el parágrafo,
entre ellos, el «…peculado por apropiación en cuantía superior a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales…».
De manera que, aunque es cierto que el numeral 2 del artículo 314 de la

Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad de sustituir la detención o prisión
en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia en los
eventos en que el acusado fuere mayor de 65 años, la lectura completa
de la norma exige considerar los delitos por los cuales se encuentra en
privación de la libertad, debido a la prohibición prevista en el parágrafo
de la misma norma.
En el asunto que examina la Sala, tal como se consideró en el auto del 1

de abril del presente año en este radicado, se verifica que el fallo
proferido el 21 de febrero de 2018 (CSJ SP364-2018, Rad. 51142) en
contra de FMGR, incluyó 20 conductas constitutivas de peculado por
apropiación, 12 de los cuales superan la cuantía de 200 salarios mínimos
legales, y 6 son superiores a 50 smmlv, para un total de 18 delitos de
peculado por apropiación, restringidos del beneficio de la sustitución en
cuestión».
PRISIÓN DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión:

requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Normatividad
aplicable: emergencia sanitaria por la enfermedad Covid-19 (Decreto
546 de 2020) / PRISIÓN DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión:
enfermedad grave, requiere de un dictamen de médicos oficiales o
particulares, que determine que la dolencia es incompatible con la vida
en reclusión / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Requisitos:
no encontrarse dentro de las exclusiones regladas (Decreto 546 de
2020) / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Cuando el
procesado padezca una enfermedad que ponga en grave riesgo la salud
o la vida del recluso: requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA
TRANSITORIA - Exclusiones: por delitos enlistados en la norma de
emergencia sanitaria por la enfermedad Covid-19 (Decreto 546 de
2020) / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Improcedencia:
cuando el sentenciado haya sido condenado por delitos enlistados en la
norma, peculado por apropiación (Decreto 546 de 2020) / PRISIÓN
DOMICILIARIA TRANSITORIA - Improcedencia: es insuficiente
afirmar que el procesado padece enfermedad que pone en riesgo la
salud o la vida del recluso
Tesis:
«[…] alega el procesado que la sustitución de la prisión intramural
procede porque padece ‘diabetes’, enfermedad catalogada como de alto
riesgo por el Gobierno Nacional en el decreto aplicable a la población
carcelaria para protegerla del COVID-19.
Aunque invoca como sustento de su pretensión el numeral 4° del

artículo 314 de la Ley 906 de 2014, sus razones se acompasan con los
presupuestos establecidos en el Decreto 546 de 2020 para la concesión
de la prisión domiciliaria transitoria para las personas privadas de la
libertad que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente
al nuevo coronavirus.
Tratándose de la sustitución de la prisión establecida en el artículo 314-

4 de la Ley 906 de 2004, dispone la norma que esta procede:
Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por

enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.
El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su
lugar de residencia, en clínica u hospital.
Sobre esta causal, tiene dicho la Sala que no es suficiente con el

diagnóstico de cualquier patología para entender satisfecha la condición
allí prevista, puesto que para ello se requiere de un dictamen de
médicos, oficiales o particulares , en el que se determine que la dolencia
padecida es clasificada, además de grave, incompatible con el estado de
prisión (art. 461), lo que en este caso no se acreditó. (CSJ AP4024-
2018, 18 sep. Rad. 53601).
Aunque el peticionario allega copia de su historia clínica que contiene el

diagnóstico de diabetes y procedimientos que le fueron practicados hace
17 años a raíz de la inflación de la pleura, no obra información reciente
de un profesional, a partir de la cual se establezca que esta enfermedad
que padece hace varios años, tiene a FMGR en estado grave, de manera
que deba sustituírsele la prisión.
Para su concesión, por tanto, no basta con el aporte de la historia

clínica, ni la simple manifestación de padecer un estado grave de salud a
raíz de una enfermedad, como ha sucedido en este asunto.
Necesariamente se requiere del concepto de un médico oficial o
particular, en el que se diagnostique ese estado de enfermedad y su
incompatibilidad con la prisión intramural.
Y si se trata de la sustitución de prisión transitoria creada en el Decreto

546 de 2020, como medida especial para las personas que pertenezcan
a los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad, como los adultos
mayores, las mujeres en estado de embarazo y personas con
enfermedades crónicas, entre otras, esta tiene su propio régimen de
exclusiones, como en anterior oportunidad se le informara al procesado
GR.
De manera que el potencial beneficiario, además de hallarse en

cualquiera de las situaciones descritas, no debe estar incurso en una de
las conductas punibles allí previstas, dentro de las que se cuentan el
concierto para delinquir simple, (artículo 340 inciso primero); concierto
para delinquir agravado (artículo 340 incisos segundo, tercero y cuarto);
peculado por apropiación (artículo 397), y prevaricato por acción
(artículo 413), entre muchas otras, conductas por las cuales se juzgó a
FMGR.
Es así como la constatación de alguna de las circunstancias procesales o

de salud contempladas en el artículo 2º no estructuran automáticamente
el derecho a la concesión del beneficio transitorio, sino que el Juez debe
verificar que el peticionario no se halle incurso en cualquiera de los
delitos de que trata el artículo sexto (6º) del Decreto Legislativo. (CSJ
AP 29 abr. 2020. Rad. 51142).
De acuerdo con lo anterior, por ahora no aparece probada alguna

condición que habilite conceder a FMGR la sustitución de la prisión en
establecimiento carcelario, por la reclusión domiciliaria, como ya se le
informó en los autos proferidos el 1° y 29 de abril del año en curso».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de
la pena: cuando la sentencia no se encuentra ejecutoriada, es
competencia del Juez de conocimiento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Anuncio del sentido del fallo: una vez emitido, lo relacionado con la
libertad del procesado se analiza a la luz de los subrogados penales, los
fines de la pena y su forma de ejecución Rad: 53601 | Fecha:
18/09/2018 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión:
enfermedad grave, requiere de un dictamen de médicos oficiales o
particulares, que determine que la dolencia es incompatible con la vida
en reclusión Rad: C-163 | Fecha: 10/04/2019 | Tema: PRISIÓN
DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión: enfermedad grave, requiere
de un dictamen de médicos oficiales o particulares, que determine que
la dolencia es incompatible con la vida en reclusión Rad: 51142 | Fecha:
29/04/2020 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA -
Requisitos: no encontrarse dentro de las exclusiones regladas (Decreto
546 de 2020) / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Cuando el
procesado padezca una enfermedad que ponga en grave riesgo la salud
o la vida del recluso: requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA
- Exclusiones: por delitos enlistados en la norma de emergencia
sanitaria por la enfermedad Covid-19 (Decreto 546 de 2020) / PRISIÓN
DOMICILIARIA TRANSITORIA - Improcedencia: cuando el sentenciado
haya sido condenado por delitos enlistados en la norma, peculado por
apropiación (Decreto 546 de 2020) / PRISIÓN DOMICILIARIA
TRANSITORIA - Improcedencia: es insuficiente afirmar que el procesado
padece enfermedad que pone en riesgo la salud o la vida del recluso

ID : 702886
Antioquia
FECHA : 15/07/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 35-17, 52 /
Ley 599 de 2000 art. 397 / Ley 1474
de 2011 art. 33
TEMA: COMPETENCIA - Por conexidad: concepto / COMPETENCIA -

Por conexidad: los criterios de la ley se aplican en forma excluyente y
preferente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Definición de
competencia: factor territorial es diferente al factor por
conexidad / COMPETENCIA - Por conexidad: delito más
grave / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Consumación
Tesis:
«En orden a establecer la competencia para conocer de esta actuación,
debe considerarse que la formulación de imputación y el escrito de
acusación se postularon bajo la existencia de un concurso de conductas
punibles. De ahí que para el caso haya de acudirse a la figura jurídica de
la conexidad, que permite el adelantamiento de investigaciones penales
bajo una misma cuerda , en los términos señalados en el artículo 52 de
la Ley 906 de 2004 según el cual:
Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de

mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal
o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será
factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en
el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde
se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya realizado
la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la
imputación.
Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez

penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial
corresponderá el juzgamiento a aquél.
Lo anterior, porque en este caso, los hechos materia de investigación se

remiten a una pluralidad de ilicitudes que, cuando menos, de acuerdo
con el escrito de acusación advierten posible su realización en diferentes
lugares del país, vale decir, Medellín, La Pintada, San Carlos,
Copacabana, Jardín y Valparaíso.
Ahora bien, lo primero que se debe dilucidar es la competencia

funcional, que no reviste duda alguna, pues a los procesados S Z P J H
A, R D N H, D A O O y G J C Ase les atribuye el delito de concierto para
delinquir agravado bajo el inciso 2º del art. 340 del Código Penal que,
por tal razón, tiene asignación especial de competencia en los jueces
penales del circuito especializados, de conformidad con lo normado en el
numeral 17 del artículo 35 del Código de Procedimiento Penal .
Debe acudirse entonces al segundo factor, que se define por el territorio

donde ocurrió el injusto, atendiendo al lugar donde tuvo ocurrencia el
delito más grave.
Al respecto advierte la Sala que, de conformidad con lo establecido en el

artículo 397 del Código Penal, en concordancia con el artículo 33 de la
Ley 1474 de 2011 , el injusto de mayor gravedad corresponde al de
peculado por apropiación agravado , cuya pena de prisión oscila entre
112 y 405 meses de prisión.
Esa conducta es más grave, en términos punitivos, que las que

contempla el Código Penal para los delitos de cohecho propio (93 meses
10 días a 216 meses de prisión); cohecho por dar u ofrecer (56 a 162
meses de prisión); violación al régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades (74 meses 20 días a 324 meses de
prisión); interés indebido en la celebración de contratos (74 meses 20
días a 324 meses de prisión); contrato sin cumplimiento de requisitos
legales (74 meses 20 días a 324 meses de prisión); tráfico de
influencias de servidor público - (74 meses 20 días a 216 meses de
prisión); prevaricato por acción (56 a 216 meses de prisión); falsedad
ideológica en documento público (64 a 144 meses de prisión) y
concierto para delinquir agravado (96 a 216 meses de prisión)
[...]
Ahora, dicha conducta punible se consuma, bajo lo expuesto por esta

Corporación, «cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto
de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de
ellos» .
En ese orden y bajo lo expuesto en el escrito de acusación, se advierte

que el delito de peculado por apropiación agravado, atrás señalado
como el de mayor punibilidad, se cometió en el municipio de La Pintada
- Antioquia, pues en esa localidad se emitieron las órdenes de pago
derivadas de los contratos No. […] y […] a favor de la sociedad
Inversiones Naranjo Escobar y Cia. S. en C. Allí se concretó el acto
apropiatorio que determina el momento consumativo del delito, porque
en esa localidad se libraron y se hicieron efectivas las transferencias de
dinero del municipio de La Pintada a la empresa en cita..».

ID : 699867
Barranquilla
FECHA : 08/07/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 206, 207, 212-3,
213 y 306 / Ley 599 de 2000 art. 30,
83, 86 y 397 / Ley 190 de 1995 /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 133

vulnera / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal,
fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es
absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Peculado por apropiación:
imputación fáctica jurídica de la cuantía / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Agravado: por la cuantía, evento en que no se incluyó
la palabra agravado en la resolución acusación / NULIDAD - Derecho de
defensa: no se configura / NULIDAD - Debido proceso: no se configura,
evento en que no se incluyó la palabra agravado, en la resolución de
acusación formulada por el delito de peculado por apropiación
Tesis:
«l cargo primero de la demanda propuesta por JELA y una de las
alegaciones contenida en el libelo que formula el defensor de JRLS
guardan identidad fáctica y, por ende, serán abordados de manera
conjunta.
Afirman los censores que el fallo de segundo nivel se profirió en un

juicio viciado de nulidad, en tanto la parte resolutiva de la resolución de
acusación no hizo alusión a la circunstancia de agravación del delito de
peculado por apropiación, que se refiere a la cuantía de lo apropiado,
circunstancias que, sin embargo, fue objeto de reproche en el fallo
recurrido, con lo que se generó una supuesta lesión al principio de
congruencia.
A la luz de los arts. 207-3 y 306 núm. 2 y 3 del C.P.P., en el ámbito de

la casación es causal de nulidad la comprobada existencia de
irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o la violación
del derecho a la defensa. El adecuado planteamiento de la censura por
esta vía supone cumplir con las exigencias legales (art. 310 ídem) y
jurisprudenciales pertinentes.
Adicionalmente, la Corte ha precisado, que la alegación de nulidades ha

de ajustarse a los principios concurrentes - no alternativos - de
taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad,
trascendencia y residualidad (cfr., entre otros, CSJ AP4249 - 2018; CSJ
AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. 37.298).
Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal y material de

ese puntual reclamo que fue planteado en las demandas que
presentaron JELA y el defensor de JRLS. Los cuestionamientos
tendientes a que se anule la actuación por afectación del principio de
congruencia no acatan los principios aplicables a la declaratoria de
nulidades, al tiempo que los reclamos se advierten manifiestamente
infundados.
En efecto, los impugnantes invocan, sin distinción alguna, argumentos

propios de las causales 2ª y 3ª de casación, para reclamar la nulidad de
lo actuado por falta de congruencia entre la calificación jurídica que se
fijó en la resolución de acusación, y aquella por la que fueron
condenados LS y LA, aduciendo que fue el fallador de primer grado
quien agregó la causal específica de agravación punitiva prevista en el
inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, referida al aumento de pena
cuando el monto de lo apropiado supera los doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales.
Pero ese planteamiento de los demandantes es desatinado, no solo en la

postulación formal del cargo, sino en la errada concepción de la
consonancia de la sentencia con los cargos de la acusación. El reproche
limita el desarrollo del principio a la simple formalidad, dejando de lado
el examen acerca de si la omisión de relacionar en la parte resolutiva de
la acusación la circunstancia que agrava el peculado, afecta la
consonancia que debe existir entre estos dos actos procesales.
Tampoco demuestran los demandantes que dicha omisión constituya

una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso o vulnere el
derecho de defensa.
Cabe señalar que, el imperativo de que la resolución de acusación

contenga una imputación plena o completa del delito que se atribuye, e
igualmente todas las circunstancias genéricas y específicas que lo
determinan y la consecuente consonancia que en relación con la misma
debe tener la sentencia, se concibe como garantía del derecho de
defensa, en el sentido de que la defensa - material y técnica - cuente
con todos los elementos de juicio para lograr el pleno ejercicio defensivo
(CSJ AP4249 - 2018).
Ahora bien, en este caso el Tribunal se ocupó de responder reparo en

idéntico sentido al propuesto en las demandas. En los argumentos
plasmados por esa Colegiatura al resolver la apelación invocada contra
la sentencia de primer grado, destacó que no tenía fundamento alguno
la supuesta falta de congruencia entre acusación y sentencia, por cuanto
la Fiscalía, en la resolución de acusación, registró explícitamente las
circunstancias fácticas que estructuran el delito de peculado y consignó,
igualmente, el monto que fue reconocido en el acta de conciliación 030
de 1998 para cada beneficiario, el total acordado, la suma abonada y el
saldo que finalmente no se debitó . A partir de esa descripción indicó
que, por cuenta de tales guarismos, el detrimento del patrimonio estatal
superó los doscientos salarios mínimos legales mensuales.
Dijo además esa Corporación que, al tipificar los comportamientos, la

resolución acusatoria reprodujo el injusto previsto en el art. 133 del
anterior Código Penal (Decreto 100 de 1980) modificado por la Ley 190
de 1995, incluyendo el inciso relacionado con el aumento de la sanción
cuando lo apropiado supera los 200 S.M.L.M. .
Por ende, el punible contra la administración pública materia de

acusación fue el de peculado por apropiación en su modalidad agravada,
porque, como se dejó sentado en el pliego de cargos, el valor de lo
apropiado superaba con creces el monto de 200 salarios, teniendo en
cuenta que, al menos la suma abonada a los procesados, rebasó los dos
mil millones de pesos.
Y si bien en la parte resolutiva de la resolución de acusación la Fiscalía

acusó a JRLS y JELA como coautores en calidad de determinadores del
delito de peculado por apropiación, sin mencionar la circunstancia
agravante, de ese solo hecho no se deriva una afectación al debido
proceso o al derecho de defensa. Ello, porque la motivación del
calificatorio no deja duda en punto de que la conducta típica endilgada a
los procesados se agravó en razón de la cuantía de los dineros
apropiados, es decir, la defensa conoció los alcances de la acusación y,
consecuente con ello, ejercitó esas garantías.
[...]
Bajo las anteriores premisas, salta a la vista la inadmisibilidad del cargo

formulado por vía de la nulidad, toda vez que ninguno de los recurrentes
demostró que, con la omisión en la parte resolutiva de la resolución de
acusación, de la palabra “agravado”, se configurara una irregularidad
sustancial que afecte el debido proceso, o impedido el ejercicio al
derecho a la defensa.
Tampoco acreditaron que dicha omisión sea de tal trascendencia que se

enmarque en el supuesto de la falta de consonancia entre la sentencia y
los cargos deducidos en el pliego de cargos, toda vez que, como se
consignó en el fallo recurrido, el proveído acusatorio determinó en la
parte motiva la circunstancia de agravación referida al monto de lo
ilícitamente apropiado por vía del acta de conciliación 030 y las órdenes
de pago emitidas por la entidad y que cobraron los abogados ahora
procesados, sin que esa suma fuese objeto de discusión por los
recurrentes.
Entonces, ante la falta de demostración de la pretendida trasgresión, el

cargo de nulidad propuesto en ambas demandas, será inadmitido».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -

Modalidades / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el
juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura por la discrepancia de criterios / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador: no necesita tener disponibilidad
jurídica o material de los bienes / DETERMINADOR - Particular que no
es sujeto activo calificado / DETERMINADOR - No requiere ser sujeto
activo cualificado / DETERMINADOR - Diferencia con el
interviniente / PRESCRIPCIÓN - No se configura
Tesis:
«Como introducción al cargo que por vía de la causal primera de
casación postuló el procesado, ha de recordarse que las previsiones del
art. 207-1 del Código de Procedimiento Penal y el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia exponen, que la causal
primera de casación procede por falta de aplicación, interpretación
errónea o aplicación indebida de una norma sustancial llamada a regular
el caso.
La disposición en cita estatuye la modalidad de infracción directa o

inmediata de la ley. Ello supone, que el error denunciado por esa senda
ha de contraerse a una mera oposición entre la sentencia y ley, sin que
tenga cabida la intermediación de aspectos probatorios, con base en los
cuales el juez fija la premisa fáctica del silogismo jurídico.
Al atacar la decisión de segundo grado por vía de esa causal, el

recurrente debe aceptar tanto la corrección de los enunciados fácticos
fijados en la sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio
que los soporta, obligándose a dejar de cuestionarlos, so pena de
desbordar la unidad lógica del reproche.[...].
[...]
En el presente caso, al amparo de la causal primera de casación, afirma

JELA que la decisión de segundo grado violó de manera directa la ley
sustancial al aplicar indebidamente el inciso 2º del art. 30 del Código
Penal y dejar de aplicar el apartado final de ese canon.
Ello, en tanto no podía ser condenado como determinador del injusto de

peculado por apropiación agravado si no tenía la calidad de servidor
público que exige el tipo penal.
Además, por su condición de apoderado sustituto, ha debido

declarársele responsable en calidad de interviniente pues su actividad en
la comisión del injusto se limitó a la de suscribir el acuerdo conciliatorio
con Foncolpuertos. Por esa vía, la degradación de la modalidad de
participación implica una reducción de la pena, pero, además, la
Se advierte, sin embargo, que el cargo por violación directa no es

admisible, pues la prosperidad de la censura no se soporta en el análisis
de la comprensión - general y abstracta - del art. 30 del C.P., sino que
se hace depender de otro reproche, basado en referentes fácticos
diversos a los apreciados por el ad quem. En lugar de aceptar las
premisas de hecho fijadas en la decisión impugnada - como lo exige la
jurisprudencia -, la censura discute la supuesta ausencia de elementos
probatorios y la incorrecta valoración de otros, con los que se ha debido
ajustar el comportamiento del procesado al de un interviniente y no al
de un determinador, como en verdad sucedió.
En adición, pese a que el libelista escogió como vía de impugnación la

violación directa de la ley sustancial, el reclamo, como se observa, no se
basa en meros aspectos de oposición entre la sentencia y la ley
aplicables a la construcción de la premisa jurídica de la decisión. La
sustentación se desenfoca de la modalidad de error planteada y, en
lugar de argumentar por qué el ejercicio de selección normativa o la
hermenéutica aplicada por los falladores es equivocada, denuncia la
omisión de enunciados fácticos que, en criterio del demandante, habrían
conducido a conclusiones diversas en punto de los mencionados
antecedentes.
Además de que no cumplió con dicha exigencia argumentativa, el censor

no enfrenta que junto con JRLS fueron acusados en grado de
determinadores del delito de peculado por apropiación, porque, en su
condición de particulares, «propiciaron de funcionarios públicos, la
entrega arbitraria de recursos de Foncolpuertos por el reajuste de
prestaciones sociales y mesada pensional de los poderdantes» .
Además, tergiversa el contenido de las decisiones de instancias para

afirmar que no podía calificársele como determinador del injusto, en
tanto esa atribución «se finca en el fenómeno de la disponibilidad
jurídica de los bienes estatales».
Por el contrario, el Tribunal reconoció que ninguno de los procesados

contaba con la posibilidad de direccionar los dineros de la Nación, en
razón a que no ostentaban la calidad que el tipo penal exige al sujeto
activo del delito. Pero si dijo el ad quem, que ellos indujeron «a
servidores del Estado en la comisión del injusto contra el erario» a
través de la formulación de solicitudes de reajuste pensional
abiertamente improcedentes, «lo que generó en los autores - jueces y
funcionarios de Foncolpuertos - la idea criminal de esquilmar los
recursos a su cargo» .
Tampoco es cierto, según la sentencia, que su contribución en el delito

se haya limitado al mero hecho de haber suscrito el acta de conciliación
para exhibir que la Fiscalía incurrió, por ello, en una defectuosa
adecuación de la conducta y, por esa vía, sea viable la degradación del
grado de participación a la modalidad de interviniente.[...]
[...]
Se aprecia, entonces, que los jueces de instancia admitieron que los

condenados no contaban con la calidad del sujeto activo a la que se
refiere el peculado por apropiación - servidor público -. Concluyeron, de
todas maneras, que debían responder como coautores en calidad de
determinadores del injusto, según lo propuso la Fiscalía, básicamente
porque indujeron a los funcionarios públicos de Foncolpuertos a la
ejecución material del ilícito por cuenta del cual se apropiaron de las
sumas de dinero pactadas en el acta de conciliación 030 del 6 de mayo
de 2008.
Ese análisis, en su conjunto, es el que no se ve refutado con suficiencia

por la censura, que, en lugar de acreditar la incorrección de los
fundamentos normativos aplicados por el Tribunal para decidir de esa
manera, propone un escenario diverso de valoración, fundado en la
apreciación de aspectos fácticos distintos a los considerados por esa
Colegiatura.
Naturalmente, si no tiene vocación de admisibilidad el cargo en punto de

la variación de la modalidad del grado de participación de LA de
determinador a interviniente, menos podría decirse que aconteció el
fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.
De acuerdo con lo anterior, el cargo será rechazado».
PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía superior a 50

s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - No se configura / PRESCRIPCIÓN -
Interrupción del término: ejecutoria de la resolución de
acusación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta a partir de la
ejecutoria de la resolución acusatoria / DEMANDA DE CASACIÓN -
Inadmisión por indebida sustentación
Tesis:
«Sin invocar alguna causal de casación, dice el apoderado de JRLS que
la acción penal prescribió el 6 de mayo de 2018, si se contabiliza el
término de 20 años al que se refiere el Código Penal desde el 6 de mayo
de 1998, esto es, cuando se suscribió el acta de conciliación 030.
Precisa que la citada fecha - 6 de mayo de 2018 - es anterior a la
sentencia que dictó el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de junio de
2018.
Agrega que, si se cuenta el plazo desde el 28 de febrero de 2011,

cuando se profirió resolución de acusación y hasta la emisión del fallo de
primera instancia, también se superó la «prescripción de los 5 años».
Además de la deficiente postulación del reproche, ajeno a la debida

argumentación de las causales propias del recurso extraordinario, es
evidente el desconocimiento que el demandante en casación tiene de las
reglas que para la contabilización del término de prescripción de la
acción penal rigen a la luz del Código Penal y la Ley 600 de 2000.
Como bien se dijo en páginas precedentes, los procesados fueron

acusados como determinadores del delito de peculado por apropiación.
Ese injusto, según lo previsto en el art. 133 del Código Penal de 1980,
modificado por la Ley 190 de 1995, comporta una pena de 6 a 15 años
que se incrementan hasta en la mitad por la circunstancia de agravación
que se les endilgó en la resolución de acusación , para un total de 22
años y 6 meses.
Ahora, atendiendo al contenido del artículo 83 del Código Penal , dicho

plazo se reduce al límite máximo de 20 años, que se contabilizan desde
el mes de mayo de 1998
La acción penal prescribiría entonces, en mayo de 2018, pero ha de

tenerse en cuenta que ese plazo se interrumpió, según lo previsto en el
art. 86 del Código Penal , con la ejecutoria de la resolución de
acusación, el 27 de septiembre de 2011, fecha en que la Fiscalía 22
Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la apelación
propuesta contra el pliego de cargos.
Y a partir de esa nueva fecha - 27 de septiembre de 2011 - no ha

transcurrido aún el plazo de 10 años previsto en el canon 86 ejusdem,
para que se materialice el fenómeno prescriptivo.
Por ende, ese reproche, dada su defectuosa postulación, tampoco puede

ser admitido por la Cort».
RELEVANTE

ID : 700011
FECHA : 01/07/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 31 y 397 / Ley
906 de 2004 art. 20, 32, 161, 176, 179
179B, 194, 216, 292 y 481 /
1991 art. 29 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos art. 14.5 /
Convención Americana sobre Derechos
Humanos – Pacto de San José art. 8.2
h
ASUNTO:
Delimitación de los problemas jurídicos planteados Inicialmente,
corresponde a la Sala examinar si es viable la imputación jurídica del
delito de peculado por apropiación a título de intervinientes de los
acusados, de cara a la actividad delictiva de los funcionarios
presustanciadores del Instituto de Seguros Sociales y el engaño al que
habría sido sometido TJRM, Jefe del Departamento de Atención al
Pensionado, por parte de aquellos, para la suscripción de las
resoluciones de reconocimiento de pensión de vejez y la orden de pago
de las mismas, propósito en el cual aludirá al tratamiento del concurso
de personas extraneus e intraneus en los punibles especiales y al
fenómeno de la autoría mediata en este tipo de reatos. Así mismo,
constatará si el Tribunal incurrió en infracción directa de la ley
sustancial, como consecuencia de la presunta atipicidad de la conducta
de peculado por apropiación, en punto del elemento estructural del tipo,
relativo a la responsabilidad funcional de los servidores públicos autores
de la misma y, consecuentemente, verificará si es posible edificar juicio
de reproche en cabeza de los procesados –usuarios- a título de
intervinientes. De igual manera, evaluará si se recayó en falso juicio de
existencia por suposición, en torno a la prueba de la participación de
servidores públicos en el trámite de las pensiones de RMM y SAL, por
una parte, y OML, JJRC y LETL, por otra, y, finalmente, analizará si se
infringió de manera directa la ley sustancial con la aplicación indebida
de la figura del delito continuado. En todo caso, evaluará, dentro del
principio de limitación, es decir, en relación con los reproches
señalados, si el ad quem recayó en algún yerro de juicio, con efecto
trascendente, en el ejercicio de valoración probatoria, a fin de
garantizar el principio de doble conformidad judicial.

POR APROPIACIÓN - Constituye un delito especial / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Alcance del requisito relación funcional: disponibilidad jurídica y material
/ PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: puede responder
por la conducta así no se logre identificar al sujeto activo
calificado / DELITOS ESPECIALES - Interviniente: el extraneus puede
ser imputado así no se hubiere establecido la identidad del funcionario
ejecutor del ilícito / DELITOS ESPECIALES - Interviniente: lo relevante
es que se encuentre probada la concurrencia de un autor intraneus en la
comisión de la conducta y el aporte del particular
extraneus / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: la
imputación procede cuando incluye a un servidor público que actúa en
contubernio con una o más personas que no tengan esa calidad
Tesis:
«El delito de peculado por apropiación y sus elementos estructurales
El injusto en comento está plasmado en el artículo 397 del Estatuto de

las Penas, de la siguiente manera:
ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor

público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste
tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en
prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.
La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos

legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a
ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor
de lo apropiado.
Del texto legal, se deduce que este injusto objetivamente está

compuesto por: i) sujeto activo cualificado ii) verbo rector “apropiar” iii)
sujeto pasivo cualificado: el Estado iv) objeto material real y, v)
resultado material.
Ahora bien, tratándose de un tipo penal especial, sobre el autor de este

ilícito recae una doble cualificación, puesto que debe ser servidor
público, pero, además, ejercer disponibilidad funcional sobre el objeto
material.
En efecto, el servidor público debe reflejar, en sus competencias, la

proximidad funcional con el bien, para que se satisfagan las exigencias
objetivas del peculado por apropiación, respecto al particular
tratamiento del autor.
[...]
De este modo, la potestad de disponer del bien se edifica en dos

sentidos; uno material y otro jurídico, el primero, se asimila a la simple
constatación empírica de poder usar o manipular el objeto y, el
segundo, requiere de un proceso de abstracción, en virtud del cual se
analiza el dominio o autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa.
Ahora, en cuanto a la disponibilidad jurídica, esta Corporación ha

enfatizado que, ella se predica de los servidores públicos frente a los
bienes oficiales y que la misma está «vinculada al ejercicio de sus
deberes funcionales que por razón de sus competencias los hacía
garantes de los recursos públicos, elementos propios del punible de
peculado.» (CSJ, SP4490 10 oct. 2018, rad. 52269).
Se entiende, entonces, que ambas manifestaciones de la disponibilidad

funcional satisfacen la exacción típica, sin que sean excluyentes entre sí.
Es así como, este factor se anexa a la cualificación de servidor público y,
ambos elementos deben concurrir para rotular a una persona como
autora del ilícito de peculado por apropiación.
Claramente, es más amplia y comprensiva la interpretación de la

disponibilidad jurídica en los casos en que existe una distribución de
funciones en pro de la custodia y administración de los bienes, pues, en
estos eventos, no radica en un funcionario el gobierno sobre ellos, sino
que, por el contrario, una amalgama de servidores es la que se suma en
su cuidado desde las funciones propias de cada cargo.
[...}
Finalmente, de manera constante, la Corte ha sostenido que, en los

delitos especiales, cabe la imputación en contra de los extraneus, en
grado de intervinientes, cuando quiera que no se hubiere establecido la
identidad del funcionario ejecutor del ilícito, por cuanto lo relevante es
que se encuentre probada la concurrencia de un autor intraneus en la
comisión de la conducta punible y el aporte del particular en la misma».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Coautoría mediata / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Coautoría mediata: de los funcionarios
presustanciadores de trámites pensionales del Instituto de los Seguros
Sociales / DELITOS ESPECIALES - Interviniente: lo relevante es que
se encuentre probada la concurrencia de un autor intraneus en la
comisión de la conducta y el aporte del particular
extraneus / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: la
contubernio con una o más personas que no tengan esa
calidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: : mediante
el reconocimiento ilícito de pensiones y el pago de los correspondientes
retroactivos / COAUTORÍA MEDIATA - Se configura / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Interviniente / INTERVINIENTE - En delitos
especiales o de sujeto activo calificado: responde como coautor cuando
se acreditan los elementos de esa figura jurídica / ERROR DE TIPO -
Invencible: se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Error de
tipo / CONCURSO APARENTE - No se configura / CONCURSO
MATERIAL - Se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede
concursar con el delito de fraude procesal / CONEXIDAD - Ideológica:
de delito medio a fin, entre fraude procesal y peculado por
apropiación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura
Tesis:
«De acuerdo con la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, se
tiene que, un grupo de funcionarios del Instituto de Seguros Sociales,
entre ellos, HFLM, MSG y SLRR -que no fueron juzgados en esta causa-
se asociaron para defraudar las arcas de esa entidad, para lo cual
instrumentalizaron al jefe del Departamento de Atención al Pensionado,
a efecto de que, a partir de historias laborales falsas, previamente
confeccionadas por ellos, este suscribiera las resoluciones de
reconocimiento y pago de múltiples pensiones de vejez en favor de
usuarios que no reunían los requisitos de ley para acceder a esa
prestación, quienes por sí mismos o a través de abogados, con
conocimiento y voluntad sobre la ilicitud, suministraron a los citados
oficinistas los documentos que irían a soportar, junto con las referidas
historias fraudulentas, las peticiones prestacionales.
Operó, entonces, entre los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales

y los particulares, un concurso de personas para iniciar el trámite
fraudulento de reconocimiento de pensión de vejez, con base en el cual
desplegaron un actuar torticero en el que los primeros avalaron la
realidad de las historias laborales previamente falsificadas y los
segundos aportaron el insumo documental para la conformación de los
expedientes de solicitud respectivos.
Mientras tanto, el gerente de la institución no tenía conocimiento de la

actividad criminal, por lo que, bajo el sometimiento a un error invencible
de tipo, propiciado por sus subalternos, derivado de la presustanciación
irregular del trámite pensional, que concretamente consistió en la
ratificación de la veracidad de unas historias laborales que no coincidían
con las asentadas en la base de datos oficial, autorizó el reconocimiento
de las pensiones y el pago de los correspondientes retroactivos, bajo
una apariencia de buen derecho.
En ese sentido, se tiene que, los funcionarios oficinistas actuaron en

coautoría mediata y los particulares a modo de intervinientes en el
punible.
Ciertamente, es evidente que cada uno de los particulares se puso de

acuerdo con los funcionarios operativos para iniciar la fase ejecutiva del
delito, la que se complementó con las labores tramposas de
presustanciación de los trámites pensionales por parte de estos, y se
consumó con la suscripción de los actos administrativos de
reconocimiento de las prestaciones deprecadas, en cabeza del jefe de
atención al pensionado de la institución, el cual estaba amparado en la
presunta realidad material de la información inserta en la
documentación puesta a su consideración.
La responsabilidad de los funcionarios del nivel intermedio surge del
hecho del acuerdo de voluntades entre ellos para defraudar al Instituto
de Seguros Sociales, actividad que, básicamente, consistió en hacer
pasar como auténticas unas historias laborales que reflejaban una
realidad diversa, en términos de semanas cotizadas, cambios de salarios
y patronales, a la que verdaderamente reportaban los solicitantes,
actividad en la que soslayaron, desde las facultades propias de sus
cargos, los requisitos exigidos para el reconocimiento de las
prestaciones económicas, creando la ficción de legalidad en el trámite;
aportes indispensables para la apropiación de los dineros, toda vez que
sin la cooperación de cada uno de ellos no se hubiese podido perpetrar
el delito, toda vez que los empleados del Instituto garantizaron que las
solicitudes ilícitas de pensión avanzaran en el proceso interno de la
entidad, lo cual se produjo en la fase ejecutiva del punible
Debido a la división del trabajo descrita anteriormente, cada uno de los

oficinistas tuvo el dominio objetivo y positivo del hecho, pues se
entrelazaron en una relación de co-dependencia causal en la
estructuración del ardid que permitiría consolidar una situación de error,
que finalmente sería trasladada a quien iría a fungir como su
instrumento, o sea, al jefe de atención al pensionado de la entidad, con
la facultad legal para ser utilizado en el perfeccionamiento del injusto.
Recuérdese, en este punto, que TJRM no sabía del ilícito planeado ni

actuó con arreglo a la finalidad criminal de los defraudadores, pues
estaba convencido de que su actuar era conforme a derecho, debido a
que los empleados vinculados se encargaron de crear una estratagema
para que él no se enterara de que en realidad los solicitantes no
cumplían con los requisitos legales para acceder a la pretensión.
[...]
Así, pues, lo anterior se condensa en una manifestación de la coautoría

mediata, toda vez que el gerente, con el estatus institucional descrito en
el tipo penal, fue usado como herramienta criminal en función del
designio delictivo de los empleados de la entidad, los cuales se apoyaron
para cumplir su propósito en las acciones ilegales de los usuarios y
abogados, quienes a sabiendas de que ningún derecho les asistía en la
reclamación realizada, acudieron a pedirlo.
No sobra señalar que, en este caso, tanto el “instrumento”, quien, como

se anotó atrás, no responde penalmente por haber ejecutado la acción
desvalorada en un supuesto de error, como los coautores mediatos -
esto es, los funcionarios presustanciadores- compartían la cualificación
exigida por el delito perpetrado para el autor, de tal suerte que, al ser
todos servidores públicos no existe dificultad dogmática para la
adecuación típica de los agentes. Recuérdese, en este punto, que, para
que se concrete el supuesto de la autoría mediata en un delito especial
como el de peculado por apropiación, se requiere que tanto el autor
mediato -que aquí es de carácter plural- como el sujeto
instrumentalizado tengan la misma cualidad exigida por el tipo.
Se configuró, por ende, una coautoría mediata entre los

presuntanciadores, pues el jefe de atención al pensionado fue utilizado
por los ellos -no por los particulares- quienes lograron imponer su
voluntad delictiva sobre la de él, imprimiéndole al trámite una apariencia
de legalidad, aspecto que dicho funcionario desconocía por completo y
que los exime de responsabilidad, en tanto confió en que los filtros
realizados por sus subordinados estaban arropados por la verificación
fiel de la documentación aportada por los usuarios y la registrada en las
bases de datos de la entidad.
Mientras tanto, los particulares cumplieron el rol de intervinientes, pues,

no teniendo la cualidad de servidores públicos exigida en el tipo penal
de peculado, prestaron su concurso para iniciar los irregulares trámites
administrativos de reconocimiento de la pensión de vejez, aportando,
para el efecto, la documentación que, junto con las historias laborales
falsas adosadas a las carpetas en la entidad, sería el soporte de las
decisiones ilegales.
6.2. En ese sentido, el ilícito perpetrado por los condenados es el de

peculado por apropiación y no, un delito contra el patrimonio económico
-que ni siquiera fue identificado por el abogado de la pareja MA-, tanto
porque no se encuentra vigente la tesis doctrinal en el sentido de que el
particular extraneus podría responder por el tipo penal simple
correlativo al de carácter especial -o sea, sin la cualificación jurídica -
para el caso, el hurto-, como debido a que, como enseguida se
precisará, el comportamiento juzgado no se subsume en el reato de
fraude procesal.
En realidad, se tiene que, contrario a lo argumentado por el

demandante, se está ante unos delitos conexos; el fraude procesal y el
peculado por apropiación -el primero prescrito-, que no pueden ser
considerados una unidad, sino como entes autónomos, que concurren de
forma material y no aparente.
En este evento, dichas conductas, aunque tienen una relación de medio

a fin, son independientes, de manera que, a modo de conexidad
ideológica, el primero se ejecutó para posibilitar la ejecución del otro, es
decir, se agotó el primero para seguidamente consumar el segundo.
Y es que, los dos tipos penales en comento son básicos, comportan

descripciones legales completamente autónomas y, no se inscriben en el
mismo bien jurídico protegido.
En efecto, la sanción del delito de fraude procesal ampara la eficaz y

recta impartición de justicia, y su concurrencia con el peculado supone
la vulneración de otro interés normativamente protegido, la
administración pública, por manera que la falta de identidad en el objeto
de protección de la norma penal impide que el concurso material
deducido, se resuelva como un caso de colisión de normas penales, pues
manifiestan un contenido de injusto propio que atiende, en cambio, un
supuesto de concurso ideal, bajo el entendido que la inducción en error
a un servidor público a través de medios fraudulentos, de ninguna
manera constituye un juicio desvalorativo, tendiente a la exclusión del
tipo penal que sanciona la apropiación en provecho propio o ajeno de los
bienes estatales.
De lo anterior, se sigue que, pueden concurrir ambos delitos, máxime

cuando, tratándose del fraude procesal, contrario a lo sostenido por el
demandante, no es que los funcionarios se hubieren engañado a sí
mismos, sino que lo hicieron respecto de su jefe -Director del
Departamento de Atención al Pensionado- al avalar de manera
conscientemente dolosa las historias laborales falsas de los usuarios
aquí procesados, quienes, de igual manera, cohonestaron con esa
actividad criminal.
[...]
Así las cosas, es palmario que no se incurrió en la violación directa de la

ley sustancial por derivar la condición de intervinientes a los procesados
en el delito de peculado por apropiación».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor

público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado:
servidor público, demostración de la calidad de autor / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Coautoría mediata: de los funcionarios
presustanciadores de trámites pensionales del Instituto de los Seguros
Sociales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Coautoría mediata: a
través de la participación de una cadena de funcionarios que se
articularon para ejecutar actos de corrupción junto con particulares
intervinientes / PRUEBA - Libertad probatoria / PRUEBA PERICIAL -
Informe contable: apreciación / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Alcance del requisito relación funcional: disponibilidad jurídica y material
/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: puede
responder por la conducta así no se logre identificar al sujeto activo
calificado / DELITOS ESPECIALES - Interviniente: el extraneus puede
ser imputado así no se hubiere establecido la identidad del funcionario
ejecutor del ilícito / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura:
mediante el reconocimiento ilícito de pensiones y el pago de los
correspondientes retroactivos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - No se configura por la discrepancia de criterios
Tesis:
«Según el censor, no existe en el proceso prueba alguna que acredite la
calidad de autores de los servidores públicos involucrados en el trámite
de las pensiones irregulares y de sus funciones, por consiguiente, a su
juicio, no podría deducirse ninguna responsabilidad penal en cabeza de
los aquí procesados.
Contrario a ello, se advierte que, atendiendo el principio de libertad

probatoria, al debate oral fueron llevados por la Fiscalía, testigos que
dieron cuenta de la forma en que varios de los funcionarios del Instituto
de Seguros Sociales que tenían la función de presustanciar el
reconocimiento de las pensiones -entre ellos, MS, HFLM y SLRR- dieron
curso a las solicitudes que pretendían prestaciones económicas a las que
los peticionarios no tenían derecho, bien porque jamás habían cotizado
al régimen de seguridad social en pensiones o lo habían hecho de
manera precaria, propósito para el cual aquellos visaron las historias
laborales falsas que exhibían sustanciales errores en la información ahí
consignada, configurando el insumo necesario para que, convencido de
la legalidad de los mismos, el Director suscribiera los actos
administrativos correspondientes y ordenara el pago respectivo.
[...]
Así, es palmario que, atendiendo la narración del citado testigo, a través

del cual se introdujeron las carpetas de solicitud de pensión de cada uno
de los usuarios, el testimonio de MTTM, quien dio cuenta de las
inconsistencias evidentes que exhibía cada historia laboral, así como la
pericia contable rendida por JNA , en torno al monto de cada
defraudación, se probaron los siguientes hechos respecto de los
recurrentes en casación y en impugnación especial:
[...]
Ninguno de los hechos debidamente probados por la Fiscalía fue
controvertido por la defensa, pues, a lo sumo, los apoderados de los
procesados empeñaron su esfuerzo a criticar, por la senda del
contrainterrogatorio, que los particulares no tuvieron acceso a las
historias laborales falsas, que la fuente de la información debatida fue el
mismo Instituto de Seguros Sociales, esto es, sus bases de datos y
demás documentos físicos en los que constaba el trámite dado a cada
una de las peticiones pensionales y que existe incertidumbre acerca de
la participación de los funcionarios encargados de sustanciar el asunto y
la falsedad de las historias laborales incorporadas a las carpetas
respectivas.
No obstante, dejaron de lado que, dada la división de tareas en el plan

criminal orquestado por los funcionarios presustanciadores del ISS el
aporte de los aquí procesados, en tanto extraneus de las conductas
peculadoras y falsarias se circunscribió a activar, sin tener derecho a
ello, por sí mismos o a través de apoderados, los trámites de las
pensiones de vejez con la presentación de las peticiones de
reconocimiento respectivas y el aporte de los documentos
indispensables para acreditar el cumplimiento de los requisitos de ley,
mismos que, fueron usados junto con las historias laborales falsas por
parte de los intraneus -autores mediatos- para dar apariencia de
legalidad a la actuación administrativa, y obtener el reconocimiento de
dichas prestaciones con la instrumentalización de quien tenía la
capacidad legal de emitir las resoluciones correspondientes.
También ignoró la bancada de la defensa que, si alguna duda le cabía

acerca de la fidelidad de las pruebas de cargo, cuyo origen institucional
le imprimía especial peso suasorio, ha debido acreditar que sus
prohijados verdaderamente trabajaron para las señaladas empresas,
durante el tiempo que dijeron haberlo hecho y con los salarios
reportados en las historias laborales falsas.
Tampoco cabe incertidumbre sobre la participación en grado de

coautoría mediata de diversos funcionarios de la entidad, los que, como
se destacó en cada caso, contrario a lo señalado por la defensa de MM y
AL, así como por los procesados TL y RC, fueron, en su mayoría,
identificados, y su participación evidenciada en el trámite de cada una
de las carpetas examinadas en el debate oral, pues así quedó asentado
con la correspondiente rúbrica de cada uno de los servidores vinculados
con el control del procedimiento administrativo.
Además, no puede olvidarse que, aún en aquellos casos en los que no

fue posible la identificación de los intraneus que actuaron como
coautores mediatos, es viable la atribución de responsabilidad respecto
de los extraneus, en la medida que se probó que para el reconocimiento
de las pensiones fue necesaria la participación de servidores públicos
que avalaron una información carente de soporte material.
Por igual, no es cierto que no se encuentran demostradas las funciones

cumplidas por los referidos servidores públicos, pues, se insiste, acerca
de las competencias desarrolladas por ellos, los testigos de cargo -RM,
TM y VV- dieron exacta cuenta en el juicio, anotando que tenían a su
cargo la verificación de la información consignada en la historia laboral y
demás documentación relacionada, a efecto de dilucidar si los usuarios
cumplían con los requisitos de ley.
[...]
En conclusión, no cabe reparo para hablar de la coautoría mediata entre

los funcionarios de nivel intermedio involucrados y de la calidad de
intervinientes de los particulares investigados, habida cuenta que, el
caso estudiado puede ser abordado por la doctrina como un ejemplo
clásico de autoría mediata, solo que, multiplicando los sujetos activos
dentro de la órbita de la dominación de la figura del hombre de atrás
que «controla la situación y posee “en sus manos” el acontecer global,
en virtud de su voluntad orientadora de acuerdo al plan” , el cual es
concretado por el ejecutor material previamente instrumentalizado -el
jefe de la unidad de atención al pensionado-, conducta en la que,
además, intervinieron unos extraneus que, con dominio positivo y
objetivo del hecho, concurrieron a la realización de la conducta
antijurídica, por cuanto aportaron de forma decidida y necesaria en la
ejecución del plan criminal, con los insumos indispensables -formulario
de solicitud y demás documentos que presuntamente acreditaban los
requisitos de ley- para iniciar los irregulares trámites pensionales.
De otra parte, según el censor, los funcionarios del Instituto de los

Seguros Sociales referidos en la investigación, esto es, MS, HFLM, no
detentaban la segunda cualificación del tipo del peculado por
apropiación, esto es, la relativa a la disposición funcional de los bienes
del Estado, y, en consecuencia, no era posible superar el juicio de
adecuación típica del respectivo injusto, de manera que, derivado de
ello, resultaba insostenible la hipótesis de que los aquí procesados
fueron intervinientes, ya que dicho delito, a juicio del defensor, es, en
principio, atípico.
Para justificarlo, manifiesta el demandante que, los supuestos autores

directos del delito, es decir, los servidores públicos, no dispusieron de
los dineros apropiados, dado que a ellos les «(…) correspondía hacer las
liquidaciones o control de calidad, dichas actividades si bien estaban
incrustadas en el trámite de la pensión eran instrumentales (…)» ,
resaltando que quien tenía dicha disponibilidad era TJR, esto es, el
Director del Departamento de Atención al Pensionado, mismo que fuera
engañado por los citados funcionarios de nivel intermedio, presuntos
sujetos activos del ilícito.
Al respecto, es claro que tal argumentación no se compadece con la

posición jurisprudencial reseñada atrás, básicamente cuando la exacción
de los dineros públicos se produce con la intervención de una cadena de
funcionarios que, aprovechando su cargo, se articulan para ejecutar
actos de corrupción.
Los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales que

concurrieron a la verificación irregular de las historias laborales de los
aquí recurrentes sí tenían disponibilidad sobre los dineros apropiados,
bajo los conceptos de retroactivo y mesada pensional de vejez, ya que,
como lo sostuvo TJRM, esto es, el Director del Departamento de
Atención al Pensionado, aquellos, en su condición de presustanciadores,
eran los encargados de examinar el cumplimiento de los requisitos, tal
como lo admite el libelista, al señalar que “tenían participación en el
trámite de las solicitudes de pensión», toda vez que les correspondía
«hacer las liquidaciones o control de calidad” .
[...]
De acuerdo a lo anterior, fáctica y jurídicamente, los intraneus -

presustanciadores- que participaron en la defraudación son susceptibles
de ser tratados como coautores mediatos y los particulares -usuarios y
abogados- como intervinientes, ya que al no ser servidores públicos no
contaban con las calidades exigidas para activar por sí mismos el
punible en comento y tampoco poseían algún tipo de disponibilidad
sobre los dineros apropiados, la que sí tenían los presustanciadores y el
jefe de atención al pensionado del ISS, quien fue utilizado por aquellos,
para consumar el ilícito y, por ende, no es pasible de reproche jurídico
penal.
En todo caso, es claro que los usuarios -extraneus-, con su

comportamiento consciente y voluntario, sí contribuyeron a la
realización del verbo rector a cabalidad.
En suma, el primer y segundo cargos no están llamados a prosperar, ni

los reproches de las impugnaciones relaciones con estos temas, en tanto
el Tribunal no recayó en el falso juicio de existencia por suposición
predicado por la defensa de la pareja M y tampoco en la violación
directa de la ley sustancial respecto de la calidad de intervinientes de los
acusados».
DELITO CONTINUADO - Elementos: componente subjetivo, dolo

unitario, demostración / DELITO CONTINUADO - Elementos:
componente subjetivo, dolo unitario, es posible que los actos parciales
sean realizados en autoría mediata o en coautoría, siempre que la
homogeneidad de las acciones lo permita / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento: en pensión irregular, las
mesadas o incrementos mensuales no constituyen nuevo
delito / DELITO CONTINUADO - Diferente al concurso homogéneo
Tesis:
«De otra parte, según la providencia en cita -(CSJ SP194 14 feb. 2018,
rad. 51233)-, en la acreditación del dolo unitario no cabe la participación
de diversas personas; sin embargo, allí se desconoce que, si bien el
aspecto objetivo de la continuidad ejecutiva demanda la uniformidad del
sujeto activo, ello no equivale a la exigencia de un agente único, pues
bien es posible que los actos parciales sean realizados en autoría
mediata o en coautoría, siempre que la homogeneidad de las acciones lo
permita .
No obstante, razón le asistió a la Corte al señalar en la sentencia en

comento que no es posible la modalidad continuada cuando las distintas
acciones hacen parte del agotamiento de la referida conducta punible,
como lo serían las mesadas o incrementos pensionales en el punible de
peculado por apropiación, pues, en ese caso, no se trata de un injusto
unitario progresivo, integrado por la ejecución parcial de acciones u
omisiones, que se suman, atendiendo el plan del autor, sino de la
obtención de los objetivos perseguidos con la conducta.
Sobre el particular, la Corte, en la decisión reseñada reiteró que, cuando

la defraudación es el resultado de una decisión de un juez o funcionario
administrativo que tiene la disponibilidad jurídica del erario público, y
ella involucra el pago periódico de una obligación de tracto sucesivo, la
consumación formal de la infracción se produce con el primer
desembolso, pero los pagos subsiguientes hacen parte de los efectos
diferidos del punible.
[...]
Cada uno de esos pagos posteriores no implican la consumación de
delitos autónomos -concurso homogéneo-, ni integran un único delito
continuado, a la manera de agravación cuantitativa en unidad de
conducta final en sentido amplio, respecto de un plan previo, sino el
agotamiento del delito único de peculado por el monto total de lo
desembolsado, porque el agente solo habrá ejecutado el
comportamiento reprochado una única vez, esto es, formalmente
cuando dispuso ilegalmente de los bienes sometidos a su custodia y
reconoció el derecho ilegítimo y materialmente al producirse el pago de
la primera erogación, por manera que el pago fraccionado de la
prestación económica corresponde a la consecución de la finalidad
ilícita».
DELITO CONTINUADO - No se configura / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento: en pensión irregular, las
mesadas o incrementos mensuales no constituyen nuevo
delito / DELITO CONTINUADO - Elementos: componente subjetivo,
dolo unitario, no se configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Aplicación indebida: se configura / CASACIÓN - Efectos
del fallo: extensivo a los no recurrentes
Tesis:
«Descendiendo al caso examinado, se tiene que, el libelista alega que,
en el caso concreto, el Tribunal concluyó que se configuraba el delito
continuado, pese a “no concurrir el elemento fundamental como es que
se trate de varios actos, en este caso se atribuye un solo acto, de una
conducta que el autor ha decidido fraccionar para su ejecución teniendo
un designio único” .
Al respecto, si bien esa premisa exhibe cierta oscuridad dogmática, en la

medida que, pretendiendo desconocer la existencia de un delito
continuado terminó admitiéndolo al aseverar que, el autor, conforme a
un plan preconcebido, optó por ejecutar de manera fraccionada su
injusto, lo cierto es que le asiste razón al demandante en que, en el
caso concreto, no existió pluralidad de actos, sino uno solo, lo cual
descarta, de entrada, la posibilidad de adecuar la conducta a la citada
modalidad, consagrada en el artículo 31 del Código Penal.
En efecto, en el delito de cada uno de los procesados, no concurre la

multiplicidad de actos, de homogeneidad similar, cumplidos de forma
fragmentada, en una unidad ontológica-normativa, sino, se insiste, se
trata de una sola acción ejecutiva realizada por los usuarios y abogados,
por una parte, y los funcionarios presustanciadores de la entidad, por
otra, para ser materializada, a través de la autoría mediata de aquellos,
por el jefe de la unidad de atención al pensionado, quien hizo el
reconocimiento de las pensiones de vejez, cuyo pago, mes a mes,
corresponde al agotamiento del punible, en el cual no medió ninguna
acción posterior de los procesados o los funcionarios involucrados.
Aunque el plan criminal, en punto del delito de peculado por

apropiación, pudo abarcar la reclamación ilegal y fraudulenta de las
pensiones de vejez y, el cobro de cada una de las mesada pensionales,
lo cierto es que los pagos posteriores al primer desembolso únicamente
corresponden a los efectos acumulativos de la infracción.
En esa medida, tampoco se advierte que el dolo de los sujetos activos

de la infracción permaneciere vigente respecto de múltiples ilicitudes
sucesivas y, en cambio, únicamente se evidencia en la presentación de
las irregulares solicitudes pensionales por parte de los intervinientes,
que dio lugar al consecuente trámite ilegal por parte de los
presustanciadores, a la emisión de las resoluciones de reconocimiento,
vía de error, de las pensiones de vejez, por parte del jefe de la unidad
de atención al pensionado y al posterior pago de las mismas, en actos
segmentados.
Repárese, además que, no es posible predicar homogeneidad o

uniformidad entre la acción principal peculadora consistente en la
producción de las resoluciones de reconocimiento pensional -cuyo
fundamento lo fueron los actos fraudulentos realizados por los
servidores públicos e intervinientes en cada caso-, por una parte, y las
transferencias bancarias mediante las cuales se producían los
desembolsos de dinero a los procesados, por otra, como tampoco existe
analogía con el modus operandi que según la Fiscalía desarrollaron
algunos de los procesados -la pareja MA- para conseguir que, tras la
suspensión en el pago de las mesadas, éstas les volvieran a ser
canceladas, consistente en la interposición de acciones de tutela.
Así mismo, es evidente que no se cumple con el factor objetivo temporal

del delito continuado; no, porque los peculados originados en los
diversos actos administrativos se hicieran a lo largo de un quinquenio, ni
debido a que el pago de las mesadas acaeciera por algo más de dos
años, sino porque no es posible aceptar que pudiera figurarse un dolo
global en los autores que permitiera estructurar la comisión de un único
delito, en acciones fraccionadas, para ser desarrolladas por un tiempo
indefinido.
En suma, por lo dicho, es de recibo el reparo formulado por la defensa

de RMM y SAL y los procesados LETL y JJRC en el sentido de que se
incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida
del inciso final del artículo 31 del Código Penal, habida cuenta que no se
podía deducir la modalidad de delito continuado respecto del peculado
por apropiación por el que fueron condenados, razón por la que, se
casará parcialmente la sentencia impugnada y se redosificarán las penas
correspondientes, decisión que se hace extensiva al resto de los
condenados no recurrentes».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del

juicio: como prueba de referencia, requisitos / PRINCIPIO DE
CONFIANZA - Peculado por apropiación: aplicación como criterio
excluyente de la imputación objetiva / DOBLE CONFORMIDAD -
Impugnación especial: principio de corrección material / DOBLE
CONFORMIDAD - Sentencia: confirma parcialmente
Tesis:
«Aquí, se torna indispensable precisar que, para evitar innecesarias
repeticiones, en este apartado, la Corte no se ocupará de los
memoriales sustanciados por JJRC y LETL -salvo un específico aspecto,
que, al final, se analizará- y de algunos de los temas propuestos en el
suscrito por OML, porque todos los asuntos allí formulados, relativos a
los títulos de imputación y el delito continuado, fueron suficientemente
abordados, en los acápites precedentes.
Así que la Sala solo se referirá a los argumentos excedentes no

contestados atrás, para concluir que, ninguno de ellos, tiene la
virtualidad de quebrar el fallo condenatorio de segunda instancia.
Para empezar, es claro que no existe relación alguna con el tema de

prueba tiene la afirmación del acusado en el sentido de que la
administración tiene vedada la revocatoria directa de los actos
administrativos, sin la intervención de un juez, cuando se han creado
situaciones jurídicas de carácter particular, pues, lo que aquí se juzga no
es la legalidad de los procedimientos administrativos empleados por el
ISS para la suspensión de las pensiones concedidas de forma irregular,
sino la responsabilidad penal de los particulares que participaron en la
defraudación al Estado.
Por otro lado, contra toda evidencia, el enjuiciado pretende que se

reconozca “la condición de legalidad y seguridad jurídica” de la
resolución que le reconoció la pensión de vejez a su hermano -J-, por el
solo hecho de que ella cobró firmeza y que la jefe de Historia Laboral y
Nómina de Pensionados -EM- habría indicado que la verificación de la
información se sometió a más de 10 filtros, ignorando, de un lado, que,
dicha señora no compareció al juicio porque falleció y su entrevista
tampoco fue introducida como prueba de referencia, luego no pueden
tenerse en cuenta expresiones pronunciadas por ella por fuera del
debate oral, y por otra, que, precisamente, en este proceso, se acreditó
que dicho acto administrativo se dictó, después de que el funcionario
emisor fuera engañado por sus subalternos con la participación de
usuarios y abogados que, como el procesado, se prestaron para hacer
reclamaciones de una pensión para la que no se cotizaron las semanas
requeridas por la ley.
Aunque el incriminado asegura que en la audiencia preparatoria solicitó

la incorporación de una «certificación oficial expedida por Bogotá» del
número de semanas cotizadas en cuantía cercana a las 1000, la cual, a
su juicio, no habría sido atendida por la Fiscalía, inadvierte que, pese a
que, en dicha diligencia, el juzgador autorizó su práctica, la defensa
renunció a sus pruebas en el juicio oral, de modo que no fue
incorporada al acervo probatorio y mucho menos controvertida.
Así mismo, absolutamente impertinente resulta la crítica del recurrente

según la cual, el ente acusador no aportó información sobre él sino de
su mandatario, de modo que se “terminó investigando al abogado del
defendido más no al que supuestamente había entregado el mandato”,
pues, el señalamiento que formuló la Fiscalía en contra de OML,
precisamente, se enmarcó en la gestión que, como abogado, de su
consanguíneo, realizó ante el ISS, razón por la que, las evidencias
demostrativas tenían que ver, necesariamente, con el conocimiento que
tenía el procesado, quien, además, se reputaba experto en pensiones,
de que su hermano no cumplía los requisitos de ley para reclamar la
pensión en favor de éste.
Es más, como se anotó atrás, en el caso de JML, el investigador VV dio

cuenta de la falsedad de una declaración extrajuicio, presentada por su
hermano O, presuntamente realizada ante la Notaría de La Victoria
(Valle), cuando para esa época el presunto solicitante se encontraba
residenciado en Estados Unidos, en la que se hizo constar que nació en
1943, siendo que ello aconteció en 1946, artificio que indica el
conocimiento que el jurista tenía de la carencia de requisitos legales en
cabeza de su pariente y la necesidad de simularlos a efecto de favorecer
el reconocimiento irregular de la pensión.
Falta, asimismo, al principio de corrección material el procesado cuando

afirma que el peculado se tasó inicialmente por una suma global cercana
a los ocho mil millones de pesos, pues, desde el inicio, esto es, desde la
imputación se indicó que la cuantía de la defraudación, en su caso,
ascendió a $11.644.544, correspondiente al retroactivo pagado.
Ahora, si bien, en el juicio se acreditó que el valor de este peculado fue

superior: $57.501.432 ($11.644.544 de retroactivo y $45.856.888 por
mesadas-) y, por esa suma, faltando al principio de congruencia, se
emitió condena, dicho yerro será corregido, más adelante, en el acápite
de la casación oficiosa.
De otro lado, bajo ningún punto de vista, es posible equiparar el engaño

al que fue sometido TJRM, en relación con la verificación irregular de los
requisitos de ley por parte de sus subalternos, lo que le permitió
suscribir, con fundamento en el principio de confianza, la resolución de
reconocimiento de la pensión de vejez de su hermano, con la
responsabilidad que cabe predicar respecto de OML, quien, siendo
abogado de aquél, conocía a plenitud, que éste no satisfacía los
requerimientos legales para acceder a esa prestación, al punto que, se
valió de documentos adulterados para justificar su pretensión.
Desconoció, también, el censor que, para la consumación del peculado,

no era necesario que los particulares tuvieran acceso a la historia
laboral, pues, para ese propósito, contaban con los presustanciadores,
quienes irían a dar por cierta la información falsamente reportada. Los
usuarios, por sí mismos, o a través de abogados, conocedores del ardid,
solo tenían que aportar la documentación personal pertinente, para que
se diera inicio a la fase ejecutiva del punible, lo cual de ninguna manera
los exonera de responsabilidad.
Aunque el acusado trata de sacar partido de la opinión de TOMBÉ

MOSQUERA según la cual el 85% de la información de la historia laboral
suministrada por el Seguro Social no es confiable, lo cierto es que, la
Fiscalía demostró cómo, en cada uno de los casos llevados a juicio, no
solo se verificó la simulación de la información en las bases de datos de
la institución sino en el material físico -microfichas-, proceso de
corroboración no desmentido por la defensa y que, igualmente,
desvirtúa la necesidad de cotejar el número de semanas cotizadas con
las empresas que el ISS catalogó de inexistentes y liquidadas.
Además que, una vez más, no es posible examinar lo relatado por EML -
en torno a la forma en que se suspendió el pago de las pensiones-, por
cuanto, como producto de su fallecimiento, su declaración anterior, no
puede ser objeto de valoración sin incurrir en falso juicio de existencia
por suposición, lo cierto es que, esa información también fue
suministrada por TJRM, quien indicó que, luego de conocer sobre el
primer caso irregular, dio la orden de parar la nómina del mes -febrero
de 2007-, luego de lo cual se inició un proceso administrativo para
provocar la revocatoria directa, la cual se produjo mediante resolución
9126 de ese año; luego, no es verdad que no se hubiera adelantado la
investigación correspondiente con miras a suspender el irregular pago.
Según el procesado, el perito contable dio cuenta de las sumas

reconocidas a JML, pero no se demostró que ellas le hubieran sido
consignadas. No obstante, tal premisa dejó de lado que, el citado
experto, explicó que, su dictamen, es el resultado de contrastar los
montos reconocidos y el de las transferencias realizadas.
Por último, si bien, el memorialista manifiesta estar en desacuerdo con

el juzgador plural en la decisión de negarle los subrogados de ley,
únicamente se limita a ponderar la imposibilidad de resocialización en
las cárceles del país, omitiendo reflexionar sobre la validez de las
razones jurídicas para no conceder la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, mismas que, justifican, con
suficiencia, tal determinación.
Finalmente, es del caso señalar que, ninguna razón le asiste a los

procesados JJRC y LETL, quienes afirman que la modalidad continuada
del delito de peculado por apropiación no les fue atribuida en la
acusación, pues, verificado el acto complejo integrado por el escrito y su
verbalización ante el juez de conocimiento, se percibe que, tanto en el
escrito de acusación inicial como en el que lo adicionó y en la
formulación oral del mismo, se especificó dicha cualidad del injusto,
incluso con su referencia normativa (artículo 31 del Código Penal).
En todo caso, como el incremento punitivo autorizado en dicha norma

para esa clase modal de delito fue excluido del juicio de responsabilidad,
el decaimiento de esta crítica, también es evidente.
Así las cosas, como los yerros que el demandante en casación y los
impugnantes le atribuyen al fallo de segundo grado no están acreditados
-salvo los atrás anticipados y los que enseguida se evidenciaran
conforme a la facultad oficiosa de la Corte- y se verificó a profundidad la
corrección de los fundamentos probatorios del juicio de reproche,
garantizando, de este modo, el derecho fundamental a la impugnación
de la sentencia que condenó a los procesados, por primera vez, en
segunda instancia, la Sala no lo casará y lo confirmará parcialmente, de
acuerdo con el principio de doble conformidad judicial».
CASACIÓN OFICIOSA - Principio de congruencia / PRESCRIPCIÓN -

Antes de proferirse sentencia de segunda instancia: decisión en sede de
casación / CASACIÓN OFICIOSA - Nulidad parcial / PRESCRIPCIÓN -
Declaratoria en el trámite casacional: por medio de la nulidad de la
sentencia y la cesación de procedimiento / PRESCRIPCIÓN - Peculado
por apropiación / CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la
pena / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: se
vulnera, cuando no se emite pronunciamiento frente a uno de los
punibles por los que se acusó al enjuiciado / DEBIDO PROCESO - Se
vulnera / DERECHO DE DEFENSA - Se vulnera / PRINCIPIO DE
LEGALIDAD - Se vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Dosificación punitiva / INTERVINIENTE - Dosificación
punitiva / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Se
configura / CASACIÓN OFICIOSA - Vulneración de garantías
fundamentales: pena de multa / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Agravado: por la cuantía, evento en que la imputación no contempló
todos los valores / DELITO CONTINUADO - No se
configura / CASACIÓN OFICIOSA - Inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación
de la pena
Tesis:
«De entrada, se percibe la violación del principio de congruencia, en
diferentes variantes. Por una parte, porque a algunos procesados no les
fueron comunicados durante la audiencia de formulación de imputación -
e incluso en la acusación- ciertos hechos jurídicamente relevantes,
particularmente, en relación con la cuantía de los injustos, generando en
uno de los casos, incluso, el fenómeno de la prescripción. Y por otra,
debido a que los jueces no emitieron ninguna decisión frente a uno de
los punibles por los que se acusó a otro de los enjuiciados.
A continuación, se hacen evidentes las incorrecciones en que incurrieron

los juzgadores, lesivas de los derechos al debido proceso y a la defensa
y de los principios de congruencia y legalidad:

| Tema: INTERVINIENTE – Evolución jurisprudencial: interpretación y
aplicación de la figura jurídica Rad: 20704 | Fecha: 09/07/2003 | Tema:
INTERVINIENTE – Evolución jurisprudencial: interpretación y aplicación
de la figura jurídica Rad: 27712 | Fecha: 23/01/2008 | Tema:
INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo calificado:
responde como coautor cuando se acreditan los elementos de esa figura
jurídica Rad: 28890 | Fecha: 12/05/2010 | Tema: INTERVINIENTE - En
delitos especiales o de sujeto activo calificado: responde como coautor
cuando se acreditan los elementos de esa figura jurídica Rad: 33319 |
Fecha: 09/03/2016 | Tema: INTERVINIENTE - En delitos especiales o de
sujeto activo calificado: responde como coautor cuando se acreditan los
elementos de esa figura jurídica Rad: 52816 | Fecha: 12/09/2019 |
Tema: DELITOS ESPECIALES – Interviniente: lo relevante es que se
encuentre probada la concurrencia de un autor intraneus en la comisión
de la conducta y el aporte del particular extraneus

ID : 697526
Barranquilla
CLASE DE ACTUACIÓN : INSTRUCCIÓN AFORADOS
FECHA : 10/06/2020
2010 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 13, 29 Y 235 /
Decreto Ley 624 de 1989 art. 647 Y
720
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica:

jueces en caso de condenas / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica: jueces de tutela que ordenan pagos en contra
del erario / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación: a partir
de la ejecutoria de la providencia judicial viciada / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En grado de tentativa: cuando el pronunciamiento
judicial ilegal que ordena pagos en contra del erario, no alcanza los
actos materiales de disposición / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación: en casos de pronunciamiento judicial ilegal que ordena
pagos en contra del erario / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se
configura: evento en que los jueces de tutela acusados, de manera
dolosa emitieron determinaciones orientadas a favorecer al accionante,
en detrimento grave de la Dirección Seccional de Impuestos de la DIAN
Tesis:
«Tipicidad y antijuridicidad del delito de peculado por apropiación, a
partir de la ilegalidad de las providencias
Los elementos objetivos del peculado por apropiación se han decantado

por la jurisprudencia de esta Sala de la siguiente manera: “i) un sujeto
activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la
competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar,
tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del
patrimonio del Estado, disposición que, se aclara, puede ser material o
jurídica” .
La Sala ha precisado el delito de peculado por apropiación se consuma

con la aprehensión de los “bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales,
o de bienes de particulares”, no con la expedición de providencias
contrarias a derecho, ya que esa conducta se adecua al delito de
prevaricato. Además, se necesita la facultad de “administración,
tenencia o custodia” en cabeza del servidor público el cual emite la
providencia. En reciente fallo de la Sala de Casación Penal se sostuvo
que:
“La emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce

ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto
ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no
la colma. En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos materiales
de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada
por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por
apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza
pública.
En otras palabras, se requiere que esa facultad legal de disposición,

derivada de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le
permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública
(…)” .
Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que la conducta desplegada

por parte de los procesados se consumó de la siguiente manera:
Se sabe que mediante Resolución 289 del 29 de mayo de 2012 la

Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla dispuso darle
cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por los encartados, pues a
través de ésta ordenó la devolución de $3.072.866.000 por vía de
compensación con unas deudas fiscales que tenía la sociedad […]., de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 815 y siguientes del Estatuto
Tributario.
Ahora, como lo indicó esta Sala en el fallo condenatorio, así el dinero no

fuera entregado materialmente a la referida sociedad, desde un punto
de vista jurídico el erario público fue afectado, pues con la
compensación se extinguieron obligaciones debidas por la misma.
Por otra parte, se aportó al juicio la Resolución de Reconocimiento de

Intereses No. 1 del 4 de octubre de 2012 , proferida por la Dirección
Seccional de Impuestos de Barranquilla, por medio de la cual reconoció
a favor de la sociedad Reciclajes […]. la suma de $405.167.000
correspondiente a los intereses corrientes y de mora cuyo pago fue
ordenado a través del fallo de tutela de segunda instancia emitido por
CMZT.
Ahora, si bien se aportó la Resolución 1582 del 5 de octubre de 2012 de

la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, a través de la cual
se ordenaba el mismo pago, ello de manera alguna desvirtúa la entrega
de los rubros de naturaleza pública.
Por el contrario, se cuenta con documentación suficiente que permite

tener por acreditado el pago de $405.167.000 a la sociedad […]., el cual
se efectuó a la cuenta […] del banco […], tal como se dispuso en las
Resoluciones anteriormente descritas.
De otra parte, dichas conductas además de ser típicas son antijurídicas

por haber lesionado el bien jurídico de la administración pública, al
quebrantar la estructura creada por las normas constitucionales y
legales sobre el manejo de los bienes del Estado que la compelía a ceñir
su comportamiento oficial a ella, provocando en la sociedad
sentimientos de desconfianza, y sensación de deslealtad y ausencia de
transparencia en el servicio público».

ID : 697653
FECHA : 10/06/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 206 / Acto
Legislativo 01 de 2018
TEMA: DETERMINADOR - Concepto / DETERMINADOR -

Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: es
diferente al autor / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura:
correspondientes retroactivos / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador: no necesita tener disponibilidad jurídica o material de los
bienes / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el
otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones
laborales ilegales
Tesis:
«No en pocas oportunidades, la Corporación ha tenido oportunidad de
analizar un reparo como el propuesto, esto es, la indebida aplicación del
inciso segundo del artículo 30 del Código Penal y, consecuente falta de
aplicación del cuarto, en casos en los cuales, particulares, a través de
múltiples acciones legales y administrativas, lograron acceder al pago de
acreencias laborales o pensionales de forma irregular, en desmedro del
patrimonio público.
Así, han sido varios los casos en los que, en razón del proceso de
liquidación de Foncolpuertos, se detectaron innumerables anomalías que
llevaron al desfalco del Estado a través de la señalada entidad, los
cuales, comportaron un entramado administrativo complejo del cual
participaron varios servidores públicos y de la Rama Judicial, quienes
dispusieron, sin causa real, el reconocimiento o reliquidación de
derechos prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa
de estos.
En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a

quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por
apropiación -descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del
Decreto 100 de 1980, modificado por canon 19 de la Ley 190 de 1995-,
especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no
concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben
responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el
propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer,
liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho
porque excedían los límites permitidos en la ley laboral -convencional-,
de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera
tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP3808-2019, AP4549-2018,
AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016,
AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct.
2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011
Rad. 30.970).
Y para el caso bajo análisis, es claro que a JRCO, no se le atribuyó

responsabilidad al bajo el entendido que actuó como un coautor en las
conductas punibles sin ostentar la calidad de servidor público, sino en
razón de la promoción de las acciones judiciales o administrativas que
servían de fachada para obtener el pago de acreencias laborales o
pensionales que no correspondían con la realidad; lo anterior,
precisamente, al considerarse además que él no tenía la disponibilidad
material o jurídica sobre los recursos, pues ésta concurría, bien fuera en
los servidores públicos de la empresa portuaria que disponían de su
presupuesto o en las autoridades judiciales que se prestaron para
desangrar las arcas estatales a través de la emisión de mandatos por los
cuales ordenaban el pago de acreencias insolutas y sanciones
pecuniarias.
En otras palabras, la calidad de determinador imputada a JCO se

concibió, una vez se descartó la condición de ejecutor material del hecho
punible y sí de instigador o creador en otro de la idea que se concretó
en las acciones criminales que se reprueban.
[...]
Argumento que no se evidencia errado, ya que del material probatorio

recaudado, se corrobora que JCO, como ex trabajador de Puertos de
Colombia, impulsó la reclamación de las obligaciones carentes de
sustento fáctico y legal, así, en varias oportunidades para obtener el
reajuste de su mesana pensional, el reconocimiento de acreencias
laborales supuestamente no liquidadas o la consideración de diferencias
salariales que afectaban el reconocimiento de prestaciones sociales ante
la empresa empleadora, promovió acciones judiciales o administrativas,
para las cuales, concedió mandatos a varios apoderados, quienes, en su
rol, agotaron diferentes alternativas para hacerse al pago de sumas de
dinero, todo bajo un aparente ropaje de legalidad.
Actos que se hicieron a instancias del acusado, pues, se reitera, era la

persona que extendía los poderes facultando a distintos apoderados
para el reclamo de gracias económicas en desmedro del erario público;
así, por ejemplo, se observan anexos a la investigación los otorgados en
su momento a NSC , en el mes de diciembre de 1994 , DMAC , para que
exigiera el pago correspondiente al mandamiento de pago librado por el
Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla el 5 de diciembre de
1995 .
También, en el cuaderno anexo 1 de la Fiscalía, a folio 3, aparece el

poder concedido al abogado RJTM , para que adelante las gestiones
pertinentes para obtener el pago de “lo que resulte por conceptos de los
días descontados como salarios al momento de mi retiro, se me incluya
la totalidad del tiempo efectivamente laborado en la empresa, me sea
reajustada la prima de antigüedad proporcional, la prima de servicios
proporcional, la cesantía definitiva y la pensión de jubilación y se
condene a la demandada al pago de los correspondientes salarios
moratorios…” , siendo éste profesional del derecho quien suscribió el
acta de conciliación 0808 de 27 de diciembre de 1993 -proceso 4063-,
en la cual se pactó un reconocimiento por $37.662.105,40, título que
sirvió de fundamento del proceso ejecutivo que promovió el citado ante
Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, autoridad que
expidió mandamiento de pago; para, con posterioridad a la medida de
embargo que dispuso el reseñado despacho, nuevamente el acusado
extendió poder, ahora, a la abogada ICSP -18 de mayo de 1998-, quien
culminó el proceso por pago de la obligación, al haberse cancelado
mediante el título judicial; demostrándose con ello que, el procesado no
era ajeno a la actuación judicial.
En el suceso titulado como número 9, también se reporta que, conforme

con las decisiones emitidas a instancias de DCO (sentencia y
mandamiento de pago), por las cuales se reconoció a su favor el pago
de diferencias entre mesadas pensionales, insistió en su pago de forma
directa ante la Dirección del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos
de Colombia , lo cual deja entrever que era a instancias del señalado
que se promovían las acciones destacadas.
Y a pesar de que, en su injurada, al ponérsele de presente el nombre de

varios de los abogados que adelantaron gestiones a su favor se mostró
extraño y afirmó no conocerlos y menos conferirles mandato, también
admitió que no los recordaba a todos aquellos .
A lo que se agrega que esa negación, por si sola, tampoco alcanza a

desestimar la circunstancia analizada para descartar que fuera él quien
promoviera las acciones de forma conjunta con los profesionales que
elevaron las actuaciones su favor, pues no se ofrece sensato que haya
hecho entrega masiva de poderes sin ninguna consideración a las
reclamaciones que se harían vía judicial y esperara resultados positivos
bajo la promesa de que se reajustarían sus prestaciones o, no causarle
ninguna inquietud el pago intempestivo de derechos salariales y
prestacionales, cuando se trataba de una persona que, en razón de la
posición que asumió al interior de una organización sindical debía estar
al tanto de los beneficios laborales a los cuales tenía derecho, lo cual
permite indicar que estaba en capacidad no sólo de identificar un yerro
en su liquidación sino de conocer la viabilidad de acceder a pagos con
ocasión de las normas convencionales que se suscribían con la empresa
portuaria.
De hecho, inverosímil resulta que no le causó sorpresa que su mesada

alcanzara más $11.000.000 según el mismo lo reconoce en su injurada,
no obstante, a que se desempeñó como “estibador” y, sólo reparara en
ese monto al ser reducida con ocasión de las irregularidades que
revelaron el desfalco acá censurado.
Además, aun cuando rechazó conocer al abogado LEMG -quien estuvo al

frente de las conciliaciones por los hechos 7 y 9, tal aserto se desvirtúa
con el poder que le concedió en otra actuación para “que inicie y lleve
hasta su culminación trámite administrativo tendiente a que se nos
reconozca el reajuste de pensión que ordena el proceso laboral reseñado
en la referencia” ; situación similar a la que se reporta con la abogada
DMAC, de quien también se constató hecho similar.
Entonces, a pesar de que el procesado pretendió mostrarse ajeno a todo

este entramado con la excusa de que entregó poderes sin ninguna
consideración o sin definir los propósitos o, que las liquidaciones puestas
de presente y que fueron emitidas por autoridades judiciales deben
estar acordes con la ley o, que simplemente desconoce las decisiones
emitidas a su favor, conciliaciones y pagos, las pruebas recaudadas no
lo respaldan.
En esa perspectiva, se tiene a partir de las circunstancias anotadas que

JRCO con su actuar hizo parte del conocido desfalco a la empresa
portuario, en calidad de determinador de las conductas de peculado por
apropiación en los términos analizados por la jurisprudencia».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: evento en que no

hay lugar a cambiar el título de imputación al de
interviniente / PRESCRIPCIÓN - Determinador / PRESCRIPCIÓN -
Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
acusatoria / PRESCRIPCIÓN - No se configura
Tesis:
«Consecuente con lo anterior, no hay lugar a variar el grado de
imputación de determinador a interviniente.
Siendo así las cosas, no se configuró el fenómeno de la prescripción de

la acción penal, como lo demanda el censor, ya que si el delito de
peculado por apropiación agravado tiene una pena que oscila entre los 6
años y 22 años y 6 meses de prisión (artículo 397 Ley 599 de 2000), el
término de prescripción máximo a verificar sería de 20 años conforme lo
enseña el canon 83 del estatuto sustancial penal, antes de la ejecutoria
de la acusación y de 10 años luego de ésta, conforme el 86 de la misma
normativa.
En ese sentido, debe recordarse que para el Tribunal, el delito atribuido

se imputó como conducta unitaria con sujeción al principio de
congruencia -tema que no fue criticado de forma alguna por el
recurrente- y se sancionó conjugándose en un todo la descripción fáctica
atinente a los sucesos 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9, de manera que, al analizarse
el fenómeno descriptivo a partir de las fechas donde se concretaban los
actos de apropiación, 15 de julio de 1998 , éste no se consolidó.
Así, porque con la ejecutoria de la resolución de acusación que se

materializó con la decisión confirmatoria del llamado a juicio del 20 de
enero de 2011, se interrumpió el plazo de 20 años que se extendía
hasta el 2018, y una vez comenzó a correr de nuevo por un tiempo igual
a la mitad del señalado -artículo 86 del Código Penal- tampoco se ha
alcanzado el máximo del cual dispone la judicatura para definir el
asunto, pues, los 10 años que ello significa, ocurrirían el 20 de enero de
2021. Corolario de lo anterior, el reparo no prospera».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: mediante el

reconocimiento ilícito de pensiones y el pago de los correspondientes
retroactivos, caso foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Se configura: por medio de la confección de acuerdos conciliatorios,
efectuados a partir de decisiones judiciales con las cuales se pretendió
dar apariencia de legalidad / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia:
confirma condena
Tesis:
«Aun cuando se descartó el cargo formulado, en garantía de principio de
doble conformidad, la Sala asume el estudio de los hechos identificados
con números 6, 7 y 9, por los cuales, el Tribunal al resolver el recurso
de alzada, condenó a JRCO.
Lo anterior, no sin antes recordar que el ad quem asumió su estudio

como parte de un único peculado por apropiación agravado en los
términos de la acusación de la Fiscalía en apegó al principio de
congruencia.
El hecho 6, se configura a partir de la sentencia del 24 de noviembre de

1995, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de
Barranquilla, por la cual se condenó al Fondo de Pasivo Social de la
Empresa Puertos de Colombia “Foncolpuertos” a reconocer y pagar
diferencias salariales a favor de JRCO, causadas en su calidad de
directivo sindical, a partir de 16 de julio de 1997 y hasta la fecha de su
desvinculación, lo señalado, a partir de la prerrogativa consignada en el
artículo 57 de la Convención Colectiva 1998-1990, que establecía a
favor de aquellos la figura de “permisos sindicales permanentes” ,
consistente en incremento de la asignación salarial.
[...]
[...] no ofrece duda que el procesado, valiéndose de la interposición de

la acción judicial se hizo de recursos públicos, bajo el alegado
reconocimiento de una prestación económica derivada de la condición de
directivo sindical, la que había sido saldada a través de conciliaciones
por las cuales declaraba estar a paz y salvo con la empresa empleadora
y en ese sentido comparte la Corte la conclusión condenatoria dictada
por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, en este específico hecho.
En lo atinente al hecho 7, conforme con el acervo probatorio, se aprecia

que JRCO, también se hizo a $365.000.000, apuntando la omisión de la
empresa empleadora en cancelarle las primeras quincenas de los meses
de junio de los años 1989, 1990 y 1991. Así se concluye del contenido
del acta de conciliación nº 05, suscrita el 22 de abril de 1998 , en la que
relacionó tal obligación en virtud de la condena impuesta a
Foncolpuertos en sentencia del 18 de noviembre de 1997, proferida por
el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en la que se
reconoció el pago de las aducidas quincenas, más el producto de
diferencias por reliquidación de prestaciones sociales (primas de
antigüedad y de servicios proporcional) y cesantías, además de salario
moratorio, intereses moratorios y agencias de derecho ; pago que fuera
ordenado en resolución nº 1366 del 8 de mayo de 1998 a través de
títulos de tesorería TES clase B.
Sin embargo, aun cuando en el plenario no se ofrece copia del proveído
judicial , ello no es impedimento para verificar la ilegalidad de dicha
orden , pues esta condición se constata a partir de la improcedencia de
considerar el fundamento de la condena, se reitera, la cancelación de las
primeras quincenas de los meses de junio de los años 1989, 1990 y
1991, al haberse efectuado ello en su debida oportunidad.
Lo anterior al corroborarse que así se había materializado, dado que

según los reportes que obran en el “control de salario fijo” para las
calendas señaladas a JRCO, sí se le pago el rubro correspondiente al
trabajo laborado.
[...]
Luego, si ninguna omisión era dable destacar de la empresa Puertos de

Colombia, mal podría haberse emitido sentencia condenando por dicha
circunstancia y valerse de ella para acceder al pago de rubros por ese
concepto, lo cual devela que todo obedeció a la artimaña tejida por el ex
portuario con los apoderados que acompañaron sus reclamaciones en
este sentido, para obtener no sólo el doble pago salarial que se destaca
con sus consecuencias sobre sus prestaciones sociales, sino de cifras
elevadas en consideración a la supuesta mora en el pago o intereses por
dicha causa, siendo, en lo esencial, los conceptos que más elevaron las
liquidaciones referidas en los actos reprobados.
Y sin que fuera necesario, según lo estimó el a quo que la Fiscalía

allegara copia de la sentencia referida a modo de condición para
destacar la materialidad del ilícito, pues los demás elementos aportados,
en particular, el acta 05 contentiva del acuerdo conciliatorio, así como la
resolución por la cual se dispuso el pago permitían advertir la maniobra
fraudulenta empleada para apropiarse del dinero en comento.
En ese orden de ideas, ningún equivoco se desprende de la

determinación condenatoria emitida por el Tribunal respecto de este
suceso.
Finalmente, el hecho 9, se contrae a la sentencia emitida por el Juzgado

Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla el 19 de noviembre de 1997 ,
cuyo objeto giró en la determinación del reajuste de las mesadas
pensionales causadas a partir del 1º de diciembre de 1991 a favor de
DCO, teniéndose en cuenta la liquidación de su mesada conforme “el
promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio a su
retiro con los correspondientes reajustes de la Ley 71 de 1998.”
En ella, sin mayor detalle, simplemente el togado accedió al reajuste de
la mesada deprecada en aplicación del principio de igualdad, en el
entendido que, aun cuando el reclamante ya gozaba de una pensión
ubicada en el tope de 17.5% salarios mínimos legales mensuales
vigentes “en el momento de la presente y con las reliquidaciones del
65% de estibador y permiso sindical permanente” , se ofrecía
discriminatorio el no reconocimiento de esa prestación en cuantía
superior, como ya se había presentado respecto de otros ex
trabajadores.
[...]
Ese fallo, además de carecer de una motivación que permita

comprender las razones por los cuales se accedió a la reliquidación de la
mesada pensional en los términos que allí se consignaron -se remitieron
a simples cifras- para de ello determinar el pago de diferencias
pensionales y sanciones por no atender en debida y oportuna manera
los compromisos prestacionales, deviene de manera flagrante ilegal, por
cuanto con fundamento en la aplicación del principio de igualdad, se
procede a superar el tope máximo de la asignación mensual, la cual,
para el caso, se tenía fijada en 17.5 salarios mínimos legales mensuales
vigentes , según normas de carácter convencional.
[...]
En ese orden de ideas, el ex portuario, se apoderó de recursos públicos

importantes a través de la reclamación de reajustes improcedentes, por
medio de la confección de acuerdos conciliatorios efectuados a partir de
decisiones judiciales con las cuales se pretendió dar apariencia de
legalidad, incurriendo así en la conducta tipificada como peculado por
apropiación.
Lesionando, con las conductas destacadas, efectivamente el bien jurídico

de la administración pública, al haber determinado la entrega de dineros
públicos por quienes tenían la disponibilidad material o jurídica,
consiguiendo el deterioro de las arcas del Estado a favor de su interés
particular e ilegitimo.
Además, obrado en uso de todas sus facultades físicas y psíquicas, en

tanto no se denotó conclusión en contrario en el decurso de la actuación
y, con plena conciencia de las acciones que desplegada, pues como lo
enseña la evidencia, el procesado conocía cabalmente que al promover
las acciones indicadas obtendría el pago de recursos a los cuales no
tenía derecho.
Y, aun cuando no era persona con estudios superiores, el desempeño en
labores sindicales le permitió aproximarse a conocimientos en materia
laboral que le permitían comprender y determinar su proceder en el
justo reclamo de las prebendas originadas en la relación laboral, no
obstante, dirigió su actuar a fin obtener mayores o dobles
reconocimientos prestacionales.
En lo anteriores términos se impone la confirmación de la

responsabilidad atribuida por los hechos 6, 7 y 9».
RELEVANTE

ID : 697451
Bucaramanga
FECHA : 03/06/2020
1993 art. 24-1, 25 Y 41 / Decreto 855
de 1994 art. 3 Y 13 / Decreto 2170 de
2002 art. 8-4 Y 29
ASUNTO:
Como lo solicitaron al unísono los intervinientes en la audiencia de
sustentación del recurso de casación, la Sala casará la sentencia
impugnada, a fin de absolver al acusado. Según se expondrá a
continuación, se declaró la responsabilidad del señor BR, por peculado
por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con
incursión en errores constitutivos de violación indirecta de la ley
sustancial. Además, en relación con el último delito, si bien los
juzgadores de instancia dejaron de pronunciarse en relación con
algunas proposiciones fácticas que integraron la acusación, las mismas
carecen de aptitud para provocar un juicio positivo de adecuación típica.
Partiendo de la reconstrucción de los fundamentos de la acusación y la
estructura probatoria en que se soporta la decisión condenatoria en
cada una de las mencionadas conductas punibles, seguidamente se
identificarán los yerros de hecho y de derecho que condujeron a una
indebida declaratoria de responsabilidad penal. Suprimidos los
fundamentos de la condena, la Sala se pronunciará en relación con los
aspectos de la acusación en relación con los cuales los juzgadores de
instancia se abstuvieron de aplicar debidamente el juicio de adecuación
típica.
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración: evento en

que se investiga la adquisición con sobrecosto de un bien mueble, se
debe llevar el promedio del precio en el mercado / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Tema de prueba: evento en que se investiga la
adquisición con sobrecosto de un bien mueble, se debe llevar el
promedio del precio en el mercado / PRUEBA - Suficiencia
demostrativa: concepto / PRUEBA - Suficiencia demostrativa: es
diferente al poder de convicción predeterminado que la ley le pueda
conferir a un medio de conocimiento considerado en
abstracto / PRUEBA - Libertad probatoria: concierne a la selección de
un medio de prueba, no tiene que ver con el poder demostrativo en
concreto / PRUEBA - Libertad probatoria: no puede ser un pretexto
para declarar probados hechos, si la información que la prueba
suministra es insuficiente para acreditarlos o carece de
confiabilidad / PRUEBA - Libertad probatoria: no atañe a la suficiencia
demostrativa, sino a la pertinencia y excepcionalmente a la aptitud legal
del medio probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de
referencia: incorporación al juicio, procedimiento / FALSO JUICIO DE
LEGALIDAD - Se configura: cuando se aprecia la declaración anterior al
juicio como prueba de referencia, sin que se hubiera agotado el debido
proceso probatorio para su admisión / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: no se configura
Tesis:
«Como se reseñó en precedencia, el enunciado en que se soporta el
juicio de responsabilidad por el delito de peculado por apropiación
consiste en que hubo un “mayor valor en la adquisición del computador,
en la medida en que, según la empresa […], el precio comercial no
sobrepasaba la suma de $2’400.000, generándose un sobrecosto de
$2’003.000”. Este aserto se soporta en una única prueba, a saber, el
testimonio rendido por el investigador judicial, el cual tiene serios
problemas tanto de legalidad como de confiabilidad. Además, el ad
quem confunde los alcances del principio de libertad probatoria con el
poder demostrativo o mérito suasorio de una prueba en particular.
En efecto, reconstruyendo la práctica del aludido testimonio, dos años
después de ocurridos los hechos el investigador SD se dio a la tarea de
indagar por “el valor real” del equipo para el momento en que se celebró
el contrato. Para ello, contactó a una persona -de quien nada se dijo en
juicio- de un almacén de equipos de cómputo, quien “certificó” que el
valor del equipo era, dos años antes, casi la mitad del precio pagado a
la contratista seleccionada por el acusado.
Visto de esa manera, cabe decir que la actividad investigativa estuvo

erróneamente planteada desde el inicio, mostrando que la delimitación
del tema de prueba fue igualmente deficiente. Tratándose de un
escenario de contratación estatal, mal podría pretender determinarse el
precio único de un bien. Por la naturaleza del asunto, lo que tenía que
indagarse y acreditarse en juicio para probar un sobrecosto era el
promedio del precio del computador concernido en el mercado; desde
luego, en las condiciones temporales y circunstanciales en que
efectivamente se adquirió. Y establecido ese promedio o rango de
valores, habría de cotejarse el precio ofertado por la contratista
seleccionada, para establecer si lo pagado por la administración se
ajustaba al promedio del mercado o lo desbordaba.
Empero, ello no fue lo ejecutado por el investigador HSD. En lugar de

haber realizado actividades idóneas y suficientes para establecer cuánto
pudo haber costado un equipo de cómputo de iguales características en
la época en que el acusado lo adquirió para el Concejo, aquél se limitó a
solicitar una sola cotización que certificara “el precio del computador”. Y
esto, sin dudarlo, es una información insuficiente para establecer con
confiabilidad un sobrecosto, en la medida en que, con una cotización -
cuyo contenido, se verá, tampoco puede apreciarse por cuestiones de
derecho-, no puede probarse el promedio de precios en el mercado, ya
que esta información, contrario a lo considerado por el ad quem, por
una parte, debe ser aproximativa y, por otra, necesariamente ha de
basarse en un cotejo de diversos precios, bien sea acudiendo a
cotizaciones de varios ofertantes o mediante la obtención de un
referente idóneo al respecto (piénsese, por apenas citar un ejemplo, en
los precios de vehículos según la Guía de Valores de Fasecolda o el
estimativo de revistas especializadas, ambos admitidos por la costumbre
comercial).
En el presente caso, el investigador que declaró en juicio no informó que

hubiera ido a varios establecimientos comerciales a constatar un dato
que pudiera ser llevado a juicio, sino que apenas obtuvo una cotización -
que no se incorporó en él-. Y aun admitiendo hipotéticamente que quien
elaboró ese estimativo pudiera estar en capacidad de justificar ese valor
cotizado o, quizás, referirse al promedio de precios en el mercado, lo
cierto es que se desconoce quién certificó ese precio, pues la Fiscalía se
abstuvo de llevar a esa persona para que en juicio explicara los
fundamentos de su conclusión.
De hecho, buena parte de los cuestionamientos del censor a lo

declarado por el investigador tienen que ver con aspectos que pudieron
ser discutidos durante el contrainterrogatorio. Y esas situaciones, como
el haber tenido en cuenta el precio del dólar, la depreciación propia de
los equipos tecnológicos e incluir gastos de transporte o instalación,
para nada son “elucubraciones” ni “teorías”, como ligeramente lo
consideró el tribunal, sino variables realmente influyentes en la
determinación de precios, sobre las cuales nada se supo ni se pudo
cuestionar, porque el emisor de la cotización no declaró.
Por lo tanto, además de que la precaria información obtenida por el

investigador deja a su testimonio desprovisto de confiabilidad, el ad
quem incurrió en un yerro de derecho que afecta la legalidad de la
prueba. En la sentencia de segundo grado se dice que la empresa […]
“certificó” cuál era el precio del computador. Empero, si no se incorporó
la cotización ni testificó el agente de dicho establecimiento comercial
que cotizó el equipo, quiere decir que la versión del trabajador, dueño o
administrador del almacén, expuesta en juicio por el investigador
judicial, constituye prueba de referencia (art. 437 C.P.P.), inadmisible,
por no haberse solicitado su incorporación con esa calidad, acreditando
alguna de las razones por las cuales el testigo no podía ir al juicio (cfr.,
entre otras, CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153; AP 8 mar. 2018, rad.
51.882 y SP 4 dic. 2019, rad. 55.651).
Es evidente, entonces, que el tribunal ni siquiera se representó el

problema de legalidad de dicha prueba, dado que desconoció su carácter
declarativo (CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153) y dio por sentada una
inexistente función certificadora.
Adicionalmente, cabe destacar que el ad quem incurrió en una

confusión, pues una cosa es la suficiencia demostrativa de la prueba
practicada en juicio, que tiene que ver con la credibilidad y confiabilidad
que el juzgador le otorgue al contenido objetivo de la misma; y otra el
poder de convicción predeterminado que la ley le pueda conferir a un
medio de conocimiento considerado en abstracto. El principio de libertad
probatoria dicta que, salvo eventos de tarifa legal, la parte puede acudir
a cualquier medio de conocimiento para acreditar determinado hecho.
Ello concierne a la selección de un medio de prueba, por ejemplo,
documental, testimonial o pericial, pero esa amplitud para optar por una
vía de demostración nada tiene que ver con el poder demostrativo de
una prueba en concreto, como erróneamente lo entendió el sentenciador
de segunda instancia. La libertad probatoria de ninguna manera puede
ser un pretexto para declarar probados hechos cuando la información
que la prueba practicada suministra es insuficiente para acreditarlos o
aquélla carece de confiabilidad.
Aquí quedó evidenciado el precario poder demostrativo del testimonio

rendido por HSD, pues: i) al limitar su consulta a un proveedor, no se
puede acreditar el promedio de precios en el mercado; ii) no se
suministró información alguna sobre la aptitud del cotizante; iii) no se
incorporó la cotización; iv) su declaración, en punto del valor cotizado,
es de referencia, pues quien certificó el supuesto precio no declaró en
juicio. Además, el ad quem, al valorar el testimonio, v) aludió a
máximas de la experiencia que no explica ni se avizoran y vi) aunque
anunció que abordaría el planteamiento defensivo referente a la falta de
confiabilidad del “certificador”, finalmente se limitó a decir que si aquél
“expidió la certificación es porque estaba en capacidad de hacerlo”,
proposición falaz por basarse en una petición de principio, pues la
conclusión no se extrae de la premisa que supuestamente le sirve de
fundamento.
Sin embargo, esas deficiencias fueron obviadas bajo el erróneo

entendido de que es “suficiente, bajo el principio de libertad probatoria
comparar el precio de la única cotización del oferente Representaciones
Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo”. No. La libertad
probatoria no atañe a la suficiencia demostrativa, sino concierne a la
pertinencia y, en excepcionales casos, a la aptitud legal del medio de
prueba para acreditar determinada proposición fáctica.
Recapitulando, no hay prueba del supuesto sobrecosto en la adquisición

del computador. La manera escogida por la Fiscalía para acreditar tal
hecho, en el que funda la apropiación de recursos públicos a favor de un
tercero, es inaceptable por constituir prueba de referencia inadmisible. Y
aun haciendo abstracción de esto, la información suministrada carece de
confiabilidad, siendo insuficiente para emitir un juicio positivo de
adecuación típica en el art. 397 del C.P., máxime que en la acusación no
se indicó fácticamente si ese supuesto detrimento (no probado) ocurrió
por dolo o negligencia del procesado al no constatar los fundamentos del
estudio de conveniencia y oportunidad realizado por su subalterno».
ID : 696448
Cartagena
FECHA : 27/05/2020
1991 art. 01 / Ley 600 de 2000 art. 75
num. 3º, 362, 365, 471 / Ley 599 de
2000 art. 63, 65, 66 / Código
Sustantivo del Trabajo art. 16 /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 133 /
Ley 190 de 1995 / Ley 1709 de 2014
TEMA: CASO FONCOLPUERTOS / PRESCRIPCIÓN - Servidor público:

termino a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Cuantía: estimación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea / PRESCRIPCIÓN -
No se configura
Tesis:
«En relación con esta temática ha de advertirse que los argumentos
planteados por la apelante sobre la prescripción de la acción penal
adelantada contra A.T. ya fueron analizados en providencia del 23 de
julio de 2014.
En esa oportunidad, la Sala señaló que la norma llamada a regir el

asunto es la contenida en el inciso 1° del artículo 133 del Decreto Ley
100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, según la cual si lo
apropiado supera el valor de 50 s.m.l.m.v., la pena oscila entre 6 y 15
años de prisión. Guarismo máximo que, además, debe aumentarse en
una tercera parte (1/3), dada la condición de servidora pública de la
procesada , quedando el término de prescripción en 20 años.
Para arribar a tal conclusión, verificó la Corte que la apropiación de

recursos públicos atribuida a la procesada se concretó con el
desembolso realizado por Foncolpuertos después de cada fallo, «tanto a
modo de retroactivo como por pagos futuros periódicos» . Por ende, la
cuantía del peculado no se vincula en forma exclusiva a los montos
fijados en las sentencias -como aún lo reclama la defensa-, sino a los
que efectivamente pagó la entidad demandada a favor de cada uno de
los trabajadores portuarios. Todos ellos superiores a 50 s.m.l.m.v., [...]
[...]
Aunado a lo anterior, precisó la Sala que aunque delito de peculado es

de ejecución instantánea, en casos como el analizado comporta efectos
patrimoniales diferidos en el tiempo. Esto es, hasta cuando
efectivamente cesa la apropiación de recursos estatales, por cuanto la
obligación impuesta en los fallos a la demandada es de tracto sucesivo.
En consecuencia, la fecha a considerar para efectos de la contabilización

de la prescripción es la del último desembolso de recursos por parte de
Foncolpuertos, la cual, salvo dos casos, acaeció con posterioridad al 6 de
junio de 1995 cuando entró a regir la Ley 190 de 1995 - que modificó el
inciso 1° del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980-.
[...]
Bajo esas consideraciones, la Corte no encontró configurada la

prescripción de la acción penal. El plazo extintivo de 20 años contado a
partir del 8 de abril de 1997 -fecha del último desembolso de dinero por
parte de Foncolpuertos como muestra el anterior cuadro ilustrativo-, se
interrumpió el 23 de abril de 2013 con la resolución de acusación
debidamente ejecutoriada.
Así las cosas, como quiera que la pretensión de la defensa es idéntica y

no han variado las premisas fácticas y jurídicas a considerar, la Sala
reitera su decisión del 23 de julio de 2014».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica: jueces de tutela que ordenan pagos en contra
del erario / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución
instantánea / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura:
correspondientes retroactivos, caso foncolpuertos / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: configuración al proferir
sentencias manifiestamente contrarias a derecho, como elemento
idóneo para poder hacerse al control de unos recursos públicos y
disponer de su destino final / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración
Tesis:
«De acuerdo con el contenido del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 -
modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995-, vigente para la
época de los hechos, la conducta punible de peculado por apropiación
requiere para su estructuración: i) un sujeto activo calificado (servidor
público), ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte
ocasión de sus funciones, iii) la competencia funcional o material para
disponer de tales bienes.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el momento consumativo del
delito, la Sala ha sostenido:
[...]
Aclarado lo anterior, en relación con la condición de servidora pública de

la procesada, se acreditó con suficiencia que M.A.A.T. fungió como Juez
4ª Laboral del Circuito de Cartagena desde el 1° de septiembre de 1977
al 31 de diciembre de 2002 . Así mismo, se estableció que en ejercicio
de ese cargo, tramitó los procesos laborales promovidos por A.M.L.,
R.Y.R., A.B.I., E.H.P., A.C.C. y R.R.M.P., al interior de los cuales profirió
las decisiones aquí censuradas.
De igual forma, quedó demostrado que aun cuando la acusada no

detentaba directamente la administración, tenencia o custodia de los
dineros objeto de los delitos de peculado, sí ejerció actos de
disponibilidad jurídica sobre ellos. En efecto, como procederá a
analizarse, a través de la emisión de fallos espurios contra
Foncolpuertos, M.A.A.T. logró que esta Empresa Industrial y Comercial
del Estado emitiera diferentes actos administrativos a través de los
cuales se ordenó el pago de prestaciones inexistentes a favor de
extrabajadores portuarios. Actos consecutivos y concurrentes, que
permitieron la consumación del apoderamiento de recursos públicos».
CASO FONCOLPUERTOS / PECULADO POR APROPIACIÓN -

Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: configuración al proferir sentencias manifiestamente contrarias
a derecho, como elemento idóneo para poder hacerse al control de unos
recursos públicos y disponer de su destino final / PROCESO LABORAL -
Ordinario: prestaciones sociales, liquidación / JUEZ - Deberes: conocer
la normatividad vigente y aplicarla a los asuntos bajo su
jurisdicción / JUEZ - Están sometidos al imperio de la ley / PECULADO
POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura
Tesis:
«El caso de A.C., sin embargo, tenía una particularidad. Como quiera
que él había trabajado para Foncolpuertos durante poco más de cuatro
trienios (13 años, 5 meses y 25 días), lo correcto (para establecer ese
segundo factor referido) era aplicar el parágrafo 2° de la norma
convencional y liquidar la prima de antigüedad proporcionalmente. Es
decir, debía calcularse el beneficio de acuerdo con la proporción de los
días laborados con posterioridad al cuarto trienio.
La juez atinó en ese razonamiento. Si el trabajador hubiera prestado sus

servicios por los tres años completos del quinto trienio, le habría
correspondido 65 días del salario promedio devengado en los últimos
doce (12) meses. Empero, como de ese trienio sólo trabajó 1 año, 5
meses y 25 días, la proporción del coeficiente con que debía liquidarse la
prima de antigüedad era de 32,19 días . Tal y como lo estableció
Foncolpuertos en la liquidación anotada y A.T. no encontró reparo frente
a ese aspecto.
El problema, sin embargo, surgió del análisis del primer factor. La

acusada dedujo el salario promedio percibido por C.C. durante los
últimos 12 meses laborados, a partir de la suma de $8.253.880,00 que,
como se advierte en la tabla de liquidación detallada en precedencia,
correspondía al total de derechos y prestaciones sociales devengadas al
término del contrato de trabajo. Craso error de la funcionaria, porque
para determinar el monto de la prima proporcional de antigüedad solo
podían tenerse en cuenta conceptos prestacionales anuales y, dentro de
esa sumatoria referida estaban incluidos conceptos de disímiles periodos
de causación.
Es decir, ese gran total destacado comprendía tanto los valores que se
le reconocen al trabajador anualmente, como aquellos derivados de
prestaciones proporcionales correspondientes a un periodo siguiente de
servicio. Entre estos últimos, por ejemplo, aquellos que se derivaban
exclusivamente de un tiempo consecutivo laborado, como podía ser la
prima proporcional de servicios, y otros que se reconocían por trienios
como la prima proporcional de antigüedad.
Por ello, la irracionabilidad del análisis de la procesada es
incuestionable. Los valores devengados anualmente eran la base para
calcular la prima proporcional de antigüedad y la prima proporcional de
servicios. Sin embargo, A.T. incluyó estos dos conceptos que ya estaban
liquidados, para volver a cuantificar uno de ellos, es decir, la prima
proporcional de antigüedad. De manera que, según su lógica, dichos
conceptos se afectaban a sí mismos y recíprocamente, lo que constituía
una operación circular que permitía, inclusive, incrementar, las cifras
tantas veces como se deseara.
[...]
Idéntico proceder de la acusada se registró en el marco del proceso

laboral adelantado por A.B.I., quien trabajó para Foncolpuertos por
espacio de 12 años, 5 meses y 10 días. Ciertamente, pasados unos
meses después de su desvinculación de la empresa y tras obtener
pensión de jubilación, demandó a la compañía por supuestos yerros en
la liquidación de sus derechos y prestaciones laborales. En particular,
por el cálculo de la prima proporcional de antigüedad, cesantías
definitivas y mesada pensional.
[...]
Contrario a ese procedimiento, el ejercicio matemático razonable era: (i)

Deducir del total de las prestaciones devengadas al término del contrato
de trabajo ($5.513.143,00) las sumas correspondientes a prima
proporcional de antigüedad ($142.221,00) y diferencia de la prima de
servicios ($48.735,00), dado que, se repite, tenerlas en cuenta
generaba una doble imputación. (ii) Una vez obtenido el monto real de
lo devengado por el trabajador durante los últimos 12 meses de
servicios ($5.322.187), debía hallar el promedio de salario diario del
trabajador (÷360 =$14.783,85) y multiplicarlo por el coeficiente de
32,19, para establecer: (i) que la prima proporcional de antigüedad de
A.B. ascendía efectivamente a $142.221,00 conforme había sido
liquidado por Foncolpuertos y, en consecuencia, (ii) que las pretensiones
reliquidatorias del trabajador portuario debían despacharse
desfavorablemente.
Ahora bien, E.H.P. quien laboró para Puertos de Colombia durante 13

años 2 meses y 19 días, también entabló demanda laboral contra la
empresa empleadora con idénticas pretensiones a las mencionadas en
los anteriores casos.
[...]
En este asunto la lógica de la juez fue similar a la aplicada en los
asuntos anteriores. Realizó operaciones circulares, con la única
diferencia de que al valor total de las prestaciones devengadas por H.P.
al término del contrato de trabajo, le restó la cuantía correspondiente a
la prima proporcional de antigüedad, pero dejó incluida la prima
proporcional de servicios. Rubro que no podía tenerse en cuenta en
tanto no hacía parte de los conceptos devengados anualmente por el
trabajador. Era un beneficio que correspondía a un periodo siguiente de
servicio como se explicó en apartados anteriores.
[...]
El caso de A.M.L. no fue la excepción. El extrabajador demandó a

Foncolpuertos por supuestos errores en la liquidación total de sus
prestaciones laborales.
[...]
[...] el cálculo adecuado, lógico y legal era: (i) Restar al total de las
prestaciones devengadas al término del contrato de trabajo
($4.919.925,67) las sumas correspondientes a prima proporcional de
antigüedad ($490.152,00), prima proporcional de servicio
($348.501,00), vacaciones proporcionales ($83.174,00), prima
proporcional de vacaciones proporcionales ($94.235,00), dado que
tenerlas en cuenta generaba una doble imputación.
[...]
[...]la Corte ratifica que el análisis matemático de la doctora A.T. con

miras a resolver las pretensiones elevadas por R.R.M.P., careció de toda
lógica y razón. Mediante sentencia del 17 de julio de 1995 la acusada
condenó a Foncolpuertos a pagar al actor: (i) $402,00 por diferencia en
la prima proporcional de antigüedad. (ii) $67,00 por diferencia en la
prima proporcional de servicios, (iii) $476,90 por diferencia en la
cesantía. Y (iii) $455.468,00 por diferencia de la mesada pensional.
Adicionalmente, (iv) dispuso pagar al actor $478.043,73 «como nuevo
valor en la pensión a partir del 1° de enero de 1995, siempre y cuando
esta suma no sea inferior a la que se le viene cancelando». Y (v)
$11.740,11 diarios por concepto de salarios moratorios, a partir del 11
de septiembre de 1993 y hasta que se produjera el pago de las
condenas allí dispuestas .
Esas conclusiones, sin embargo, fueron producto de consideraciones

arbitrarias, inexorablemente encaminadas a favorecer los intereses del
demandante. En el acápite considerativo de la providencia la procesada
mostró tener claridad sobre los valores que debían tenerse en cuenta
para efectuar la liquidación de la prima proporcional de antigüedad, es
decir, el total devengado por el trabajador durante el último año de
servicio menos la prima proporcional de antigüedad y la prima
proporcional de servicio. Pese a ello, observa la Corte que al término de
la realización de las operaciones matemáticas adecuadas, anotó un
resultado incorrecto, acomodado y superior al liquidado por la empresa
demandada, para obtener una diferencia a favor del actor. Diferencia
esta última que, además, representó un aumento de la base salarial
para el cálculo de las cesantías definitivas, mesadas pensionales,
salarios moratorios, entre otros.
[...]
Suficiente resulta lo expuesto para comprender que le asistió razón al

Tribunal al señalar que en todas las sentencias reseñadas, la doctora
M.A.A.T. realizó liquidaciones irregulares. En unos casos, por
interpretación y aplicación errónea de las normas de la Convención
Colectiva de Trabajo (1991-1993). En otros, simplemente para favorecer
a los demandantes en detrimento del patrimonio del Estado.
Es cierto, como lo alega la defensa, que el artículo 89 de la Convención

Colectiva de Trabajo (1991-1993) definidor del concepto de salario y los
factores que lo integraban, disponía que «para toda liquidación que le
corresponda al trabajador» debían tenerse en cuenta todos los pagos
con incidencia salarial, lo cual incluía las primas de servicios y de
antigüedad previstas la convención. Sin embargo, el alcance que
pretende darle la recurrente a esa disposición resulta ilógico.
No es posible comprender, a partir de esa norma, que para deducir o el

establecer el valor de uno de los conceptos (prima proporcional de
antigüedad) que integra, precisamente, la liquidación total de
emolumentos y prestaciones sociales devengadas por el trabajador al
término de su contrato de trabajo, deban incluirse todos los conceptos
salariales, inclusive el mismo factor a determinar. Semejante
comprensión, resulta a todas luces ilógica porque conlleva, ni más ni
menos, que a la deducción del valor de la prima proporcional de
antigüedad, a partir de un monto inflado por ese mismo concepto.
En palabras más básicas, calcular la prima proporcional de antigüedad

con base en una suma dentro de la cual ya está incluido un rubro
correspondiente a prima proporcional de antigüedad, constituye una
segunda iteración irrazonable e ilegítima. Un desacierto mayúsculo que
daría lugar a infinitas reliquidaciones, cada vez por mayor valor.
Por ende, es claro que el parámetro con el cual la procesada resolvió las
demandas laborales promovidas por A.C.C., A.B.I., A.M.L., E.H.P. y
R.R.M. fue ilógico, inadmisible e ilegítimo. Desde ningún punto de vista
puede entenderse que haya sido producto de un análisis plausible o
razonable.
Aunado a lo anterior, llama la atención de la Corte que la procesada

haya aplicado diferentes operaciones para una misma pretensión. En el
proceso donde actuó como demandante R.R.M.P. y culminó con
sentencia de julio de 1995, se solicitó la reliquidación de la prima
proporcional de antigüedad. En ese asunto, a diferencia del derrotero
utilizado frente a los casos idénticos de A.C.C. y A.B.I. (sentencias de
febrero y abril de la misma anualidad), la juez demostró que tenía
claridad sobre el procedimiento matemático y legal que debía aplicar. Es
decir, como era lo correcto, descontó del acumulado total devengado en
el último año por los trabajadores los conceptos proporcionales del
siguiente periodo laborado (primas proporcionales de antigüedad y de
servicios). Sin embargo, no indicó en ningún apartado de su fallo, la
razón por la cual modificó la postura con que había resuelto los asuntos
previos.
[...]
Para la Corte, la única explicación está asociada a que la procesada

explicitó una actitud inequívocamente dirigida a contravenir el
ordenamiento con el propósito de favorecer a los mencionados
demandantes, mediante la injusta concesión prestaciones laborales
inexistentes.
[...]
[...]la doctora A.T. profirió la sentencia del 7 de febrero de 1994 a

través de la cual avaló las pretensiones de Y.R. Consideró que al margen
de que el mencionado trabajador se hubiere retirado de la empresa
antes de la firma de la Convención Colectiva 1991-1993, todos los
beneficios económicos allí establecidos le eran aplicables por disposición
expresa del artículo 9° de ese texto convencional.
Por ende, al amparo de ese razonamiento, condenó a Foncolpuertos a

pagar al demandante: (i) $207.124,00 por diferencia en las cesantías.
(ii) $123.945,95 por retroactivo. Y (iii) $200.339,54 por diferencias en
las mesadas pensionales. Así mismo, dispuso pagar a Y.R. (iv)
$18.138,71 diarios por concepto de salarios moratorios a partir del «9
de junio de 1991 y hasta cuando le sean canceladas sus acreencias
laborales» . Y (v) $544.292,14 «como valor en su pensión de jubilación
para el año de 1993» .
Esa decisión, no obstante, careció de todo fundamento. Fue construida a

partir de una interpretación equivocada y amañada de las normas
convencionales. El tenor literal del artículo 9° de la Convención Colectiva
1991-1993 establecía lo siguiente:
[...]
Bajo ese contexto, la simple lectura de las normas reseñadas daba al

traste con la pretensión del demandante. [...]
[...]
Por ende, la aplicación del artículo 9° de la Convención Colectiva 1991-

1993 no suscitaba confusión o ambigüedad alguna. Los efectos
normativos de las convenciones colectivas de trabajo se siguen por la
regla del “efecto inmediato” de las normas laborales establecido en el
artículo 16 del C.S.T. Esto es: (i) que deben aplicarse a partir de su
expedición a los contratos de trabajo vigentes o en curso, aunque estos
hayan comenzado mucho tiempo atrás, y (ii) sin que las situaciones
definidas y consumadas, así como los nexos ya terminados (regidos,
desde luego, por las disposiciones vigentes en el respectivo momento)
puedan verse afectados por la nueva normatividad.
En efecto, el referido artículo 16 del C.S.T. dispone que las normas

laborales se aplican «a los contratos de trabajo que estén vigentes o en
curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no
tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o
consumadas conforme a las leyes anteriores». (Destaca la Corte).
Por ello, al tenor de ese marco normativo y jurisprudencial, lo correcto

era concluir que los asuntos ya definidos como el del demandante Y.R.,
a quien le fueron liquidados sus conceptos salariales y prestacionales a
la terminación del vínculo laboral, con un salario acorde con las normas
que lo reglamentaban en ese momento, no podían regularse y, menos
aún, reliquidarse al tenor del nuevo texto convencional. Sostener lo
contrario, como lo hizo la juez acusada, significaba desconocer
abiertamente el tenor literal de la norma convencional, y darle una darle
aplicación retroactiva prohibida a la luz del artículo 16 del C.S.T.
En consecuencia, la aplicación del incremento salarial previsto en el
artículo 9° de la Convención Colectiva 1991-1993 frente al caso del
mencionado extrabajador resultaba, desde luego, improcedente. [...]
[...] es importante destacar que esta interpretación de las normas

convencionales no era desconocida para la funcionaria. Como puede
observar la Corte, en el escrito de contestación de la demanda laboral la
Empresa Puertos de Colombia se opuso a las pretensiones del actor,
afirmando la inexistencia de la obligación pretendida. Ello, bajo las
siguientes consideraciones:
[...]
Por ende, que A.T. haya soslayado las excepciones propuestas por la
parte demandada y, además, haya pasado por alto normas y contenidos
jurisprudenciales relacionados con la aplicación retrospectiva y no
retroactiva de las normas convencionales, sólo se explica por su
marcado interés de beneficiar económicamente al demandante Y.R. en
detrimento del patrimonio público.
[...]
Finalizado el proceso ordinario por cuyo medio A.M.L. solicitó la

reliquidación de sus derechos y prestaciones sociales (literal d. del
acápite 3.2.1.1.), observa la Corte que el mencionado extrabajador
interpuso una nueva demanda laboral contra Foncolpuertos, con el fin
de que se declarara que fue despedido sin justa causa. Pretendía el
actor el reintegro al mismo cargo que tenía al momento del despido y
pagarle los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir durante
todo el tiempo en que estuvo cesante y hasta que se produjera el
reintegro.
Luego de impartir el respectivo trámite de ley, la doctora M.A.A.T.

consideró que las pruebas practicadas y aportadas al expediente
demostraban con suficiencia la veracidad del reclamo del actor. En su
criterio, M.L. se vio obligado a renunciar al cargo de supervisor
administrativo laboral que desempeñaba en esa compañía por presiones
y hostigamientos de la parte demandada. Por ello, profirió la sentencia
del 10 de noviembre de 1997, mediante la cual condenó a Foncolpuertos
al reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales que el actor
dejó de percibir desde el momento en que operó su despido.
A juicio de la Corte, esas conclusiones fueron el resultado de un análisis

probatorio distorsionado, contrario a las normas y los parámetros
jurisprudenciales que regulaban la materia.
[...]
[...] de las pruebas aportadas al expediente no podía inferirse que la

empresa demandada hubiera ejercido contra el trabajador demandante
algún tipo de maltrato psicológico, hostigamiento o presión indebida que
conllevara su renuncia. Además, tampoco era creíble el argumento de
que los directivos de Puertos de Colombia obligaron a M.L. a renunciar
bajo la amenaza de no cancelarle las prestaciones sociales derivadas de
la prestación de sus servicios, pues por su condición de abogado
titulado, sabía el trabajador que ello era jurídicamente inviable.
Por ello, al momento de revocar la decisión proferida por A.T. la Sala

Laboral del Tribunal Superior de Bogotá concluyó: «analizado el material
probatorio, frente a la normatividad y jurisprudencia correspondiente,
encontramos un distanciamiento completo por parte del juez de primera
instancia (…) no se logró demostrar el vicio del consentimiento
endilgado por la primera instancia a la demandada y mucho menos el
texto de la renuncia».
Así las cosas, al margen de que la orden de reintegro del trabajador

fuera o no de imposible cumplimiento para Foncolpuertos en atención al
proceso de liquidación definitiva que enfrentaba en esa época -único
reclamo de la recurrente en ante esta sede-, lo que suscita el reproche
penal en este asunto es que, tal y como fue objeto de acusación, la
acusada hizo total abstracción de las normas y los antecedentes
jurisprudenciales aplicables al caso particular de M.L., para estructurar
una postura torcida que le permitiera responder de manera favorable las
peticiones pecuniarias del demandante, en detrimento de los dineros del
erario. En efecto, a causa del fallo proferido por la doctora A.T.,
Foncolpuertos pagó al demandante la suma de $219’434.961,71, a
razón de indemnización por despido injusto.
[...]
Las pruebas aportadas por la fiscalía a esta actuación demostraron

fehacientemente que, a partir de los actos de disposición jurídica de los
recursos públicos desplegados por la entonces Juez 4ª Laboral del
Circuito de Cartagena, doctora M.A.A.T., a través de la emisión de
sentencias espurias contra la Empresa Puertos de Colombia, esta
compañía expidió múltiples resoluciones a través de las cuales ordenó el
pago de todas las acreencias laborales a las que fue condenada. Sumas
de dinero que, como se observará a continuación, fueron canceladas en
su totalidad a cada uno de los trabajadores portuarios demandantes.
[...]
En consecuencia, se halla suficientemente demostrada la tipicidad

objetiva de las conductas punibles de peculado por apropiación a favor
de terceros atribuidas a M.A.A.T.».
DOLO - Concepto / DOLO - Demostración / PECULADO POR

APROPIACIÓN - En favor de terceros: dolo / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Tipicidad subjetiva
Tesis:
«La Sala ha sostenido que la prueba del dolo, como categoría jurídica
que califica objetivamente un fenómeno eminentemente interno,
difícilmente encuentra acreditación a través de medios de prueba
directos, por manera que en no pocas oportunidades debe sustentarse
en la valoración de los actos externos a través de los cuales esa
voluntad y querer de transgredir la norma se materializan y que
permiten, a la luz de los postulados de la sana crítica, arribar a la
certeza racional sobre un asunto que de otra manera permanecería en
su fuero íntimo .
Tal fue la labor adelantada por la primera instancia. Ante las

protuberantes irregularidades cometidas en los procesos tantas veces
citados, advirtió que la inequívoca intención de A.T. fue la de disponer
jurídicamente de los recursos públicos. Por ende, ningún reproche
merece el análisis probatorio realizado por el Tribunal de instancia que
concluyó que la procesada, al apartarse de forma ostensible, absurda y
grosera de las normas y proferir decisiones carentes de toda lógica y
razonabilidad, evidenció una actitud consciente dirigida a contravenir el
ordenamiento legal, con el propósito de favorecer a particulares,
mediante la injusta disposición de recursos públicos.
Ningún elemento de convicción permite considerar que lo decidido en

esas providencias haya sido producto de error, pereza o ligereza de la
funcionaria judicial, o acaso se expliquen en la ignorancia o la
inexperiencia de ésta. Todo lo contrario. El análisis conjunto de los fallos
demuestra el interés de la acusada de transgredir el ordenamiento
jurídico, para favorecer a los extrabajadores portuarios mediante la
concesión de acreencias laborales a las que no tenían derecho.
En realidad, el hecho de acreditar una experiencia judicial de más de 10

años en el ejercicio del cargo de Juez 4ª Laboral del Circuito de
Cartagena , permite colegir que no le era ajeno el régimen legal y
convencional aplicable a dichos asuntos, dado que se trataba de temas
cuyo análisis y aplicación se tornaba frecuente en los despachos
judiciales. Además, como Juez de la República, tenía pleno conocimiento
sobre la ilicitud de otorgar arbitrariamente pagos sin fundamento
jurídico y probatorio, así como las consecuencias penales que tal
proceder podría acarrearle.
Ahora bien, disiente la Corte del argumento de la recurrente según el

cual el dolo de la acusada se dedujo de un único hecho indicador
atinente a la ilegalidad de las providencias aludidas. No. El cúmulo de
incorrecciones advertidas en éstas, su notoria ausencia de fundamento
lógico, y su evidente contradicción con las premisas normativas
aplicables, dan cuenta de la determinación de la procesada de consolidar
injustamente la defraudación del patrimonio del Estado, con pleno
conocimiento de la injusticia que ello entrañaba.
En consecuencia, la conducta que se le atribuye no encuentra

explicación en el desconocimiento de las normas o su errónea
interpretación, sino en el afán de inobservar el ordenamiento jurídico
para favorecer económicamente a terceros».
LIBERTAD PROVISIONAL - Peculado por apropiación:

requisitos / LIBERTAD PROVISIONAL - Improcedencia: cuando existe
sentencia condenatoria de primera instancia / LIBERTAD
PROVISIONAL - Destinatarios relacionados con la libertad provisional:
son los sindicados, y no los condenados para quienes la privación de la
libertad es la consecuencia de la imposición de una pena de prisión
Tesis:
«[...] al analizar los argumentos que sustentaron el recurso de
apelación, colige la Corte que la defensa solicitó, con arreglo a lo
previsto el artículo 365-8 del estatuto procesal penal, la concesión de la
libertad provisional a la sentenciada. Sin embargo, ese beneficio no es
procedente. La razón es simple. La norma procesal invocada viabiliza la
cesación de la privación de la libertad generada en una medida de
aseguramiento de detención preventiva y no en una sanción penal,
como la que deberá cumplir la acusada.
En efecto, el artículo 365 dispone que «el sindicado tendrá derecho a la

libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los
siguientes casos (…)».
Por ende, resulta incuestionable comprender que los destinatarios del
beneficio relacionado con la libertad provisional son los «sindicados», y
no los «condenados» para quienes la privación de la libertad es la
consecuencia de la imposición de una pena de prisión. Caso particular de
A.T. quien, dada la etapa en que se encuentra la presente actuación ya
cuenta con la condición de sentenciada».

| Tema: SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA -
Factor subjetivo: el sentenciador debe ponderar o conjugar sus
presupuestos, para determinar si existe o no necesidad de ejecutar la
pena de prisión Rad: 38396 | Fecha: 10/10/2012 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN – Consumación Rad: 39353 | Fecha: 20/02/2013 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN – Consumación Rad: 39356 |
Fecha: 02/07/2014 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN –
Consumación Rad: 50950 | Fecha: 30/05/2018 | Tema: DOLO –
Concepto Rad: 18498 | Fecha: 03/12/2003 | Tema: SUSPENSIÓN
CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: el
sentenciador debe ponderar o conjugar sus presupuestos, para
determinar si existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión
RELEVANTE

ID : 694761
M. PONENTE : HUGO QUINTERO BERNATE
FECHA : 06/05/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 344, 372 Y 381 /
Ley 599 de 2000 art. 20 Y 397 / Acto
Legislativo 01 de 2018 / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 235
par. 7
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO

público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y
material / PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración
Tesis:
«[...] se dispondrá la Sala a realizar el estudio del proceso de

adecuación típica, indicando que el artículo 397 del Código Penal
dispone:
[...]
Del estudio del tipo penal se advierte que para su configuración es

necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. La realización de la acción por parte de un sujeto activo cualificado

denominado servidor público en las condiciones establecidas en el
2. La apropiación de bienes del Estado o de empresas o instituciones en

que esta tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de
bienes de particulares.
3. Una relación material o jurídica de administración, tenencia o custodia

entre los bienes apropiados y el servidor público.
De manera pacífica esta Corporación ha sostenido en términos similares

que, para la configuración del delito de peculado por apropiación, deben
concurrir estos tres elementos (Radicado 38.289 del 12/12/2012,
reiterados en Radicado 55033 del 27/08/2019).
En el caso sub examine, se puede advertir que la Fiscalía General de la

Nación, únicamente logró demostrar el primero de los requisitos, esto es
la calidad de servidor público de YGÁ como empleado de […].
Para demostrar la condición de servidor público cuenta en el proceso con

los testimonios que rindieran el 15 de abril de 2016, la señora MCGC y
el propio YGÁ.
[...]
Con estos dos testimonios se encuentra satisfecho el primer requisito

referente a la calidad de servidor público de YGÁ».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: los juzgadores sólo pueden
valorar las pruebas decretadas en ella / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Debido proceso probatorio: se vulnera, cuando se
valoran pruebas que no fueron decretadas en la audiencia
preparatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: etapa de
producción y aducción de los medios de prueba / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, requisitos de la
solicitud / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: sobreviniente,
no se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se
configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: se
configura, cuando se valorar como prueba una que carece de existencia
jurídica, por no haber sido decretada en la audiencia
preparatoria / Sistema Penal Acusatorio - Pruebas: inexistencia,
cuando no se ordenaron en la audiencia preparatoria / DEBIDO
PROCESO - Se vulnera: cuando el juez avala la introducción de pruebas
ilegales y las usa como sustento del fallo / DOBLE CONFORMIDAD -
Sentencia: revoca y confirma absolución de primera instancia
Tesis:
«[...] aunque ya se estimó acreditada la condición de servidor público

del acusado, la Corte aclara que el acta de posesión que obra a folio 64
del expediente no puede ser aprehendida como elemento de juicio pues
sobre ese documento el Juez Cuarto Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Cali incurrió en el error de admitir su incorporación
como evidencia de la fiscalía en la audiencia de juicio oral a pesar de
haberla inadmitido como prueba durante la audiencia preparatoria. Al
aceptarla como la evidencia número 24.1, el Juez pasó por alto que ni
ese documento, ni ninguno otro, fueron decretados como medio
probatorio en la audiencia preparatoria del 28 de julio de 2015, tal como
más adelante se demostrará.
Una de las características del Sistema Penal Acusatorio es la ordenación

estricta de la fase probatoria tanto en oportunidad como en las
formalidades de su aducción, al punto que es un error demandable en
casación el de la infracción manifiesta “de las reglas de producción y
apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.
Las reglas de producción de la prueba involucran principios y garantías

que van desde la enunciación previa de las mismas hasta la forma y
reglas de la práctica de cada uno de los medios decretados por el Juez
una vez que se ha agotado el debate sobre su conducencia, pertinencia,
utilidad y ausencia de superfluidad y repetitividad. Como se trata de un
proceso de partes y uno de sus principios basilares es el de igualdad de
armas, una vez se acuerdan estas con el concurso del juez, son solo
esas las que pueden usarse.
Excepcionalmente pueden introducirse pruebas que inicialmente están

excluidas per sé, así ocurre por ejemplo con las llamadas “de referencia”
o con las no descubiertas en la audiencia preparatoria (sobrevinientes),
pero su introducción está sometida a reglas propias que buscan proteger
básicamente dos aspectos claves del proceso: La garantía de defensa y
la integridad del juicio. En este orden de ideas para la Corte es claro que
los juzgadores no pueden valorar sino las pruebas decretadas en la
audiencia preparatoria pues una conducta contraria atenta gravemente
contra el debido proceso con incidencia en la garantía de defensa e
imposibilita, como ocurre aquí, que se puedan dar por demostrados
elementos estructurantes de la conducta enjuiciada, lo que impide la
construcción de una sentencia condenatoria.
En este caso concreto el Ad quem quedó maniatado para demostrar los

restantes requisitos para la configuración del delito de peculado, esto es,
la apropiación de los bienes del Estado (6 lámparas) y la administración,
tenencia o custodia que sobre las misma tenía el procesado por cuenta
del desarrollo que la audiencia preparatoria tuvo merced a las
deficiencias del fiscal delegado.
En efecto, el delegado de la Fiscalía pasó por alto que con las precarias
pruebas que le fueron legalmente admitidas en el juicio oral le resultaba
imposible cumplir con su misión funcional de “llevar al conocimiento del
juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia
del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o
partícipe” tal como se lo imponía el mandato del artículo 372 del Código
de Procedimiento Penal.
Tómese nota de los trascendentes errores en que al unísono incurrieron

en el desarrollo de la audiencia preparatoria el Fiscal 48 Seccional
Encargado y la defensa técnica de GÁ y que, lamentablemente, la
Judicatura terminó avalando en primera y segunda instancia, a punto tal
que el propio Tribunal ignoró que no podía tener como evidencias los
documentos aportados tanto por la fiscalía como por el defensor, y
terminó sustentando su decisión de condena precisamente en la
atribución jurídica de fuerza probatoria a medios que no tenían
existencia jurídica tal como a continuación se demuestra conforme al
desarrollo de la audiencia preparatoria.
[...]
Ahora deberá observarse cómo se desarrolló la audiencia de juicio oral
realizada el día 15 de abril de 2006 .
Una vez expresada la manifestación de inocencia por parte del acusado

y realizada la presentación de la teoría del caso de la fiscalía, el nuevo
defensor de GÁ, manifestó que en vista de que su antecesor no pudo
lograr que se decretaran pruebas documentales, solicitaba que tres (3)
fotografías fueran tenidas como pruebas sobrevinientes de conformidad
con el artículo 344 del C.P.P. y la sentencia emitida por la Corte
Suprema de Justicia con radicado 44.238, para establecer los hechos.
Adujo que las fotocopias que aportó la fiscalía donde obraban fotos de
las lámparas no eran claras frente a la marca de las mismas, por lo que
era imperioso tener las tres (3) fotos por aportadas como prueba
sobreviniente. El juez requirió al abogado para que informara quién las
tomó, cuándo fueron tomadas y quién las introduciría en el juicio oral
(REC. 26:15). El defensor expuso que las fotografías fueron tomadas el
29 de septiembre de 2015, en la planta de Puerto Mallarino, por el señor
YGÁ quien las introduciría al juicio por ser el único testigo decretado a la
defensa.
El juez les otorgó el carácter de prueba sobreviniente, autorizó su

ingreso sin oposición del fiscal y sustentó parte de la absolución en esos
elementos.
Recorriendo la audiencia de juicio oral nuevamente, debe decirse que

con el testimonio de la investigadora MCGC, testigo número 1 de la
fiscalía, se introdujeron treinta y un (31) documentos de manera ilegal,
algunos de los cuales el Tribunal terminó utilizando como fundamento
de la sentencia condenatoria que revocó la absolutoria del Juzgado.
De esa forma, el Tribunal en el presente caso incurrió en vulneración

sustancial al debido proceso. Tal como se viene de exponer, esa
Corporación terminó atribuyendo fuerza demostrativa a documentos que
se incorporaron irregularmente en el juicio, pues se trataba
exactamente de los mismos que el juez de primera instancia había
denegado como pruebas en la audiencia preparatoria, donde solo fue
aceptada su utilización para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Es claro que todo el desarrollo del sistema oral acusatorio se cumple a

través de fases previas y preclusivas para abordar las siguientes y que
el fin último del trámite es la celebración de la audiencia de juicio
público, oral, concentrado y con inmediación. Así establecida esa breve
pero fundamental regla, la audiencia preparatoria y las decisiones que
allí se adopten sobre todo el material probatorio por el juez de
conocimiento son poder y límite tanto de su propia facultad de dirección
del juicio como de la actividad de los sujetos procesales. Y es que así
debe ser conforme a la filosofía que informa los pilares básicos de un
sistema acusatorio, público y garantista, dentro de los cuales en muchas
fases -la audiencia preparatoria, por ejemplo— la forma es la garantía.
Las reglas que imponen el orden de cómo se hacen las cosas en cada
fase, son formas que garantizan el ejercicio correcto de sus derechos
por cada una de las partes para que, conforme a los principios
democráticos que informan el proceso penal, haya reglas ciertas y
resultados inciertos. La certidumbre que ofrece el fallo que cierra el
juicio oral y público no lo es tal sino cuando esa decisión alcanza firmeza
con fuerza de cosa juzgada, pero en el entretanto nadie puede
garantizar ese resultado. Y tan no se puede garantizar que incluso
asegurarlo previamente es una falta disciplinaria para los abogados
litigantes y una causal impediente para los Jueces de la República. En
ese orden de ideas, resulta inaceptable que se utilicen en la audiencia
de juicio oral elementos materiales probatorios y evidencia física que
fueron inadmitidos en la audiencia preparatoria, tal como aquí ocurrió.
Dicha situación vulnera el debido proceso, incide en la garantía del
derecho de defensa y socava el principio rector de la dignidad humana,
entendida esta como la prohibición de instrumentalizar al procesado
pues vulnera el fin del Estado de aseguramiento de la convivencia y la
vigencia de un orden justo.
En consecuencia, por no haberse decretado como pruebas en la

audiencia preparatoria, son jurídicamente inexistentes todas las
evidencias 1 a 24.1, [...]. Su utilización para otros propósitos
demostrativos actualizó por parte del Tribunal, el error que en casación
se denomina falso juicio de existencia, en este caso por suposición de
prueba, pues se tiene como tal una que carece de existencia jurídica por
no haber sido decretada en la audiencia preparatoria. Esos documentos
existen como simples papeles sin capacidad demostrativa o lo que es
igual, no existen probatoriamente hablando.
Una vez establecida que esa era la regla probatoria dentro de esta
actuación y que tales evidencias nunca alcanzaron el carácter de
pruebas por no haber superado el tamiz de la audiencia preparatoria,
deberá la Sala, valorar las que si fueron descubiertas, solicitadas,
decretadas y practicadas en debida forma en el proceso para establecer
si se llega a un conocimiento más allá de toda duda razonable, frente a
la materialidad de la conducta, los dos requisitos faltantes (apropiación
de bienes del Estado y relación de custodia entre esos bienes y el
servidor público), o si se debe revocar la sentencia de segundo grado,
primera sentencia de condena, proferida por el Tribunal Superior de
Cali.
[...]
No se puede considerar que la desidia de la defensa avale los errores del

juez, toda vez que permitir que se incorporaran los documentos no
decretados como medio de prueba, quebranta las bases propias de
debido proceso en un aspecto esencial de su estructura como son las
reglas de producción y aducción probatoria, con incidencia directa en la
garantía de defensa.
[...]
En el presente caso, debe advertir la Corte que no se logró establecer

con los testimonios recaudados en el juicio oral, que el procesado se
hubiera apropiado ilícitamente de las 6 lámparas que se encontraron en
el almacén de la Unión Temporal […], así como tampoco logró superarse
en juicio la duda frente a la administración, tenencia o custodia que tuvo
GÁ sobre elementos de la Empresa incluyera exactamente esas 6
lámparas.
[...]
Así las cosas, son entonces las graves falencias investigativas de la

Fiscalía las que impiden mantener la sentencia condenatoria que el
Tribunal profirió sin que las pruebas válidamente practicadas en el juicio
alcancen a sustentar los asertos de ese fallo.
[...]
Sin embargo, como atrás se demostró, esa precaria información es

insuficiente para estructurar una sentencia de condena. La investigación
nunca estableció, más allá de toda duda razonable, la identidad del
objeto material del delito y menos aún precisó de manera inequívoca
que la custodia que tenía el servidor público fuera sobre los objetos
vendidos a la Unión Temporal y hallados en lo que esa empresa llamaba
“cambuche”.
La fiscalía nunca aseguró las lámparas. Ni las recuperó y sometió a

procedimientos de cadena de custodia como correspondía a su condición
de evidencia. Y ni siquiera las fijó documentalmente -fotográfica o
audiovisualmente—, sino que se limitó a recaudar copias de diligencias
realizadas por otras instituciones».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias:
efecto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba testimonial:
declaraciones de proceso disciplinario deben ingresar al juicio de
conformidad con la naturaleza adversarial / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prueba documental de un proceso disciplinario debe
ingresar al juicio cumpliendo los requisitos de toda prueba / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, no se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se
configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: se
configura, cuando se valorar como prueba una que carece de existencia
jurídica, por no haber sido decretada en la audiencia
preparatoria / Sistema Penal Acusatorio - Pruebas: inexistencia,
cuando no se ordenaron en la audiencia preparatoria / DEBIDO
PROCESO - Se vulnera: cuando el juez avala la introducción de pruebas
ilegales y las usa como sustento del fallo / DOBLE CONFORMIDAD -
Sentencia: revoca y confirma absolución de primera
instancia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Orden de captura:
cancelación por sentencia absolutoria
Tesis:
«Nótese como el Fiscal aceptó estipular con la defensa la carencia de

antecedentes disciplinarios, sin advertir que ello le cercenaba el aporte
de la investigadora del ente acusador que aunque simplemente se había
limitado a extraer fotocopias del expediente que reposaba en la Oficina
de Control Interno de EMCALI, fue allí donde “por referencia del proceso
disciplinario” se enteró que GÁ fue quien cobró uno de los cheques, que
era cuñado de DE y que era quien tenía la custodia de las lámparas.
Olvidó el Fiscal, no solo, se reitera, que al estipular la carencia de

antecedentes disciplinarios quedaba invalidado para traer los
pormenores del proceso disciplinario, sino que, aun si no hubiera
acordado esa estipulación probatoria, y lo pretendido era traer las
pruebas del proceso disciplinario para hacerlas valer en el penal, su
solicitud de pertinencia ha debido tratarla de forma independiente al
trámite administrativo y soportar la importancia de cada uno de los
documentos en el proceso penal conforme a las reglas de producción y
aducción que establece la Ley 906 de 2004.
Todos los errores denotados en el presente proceso, como (i) la falta de

recaudo probatorio pertinente por cuenta de la Fiscalía General de la
Nación, para determinar objeto material y custodia; (ii) la falta de
sustentación de pertinencia y conducencia para soportar la solicitud
probatoria en la etapa de juicio, que condujeron a que el juez negara
todas las evidencias documentales de la fiscalía (iii); la falta de
aseguramiento por cadena de custodia de las lámparas; y, (iv) las
contradicciones en los testimonios de cargo impiden avalar el fallo de
condena.
En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por la Sala de

Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de
abril de 2017, para en su lugar absolver de los cargos que por el delito
de peculado por apropiación consagrado en el artículo 397 inciso 3º del
Código Penal se le acusó a YGÁ.
Igualmente, se ordenará revocar la orden de captura proferida en contra

de YGÁ, y se devolverá al proceso a la instancia respectiva para que
realicen las comunicaciones a que hace referencia el inciso 2º del
artículo 166 de la Ley 906 de 2004».

| Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede ante
Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida en
segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial:
procedimiento y medidas provisionales para garantizar el derecho
cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en segunda
instancia, alcance

ID : 694790
Valledupar
FECHA : 06/05/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 205, 207 y 213 /
Ley 400 de 1997 art. 4 y 21 / Ley 599
de 2000 art. 22, 32 y 397 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 40.4 / Decreto 33
de 1998
TEMA: RESPONSABILIDAD PENAL - Configuración: deviene de unos
hechos jurídicamente relevantes / PECULADO POR APROPIACIÓN -
En favor de terceros: se configura, al contratar sin necesidad un
interventor y supervisor técnico con el mismo objeto
contractual / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura
Tesis:
«De la aplicación indebida del peculado por apropiación
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha manifestado que la

responsabilidad penal deviene de unos hechos jurídicamente relevantes,
los cuales se adecuan en un tipo penal determinado que, para el caso en
concreto, resulta el de peculado por apropiación a terceros:
[...]
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que el cargo formulado por

el casacionista se enmarca en la violación directa de la ley por indebida
aplicación del artículo 397 del Código Penal, la Sala observa que la
descripción de los hechos se ajusta de manera correcta al tipo penal
reprochado en razón de:
[...]
De lo anterior se confirma lo presentado por las instancias, frente a la

configuración del delito de peculado por apropiación, ya que con la
conducta desplegada por RO, al contratar sin necesidad un interventor y
supervisor técnico con el mismo objeto contractual, se generó una
erogación a la administración del Departamento del Cesar por
aproximadamente $110.000.000 de pesos, sin justificación, con ocasión
de su cargo como Gerente de Infraestructura y Obras Civiles del
Departamento del Cesar».
DOLO - Concepto / DOLO - Forma de conducta no de

culpabilidad / DOLO - Elemento del tipo no de la culpabilidad / DOLO -
Tipicidad / DOLO - Elemento cognitivo / DOLO - Elemento
volitivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: dolo
Tesis:
«[...] resulta pertinente señalar preliminarmente, que el dolo debe ser
entendido como la modalidad de la ejecución de la conducta punible y
no como forma de culpabilidad, pues se considera que la conducta es
dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal y quiere su realización .
A partir del artículo 22 del Código Penal, la jurisprudencia ha
manifestado que el dolo en sede de tipicidad se integra de dos
elementos: uno intelectual o de conocimiento de los hechos y otro
volitivo o de la voluntad en su realización .
En ese orden de ideas, se puede afirmar que R al contar con la

experiencia y la capacidad requeridas para el cargo de Gerente de
Infraestructura y Obras Civiles del Departamento del […], tenía
conocimiento de los hechos que constituían la infracción penal y, no
obstante ello, decidió suscribir voluntariamente, sin que se vislumbre
una causal eximente de responsabilidad, el Contrato N°100 del 24 de
agosto de 1999».
ERROR DE TIPO - Invencible: no se configura / ERROR DE TIPO -

Invencible: demostración, exige probar la ausencia absoluta de
dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: dolo
Tesis:
«En el presente caso, el defensor enmarca sus alegatos en la ausencia
de dolo por error de tipo invencible (art. 32-10 del Código Penal), en
aras de solicitar la ausencia de responsabilidad de RO. Sin embargo,
omite que para su configuración, debe probarse la ausencia absoluta de
dolo por parte de su prohijado, situación que no se demuestra en el
proceso, dado que, como se enunció anteriormente, y quedó
demostrado en las sentencias de instancia, se evidenció el conocimiento
y la voluntad que tuvo para suscribir los contratos con los cuales
ocasionó el peculado referido. Adicionalmente, tampoco se evidencia
que su defendido era un incapaz o que contaba con escasa instrucción, a
fin de desconocer las acciones por las que ahora se le procesa.
Al contrario, como consta en el expediente, se reseña el manual de

funciones enmarcado en el Decreto […] de 1996, el cual enumera los
requerimientos para optar por el cargo de Gerente de Infraestructura y
Obras Civiles el Departamento del Cesar, se encontraban:
[...]
Es así como se reitera que R se encontraba totalmente capacitado para

conocer, informarse y estudiar la normatividad aplicable a su ámbito
laboral, así como las consecuencias jurídicas de su actuar y pese a ello,
decidió suscribir el Contrato N°100 sin demostrar la necesidad de dicha
inversión estatal.
Situación que además fue tratada por la sentencia de primera instancia,
[...] :
[...]
Adicionalmente puede reforzarse el argumento del dolo (conocimiento y

voluntad), sin eximente alguna de responsabilidad por parte del
procesado, al examinar los contratos suscritos por él, en donde se
evidencia la intención de afectar el erario público de esta manera».
RELEVANTE

ID : 694580
Casación Penal
FECHA : 29/04/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 314 par. 1 /
Decreto 546 de 2020 art. . 2, 6, 6
parágrafo 2, 8 parágrafo 1
TEMA: PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Procedencia:

cuando la sentencia condenatoria no haya cobrado ejecutoría (Decreto
546 de 2020) / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA -
Competencia: del Juez de conocimiento o el de segunda instancia
(Decreto 546 de 2020) / PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA -
Competencia: de la Corte Suprema de Justicia, cuando se encuentre
habilitado el mecanismo de impugnación especial (Decreto 546 de 2020)
/ PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA - Improcedencia: cuando
el sentenciado haya sido condenado por delitos enlistados en la norma,
concierto para delinquir (Decreto 546 de 2020) / PRISIÓN
DOMICILIARIA TRANSITORIA - Improcedencia: cuando el
sentenciado haya sido condenado por delitos enlistados en la norma,
peculado por apropiación (Decreto 546 de 2020) / PRISIÓN
DOMICILIARIA TRANSITORIA - Improcedencia: cuando el
sentenciado haya sido condenado por delitos enlistados en la norma,
prevaricato (Decreto 546 de 2020) / MEDIDAS TRANSITORIAS -
Emergencia sanitaria (Covid-19): procedencia, ubicación en un lugar
especial dentro del centro carcelario, se exhorta al Inpec para minimizar
el riesgo de contagio del procesado (Decreto 546 de 2020)
Tesis:
«[…] para los casos en los cuales la sentencia no haya cobrado
ejecutoria, el parágrafo del artículo 8° atribuye la facultad al juez de
conocimiento o al de segunda instancia, según corresponda, para que de
manera directa haga efectiva la prisión domiciliaria transitoria, previo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el decreto legislativo.
En el presente asunto, por tratarse de un proceso que cursó bajo el

trámite de única instancia, corresponde a la Sala de la Corte Suprema
de Justicia que profirió el fallo, estudiar la situación del procesado cuya
sentencia no ha cobrado ejecutoria por haberse habilitado el mecanismo
de impugnación especial.
De acuerdo con lo anterior, aunque FMGR cuenta con 69 años de edad,

lo que en principio lo haría destinatario del beneficio de prisión
domiciliaria transitoria, como lo dispone el literal a) del artículo 2° del
Decreto 546 de 2020, tal beneficio es improcedente ante la exclusión
referida a los delitos por los cuales fue juzgado el procesado, que hacen
parte del amplio catálogo de conductas exceptuadas, a saber, concierto
para delinquir, peculado por apropiación y prevaricato por acción.
De manera que, como lo advirtieron la delegada de la Fiscalía General

de la Nación y el abogado representante de la víctima, al amparo del
Decreto Legislativo 546 expedido bajo el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica, no es viable conceder a FMGR la medida
transitoria de prisión domiciliaria, puesto que la condena proferida en su
contra circunscribe tres de los delitos excluidos de los beneficios
contemplados para la población con mayor riesgo de salud y que se
encuentran privadas de la libertad en establecimientos de reclusión del
país.
Sin embargo, FMGR es beneficiario de una medida destinada a proteger

a quienes, estando en cualquiera de los casos previstos en los literales
a),b),c) y d) del artículo 2° del Decreto Ley 546, se encuentran
excluidos en razón de las excepciones del artículo 6°, siendo esta la
ubicación en un lugar especial dentro del centro carcelario, en el que se
minimice el eventual riesgo de contagio.
De acuerdo con lo anterior, se oficiará al INPEC -Dirección del
Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Cúcuta (Norte de
Santander), donde se halla privado de la libertad FMGR, exhortándolo
para que cumpla la medida de ubicación especial de que trata el
parágrafo 5° del artículo 6° del Decreto 546 del presente año, con miras
a que, de no haberlo hecho, la materialice en un término máximo de
cuarenta y ocho (48) horas teniendo en cuenta que se encuentra en
riesgo la salud del procesado».

ID : 694581
FECHA : 29/04/2020
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 y 410
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite

casacional / PRESCRIPCIÓN - La calificación jurídica de la conducta
definida en la sentencia de segunda instancia constituye el marco
jurídico para establecer la prescripción de la acción
penal / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: como consecuencia
de la variación de la calificación jurídica de autor a
interviniente / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN -
Término a tener en cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución
acusatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción: servidor
público, aumento del término de prescripción / CESACIÓN DE
PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción penal
Tesis:
«En los cargos que se admitieron se pide anular la sentencia por no
haber decretado la prescripción de la acción penal por el delito de
peculado por apropiación. Esta situación, en sentir de las recurrentes, se
presenta al variar la imputación de autores a intervinientes, que se
plasmó en la sentencia de segundo grado, de manera que el Tribunal,
para ser consecuente, ha debido considerar que esta situación afecta los
extremos punitivos del tipo penal e incide en los términos de
Tercero. Conforme a la jurisprudencia de la Sala, desde la perspectiva

del proceso casacional, la prescripción de la acción penal se puede
presentar:
“a) antes de la sentencia de segunda instancia;
b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con

repercusión en la punibilidad; o,
c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su

proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es

demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se
podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del
Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la

acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su
legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación,
porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la
sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la
prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.” 1
Cuarto. Según los cargos formulados y aceptados, se debe determinar si

con ocasión del cambio de imputación de autores o partícipes, la acción
penal por el delito de peculado por apropiación prescribió y sí, por lo
tanto, de acuerdo con esa atribución, no era posible proseguir el trámite
judicial.
Al respecto, como lo advierte la Procuradora, el artículo 30 del Código

Penal afecta los extremos punitivos, e incide en la determinación del
término de prescripción para la acción penal, cuando la conducta se
imputa a título de
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30

de junio 2004, radicación No. 18368. En igual sentido, providencias del
4 de mayo de 2006, 7 y 29
de julio y 9 de noviembre de 2009, radicados 25422, 31585, 31980,
32643, respectivamente, entre otras.
interviniente. En este último caso, el aparte final del artículo 30

mencionado dispone:
“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el

tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una
cuarta parte.”
Desde esta perspectiva, el término de prescripción para el interviniente

del delito de peculado por apropiación, contado a partir de la ejecutoria
de la resolución de acusación, es inferior al del autor. En efecto, la pena
máxima para el delito de peculado por apropiación, para la época de
comisión de la conducta era de 15 años (artículo 397 del Código Penal),
monto que, para establecer el término de prescripción de la acción
penal, después de la ejecutoria de la resolución de acusación, se reduce
a la mitad (artículo 86 del Código penal vigente para el momento de
ejecución de la conducta).
Como el Tribunal consideró que en la acusación se les imputó a las

contratistas la comisión del delito de peculado a título de intervinientes,
corrigió la sentencia de primera instancia que las condenó como autoras
de ese ilícito. Eso implicaba que se afectaban los extremos punitivos del
tipo penal, por lo cual, el término máximo de prescripción de la acción
penal para el interviniente no era de 15 años, sino de 11 años y 4
meses, y después de ejecutoriada la resolución de acusación, de 5 años
y 8 meses.
No obstante, el Tribunal consideró que la prescripción de la acción penal

no se configuraba con los siguientes argumentos:
[...]
Es decir, no tuvo en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia de la

Corte, los términos de prescripción debían contabilizarse de acuerdo con
“la decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad”; en este
caso, con la variación de autor a interviniente.
Establecida dicha situación y como la resolución de acusación quedó en

firme el 27 de mayo de 2010, la acción penal para los intervinientes del
delito de peculado por apropiación, en los términos de la decisión del
Tribunal, prescribió el 27 de noviembre de 2015, lo que implica que ha
debido cesar el procedimiento por este comportamiento.
La Corte, por lo tanto, casará la sentencia y dispondrá la cesación de
procedimiento por prescripción de la acción penal para las intervinientes
AMPC y ATM por el delito de peculado por apropiación. No así para los
autores para quienes no opera esa disminución, debido a que los
extremos punitivos del tipo penal se mantienen, incrementados en una
tercera parte por su condición de servidores públicos».
RELEVANTE

ID : 694209
PROCEDENCIA : Juzgado Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Cúcuta
FECHA : 01/04/2020
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 314-2 y 461
TEMA: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva:

sustitución, por detención domiciliaria, cuando el imputado o acusado
sea mayor de 65 años, análisis del caso concreto / MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: sustitución, por detención
domiciliaria, cuando el imputado o acusado sea mayor de 65 años,
improcedencia cuando sea imputado por delitos enlistados en la norma
(art 314, parágrafo, Ley 906 de 2004) / PRISIÓN DOMICILIARIA -
enlistados en la norma, peculado por apropiación / PRISIÓN
DOMICILIARIA - Diferente a la sustitución de la ejecución de la
pena / PRISIÓN DOMICILIARIA - Cuando el imputado o acusado sea
mayor de 65 años: demostración / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO -
Detención preventiva: sustitución, por detención domiciliaria, cuando el
imputado o acusado sea mayor de 65 años, no procede
automáticamente cuando sea imputado por delitos enlistados del
parágrafo 1 del art 314 de la Ley 906 de 2004 según la sentencia C-318
DE 2008 / DETENCIÓN DOMICILIARIA - Concepto: es una medida
cautelar / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva:
sustitución, por detención domiciliaria, cuando el imputado o acusado
sea mayor de 65 años, demostración que los fines de la pena se
cumplirían si su ejecución se materializara en su sitio de residencia
Tesis:
«[…] es cierto que el numeral 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004
prevé la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la
del lugar de residencia en los eventos en que el acusado fuere mayor de
65 años, rango que cumple el solicitante; sin embargo, la misma norma
restringe el beneficio para los delitos allí enlistados, entre ellos, el “…
peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales…”
En el asunto que examina la Sala, se verifica que el fallo proferido el 21

de febrero de 2018 (CSJ SP364-2018, Rad. 51142) en contra de FMGR,
incluyó 20 conductas constitutivas de peculado por apropiación, 12 de
los cuales superan la cuantía de 200 salarios mínimos legales, y 6 son
superiores a 50 smmlv, para un total de 18 delitos de peculado por
apropiación, restringidos del beneficio de la sustitución en cuestión.
[…]
Bajo estas condiciones, incluso si se aceptara, para la discusión, que lo

resuelto por la Corte Constitucional sobre la detención domiciliaria frente
a los delitos consagrados en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906
de 2004 (C-318 de 2008), puede extenderse al estudio de la prisión
domiciliaria, habría que tener en cuenta lo siguiente:
En primer lugar, la Corte Constitucional no estableció que, frente a esos

delitos (entre los que se encuentra el de peculado por apropiación),
procede automáticamente el cambio del sitio de reclusión ante el hecho
objetivo de que el procesado tiene 65 años o más.
Tampoco puede pasar desapercibido que esa Corporación se pronunció

frente a la detención domiciliaria, y tomó la decisión bajo el entendido
de que se trata de una medida cautelar y no de una pena, y, bajo ese
entendido, hizo hincapié en la gradualidad de este tipo de limitación de
los derechos de quien no ha sido condenado.
Aun así, mantuvo en el procesado la carga de explicar por qué la
privación de la libertad en el sitio de residencia “no impide el
cumplimiento de los fines de la detención preventiva”.
Así, de aceptarse que frente a la prisión preventiva tampoco procede la

aplicación automática de la prohibición prevista en el parágrafo del
artículo 314 en cita, necesariamente habría que concluir que el
condenado mayor de 65 tiene la carga de explicar por qué los fines de la
pena se cumplirían si su ejecución se materializara en su sitio de
residencia.
A nada de esto se refirió el solicitante. Además, no se avizora que ese

requisito pudiera cumplirse, habida cuenta de la gravedad de los delitos
por los que se impuso la condena, a lo que se hizo alusión en
precedencia».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo:
una vez emitido, lo relacionado con la libertad del procesado se analiza
a la luz de los subrogados penales, los fines de la pena y su forma de
ejecución
RELEVANTE

ID : 693931
Bucaramanga
FECHA : 18/03/2020
212, 338 Y 413 / Ley 599 de 2000 art.
9, 10, 11, 30-4, 249, 250, 397 Y 410 /
Ley 80 de 1993 art. 21, 24 Y 44 /
1991 art. 29 Y 209 / Código Civil art.
1501 Y 1741 / Decreto 2170 de 2009
art. 13
TEMA: INTERVINIENTE - Evolución jurisprudencial: interpretación y

aplicación de la figura jurídica / DELITOS ESPECIALES - Interviniente:
lo relevante es que se encuentre probada la concurrencia de un autor
intraneus en la comisión de la conducta y el aporte del particular
extraneus / INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo
calificado: responde como coautor cuando se acreditan los elementos de
esa figura jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Interviniente / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura
Tesis:
«La censora acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial
por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal y
consecuentemente, por falta de aplicación de los artículos 249 y 250
ibídem, aduciendo que al carecer de la condición de servidora pública
AHS, no se le debió imputar el delito de Peculado por apropiación sino el
de Abuso de confianza calificado, aduciendo que, para el momento de
los hechos, la única teoría aplicable en materia de coparticipación en los
delitos especiales era la de la acción dividida.
El reclamo se advierte carente de fundamento e inconsulto con la

realidad procesal, como quiera que una simple lectura de las razones
para calificar la forma de participación en la conducta punible de los
diferentes sujetos consultó no una teoría de la acción dividida sino una
clara asunción de la unidad del título de imputación, pues claramente se
definió, tratándose de un delito especial impropio, que los coautores no
calificados responden como intervinientes por la misma conducta lesiva
contra la Administración Pública.
De esa manera, se ha entendido jurisprudencialmente, incluso para el

momento en que sucedieron los hechos, que el inciso final del artículo
30 del Código Penal, que regula los eventos de participación criminal,
igual debe aplicarse en los casos de autoría, por lo que en el supuesto
de que un particular se asocie con un servidor público para apropiarse
de los bienes del Estado que se encuentran en relación funcional de
éste, los dos responden como coautores del delito de Peculado por
apropiación, radicándose en el particular la condición de interviniente, lo
que determinó en su caso una inferior sanción penal.
[...]
Sin duda, como se puede constatar en el fallo recurrido, tal
interpretación sobre el juicio de imputación se llevó a cabo de cara a las
normas previstas en la Ley 599 de 2000 -vigente para el momento de
los hechos-, en especial al artículo 30, destacando la condición de
intervinientes de AHS y DMP, por tratarse de particulares que
concurrieron a la realización del delito de Peculado por apropiación,
mediante un acuerdo común, con los procesados que ostentaban la
condición de servidores públicos.
Bajo tal perspectiva hermenéutica, no es cierto, como lo quiere hacer

ver la demandante en su planteamiento, que para la época en que
ocurrieron los hechos no se pudiera calificar la condición de interviniente
de la procesada HS, quien sin tener las condiciones especiales se asoció
con los servidores públicos para realizar el tipo penal del artículo 397 del
código Penal, al apropiarse de los bienes del Estado.
En consecuencia, el cargo carece de la aptitud para ser admitido».
DEBIDO PROCESO - No se vulnera / PRINCIPIO DE LEGALIDAD -

No se vulnera / INDAGATORIA - Imputación fáctica y jurídica: se
realiza con fundamento en las pruebas hasta el momento recaudadas,
ello no implica imprecisión / INDAGATORIA - Imputación jurídica
provisional: no vincula al Fiscal a mantener esa calificación en la
resolución de acusación / DELITOS ESPECIALES - Interviniente: lo
relevante es que se encuentre probada la concurrencia de un autor
intraneus en la comisión de la conducta y el aporte del particular
esa figura jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente
Tesis:
«Aduce la demandante que el proceso penal transcurrió viciado de
nulidad al transgredirse el debido proceso.
Se refiere a que, según su parecer, la fiscalía erró en la calificación

jurídica provisional de la conducta imputada al acusado en su
indagatoria y en la resolución acusatoria, puesto que no podía ser
interviniente de un Peculado por apropiación, sino de un Abuso de
confianza calificado, en tanto no tenía la calidad de servidora pública y
la imputación por aquel delito resultaba más favorable que la que versó
por la conducta lesiva de la administración pública. De allí que, de
acuerdo a su censura, se vulneró el principio de legalidad.
Al respecto debe recordarse que el artículo 338 de la ley 600 de 2000,

bajo cuyo imperio se adelantó el presente asunto, establece como una
de las formalidades de la indagatoria que el funcionario judicial
interrogará al procesado sobre los hechos que originaron la vinculación
del imputado y que se le pondrá de presente la imputación jurídica
provisional.
Así, forma parte del debido proceso que dentro del interrogatorio
formulado al vinculado en el acto de la indagatoria se ponga de presente
la imputación jurídica provisional, de conformidad con los hechos y las
pruebas acopiadas hasta ese momento, sin que la interpretación del
precepto conduzca a sostener que la imputación hecha en esa diligencia
vincule al fiscal de manera que en la calificación del sumario deba
mantener dicha calificación jurídica, que como se sabe en esos dos
momentos procesales tiene carácter provisional susceptible de
modificaciones .
En el presente caso, como se puede constatar, en la diligencia de

indagatoria recibida a AHS el 19 de mayo de 2009 (fl. 241 y ss., c. 1),
además de los hechos jurídicamente relevantes relacionados con su
participación en las fases de celebración y tramitación del contrato de
prestación de servicios CPS07-06-05 del 21 de junio de 2005 por la
suma de $47.000.000.oo, celebrado con IOP, en su calidad de Alcalde y
representante legal del Municipio […], le fueron formulados cargos por el
concurso de delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y
Peculado por apropiación.
Así mismo, puede advertirse, por tales delitos y en su condición de

interviniente fue resuelta su situación jurídica (fl. 65 y ss., c. 2). Al
momento de calificarse el mérito de la instrucción el 29 de mayo de
2014, decisión confirmada en segunda instancia el 20 de octubre de ese
año, fue proferida resolución de acusación en contra de HS en calidad de
interviniente en los referidos delitos, forma de participación criminal
fundamentada en no ostentar la condición de servidora pública (fl. 222 y
ss. y fl. 301 y ss., c. 2), hitos procesales que constituyen los límites en
los que se desarrolló el juicio.
Bajo esa misma condición se produjo el fallo de condena en contra de la

procesada por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Bucaramanga (fl. 208 y s., c. 6), señalándose los aspectos relacionados
con su forma de participación en las conductas punibles que no fueron
objeto de consideración alguna por el Tribunal Superior de esa ciudad en
tanto el recurso de apelación en su nombre fue sustentado de manera
extemporánea, lo que no impidió que de manera oficiosa se le
absolviera por la conducta de Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, por estimarse su atipicidad objetiva (fl. 16 y ss., c. Tribunal).
Con lo anterior es elemental concluir que los fines propios de la

calificación fáctica y jurídica de la indagatoria se cumplieron a cabalidad
en la medida en que sobre tales presupuestos la acusada tuvo la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa, bajo el entendido que
aquella inicial aparición procesal tiene por objeto que se le entere de
manera clara y concreta de los cargos por los cuales se le vincula al
proceso, para que con conocimiento de causa pueda explicar su
conducta y encaminar su actividad defensiva, lo que sin duda aconteció
en este caso.
Esa finalidad por esencia defensiva que acompaña la diligencia de

indagatoria y que eventualmente puede comportar efectos procesales y
probatorios, sirvió para vincular a AHS a la investigación que en todo
momento gravitó sobre los temas sustanciales que le fueron
comunicados en desarrollo de su injurada. Sobre esa condición de
partícipe de las conductas punibles lesivas de la Administración Pública
se desenvolvió la actuación procesal en lo que a ella respecta, teniendo
la oportunidad de controvertir no solamente la tipicidad de la conducta
atribuida sino también el título de imputación en la misma, bajo el
entendido que se supuso siempre su condición de contratista no
vinculada a la administración.
Ahora bien, en la calificación jurídica de la conducta enrostrada por la

fiscalía a la acusada en su indagatoria, se concretaron los tipos penales
en los que se adecuaba el comportamiento que le fue imputado, sin que
se hiciera mención a su forma de concurrencia en la realización de las
conductas punibles. Ello, sin embargo, a la luz de la sistemática que
regía este juicio, no representa irregularidad alguna dado que,
embrionario aún el proceso al momento de vincular legalmente a la
persona a través de la diligencia de indagatoria, no necesariamente se
poseen los elementos probatorios suficientes para verificar la existencia
de todas sus aristas, las que precisamente se van decantando con la
práctica investigativa y exigen de su consagración, conforme el sistema
progresivo inserto en la Ley 600 de 2000, en el pliego de cargos o
resolución de acusación.
De hecho, ya para el momento de resolverse la situación jurídica de la

procesada se precisó su participación como interviniente en las
conductas punibles que le fueron imputadas, asunto que de igual
manera, desde lo fáctico, fue planteado en la indagatoria cuando se le
interrogó en extenso sobre los hechos que le eran atribuidos y sobre el
contenido de su participación en los mismos.
Es por ello que, advierte la Sala, la indagatoria a HS cumplió con los
requisitos previstos en el inciso 3º del artículo 338 de la Ley 600 de
2000: de un lado, se le interrogó por los hechos que originaron su
vinculación para que ofreciera las explicaciones pertinentes y, de otra
parte, se le señaló la imputación jurídica provisional correspondiente a la
situación fáctica puesta de presente con miras a promover su defensa.
Así las cosas, la pretensión de la recurrente para que se calificara la

conducta por un tipo penal específico (Abuso de confianza calificado en
lugar de Peculado por apropiación) constituye precisamente el ejercicio
de su derecho de defensa motivado a partir de la debida formulación de
los cargos en la diligencia de indagatoria, lo que en modo alguno podría
ser considerado como un quebrantamiento del principio de legalidad.
Para finalizar, no está de más acotar que, más allá de la sinrazón que
emerge en el reclamo de nulidad presentado por la demandante, la
tipificación de la conducta reprochada a la acusada como Peculado por
apropiación y no como Abuso de confianza calificado se sustentó en el
criterio dogmático consolidado por la jurisprudencia de esta Sala relativo
a que el extraneus, carente de las calidades especiales, que concurre en
la realización de delitos especiales o de sujeto activo calificado en
división de funciones y con trascendente aporte en su realización, es
coautor en calidad de interviniente del delito junto con el sujeto que
reúne la condición establecida en la ley penal -para el caso, servidor
público-. Ello demuestra que no se ofreció irracional la calificación de la
conducta por parte del acusador.
El cargo, por lo tanto, no será admitido».
INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se

configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica
en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la
juzgador / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y
material: evento en que el sujeto activo ostentaba la condición de
supervisora del contrato y Secretaria de Hacienda y tesorera
Tesis:
«El apoderado de CYCC acusa la sentencia por violación directa de la ley
sustancial por interpretación errónea del artículo 397 del Código Penal,
argumentando que en su calidad de supervisora del contrato no tenía la
potestad de administrar los bienes del Estado y sobre ella no recaía la
tenencia o custodia ni la disponibilidad material o jurídica de los mismos.
Puntualiza que su función se limitó a vigilar o hacer seguimiento técnico,
administrativo, contable y jurídico al desarrollo y cumplimiento del
contrato, razón por lo cual su conducta no se adecua al tipo penal de
Peculado por apropiación.
Debe decirse que el sentido de violación relacionado por el casacionista

le imponía aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido, a partir de
lo cual debió enfocarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto
del precepto que se ocupa de regular aquel supuesto fáctico,
evidenciando que al seleccionar la norma el juzgador en su aplicación le
atribuyó un sentido jurídico que no tiene.
Sin embargo, es evidente que en su razonamiento el censor desconoce

las conclusiones probatorias de los falladores de instancia, censurando la
interpretación de la norma a partir de sus propias inferencias sobre las
funciones atribuidas a la acusada CC en el ejercicio de su cargo público
y el papel que le fue atribuido dentro del trámite del contrato
administrativo sobre el que recayó el cuestionamiento judicial.
De acuerdo con la apreciación del demandante, la calidad de supervisora

del contrato solo le permitía a la procesada “supervisar, vigilar o hacer
seguimiento al desarrollo del contrato”, por lo que nunca tuvo
disponibilidad o custodia sobre los recursos estatales comprometidos en
su celebración.
No obstante, el Tribunal precisó que la responsabilidad de la acusada

provenía de su relación con los recursos públicos que le facultaba el
ejercicio de disponibilidad material y jurídico de los mismos toda vez que
“al ejercer como Secretaria de Hacienda y Tesorera -además como
supervisora-, fue quien documentó y realizó los desembolsos imputados
a dicha relación”.
De manera que no se ajusta a la realidad reducir el ámbito de

intervención de la acusada a un mero seguimiento técnico del objeto del
contrato sin responsabilidad alguna en la disposición de los dineros que,
en razón de su vinculación con la administración pública, se encontraban
bajo su custodia, puesto que, según quedó plasmado en la
fundamentación del fallo impugnado, a más de las tareas de supervisión
que le fueron asignadas en virtud de la celebración del contrato, era ella
que debía realizar los pagos, no solamente porque así fue consignado en
el contrato (cláusula décima tercera relacionada con el control en su
ejecución) sino porque ella misma, en el curso de su indagatoria, expuso
que entre sus funciones inherentes al cargo de Secretaria de Hacienda y
del Tesoro tenía la de «realizar todos los pagos del municipio».
Tampoco puede perderse de vista que en punto de la responsabilidad

penal deducida a la acusada CC, el Tribunal precisó que su actuación
estuvo articulada con la de los demás intervinientes en la realización de
las conductas dirigidas de manera concertada a la apropiación de los
dineros del Estado, razón por la cual ella infringió deberes relacionados
con el regular desembolso de los dineros con cargo al negocio jurídico
empleando incluso instrumentos falsificados en los que se soportó -lo
que además le valió su condena por Falsedad ideológica en documento
público-.
Bajo esas consideraciones encuentra la Sala que el reproche en cuestión

no está adecuadamente postulado y ajustado a las premisas fácticas
admitidas en la sentencia impugnada, por lo que no puede concluirse en
la presencia de un error de interpretación de la norma o, lo que es lo
mismo, no se acreditó un error en la aplicación del derecho a partir de lo
demostrado en el proceso.
La demanda no será admitida».
APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura / DELITOS

ESPECIALES - Interviniente: lo relevante es que se encuentre probada
la concurrencia de un autor intraneus en la comisión de la conducta y el
aporte del particular extraneus / INTERVINIENTE -
Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: la
contubernio con una o más personas que no tengan esa
calidad / INTERVINIENTE - En delitos especiales o de sujeto activo
esa figura jurídica
Tesis:
«De manera subsidiaria, con base en el numeral 1 del artículo 207 de la
Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley
sustancial por aplicación indebida de los artículos 397 y 30-4 del Código
Penal y falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y
9, 10 y 11 del Código Penal.
Se fundamenta el reproche en que, conforme lo plantea el recurrente, la

acusada DMC no tuvo relación funcional con la administración municipal
y con los bienes del Estado, razón por la cual no se le podría considerar
como sujeto activo de la conducta de Peculado por apropiación, ni
siquiera como interviniente.
La formulación del cargo en tal sentido parece desconocer que en
materia de autoría y participación en los delitos especiales o de sujeto
activo calificado, la condición de interviniente recae sobre las personas
que careciendo de la calidad de servidores públicos con disposición
material o jurídica de los bienes estatales objeto de apropiación, actúan
en contubernio con quienes poseen dicha atribución .
Así, el Tribunal de manera recurrente dentro de la decisión impugnada

puso de presente la existencia de un acuerdo de voluntades entre
funcionarios y particulares tendiente a la apropiación de los dineros
públicos:
[...]
En ese contexto de participación criminal, debe subrayarse que según la

jurisprudencia consolidada de la Sala, el sujeto activo que no tiene la
calidad especial exigida en el tipo —extraneus—, pero concurre a su
realización, es coautor del delito junto con el sujeto que reúne la
condición establecida —intraneus—, pues «la atribución de un delito a
título de interviniente supone la existencia de un autor quien reúne las
calidades especiales que exige el tipo penal, verbi gratia, el servidor
público, que en forma mancomunada se asocia con otros autores o
personas que no reúnen esas condiciones —interviniente o extraneus—
para cometer el delito especial» .
Esa condición de extraneus se reconoció a la procesada DMC, en tanto,

según se dio por demostrado, participó en la ejecución de la conducta
punible «como intermediaria y literal receptora y manejadora de los
recursos percibidos por el atajo del anticipo», para significar con ello el
juzgador que, tratándose de una particular sin ninguna vinculación
funcional con el Estado y, por lo tanto, careciendo de la disposición
material o jurídica de los recursos oficiales, participó de manera decidida
en la apropiación económica, resultando su aporte esencial en la
consumación de la conducta lesiva de la Administración Pública.
Ahora bien, para sustentar su tesis de atipicidad de la conducta

desplegada por la acusada MC, el censor trae a colación un precedente
de esta Sala de Casación , el cual carece de identidad fáctica con el
asunto que motiva esta decisión en tanto allí se trató del anticipo en un
contrato de suministro y aquí en el de un contrato de prestación de
servicios, cuyo tratamiento jurídico es distinto como bien tuvo
oportunidad de precisarlo el Tribunal en el fallo confutado con base en
pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado al tratar el mismo tema
que ahora reitera el defensor de la procesada:
[...]
De esa manera, apartado de las reflexiones probatorias y jurídicas del

juzgador, el demandante ofrece una propuesta hermenéutica
manifiestamente incorrecta en tanto desconoce la objetividad de los
hechos y el sentido de las proposiciones jurídicas que pretende conducir
a su particular lectura de los acontecimientos.
En estas condiciones, la censura no tiene la aptitud para su estudio de

fondo por parte de la Sala».

ID : 693384
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Mocoa
FECHA : 11/03/2020
art. 181 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 29 / Ley 1474
de 2011 art. 13, 33 / Ley 599 de 2000
art. 60, 61, 68A, 397
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación

punitiva / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Aspectos a tener en cuenta
Tesis:
«En el único cargo de violación de la ley sustancial por falta de
aplicación del artículo 29 constitucional, el jurista pretendió agrupar, sin
técnica, reproches diferenciables, como proceder del cual puede
colegirse que no concurren en el libelo los requerimientos que exige el
cargo de violación directa de la ley, como razón suficiente para inadmitir
el recurso.
No obstante, sí resulta viable extractar del contenido de la demanda dos
inconformidades, a saber: de un lado, la supuesta aplicación indebida de
la Ley 1474 de 2011, artículos 13 y 33 que modificaron los artículos 68A
y 397 del Código Penal, respectivamente, con la consecuente falta de
aplicación de las disposiciones del Código Penal vigentes para abril de
2011, como errores que explicarían un injustificado incremento en el
quantum punitivo del peculado por apropiación y la injusta negativa
sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como de
la prisión domiciliaria.
De otro, la interpretación errónea del artículo 61 de la Ley 599 de 2000,

en punto de la determinación de la pena en el respectivo cuarto.
Lo considerado en las sentencias de instancia descarta de plano la

existencia de los yerros planteados en la demanda, en la medida en que
se dio cabal aplicación a los artículos 397 inciso 2, 60 y 61 del Estatuto
Punitivo en el proceso de determinación de los mínimos y máximos de la
pena y la respectiva individualización de la misma.
Con fundamento en lo considerado en las sentencias atacadas es posible

afirmar, sin equivoco alguno, que la condena proferida en contra de GC
obedeció a la correcta aplicación del artículo 397, inciso segundo, del
Código Penal, sin la modificación introducida por el artículo 33 de la Ley
1474 de 2011.
Se destaca que el máximo de la pena (270) fue aumentado hasta en la

mitad (405), en razón a que el monto de lo apropiado superaba los 200
smmlv, como límite respetado en el proceso de individualización de la
sanción, sin referencia a otras circunstancias de agravación ni al
incremento previsto en el mencionado Estatuto Anticorrupción.
[...]
En el proceso de individualización de la pena el a quo acertó en la

selección e interpretación del precepto normativo y del cuarto de
movilidad en que debía fijarse la pena, tal y como lo demuestra la
argumentación contenida en la sentencia, confirmada por la decisión de
segunda instancia, basada en la ponderación de los criterios previstos en
el inciso segundo del artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
No es cierto que los falladores hayan tenido en cuenta circunstancias de

agravación no imputadas, pues el a quo se ubicó en el primer cuarto,
ante la ausencia de causales de intensificación y la concurrencia de la de
menor punibilidad relativa a la falta de antecedentes penales (55.1) .
Con puntuales motivaciones y una ponderación en el caso en concreto
de la mayor gravedad de la conducta, el daño real causado, la cuantía
de lo apropiado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la
función que ha de cumplir, reiteradas por las dos instancias , se
determinó que la pena sería el máximo del cuarto mínimo (173,25) con
una reducción del 50%, por la aceptación de cargos, lo que arrojó una
sanción de 86 meses de prisión.
Constatadas las consideraciones contenidas en las sentencias refulge
evidente que el artículo 61 del Código Penal no fue erróneamente
interpretado, sin que sea cierto que, en el proceso de individualización
de la pena, el fallador se encuentre obligado a partir, en todos los
eventos, del mínimo del respectivo cuarto, pues precisamente tal
disposición faculta al sentenciador para determinar el monto de la pena
e incrementarla motivadamente, según corresponda, luego de ponderar
los aspectos que han sido mencionados y que, en el caso concreto,
fueron ciertamente tenidos en cuenta».

| Tema: NULIDAD - Principios Rad: 37298 | Fecha: 30/11/2011 | Tema:
NULIDAD - Principios Rad: 48414 | Fecha: 29/08/2018 | Tema:
INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Técnica en casación
RELEVANTE

ID : 693546
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa
Marta
FECHA : 11/03/2020
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art.
235, 248 / Acto Legislativo 01 de
2018 / Decreto 960 de 1970 / Ley 82
de 1983 art. 2 / Decreto 2148 de 1983
/ Ley 599 de 2000 art. 30, 58-1, 83,
290, 340-3, 345 y 397 núm. 2 / Ley
600 de 2000 art. 188-1, 232, 237,
238, 239, 277, 355 / Ley 733 de 2002
art. 8 / Ley 750 de 2002 / Ley 906 de
2004 art. 314 núm. 5 / Ley 1122 de
2006 / Ley 1232 de 2008 art. 1
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de

tentativa / TENTATIVA - Concepto / TENTATIVA - Configuración:
requisitos, que el agente inicie la ejecución de una conducta
punible / TENTATIVA - Configuración: requisitos, que los actos estén
inequívocamente dirigidos a la consumación de la
conducta / TENTATIVA - Desistida: concepto, el desistimiento debe ser
propio, no puede darse en circunstancias ajenas al
ejecutor / TENTATIVA - Desistida: efectos / TENTATIVA - Desistida:
elemento volitivo / TENTATIVA - Desistida: no se
configura / TENTATIVA - Diferencia entre actos de preparación y actos
de ejecución: criterio mixto, ponderación del plan del autor y de los
actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien
jurídico / TENTATIVA - Configuración: requisitos, no abarca el que los
actos de ejecución hubieren alcanzado un determinado grado de
proximidad a la consecución del resultado / TENTATIVA - Grado de
proximidad a la consecución del resultado: puede incidir en la
dosificación judicial de la pena / TENTATIVA - Desistida: escapan de
esta figura conductas en las que el abandono de la empresa delictiva no
es definitivo sino que se posterga
Tesis:
« Luego de considerar que la Corte admite la tentativa en el delito de
peculado por apropiación, la recurrente expresa que la Fiscalía acusó a
GAGR en calidad de interviniente, por presentar por intermedio de la
abogada SBL demandas contra el Instituto de Seguros Sociales, a las
cuales anexó documentos falsos, contando con el consentimiento de su
Gerente y concertado con el Juez Segundo Promiscuo Municipal de
Ciénaga y servidores judiciales y empleados del Banco Agrario.
Considera que la sola presentación de las demandas, sin que el juez

hubiere dictado providencia con capacidad para disponer de los bienes
del ISS, no es acto adecuado para inferir que se produciría la
apropiación de los bienes, como tampoco puede tenerse por univoco de
este fin.
Agrega que el retiro de los libelos se produjo después de haber
transcurrido 10 días hábiles de sus presentaciones, por la misma
demandante ante la expectativa de ser nombrada en un cargo público,
sin que el despacho judicial se pronunciara sobre su viabilidad y
proferido mandamiento de pago contra el Instituto demandado, de
modo que fue “un acto voluntario de esta el que frustró que se dictaran
los mandamientos de pago”, razón por la cual se está frente a una
tentativa desistida, la cual no es punible.
Es principio de derecho penal que los actos de ideación y preparación

del punible, por regla general no son punibles. Por el contrario, lo son
los de ejecución y consumación.
Ahora bien, la fase de preparación comprende la elección y disposición

de los medios que permitan al autor la consecución del fin propuesto. La
de ejecución es la utilización de los medios elegidos en la realización del
plan .
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia reconocen que no resulta fácil

distinguir dónde termina la fase de preparación y dónde comienza la de
ejecución, razón por la cual la Sala ha dicho que esta situación
problemática se resuelve teniendo en cuenta el plan del autor y los
actos socialmente adecuados que pongan en peligro el bien jurídico
objeto de tutela penal, esto es, acude a un criterio mixto para su
distinción.
[...]
Desde esta perspectiva, en cada caso concreto y frente a la

configuración del tipo penal, se determina si los actos corresponden a la
etapa preparatoria del punible o pertenecen a la ejecutiva, y por
consiguiente, si se está en presencia de la tentativa como amplificador
del tipo penal.
De forma imprecisa, la defensa refiere que el acto de presentación de

las demandas no es adecuado, esto es, idóneo, ni unívoco, en cuyo caso
no habría tentativa, o ésta habría sido desistida por acto voluntario de la
abogada.
Pasó por alto que lo reprochable no es únicamente la presentación de

las demandas. En efecto, para el plan criminal y su ejecución, el
procesado falsificó las firmas de los poderes de los representantes
legales de las sociedades titulares de los créditos, las facturas de
compra venta adjuntadas como títulos de recaudo ejecutivo , las
aceptaciones de oferta y elaboró las demandas correspondientes, las
cuales fueron asignadas por reparto al Juzgado Segundo Civil Municipal
de Ciénaga.
Tales actos no fueron meramente preparatorios ni tampoco inidóneos,

como quiera que los documentos incorporados con los libelos eran los
mínimos requeridos para iniciar los procesos ejecutivos. Esto es, que
con la presentación de la demanda se dio inicio a la ejecución de la
defraudación de recursos oficiales, conforme con el plan propuesto. En
este asunto, el autor ya había utilizado los medios elegidos para la
consumación del delito.
De otro lado, el mayor o menor grado de aproximación al momento

consumativo del delito, no es elemento diferenciador de actos
preparatorios y ejecutivos, sino factor de ponderación al momento de
dosificar la sanción penal.
Así mismo, la circunstancia de no haberse admitido las demandas y

dictado los mandamientos ejecutivos, no los hace inidóneos ni equívocos
respecto de su fin. La interrupción de su ejecución por acto del coautor
instrumental del delito y no del acusado, es lo que configura en este
asunto la tentativa punible.
Ciertamente lo que caracteriza a la tentativa desistida es el

desistimiento voluntario del autor y no de otro de consumar el delito. En
este sentido, el desistimiento debe ser propio. El que desiste es el que
intentaba la comisión del punible.
Por lo demás, voluntario es espontáneo, libre, sin apremio o coacción

alguna. El desistimiento, en consecuencia, no puede sustentarse ni
darse en circunstancias ajenas al ejecutor.
[...]
En estas condiciones, GAGR no desistió de la ejecución del delito. La

decisión de no hacer o realizar los demás actos necesarios para su
ejecución, no fueron producto de su desistimiento voluntario sino de
SBL, debido a su expectativa de ser nombrada en un cargo público.
Lo anterior es indiscutible. La defensa admite que la citada abogada fue

quien retiró las demandas, “fue un acto voluntario de esta el que frustró
que se dictaran los mandamientos de pago”, hecho corroborado con la
copia de las constancias que reposan en la actuación .
Y aun cuando luego afirme con sustento en lo expresado por SBL, que
ella quería sustituir los poderes pero que el acusado insistió en
retirarlas, lo cierto es que este jamás abandonó su idea delictiva que
permita reconocer el desistimiento voluntario de la consumación del
delito.
Ahora bien, si GR pidió a la abogada SBL, a través de la cual había

presentado las demandas, retirarlas en vez sustituir los poderes, tal
solicitud no significa el desistimiento voluntario de la consumación del
delito, pues en la base de aquella existían motivos distintos, entre los
cuales, obviamente estaba el de valerse de otro abogado de su
confianza que le permitiera ejecutar el plan criminal sin ser
descubiertos.
Desde esta perspectiva, la no consumación de la defraudación que se

perseguía con las demandas retiradas no obedeció a un acto voluntario
del inculpado, sino a circunstancias ajenas presentadas en la fase de su
ejecución.
En este sentido ha dicho la Sala que “escapan de esta figura [tentativa

desistida] conductas tentadas en las que el abandono de la empresa
delictiva no es definitivo, sino que se posterga”. como fue el caso de
volverlas a presentar a través de la abogada DCPB indicativa de su
persistencia en el plan criminal».
NON BIS IN IDEM - Gravedad del delito / DOSIFICACIÓN

PUNITIVA - Sistema de cuartos / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Gravedad del delito: en el peculado por apropiación se analiza la
destinación de los bienes / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - El juez debe
considerar la gravedad de la conducta para determinar si impone el
mínimo o el máximo / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Intensidad del
dolo
Tesis:
«En relación con el supuesto desconocimiento de non bis in ídem, no le
asiste razón a la recurrente.
Al ocuparse de los factores de ponderación que permiten al sentenciador

determinar la pena dentro del cuarto o cuartos establecidos, el Tribunal
invocó, entre otros, la menor o mayor gravedad de la conducta, el daño
real o potencial creado y la intensidad del dolo.
En relación con el peculado por apropiación, el ad quem lo calificó de

mayor gravedad por haber intentado “hacer suyos fondos destinados a
la seguridad social”, lo que de suyo deja sin sustento la alegación de la
defensa, porque si bien es cierto tal conducta implica la apropiación de
caudales del Estado, la especificidad de los recursos es lo que la agrava.
Y en cuanto al daño real o potencial, expresó que con dicha conducta

“perseguía el desplazamiento indebido de una suma considerable de
dineros”, de manera que no es cierto que el mismo estuviera constituido
por haber puesto “en alto riesgo los bienes del Estado” como lo asegura
la impugnante.
Así mismo como manifestación de la intensidad del dolo, señaló que el

acusado en su condición de profesional del derecho era consciente de
“las consecuencias jurídicas que se producirían con el hecho de buscar
asiduamente, mediante documentos falsos, apropiarse de los recursos
de la salud” y no únicamente por querer “hacer suyos dineros públicos”,
conforme la cita hecha en el escrito impugnatorio.
Esto es, que la recurrente a través de la lectura parcial de los

fundamentos aducidos por el Tribunal, pretende demostrar la
vulneración del principio de doble juzgamiento, que según lo visto es
inexistente.
Igual conducta adopta al referirse a la falsedad, pues para el Tribunal su

mayor gravedad radica en “crear una situación jurídica consistente en
que el ISS cancelara en su favor altas sumas de dinero por obligaciones
inexistentes” y no en que “no solo creó unas demandas apócrifas sino
que alteró la credibilidad asignada a unos documentos”.
Y lo mismo puede predicarse respecto de la gravedad del concierto, al

considerar “que el propósito de su alianza delictiva perseguía la
apropiación del peculio Estatal, representados en fondos destinados a la
Salud”, dado que lo dicho en el fallo no es un elemento de la descripción
típica del concierto para delinquir, mientras que en relación con la
intensidad del dolo señaló que “era plenamente consciente de las
consecuencias jurídicas que acarrearía su actuar injusto”, sin que tal
circunstancia este referida a la finalidad de tal conducta punible».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Multa: no se aplica en la

tentativa / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Se vulnera
Tesis:
«Frente a la pena de multa indica la censora que no debió imponerse en
razón a que la misma está condicionada a una eventual apropiación de
recursos públicos y el monto está condicionado a su valor, lo cual en
este asunto no se suscitó al haberse retirado las demandas.
En este punto se observa que efectivamente el Tribunal conculcó el

principio de legalidad al condenar al procesado por dicho concepto.
En efecto, si bien el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 dispone que la

cuantía de la pena pecuniaria corresponde al valor de lo apropiado, la
misma no es aplicable en este caso en razón a que el delito de peculado
por apropiación se calificó en el grado de tentativa.
[...]
Dicha cantidad no podía determinarse y mucho menos imponerse al

acusado, precisamente porque el tipo penal no alcanzó su consumación,
de manera que, conforme lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala
(SP4548-2014, 9 de abril de 2014, Rad. 40902), debió la Sala
abstenerse de aplicarla pues no hubo apropiación de ningún valor.
Lo anterior conlleva a excluir la pena de multa impuesta por el ad

quem».
PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa: se configura,

mediante la confección espuria de los poderes y la presentación de las
demandas orientadas a defraudar al erario publico / TENTATIVA -
Configuración: requisitos, idoneidad de los actos, demostración,
apreciación del peligro para el bien jurídico
Tesis:
«En relación con el peculado por apropiación, después de reseñar los
elementos que configuran el tipo penal, considera correcta su atribución
a título de interviniente, precisa que no hubo apropiación de dineros y
por consiguiente no produjo perjuicio al Estado.
Expresa que la relación funcional es un requisito esencial para la

existencia del delito de peculado, esto es, la vinculación que debe existir
entre el sujeto activo y el objeto material que facilite la realización de la
conducta. Mientras el juez no dicte decisiones respecto de los bienes, no
existe aquel y por tanto el delito.
Agrega que como en este caso, la elaboración de las demandas y su

presentación constituían los pasos iniciales, cuyo objetivo era hacerlas
llegar al juez de conocimiento para su valoración. La conducta vista de
este modo, según la recurrente, constituye un acto preparatorio.
La Sala observa que esta alegación está vinculada con el problema de la
tentativa, en la cual se da por sentado que la ausencia de decisión
judicial sobre las demandas y el decreto de los mandamientos
ejecutivos, impiden concluir que se había iniciado la ejecución del delito
contra el patrimonio estatal.
Basta reiterar lo afirmado en el punto 7, que la confección espuria de los

poderes de los representantes legales de las personas jurídicas, de las
facturas de las supuestas deudas a favor de estas y de las ofertas de
compra como la elaboración de las demandas correspondientes, fueron
los medios de los cuales el acusado dispuso en orden a la consecución
del fin propuesto. Estos constituyen los actos preparatorios del atentado
contra la administración pública.
Luego el procesado entregó las demandas junto con sus anexos a SBL,
ésta las presentó en el centro de servicios judiciales de acuerdo con lo
acordado, que después las repartió y asignó al Juzgado Segundo Civil
Municipal de Ciénaga, cuyo titular ARAVC había convenido con GR su
tramitación por un porcentaje previamente establecido. Tales actos, sin
duda, son parte de la fase ejecutiva del punible, al igual que las
decisiones judiciales que debía adoptar el juez para facilitar la
apropiación de los dineros públicos.
La circunstancia de haberse interrumpido el iter criminis antes de las

decisiones judiciales que viabilizaran las demandas y ordenaran los
mandamientos ejecutivos, tampoco significa que el bien jurídico no se
encontrara en riesgo de ser vulnerado, toda vez que los medios elegidos
por el inculpado eran idóneos para lograr su afectación.
Por lo demás, la fase ejecutiva del punible por lo general está

compuesta de varios actos. Su interrupción impedirá la realización de
algunos y bien puede producirse al comienzo o al final, de ahí que en la
dosificación de la pena deba tenerse en cuenta el mayor o menor grado
de aproximación al momento consumativo.
Resulta desatinado afirmar, que si los actos ejecutados no están cerca

de la consumación del punible, todos los demás que comprenden la fase
ejecutiva deben considerarse preparatorios del delito. Así las cosas, la
alegación defensiva es inadmisible».
ID : 691703
Antioquia
FECHA : 04/03/2020
600 de 2000 art. 206
TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: se

configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: diferente al
falso juicio de identidad por cercenamiento / PECULADO POR
APROPIACIÓN - No se configura / SENTENCIA ABSOLUTORIA -
Atipicidad de la conducta / PECULADO POR APROPIACIÓN - Tipicidad
objetiva: no se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Atipicidad / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la de carácter
condenatorio proferida por el Tribunal y restablece la absolutoria de
primera instancia
Tesis:
«El Tribunal dijo que JDBH era responsable de la conducta punible
contemplada en el artículo 397 del Código Penal, por cuanto el contrato
005 de 2006 (que suscribió como alcalde y vigiló como interventor)
«nunca se ejecutó, y lo que se hizo fue una entrega de material a
particulares que nada tenían que ver en el objeto de las obras» .
Para llegar a esta conclusión, analizó (i) la indagatoria del procesado,

(ii) las actas de inicio de obra, de suspensión, reinicio, recibo parcial y
recibo final, y (iii) los certificados de entrega del material .
[...]
Nuevamente, el demandante y el Procurador Delegado tienen la razón

en cuanto a que el Tribunal dejó de valorar, o bien cercenó, el contenido
material de medios de prueba a partir de los cuales habría confirmado, y
no revocado, el fallo absolutorio de la juez de primera instancia.
[...]
El Tribunal no tuvo en consideración, entonces, que las actividades del

relleno de material fluido podían elaborarse de una manera menos
técnica, aunque más económica para los intereses municipales, sin que
necesariamente implicase un acto de “regalar tierra” o de simple
suministro. Adviértase que en todo caso el contratista, además de sus
deberes de cargar y transportar en volquetas el suministro, cumplió con
las obligaciones de voltear y regarlo en las áreas previstas, así como de
esparcirlo en capas homogéneas y de afirmarlo para quedar en el mismo
nivel que la vía, como lo explicó el acusado. De haberlo valorado, el
Tribunal habría concluido que el contrato, en efecto, era de obra y se
ejecutó como tal.
Este yerro, sin embargo, no fue constitutivo de un error de hecho

derivado de un falso juicio de existencia omisivo, como lo planteó el
defensor, sino un falso juicio de identidad por cercenamiento, en tanto
el Tribunal valoró parcialmente lo señalado por JDBH durante la
indagatoria.
En segundo lugar, el juez de segunda instancia dejó de apreciar el acta

de Comité de Obra de 13 de febrero de 2006, que respalda lo dicho por
JDBH en el sentido de indicar las razones por las cuales el relleno del
material se hizo “a volteo”. Esto constituyó un falso juicio de existencia
por omisión.
[...]
Si hubiera valorado en forma integral los elementos de convicción

pretermitidos, habría concluido el Tribunal que (i) la ejecución del
contrato 005 de 2006 no se limitó a simples actos de regalo o suministro
de tierra; (ii) se trató, en efecto, de un contrato de obra, en el cual el
contratista transportó y cargó en volquetas el suministro, lo volteó y
regó en las áreas contempladas, lo esparció en capas homogéneas y
niveló con el resto de la vía; y (iii) tal proceder obedeció a los principios
de eficiencia y economía, pues de acuerdo con los habitantes de la
comunidad se tuvo acceso a las viviendas y las calles quedaron
transitables, sin huecos ni inundaciones.
El presupuesto fáctico para condenar por la conducta punible de

peculado por apropiación (esto es, que el contrato de obra 005 de 2006
jamás se ejecutó) estaba refutado por el material probatorio que omitió
o parcializó el Tribunal.
Conclusiones
En este orden de ideas, como más allá de determinadas imprecisiones

de orden técnico los argumentos del abogado tienen vocación de
prosperidad, la Sala casará la sentencia de segunda instancia proferida
por el Tribunal Superior de Antioquia (de Descongestión).
Y, como consecuencia de ello, confirmará la decisión de la funcionaria de

primer grado, aclarando que la absolución en ningún caso obedece a la
aplicación del principio de duda probatoria, sino a la atipicidad de los
comportamientos que llevó a cabo JDBH».

ID : 692089
Cartagena
FECHA : 04/03/2020
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 / Decreto 100
de 180 art. 133 / Ley 190 de 1995
ASUNTO:
Se expondrá el criterio actualmente aplicable por esta Sala sobre la
capacidad de disposición ostentada por los jueces respecto de bienes
oficiales, junto con la consumación del delito de peculado para así
establecer la legislación correspondiente, ya que el Tribunal manifestó
que la norma adecuada resultaba ser el artículo 133 del Decreto 100 de
1980 (peculado por apropiación) modificado por la Ley 190 de 1995; en
contraste, el apelante solicita se aplique dicha norma, pero sin la
precitada modificación. Así mismo, se confrontará el testimonio del
procesado frente al acerbo probatorio existente a fin de determinar su
responsabilidad.
TEMA: CASO FONCOLPUERTOS / PECULADO POR APROPIACIÓN -

En favor de terceros: configuración al proferir sentencias
manifiestamente contrarias a derecho, como elemento idóneo para
poder hacerse al control de unos recursos públicos y disponer de su
destino final / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
terceros: disponibilidad jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN - En
favor de terceros: beneficiados con la apropiación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces en caso de condenas
Tesis:
«El recurrente manifiesta que su defendido no incurrió en el tipo penal
de peculado por apropiación en favor de terceros, pues “no será posible
sostener que un juez por el solo hecho de poder dictar sentencias
vinculantes, ya pueda sin más estimarse administrador de la cosa
pública” . Debido a ello, procederá esta Sala a resaltar el criterio
adoptado en pacífica jurisprudencia frente a la disponibilidad jurídica por
parte de los jueces respecto de bienes relacionados con sus decisiones
[...]
Este criterio se ha mantenido incólume y ha sido ratificado

permanentemente por esta Sala , así frente al punible de peculado por
apropiación, se ha mencionado lo siguiente:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario

que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los
bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa
disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de
competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber
funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los
bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida
en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así
que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los
procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de
manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación,
pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa, siendo
indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es
aquel con el cual se afecta el derecho de dominio”. -Negrillas fuera del
texto original-.
Siguiendo el precedente jurisprudencial señalado, resulta claro que a

través de las providencias favorables a los intereses de OAA (11 de
mayo de 1995 ), LHRZ (23 de septiembre de 1994 ) y LDO (27 de enero
1995 ), quienes demandaron a la empresa Puertos de Colombia-
FONCOLPUERTOS, GM dispuso ilegítimamente del patrimonio del fondo
de liquidación de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia -
FONCOLPUERTOS - con ocasión de sus funciones como Juez Segundo
Laboral del Circuito de Cartagena en los procesos laborales señalados,
en tanto ostentó una relación jurídica con ocasión al ejercicio de sus
funciones, y en virtud del cual administró tales capitales mediante
múltiples fallos contrarios a derecho, siéndole reprochable las conductas
por las cuales fue acusado y condenado.
Sobre este aspecto, se confirma la decisión de primera instancia».

terceros: dolo / PRUEBA - Apreciación probatoria: sana
crítica / PRUEBA - Apreciación probatoria: las pruebas deben ser
apreciadas en conjunto / SANA CRÍTICA - Método para apreciar los
testimonios y el dictamen pericial / TESTIMONIO -
Credibilidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
se configura
Tesis:
«De las declaraciones rendidas por el procesado frente a su
responsabilidad penal
El recurrente censura que la primera instancia no valoró las

declaraciones rendidas por el procesado, en particular las que fueron
expresadas en la audiencia pública de juicio, frente a las cuales no
fueron controvertidas ni desarrolladas por parte del Tribunal, para
argumentar la condena que se profirió en su contra.
Debe aclararse preliminarmente que el punto central de las

declaraciones del procesado, tienen que ver con la incorporación de las
convenciones colectivas de trabajo, con las cuales se falló en los tres
procesos referidos anteriormente. De la revisión del expediente es
evidente la inexistencia de las convenciones colectivas de trabajo en la
foliatura de los tres procesos fallados por GM -tan es así que la defensa
en la sustentación del recurso de alzada no cuestiona tal conclusión-,
toda vez que no se da cuenta de ellas en ningún cuaderno obrante
dentro del proceso.
[...]
[...]además de la inexistencia de las discutidas convenciones colectivas

en la foliatura de los procesos, tal como lo estimó el Tribunal Superior
de Cartagena, se apreciaron otras circunstancias relevantes dentro del
proceso para sustentar su fallo, como:
i) La incongruencia en la fecha de incorporación de la convención

colectiva de trabajo vigente para los años 1989-1990 en el proceso
fallado a favor de OAA. Tal recepción constó a 23 de septiembre de
1995 , es decir, aproximadamente 4 meses luego de proferida la
decisión correspondiente. Sobre este punto se alegó por el procesado
que dicho yerro consistió en una equivocación de la Oficial Mayor SMV
sobre el año señalado en el radicado . Además, para justificar esa
imprecisión temporal, argumentó que la referida funcionaria se equivocó
al indicar el año en que debía fechar la foliatura, esto es que tal error se
cometió en el mes de septiembre. Ante tal argumento la Sala advierte
que, cuando el sentido común indica que a tal altura del año el
funcionario judicial ya tiene presente la anualidad en la que se
encuentra, no es creíble dicha apreciación. Además que advertido el
yerro, era su deber corregirlo.
ii) Es un hecho comprobado la omisión del folio donde debió reposar la

convención colectiva en la providencia emitida por el ex juez al fallarlo ,
ante ello GM indicó que en un espacio foliado - para los 3 expedientes-,
debía reposar la convención colectiva y que, basado en ello, tomó las
determinaciones ahora tachadas como prevaricadoras. Dicho espacio en
blanco denota una acción dolosa, a fin de tratar de demostrar la
supuesta existencia de dichos documentos, y que luego de redactada la
sentencia, dicho “vacio” fue llenado por la Secretaría , pero no esgrimió
razón alguna para que esa indicación faltante jamás se hubiese
completado, más allá de decir que debió olvidarse .
Este argumento esgrimido por el procesado con sus aseveraciones en el

juicio, como se transcribió precedentemente se contradice con lo
transcrito anteriormente de la audiencia de juicio, en la cual afirmó que
sí existían en los procesos las referidas convenciones de trabajo y, con
base en su existencia profirió las sentencias favorables a los
demandantes.
iii) La fundamentación normativa y probatoria de la sentencia fallada a

favor de LDO en una convención colectiva cuyo rango temporal (1991-
1993) que distaba claramente del pertinente para resolver, según los
hechos presentados y discutidos en el proceso (1989-1990), situación
ante la cual, el procesado se limitó a señalar repetidas veces que dicho
pacto laboral, se encontraba en el expediente al momento de proferir los
citados fallos.
Dado lo anterior, esta Corporación considera que el procesado no logró
aportar una justificación satisfactoria en sus intervenciones, al carecer
de fundamentación probatoria que las corrobore.
Desde la perspectiva de la sana critica, se entiende que el valor

probatorio de las declaraciones rendidas por el ex juez deben analizarse
en el contexto propio del proceso; atendiendo a su contenido,
credibilidad y respaldo con otros medios de prueba. De esa manera, el
no obrar en la foliatura las discutidas convenciones colectivas de
trabajo, que supuestamente le permitieron adoptar las dichas
determinaciones, no hay duda que acertó el Tribunal al desestimar las
pretensiones de la defensa en el punto que discute en sede de
apelación. En conclusión, no se acogen los argumentos de la defensa en
este punto de la apelación».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor
público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de
apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material
Tesis:
«Del peculado por apropiación en favor de terceros
El impugnante postula desde diversos puntos de vista dos reparos que la

Sala resolverá de manera conjunta al compartir la misma unidad
temática y conceptual, los cuales apuntan a: i) la caracterización y
tipicidad del delito de peculado por apropiación, para responder a la
queja sobre su la falta de tipicidad de este tipo penal, y no únicamente
del delito de prevaricato; ii) Como consecuencia de lo anterior, la
aplicación de la Ley 190 de 1995 en el caso concreto, por cuanto se
considera, dicha normatividad no es aplicable siguiendo un criterio
jurisprudencial de esta misma Sala Penal.
[...]
Los elementos objetivos del peculado por apropiación se han decantado

por la jurisprudencia de esta Sala de la siguiente manera: “i) un sujeto
jurídica”».

jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: objetivo y
subjetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
dolo / PRUEBA - Apreciación probatoria: las pruebas deben ser
apreciadas en conjunto
Tesis:
«El juez de primera instancia dio por cumplido uno de los elementos
típicos objetivos necesarios para la configuración del peculado por
apropiación (administración de bienes con ocasión de sus funciones por
parte del ex juez), constatando la calidad de servidor público que el
procesado ostentaba en el momento de los hechos - circunstancia
plenamente acreditada en el proceso - , debido a que la apropiación de
bienes del Estado por terceros se materializó mediante las órdenes de p
ago emitidas en virtud de las decisiones expedidas por el funcionario
procesado.
La calificación del sujeto activo como juez de la República no se discute

a lo largo del proceso, por estas razones, se dan por cumplidos los
parámetros objetivos anteriormente señalados.
Vistos estos elementos dogmáticos, y una vez verificada la sentencia de

instancia, se respalda el análisis desplegado por el Tribunal por la
subsunción realizada de las conductas desplegadas por GM en el tipo
penal de peculado por apropiación en favor de terceros.
Frente al elemento subjetivo del delito señalado, el Tribunal de instancia

hallo acreditado el dolo (con su respectivo conocimiento y voluntad) del
procesado al fallar los procesos laborales que tenía a su cargo,
desconociendo una actividad probatoria indispensable como lo era la
valoración de las convenciones colectivas del trabajo, a las que aludió en
las providencias confutadas, a pesar de que no fueron allegadas a la
actuación por la parte interesada.
La Sala encuentra ajustado tal análisis, en tanto la apreciación conjunta

de las pruebas recolectadas en el presente caso -como se examinó
anteriormente en párrafos 36 a 39-, se determina que las citadas
inconsistencias en las sentencias de los procesos laborales no
corresponden a meras equivocaciones o vicisitudes en el normal
ejercicio de la administración de justicia, sino a un obrar doloso, dado
que consiente de esa situación resolvió los asuntos en favor de los
demandantes sin que hubiera demostrado el antecedente factico y
normativo de sus pretensiones.
El detrimento patrimonial del Estado en favor de terceros se concretó

mediante los pagos que fueron realizados con ocasión de las órdenes
judiciales dictadas por el acusado Juez Segundo Laboral del Circuito de
Cartagena, por lo que la argumentación esgrimida por el a quo en su
fallo -respecto del carácter manifiestamente contrario a la ley de las
sentencias investigadas- fue absolutamente necesario, en tanto el
prevaricato debe entenderse para este caso como un delito medio . Es
decir, un vehículo para materializar un delito principal (peculado), de ahí
que el esclarecimiento de sus características objetivas y subjetivas es un
paso sine qua non antes de abordar el estudio del tipo penal principal».
PRESCRIPCIÓN - Concepto / PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su

extinción frente a un delito no impide analizar los supuestos fácticos
frente a otro / ACCIÓN PENAL - Vigencia / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito autónomo: prevaricato,
Foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y
agotamiento
Tesis:
«De igual forma refulge necesario aclararle al recurrente que la
consolidación del fenómeno prescriptivo apareja la imposibilidad del
Estado de iniciar o continuar la persecución penal de una determinada
conducta punible y de contera sancionarla, efectos que no se extienden
a las consecuencias igualmente típicas que de ellas se deriven, pues se
trata de fenómenos escindibles tanto jurídica como ontológicamente. Si
bien respecto del delito de prevaricato, el Estado perdió, por el paso del
tiempo, la posibilidad de ejercer su poder sancionatorio, nada impide
que la ilegalidad protuberante de las decisiones proferidas por GM sea
valorada para deducir que prestó su voluntad para afectar el patrimonio
público en favor de terceros.
Así, la prescripción de la acción penal no impide valorar la conducta

prevaricadora del procesado para, a partir de allí, concluir su
compromiso penal respecto de la conducta defraudadora del patrimonio
público, en la medida en que las decisiones judiciales censuradas fueron
el instrumento a través del cual se cometió el peculado por
apropiación».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito autónomo: prevaricato,
Foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y
agotamiento
Tesis:
«En casos como el analizado, la Sala ha precisado el alcance del delito
de peculado por apropiación, por cuanto se consuma con la aprehensión
de los “bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste
particulares”, no con la expedición de providencias contrarias a derecho,
ya que esa conducta se adecua al delito de prevaricato. Además, se
necesita la facultad de “administración, tenencia o custodia” en cabeza
del servidor público el cual emite la providencia. [...]
[...]
La conducta desplegada por parte de GM, se consumó cuando fueron

pagados los saldos ordenados en las sentencias laborales expedidas por
el procesado, en favor de OAA, LHRZ y LDO, las cuales cuentan con
órdenes de pago de fecha, 29 de julio de 1997 , 02 de julio de 1996 y
23 de junio de 1995 , respectivamente».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y

agotamiento / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución
instantánea / PECULADO POR APROPIACIÓN - Favorabilidad del
artículo 133 del C.P. frente al 19 de la ley 190 de 1995 / DELITOS DE
EJECUCIÓN PERMANENTE - Transito legislativo: normatividad
aplicable DELITOS DE EJECUCIÓN PERMANENTE - Transito legislativo:
normatividad aplicable / PENA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DE LA PENA - No se vulnera / RECURSO DE
APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria
Tesis:
«Imposición en la pena del aumento contenido en la Ley 190 de 1995
En este punto subsiste un reclamo por parte del defensor, quien

manifiesta que la norma aplicable al caso no es la Ley 190 de 1995, sino
el Decreto - Ley 100 de 1980 , en cuanto es más favorable al procesado.
Sobre el tema resuelto por la Sala, en providencia del 11 de mayo de
2011 Rad. 35.900.
Es cierto que en esa decisión se precisó y aquí se ratifica que las 3

decisiones con las cuales el acusado benefició a extrabajadores de
Foncolpuertos, que no tenían derecho a lo reclamado. Sin embargo el
resultado, es decir el detrimento patrimonial al Estado se produjo
cuando ya dicha norma estaba vigente, razón por la cual acertó el
Tribunal de instancia al haberle dado aplicación, tal como ha tenido la
oportunidad de precisarlo la Corte por las siguientes razones:
i) La Sala en pacífica y reciente jurisprudencia ha expresado que el

delito de peculado por apropiación se perfecciona con la apropiación
patrimonial [...]
[...]
ii) El delito de peculado por apropiación es de ejecución instantánea ya

que se consuma cuando un acto externo de disposición de la cosa o de
incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla
(CSJ- SP 10 oct.2012. Rad. 38.396) . En el caso que ocupa la atención
de la Sala, se evidencia que los pagos se realizaron efectivamente y con
posterioridad a la expedición de la Ley 190 de 1995 .
La anterior postura se ha aplicado anteriormente por la Corte en un caso

muy similares a saber
[...]
iii) El Radicado 35.900 habla sobre el principio de favorabilidad entre

dos legislaciones, aplicándose la que le resulte más benigna al
procesado, y lo aplicó al estudio de las medidas de aseguramiento que
en su momento fueron concedidas a favor del inculpado, aclarando que
existirá una favorabilidad cuando la conducta se presente en un tránsito
legislativo. En el presente caso se observa los pagos efectuados no se
efectuaron durante un período de tiempo en que se haya cambiado la
legislación, sino durante la vigencia de la Ley 190 de 1995, por lo que
era evidente la aplicación de una norma a partir de su publicación.
iv) Como se mencionó anteriormente, el prevaricato es un delito medio

para lograr el delito fin- peculado por apropiación- luego la
determinación para la fecha de su consumación es la del pago a los
pensionados.
Por lo anterior, debe indicarsele al apelante que dichas órdenes de pago

se dieron con posterioridad a la expedición de la Ley 190 de 1995 (06 de
junio), la cual en su artículo 19 incrementó la pena del peculado por
apropiación, y con este cambio normativo se le impuso efectivamente al
procesado la pena en primera instancia, luego no resulta contrario al
principio de legalidad la aplicación de una ley hacia el futuro, la cual
endurece la pena aplicable al procesado.
No sobra aclarar que el defensor interpreta erróneamente la no

aplicación de la referida Ley 190 de 1995, pidiendo la redosificación de
la pena, y en consecuencia era posible acceder la suspensión de la
ejecución condicional de la pena. No obstante, visto que la solicitud del
recurrente no es acogida se debe denegar la solicitud de acceder a dicho
subrogado penal.
Debido a que ninguno de los aspectos apelados están llamados a

prosperar, por las razones desarrolladas precedentemente, se
confirmará la decisión de primera instancia en su totalidad».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 8729 | Fecha: 04/10/1994 |

Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces
en caso de condenas Rad: 51684 | Fecha: 12/09/2018 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces en caso
de condenas Rad: 47348 | Fecha: 15/02/2017 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN – Elementos Rad: 33435 | Fecha: 10/03/2013 | Tema:
Foncolpuertos Rad: 49020 | Fecha: 28/06/2017 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito autónomo: prevaricato, Foncolpuertos Rad:
Delito autónomo: prevaricato, Foncolpuertos Rad: 49172 | Fecha:
02/05/2019 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito autónomo:
prevaricato, Foncolpuertos Rad: 54244 | Fecha: 19/02/2020 | Tema:
Foncolpuertos Rad: 35900 | Fecha: 11/05/2011 | Tema: PECULADO POR
10/10/2012 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de
ejecución instantánea Rad: 46176 | Fecha: 02/12/2015 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento

ID : 691596
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
FECHA : 12/02/2020
1991 art. 86 / Ley 599 de 2000 art.
31, 51 num. 3°, 68, 397, 413, 414 /
Ley 600 de 2000 art. 232 / Ley 906 de
2004 art. 32 num. 3°, 56, 381, 488 /
Decreto 2591 de 1991 / Decreto 1045
de 1978 / Ley 812 de 2003 art. 8 /
Decreto 2123 de 1992 / Ley 734 de
2002 art. 35 / Ley 1474 de 2011 art. 3
/ Ley 1123 de 2007 art. 29

POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN -
En favor de terceros: elemento objetivo / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: delito de
resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
sujeto activo calificado, servidor público / PECULADO POR
jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se
configura, aun cuando el tercero sea una Entidad Estatal
Tesis:
«tentativa de peculado por apropiación a favor de terceros en grado de
tentativa en el caso “J.F.R.O. VS [...]” Rad. [...].
Para iniciar debe recordarse que la conducta punible aludida está

definida en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes
términos:
[...]
Se trata de un delito de infracción al deber, que resguarda, no solo el

patrimonio estatal, sino la probidad y la corrección del funcionario en la
utilización de los fondos públicos. Tal marco de protección se infringe
cuando se actúa de forma desleal frente al patrimonio del Estado.
Esta Corporación ha dicho que son elementos estructurales del tipo

penal: a) la calidad de servidor público del sujeto activo; b) la potestad,
en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte
o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con
ocasión de sus funciones; y c) el acto de apropiación en favor propio o
de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado. (CSJ SP, 4 feb.
2015, rad. 39.417, entre otras).
Igualmente, respecto a la consumación del delito, ha afirmado que: (CSJ

SP9094, 15 jul. 2015, rad. 43839)
“se hace necesario distinguir aquellos eventos en que la apropiación de

los recursos públicos se da por vía de la disponibilidad material que el
agente tiene de estos, de las situaciones en que ello ocurre por razón de
la disponibilidad jurídica que sobre los bienes detenta el funcionario”.
En el primero, la conducta se configura al momento en que los recursos

son tomados físicamente por el servidor, en tanto que en el segundo se
deriva de la relación jurídica del agente con los recursos públicos, como
cuando los administra o puede, en razón de su cargo, darles una
destinación específica.
Cuando la apropiación de los recursos públicos se impulsa por conducto

de un pronunciamiento jurisdiccional que reconoce y ordena el pago de
prestaciones inexistentes, en criterio de la Corte, su actualización se
desprende de la expedición misma de la decisión, por cuanto está
revestida, en principio, de un carácter vinculante, y amparada por la
presunción de acierto y legalidad. De ahí que, “cuando quiera que se
apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar
ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan
el tipo de peculado por apropiación” (SP9235, 28 jun. 2017, rad.
49020).
De otra parte, la consumación de la conducta puede darse de manera

inmediata con el proferimiento de la determinación ilegal, siempre que
ésta tenga la suficiencia para sustraer el bien de la órbita de protección
del Estado o, bien, estar supeditada al cumplimiento de la orden por
quienes disponen del patrimonio oficial. Es decir que, si se producen
actos ejecutivos ciertos para lograr su disposición o apropiación material
y aun así no se concreta ese cometido, la acción se queda en su fase
tentada “por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado
por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de
naturaleza pública” (ibídem., SP9235-2017).
En este asunto no es objeto de discusión que, H.E.B.M. en la calidad de

Juez Promiscuo Municipal de Bolívar -circunstancia estipulada-, profirió
sentencia dentro de la tutela [...], el 27 de junio de 2012, a través de la
cual amparó los derechos fundamentales de J.F.R.O., y dispuso que la
accionada [...], debía, en el término de 48 horas, reconocer y pagar los
aportes a pensión del actor “desde la fecha del despido de la empresa
[...], es decir desde el día 26 de junio del año 2003, hasta la fecha de
liquidación de [...]”.
Dicha decisión, como quedó decantado, es ostensiblemente contraria al

ordenamiento jurídico, al desconocer los principios de subsidiariedad,
perjuicio irremediable, inmediatez y cosa juzgada, que rigen la acción de
tutela.
Para el Tribunal la orden emitida por el implicado era inidónea por

cuanto “no se precisó cuál era el salario base a partir del cual se
calcularía el monto de aportes, y el [...] no podía liquidarlos” debido a
que el accionante no estaba vinculado con la demandada; de ahí que su
conducta no ameritara reproche penal al constituir lo que la doctrina
conoce como tentativa imposible.
La Sala estima que el argumento esbozado por el juzgador de primer

nivel carece de razón suficiente, pues, aunque al juez constitucional se
le exige claridad y concreción en la orden de tutela, no es cierto que la
validez y ejecutividad de aquella esté supeditada a la fijación de un
valor determinado conforme al cual liquidar la respectiva prestación
social.
Lo anterior, teniendo en cuenta que era a la demandada, en este caso

[...], a quien le correspondía establecer, acorde con los registros
existentes, el sueldo que el actor devengaba para los años reseñados en
la sentencia de tutela, a partir del cual calcularía los aportes
presuntamente adeudados al accionante.
Tan idónea era la determinación, que en el juicio se demostró a través

del certificado del 30 de marzo de 2017 suscrito por A.L.P.B.,
Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo del
Remante [...] , que el costo que pudo haber asumido esa entidad por el
cumplimiento del fallo de tutela proferido por el incriminado el 27 de
junio de 2017, era de $5.035.700, suma de la cual disponía el acusado,
dada su función, pues, como lo ha dicho esta Corporación, la relación
que se predica respecto de los bienes, supera la meramente material e
implica la disposición funcional:
“[L]a relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo
de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede
no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente
deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté
vinculada al ejercicio de un deber funcional” .
Bajo ese contexto, no le asiste razón al juzgador cuando afirma que el

delito de tentativa de peculado por apropiación no se estructuró, en
vista que se emitió una orden destinada a consumar la apropiación de
dineros por parte de un tercero, la cual se aprecia idónea por tratarse
precisamente de una decisión judicial que tenía la capacidad de afectar
la disposición que la entidad tenía sobre los recursos.
Así las cosas, el soporte de la defraudación a los intereses de la

administración pública se cimento en la orden de tutela emanada de una
providencia a todas luces ilegal, arbitraria y basada en consideraciones
caprichosas del acusado, tal como se señaló en el acápite anterior,
evidenciándose que el interés del juez B.M. no era otro que el de
reconocer los pagos de aportes a pensión de un extrabajador que no
tenía lugar a ello, para así garantizarle, posteriormente, la mesada
pensional.
Ahora, pese a que por la dinámica propia del sistema de seguridad social
colombiano, los recursos ordenados por el juez, en principio, serían
suministrados a la administradora de pensiones del actor, esto es, […],
empresa industrial y comercial del Estado, ello no significa que con dicho
traslado de capital no se causaría un detrimento patrimonial al erario
público.
La disminución en el monto del presupuesto de [...], entidad

descentralizada por servicios del orden nacional, por razón de una
prevaricadora determinación judicial, tiene consecuencias directas en su
patrimonio, en cuanto la reprime en el consiguiente cumplimiento de su
cometido y en la atención de otros compromisos institucionales.
Con el sobrecosto que conllevaría el cumplimiento de la sentencia es

claro que el procesado desplegó los actos idóneos para apropiarse, en
beneficio de un tercero, distinto al [...] de $5.035.700, dinero que,
eventualmente podría servir a J.F.R.O. para obtener la pensión de vejez,
inferencia a partir de la cual es posible sostener que la suma reconocida
por el acusado tenía como destinatario final a un particular».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación: a partir de la

ejecutoria de la providencia judicial viciada / PECULADO POR
judicial ilegal es revocado por la segunda instancia / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura
Tesis:
«[...] irrelevante resulta para el presente asunto el hecho que el
Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca), vía
impugnación, hubiera revocado el amparo concedido y con ello la orden
impartida por el incriminado en su momento, circunstancia que derivó
en la revocatoria del acto de compensación, dado que es un mero factor
para validar el momento de la consumación del delito, pero de ninguna
manera atañe a aspectos que desvirtúan la estructuración del tipo
penal.
Cabe aclarar que desde el momento en que el mandato judicial adquiere

firmeza, es posible concluir que cuenta con verdadera potestad jurídica
de destinar el caudal público en la forma en que allí se determinó. Sin
embargo, en el evento que, por motivos ajenos al juez, el
pronunciamiento ilegal que suscribió es revocado por su superior
funcional, no es dable predicar la consumación del peculado por
apropiación; empero si es factible ubicar la conducta del funcionario
judicial en el grado de tentativa (CSJ SP438, 28 feb. 2018).
A pesar de conocer la ilicitud de su conducta, el implicado emitió una

sentencia manifiestamente contraria a derecho, dentro de un trámite de
tutela, que le sirvió como elemento idóneo para poder hacerse al control
de unos recursos públicos y, a partir de ello, disponer de su destino
final, el cual fue direccionado para que se favoreciera a un tercero que
aspiraba a apoderarse de los mismos de manera irregular e
injustificada.
Desde luego, además de típica la conducta es igualmente antijurídica

porque se atentó contra fondos del erario.
Igualmente, la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna

índole, porque H.E.B.M. se encontraba en pleno goce de sus facultades
mentales y de ese modo no solo comprendía la ilicitud de sus actos, sino
que de acuerdo con ese entendimiento podía determinarse y actuar de
una manera diferente, es decir, de conformidad con la ley.
La Corte concluye que se encuentran reunidos los elementos que

configuran el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en
la modalidad de tentativa, por tanto, se revocará parcialmente la
sentencia de primer nivel y se condenará al implicado por ese delito».
PENA - Redosificación en la apelación / PECULADO POR

APROPIACIÓN - En grado de tentativa
Tesis:
«Siendo respetuosos de la autonomía judicial, la Sala partirá de la
dosificación punitiva que hiciere el a quo, y sólo se limitará a
incrementar “hasta en otro tanto” las penas de prisión e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme a los
parámetros empleados por el Tribunal al dosificar el concurso de
conductas punibles, por el delito de tentativa de peculado por
apropiación, por el cual se condenará al acusado.
Así, se tiene que el Tribunal partió de la pena de 48 meses de prisión

por un prevaricato por acción, la cual fue aumentada en quince (15)
meses por el concurso heterogéneo con otro prevaricato por acción y en
otros quince (15) meses por el concurso con una tentativa de peculado
por apropiación.
Esto significa que el quantum que el juzgado de primer nivel aplicó a

cada una de los injustos concursales fue de 15 meses de prisión, razón
por la cual será este el porcentaje que se incrementará como
consecuencia del “hasta el otro tanto” que subyace de la condena que
por el punible de tentativa de peculado por apropiación referente a la
sentencia n.° 094 emitida el 27 de junio de 2012 dentro de la tutela
[...], determinó la Sala.
De ese modo, a los 78 meses impuestos inicialmente se le aumentaran

los 15 meses que se derivan de la nueva condenada para una sanción
definitiva de 93 meses de prisión.
No se impone pena pecuniaria respecto a este delito, atendiendo lo

considerado por el Tribunal, esto es, que no hubo apropiación porque la
suma reconocida en la providencia del 27 de junio de 2012 no fue
cancelada; ello en aplicación del principio de no reformatio in pejus,
comoquiera que los apelantes no cuestionaron dicho aspecto, de ahí que
se mantenga incólume la pena de multa.
Finalmente, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas se mantendrá en los términos indicados
en la sentencia impugnada, pues el monto impuesto por el juez
colegiado es de 20 años, período máximo legal para esa especie de
sanción -artículo 51 inciso 3°de la Ley 599 de 2000-».

| Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Equivalencia personal, fáctica y
jurídica: su propósito es asegurar al procesado que no recibirá fallo
adverso por aspectos ajenos a los cargos formulados Rad: 51007 |
Fecha: 05/06/2019 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos
jurídicamente relevantes: aspectos requeridos para establecerlos por
parte del fiscal en la acusación y el juez en la sentencia Rad: 34853 |
Fecha: 01/02/2012 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza
vinculante, sólo decisiones de las Altas Cortes Rad: 47960 | Fecha:
01/11/2017 | Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Presunción de veracidad: no
tiene la condición de regla absoluta Rad: 16262 | Fecha: 18/02/2003 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la
existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de
corrupción Rad: 30592 | Fecha: 05/10/2011 | Tema: PREVARICATO POR
OMISIÓN - Configuración: la omisión y el retardo no son fenómenos
idénticos Rad: 41253 | Fecha: 15/10/2014 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Equivalencia personal, fáctica y jurídica: su propósito
es asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos
ajenos a los cargos formulados Rad: 46395 | Fecha: 06/09/2017 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 43839 | Fecha:
15/07/2015 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN – Consumación

ID : 685021
FECHA : 12/12/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83, 86 Y 397 /
Ley 600 de 2000 art. 40 y 108 / Ley
1474 de 2011 art. 14
TEMA: CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción / PRESCRIPCIÓN -

Procedencia / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de
proferirse sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN - Sentencia:
establece el término de prescripción de la acción
penal / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: se sustenta en la
calificación jurídica consignada en la sentencia de instancia, así no se
encuentre ejecutoriada / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación / PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite casacional:
por medio de la nulidad de la sentencia y la cesación de procedimiento
Tesis:
«Debido a que, la prescripción de la acción penal no fue postulada en el
libelo de casación, y al configurarse la misma, resulta inane ocuparse
del único cargo formulado en la demanda.
En tal medida, oportuno es mencionar que la Corte tiene decantado el

derrotero a seguir, dependiendo el momento en el cual se verifique el
fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación. Al
respecto ha sostenido:
La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse:

a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de
alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c)
con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento
y el de su ejecutoria.


prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria...
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda

instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del
recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el
cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte.
Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría
de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es
acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción
de revisión” .
Igualmente se ha indicado que, en los eventos en los que la prescripción

ocurra antes de proferirse el fallo de segunda instancia, como aquí
sucede, es menester tener presente:
«a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el
libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de
los restantes ataques si han sido planteados.
b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte

analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular
el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia
de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en
virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de
admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, en caso
de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir
pronunciamiento sobre los cargos allí formulados de procedimiento».
(Negrillas fuera de texto).
Asimismo, conviene recordar que, de conformidad con la jurisprudencia

de la Corte, con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de
la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta
punible consignada en la sentencia.
[...]
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000,

durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo
igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado,
sin que dicho término pueda, en ningún caso, ser inferior a 5 años ni
superior a 20 años.
A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del

juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de
la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la
pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser
menor a 5 años ni superior a 10.
En los eventos en los que el delito es cometido por servidor público en

ejercicio de sus funciones o con ocasión de éstas, el término de
prescripción se incrementa en la tercera parte, el cual, una vez
interrumpido en la fase de juzgamiento, no será inferior a 6 años y 8
meses.
Para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, debe precisarse que
como FAMP fue condenado por el delito de peculado por apropiación,
previsto en el artículo 397 inciso 3° del Código Penal, será la pena
señalada en esta norma sin la modificación del artículo 14 de la Ley 890
de 2004, la que se tendrá en cuenta para fijar los términos de
prescripción, ya que pese a que ese aumento fue considerado por el
juez de primer grado, es claro que no es aplicable a este caso, en
estricto apego del principio de legalidad de la sanción.
Lo anterior porque, esta Corporación ha sostenido de forma pacífica que

la disposición última referenciada, solo es aplicable a conductas punibles
cuya investigación y juzgamiento se adelante bajo el procedimiento
establecido en la Ley 906 de 2004, atendiendo a su implementación
gradual en los diferentes distritos judiciales, habida consideración de
que tal alza punitiva está inescindiblemente ligada a la justicia premial
que caracteriza al sistema acusatorio, excepción hecha de los delitos
señalados en los artículos 7º a 13 de la primera de las normativas en
cita, los cuales rigen a partir del 7 de julio de 2004, fecha de su
expedición .
Ahora bien, en relación con las demás normas que integran la Ley 890
de 2004, entre ellas, se itera, la que contempla el aumento generalizado
de penas para los ilícitos contenidos en la Parte Especial del Estatuto
Punitivo, considera la Sala que su aplicabilidad está supeditada a la
concurrencia de dos requisitos, según se desprende del artículo 15 de
esa preceptiva y de la interpretación jurisprudencial citada ut supra.
El primero, que la conducta punible se haya cometido con posterioridad

a la entrada en vigor de la Ley 890 de 2004, esto es, el 1 de enero de
2005, de conformidad con los principios de legalidad e irretroactividad
de las normas penales, según los cuales éstas rigen los hechos
cometidos durante su vigencia; y el segundo, enunciado párrafos atrás,
relativo a que la investigación y juzgamiento se adelante bajo el
procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, dado que, tal como
quedó visto, la justificación del incremento punitivo consagrado en la
pluricitada normativa está atado esencialmente a institutos jurídicos
tales como, los allanamientos, preacuerdos y negociaciones, propios de
un sistema de rebaja de penas por colaboración con la justicia.
Al respecto, la Corte ha precisado que los incrementos generales de

pena a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, se:
[...]
Efectuadas las anteriores precisiones, se tiene que los hechos por los
que FAMP fue convocado a juicio, esto es, por el delito de peculado por
apropiación en favor de terceros, ocurrieron entre los años 2004 y 2006,
por lo que la norma aplicable al caso es el artículo 397 inciso 3° de la
Ley 599 de 2000 -sin que, como ya se dijo, sea posible tener en cuenta
lo estatuido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2014-, la cual contempla
una sanción de 4 a 10 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor
de lo apropiado, por manera que el término de prescripción de la acción
penal en la fase de juzgamiento es de 5 años, al reducirse a la mitad.
No obstante, dado que la condición de secuestre del procesado se

equipara a la de servidor público, se debe tener en cuenta lo previsto en
el numeral 6° del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 , sin la modificación
del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que conlleva a que el término
último referenciado se incremente en la 1/3 parte, de donde el lapso de
prescripción sería el de 6 años y 8 meses.
Como quiera que el 12 de julio de 2012, la Fiscalía Delegada ante el

Tribunal Superior de Bogotá revocó la preclusión y, en su lugar, dictó
resolución de acusación contra FAMP por el delito de peculado por
apropiación, decisión que fue notificada el 6 de agosto de 2012 (fl. 15
vto. c. Tribunal), el calificatorio quedó ejecutoriado en esta última data,
por ende, la acción penal prescribió el 6 de abril 2019. Lo anterior,
teniendo en cuenta que tampoco se presentó ninguna causal de
suspensión del término de prescripción (arts. 40 y 108 Ley 600 de
2000), pues no se registra solicitud de sentencia anticipada ni
recusación.
Así pues, debido a que para el 6 de abril del año que avanza, no se
había emitido el fallo de segunda instancia (20 de junio de 2019 ), se
concluye que para esta última fecha el Estado había perdido su poder
sancionador, tornándose ilegal e ilegítima la sentencia impugnada.
Es por lo anterior que, de oficio se casará la sentencia, declarando la

nulidad de la misma por prescripción de la acción penal. En
consecuencia, habrá de cesarse procedimiento a favor de FAMP,
respecto de la conducta punible de peculado por apropiación -art. 397
inciso 3° C.P.-. Asimismo, la demanda se inadmite por carencia de
objeto, en la medida en que el único cargo promovido en el libelo no se
relaciona con la prescripción.
En ese orden, el juez de primera instancia procederá a la cancelación de

los compromisos y requerimientos adquiridos por el procesado por razón
de la sentencia condenatoria.
Igualmente, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se compulsen

copias de la actuación pertinente, con destino a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y
Cundinamarca, para la investigación correspondiente, respecto de las
causas que dieron lugar a la prescripción de la acción penal».

ID : 684627
PROCEDENCIA : Juzgado Promiscuo Municipal de
Firavitoba
FECHA : 04/12/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-4, 51, 53 y 54
TEMA: COMPETENCIA - Por conexidad: procedencia / JUEZ PENAL

DEL CIRCUITO - Competencia / COMPETENCIA - Por conexidad: los
criterios de la ley se aplican en forma excluyente y
preferente / COMPETENCIA - Por conexidad: delito más
grave / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación
Tesis:
«En este caso, los hechos materia de investigación se circunscriben a
una pluralidad de ilicitudes pues, según lo informa el escrito de
acusación, los hechos que se le atribuyen a los implicados, hablan de un
concurso de delitos tales como el concierto para delinquir, peculado por
apropiación, favorecimiento por servidor público, falsedad ideológica en
documento público, cohecho por dar u ofrecer y cohecho propio. Por lo
tanto, el factor de competencia que sirve para definirla es el canon 52
Al tenor de ese canon, el primer aspecto que se debe analizar es la

competencia funcional, la cual, atendiendo al concurso heterogéneo de
conductas punibles presentado, con fundamento en lo previsto en el
artículo 36 inciso 2º ibídem, se establece en los jueces penales del
circuito, toda vez que los delitos en mención no tienen asignación
especial de competencia.
Seguidamente, corresponde resolver de conformidad con los criterios
excluyentes y preferentes de la aludida norma en el siguiente orden:
“donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado
el mayor número de delitos; donde se haya realizado la primera
aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación”.
En esa medida, se procede a determinar cuál es el delito más grave. Así,

se tiene lo siguiente: concierto para delinquir (art. 340 inciso 1º) con
una pena de 4 a 9 (valores en años de prisión); concierto para delinquir
(inciso 3º) 8 a 18; peculado por apropiación (inciso 1º), 8 a 22 años y 6
meses; peculado por apropiación (inciso 2º) 16 a 45; cohecho por dar
un ofrecer, 4 a 9; favorecimiento por servidor público, 11 a 15, cohecho
propio, 80 a 144 meses de prisión y falsedad ideológica en documento
público, 64 a 144 meses de prisión.
Así, la conducta más grave es peculado por apropiación (inciso 2º), dado
que su sanción oscila de 16 a 45 años de encarcelamiento. Sobre el
particular, respecto de su momento consumativo, la jurisprudencia de la
Corte ha establecido que “su consumación se verifica precisamente
cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia
de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos” (CSJ AP, 12
Dic 2012, Rad. 35641 reiterada en CSJ AP843 - 2019).
[…]
A los procesados, empleados de la Dian, representantes legales de la

aludida empresa y terceros, se les acusa por hacer parte de una
organización delictiva dedicada a comercializar dicha mercancía que, de
acuerdo al contrato antes reseñado, debían desnaturalizar, destruir y
dejar inservible, contrario a ello, se apropiaron de ella para
posteriormente, ofrecerlas y venderlas a terceros, a través de la
falsificación de documentos y ofrecimiento de dadivas a funcionarios de
la Dian.
Advirtió la Fiscalía al momento de descorrer traslado de la impugnación

de competencia formulada por varios defensores, que el acto de
transferencia de los bienes del Estado, se concretó en Sogamoso, pues
es allí donde se incumplió el contrato, en el domicilio de la empresa […]
Ltda, lugar en el que se adueñaron de la mercancía, para luego ofrecerla
en venta.
En conclusión, no es cierto que, como lo propusieron algunos

defensores, para definir la competencia se deba acudir a lo estipulado
en el precepto 43 de la Ley 906 de 2004, ya que, como fue explicado, al
tratarse de una pluralidad de ilícitos, la norma que permite dirimir el
asunto lo es el canon 52 ejusdem. Desde esa perspectiva, atendiendo
los criterios allí establecidos, se puede concluir, con la información que
obra en la carpeta, que el delito más grave se materializó en Sogamoso,
pues fue allí donde los implicados contravinieron las cláusulas del
convenio suscrito con la Dian, para asumir el dominio de la mercancía y
luego comercializarlas.
En ese orden de ideas, se devolverá el plenario al Juzgado Primero Penal

del Circuito con Función de Conocimiento de Sogamoso, para que
continúe con el trámite pertinente».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación

ID : 684636
FECHA : 04/12/2019
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212
TEMA: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por

desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Diferencia con el falso raciocinio / CASACIÓN - La
simple discrepancia de criterios no constituye yerro
demandable / DEMANDA DE CASACIÓN - No es una tercera
instancia / DEMANDA DE CASACIÓN - No es un escrito de libre
confección / CASACIÓN - Es deber del casacionista desvirtuar el acierto
y legalidad de la sentencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Es antitécnica
cuando se reduce a un alegato de instancia / CONOCIMIENTO PARA
CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda
duda / PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / DEMANDA
DE CASACIÓN - Inadmisión por técnica
Tesis:
«El demandante asegura que el Tribunal incurrió en el yerro referido,
porque condenó a VMRJ, pese a que no se probó en grado de certeza su
responsabilidad como determinador del delito de peculado por
apropiación agravado, pues, no se acreditó que el procesado hubiese
determinado a los funcionarios involucrados, con el fin de obtener
decisiones favorables para apropiarse de los dineros públicos.
Como se ve, entonces, el yerro que bajo la modalidad del falso juicio se
existencia denuncia el recurrente, carece de fundamento, en tanto que,
conforme las argumentaciones del censor, no se trata de un supuesto de
omisión - falso juicio de existencia por omisión- o de suposición - falso
juicio de existencia por suposición- de un medio de prueba en el proceso
valorativo adelantado por el Tribunal, sino más bien, del alcance dado a
los medios de convicción por parte de los jueces de instancia, resultando
evidente que el impugnante equivocó la vía casacional, pues, lo correcto
era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador, por la vía del
error de hecho por falso raciocinio, sin embargo, no fue esta la senda
escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las
exigencias decantadas por esta Corporación.
Lo que pretende el recurrente es imponer su particular postura,

conforme con la cual, dentro del presente asunto no se acreditó que el
implicado es determinador del delito de peculado por apropiación
agravado, por encima de las deducciones valorativas realizadas por el
Ad-quem, pero sin desarrollar ninguna crítica, como si la sede
extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible
exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo con la
decisión de los jueces, o cual si fuera un alegato de libre confección.
Pasa por alto el recurrente que, dada la naturaleza excepcional de la

casación, la crítica a la valoración probatoria realizada por los jueces
solo puede tener buena fortuna si se constata que existe una
contradicción entre el análisis probatorio realizado por el Juez y las
reglas de la sana crítica que gobiernan el mérito de los medios de
convicción, pues, en todo caso, la presunción de acierto y legalidad
prevalecerá por encima de cualquier consideración que no conduzca a
demostrar un error susceptible de ser enmendado en sede del
extraordinario recurso.
Sumado a lo anterior, la Corte advierte que cada uno de los argumentos

planteados por el recurrente, fueron esbozados por la defensa en los
alegatos de conclusión y en la sustentación del recurso de apelación
propuesto contra el fallo de primer grado, solo que no tuvieron eco ante
los falladores.
[...]
El defensor no definió de qué manera las consideraciones plasmadas en

el fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de
casación, por lo que, ante la ausencia de argumentación encaminada a
verificar la existencia de yerros, la crítica del demandante, se reitera, a
más de desviarse del cargo propuesto, se convierte en un alegato de
instancia con el que pretende imponer su particular postura.
Como se ve, para el fallador de segundo grado el comportamiento del

acusado de otorgar poderes a efectos de agotar vías gubernativas y
entablar demandas, a través de las cuales pretendía el pago de recursos
prestacionales no debidos, fue suficiente como mecanismo inductor de
las conductas lesivas ejecutadas por quienes detentaban la posibilidad
de disposición del erario público.
Influjo que, a juicio del Ad-quem, tuvo la intensidad suficiente para que
se aceptara que constituyó la causa generadora de la determinación
delictiva. Valga decir, que la actuación del procesado «inició ese
entramado criminal», según se razonó en la decisión impugnada,
significándose con ello que el interés de VMRJ de obtener beneficios
económicos, a sabiendas de que no le correspondían por su extinta
relación laboral con el Estado, lo condujo a promover acciones judiciales
y administrativas, activadas todas ellas a partir de los poderes
otorgados, con el fin de aumentar su patrimonio, estableciéndose
claramente una relación de imputación entre su actividad como
persuasor, el influjo psíquico utilizado y la creación del dolo en los
inducidos, de tal manera que el resultado se explica por virtud de su
actuación; en contrario, el demandante no enseñó que en el proceso de
valoración de la prueba el Tribunal omitió apreciar el contenido de un
medio legalmente aportado al proceso o realizó precisiones fácticas a
partir de un elemento de convicción que no forma parte del proceso,
conforme a la vía de ataque elegida en casación.
De otra parte, la Corte no advierte ningún yerro que deslegitime los

argumentos expuestos en la sentencia impugnada. Todo lo contrario, la
Sala encuentra que los falladores de instancia analizaron la prueba
practicada en juicio, tanto la de cargo como la de descargo, descartaron
los argumentos de la defensa y, por último, llegaron al convencimiento
más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad del
procesado en la conducta a él atribuida; valoración que se muestra
consonante con la realidad que traslucen los medios de convicción
incorporados al juicio, sin que se observe desconocimiento alguno de las
reglas de la sana crítica.
En suma, el demandante no hace otra cosa que buscar controvertir los
elementos de juicio asumidos por el juzgador en sus inferencias, con la
pretensión de imponer su propio criterio, sin que en esa tarea por
manera alguna señale la presencia de errores consistentes en que aquel
haya imaginado u omitido un específico medio de prueba, trascedente
en la declaración de condena.
[...]
Por lo expuesto, se inadmitirá el libelo. Resta señalar que no se observa

que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran
derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal
circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir
de fondo».

| Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en
casación Rad: 42324 | Fecha: 20/11/2013 | Tema: FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Modalidades: técnica en casación Rad: 11451 | Fecha:
26/06/2002 | Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión:
técnica en casación, se debe mostrar el contenido de la prueba en lo
relevante, no la percepción personal Rad: 34367 | Fecha: 22/07/2010 |
Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en
casación, se debe mostrar el contenido de la prueba en lo relevante, no
la percepción personal Rad: 39628 | Fecha: 28/11/2012 | Tema: FALSO
JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación, se debe
mostrar el contenido de la prueba en lo relevante, no la percepción
personal Rad: 41759 | Fecha: 28/08/2013 | Tema: FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación, se debe mostrar el
contenido de la prueba en lo relevante, no la percepción personal Rad:
45270 | Fecha: 17/06/2015 | Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA -
Por suposición: Técnica en casación

ID : 687611
Montería
FECHA : 20/11/2019
599 de 2000 art. 397
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: bien jurídico

tutelado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado:
servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Apropiación por el
Estado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica de
los bienes y recursos del estado
Tesis:
«El artículo 397 del Código Penal, que consagra la conducta punible por
la cual se emitió condena en contra de la procesada, establece:
[…]
De acuerdo con la citada norma, el tipo penal de peculado por

apropiación, exige para su estructuración, tres elementos: i) un sujeto
bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y, iii) la
jurídica».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Custodia provisional de dineros
embargados / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura:
mediante apropiación de dineros incautados entregados bajo custodia al
fiscal / JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las
estipulaciones, uno o varios hechos jurídicamente
relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones
probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios hechos
indicadores / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones
probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios aspectos de la
autenticación de una evidencia física o un documento / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: documentos,
diferencia cuando son objeto de la estipulación y cuando son soporte de
la misma / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones
probatorias: objeto de las estipulaciones, no puede ser la renuncia a
derechos fundamentales
Tesis:
«La Corte debe recordar que el Tribunal Superior de Montería encontró
demostrada, más allá de cualquier duda razonable, la ocurrencia de los
hechos constitutivos de la conducta punible de peculado por apropiación
y la responsabilidad de la acusada RDCML, quien en su calidad de Fiscal
24 Seccional de Montelíbano, Córdoba, se apropió de la suma de dos
millones cien dólares americanos, que recibió del Banco de la República
sucursal Montería, el 10 de febrero de 2010, cuya custodia se cumplía
en ese lugar desde el 4 de noviembre de 2009, producto de la
incautación de los mismos dentro de un proceso penal que tenía bajo su
cargo.
Efectivamente, como lo puntualizó el a quo, no se suscita discusión

alguna en relación con los hechos así formulados, pues se demostró que
para el 10 de febrero de 2010, cuando la acusada recibió del Banco de
la República el dinero, ostentaba la condición de Fiscal 24 Seccional de
Montelíbano, Córdoba; hecho que fue objeto de la estipulación
probatoria número 41, suscrita entre Fiscalía y Defensa, con apoyo en el
extracto de la hoja de vida de la procesada que acredita su designación
como tal, según acta de posesión 0154 del 3 de agosto de 2009, y que,
inclusive, desempeñaba el mismo para el 1° de abril de 2010.
Por ser un tema reiterado en la argumentación de la sentencia y la

apelación, debe señalarse lo que la Corte ha manifestado sobre aquello
que puede ser materia de estipulación probatoria y cómo debe
valorarse, según CSJ SP 5 jul 2017, rad. 44932:
1.1.1. Uno o varios hechos jurídicamente relevantes
Bajo el entendido de que la procedencia de la sanción penal está

supeditada a la demostración de la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad de la conducta (Art. 9 C.P.), es posible que las partes
estipulen uno o varios de los hechos jurídicamente relevantes, sin que
ello implique la aceptación de responsabilidad. (Resaltado fuera de
texto)
1.1.2.Uno o varios “hechos indicadores”

Ello puede suceder, entre otras múltiples razones, porque las partes
estén de acuerdo en que un determinado hecho (indicador) ocurrió, pero
se reservan las inferencias que pueden hacerse a partir del mismo,
individualmente considerado o en asocio con otros hechos que
pretenden demostrar durante el juicio oral.
1.1.3.Uno o varios aspectos de la autenticación de una evidencia física o

un documento
Según se indicó en precedencia, las partes tienen la potestad de

estipular aspectos atinentes a la autenticidad de las evidencias físicas.
Por ejemplo, la defensa puede estar dispuesta a aceptar que una
determinada sustancia corresponde a sangre del acusado, mas no que la
misma fue hallada en las prendas de vestir de la víctima.
1.1.4.Los documentos como objeto y como “soporte” de la estipulación

En la práctica judicial suele existir confusión entre los documentos como
objeto de la estipulación y como soporte de la misma.
La diferencia es relevante, porque cuando los documentos constituyen

“soporte” de la estipulación no pueden ser valorados, precisamente
porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado
aspecto fáctico del debate probatorio (CSJ SP, 15 Jun. 2016, Rad.
47666; CSJ SP, 6 Feb. 2013, Rad. 38975; entre otras). Por ejemplo, se
estipula que la víctima murió a causa de los disparos que recibió, y se
aporta como “soporte” el respectivo dictamen médico legal.(Subrayado
fuera de texto)
Sin embargo, es posible que algunos documentos constituyan el objeto

mismo de la estipulación. Por ejemplo, cuando en los casos de
prevaricato la Fiscalía y la defensa dan por probado que el procesado
emitió una determinada decisión, y que lo hizo a partir de una específica
realidad procesal. En esos eventos, el documento contentivo de la
decisión (sentencia, resolución, etcétera) ingresa como objeto de la
estipulación (“esta fue la decisión que el juez tomó”), y lo mismo sucede
con los documentos contentivos de las pruebas, los alegatos que en su
momento presentaron las partes, etcétera (“estos son los elementos de
juicio con los que contaba”). Este tipo de estipulaciones suelen
celebrarse por diversas razones, como cuando se trata de hechos
difícilmente rebatibles y/o las partes tienen claro que el debate se
reduce a los juicios valorativos orientados a establecer si la decisión
tomada bajo esas condiciones puede catalogarse como manifiestamente
contraria a la ley, o las inferencias frente a los elementos estructurales
del dolo, entre otras.
En el mismo sentido, es posible que en un delito de falso testimonio las
partes acuerden que el procesado rindió la declaración contenida en un
determinado documento (por ejemplo, el registro oficial de la
audiencia). En esos casos, el documento (registro) ingresa como objeto
de la estipulación (“esto fue lo que el procesado declaró”).
Lo anterior es posible, porque en esos procesos el contenido de la

decisión, los elementos de juicio con los que el juez contaba (en el
ejemplo del prevaricato), y el contenido de la declaración rendida por el
testigo (en el evento hipotético de falso testimonio), hacen parte del
tema de prueba, por lo que pueden ser objeto de estipulación.
Lo expuesto a lo largo del numeral 1.1 no puede entenderse como un

listado taxativo de los aspectos que pueden ser objeto de estipulación.
En cada caso, según sus particularidades, las partes podrán celebrar los
acuerdos probatorios que consideren pertinentes, siempre y cuando ello
no implique “renuncia de los derechos constitucionales” (Art. 10 Ley 906
de 2004).
La acusada, sin duda alguna, se encontraba revestida de la competencia

para el manejo y custodia de aquellos dineros entregados al Banco de la
República de Montería, en virtud de una orden judicial impartida por la
misma funcionaria en el ejercicio de sus funciones.
[…]
La competencia de la Fiscal dimana del artículo 45 de la Ley 906 de

2004 y del oficio sin número del 3 de noviembre de 2009, por el cual se
solicita al gerente del Banco de la República de Montería mantener bajo
custodia:
[…]
Suscrito por la acusada como Fiscal 24 Delegada Seccional de

Montelíbano, el cual también fue objeto de la estipulación probatoria
número 33.
Con ello se desvirtúa, de paso, el argumento del recurrente, según el

cual no se probó que los documentos depositados en el Banco
correspondieran a los retirados por la acusada el 10 de febrero de 2010,
apoyado en el acta de arqueo de depósito en custodia del 30 de
noviembre de 2009, aceptada como hecho probado en la estipulación
probatoria número 34, con la cual asegura que para esa fecha no se
encontraban en la bóveda de reserva los depósitos […] y […] que
corresponden a los documentos objeto de investigación, por lo que han
podido ser cambiados ese 30 de noviembre o en fecha aproximada.
Lo anterior porque, no obstante el contenido de esa acta de arqueo, lo

cierto es que fue aceptado como un hecho probado «la existencia del
informe» de investigador de laboratorio elaborado por el documentólogo
de la Policía BM, por medio del cual dio cuenta que el 3 de noviembre de
2009 realizó experticia técnica sobre el elemento material probatorio […]
[…]
Esa experticia, en criterio de la Sala, no arroja ninguna duda respecto

de la autenticidad de los billetes y coincide con lo afirmado por el
gerente del Banco de la República sucursal Montería, CACC, en su
testimonio rendido en juicio oral , cuando sobre la autenticidad de los
dólares entregados el 4 de noviembre de 2009, […]
[…]
La armonía de las citadas pruebas permite concluir, sin hesitación

alguna, que los 20.001 billetes de cien dólares americanos que la
acusada solicitó al Banco custodiar, mediante los oficios sin número de 3
y 4 de noviembre de 2009, fueron recibidos por el emisor, precisamente
por ser auténticos, conforme lo acreditan la filmación realizada del
procedimiento de conteo, reconteo y verificación uno a uno de la
totalidad de los billetes, que se observó e incorporó como evidencia No.
8 por la Fiscalía, y el acta de entrega y recibo del 4 de noviembre,
incorporada como evidencia No. 9 de la instructora, mediante la
declaración rendida por ERR -Jefe de Tesorería del Banco de la República
sucursal Montería para esa fecha-.
[…]
De lo anterior se infiere sin dificultad que por un error la citada acta de

arqueo no reflejó contener la custodia de los dólares recibidos, pese a lo
cual efectivamente estuvieron en la bóveda del emisor como allí los
observó el gerente de Banco cada mes hasta cuando fueron retirados
por la acusada, luego de que se le previniera acerca de la imposibilidad
de realizar diligencia de inspección sobre los mismos en sus
instalaciones, según intercambio de comunicados de fechas 2 de enero y
9 de febrero de 2010, que fueron las evidencias Nos. 1 y 2 introducidas
en el juicio por la Fiscalía a través del testimonio de CC, arriba citado.
Fue así como la procesada resolvió acudir personalmente al Banco, una
vez emitió el oficio 0088-F-24 del 10 de febrero de 2010, en el que
solicitó la cancelación de los depósitos en custodia «de los 20.001
billetes de cien dólares americanos» , por lo que en esa fecha se levantó
el acta de entrega y recibo en la cual consta que aquella retiró […]
[…]
Por consiguiente, no cabe dubitación alguna sobre el retiro que hizo la

acusada de los dólares que custodiaba el Banco de la República el 10 de
febrero de 2010, acorde con la solicitud que previamente ella elevara.
Intrascendente resulta que ML haya salido del Banco a las 11:15 o a las
11:45 de la mañana, como lo cuestiona la defensa para afirmar que en
el tiempo transcurrido desde entonces hasta cuando hizo la entrega de
los dólares al CTI, ese mismo 10 de febrero a las 2:00 de la tarde, no
pudo haber fotocopiado los billetes, acorde con la estipulación probatoria
número 42, con la que pretende desvirtuar la teoría del caso de la
fiscalía.
Primero, porque el hecho que allí se estimó probado fue que la defensa
obtuvo esa cantidad de fotocopias en un lapso de ocho (8) días, con
labores desarrolladas durante 7 u 8 horas diarias, sin que ello descarte
que los dólares espurios hayan sido alistados con antelación para
efectos de realizar el denominado «cambiazo»;[…]».
DOLO - Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN -

Dolo / BANCO DE LA REPÚBLICA - Solamente custodia dinero
auténtico / BANCO DE LA REPÚBLICA - Constata condiciones
universales de la moneda / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura:
mediante apropiación de dineros incautados entregados bajo custodia al
fiscal
Tesis:
«El proceder de la acusada revela el dolo con que actuó en procura de
obtener el cometido propuesto de hacerse a los dólares -como
explícitamente lo argumentó el juzgador de primer grado- cuya
autenticidad desde un principio conoció, si se considera que estuvo
presente (i) en desarrollo de la experticia practicada el 3 de noviembre
de 2009 por el documentólogo de la Sijin-Decor BMM, y (ii) en la
entrega que de los billetes se hizo al Banco de la República al día
siguiente, no obstante que había comisionado para ello al Jefe Seccional
de Investigación Criminal de Sijin de Montería, WBR, diligencia cuya
filmación también acredita su presencia y la autenticidad de los dólares
por parte de los funcionarios del emisor.
[…]
Súmese a ello lo advertido por el gerente del Banco de la República en

el sentido de que allí solamente se custodia dinero auténtico, conforme
a la Circular Reglamentaria Externa DFBDTE309 del 28 de noviembre de
2008, y que al examinar el 4 de noviembre de 2009 los billetes
remitidos por la acusada, se hizo la constatación de las condiciones
universales de la moneda, como es el papel que reviste características
especiales, con mayor razón por tratarse de dólares de los Estados
Unidos que tienen seguridades propias, según información suministrada
por el Banco de la Reserva Federal, y se concluyó que se trataba de
billetes auténticos.
Objeto material del delito que luego retiró, ejerciendo sus funciones
como fiscal, esta vez, sin comisionar para ello a funcionario alguno y sin
prevalerse siquiera de la compañía de miembros del CTI o de la Policía
Nacional, útiles para su seguridad al llevar consigo la significativa
cantidad de dólares, pero días después en las instalaciones del CTI a
donde debió entregarlos para efectos de su inspección, se constató que
los allí recibidos para tales efectos no eran auténticos, como así se
desprende de lo señalado por SMP, mediante la cual se incorporó la
entrevista de MLE (q.e.p.d.) vertida el 26 de agosto del 2010 -quien
participó en la inspección realizada-, […]
[…]
Esa situación se corrobora con el acta de entrega y recibo levantada por

el Banco de la República el 26 de abril de 2010, cuando el investigador
del CTI AFM pretendió dejar bajo custodia del emisor, nuevamente los
billetes, incorporada como evidencia No. 13 por la Fiscalía a través del
testimonio rendido por ERR, en sesión del juicio oral del 3 de julio de
2013, […]
[…]
[…] del estudio individual y conjunto de las pruebas allegadas al juicio,

dada su concatenación, espontaneidad y verosimilitud, se reitera,
contrario a lo sostenido por el apelante, la actuación de la acusada
RDCML resultó idónea para la configuración del tipo previsto en el
artículo 397 del Código Penal, como quiera que tuvo dominio del hecho -
ejerciendo sus funciones-, encaminado al concreto propósito de
apoderarse de los dineros, en lo cual pudieron haber participado
terceros; resultando inconcuso, desde la tipicidad subjetiva, que tuvo
pleno conocimiento de su conducta, puesto que de acuerdo a lo
probado, fue quien dispuso su retiro del Banco para hacerse
materialmente al dinero cuya autenticidad tenía definida, vulnerando
con ello el patrimonio del Estado y la administración pública».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: bien jurídico
tutelado Rad: 44932 | Fecha: 05/07/2017 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones,
uno o varios hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones,
uno o varios hechos indicadores / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios
aspectos de la autenticación de una evidencia física o un documento /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias:
documentos, diferencia cuando son objeto de la estipulación y cuando
son soporte de la misma / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, no puede ser la
renuncia a derechos fundamentales Rad: 45718 | Fecha: 15/05/2019 |
Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: alcance / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Equivalencia personal, fáctica y jurídica: su propósito
es asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos
ajenos a los cargos formulados / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - El
núcleo fáctico de toda actuación penal está dado por una secuencia de
hechos jurídicamente relevantes

ID : 681553
Manizales
FECHA : 22/10/2019
194, / Ley 599 de 2000 art. 83, 86 /
Ley 600 de 2000 art. 220 núm. 5

profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse: prescripción,
requisitos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria
se profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse: prescripción,
requisitos, al actor le es exigible demostrar de qué manera operaron los
supuestos que regulan este fenómeno extintivo / ACCIÓN DE
REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria se profirió en proceso
que no podía iniciarse o proseguirse: prescripción, requisitos, el actor
debe precisar en qué momento procesal se consolidó la causal de
extinción / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria
se profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse: prescripción,
requisitos, se debe señalar de qué forma se materializó su interrupción,
y cómo, se superó el término prescriptivo / ACCIÓN DE REVISIÓN -
No es una instancia adicional / PRESCRIPCION - Falsedad ideológica
en documento público / PRESCRIPCION - Peculado por
apropiación / PRESCRIPCION - Servidor público: término a tener en
cuenta / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del
término / PRESCRIPCIÓN - Suspensión del término: a partir del fallo
de segunda instancia / PRESCRIPCIÓN - No se configura / ACCIÓN
DE REVISIÓN - Cuando la sentencia condenatoria se profirió en
proceso que no podía iniciarse o proseguirse: prescripción, no se
configura
Tesis:
«En el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 se describen las causales de
revisión citadas por la actora
[...]
En lo que respecta a la causal segunda, en la cual se alega la

prescripción de la acción penal, al actor le es exigible demostrar de qué
manera operaron los supuestos de los artículos 83 y 86 del Código
Penal, que regulan aquel fenómeno extintivo. Para ello, debe precisar en
qué momento procesal se consolidó la causal de extinción, así como
realizar el correspondiente estudio, teniendo en cuenta la pena máxima
asignada al delito, con las circunstancias que la modifiquen, aplicar el
principio de favorabilidad si fuere del caso, y señalar de qué forma se
materializó la interrupción de la prescripción, y cómo, de todos modos,
se superó el término prescriptivo.
Si lo alegado es la ausencia de uno de los requisitos de procedibilidad de
la acción penal, le compete demostrar cómo, en el caso concreto,
aquellos eran exigibles y efectivamente no se concretaron.
En el asunto de la especie, ninguna argumentación esgrimió la actora,

pues, se limitó a indicar de forma desordenada, deshilvanada y sin
sustento alguno, que la acción penal estaba prescrita, y añadió una
amalgama de reproches relacionados con la ausencia de conducta típica,
con el hecho de que la misma ya había sido juzgada en sede
disciplinaria frente a uno de los coprocesados (con resultados adversos),
para concluir en que tal panorama «demuestra la falta de defensa
técnica».
Tan confuso resulta el discurso, que evoca, a lo sumo, un alegato de

instancia en el que se realizan simples afirmaciones, en uno u otro
sentido, que no trascienden al mero enunciado, amén de ser inconexas.
Las premisas esbozadas en la demanda se formulan a la expectativa del

efecto que puedan generar en la Sala, desconociéndose que la Corte no
está llamada a realizar libres e indeterminados juicios de valor, al no
fungir como instancia adicional a las ordinarias del proceso.
Así, las presuntas imprecisiones detectadas por la recurrente se

restringen a opiniones anodinas e insuficientes para suscitar la
intervención extraordinaria de esta Corporación.
Baste simplemente mencionar, a efecto de la puntual causal de que se
habla, que: (i) los hechos por los que se juzgó a CV datan del año 2007;
(ii) las penas enrostradas por las ilicitudes de falsedad ideológica en
documento público y peculado por apropiación, en su máximo,
corresponden a 12 y 15 años, respectivamente; (iii) a ello debe
sumarse, en lo que concierne a la prescripción, el incremento de una
tercera parte establecido en el artículo 83 del Código Penal, por tratarse
de servidor público; (iv) la interrupción de la prescripción, por virtud de
la formulación de imputación, se produjo el 5 de septiembre de 2012;
(v) la suspensión de la prescripción de que trata el precepto 189 de la
Ley 906 de 2004, aconteció el 29 de agosto de 2018, calenda en la que
el Tribunal Superior de Manizales profirió el fallo de segundo grado; y
(vi) la Corte inadmitió la demanda de casación el 5 de diciembre
siguiente. En suma, no se advierte que el fenómeno extintivo de la
prescripción, hubiere acaecido en el caso concreto».
| Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Fallo determinado por la conducta
típica de juez o de un tercero: impone la existencia de una decisión
judicial ejecutoriada posterior a la sentencia objeto de revisión / ACCIÓN
DE REVISIÓN - Fallo determinado por la conducta típica de juez o de un
tercero: requisitos para su estructuración Rad: 23838 | Fecha:
06/07/2005 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Fallo determinado por la
conducta típica del juez o de un tercero Rad: 44548 | Fecha:
22/10/2014 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Fallo determinado por la
conducta típica del juez o de un tercero Rad: 39654 | Fecha:
28/11/2012 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Prueba falsa:
demostración a través de sentencia ejecutoriada / ACCIÓN DE
REVISIÓN - Prueba falsa: requisitos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Prueba
falsa: debe ser determinante, para cambiar el sentido de la sentencia
objeto de revisión Rad: 47683 | Fecha: 31/08/2016 | Tema: ACCIÓN DE
REVISIÓN - Prueba falsa: demostración a través de sentencia
ejecutoriada / ACCIÓN DE REVISIÓN - Prueba falsa: requisitos / ACCIÓN
DE REVISIÓN - Prueba falsa: debe ser determinante, para cambiar el
sentido de la sentencia objeto de revisión Rad: 28119 | Fecha:
23/09/2007 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Prueba falsa:
demostración a través de sentencia ejecutoriada / ACCIÓN DE
REVISIÓN - Prueba falsa: requisitos Rad: 26103 | Fecha: 06/03/2008 |
Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Prueba falsa: demostración a través de
sentencia ejecutoriada / ACCIÓN DE REVISIÓN - Prueba falsa:

ID : 680365
PROCEDENCIA : Juzgado Penal de Circuito de Bogotá
FECHA : 16/10/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 36, 43, 52 /
Ley 599 de 2000 art. 397, 340
TEMA: JUEZ PENAL DEL CIRCUITO -

Competencia / COMPETENCIA - Por conexidad: los criterios de la ley se
aplican en forma excluyente y preferente / COMPETENCIA - Por
conexidad: delito más grave / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito
de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación
Tesis:
«De acuerdo con el escrito de acusación, donde se atribuye la
realización de los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por
acción, en calidad de determinadores, e intervinientes de peculado por
apropiación, no hay duda en cuanto a la competencia funcional, pues
por falta de asignación especial, su conocimiento pertenece a los
juzgados penales del circuito en sujeción a lo descrito en el numeral 2
del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal.
Debe acudirse, entonces, al análisis excluyente y preferente de los

restantes criterios del artículo 52, esto es, determinar cuál de las
conductas punibles resulta de mayor gravedad y, a partir de ahí, ubicar
territorialmente su comisión para fijar la competencia.
En esa labor cobra relevancia la intensidad de la sanción penal

establecida para cada uno de los tipos penales, en tanto aquélla
constituye el aspecto a partir del cual es factible extraer la mayor
gravedad de los comportamientos delictivos, toda vez que «entre tales
categorías existe una relación directamente proporcional».
Cotejados los respectivos marcos punitivos, se advierte que comporta

mayor gravedad el peculado por apropiación, tipificado en el artículo
397 del Código Penal, por cuanto tiene una pena de prisión de 96 a 270
meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el
equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por su parte, el concierto para delinquir previsto en el inciso primero del

artículo 340 de la Ley 599 de 2000, se sanciona con privación de la
libertad de 48 a 108 meses.
El delito de prevaricato por acción contemplado en el artículo 413, tiene

fijada una pena de prisión de 48 a 144 meses, multa de 66.66 a
trescientos 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a
144 meses.
La jurisprudencia de la Sala ha considerado que el peculado por

apropiación es un delito «de resultado, en tanto su consumación se
verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el
acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera
de ellos».
En el libelo acusatorio se indicó que conforme lo ordenado por los Jueces

Tercero y Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, Ecopetrol procedió a
realizar el deposito del dinero en una sucursal del Banco Agrario en
Bogotá, lo cual permite advertir que el acto apropiatorio ocurrió en el
distrito capital, sin que varíe tal conclusión por el hecho de que los
respectivos títulos judiciales se hicieron efectivos en la primera ciudad
mencionada.
Tampoco constituye criterio para establecer la competencia del juez de

conocimiento que los procesados se encuentren privados de la libertad
en Cúcuta, pues el artículo 52 del Código de Procedimiento Penal no
consagra ningún parámetro al respecto.
Así las cosas, la autoridad llamada a continuar con la actuación es el

Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Definición de competencia:
factor territorial es diferente al factor por conexidad Rad: 49953 |
Fecha: 03/04/2017 | Tema: COMPETENCIA - Por conexidad: los criterios
de la ley se aplican en forma excluyente y preferente / COMPETENCIA -
Por conexidad: delito más grave Rad: 53206 | Fecha: 15/08/2018 |
Tema: COMPETENCIA - Por conexidad: los criterios de la ley se aplican
en forma excluyente y preferente / COMPETENCIA - Por conexidad:
delito más grave / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado /
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación Rad: 55690 | Fecha:
17/07/2019 | Tema: COMPETENCIA - Por conexidad: los criterios de la
ley se aplican en forma excluyente y preferente / PECULADO POR

ID : 681429
FECHA : 16/10/2019
FUENTE FORMAL : Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polìticos art. 14 núm. 7 / Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
art. 8 núm. 4 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 2 y 29 / Código
Civil art. 249, 657, 659 y 661 / Código
de Procedimiento Civil art. 9 núm. 4;
10, 515, 681 y 688 / Ley 270 de 1996
art. 60A y 153 núm. 11 / Ley 599 de
2000 art. 397, 405, 413 y 414 / Ley
600 de 2000 art. 75 núm. 2, 244, 254,
255 y 277

POR APROPIACIÓN - En favor de terceros / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Se configura
Tesis:
«El artículo 397 del Código Sustantivo Penal tipifica el peculado por
apropiación
[…]
[…]se trata de un delito de resultado, cuya descripción típica tiene la

siguiente estructura básica: (i) tipo penal de sujeto activo calificado,
para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el
autor; y (ii) que se abuse del cargo o de la función apropiándose o
permitiendo que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o
o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado
por razón o con ocasión de sus funciones.
La adecuación típica del peculado por apropiación a favor de terceros, en

su aspecto objetivo, surge en razón a que en la condición de Juez 13
Civil del Circuito de Cali, M.T.L.M. permitió que terceros se apoderaran
de mil cuatrocientos diecisiete millones, cincuenta y un mil noventa y
siete pesos ($1.417´051.097,47).
En el caso concreto, la Colegiatura A quo edificó la responsabilidad en el

informe de investigador contable […], del 13 de mayo de 2011, el cual
concluyó que hubo pagos efectuados por [...] correspondientes a los
gastos administrativos, de impuestos y a terceros, que no se podían
atribuir a los gastos directos de producción de la caña de azúcar y, en
consecuencia, no fueron justificados. Estos sumaban $1.417
´051.097,47.
A su vez, consideró como fundamento del deber infringido que, según el

artículo 153, numeral 11, de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia, entre los deberes del juez está el de 11. Responder por la
conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes
confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta
de su utilización, y por la decorosa presentación del Despacho.
La defensa se ocupó de atacar frontalmente ese tópico, sobre la base de

que dicho artículo no puede ser útil en contra de su asistida, en tanto,
se refiere a los elementos de trabajo que reposan en el despacho, no a
los que por una medida cautelar se recauden; no obstante, no le asiste
razón al apelante, pues, sobre el alcance de tal disposición jurídica, la
Corte ha expresado lo siguiente:

manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación
(FONCOLPUERTOS-Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al
patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y
del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de
administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el
derecho de dominio.» (Subrayado y negrillas fuera del texto original)”.
En ese orden, la disponibilidad jurídica de un juez frente a dineros,

deriva de la misma posibilidad que éste tiene de emitir decisiones en
sentido positivo o negativo (dejándolas de emitir) que los afecten.
En el caso que se examina, precisamente eso fue lo que ocurrió, pues,

durante los años 2004 y 2005 no se hizo abono al crédito y, además, se
desvió una cuantiosa cifra de dinero, injustificadamente, a terceros. Los
informes de investigador contable […] del 13 de mayo de 2011 (folio
770-807, C.O.3), y su aclaratorio del 17 de agosto siguiente (folio 870-
877, C.O.3), concluyeron que la suma de $1.417´051.097,47, no tuvo
destinación justificada, en tanto, no se adecuaba a gastos efectuados
por [...] de administración, impuestos y/o erogaciones a terceros».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SP8932-2017(49619) |

Fecha: 21-06-2017 | Tema: NON BIS IN IDEM – Elementos Rad:
19055(10-11-04) | Fecha: 10-11-2004 | Tema: MOTIVACIÓN DE LA
SENTENCIA - Garantía fundamental de los postulados del Estado de
Derecho Rad: SP17720-2016(41622) | Fecha: 05-12-2016 | Tema:
SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades Rad: SP136-
2016(35787) | Fecha: 20-01-2016 | Tema: SENTENCIA - Defectos de
motivación: modalidades Rad: SP9235-2014(41800) | Fecha: 16-07-
2014 | Tema: SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades Rad:
30942(09-02-09) | Fecha: 09-02-2009 | Tema: SENTENCIA - Defectos
de motivación: modalidades Rad: 27237(03-04-08) | Fecha: 03-04-
24783(28-02-06) | Fecha: 28-02-2006 | Tema: SENTENCIA - Defectos
de motivación: modalidades Rad: 29756(22-05-03) | Fecha: 22-05-
18021(06-03-03) | Fecha: 06-03-2003 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad: 8722(27-09-94) |
Fecha: 27-09-1994 | Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor
probatorio Rad: 19389(28-02-07) | Fecha: 28-02-2007 | Tema:
INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio Rad: 21196(06-10-
05) | Fecha: 06-10-2005 | Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL -
Valor probatorio Rad: 24898(23-08-06) | Fecha: 23-08-2006 | Tema:
07) | Fecha: 07-02-2007 | Tema: DICTAMEN PERICIAL - Derecho de
contradicción Rad: 24867(14-11-07) | Fecha: 14-11-2007 | Tema:
DICTAMEN PERICIAL - Derecho de contradicción Rad: 24897(02-12-08)
| Fecha: 02-12-2008 | Tema: DICTAMEN PERICIAL - Derecho de
contradicción Rad: AP4267-2015(44031) | Fecha: 29-07-2015 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN – Elementos Rad: SP4620-2016(44697) |
Fecha: 13-04-2016 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley),
explicación Rad: SP5053-2018(53277) | Fecha: 21-11-2018 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: SP13905-
2014(43413) | Fecha: 15-10-2014 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN
- Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a
la ley), explicación Rad: 26243(27-10-08) | Fecha: 27-10-2008 | Tema:
PREVARICATO POR OMISIÓN – Elementos Rad: AP7109-2016(46148) |
Fecha: 12-10-2016 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN – Elementos

ID : 679914
FECHA : 09/10/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30, 38 G Y 397 /
Ley 600 de 2000 art. 404 / Decreto
Ley 100 de 1980

vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: por la cuantía,
se trata de una alocución utilizada comúnmente en aras de la claridad,
pero sin un sentido técnico derivado del texto
legal / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos
de falta de analogía fáctica / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
procesal
Tesis:
«[...] , los reparos formulados por los censores se sustentan en
premisas procesales equivocadas, pues contrario a lo que aducen, la
resolución de acusación proferida contra MJMS sí contempló fáctica y
jurídicamente la circunstancia agravante reconocida y deducida por las
instancias en perjuicio del nombrado, consistente, en concreto, en que
el monto de lo apropiado fue mayor de doscientos salarios mínimos
mensuales.
En lo que respecta a la atribución fáctica de dicha circunstancia, nótese

que en el pliego de cargos se consideró lo siguiente:
[...]
Como se ve, el presupuesto de hecho que habilita la imputación de la

circunstancia agravante definida en el segundo inciso del artículo 397
del Código Penal fue claramente considerado e imputado en la
resolución de acusación, en la cual, sin asomo de duda, se indicó que el
monto de la apropiación correspondió a un valor ostensiblemente
superior a doscientos salarios mínimos mensuales.
En lo que atañe a la imputación jurídica de dicha circunstancia

agravante, se tiene que la Fiscalía también la incluyó en el pliego de
cargos, específicamente al explicitar la calificación jurídica provisional de
la conducta investigada, conforme se deprende del tenor de esa pieza:
«Los delitos por los que se procede se encuentran tipificados en el

Código Penal, Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XV, Delitos contra
la Administración Pública, Capítulo Primero, artículo 397… y…Capítulo
Séptimo, artículo 413…
Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en

provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se
le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en
prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo
apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
mensuales vigentes.
Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución,

dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en
prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco
(5) a ocho (8) años» .
La alusión al segundo inciso del artículo 397 del Código Penal, que
define la circunstancia agravante deducida contra MS, comportó una
verdadera imputación jurídica y no, como lo entienden los demandantes,
una simple transcripción del precepto relevante, pues de serlo, el
instructor habría reproducido la totalidad del artículo (incluyendo el
último inciso, atinente a la modalidad atenuada del punible) y no
solamente, como lo hizo, los apartes pertinentes a la infracción básica y
la modalidad agravada, que fueron precisamente los atribuidos al
enjuiciado.
Por su parte, en el acápite resolutivo del llamamiento a juicio se precisó

que la acusación contra MS lo fue como determinador «del delito de
peculado por apropiación, conforme el artículo 397… y las
consideraciones precedentes» , todo lo cual coincide íntegramente con el
pedido de condena exteriorizado por la Fiscalía al presentar sus
alegaciones conclusivas:
[...]
Así pues, surge evidente que a MJM se le imputó el delito de peculado

por apropiación en la modalidad agravada por la cuantía, y que en la
resolución por la cual se calificó el mérito del sumario se explicitaron los
presupuestos fácticos y normativos que fundamentaron esa
determinación. Así, la condena irrogada en su contra no implicó ni
sorpresa para el enjuiciado ni quebrantamiento del principio de
congruencia.
En el fondo, lo que los recurrentes echan de menos en la acusación, y

particularmente en su aparte resolutivo, es la expresión “peculado por
apropiación agravado”.
Con ello pierden de vista, por una parte, que dicha alocución no existe
en el Código Penal, en el cual no se consagra un tipo penal subordinado
(al modo del hurto calificado, que tiene nombre propio) con tal
denominación, sino que se trata de una alocución utilizada comúnmente
en aras de la claridad, pero sin un sentido técnico derivado del texto
legal. En dicho compendio se tipifica únicamente el delito de peculado
por apropiación, y se reconoce, en el mismo artículo 397, una
circunstancia de hecho, asociada a la cuantía de la apropiación, por
razón de la cual la pena prevista «se aumentará hasta en la mitad», sin
que ello implique una variación en el título de la infracción básica.
En ese orden, ningún defecto encierra que los términos de la acusación

formulada contra MS refieran al punible de peculado por apropiación
(pues así se designa el delito con independencia de la cuantía), en
cuanto, se insiste, en el pliego de cargos se precisó fácticamente que la
defraudación imputada excedió de doscientos salarios mínimos y,
jurídicamente, que ese comportamiento corresponde al definido en los
incisos primero y segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
Por otra parte, soslayan que los apartes motivo y resolutivo del pliego
de cargos no pueden escindirse artificialmente, como si de piezas
procesales distintas se tratara. La segunda condensa lo plasmado y
considerado en la primera, y su sentido, alcance y comprensión depende
de ésta. En tal virtud, la alocución peculado por apropiación contenida
en el acápite resolutivo del llamamiento a juicio sintetiza las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta atribuida al
encausado conforme aparecen explicadas en el cuerpo considerativo de
la decisión, es decir, en cuantía de $2.775.083.481,41 y con respaldo en
el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal.
[...]
Evidente, pues, que las instancias no desconocieron el principio de

congruencia al proferir condena contra MS, en tanto los fallos no
excedieron el marco fáctico de la acusación, ni derivaron responsabilidad
al nombrado por una circunstancia de agravación que no haya sido
imputada en el llamamiento a juicio.
Ahora bien, los demandantes invocan como precedente aplicable a este

asunto la sentencia de 31 de enero de 2018, proferida por esta Sala en
el proceso radicado 50105. En ese caso, la Corporación reconoció
vulnerado el principio de congruencia respecto de una persona que fue
condenada como determinadora del delito de peculado por apropiación
en la modalidad agravada por la cuantía, porque la circunstancia de
incremento punitivo no fue consignada en la resolución de acusación, y
resolvió, por lo tanto, casar los fallos de instancia y reajustar la pena
consecuentemente.
Con todo, de la revisión de dicha providencia se observa que, en ese

proceso, la pretensión del demandante (idéntica a la que ahora se
examina) no prosperó como consecuencia de la aplicación de reglas
normativas o subreglas jurisprudenciales distintas de las acá esbozadas,
ni por virtud de una comprensión diversa del principio de congruencia de
la que ahora se plantea (es decir, por la invocación de reglas
hermenéuticas extensibles a otros casos), sino por las particularidades
procesales del mismo, que son disímiles de las que se avizoran en estas
diligencias.
Ciertamente, en ese procedimiento la Corte encontró que al encausado

se le condenó por «una circunstancia específica de agravación punitiva
no deducida en el pliego acusatorio», porque en el calificatorio se
consignó que se procedía por «Peculado por Apropiación, en cuantía
superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, Artículo 133,
sancionado con pena de seis (6) a quince (15) años». A pesar de ello, se
le condenó por la apropiación de más de doscientos salarios mínimos
mensuales.
En este trámite, por el contrario y conforme ya quedó explicado, la

Fiscalía sí imputó fáctica y jurídicamente la circunstancia determinante
del incremento punitivo, de suerte que lo resuelto por la Corte en la
providencia invocada por los recurrentes, ante la notoria diferencia de
los presupuestos adjetivos relevantes, no constituye un precedente
aplicable al asunto que acá se examina.
Por otra parte, los actores cuestionan los argumentos con fundamento
en los cuales el Tribunal negó el pedido de exclusión del incremento
punitivo derivado de la cuantía de la apropiación, en concreto, y según
las demandas, que «en la diligencia de indagatoria los procesados
hicieron alusión al monto de las reclamaciones», o bien, que «al resolver
una solicitud de preclusión derivada de la prescripción de la acción
penal, la Fiscalía consideró que se materializaba la agravante».
Sucede, sin embargo, que esa queja no atiende la realidad del proceso,
pues no fueron esos los razonamientos que llevaron al ad quem a
descartar la violación del principio de congruencia.
[...]
Como se ve, el motivo por el cual el fallador de segundo grado descartó

la alegada violación de la congruencia exigida entre la acusación y la
sentencia no fue otra que la revisión objetiva del tenor del pliego de
cargos. De ello concluyó que la Fiscalía imputó fáctica y jurídicamente la
circunstancia que habilita el incremento punitivo en el delito de peculado
por apropiación.
De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera».
DETERMINADOR - No es autor / DETERMINADOR - No posee dominio

del hecho / DETERMINADOR - Configuración / DETERMINADOR -
Configuración: de forma indirecta / DETERMINADOR -
Inducción / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador:
mediante el otorgamiento de poderes para obtener el pago de
reclamaciones laborales ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador: es diferente al autor / ABOGADO - Derecho de
postulación: no puede invocarse como pretexto para la exigencia de
pretensiones abiertamente ilegales / ABOGADO - Derecho de
postulación: no puede invocarse como excusa para determinar la
comisión de delitos / COAUTORÍA - Diferente a la participación como
determinador
Tesis:
«[...], en la actuación está demostrado que MJMS, prevalido de su
condición de profesional del derecho, formuló, a nombre de varios
extrabajadores de Puertos de Colombia, reclamaciones administrativas
que posteriormente concilió ante las autoridades del trabajo . De ese
modo, logró que el entonces Director General de FONCOLPUERTOS,
mediante Resolución […], girase a terceros la suma de
$2.775.083.481,41 como pago de “prima sobre prima” y reconocimiento
de sanción moratoria.
En dicho curso comportamental, concretamente en lo que respecta a

MS, no se avizoran, contrario a lo estimado por los demandantes, actos
propios de la coautoría, sino unos típicamente definitorios de la
determinación.
Ciertamente, el acá enjuiciado no desplegó acciones de apropiación de

los recursos del erario, sino que, con su intervención en la diligencia de
conciliación de 30 de enero de 1998, suscitó en SAB - éste sí autor del
ilícito, quien realizó el verbo rector y estaba revestido de la cualificación
especial exigida para ello - la intención criminal, que se llevó a cabo
cuando aquél se apropió para terceros de la suma ya referida.
Sencillamente, el nombrado AB no hubiese procedido de esa manera de

no haber sido inducido precedentemente a hacerlo, para lo cual el
convenio conciliatorio celebrado entre MS y la representante judicial de
FONCOLPUERTOS se constituyó en medio idóneo. Ello de ninguna
manera indica que el enjuiciado haya concurrido a la ejecución material
o funcional de la conducta.
Y es que la Sala, de tiempo atrás, se ha ocupado de examinar el título

de participación por el que responden quienes, como el acusado en este
caso, acudieron a las autoridades judiciales o administrativas para
presentar, en condición de abogados, reclamaciones patentemente
ilegales que derivaron en la apropiación de recursos de
FONCOLPUERTOS, señalando “que los profesionales del derecho que
actuaron en tal condición responden como determinadores” , pues en
tales eventos, “el abogado ejerce el influjo suficiente para hacer nacer
en los funcionarios la idea criminal, (de suerte que) es claro que no
realiza la conducta punible, por lo que no es interviniente, sino
determinador” .
En el caso que ahora se examina, los recurrentes no ofrecen ninguna

razón de orden jurídico que haga necesario reevaluar dicho criterio, ni
exponen motivos fácticos o probatorios serios, más allá de sus
apreciaciones personales, que pongan en evidencia su inaplicabilidad a
la situación concreta que determinó la condena de MS, o lo que es igual,
que demuestren que éste actuó como un coautor no calificado.
[...]
Evidente, pues, que MJMS obró como un verdadero determinador, como

que su intervención en la comisión del delito consistió en incitar a los
coautores - ningunos otros que los servidores públicos que, por razón de
sus funciones, tenían a su cargo la administración del erario - para que
se apropiaran del peculio público en favor de terceros.
Tal razonamiento, que fue el subyacente a la acusación formulada

contra MS y el exteriorizado por las instancias para proferir condena, no
conlleva ni comporta ningún “esguince jurídico”, como lo alegan los
demandantes, sino apenas la subsunción de los hechos demostrados en
las normas aplicables, en concreto, las que consagran la determinación
como una forma de participación criminal.
Por otra parte, los censores alegan que la calificación del

comportamiento de MJMS como el de un determinador es equivocada
porque (i) la formulación de un requerimiento extrajudicial no es un acto
idóneo para la inducción criminal y refleja únicamente un acto legítimo
de ejercicio de la profesión jurídica; (ii) MS no pudo haber determinado
a SAB, porque se acreditó que entre uno y otro no existió nunca
comunicación y ni siquiera se conocían; (iii) si el ad quem reconoció la
existencia de un acuerdo criminal con pluralidad de personas del que
hizo parte MS, este último necesariamente ha debido ser
responsabilizado como coautor impropio no calificado; (iv) el ad quem,
en el ejercicio de interpretar la figura del determinador para aplicarla al
caso examinado, invocó jurisprudencia posterior a los hechos, con lo
cual desconoció el principio de confianza legítima.
En relación con lo primero, dígase que, al margen de la apreciación

personal que puedan tener los demandantes sobre la idoneidad del
comportamiento de MJMS para determinar la comisión del delito
investigado, lo cierto es que, de acuerdo con la prueba recabada,
efectivamente lo fue.
La queja así planteada es contraevidente, pues está acreditado que,

como consecuencia del acuerdo conciliatorio promovido por aquél, SAB
(quien de hecho admitió su responsabilidad por ello) se apropió de
$2.775.083.481,41 en favor de terceros . En esas condiciones,
cuestionar la idoneidad o efectividad de los actos desplegados por MS
para determinar la ejecución del ilícito es inane y en nada controvierte
los fundamentos de los fallos atacados, porque la demostrada
materialidad del mismo hace obvio que el acto de determinación surtió
sus pretendidos efectos.
Igualmente inocuo se ofrece el alegato consistente en que la

formulación de las reclamaciones y su posterior conciliación
constituyeron apenas actos del ejercicio profesional de MJM como
abogado. Primero, porque ya la Sala, al examinar asuntos análogos al
presente, ha decantado que el derecho de postulación del que la Ley
reviste a los profesionales del derecho no puede invocarse como
pretexto para la exigencia de pretensiones abiertamente ilegales, ni
como excusa para determinar la comisión de delitos:
[...]
En esas condiciones, se trata de un subterfugio inaceptable, pues si el

encausado en realidad hubiese querido obrar conforme a derecho y con
apego a los lineamientos éticos y legales que rigen la profesión, ha
debido abstenerse de concurrir ante las autoridades administrativas para
incoar peticiones notoriamente improcedentes con el propósito de
provocar la apropiación de recursos del Estado.
Segundo, porque, en cualquier caso, los elementos de juicio que obran

en el expediente demuestran que MS, contrario a lo insinuado en los
recursos de casación, no se limitó a “comunicar” las pretensiones de los
extrabajadores incluidos en el acuerdo conciliatorio (esto es, a asumir y
cumplir los encargos conferidos al modo de un simple mandato), sino
que fue él quien los abordó a aquéllos para ofrecerles la posibilidad de
solicitar ante FONCOLPUERTOS el ilícito reconocimiento de la
denominada “prima sobre prima” y convencerlos de proceder de esa
manera.
En efecto, JMGL, uno de los pensionados reclamantes cuyo dicho no fue

controvertido ni desmentido, explicó las circunstancias en que conoció y
otorgó poder a MMS así:
[...]
En esa comprensión, no es que los requerimientos elevados por el

acusado y su posterior concurrencia a la conciliación hayan estado
circunscritas al estricto cumplimiento de una gestión profesional. Lo que
se percibe, por el contrario, es que se trató de una iniciativa propia del
enjuiciado, quien planeó y ejecutó un curso causal doloso dirigido a
crear un escenario propicio para la formulación de dichas solicitudes,
ostensiblemente improcedentes (y ni siquiera pretendidas por varios de
los extrabajadores), para, de ese modo, inducir a los funcionarios
competentes a la apropiación de capitales del erario, como en efecto
ocurrió.
Es cierto que, de acuerdo con lo atestado por SAB en la vista pública ,

éste no conoce a MJMS, ni tuvo con él contacto o comunicación en
relación con la conciliación celebrada el 30 de enero de 1998.
Ello, sin embargo, no tiene la consecuencia que los censores le

atribuyen, esto es, la de negar la determinación ejercida por el segundo
sobre el primero, pues con tal planteamiento pierden de vista que la
inducción puede producirse sobre un individuo con quien el
determinador no tenga interacción directa o inmediata precedente, e
incluso si uno y otro jamás llegan a conocerse. Así lo ha reconocido la
Sala:
[...]
En el caso que se examina, el concreto mecanismo de determinación

elegido por MS (esto es, la celebración de un acuerdo conciliatorio
vinculante para FONCOLPUERTOS) no requirió intercambio personal
alguno entre aquél y el funcionario determinado. El vínculo entre el acto
determinante de aquél y el hecho ejecutado por AB surge inequívoco en
tanto la apropiación de los recursos objeto del diligenciamiento,
perfeccionada a través de la Resolución No. 543 de 22 de abril de 1998,
tuvo incontrovertible inducción en el pacto celebrado entre el enjuiciado
y la apoderada judicial de la aludida entidad (por demás, también
determinada y acusada como coautora), y sólo a partir del mismo es
posible explicar el desembolso de los recursos públicos esquilmados.
Así las cosas, la inexistencia de interacciones entre MS y AB no

desvirtúa en modo alguno el fundamento de los fallos atacados, pues la
atribución de responsabilidad contra aquél no se sustentó en el
presupuesto de una determinación inmediata, sino que se erigió en la
comprobación de una instigación secuencial, perfeccionada en cadena a
través de quienes concurrieron a la diligencia de conciliación, y más
específicamente, de MACÁ, quien representó judicialmente a
FONCOLPUERTOS en esa diligencia.
Con similar orientación argumentativa, los censores insisten en el

cometido de demostrar que el nombrado obró como un coautor no
calificado, esta vez, aduciendo que MS no instigó el delito objeto de
acusación, sino que prestó una contribución funcional sustancial a su
comisión porque, al decir del ad quem, existía un acuerdo delictivo
consolidado entre aquél y funcionarios de FONCOLPUERTOS.
Pues bien, la Sala ya examinó, y a los argumentos allí expuestos se

remite, las razones por las que el comportamiento de MJMS corresponde
al de un determinador y no al de un coautor no calificado.
La prueba practicada, se reitera, no es indicativa de que MS haya

prestado una contribución fundamental al delito de la cual pueda
afirmarse de aquél la calidad de autor, ni demuestra tampoco que
dominara o co-dominara el comportamiento ilícito. Más allá de haber
inducido el delito mediante su participación en la diligencia de
conciliación ya mencionada, previa formulación de las reclamaciones
administrativas ante los funcionarios competentes de FONCOLPUERTOS,
nada permite inferir de aquél un grado mayor de intervención en el
curso causal criminal, como para adjudicársele la condición que
reclaman los recurrentes.
Y es que, en este punto, los recurrentes parten de una premisa

equivocada, esto es, que el Tribunal tuvo por demostrado que MJM hizo
parte de un acuerdo delictivo de voluntades definitorio de la coautoría.
Ello no es así. La Corporación, en términos claros e inequívocos,
concluyó, en armonía con el acervo probatorio, que el nombrado actuó
como determinador del delito investigado, y nunca le atribuyó
participación alguna en un convenio de esa naturaleza.
El ad quem sí mencionó el connotado desfalco de FONCOLPUERTOS,

pero no para afirmar que el acusado se puso de acuerdo con otras
personas para perpetrar el delito con división del trabajo, sino para
construir desde esa circunstancia un indicio de responsabilidad y, en
particular, del dolo.
[...]
Sin dificultad se advierte, entonces, que las instancias, contrario a lo
aducido en las demandas, nunca atribuyeron a MS una connivencia
criminal con otros individuos vinculados a la infame depredación de
FONCOLPUERTOS, sino que aludieron a ese macro fenómeno delictivo
para establecer el contexto en que se cometió el ilícito investigado y
reforzar, con base en ello, el convencimiento sobre el dolo con que
actuó el sentenciado».

ID : 679482
Barranquilla
FECHA : 04/10/2019
471 / Ley 599 de 2000 art. 31, 397,
413 / Decreto 1400 de 1970 art. 75,
77, 85, 497, 513, 681 / Decreto 410
de 1971 art. 772, 774 / Ley 1231 de
2008 art. 1 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 29 / Ley 906 de
2004
ASUNTO:
la Sala se referirá en primer lugar al tipo objetivo del delito de
prevaricato por acción; en segundo término abordará lo relacionado con
las decisiones del 13 y 16 de noviembre de 2007 a efecto de determinar
si se profirieron con dolo y si es necesario, para predicar su presencia,
que tuviese interés en beneficiar a alguna de las partes en el proceso
ejecutivo a su cargo; a reglón seguido verificará si la sanción irrogada
vulnera la prohibición de non bis in ídem, y finalmente, dará respuesta a
la solicitud de sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria.
POR APROPIACIÓN - Demostración / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Se configura
Tesis:
«Del peculado por apropiación
El artículo 397 del Código Penal tipifica la conducta desplegada por el

servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de
ocasión de sus funciones.
En este caso, las decisiones ostensiblemente contrarias a la ley,

proferidas por la Juez Civil Municipal, dieron lugar a que los abogados
representantes de las partes se apropiaran ilícitamente de los dineros
objeto de la medida cautelar, pertenecientes al Instituto de Seguros
Sociales.
Particularmente, en lo que es objeto de este proceso, ella autorizó que a

GEPI, a quien el abogado GABG, representante judicial de SBO y AVP le
sustituyó el poder, se le hiciera entrega del título judicial No. […] por
valor de $432.196.656, dinero de propiedad del Instituto de Seguros
Sociales, que efectivamente entró a su cuenta bancaria el 18 de
diciembre de 2007».

| Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta Rad: 37733 | Fecha:
27/06/2012 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta

ID : 678369
FECHA : 25/09/2019
351
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no

se vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Coautoría / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Se configura
Tesis:
«[...], es evidente que el censor vulnera los postulados de razón

suficiente y claridad al aseverar que se violó el principio de congruencia
sin ofrecer razón diversa a que su prohijada fue condenada
incumpliendo un presunto pacto con la Fiscalía, siendo que dicho axioma
se predica de la coherencia fáctica y jurídica entre la acusación y la
sentencia. Lo propio cabe sostener frente a la prédica del demandante
según la cual los juzgadores estaban obligados a variar la calificación
jurídica, cuando, se recaba, se trata de un proceso que terminó de
manera anticipada por voluntad de la indiciada.
Ahora, de cara al tercer cargo, como quiera que el demandante carece

de interés para controvertir en esta sede aspectos relacionados con el
injusto y su responsabilidad, es manifiesto que la Sala está impedida
para examinar de fondo las críticas enderezadas a obtener el
reconocimiento de la calidad de cómplice para su procurada, como
consecuencia de supuestos errores en la valoración probatoria.
No obstante, está bien señalar que dicho título de imputación en los

delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por
apropiación le fue atribuido a YMAQ porque se comprobó, con los
elementos materiales probatorios acopiados en la actuación, su
participación directa, en tanto secretaria de educación distrital, en las
fases precontractual y contractual atinentes al contrato de suministro -
que realmente era de compraventa- Nº 15BB1100 del 24 de junio de
2015, respecto de 30000 textos escolares que estaban desactualizados,
exhibían situaciones de plagio y no cumplían con el certificado de
registro de obras literarias inéditas del Ministerio de Educación Nacional,
lo que generó un detrimento patrimonial en las arcas del Estado».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: principio de no retractación Rad: 39025 | Fecha: 15/05/2013 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: principio de no retractación, salvo vicios del consentimiento /
concepto Rad: 39025 | Fecha: 15/05/2013 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: control por el juez
de conocimiento, no es necesario llevarlo a cabo si éste ya se ejerció por
el juez de control de garantías
RELEVANTE

ID : 678109
FECHA : 12/09/2019
Ley 599 de 2000 art. 28, 30 y 397 /
1991 art. 29, 31 y 250
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no

se vulnera, cuando la fiscalía aclara en la acusación la imputación de
autor a coautor interviniente / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Interviniente: la imputación procede cuando incluye a un servidor
público que actúa en contubernio con una o más personas que no
tengan esa calidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura
Tesis:
«[...]no se configura el yerro aducido por el demandante porque la

imputación jurídica contenida en los dos extremos procesales —
acusación-sentencia— es uniforme en la medida que la Fiscalía aclaró en
la audiencia acusatoria que la asignación de responsabilidad a los
procesados se hacía como coautores intervinientes y no por la autoría
consignada en el escrito acusatorio.
Por su parte, la imputación fáctica de la acusación coincide, en lo

fundamental, con la contenida en la sentencia, obviamente con mayor
riqueza descriptiva en la última pieza procesal, producto del debate
probatorio surtido en el juicio en el que se profundizaron varios aspectos
reseñados de manera genérica en el pliego acusatorio.
Y aunque es cierto que en la acusación no se explicó con amplitud de

qué manera se concertaron los intranues con los procesados para
apropiarse de los recursos públicos, sí se planteó que el apoderamiento
se produjo como consecuencia del diseño por parte del ministerio de los
términos de referencia que soportaron las convocatorias y por el
accionar del Comité Administrativo, conformado por JCSR, Viceministro
de Agricultura y Desarrollo Rural, RCS, Gerente General del INCODER,
JRM, Director de Desarrollo Rural, y el representante del ICA, porque a
pesar de las falencias de la propuesta presentada por JFVL, detectadas
por el Panel Evaluador que la declaró inviable, avaló el proyecto
permitiendo la apropiación de recursos públicos.
Esa descripción fáctica contiene los elementos que el demandante echa

de menos, esto es, la realización del hecho punible por varios sujetos
activos —intraneus y extraneus—que ejecutaron acciones diversas
necesarias para la apropiación de los dineros estatales.
Según la acusación, el diseño del programa y su ejecución, a cargo del

ministro, del viceministro y del Comité Administrativo —intraneus—, se
realizó de forma tal que los grandes propietarios accedieran a los
recursos públicos, sin ser los llamados a beneficiarse de esa política
pública porque la Ley 1133 de 2007 estaba dirigida a los pequeños y
medianos productores agrícolas. En particular, mencionó que el proyecto
(…) fue declarado inviable por el Panel Evaluador ante las deficiencias
que presentaba y, a pesar de ello, fue elegido como destinatario del
apoyo financiero, pues el Comité Administrativo creó una instancia no
prevista en las convocatorias con el único propósito de dejar sin efecto
la recomendación del Panel Evaluador y declarar viable una propuesta
que presentaba graves falencias técnicas. Por su parte, JFVL —
extraneus— presentó el proyecto que no reunía los requisitos
establecidos en la convocatoria, actividad indispensable para lograr la
apropiación de recursos estales pretendida.
En similares términos, la sentencia impugnada coligió que “el sujeto
activo calificado del peculado no es otro que el exministro de la cartera,
quien ya fue condenado por ello, sin perjuicio de la intervención de otros
servidores oficiales. Funcionario que, en términos del a quo, dio lugar a
que ciudadanos como los aquí procesados se apropiaran de fondos del
erario a través de un censurable entramado que se infiere
razonablemente de la prueba, sin que sea necesario demostrar la
ocurrencia de una reunión en donde acaeció la concertación”.
En consecuencia, no existe incongruencia entre acusación y sentencia y,

por ello, el cargo principal no prospera».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: la imputación procede

cuando incluye a un servidor público que actúa en contubernio con una
o más personas que no tengan esa calidad / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Interviniente: puede responder por la conducta así no
se logre identificar al sujeto activo calificado / VIOLACIÓN DIRECTA
DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / VIOLACIÓN INDIRECTA
DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / INTERVINIENTE - En
delitos especiales o de sujeto activo calificado: no resulta indispensable
demostrar los pormenores del acuerdo entre los intraneus y
esa figura jurídica
Tesis:
«[...], luego de examinar el material probatorio recaudado en el juicio,

la estructura típica del delito imputado, la figura del interviniente, las
razones de las decisiones de primera y segunda instancia, así como los
argumentos del casacionista y de los partícipes en la audiencia de
sustentación del recurso extraordinario, la Sala encuentra que la
sentencia no vulneró directa o indirectamente la ley sustancial, como
adujo el defensor.
En efecto, los falladores no aplicaron en forma indebida de los artículos

397 y 30 del Código Penal porque, contrario a lo considerado por el
censor, la Fiscalía sí planteó en la acusación la concurrencia de sujetos
activos en la comisión del punible de peculado al señalar que fue
realizado por funcionarios del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
que diseñaron y ejecutaron el programa Agro Ingreso Seguro por fuera
de los objetivos de la Ley 1133 de 2007 —intraneus— y por particulares
que no siendo destinatarios de esa política pública —no eran pequeños o
medianos agricultores— radicaron propuestas que no reunían los
requisitos legales —extraneus—, con el claro propósito de apropiarse de
recursos del erario público.
Tampoco violaron en forma indirecta la ley los sentenciadores porque en

el proceso se probó, a partir de las estipulaciones probatorias —
Convenios de Cooperación Científica y Tecnológica (…), Planes
Operativos, Pliegos de Referencia, Informes de Avance, Actas del Panel
de Evaluadores y del Grupo de Expertos — que en la realización del
hecho punible concurrieron sujetos activos calificados y sin calificación y
que cada uno realizó una acción de innegable trascendencia para lograr
el fin común propuesto.
La concurrencia de servidores públicos del Ministerio de Agricultura y

Desarrollo Rural con disponibilidad jurídica y material sobre los recursos
de la entidad permite afirmar que los particulares que tomaron parte del
entramado criminal, son intervinientes del delito de peculado por
apropiación, de acuerdo a la definición contenida en el inciso 4º del
artículo 30 del Código Penal y al desarrollo jurisprudencial que la Sala le
ha dado. Así, la Corte ha establecido la posibilidad de condenar a título
de coautor interviniente al sujeto sin calificación especial que concurre a
un delito especial, siempre que se haya demostrado el aporte a la
materialización del hecho punible.
En tal sentido, la Sala ha precisado que «la condena a título de

interviniente puede presentarse independientemente de que en el
proceso se haya establecido con quién se efectuó la alianza, toda vez
que la responsabilidad en los hechos y su correlativa sanción no
depende de que se identifique la de los demás involucrados en el
mismo, como autores o partícipes, mucho menos cuando se encuentra
debidamente acreditado que existió una aportación a la ejecución del
punible…De manera que nada obsta para que el interviniente deba
responder por la conducta, aun cuando no logre identificarse o juzgarse
a la persona que actuó como sujeto calificado, pues lo realmente
definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan
predicar dicha condición en aquél». (AP5257-2018).
En otras palabras, para condenar como coautor interviniente no resulta

indispensable demostrar los pormenores del acuerdo, esto es, dónde,
cuándo y cómo se concretó el pacto entre los intraneus y los extraneus
sino que basta con evidenciar la comisión de la conducta punible por el
sujeto activo calificado y el aporte fundamental del particular en su
realización, pues, normalmente, quienes acuerdan infringir la ley no
dejan prueba de ese hecho, como ocurrió en este evento.
Siendo ello así, los cargos subsidiarios primero y segundo no
prosperan».
HECHO NOTORIO - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN -

Demostración: de la participación del intraneus / PRUEBA
DOCUMENTAL - Apreciación probatoria / CASACIÓN - Principio de
inescindibilidad: sentencias de primera y segunda instancia; unidad
jurídica / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:
obligación de que corresponda a la realidad procesal / SENTENCIA -
Evento en que se menciona en otro proceso para enfatizar la
trascendencia de las irregularidades cometidas
Tesis:
«Hecho Notorio
Para el demandante, la segunda instancia aplicó en forma indebida el

artículo 359 de la Ley 906 de 2004 al usar la figura del hecho notorio
para tener por cierta la existencia de intraneus que intervinieron en los
hechos de la acusación a partir de los fallos proferidos contra AFAL y
JCSR, ministro y viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
respectivamente.
En este reparo tampoco asiste razón al demandante, en la medida que

la sentencia, entendida como unidad jurídica inescindible, no dio por
demostrada la participación de funcionarios del Ministerio de Agricultura
en la comisión del delito de peculado por apropiación atribuido a los
procesados a partir de las decisiones proferidas contra los citados
exfuncionarios, sino a través del examen de la prueba documental
estipulada, así como de la prueba testimonial de OC, LAHT, CET, PJGA,
JPH, SAM y MÁCC, personas que, en su gran mayoría, participaron en la
evaluación de proyectos y, en general, en la ejecución del Programa.
A partir de esos medios de prueba era posible determinar que en la

ejecución de la conducta punible investigada participaron servidores
públicos y particulares. Los primeros diseñaron la política pública,
establecieron los términos de referencia y ejecutaron el programa sin
atender las finalidades de la Ley 1133 de 2007. Los segundos
presentaron las propuestas, sin reunir las exigencias legales, accionar
indispensable para obtener la apropiación de los recursos públicos. En
otras palabras, de la prueba documental y testimonial acopiada en el
juicio se podía deducir con facilidad que sin la concurrencia de los
intraneus resultaba imposible materializar el delito contra la
administración pública porque eran quienes tenían la disponibilidad
jurídica y material de los dineros del erario.
Entonces, en contravía del principio de corrección material que impone

que las razones, los fundamentos y el contenido del ataque
correspondan en un todo con la realidad procesal, el demandante fincó
el cargo en un hecho que no se ajusta a la realidad porque la existencia
de los intraneus se dedujo a partir de la prueba documental y
testimonial acopiada en el proceso.
Y aunque es cierto que los falladores mencionaron las sentencias

proferidas en contra del ex ministro AL y del ex viceministro S, su uso
no se orientó a demostrar la existencia de intraneus en la ejecución del
hecho punible sino a enfatizar la trascendencia de las irregularidades
cometidas en desarrollo del programa de Agro Ingreso Seguro. Y ante
cualquier duda que pudiera presentarse en su utilización, el Tribunal, al
desatar la apelación, señaló que “aquella providencia fue usada para
ratificar una valoración jurídica sobre una situación dada, y si acaso en
algún aparte —como el indicado— refulge inconducente e innecesaria, el
Tribunal explícitamente desecha tal utilización en el análisis que le
compete en esta sede funcional”.
En consecuencia, el cargo carece de fundamento porque la prueba sobre

la intervención de funcionarios del Ministerio de Agricultura en la
comisión del hecho punible objeto de este proceso la obtuvieron los
falladores del material probatorio acopiado en el juicio. No prospera,
entonces, el reproche».

ID : 679475
FECHA : 11/09/2019
2004
TEMA: CASACIÓN OFICIOSA - Principio de legalidad de la

pena / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA - Se
vulnera / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación de la
pena / PECULADO POR APROPIACIÓN - Multa: Dosificación punitiva
Tesis:
«[...] se debe partir por recordar que, JFOM fue condenado por los
delitos de peculado por apropiación agravado -en calidad de coautor- e
interés indebido en la celebración de contratos -como autor-, entre otras
penas, a la de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) de multa.
Ahora bien, para llegar a ese resultado, la Juez unipersonal, una vez
indicó que el injusto de peculado por apropiación en su modalidad
simple tiene prevista multa equivalente al valor de lo apropiado sin que
exceda de cincuenta mil (50.000) s.m.l.m.v. y que ella debe aumentarse
hasta la mitad si lo apropiado supera un valor de doscientos (200)
s.m.l.m.v., sin que supere los cincuenta mil (50.000) s.m.lm.v., resolvió
imponer esta última cantidad, sin ninguna otra consideración.
Al respecto, es manifiesta la vulneración del principio de legalidad de la

pena, habida cuenta que, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 397 de
la Ley 599 de 2000, la pena a imponer por el delito de peculado por
apropiación agravado por la cuantía -superior a doscientos (200)
s.m.l.m.v. debía tener un incremento de hasta la mitad del valor
apropiado .
En efecto, se tiene que, el monto del punible ascendió a cuatrocientos

noventa y cinco millones setecientos setenta y cuatro mil doscientos
setenta y siete pesos con cuarenta y ocho centavos ($495.774.277.48),
que traducidos a salarios mínimos legales mensuales vigentes del año
2008 , representan mil setenta y cuatro punto veintiséis (1.074.26)
s.m.l.m.v., que aumentados en la mitad (es decir, quinientos treinta y
siete punto trece -537.13-), por razón del agravante, arroja mil
seiscientos once punto treinta y nueve (1611.39) s.l.m.m.v., cantidad a
la que se reduce, entonces, la pena pecuniaria.
En el sentido indicado, la Sala casará parcialmente de oficio la sentencia

impugnada. En todo lo demás, permanecerá incólume».
RELEVANTE

ID : 675060
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Yopal
FECHA : 27/08/2019
1991 art. 29 / Ley 600 de 2000 art.
206 / Ley 80 de 1993 art. 56 / Ley 599
de 2000 art. 60, 61, 250 y 397 inc. 2 /
Ley 906 de 2004
ASUNTO:
Debe advertir la Sala que el censor acude a la causal tercera de
casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para
impetrar la invalidación de lo actuado, esencialmente por tres aspectos:
i) Violación del debido proceso y el derecho de defensa, porque operó
su vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente, sin
cumplirse el trámite previsto en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 .
Así mismo, porque las explicaciones que suministró en la diligencia de
indagatoria no fueron apreciadas al momento de resolver su situación
jurídica. ii) El error grave en que incurrió el a quo al condenarlo por el
delito de peculado por apropiación y no por abuso de confianza
calificado, desconociendo los supuestos fácticos que orientaron su
acusación y las pruebas practicadas en la etapa de juzgamiento, con
claro desconocimiento de la jurisprudencia de las Cortes Constitucional
y Suprema de Justicia, en relación con la responsabilidad penal que se
les puede derivar a los particulares contratistas. iii) la vulneración del
principio de legalidad, por la forma en que las penas -principales y
accesorias- fueron tasadas. En ese orden la Sala abordará su estudio, a
efecto de establecer si, como lo plantea el impugnante, los yerros
demandados tienen vocación de prosperidad.

público / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y
asesor: Circunstancias en que se consideran servidores públicos,
administración de recursos públicos / CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA - Anticipo: las sumas entregadas son recursos
públicos, de propiedad de la entidad contratante que no entran al haber
patrimonial del contratista / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA -
Anticipo: naturaleza / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad
jurídica de los bienes y recursos del estado / ABUSO DE CONFIANZA
CALIFICADO - No se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Se configura: mediante la apropiación por parte del contratista de los
dineros públicos entregados a título de anticipo
Tesis:
«[...] la Sala evidencia que los errores que predica el actor por haberse
dado aplicación a la norma penal que consagra el delito de peculado por
apropiación y desconocerse aquella que contempla el abuso de confianza
calificado, debieron ser atacados con fundamento en la causal primera
de casación -violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación
o aplicación indebida- y no por la causal tercera; no obstante, en
cualquiera de los casos, no se configuraron en el presente asunto, como
pasa a explicarse:
RVC fue acusado y condenado como autor responsable del delito

de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del
Código Penal, [...]
[...]
Los elementos que configuran el tipo penal referido, han sido precisados
por la Sala en diferentes pronunciamientos :
i) Un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de

servidor público,
ii) El abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro
lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste
particulares,
iii) La tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus
funciones.
En relación con el primer elemento, sobre el cual se detendrá la Sala

para dar respuesta a los planteamientos del casacionista, la cualificación
del sujeto activo, cuando se trata de servidor público, debe partir de la
definición consagrada en la Carta Política -artículo 123- y en la ley -
artículo 20 del Estatuto Punitivo-, en cuanto, definen quiénes han de ser
considerados servidores públicos y en qué casos los particulares
desempeñan una función pública, de forma permanente o transitoria.
Específicamente, para los particulares que contratan con el Estado,

referencia obligada es el artículo 56 del Estatuto General de la
Contratación Pública - Ley 80 de 1993-, según el cual para efectos
penales, quienes actúan como contratistas, consultores, interventores y
asesores, se consideran particulares que cumplen funciones públicas en
todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los
contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto,
estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley
para los servidores públicos.
Sin embargo, no en todos los eventos en que el particular contrate con

un ente estatal, per se, adquiere o se le extiende la calidad de servidor
público.
Se requiere, para ese efecto, determinar si por razón del convenio

celebrado, al particular contratista se le está transfiriendo una función
pública, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-563 de
1998 [..]
[...]
Deviene entonces de lo anterior que el manejo de bienes públicos por

parte de particulares, lleva implícita la delegación de la función pública
que radica en cabeza del Estado, y consecuentemente durante el tiempo
que se ejerza esa función, el particular asume la calidad de servidor
público para efectos de responsabilidad penal.
[...]
Entonces, si al particular que celebra un contrato con el Estado, se le

entrega el manejo, administración, disposición o custodia de bienes
públicos, asume una función de igual naturaleza y responde penalmente
por su indebido ejercicio en las mismas condiciones de un servidor
público.
Ello, en palabras de la Corte Constitucional para garantizar que los fines

que se persiguen con la contratación administrativa y los principios
constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se
cumplan cabalmente “la responsabilidad que en este caso se predica de
ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la
especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con
una finalidad de interés público”.
En el caso presente, los hechos investigados y por los cuales fue

acusado RVC, indican que el 27 de marzo de 2006, en representación de
la Unión Temporal San Luis, celebró con […]., el contrato No. 016 , para
realizar “obras de reposición del centro de salud de San Luis de
Palenque del departamento de Casanare, en cumplimiento del Convenio
Interadministrativo […]”.
El valor del mismo se fijó en mil noventa y un millones setecientos

cuarenta y nueve mil quinientos setenta y siete pesos
($1.091.749.577,oo). De ese total, le fue entregado a la firma y
legalización del acto jurídico, el anticipo del 50%, correspondiente a
$545.871.388, y la suma de $54.833.350, por un acta de avance parcial
de obra. Posteriormente, el 29 de diciembre de 2006, se celebró un
contrato adicional por $536.312.672, del cual recibió por concepto de
anticipo $268.156.336.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Alcance / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -

Sistema de cuartos: selección del cuarto de punibilidad
aplicable / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA - Se vulnera:
cuando se utiliza la misma circunstancia de agravación para aumentar la
pena máxima y a la vez ubicarse en el cuarto de punibilidad
aplicable / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: por la cuantía,
dosificación punitiva / CASACIÓN - Nulidad: eventos en que no es
necesario decretarla sino que se acude a otras medidas, aplicación del
principio de residualidad / CASACIÓN - Redosificación punitiva
Tesis:
«El principio de legalidad, consagrado en nuestro ordenamiento interno,

en el canon 29 de la Constitución Política, y desarrollado en los
estatutos sustantivo y procesal penal -artículos 6 de las Leyes 599 y 600
de 2000 y Ley 906 de 2004-, implica, esencialmente, que nadie puede
ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante el juez competente y con la plenitud de las formas propias
de cada juicio.
De su contenido se deriva, no sólo que la pena esté claramente definida

en la ley, sino que el juez debe atender los parámetros legales - arts. 54
a 62 del Código Penal- al momento de proceder a dosificar la pena
contemplada para la conducta punible objeto del proceso, y expresar las
razones en las que apoya su determinación. De esta forma se garantiza
no solo la objetividad y ausencia de arbitrariedad en el cumplimiento de
esa tarea, sino que se posibilita el ejercicio del derecho de contradicción.
Acorde con lo expuesto, al juzgador le corresponde, en primer lugar,

definir los mínimos y los máximos de la pena aplicable, siguiendo los
derroteros fijados en el artículo 60 del Código Penal , y a reglón seguido
individualizar la pena con apoyo en los parámetros del artículo 61
ibídem , dividiendo el ámbito punitivo en cuartos -uno mínimo, dos
medios y uno máximo- para proceder luego a establecer en cuál se
ubica dependiendo de si están presentes circunstancias genéricas de
atenuación y/o agravación.
Superada esa labor, fijará el quantum dentro del cuarto que

corresponda, ponderando aspectos como la gravedad de la conducta, el
daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven
o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la
culpa concurrentes, la necesidad y la función de la pena en el caso
concreto.
Aunque en la demanda el defensor no hizo un específico desarrollo en

torno de la vulneración del principio de legalidad de la pena, expresó
que si el Tribunal hubiera guardado “coherencia entre lo fáctico y lo
jurídico, con argumentación y valoración probatoria”, habría tasado las
penas principales en un monto mínimo, al igual que las demás sanciones
privativas de otros derechos, en clara alusión a la inconformidad que le
asiste por la forma en que la sanción fue tasada.
La Sala advierte que le asiste razón al actor en su crítica genérica, como

quiera que en el proceso de individualización de la pena a imponer a
RVC, se incurrió en error grave que afecta el debido proceso, al
imponerle una sanción de 122 meses de prisión.
En efecto, aunque de manera correcta el a quo estableció los límites

mínimos y máximos en los que se movería para determinar la pena a
imponer, en tratándose del delito de peculado por apropiación agravado,
consagrado en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal , -pena que
oscila entre 72 y 270 meses de prisión-, así como también dividió el
ámbito punitivo de movilidad en cuartos, se equivocó al escoger el
primer cuarto medio.
[...]
Monto que no fue modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Yopal al desatar la alzada.
Lo anterior significa que el fallador, utilizando la misma razón que
agrava el peculado -la cuantía de lo apropiado por valor superior a 200
smlmv-, la cual permitió aumentar hasta la mitad la pena máxima,
nuevamente empleó esa razón que denominó genérica de agravación,
en el proceso de individualización descrito en el artículo 61 del Código
Penal, para ubicarse en el primer cuarto medio y tasar la pena en 122
meses de prisión.
De esa manera contrarió el principio de legalidad de la dosificación

punitiva, pues, como se anotó antes, solo es posible ubicarse en un
cuarto diferente del mínimo, cuando al hecho le acompaña una
circunstancia genérica de agravación, de las propias del artículo 58 del
C.P.
Como está claro que ello no es lo que sucede aquí, de ninguna manera
podía el Juzgado ubicarse en los cuartos medios; mucho menos, cuando
para ese efecto aludió a lo contemplado en el inciso segundo del artículo
61 del C.P., dado que las circunstancias allí descritas operan únicamente
cuando ya ha sido determinado el cuanto de ubicación y resta apenas
definir en concreto el monto de pena, desde luego, al interior de este.
Al no concurrir causales de incremento punitivo diferentes a la que

permitió encuadrar el comportamiento de RVC en el delito de peculado
por apropiación agravado, el A quo ha debido ubicarse en el primer
cuarto mínimo de punibilidad, que oscilaba entre 72 y 121 meses 15
días de prisión.
Por consiguiente, la Sala casará parcialmente el fallo impugnado,

aclarando eso sí, que la solución a aplicar no será la nulidad, como lo
pretende el demandante, pues, la irregularidad puede corregirse de
manera elemental en este estadio, con solo adecuar el cuarto de
movilidad, remedio que consulta el principio de residualidad que rige
para las nulidades.
En ese sentido, si el primer cuarto mínimo parte de 72 meses de prisión,

será esta la pena aplicable, dado que, si bien, el fallador de primer
grado excedió en 15 días el mínimo del cuarto equivocadamente
escogido, nunca explicó en qué se fundamentó para ello.
Así mismo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas se fija en un tiempo igual al de la pena de
prisión aquí tasada.
En cuanto a la multa fijada para el peculado por apropiación, el artículo
397, señala en el inciso primero, que será equivalente al valor de lo
apropiado sin que supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes; tratándose del peculado agravado por la
cuantía de lo apropiado, la pena de multa no superará los 50.000
smlmv, monto que equivale a $21.685.000.000, como quiera que, para
el 2 de enero del año 2007, fecha en la cual hizo efectivo el cheque del
anticipo del contrato adicional, el salario mínimo mensual vigente era la
suma de 433.700 pesos.
El Juez de primer grado señaló en la sentencia, que la multa será el

equivalente al valor de lo apropiado, allí establecido en cuatrocientos
cuarenta y ocho millones doscientos quince mil ciento noventa y cinco
millones de pesos ($448.215.195.oo)
Sin embargo, como se anunció en el punto 5.4.15, la suma que se

acreditó apropiada se asume correspondiente al último contrato
adicional, establecido por un monto de $268.156.336. Será, entonces,
este el valor a imponer.
En conclusión, se casará parcialmente la sentencia proferida el 6 de

noviembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Yopal, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido el 22 de
mayo de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma
ciudad, exclusivamente, para determinar que las sanciones principales
que deberá cumplir el procesado, como autor del delito de peculado por
apropiación agravado, será de 72 meses de prisión, multa por la suma
de 268.156.336 millones de pesos, y la accesoria de inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término de la
pena corporal.
La sanción tasada no afecta la decisión adoptada en primera instancia

frente a la negativa a concederle subrogados penales al sentenciado».
RELEVANTE

ID : 675988
Cundinamarca
FECHA : 27/08/2019
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: el

grado de participación del particular corresponde al de
interviniente / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Interviniente / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección
material: obligación de que corresponda a la realidad
procesal / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura
Tesis:
«[...] en cuanto a la indebida aplicación del artículo 397 del Código

Penal por el hecho de no reunir el citado procesado la condición especial
inherente al sujeto activo, consistente en ostentar la condición de
servidor público, impera precisar que los argumentos del demandante
evidencian el desconocimiento de los fundamentos de la acusación y de
la condena de segunda instancia emitida en congruencia con el
llamamiento a juicio.
Revisado el audio que contiene la audiencia de formulación de la

acusación se constata que el Fiscal, a solicitud del agente del Ministerio
Público, precisó que la participación de RT en ambas conductas típicas
fue en condición de “interviniente” (Ley 599 de 2000, artículo 30, inciso
final) precisamente por no reunir el citado la calidad de servidor oficial
exigida tanto en el delito de peculado como en la falsedad ideológica en
documento público.
Consecuente con ese derrotero jurídico establecido en la acusación, el

Tribunal, tras fijar las consideraciones relacionadas con la acreditación
de los elementos objetivo y subjetivo de los citados delitos, condenó a
RT como interviniente en las aludidas conductas punibles y en armonía
con ello le impuso la correspondiente sanción.
Lo anterior es razón suficiente para afirmar la improsperidad del primer

cargo de la demanda presentada por el defensor del citado procesado».
ERROR DE TIPO - Invencible: no se configura, el conocimiento y

voluntad de estar obrando en contra del orden jurídico, no demanda en
el sujeto activo el dominio o la posesión de conocimientos
especiales / ERROR DE TIPO - Invencible: no se configura, la ley se
presume conocida por todos los asociados y su ignorancia no sirve de
excusa para su incumplimiento / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura
Tesis:
«[...] en cuanto al no reconocimiento de la causal de ausencia de

responsabilidad prevista en el artículo 32, numeral 10, la Ley 599 de
2000, se impone precisar que esa pretensión está soportada, en esencia
en los mismos errores de estimación probatoria denunciados en el
anterior reproche, los cuales, como ha quedado establecido no tuvieron
efectiva configuración.
Además, en la disertación ofrecida por el actor es palmario que el

argumento nodal de la queja se apoya en que por las características
especialmente técnicas de la función que debía cumplir la torre de
aireación en la planta de potabilización de agua y por la falta de
conocimiento del acusado en esa materia, al firmar el acta de recibo
final de la obra contratada no tuvo conocimiento y conciencia
actualizada de que estaba consignado un hecho falso en ese documento
—la construcción de la torre de aireación que no fue entregada— y que
con el mismo propiciaba o favorecida la apropiación de recursos públicos
en favor de terceros.
De cara a lo anterior baste con señalar que el conocimiento y voluntad

de estar obrando en contra del orden jurídico, no demanda en el sujeto
activo el dominio o la posesión de conocimientos especiales, o una
particular instrucción, pues por principio general la ley se presume
conocida por todos los asociados y su ignorancia no sirve de excusa para
su incumplimiento.
Ahora en el caso del aquí procesado, aun aceptando que carecía de

formación académica en el área de ingeniería o en otra a fin al objeto
del Contrato 03 de 2007, lo cierto es que se trata de un profesional del
derecho, condición que le permitía avizorar que en razón de sus
obligaciones constitucionales y legales por el cargo que desempeñaba
como alcalde de Cucunubá, debía extremar los controles para estar al
tanto de la correcta actividad contractual del municipio, y en razón de
ello no podía simplemente firmar sin ninguna consideración cualquier
documento que le fuera presentado para esos efectos.
Un proceder semejante no se compadece de una persona en las
condiciones en las que se desenvolvía el enjuiciado, y por lo mismo es
apenas elemental colegir que aquél estuvo en condiciones de saber y
conocer que la torre de aireación no se había construido, de hecho el
propio TG refirió en su testimonio que aun cuando no le comentó al
entonces burgomaestre la decisión en el comentado sentido, la ausencia
de ese elemento era evidente cuando fueron a ver la puesta en marcha
de la planta de tratamiento de agua potable .
Por lo anterior es indiscutible que BC no obró amparado por la causal de

ausencia de responsabilidad deprecada por su defensor, y en
consecuencia está censura tampoco tiene vocación de prosperidad».
RELEVANTE

ID : 677348
Barranquilla
FECHA : 27/08/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 y 83 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 80 y 84 / Ley 600
de 2000 art. 232
TEMA: CASACIÓN - Principio de prioridad: prescripción / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Agravado: por la cuantía / PRESCRIPCIÓN -
Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
acusatoria / PRESCRIPCIÓN - No se configura
Tesis:
«En atención al principio de prioridad, la Sala partirá por examinar lo

atinente a la supuesta prescripción de la acción penal, pues de asistirle
razón al censor en este asunto, decaería el fundamento de la condena y,
con éste, la necesidad de abordar las censuras restantes.
Seguidamente, si es del caso, la Corporación procederá al estudio de los
dos cargos restantes.
La Corte no anulará el fallo de segundo grado, porque, conforme lo

considera el Procurador Delegado y en contravía de lo alegado por el
recurrente, para el momento en que la resolución de acusación adquirió
firmeza la acción penal no había prescrito.
En efecto, el abogado de NC parte de una comprensión equivocada, en

concreto, que al nombrado se le acusó por el delito de peculado por
apropiación simple, reprimido con pena máxima de 15 años de prisión,
cuando en realidad se le convocó a juicio criminal por la modalidad
agravada de esa conducta.
Así se desprende, sin asomo de duda, de la revisión de la pieza.
[...]
De igual modo, la resolución acusatoria precisó los presupuestos fácticos

por razón de los cuales el comportamiento por el que se investigó NC
corresponde a la modalidad agravada de la conducta, en concreto, los
montos de las apropiaciones cuya determinación se le atribuye.
[...]
El monto total de las condenas al momento de su liquidación ascendió,

en su orden, a $59.591.653,10 y $99.852.533,31, rubros que exceden -
por mucho - el de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes para
la época y que, por ende, hacen aplicable el agravante imputado a NC
en la resolución de acusación.
Efectuada la precisión que antecede, se tiene entonces que el ilícito de

peculado por apropiación agravado, conforme le fue atribuido al
procesado, está castigado con pena máxima de prisión de 22 años y 6
meses, de suerte que la potestad punitiva del Estado en relación con el
mismo caduca, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (o el
80 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente para la fecha de los hechos),
en el término máximo de veinte años.
Los actos de apropiación por cuya determinación NC fue investigado

ocurrieron el 17 de mayo de 1996, por un lado, y el 24 de octubre de
1997, por otro, fechas en las cuales fueron proferidos los fallos laborales
favorables a las pretensiones del nombrado. Son esos los hitos
temporales desde los que debe realizarse el cálculo, y no, como
equivocadamente lo entiende el propio actor, la data en la que produjo
el pago de las condenas o aquélla en que el enjuiciado otorgó poder al
abogado, pues el delito, atendida la particular modalidad de su comisión
en este asunto, se consumó con el acto de disposición jurídica.
En ese orden, el fenómeno extintivo de la acción penal en la fase de la

investigación habría sucedido, respecto de cada uno de ellos, los días 17
de mayo de 2016 y 24 de octubre de 2017. La ejecutoria de la
resolución de acusación, que interrumpe el conteo de ese lapso, se
produjo cuando quedó en firme la determinación por la cual se declaró
desierto el recurso de apelación, es decir, el 21 de agosto de 2014 .
Diáfano, pues, que para el momento en que el pliego de cargos cobró

ejecutoria no había transcurrido el término de veinte años determinante
de la prescripción de la acción penal.
No está de más señalar que, una vez interrumpido ese término, el

mismo, al tenor del artículo 86 del Código Penal, empezó a correr de
nuevo «por un tiempo igual a la mitad», sin que en este caso pueda
«ser inferior a cinco años, ni superior a diez». Como la mitad de 22 años
y 6 meses corresponde a una cifra mayor a diez años, éste es, entonces,
el lapso que debe considerarse para establecer la prescripción en la fase
de la causa. En tal virtud, el fenómeno extintivo de la acción penal en la
actual fase procesal se produciría el 21 de agosto de 2024. A idéntica
conclusión se llegaría de aplicarse, en gracia de discusión, lo previsto en
el artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980».
PRESCRIPCIÓN - Interviniente / DETERMINADOR - Diferencia con el

interviniente / DETERMINADOR - No aplica la rebaja de pena
establecida en el incº 3 del art. 30 de la Ley 599 de 2000 / PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se
vulnera / DETERMINADOR - Particular a un servidor
público / DETERMINADOR - Particular que no es sujeto activo
calificado / DETERMINADOR - Concepto / INTERVINIENTE -
Concepto / DETERMINADOR - No posee dominio del
hecho / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: el
grado de participación del particular corresponde al de
interviniente / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador:
reclamaciones laborales ilegales / ERROR EN LA CALIFICACIÓN
JURÍDICA - No se configura / PRESCRIPCIÓN - No se configura
Tesis:
«Para la Sala no pasa desapercibido que, en criterio del recurrente, la
imputación elevada contra JJNC debió hacerse en calidad de
interviniente y no como determinador, y, por tanto, que la pena
imponible debe reducirse en una cuarta parte de acuerdo con el artículo
30 de la Ley 599 de 2000.
De acogerse tal planteamiento se impondría concluir que la acción penal

en el curso del sumario habría prescrito en 16 años y 10 meses - esto
es, 22 años y 6 meses reducidos en una cuarta parte -, es decir, los días
17 de marzo de 2013 y 24 de agosto de 2014. En tal escenario, la
potestad punitiva del Estado para el primer delito imputado a NC habría
fenecido antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, que, se
recuerda, se produjo el 21 de agosto de 2014.
Con todo, tal apreciación parte de un equívoco, en concreto, que la

atribución de responsabilidad por la determinación de delitos especiales
reclama también la convergencia de la calificación especial exigida por el
legislador para el autor. Contrario a ello, y como de tiempo atrás lo tiene
decantado la jurisprudencia de la Sala, "el determinador y el cómplice
no requieren las especiales calidades exigidas en la legislación pues no
ejecutan de manera directa la conducta punible".
En efecto, es cierto que para la época de los hechos el acusado no era

funcionario público - pues se retiró de la empresa Puertos de Colombia
en diciembre de 1993 -, por lo mismo, que carece de la condición
especial exigida para la comisión como autor del delito de peculado por
apropiación. No obstante, también lo es que la determinación, como
forma de participación criminal, no se encuentra en el ámbito de la
intervención de que trata el último inciso del artículo 30 de la Ley 599
de 2000, al punto en que la regulación de uno y otro instituto en ese
precepto aparece evidentemente diferenciada.
[...]
Como se ve, el determinador, por expreso mandato legal, no es un

interviniente sino un partícipe. En tal virtud, "la rebaja del inciso final
del art. 30 del C. Penal es procedente respecto del coautor que carece
de las calidades que le exige el tipo penal al sujeto activo, mas no para
el determinador".
Adicionalmente, la Corte no advierte que la imputación jurídica elevada

contra NC como determinador de los delitos investigados sea
incongruente con los hechos cuya realización le fue atribuida, o lo que
es igual, que la Fiscalía haya calificado erróneamente la forma de
participación criminal en este asunto.
Recuérdese que, conforme lo tiene discernido la Corte, "el interviniente

es un verdadero autor, sólo que por ser un extraneus al no reunir las
calidades especiales exigidas en el tipo penal de ostentar la condición de
servidor público, se entiende como forma atenuada su participación".
Así, la imputación de responsabilidad en tal calidad presupone que la
persona "concurr(a) a la realización del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor", o lo que es igual, que ejerza
cierto dominio o codominio material o funcional sobre la ejecución del
ilícito. En contraste, la determinación se configura cuando el individuo
hace que otro se decida a perpetrar el delito, pero en ese evento, aquél
no "recorr(e) con su acción u omisión la legal descripción
comportamental".
Pues bien, al nombrado se le convocó a juicio porque, como ex

trabajador de Puertos de Colombia, otorgó poder en dos ocasiones a un
mismo abogado para que, en su nombre y representación, elevara ante
la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria reclamaciones contra
FONCOLPUERTOS, a efectos de lograr que ésta fuese condenada a pagar
sumas de dinero a las que el enjuiciado no tenía derecho.
[...]
Evidente, pues que a NC no se le investigó por la ejecución de

comportamientos asociados a los de un interviniente, sino por la
realización de actos por los cuales provocó en terceros la intención
criminal y la perpetración del ilícito investigado. Puesto en otras
palabras, al encausado no se le señaló de haber prestado una
contribución esencial al punible que permita afirmar de él la condición de
autor no calificado, sino apenas de haber suscitado en otros la idea
delictiva.
Y es que el demandante, al margen de afirmar que NC debió ser

procesado como interviniente y no como determinador, no ofrece
ninguna razón sustancial orientada a acreditar esa proposición, pues no
explicó por qué sus actos representaron un aporte sustancial al ilícito, ni
de qué manera aquél dominó o co-dominó el hecho delictivo, como para
inferir que obró como un verdadero autor sin calidades especiales.
Lo que se advierte, en contrario, es que su participación en el fenómeno

criminal objeto del diligenciamiento fue, en efecto, la de un
determinador, pues estuvo circunscrita al otorgamiento de los mandatos
con fundamento en los cuales se puso en marcha la administración de
justicia, y, luego, la operación de la administración, que en
cumplimiento de uno de los fallos proferidos por el Juzgado Sexto
Laboral del Circuito de Barranquilla concilió el pago de $99.852.533,31.
En ese devenir criminal no se observa de JJN ninguna contribución
sustancial al delito indicativa de que su comportamiento excedió del
ámbito de la coparticipación para invadir el de la coautoría.
Y es que el propio defensor del procesado admite en la sustentación del

segundo cargo contenido en la demanda que «su única participación fue
el otorgar poder a un abogado» , con lo cual reconoce entonces, incluso
expresamente, que aquél no realizó ninguna contribución al delito que
permita atribuirle dominio del hecho y, con ello, la calidad de autor no
calificado.
En esas condiciones, no resulta admisible la postura del demandante en

cuanto a que su mandante debió ser procesado como interviniente, por
lo cual, descartado un yerro en la calificación jurídica de la conducta,
surge como conclusión necesaria que no hay lugar a declarar la
prescripción penal.
El cargo, por lo tanto, no prospera».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / DOLO - Demostración: en la

sentencia / INDICIO - Hecho indicador / INDICIO - Apreciación
probatoria / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador:
reclamaciones laborales ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Se configura
Tesis:
«[...] la Sala advierte que el recurrente limita su postura a afirmar que

NC no hizo nada distinto que otorgar poder a un abogado para que
elevara ante la jurisdicción dos reclamaciones laborales, de lo cual, en
su criterio, resulta imposible inferir - al menos en el grado de
conocimiento exigido para proferir condena - el conocimiento y la
voluntad de determinar la formulación de pretensiones ilegales y, por
esa vía, la apropiación de recursos públicos.
Con todo, en dicho reparo el censor no realiza una confrontación seria y

suficiente de las pruebas con apoyo en la cuales el fallo de segundo
grado coligió que el procesado conocía la naturaleza ilícita de las
reclamaciones y resolvió provocarlas de manera voluntaria.
[...]
Sin dificultad se advierte, pues, que la conclusión de haberse acreditado

el dolo en el comportamiento del enjuiciado no se derivó
exclusivamente, como lo alega el censor, del hecho objetivo de haber
apoderado a un profesional del derecho para el trámite de las
reclamaciones, sino que se fundamentó en una serie de hechos
indicadores - debidamente acreditados, y respecto de los cuales no se
ha formulado ninguna controversia - de los cuales el Tribunal dedujo el
conocimiento y la voluntad de determinar los delitos objeto de la
acusación.
Fue el propio NC quien admitió que, antes de promover las demandas

que dieron lugar a la presente investigación, ya había presentado por
intermedio de una abogada de nombre MT una reclamación contra
FONCOLPUERTOS en relación con la liquidación de sus prestaciones
sociales, por razón de la cual recibió "cuarenta millones de pesos".
Conocedor de ello, como tenía que serlo porque personalmente encargó
a la aludida abogada y de ella recibió, a su decir, la suma señalada,
incoó posteriormente no una sino dos demandas a través de otro
profesional del derecho - VGR - que dieron lugar a la apropiación de los
recursos objeto de estas diligencias.
Esa circunstancia, considerada en conjunto con las demás que puso de

presente el Tribunal y, en especial, con el hecho de que NC pertenecía al
sindicato de la empresa y trabajó en la misma por más de una decena
de años, permite concluir de manera seria y razonada que conocía la
ilicitud de las pretensiones que elevó a través de GR, pues las mismas
ya habían sido debatidas y decididas en actuación judicial precedente.
En tales razonamientos no se avizora un yerro de raciocinio, o de otra

naturaleza, por virtud del cual pueda colegirse que no se probó el
elemento subjetivo del comportamiento por el cual JN fue acusado.
Y es que a la comprobación del dolo con que actuó JJN concurre,

además de los razonamientos explicitados antecedentemente, el indicio
de mala justificación , advertido en modo ostensible de las explicaciones
poco plausibles e incoherentes ofrecidas por el nombrado en la diligencia
de indagatoria.
[...]
Las aserciones de JJN muestran el propósito de parecer ajeno a los

hechos investigados, pero como resultan notoriamente contrarias a lo
probado en el proceso, hacen evidente que constituyen excusas falaces
que ratifican la inferencia de responsabilidad adelantada por el ad
quem».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Pago de acreencias laborales

inexistentes / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración / PRUEBA - Libertad probatoria / PRUEBA PERICIAL -
Finalidad: no incluye la de brindar conocimientos jurídicos / INDICIO -
Mala justificación
Tesis:
«la Corte observa que el cargo formulado por el actor se sustenta en

dos proposiciones equivocadas, la primera de orden jurídico y, la
restante, de índole probatoria.
En efecto, el recurrente parte de la premisa de que el carácter indebido

de los pagos reconocidos a JNC sólo podía ser acreditado a través de
«un peritaje experto en reliquidación de prestaciones sociales», cuya
práctica en el caso concreto echa de menos.
Al respecto, y aun cuando es cierto que en el expediente no obra ningún

elemento de juicio de esa naturaleza, baste precisar que, contrario a la
comprensión del demandante, el artículo 237 de la Ley 600 de 2000
expresamente prevé que “los elementos constitutivos de la conducta
punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y
atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y
cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio
probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando
siempre los derechos fundamentales”.
[...]
En ese orden, lo que pretende el reparo - en total contradicción con la

normatividad y la jurisprudencia pertinentes - es la aplicación de una
inexistente tarifa legal en relación con la materialidad del delito de
peculado por apropiación, como si existiera un precepto por virtud del
cual fuese necesaria la prueba pericial para la demostración de la ilicitud
de los pagos ordenados como consecuencia de las demandas
promovidas por el acusado.
El desatino de la censura se hace particularmente evidente al

constatarse que la procedibilidad o improcedibilidad de un reclamo
laboral y el reconocimiento de prestaciones laborales es un problema de
estricto derecho y no, como al parecer lo entiende el abogado de NC,
uno atinente a otras áreas del conocimiento. En esas condiciones, no
corresponde a un aspecto que deba - ni pueda - demostrarse a través
de prueba pericial, la cual tiene por objeto la dilucidación de cuestiones
técnicas, científicas o artísticas extrañas a la ciencia jurídica.
Véase que el artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable a los
trámites regidos por la Ley 600 de 2000 en virtud del principio de
remisión previsto en el artículo 23 de esa última codificación, dispone
que "no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre
puntos de derecho", con excepción de la prueba sobre la ley y la
costumbre extranjeras. Con fundamento en ese precepto, la Sala ha
indicado que “es inadmisible que un perito pueda referirse a puntos de
derecho, o al deber que el juez tiene que cumplir al proferir las
decisiones judiciales” .
Así, en el marco del proceso laboral es al Juez de esa especialidad a

quien corresponde discernir, con fundamento en las pruebas
practicadas, si las pretensiones elevadas por el demandante tienen
fundamento o no y, en el ámbito del proceso criminal, al funcionario
judicial a quien atañe exclusivamente la determinación de la
materialidad del delito y la responsabilidad de la persona investigada.
Desde esa óptica, surge en todo improcedente la queja del demandante,
pues en últimas está dirigida a cuestionar la ausencia de una pericia
sobre problemas de naturaleza jurídica que, se insiste, es en todo caso
improcedente».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración / PRUEBA

DOCUMENTAL - Apreciación probatoria / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En concurso homogéneo / PRUEBA - Principio de
permanencia / PECULADO POR APROPIACIÓN - Pago de acreencias
laborales inexistentes / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: se configura / SENTENCIA - Grado de certeza
Tesis:
«Como se ve, la apreciación sobre la tipicidad objetiva de los

comportamientos imputados a JNC no estuvo fundamentada
exclusivamente en la información proveída por la entidad afectada, sino
en la apreciación conjunta de varias pruebas - todas ellas, legal y
regularmente allegadas al expediente y libres de contradicción - y, en
particular, en la contrastación entre lo decidido y las normas sustantivas
laborales, permisiva de concluir la apropiación indebida de recursos del
erario como consecuencia de las sentencias proferidas con ocasión de
las reclamaciones formuladas por el enjuiciado.
Y es que los elementos suasorios recaudados indican, como con acierto

lo coligió el ad quem y lo considera en esta sede la Procuraduría, que las
reclamaciones formuladas por JJN eran ostensiblemente improcedentes
y, por lo tanto, que las órdenes impartidas por el Juzgado consumaron
el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo.
A tal conclusión se llega inequívocamente al advertir, con fundamento

en los elementos de juicio practicados, que la entidad demandada fue
condenada al pago de salarios moratorios aunque al momento del retiro
del nombrado había liquidado sus prestaciones a conformidad del
interesado, como éste lo reconoció ; de igual modo, que el ahora
procesado elevó las dos pretensiones objeto de esta actuación luego de
que ya, a través de otra profesional del derecho, había formulado
iguales solicitudes, las cuales habían sido reconocidas con ocasión de un
fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla
y pagadas y, finalmente, que a las demandas presentadas a nombre de
NC por el abogado GR ni siquiera se aportó debidamente la Convención
Colectiva de Trabajo que sustentaba lo pedido, conforme lo estableció el
Tribunal de Pamplona al desatar el grado jurisdiccional de consulta.
De todos modos, no sobra agregar que, contrario a la comprensión del

recurrente, las piezas aportadas por el Grupo Interno de Trabajo de la
entidad afectada, contentivas de la relación de los pagos efectuados a
NC en cumplimiento del fallo de 24 de octubre de 1996 proferido por el
Juzgado Sexto Laboral del Circuito , sí tienen la calidad de pruebas -
concretamente, documentales - y no existe ninguna razón de orden
legal o procesal por la cual aquéllas no pudiesen ser apreciadas como
tales por el juzgador.
En este punto, el demandante se circunscribe a aseverar que esos

elementos carecen de la condición de medios suasorios, pero no explica
los fundamentos de tal aserción ni expone las razones por las que, en su
entender, no podían tenerse como base de la condena. Pierde de vista,
con ello, que se trata de documentos acopiados en el curso de la
investigación, con cumplimiento de los requisitos legales previstos para
ello y que, por virtud del principio de permanencia de la prueba que rige
el diligenciamiento, gozan de pleno valor demostrativo, específicamente
en cuanto identifican, con sustento en "los archivos físicos y la base de
datos" de FONCOLPUERTOS, los pagos efectuados a NC en el marco de
las reclamaciones prestacionales investigadas.
En síntesis, sin dificultad se concluye que los yerros denunciados por el
casacionista no ocurrieron, pues las pruebas practicadas y aportadas al
expediente demuestran en el grado de certeza tanto la materialidad de
la conducta investigada, como su tipicidad objetiva y subjetiva y la
responsabilidad de JJNC como determinador de las mismas.
Por consecuencia, los cargos no prosperan».
SENTENCIA - Condenatoria: principio de doble conformidad, análisis

del caso por la Corte / SENTENCIA - Grado de certeza / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD -
Sentencia: confirma condena
Tesis:
«Sobre la garantía de doble conformidad.
Según se indicó en precedencia, la sentencia del Tribunal que revocó el

fallo absolutorio y declaró la responsabilidad de NC constituyó una
primera condena y en tal virtud, de acuerdo con el Acto Legislativo No.
01 de 2018, debe examinarse su conformidad con el orden jurídico y el
acervo probatorio.
El análisis de los cargos formulados en la demanda de casación

presentada por el defensor del acusado, en tanto los mismos guardan
relación inescindible con la prueba practicada y su valoración, permite
concluir que el fallo de condena es ajustado a derecho y así, por ende,
habrá de declararse.
En efecto, al abordar el examen de las censuras elevadas por el

recurrente se examinó tanto la materialidad de la conducta punible
como la responsabilidad del enjuiciado. En ese contexto, se estableció
que los elementos de juicio acopiados por la Fiscalía en el curso de las
pesquisas acreditan, en el grado de conocimiento exigido por el artículo
232 de la Ley 600 de 2000, tanto la real ocurrencia de los delitos
investigados - de peculado por apropiación agravado por la cuantía -
como la participación de NC en condición de determinador de los
mismos.
Esos comportamientos fueron evidentemente lesivos del erario y, por

ende, formal y materialmente antijurídicos, al punto que los ilícitos no
sólo se consumaron con la emisión de los fallos laborales, sino que
alcanzaron su agotamiento, pues, como quedó establecido, a aquél se le
pagaron las sumas a cuya cancelación fue condenada FONCOLPUERTOS.
En la actuación no obra ninguna pieza indicativa de que el nombrado se
encontrase en alguna situación permisiva de colegir que obró sin
culpabilidad, ni tampoco de que haya actuado al amparo de alguna
causal de ausencia de responsabilidad penal.
En ese orden, no queda solución distinta que la de mantener la decisión

de condena».

| Tema: PRUEBA PERICIAL - Finalidad: no incluye la de brindar
conocimientos jurídicos Rad: 37596 | Fecha: 07/12/2012 | Tema:
PRUEBA PERICIAL - Finalidad: no incluye la de brindar conocimientos
jurídicos Rad: 14588 | Fecha: 21/07/2004 | Tema: PRUEBA PERICIAL -
Finalidad: no incluye la de brindar conocimientos jurídicos

ID : 672627
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP2927–2019
Cartagena
FECHA : 31/07/2019
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 30,229, 397,
398, 413, 414, 457 / Ley 599 de 2000
art. 30, 83, 86, 397, 413, 414, 453 /
Ley 890 de 2004 art. 6, 7, 8, 9, 10, 11,
12, 13, 15
TEMA: PRESCRIPCION - Peculado por

apropiación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta a partir de
la ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Prevaricato
por acción / PRESCRIPCION - Servidor público: término a tener en
cuenta
Tesis:
«GLGG.
Sea lo primero indicar que, a pesar de que el inculpado elevó ante el

Tribunal de instancia «solicitud de revisión» de prescripción del delito de
peculado por apropiación, y que la delegada del Ministerio Público
explicó que, por lo mismo, ella era ajena al examen de la Corte, dígase
que esa solicitud fue resuelta de forma adversa por el juez plural
mediante proveído de noviembre 7 de 2018 , razón para que,
habiéndose formulado tal pretensión en casación por el coprocesado V
A, sea dable extender su estudio al entonces mandatario municipal de
San Jacinto.
El delito de peculado por apropiación atribuido se delimita al original

artículo 397 inciso tercero del Código Penal, que prevé que, si lo
apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, la pena será de cuatro (4) a diez (10) años
de prisión.
Producida la interrupción del término prescriptivo por la resolución

acusatoria, el mismo comienza a correr de nuevo por la mitad del
máximo señalado, vale decir, cinco (5) años, incrementado en una
tercera parte por la función pública que cumplía el acusado, quedando
entonces en seis (6) años y ocho (8) meses, lapso que, contado a partir
del 24 de enero de 2011, se cumplió el 24 de septiembre de 2017.
Igual suerte corre el punible de prevaricato por acción consagrado en el

canon 413 ibidem, al establecer una pena de prisión de tres (3) a ocho
(8) años.
La mitad de este último margen, una vez interrumpida la prescripción

(precepto 86 del Código de las Penas) son cuatro (4) años, pero, como
en este caso la conducta fue cometida por un servidor público, aquella
nunca puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses. Así las cosas,
el fenómeno extintivo se verificó en igual calenda».
PRESCRIPCION - Peculado por apropiación / PRESCRIPCION -

Fraude procesal / LEY 890 DE 2004 - Aplicable a procesos de Ley 600
de 2000 / PRESCRIPCIÓN - Se configura / PRESCRIPCIÓN - Término
a tener en cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución
acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCION -
Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo
grado / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción
penal
Tesis:
«MEVA.
A este incriminado se le sindicó de interviniente en el punible de

peculado por apropiación, razón por la cual, al extremo punitivo superior
contenido en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal (10
años), habrá de reducirse una cuarta parte de conformidad con el inciso
cuarto del canon 30 ibidem , lo que arroja un guarismo de siete (7) años
y seis (6) meses, o lo que es lo mismo, noventa (90) meses.
Al interrumpirse la prescripción por efecto de la resolución de acusación,

dicho término correspondería a cuarenta y cinco (45) meses. No
obstante, como no puede ser inferior a cinco (5) años (o sesenta
meses), éste debió ser el que contabilizara el Tribunal, a afecto de
verificar su ocurrencia el día 24 de enero de 2016.
En lo que atañe al delito de fraude procesal, su disímil y particular

escrutinio durante todo el diligenciamiento, amerita que la Corte realice
las siguientes precisiones:
La fiscalía acusó a V A de ser autor de la conducta prevista en el artículo

453 del Código Penal, pero, sin mayor análisis indicó que no aplicaba la
variación contenida en el precepto 11 de la Ley 890 de 2004, que
modificó su punibilidad, pasando de una pena de prisión mínima de
cuatro (4) años a seis (6), y una máxima de ocho (8) años a doce (12).
Desconoció así que, aunque la ley estaba ligada a la implementación del

sistema penal acusatorio (ajeno al trámite bajo examen), explícitamente
exceptuó los artículos 7 a 13, cuya entrada en vigor se dispuso de forma
inmediata y sin importar la vía procesal llamada a regular el caso,
criterio que de vieja data (CSJ SP, 21 mar. 2007, rad. 26065) y de
manera uniforme ha sido reiterado por la Corte.
Insístase ahora que, si bien es cierto la Ley 890 de 2004 se incorporó al

ordenamiento jurídico con la intención de armonizar el Código Penal con
el sistema de enjuiciamiento criminal establecido en la Ley 906 de igual
año, especialmente en lo referido a los mecanismos de preacuerdos y
negociaciones, propios de los sistemas de corte acusatorio, también lo
es que, en momento alguno pueden desconocerse las puntuales
excepciones que consagra la mencionada normatividad en su artículo
15.
El fallador de primer nivel, a pesar de que tuvo en cuenta el incremento
efectuado al artículo 453 por la Ley 890, terminó reduciendo los
extremos punitivos en una cuarta parte, al aducir una calidad de
interviniente inexistente, toda vez que la acusación se hizo a título de
autor. Y,
El juez plural consintió en que no debía aplicarse el aumento de pena de

la referenciada ley pues, «por la fecha de ocurrencia de los hechos (03
de agosto de 2005) y la índole de actuación adelantada (por los
cau[c]es de la Ley 600 de 2000), dicha normatividad no resultaba
aplicable, toda vez que dicho aumento aplica para los procesos que se
siguen por los cau[c]es de la sistemática penal acusatoria», sumando a
dicho dislate que se le tuviera como interviniente de fraude procesal,
categoría jurídica no acusada.
En cualquiera de los escenarios propuestos, la respuesta judicial es la

misma: operó la prescripción de la acción penal. Veamos:
A título de autor, con la punibilidad prevista en la Ley 599 de 2000.
En este caso la pena máxima es de ocho (8) años y, al interrumpirse la

prescripción por efecto de la resolución de acusación, la mitad serían
cuatro (4). Sin embargo, como no puede ser inferior a cinco (5) años,
por virtud del artículo 86 del Código Penal, contabilizado este periodo, la
ocurrencia del fenómeno extintivo aconteció el día 24 de enero de 2016.
En calidad de interviniente, con el incremento de la Ley 890 de 2004.
A la pena de doce (12) años, se reduce una cuarta parte de conformidad

con el inciso cuarto del precepto 30 ibidem, lo que arroja un guarismo
de nueve (9) años, y la mitad son cuatro (4) años y seis (6) meses. Por
ende, al observar el mínimo de cinco (5) años previsto en el ya citado
precepto 86, el resultado es idéntico: 24 de enero de 2016.
Interviniente, sin la modificación de la Ley 890.
A la pena de ocho (8) años, se reduce una cuarta parte, para obtener un
máximo de seis (6). Como su mitad son tres (3) años, debe acatarse el
mínimo de cinco (5) años y así arribar a la misma fecha de prescripción.
Ahora, si en gracia de discusión se acudiera al peor contexto posible -

punitivamente hablando- (que, por demás, es el único ajustado a la
legalidad que el asunto de la especie reclamaba) en el que se tuviera a
MEVA como autor de fraude procesal, con el incremento establecido en
el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, la fecha de prescripción habría de
fijarse el 24 de enero de 2017, habida cuenta que, a partir de la
ejecutoria de la resolución de acusación, la pena de doce (12) años se
reduce a la mitad, vale decir, seis (6) años.
Todo lo anterior para significar que, cuando se emitió el fallo de segunda

instancia el Estado había perdido su potestad punitiva, circunstancia por
la cual, el Tribunal solamente conservaba la de declarar la ocurrencia de
la causal de extinción.
En consecuencia, la Sala decretará la cesación del procedimiento, por

prescripción de la acción penal, derivada de los delitos de peculado por
apropiación, prevaricato por acción y fraude procesal en favor de los
demandantes GLGG y MEVA, decisión que, conforme con el artículo 229
de la Ley 600 de 2000, se hará extensiva a la no recurrente KMCC».

Tema: PRESCRIPCION - Cuando se presenta antes de proferirse
sentencia de segundo grado / PRESCRIPCION - Cuando se presenta con
posterioridad a la sentencia de segundo grado Rad: 40587 | Fecha:
21/08/2013 | Tema: PRESCRIPCION - Cuando se presenta antes de
proferirse sentencia de segundo grado / PRESCRIPCION - Cuando se
presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado Rad: 20673
| Fecha: 25/08/2004 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor público: seis
años y ocho meses Rad: 45441 | Fecha: 25/05/2015 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Servidor público: seis años y ocho meses Rad: 26065 |
Fecha: 21/03/2007 | Tema: LEY 890 DE 2004 - Aplicable a procesos de
Ley 600 de 2000

ID : 677200
Villavicencio
FECHA : 31/07/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 397 inc. 2 / Ley
906 de 2004 art. 184 inc. 3
TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se

configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura
Tesis:
«falsos juicios de identidad.
- En primer lugar, se denuncia esta forma de violación indirecta de la ley

sustancial, por la tergiversación de los testimonios de las investigadoras
del C.T.I. Liliana Necha Mora y Marisol Mateus Acosta; de los empleados
de la Gobernación del Meta EAB, SERM, RRR, AJVT, RDT y RPT; y del
analista del Banco de Bogotá JFM (ingeniero de sistemas).
El error se habría configurado porque dichos testigos se limitaron a

afirmar que la transferencia ilícita de dineros públicos se realizó desde el
equipo asignado a ÁJNM, más nunca señalaron a este, ni a ningún otro
servidor público, como el sujeto activo de aquella conducta ni tampoco
al que sería su beneficiario.
La premisa de ese argumento de sustentación es cierta, por cuanto

ninguno de los testigos relacionados declaró que había observado o
escuchado a ÁJNM cuando realizaba la conducta de apoderamiento de
los dineros de la Gobernación del Meta; sin embargo, aquéllos aportaron
datos relevantes y pertinentes que pudieron conocer directamente en
ejercicio del rol que cada uno desempeñaba, especialmente aseguraron
que el giro de recursos públicos se hizo desde el equipo, con el usuario y
la clave asignados al entonces tesorero departamental.
Esos contenidos probatorios, contrario a lo afirmado por el defensor,

fueron respetados en su integridad por la sentencia condenatoria, siendo
esa la razón por la que la autoría del servidor público NM en el delito de
peculado se tuvo por demostrada no con base en el -inexistente-
señalamiento directo de los citados testigos sino en prueba indiciaria, en
la que, eso sí, sus declaraciones sirvieron como soporte de los datos
indicadores.
[...]
Entonces, la ejecución por parte del entonces tesorero departamental,

ÁJNM, de transferencias electrónicas de, por lo menos, $100.000.000.oo
de propiedad del Departamento del Meta, se infirió razonablemente de
los siguientes hechos indicadores: (i) esas operaciones se realizaron
desde una computadora, identificada como «Tesorería 30» y con el […],
asignada a dicho empleado; (ii) el acceso al portal financiero del Banco
de Bogotá se realizó con su usuario y con una contraseña que sólo era
conocida por él; y, (iii) los extractos bancarios que reposaban en las
oficinas de la Tesorería fueron adulterados ocultando así las operaciones
económicas irregulares.
Además, con los extractos bancarios de la cuenta corriente nro. […]

incorporados con el testigo JFM, entre otras pruebas, se demostraron
otros dos hechos, que son admitidos por el recurrente como ciertos: (i)
que una gran parte de los dineros apropiados ($100.000.000.oo) fueron
enviados a la referida cuenta, cuyo titular es PARG, y (ii) que éste los
retiró a través de sendas operaciones, la mayoría utilizando cheques.
Esos hechos denotan, sin duda alguna, que el acusado en mención se
benefició con el peculado, pues a su patrimonio ingresaron los recursos
objeto de apropiación y de los mismos dispuso; cuestión distinta es que
su actuación haya sido dolosa, lo que es materia de debate en el
siguiente cargo.
Así las cosas, la tergiversación probatoria que se denuncia nunca

ocurrió; contrario a ello, el Tribunal fue fiel al contenido de los
testimonios -y documentos incorporados- y, con base en los mismos,
dedujo la hipótesis más plausible: que el entonces tesorero de la
Gobernación del Meta fue el autor de la apropiación de dineros públicos.
Así mismo, obra prueba directa de que esa conducta ilícita favoreció a
PARG, como se vio. En tales condiciones, los requisitos del tipo objetivo
que el defensor estima ausentes, especialmente la del sujeto activo
calificado exigido, se encuentran plenamente satisfechos».
CASACIÓN OFICIOSA - Principio de legalidad de la pena / CASACIÓN

OFICIOSA - Redosificación de la pena / DOBLE CONFORMIDAD -
Redosificación punitiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado:
por la cuantía / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva
Tesis:
«En la determinación de la pena de prisión imponible a PARG, la

sentencia infringió el inciso 2 del artículo 397 del C.P. -modificado por L.
890/2004 - que establece que, en un delito de peculado, cuando lo
apropiado supera los 200 s.m.l.m.v., como en el presente evento, la
pena inicial de 96 a 270 meses (inc. 1) se aumentará «hasta en la
mitad». A su vez, el numeral 2 del artículo 60, que también se
desconoció, dispone que «Si la pena se aumenta hasta en una
proporción determinada, ésta se aplicará al máximo de la infracción
básica».
Conforme a las normas mencionadas, la pena legal del peculado por

apropiación agravado por la referida cuantía, es de 96 a 405 (270 +
135) meses de prisión; en lugar de estos, para el Tribunal esos límites
serían de 192 y 540 meses, respectivamente, porque en vez de
aumentar el monto máximo imponible en la mitad, como correspondía,
duplicó tanto este (270 x 2 = 540) como el mínimo (96 x 2 = 192). En
consecuencia, el resultado de las restantes operaciones aritméticas
realizadas (reducción por complicidad y división en cuartos), incluido
obviamente el término definitivo de la prisión (120 meses), fue
equivocado.
Por tal razón, en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en el artículo

184, inciso 3, del C.P.P., la Corte procederá a la corrección de la pena
impuesta determinando las consecuencias que ello conlleve.
Como quiera que el acusado fue condenado a título de cómplice, la pena

prevista para el peculado agravado que, se reitera, oscila entre los 96 y
los 405 meses, se reduce de una sexta parte a la mitad (art 30, inc. 2),
resultando un ámbito punitivo de movilidad cuyo extremo mínimo es de
48 meses (96 - 1/2) y el máximo de 337,5 (405 - 1/6), luego de aplicar
la regla descrita en el numeral 5 del artículo 60 sustantivo . Ese marco
de punibilidad debe dividirse en cuartos, quedando así: el primero de 48
a 120,375; el segundo de 120,4 a 192,75; el tercero de 192,8 a
265,125; y el último de 265,2 a 337.5 meses.
En la sentencia impugnada se ubicó la pena en el primer cuarto que,

según las cuentas erradas, iba de 96 a 184,5 meses, por no concurrir
circunstancias de menor ni de mayor punibilidad, para, finalmente,
establecerla en 120 meses. Esto significa que, al extremo mínimo (96
meses), con una motivación que respeta las directrices previstas en el
artículo 61-3, le adicionó una proporción del espacio de movilidad del
cuarto (88,5 meses) equivalente al 27.11% (24 meses).
Esos parámetros, que se ajustan a la legalidad, serán conservados para

no desmejorar la situación del acusado; por lo que, el mínimo calculado
en debida forma (48 meses) se aumentará en el porcentaje antes
indicado de la magnitud del primer cuarto también correcto (72,375),
para un total de 67 meses de prisión (48 + 19). Esta misma cantidad
será la que corresponda, entonces, a la pena principal de inhabilitación -
temporal- para el ejercicio de derechos y funciones públicas».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: AP1263-2019(54215) |
Fecha: 03/04/2019 | Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación
especial: procedimiento transitorio en la Sala de Casación Penal cuando
la primera sentencia condenatoria es dictada en sede del recurso
extraordinario

ID : 671463
FECHA : 17/07/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 num. 4º, 51
num. 4º , 52
TEMA: CONEXIDAD - Supuestos en que procede / COMPETENCIA -

Por conexidad: los criterios de la ley se aplican en forma excluyente y
preferente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de
Garantías: reglas para establecer la competencia territorial, cuando se
trate de delitos conexos / COMPETENCIA - Por conexidad: delito más
grave / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de
Garantías: Competencia, criterio de la Fiscalía cuando el delito se
comete en varios lugares / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación
Tesis:
«El numeral 4º del artículo 51 de la Ley 906 de 2004, señala que el

fiscal podrá solicitar la conexidad al formular la acusación cuando “se
impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en los
que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o
partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada
a una de las investigaciones pueda influir en la otra”.
Así mismo, el artículo 52 ejusdem prevé que el juzgamiento de delitos

conexos le corresponde al juez de mayor jerarquía, pero si los
funcionarios enfrentados son del mismo nivel el factor determinante
será el territorial, de forma excluyente y preferente, en el siguiente
orden: i) donde se haya cometido el delito más grave, ii) donde se haya
realizado el mayor número de delitos, iii) donde se haya producido la
primera captura o iv) donde se haya formulado la primera imputación.
Si bien tales reglas aluden a la etapa de juzgamiento, nada impide que

sean aplicables para establecer la competencia del juez de control de
garantías, cuando se trate de delitos conexos y siempre que no se
configure alguna de las situaciones excepcionales anteriormente
mencionadas - a manera de ejemplo, que el procesado esté privado de
la libertad en lugar distinto al de la ocurrencia del hecho delictivo -,
porque, ha de recordarse, el factor territorial es, por regla general,
prevalente en punto de definir la competencia en sede de control de
garantías (CSJ AP5413-2017 reiterada en CSJ AP2287 - 2019).
De la información que obra en el expediente y de la que al interior de la

diligencia de formulación de imputación aportaron las partes e
intervinientes en el asunto, constata la Corte que los hechos dan razón
de una pluralidad de delitos cuya ejecución no se dio de manera
exclusiva en la ciudad de Cúcuta, como lo alegan los defensores, sino
que abarcan también la localidad de Bogotá.
Por ello, en aplicación de la norma que regula la competencia por

conexidad (art. 52 de la Ley 906 de 2004) ha de verificarse el lugar
donde tuvo ocurrencia el delito más grave. En el asunto, el injusto de
mayor gravedad es el de peculado por apropiación, cuya pena de prisión
va de 96 a 270 meses. Tales extremos punitivos resultan superiores a
los que el Código Penal prevé para las conductas de prevaricato por
acción (48 a 144 meses) y concierto para delinquir (48 a 108 meses).
Ahora bien, respecto del delito de peculado por apropiación, la

jurisprudencia de la Corte ha establecido que “su consumación se
de ellos” (CSJ AP, 12 Dic 2012, Rad. 35641 reiterada en CSJ AP843 -
2019).
Y para el caso, advirtieron tanto la Fiscalía como la representación de

víctimas, que Ecopetrol giró las sumas ordenadas en las decisiones de
amparo en Bogotá, ciudad en la que también se hicieron los
correspondientes retiros de dinero.
Cabe adicionar, que otro motivo para que la representante fiscal
radicara la solicitud de audiencia de formulación de imputación en
Bogotá, consistió en que en esta ciudad están los elementos materiales
probatorios que soportan la investigación del ente acusador, situación
que se enmarca en las excepciones a la referida regla general de
competencia descritas pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal y que habilita, de igual manera, la competencia de los
jueces de control de garantías de esta ciudad.
Es claro entonces, que tanto la regla general de competencia por

conexidad, como una de las excepciones a aquél factor se satisfacen en
este caso, lo que, de forma consonante con los antecedentes
jurisprudenciales atrás citados, impone mantener la competencia para
adelantar las audiencias preliminares solicitadas por la Fiscalía, en el
Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal con función de control de
garantías de Bogotá».

respecto de audiencia preliminar, se circunscribe a evaluar la
razonabilidad de la escogencia del juez de control de garantías, en
situaciones excepcionales Rad: 35641 | Fecha: 12/12/2012 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN – Consumación.
RELEVANTE

ID : 671509
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa
Rosa de Viterbo
FECHA : 17/07/2019
FUENTE FORMAL : Ley 80 de 1993 / Ley 454 de 1998 art.
66 / Ley 599 de 2000 art. 393, 397,
399, 408, 409, 410, 439 y 441 / Ley
600 de 2000 art. 404 / Ley 5 de 2010 /
Decreto 2251 de 1993 / Decreto 2170
de 2002 art. 7 y 14 inc. 2
TEMA: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Cooperativas y

asociaciones territoriales: contratación directa, no surge del capricho,
interés particular o discrecionalidad del contratante / CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA - Cooperativas y asociaciones territoriales:
contratación directa, el contratante debe verificar que la entidad
seleccionada para prestar el servicio, actúa de manera directa y no
como intermediaria / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES - Configuración: a través de un acto
corrupto / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura: entre
entidades públicas, al ser atípico por no ser predicable detrimento entre
organismos estatales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos:
el tercero al que se refiere la norma debe entenderse un
particular / COOPERATIVAS Y ASOCIACIONES TERRITORIALES -
Naturaleza: ostentan la condición publica, como instituciones
oficiales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: entre
entidades públicas, cuando las sumas o bienes recibidos por el
contratista no se destinan a su objeto social, sino al beneficio
patrimonial de terceros / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES - Configuración: como delito medio dirigido a la
obtención de incremento patrimonial ilícito constitutivo de
peculado / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Concurso con peculado por apropiación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Cuantía / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN
PEJUS - Apelante único: no se puede hacer más gravosa su situación
Tesis:
«Lo anotado en líneas anteriores respecto del delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, sirve de soporte suficiente para
desestimar el segundo cargo propuesto por el demandante en casación.
En efecto, el demandante busca entronizar, como soporte de la ausencia

de detrimento patrimonial, la facultad que supuestamente poseía el
burgomaestre local de acudir al mecanismo de contratación directa, que
estima completamente legal en el caso concreto.
Como se anotó ya, no es discrecional del alcalde municipal acudir a este

mecanismo, pues, debe verificar previamente que a través del mismo no
opere una simple intermediación; pero, además, está sujeto a normas
específicas que le obligan a otorgar condiciones de igualdad y evitar
desmedro patrimonial.
De esta manera, nunca en el cargo el recurrente explicó en qué consiste
la omisión probatoria que atribuye al Tribunal, pues, finalmente, la
controversia se limita a buscar desestimar las razones que llevaron a
ambas instancias a verificar no solo el desconocimiento de mínimos
legales en el trámite presupuestal, sino el efectivo detrimento
patrimonial que ello aparejó.
La Corte tiene que afirmar, de conformidad con lo probado, que

efectivamente la intervención irregular del acusado en el trámite
contractual, al escoger para el mismo, con pleno conocimiento de ello, a
una entidad que apenas ejerció una tarea de intermediación, sí elevó
sustancialmente el costo de la motoniveladora y de ello tuvo, también,
suficiente conocimiento desde el mismo momento en que decidió acudir
al mecanismo de contratación directa.
Es que, si de verdad, como lo pregona el procesado aupado por su

defensor, se hizo una labor previa que permitió conocer el valor de la
máquina en el mercado, incluso con verificación expresa ante los
directos importadores y distribuidores -entre ellos […] y […] -, era
evidente que su valor habría de ser inferior a quinientos millones de
pesos y, en consecuencia, no existía razón para realizar una apropiación
presupuestal de seiscientos millones de pesos; ni mucho menos, aceptar
la oferta de la Cooperativa, que superaba en setenta y nueve millones
de pesos el precio original.
No es solo que objetivamente se puede verificar inconcusa la enorme

diferencia de precios, sino que en modo alguno ella podía explicarse en
atención a algún tipo de labor trascendente adelantada por […] , en
tanto, como se vio, emergió inocua, en simple intermediación formal,
que ningún gasto o erogación importante debió representarle,
descartado como se encuentra, a pesar de lo declarado por el
representante legal de la Cooperativa, que tuviese que almacenar,
equipar, acondicionar o siquiera transportar la motoniveladora a su
lugar de destino.
En este sentido, cuando menos absurdos se ofrecen los ítems que

pretendió hacer valer el gerente en cuestión en su declaración, referidos
a supuestos gastos de alquiler de oficina en Bogotá y pago de sus
empleados, cuando ostensible se aprecia que desde un principio el
contacto operó directo entre la comercializadora y el municipio.
Debe la corte reiterar que en este caso se observa indiscutible el tipo de

corrupción que permiten las normas porosas de contratación, asumidas
como especie de mampara para eludir el proceso licitatorio que el monto
del contrato reclamaba.
Es por ello que no asiste la razón al demandante cuando pregona en el

tercer cargo (subsidiario), que en el caso concreto no se perfeccionó el
delito de peculado por apropiación, simplemente porque el supuesto
exceso en el valor de la máquina adquirida por el municipio de Paipa, no
fue a parar a manos de un particular, sino que ingresó en el patrimonio
de otro ente estatal, como así debe estimarse la Cooperativa […].
A este respecto, si bien, la más reciente postura de la Corte sobre el

particular, detalla que en asuntos similares no se cumplen los
presupuestos del tipo objetivo de peculado, en tanto, el tercero al que
se refiere la norma debe entenderse un particular y no es factible
pregonar detrimento patrimonial entre organismos estatales, es lo cierto
que, precisamente, la concreta actuación que aquí desplegó la
Cooperativa, permite advertir cómo, en su esencia, lo pactado no
representa el dicho convenio interadministrativo.
Debe la Sala, eso sí, partir por aceptar que, en efecto, la Cooperativa
[…] , opera como institución oficial, pues, está conformada en calidad de
unidad jurídica por varios municipios, entre ellos, Mesetas, La Uribe, la
Macarena, Villa Hermosa y San Vicente del Caguán, creada mediante
acuerdos municipales y con apropiaciones presupuestales destinadas a
este efecto.
Al respecto, cabe destacar que el Consejo de Estadoen reiterados

conceptos ha advertido de la condición pública de estas cooperativas,
dado el origen de sus dineros, su forma de creación y las actividades
que desarrollan.
Sin embargo, la Corte entiende necesario precisar que la verificación de

que no se materializa el delito de peculado en estos casos, pasa por
asumir que los dineros obtenidos por el mismo se destinan a cumplir con
sus fines societarios.
Ello porque es adecuado sostener que no hubo, en estricto sentido,

algún tipo de pérdida o detrimento para el erario público, dado que se
realizó un traslado de dineros desde una entidad a otra y los mismos se
utilizan en satisfacer necesidades públicas, así no se trate de aquellas
propias del contratante.
No obstante, en el trámite objeto de estudio lo observado dista mucho

de ello, pues, en su calidad de alcalde municipal, el acusado se valió de
la Cooperativa, apenas como fachada para generar un detrimento que
en nada favoreció a la entidad contratista.
En este sentido, se observa bien discutible el comportamiento

contractual e incluso procesal del gerente de la cooperativa en cuestión,
quien no solo aseveró, en contra de la evidencia, que la motoniveladora
efectivamente se encontraba, previo a la negociación con el municipio
de Paipa, en su stock, sino que además hizo llegar una relación de
gastos que por su evidente impropiedad verifican la materialidad del
peculado.
Esto por cuanto, importa destacar, si el gerente en cuestión da cuenta

de unas sumas evidentemente ajenas en su destino a sufragar esos
inexistentes gastos, cabe concluir que las mismas no pudieron ingresar,
en cuanto ganancia o efecto de la intermediación, a la Cooperativa, para
cumplir sus fines sociales.
El desvío de esas sumas hacia particulares, o cuando menos, terceros

diferentes de la Cooperativa, informa que no se cumple el presupuesto
básico bajo el cual estimar atípico el delito de peculado entre entidades
oficiales: que las sumas o bienes recibidos por el contratista se destinen
a su objeto social y no a manos de particulares o terceros, por la
potísima razón que aquí se hace imposible sostener que lo apropiado
pasó de una entidad oficial a otra.
En estas condiciones, es necesario significar que la sentencia

condenatoria por el delito de peculado se aviene completamente con los
hechos, las normas que regulan la conducta y las pruebas que certifican
la intervención directa y dolosa del acusado, pues, cabe agregar para
perfeccionar el tipo penal, ostensible surge que con la utilización de un
intermediario, a manera de delito medio, el municipio pagó por la
máquina setenta y nueve millones de pesos más de su valor, en caso de
haberla comprado directamente al distribuidor […], acorde con la
certificación que esta misma compañía expidió con respecto al costo de
la motoniveladora en el mercado.
Lo expuesto en precedencia, de igual manera, permite desvirtuar el

argumento central del cargo planteado por el demandante, dirigido a
señalar que la jurisprudencia de la Sala impide condenar por el delito de
peculado, en cuanto, entiende, siempre que se trate de contratos entre
entes públicos, se estima inexistente la apropiación que signa el tipo
penal en cuestión.
Es claro que lo deducido por el recurrente parte de una interpretación

parcial y descontextualizada de lo consignado por la Sala.
[…]
No es, como se verifica textualmente en la cita, que la Corte establezca

un criterio único e inamovible del cual se siga que en todos los casos de
contratos interestatales, de entrada, emerge atípica la conducta de
peculado, sino que la definición del tópico pasa siempre por auscultar si
los dineros fueron o no utilizados en el objeto social de la entidad que
los percibe.
En el caso antes fallado por la Sala, el punto nodal de absolución a partir

de la atipicidad objetiva de la conducta, vino consecuencia expresa de
que se entendió utilizado el dinero percibido por la entidad contratista,
en su objeto misional -o, cuando menos, nunca fue planteado, ni mucho
menos investigado o demostrado, lo contrario-.
Junto con ello, es necesario destacar, la decisión proferida por la Corte

examinó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, allí
atribuido también a la procesada, y pudo constatar que no se utilizó,
como en este asunto, a título de delito medio para perfeccionar el
peculado, pues, verificó inexistente el elemento subjetivo del tipo, por
ocasión de la posible existencia de un error de tipo en el actuar de la
acusada
Ello, huelga anotar, se diferencia bastante de lo aquí discutido, en tanto,

como antes se reseñó, el contrato se edificó con el fin de obtener un
dinero excedente por la intermediación en la compra de la
motoniveladora, jamás destinado a soportar el objeto social de la
Cooperativa […].
Ahora bien, para agregar otros argumentos respecto de la desestimación

del segundo cargo propuesto en la demanda de casación por el
recurrente, remitido a que nunca se demostró algún detrimento
patrimonial, es necesario señalar que el soporte de tal postulación ha
sido suficientemente desvirtuado en líneas anteriores, a partir de
definirse que no se trata, efectivamente, de un contrato
interadministrativo completamente legal, de lo cual se sigue, entonces,
que carece de asidero la afirmación del demandante atinente a que la
intermediación simplemente generó para la Cooperativa una ganancia
amparada por la ley y destinada a su objeto social, manifestación, esta
última, que también fue desvirtuada.
Y, aunque el gerente de la sucursal de […], acudió a declarar que

probablemente, en caso de licitación, el precio del bien podría subir su
costo, es lo cierto que esa manifestación, a más de evidentemente
dirigida a favorecer al acusado -entre otras razones porque se advierte
bastante particular la forma en que la compañía intervino en la
tramitación, supliendo por completo la supuesta actividad que debería
desarrollar la Cooperativa-, se torna por completo hipotética, en cuanto,
el declarante no acertó a precisar -por fuera de aseveraciones genéricas
de algunos costos-, cómo, por qué o en qué cantidad específica subiría
el precio.
El fallador A quo sostuvo que, de la diferencia de setenta y nueve

millones de pesos, entre el precio comercial y el efectivamente pagado
por el municipio, cabía restar las sumas explicadas por el acusado como
destinadas a gastos propios del contrato, de lo cual concluyó que,
finalmente, lo ilegalmente apropiado asciende a $49.644.355.
La Corte no comparte esta apreciación, pues, pasa por alto que todo el
trámite contractual resulta espurio y, por ello, los gastos generados en
curso del mismo comparten igual efecto.
En este sentido, si se observa incontrastable que las Cooperativas no

podían suministrar el tipo de maquinaria adquirido, sigue vigente la
posibilidad de que directamente la distribuidora vendiera a precios del
mercado el bien, cuyos costos se deben evaluar en abstracto, dado que
no se conoce cuáles serían las condiciones particulares en que se
desarrollaría el contrato.
Empero, dado que el monto estimado por el A quo y ratificado por el ad

quem, sirve de norte no solo a la tasación de perjuicios, sino a la pena
imponible, la Corte debe asumir esa cifra, para no afectar el principio de
no reformatio in pejus.
En suma, se desestiman todos los cargos propuestos por el demandante

y, consecuencialmente, se confirmará en su integridad la sentencia
atacada».

| Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -
Diferencias con el delito de interés indebido en la celebración de
contratos Rad: 46037 | Fecha: 24/11/2016 | Tema: CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Diferencias con el delito de
interés indebido en la celebración de contratos Rad: 49819 | Fecha:
24/05/2017 | Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Diferencias con el delito de interés indebido en la celebración
de contratos Rad: 44609 | Fecha: 11/10/2017 | Tema: CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Diferencias con el delito de
interés indebido en la celebración de contratos Rad: 29726 | Fecha:
30/11/2017 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura:
entre entidades públicas, al ser atípico por no ser predicable detrimento
entre organismos estatales

ID : 671972
M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Barranquilla
FECHA : 17/07/2019
2000 art. 21, 31, 38, 58, 60, 61, 68A,
397, 413 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 86, 122 /
Decreto 2591 de 1991 art. 5, 6 /
Decreto 624 de 1989 art. 681, 720 /
Ley 890 de 2004 art. 14 / Ley 1142 de
2007 art. 31 / Ley 1709 de 2014
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:

elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
sujeto activo calificado, servidor público / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: beneficiados con la
apropiación / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
elemento objetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor
de terceros: consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor
de terceros: configuración al proferir sentencias manifiestamente
contrarias a derecho, como elemento idóneo para poder hacerse al
control de unos recursos públicos y disponer de su destino
final / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
disponibilidad jurídica / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: antijuridicidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor
de terceros: culpabilidad
Tesis:
«Del peculado por apropiación en favor de terceros
[...]
En relación con este delito, la Sala ha señalado lo siguiente:
“Los elementos típicos de la conducta son:
Un sujeto activo calificado: el servidor público, que conjuga el verbo

rector: apropiar, el cual según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española en su edición del tricentenario, contempla dentro de la
quinta acepción “Dicho de una persona: Tomar para sí alguna cosa,
haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.”.
Y esta apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero,

recayendo la acción sobre los bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, de fondos parafiscales, o de
particulares y cuya administración, tenencia o custodia de los bienes ha
de habérsele confiado al servidor público por razón u ocasión de sus
funciones.
Y según lo ha precisado esta Corporación:
«El concepto dogmático del delito funcional, éste se configura como un

abuso de poder sobre el plano funcional o competencial (delinquir en y
durante el ejercicio de la función pública), esto es, como extralimitación
en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento jurídico confiere
al funcionario en relación con ciertos bienes jurídicos puestos a su
cargo.»
De suerte que para la configuración del punible se requiere que el

servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de
apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la
disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían
sido confiados a aquél. Al respecto, la Corte ha considerado que:
«La relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de
la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no
ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente
vinculada al ejercicio de un deber funcional.»” (CSJ AP1620-2016).
En cuanto al momento en el que se entiende consumada la conducta de

peculado por apropiación, la Corte, de manera reiterada, ha sostenido:
“Ahora bien, en lo que tiene que ver con el momento consumativo del
delito, la Sala ha sostenido que se hace necesario distinguir aquellos
eventos en que la apropiación de los recursos públicos se da por vía de
la disponibilidad material que el agente tiene de estos, de las situaciones
en que ello ocurre por razón de la disponibilidad jurídica que sobre los
bienes detenta el funcionario.
En el primer evento, la conducta punible se configura en el momento

mismo en que los caudales son tomados por el servidor público con el
propósito de hacerlos suyos, como ocurre cuando los sustrae
físicamente del lugar donde son depositados.
Distinto sucede cuando la relación del agente con los recursos públicos
es de índole estrictamente jurídica, como ocurre con quien los
administra o puede, en razón de su cargo, darles una destinación
específica.
Sobre el particular y, específicamente en punto a la conducta del

funcionario judicial que ordena pagos indebidos, ha dicho la Sala:
“…la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo
de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede
no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente
vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese
vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales
adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está
administrándolos” .
En similar sentido:
“...un Juez tiene disponibilidad jurídica sobre bienes que funcionalmente

dependen de su decisión, por modo que si a través de sus decisiones los
entrega a un tercero, dando lugar a su apropiación ilegal, tal
comportamiento lo convierte en autor del delito de peculado por
apropiación en favor de terceros” .
En estos supuestos, cuando la apropiación de los recursos públicos se

perfecciona por vía de la emisión de un fallo que reconoce y ordena el
pago de prestaciones inexistentes, la Corte ha sostenido que el
momento consumativo del delito no está diferido a la apropiación
material de aquéllos, sino que se identifica con el proferimiento mismo
de la decisión.
En efecto, ha discernido la Corporación que en tales eventos, la

providencia judicial misma «sustrae el bien o bienes de la órbita de
custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un
tercero lo haga» y comporta un acto de apropiación que actualiza el
verbo rector del tipo penal, de modo que «cuando se dicta el fallo se
consuma el delito de peculado por apropiación, por cuanto en efecto allí
se dispone jurídicamente del bien» .
En esa comprensión, si las condenas impuestas en el fallo son

efectivamente pagadas o no por la entidad, si los recursos públicos son
entregados o no al tercero ilícitamente beneficiado, es algo que,
contrariamente a lo planteado por el recurrente, no incide en la
consumación de la conducta punible, pues tiene que ver con su
agotamiento y punibilidad.” (CSJ SP9094-2015) (Resaltado fuera de
texto)
Pues bien, la condición de servidores públicos de los acusados está

plenamente comprobada, según se expuso en precedencia.
De otra parte, está claro que los jueces aludidos en esta sentencia, a
través de la decisión manifiestamente ilegal de una acción de tutela en
primera y segunda instancia, aspecto sobre el cual sobra volver para no
incurrir en tediosas reiteraciones, se apropiaron en favor de un tercero:
la sociedad RGC S.A.S., de dineros que correspondían a una entidad
oficial como la DIAN, caudales sobre los cuales tenían la disponibilidad
jurídica, toda vez que desde el momento en que accedieron al amparo
deprecado para ordenar la devolución de una suma de dinero
supuestamente por unos saldos en favor de la sociedad aludida,
jurídicamente dispusieron de los mismos, en concreto la suma de
$3.072.866.000 en beneficio de la empresa aludida, que había solicitado
la devolución de ese dinero y le fue negada por encontrar la autoridad
tributaria que la referida persona jurídica incurrió en inexactitudes en su
declaración de impuestos sobre las ventas, además de la cifra de
$405.167.000 pesos, que por concepto de intereses se reconoció en
segunda instancia.
La orden de tutela fue acatada por la entidad accionada mediante la

expedición de la Resolución No. 289 del 29 de mayo de 2012, acto
administrativo en el cual la DIAN, amparada en lo dispuesto en el
artículo 681 del Estatuto Tributario, dispuso la compensación entre la
referida suma de dinero y otras deudas que tenía el contribuyente con
esa dependencia, luego así el dinero no fuera entregado materialmente
al reclamante, en el plano contable el mismo sí salió de las arcas del
Estado, pues al aplicar la figura de la compensación, la cual se
encuentra enlistada por la ley colombiana como una de las formas de
extinguir obligaciones, el erario se vio afectado, toda vez que dicha
cantidad se debió descontar de un rubro para imputarlo a otro,
movimiento que benefició a RGC S.A.S., que, a partir de ello, no se vio
compelida a cumplir con sus obligaciones tributarias.
Ahora, irrelevante resulta para el presente asunto el hecho que la Corte

Constitucional, vía revisión de tutela, hubiera revocado el amparo
concedido y con ello las órdenes impartidas por los procesados en su
momento, aspecto que derivó en la revocatoria del acto de
compensación, porque de todas formas aquellos consumaron el delito, y
por ende, la decisión del Tribunal Constitucional no lo desnaturaliza.
En conclusión, pese a conocer la ilicitud de su conducta, los funcionarios
judiciales acusados profirieron sentencias manifiestamente contrarias a
derecho, dentro de un trámite de tutela, que les sirvió como elemento
idóneo para poder hacerse al control de unos recursos públicos y, a
partir de ello, disponer de su destino final, el cual fue direccionado para
que se favoreciera a un tercero que aspiraba a apoderarse de los
mismos de manera irregular e injustificada.
Desde luego, además de típica la conducta es igualmente antijurídica,

porque se atentó sin causa alguna contra fondos del erario,
advirtiéndose que la suma de $405.167.000, correspondientes a los
intereses que surgieron de la adición que hizo la juez ZT jamás se
recuperó.
Así mismo, la culpabilidad también emerge sin discusión de ninguna

índole, porque ya se dijo, los dos procesados se encontraban en pleno
goce de sus facultades mentales y de ese modo no solo comprendían la
ilicitud de sus actos, sino que de acuerdo con ese entendimiento podían
determinarse y actuar de una manera diferente, es decir, de
conformidad con la ley».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación

punitiva / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en
coparticipación criminal: no se configura / CIRCUNSTANCIAS DE
MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del procesado: situación
en la que se viola el principio de doble incriminación, servidores públicos
/ DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: determinación del
cuarto inferior o primer cuarto de punibilidad / CIRCUNSTANCIAS DE
MENOR PUNIBILIDAD - Carencia de antecedentes
penales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / ACCIÓN DE
TUTELA - Carácter residual y subsidiario del mecanismo / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva: Multa / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Pena: Inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones
Tesis:
« Peculado por apropiación.
Toda vez que las sumas cuya apropiación facilitaron los procesados
ascienden, de una parte a $3.072.866.000 y de otra a $405.167.000,
valores que superan los 50 S.M.L.M.V. para la época de comisión del
delito, se fijarán como extremos punitivos los dispuestos en el inciso 2º
del artículo 397 del Código Penal, modificado por el artículo14 de la ley
890 de 2004, es decir, entre noventa y seis (96) a cuatrocientos cinco
(405) meses de prisión [...]
[...]
[...] la Sala hará las siguientes precisiones frente a las circunstancias de

mayor punibilidad deducidas, pues no las comparte.
En efecto, la relativa a la consagrada en el numeral 10 del artículo 58

del estatuto penal sustantivo, esto es, obrar en coparticipación no se
estructura, toda vez que cada uno de los procesados fue autor de modo
individual de los delitos imputados, pero no porque hubiesen actuado en
connivencia, o de manera concertada.
Y en cuanto a la relacionada con la posición distinguida del acusado

(numeral 9º articulo 58 ibídem), derivada de la condición de Jueces de
la República de los enjuiciados, como ha tenido ocasión de precisarlo la
Sala , no puede considerarse, toda vez que la misma es un elemento
configurante del tipo que se traduce en la calidad de servidores públicos,
de modo que no es dable tenerla en cuenta simultáneamente de aquel
modo y en la categoría de causal de agravación.
En consecuencia, la pena debe individualizarse bajo los parámetros del

cuarto mínimo para este delito, por concurrir únicamente la
circunstancia de menor punibilidad, como es la carencia de antecedentes
penales, aunque no impondrá el rango inferior, ya que la gravedad de la
conducta, la mayor intensidad del dolo y el daño real ocasionado así lo
aconsejan.
Los hechos sin duda son graves y no pueden minimizarse para imponer
la pena inferior del respectivo cuarto, ya que se defraudó la confianza
que se depositó en los funcionarios para que se desempeñaran como
jueces de la República, permitiendo que terceros se apoderaran de altas
sumas del erario, que podrían destinarse a la satisfacción de muchas
necesidades de la comunidad, que pudieron verse frustradas con ese
despojo.
Del mismo modo refulge la intensidad de dolo con que actuaron los
procesados, dado que desatendieron todas las advertencias sobre la
improcedencia de la acción de tutela presentada por RGC S.A.S. en
contra de la DIAN, así como que también se apartaron de manera
injustificada de la normatividad que rige la procedencia excepcional y
residual del amparo constitucional, con el único objetivo de favorecer a
la referida persona jurídica y permitirle el apoderamiento de una suma
de dinero superior a los tres mil millones de pesos.
En cuanto al daño real causado por los procesados, equivalente a un

total de $3.478.033.000, tal monto resulta sensiblemente alto y afecta
de manera significativa los recursos estatales.
[...]
En tal virtud y dentro del cuarto de movilidad seleccionado se fija como

pena de prisión a imponer la de ciento veinte (120) meses de prisión.
De igual modo, la Sala aplicará la pena de multa atendiendo las

directrices dadas por el artículo 397 de la ley 599 de 2000, esto es, que
dicha sanción equivale al monto del dinero apropiado, siendo necesario
acá realizar la siguiente precisión:
Toda vez que con su actuación, AT AM, facilitó el apoderamiento de

$3.072.866.000, será ésta la suma que deberá pagar a título de multa,
en tanto que CMZT con su proceder permitió que un particular se
apoderara, no solo del monto dinerario antes referido, sino también de
$405.167.000 adicionales, que reconoció en el fallo que profirió en
segunda instancia, motivo por el cual su sanción pecuniaria debe
ascender a $3.478.033.000.oo, valores estos que no exceden el
equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Así mismo, se impondrá a los procesados la inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la
pena privativa de la libertad, igualmente la sanción intemporal que
consagra el artículo 122 de la Carta Política, consistente en la
prohibición de ser inscrito a cargo de elección popular, elegido,
designado como servidor público o celebrar personalmente o por
interpuesta persona, contratos con el Estado, toda vez que la conducta
ejecutada afectó el patrimonio del Estado».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación

punitiva / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición
distinguida del procesado: situación en la que se viola el principio de
doble incriminación, servidores públicos / CIRCUNSTANCIAS DE
MENOR PUNIBILIDAD - Carencia de antecedentes
penales / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / MULTA - Dosificación
punitiva: concurso / MULTA - Determinación: concurso de conductas
punibles / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación punitiva:
multa / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos:
determinación del cuarto inferior o primer cuarto de
punibilidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Pena: inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones
Tesis:
«Prevaricato por acción.
Frente a este delito se tomarán como extremos punitivos los

establecidos en el artículo 413 de la ley 599 de 2000, modificado por el
artículo 14 de la ley 890 de 2004, esto es, entre cuarenta y ocho (48) y
ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión. [...]
[...]
Respecto a la circunstancia de mayor punibilidad dada la posición

distinguida por el cargo (artículo 58 numeral 9º C.P.), la Sala advierte
que la misma no se tendrá en cuenta por las razones expuestas al
momento de analizar el punible de peculado por apropiación.
Toda vez que en el presente asunto únicamente concurren

circunstancias de menor punibilidad, cual es la carencia de antecedentes
penales, se procederá a dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 2º del
artículo 61 de la Ley 599 de 2000, y se tomará cuarto mínimo de
movilidad para la individualización de la sanción.
En cuanto a la gravedad de la conducta y la mayor intensidad del dolo,

son aplicables los mismos argumentos aducidos en relación con el delito
de peculado, luego no se partirá del mínimo previsto sino de sesenta
(60) meses de prisión.
En cuanto a la pena de multa, la Sala procederá a realizar los

respectivos cálculos teniendo en cuenta como extremos sancionatorios
aquellos que para tal fin fija el artículo 413 de la ley 599 de 2000, esto
es, entre 66.66 y 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[...]
Dado que con anterioridad la pena de prisión fue ubicada dentro del
primer cuarto de movilidad, lo mismo se hará con la sanción pecuniaria,
la cual se fijará en 80 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para
la época de los hechos, ello teniendo en cuenta la gravedad de la
actuación de los procesados quienes instrumentalizaron a la
administración de justicia para ponerla al servicio de los intereses
particulares de una persona jurídica.
Finalmente, y comoquiera que el punible de prevaricato por acción

también contempla como sanción la inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, tal sanción se individualizará dentro de
los extremos contemplados para ello en el artículo 413 del Código Penal,
esto es entre 80 y 144 meses.
[...]
[...]la presente también debe individualizarse dentro del primer cuarto

de movilidad, motivo por el cual la Sala impondrá la suspensión del
ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a 84
meses».
PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos para concederla / PRISIÓN

DOMICILIARIA - Factor objetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA -
Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados
en el art. 68A de la Ley 599 de 2000 / PRISIÓN DOMICILIARIA -
enlistados en la norma, peculado por apropiación
Tesis:
«De la prisión domiciliaria.
Necesario es tener en cuenta que la conducta punible se ejecutó en

vigencia del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo
31 de la Ley 1142 de 2007 que disponía como requisitos concurrentes
para su otorgamiento: (i) un mínimo de pena prevista en la ley de cinco
(5) años de prisión o menos. (ii) Un pronóstico favorable de su
desempeño personal, laboral, familiar o social del cual se deduzca que
no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento
de la pena y (iii) la garantía mediante caución de las obligaciones que se
señalan en el numeral 3º de la norma a la que se hace referencia.
Toda vez que la sanción de que trata el artículo 397 de la ley 599 de
2000 fue incrementada por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y desde
ese momento el monto mínimo de la pena de prisión se tasó en 96
meses, lo que es igual a 8 años de sanción, no se cumple con el primero
de los requisitos que es del orden objetivo, razón suficiente para negar
el beneficio a los procesados sin necesidad de entrar a estudiar los
restantes requerimientos.
No obstante lo anterior, con posterioridad a los hechos se profirió la ley

1709 de 2014, la cual modificó el requisito de la pena mínima de 5 años
ampliándolo a 8, cuestión que le sería favorable a los enjuiciados de no
ser porque la misma legislación, en su artículo 32, modificatorio del
canon 68A de la ley 599 de 2000, prohíbe de manera expresa conceder
el beneficio de prisión domiciliaria a quienes hayan sido condenados
como autores responsables de delitos contra la administración pública».

| Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 406.598 | Fecha:
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación
Rad: 31190 | Fecha: 11/11/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho Rad: 32645 |
Fecha: 28/03/2016 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: elementos Rad: 18021 | Fecha: 06/03/2003 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: elementos Rad:
27092 | Fecha: 06/09/2007 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - En
favor de terceros: consumación/ PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación: a partir de la ejecutoria de la providencia judicial viciada
APROPIACIÓN - En favor de terceros: consumación/ PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación: a partir de la ejecutoria de la providencia
judicial viciada | Publicado en: d Rad: 38396 | Fecha: 10/10/2012 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
configuración al proferir sentencias manifiestamente contrarias a
derecho, como elemento idóneo para poder hacerse al control de unos
recursos públicos y disponer de su destino final / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación: a partir de la ejecutoria de la providencia
judicial viciada Rad: 36387 | Fecha: 22/06/2011 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: consumación Rad: 43839 |
terceros: consumación Rad: 20281 | Fecha: 25/05/2005 | Tema:
CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del
procesado: situación en la que se viola el principio de doble
incriminación, servidores públicos
RELEVANTE

ID : 671028
Bucaramanga
FECHA : 03/07/2019
31 / Ley 599 de 2000 art. 31, 39, 63,
246, 247, 397, 453 / Ley 906 de 2004
art. 10, 10 / Ley 1474 de 2011 / Ley
1453 de 2011 / Ley 1709 de 2014 /
Ley 1473 de 2016 / Ley 1944 de 2018
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la

jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de
determinarlos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios
de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente
relevantes: delimitación ante pluralidad de sujetos activos / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos,
relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes,
especificando el título de la coparticipación como coautor, cómplice o
interviniente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
imputación: fines / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos
jurídicamente relevantes: inobservancia de los requisitos mínimos de
claridad, impide el cumplimiento de los fines de la
imputación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
imputación: funciones en el sistema procesal, consecuencias prácticas
de los fines que cumple / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía:
juicio de imputación, no está sometido a control material del
juez / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: la imputación
procede cuando incluye a un servidor público que actúa en contubernio
con una o más personas que no tengan esa calidad / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Formulación de la acusación: control por el juez,
implica el ejercicio de labores de dirección orientadas a que esta
contenga los elementos que consagra el ordenamiento
jurídico / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: control por el juez / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preacuerdos y negociaciones: control por el juez, debe verificar que se
trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, demostrada con
evidencias e información recaudada por la Fiscalía / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: error en la
calificación jurídica, el juez puede emitir condena por un delito
menor / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a
cargos: control por el juez, posibilidad excepcional de variar la
calificación jurídica en la sentencia, manteniendo el alcance de la
aceptación de responsabilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Principio de congruencia: relación con el principio de progresividad del
proceso penal
Tesis:
«Para la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala, debe

tenerse en cuenta que la Fiscalía tiene la obligación de expresar con
claridad los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica: (i) no
mezclar estos aspectos factuales con los hechos indicadores o el
contenido de los medios de prueba (CSJSP, 8 mar. 2017, Rad. 44599;
entre otras); (ii) indicar el referente factual de la posible responsabilidad
penal de cada uno de los imputados (CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311);
y (iii) en los casos de coparticipación, relacionar los hechos a partir de
los cuales puede concluirse que el imputado debe responder a título de
coautor, cómplice, interviniente, etcétera (ídem).
Si no se cumplen estos requisitos mínimos, la imputación no cumplirá

los fines que le son inherentes, entre otras cosas porque: (i) el
imputado no tendrá suficiente claridad frente a los cargos, con la
consecuente limitación del derecho de defensa; (ii) por la misma razón,
no contará con elementos de juicio suficientes para decidir si se allana a
los mismos, o si celebra un acuerdo con la Fiscalía; y (iii) como en los
casos de allanamiento a cargos la imputación deviene en acusación (Art.
293), las imprecisiones en que incurra el fiscal pueden afectar la labor
del juez, especialmente la concreción de los hechos que pueden ser
incluidos en la sentencia (congruencia).
Sin embargo, cuando se incurre en la imprecisión de entremezclar los

hechos jurídicamente relevantes con hechos indicadores o medios de
prueba y/o el fiscal opta por presentar argumentos atinentes al juicio de
imputación, a pesar de que esa labor no puede ser controlada
materialmente por los jueces ni rebatida en ese momento por la
defensa, en cada caso debe evaluarse si el acto comunicacional cumplió
los fines que le son propios, especialmente los destacados en los
párrafos precedentes. (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad. 51007).
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el carácter progresivo de la

actuación penal, que fue desarrollado expresamente por el legislador
tanto en el trámite ordinario como en los casos de terminación
anticipada de la actuación penal. En efecto, el artículo 339 establece que
en la audiencia de acusación pueden hacerse aclaraciones, adiciones o
correcciones al escrito de acusación; y el artículo 351 dispone que, en
los casos de terminación anticipada por allanamiento a cargos o
acuerdos, “en el evento de que la Fiscalía, por causa de nuevos
elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más
gravosos a los consignados en la formulación de imputación, los
preacuerdos deben referirse a esa nueva imputación”.
De otro lado, cabe reiterar que la imputación del delito de peculado por
apropiación, a título de interviniente, procede cuando la hipótesis de
hechos jurídicamente relevantes incluye la participación de un servidor
público con disposición material o jurídica de los bienes estatales objeto
de apropiación, que actúa en contubernio con una o más personas que
no tengan dicha calidad (CSJSP, 21 feb. 2018, Rad. 51142; CSJSP, 10
oct. 2018, Rad. 52259; CSJSP, 6 dic. 2017, Rad. 45273; entre otras).
Finalmente, aunque los jueces no pueden ejercer el control material de

la imputación y la acusación (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507; CSJSP,
11 dic. 2018, Rad. 52311; entre otras), sí tienen la función de verificar
los presupuestos legales de la sentencia solicitada a raíz del
allanamiento a cargos (CSJSP, 27 feb. 2019, Rad. 51596).
Especialmente, deben verificar que se trata de una conducta “típica,
antijurídica y culpable” (C-1195 de 2005; CSJSP, 5 jun. 2019, Rad.
51007), que encuentra respaldo suficiente en las evidencias aportadas
por el ente investigador (Art. 327).
Cuando no existen dudas acerca de los hechos imputados, pero se

establece que la Fiscalía se equivocó en la calificación jurídica, en el
sentido de atribuir un delito más grave que el que correspondía
legalmente, el juez puede emitir la condena por el delito menor, toda
vez que así: (i) mantiene a salvo el principio de legalidad; (ii) protege
los derechos del procesado, especialmente el atinente a la legalidad de
la pena; (iii) el procesado no es sorprendido ni sometido a indefensión,
porque se mantiene incólume la premisa fáctica de la imputación -que
devino en acusación en virtud del allanamiento a cargos-; y (iv)
materializa las finalidades de esta forma de terminación anticipada de la
actuación penal».
JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos de falta

de analogía fáctica / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad
jurídica y material / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Error en la calificación
jurídica / ESTAFA AGRAVADA - Diferente a peculado por
apropiación / ESTAFA AGRAVADA - Se configura / PRINCIPIO DE
LEGALIDAD - No es posible emitir condena por un delito que no se
configuró / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia:
variación de la calificación jurídica por el juez, de peculado a estafa
agravada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o
allanamiento a cargos: control por el juez, posibilidad excepcional de
variar la calificación jurídica en la sentencia, manteniendo el alcance de
la aceptación de responsabilidad / JURISPRUDENCIA - Precedente:
aplicación a casos análogos
Tesis:
«Según los cargos incluidos en la imputación, aclarados suficientemente

en el escrito de acusación, JEPC diseñó una compleja estrategia para
engañar a los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales que tenían a
cargo decidir sobre la procedencia de las pensiones de jubilación. Para
tales efectos, en asocio con otros particulares, falsificó documentos
públicos y privados, que sirvieron de soporte a las múltiples solicitudes
que presentó ante dicha entidad. De esa forma obtuvo el pago irregular
de $1.210.901.135.
Para realizar su tarea, buscó la colaboración de JVC, auxiliar de sistemas

del ISS, quien, a cambio de dos millones de pesos, hizo constar
falsamente que las solicitudes ingresaron por correo. Por ello, la Fiscalía
le imputó a PC el delito de cohecho por dar u ofrecer.
Del contenido de la imputación (con las aclaraciones hechas en el escrito
de acusación), se desprende que VC no tenía la disposición material o
jurídica de los dineros oficiales, pues, se insiste, su labor se limitó a
radicar irregularmente las solicitudes, lo que corresponde al ejercicio
irregular de las funciones que cumplía en la entidad pública.
El anterior aspecto diferencia este caso del analizado por esta

Corporación en la decisión CSJSP, 10 oct. 2018, Rad. 52269. En esa
oportunidad, si bien las resoluciones a través de las cuales la DIAN
dispuso irregularmente de cuantiosas sumas de dineros a favor de
particulares fueron emitidas por funcionarios previamente engañados
por los procesados, quedó claro que otros servidores de esa entidad
estatal participaron dolosamente de la actuación fraudulenta, y que
estos tenían a cargo la verificación de los requisitos sustanciales para
dichas entregas, por lo que se concluyó que tenían disposición jurídica
de los recursos públicos objeto de apropiación.
[…]
En suma: (i) finalmente, la Fiscalía delimitó con claridad los hechos

jurídicamente relevantes, lo que le permitió al procesado decidir
libremente sobre su aceptación, y le brindó elementos suficientes a los
jueces de instancia para decidir sobre la procedencia de la condena
anticipada; (ii) se trata de un error en la calificación jurídica, producto
de asumir que para la estructuración del delito de peculado por
apropiación es suficiente la intervención de “cualquier servidor público”,
sin importar si tiene o no la disposición material o jurídica de los
recursos oficiales, lo que va en contravía de lo establecido en el artículo
397 del Código Penal y del respectivo desarrollo jurisprudencial; (iii)
como garantes del principio de legalidad, así como de los derechos del
procesado, los jueces no podían emitir la condena por un delito que no
se configuró; (iv) como la respectiva corrección resulta favorable al
procesado, sin menoscabo de sus derechos -la sentencia se emite por
los mismos hechos que aceptó-, es procedente la condena por el delito
menor, que, en este caso, es el de estafa agravada, como lo ha
establecido esta Corporación en casos análogos (CSJSP, 6 dic. 2017,
Rad. 45273); y (v) como esta decisión se ajusta a la petición del
defensor, es más claro que esta forma de restablecimiento del derecho
mantiene el equilibrio entre la protección de los derechos del procesado
y la eficacia y celeridad de la administración de justicia».
ESTAFA AGRAVADA - Diferente a peculado por apropiación / ESTAFA

AGRAVADA - Configuración: cuando la conducta recae sobre dineros
estatales / ESTAFA AGRAVADA - Configuración: cuando la conducta
tiene relación con el Sistema General de Seguridad Social
Integral / CASACIÓN - Procedencia / CASACIÓN - Redosificación
punitiva: concurso de conductas punibles / SUBROGADO PENAL -
Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados
en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000
Tesis:
«Por lo expuesto, la Sala, tal y como lo solicita la defensa, casará el fallo

impugnado, en orden a declarar que: (i) la condena procede por todos
los delitos incluidos en la acusación -la imputación y el respectivo escrito
presentado por la Fiscalía-; y (ii) con la salvedad de que la apropiación
de los dineros públicos atribuida a JEPC se subsume en el delito de
estafa agravada, previsto en los artículos 246 y 247 -numerales 6 y 7-,
pues la conducta recayó sobre dineros estatales y, además, tiene
“relación con el Sistema General de Seguridad Social Integral”.
De oficio, se casará el fallo impugnado, por la violación directa del

artículo 31 del Código Penal, en cuanto fue indebidamente interpretado,
tal y como se acaba de explicar. Por tanto, se establecerá que las
sanciones procedentes, una vez realizado el descuento del 50% por el
allanamiento a cargos, son las siguientes: (i) la pena de prisión tendrá
un monto de 90 meses; (ii) se mantiene la condena por la pena de
multa, en cuantía de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
por la imposibilidad de desmejorar la situación del impugnante único; y
(iii) la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas tendrá un monto de 69 meses.
En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la

prisión domiciliaria, se mantendrá incólume lo resuelto por el Juzgado,
en esencia por las mismas razones: (i) lo primero, porque el monto de
la pena impuesta (90 meses de prisión) supera ampliamente el límite
previsto en el artículo 63 del Código Penal (4 años), y por expresa
prohibición del artículo 68 A ídem, pues la condena se emite, entre
otros, por un delito contra la administración pública (el cohecho por dar
u ofrecer) y por el delito de estafa agravada “que afecta bienes del
Estado”; y (ii) lo segundo, por expresa prohibición de la norma en
mención, por las razones que se acaban de indicar. Debe resaltarse que
dicha prohibición existe desde el año 2011 (Ley 1453) y ha sido
reiterada y ampliada en las leyes 1474 de 2011, 1709 de 2014, 1473 de
2016 y 1944 de 2018».
| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente
relevantes: delimitación ante pluralidad de sujetos activos Rad: 51007 |
Fecha: 05/06/2019 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la imputación: funciones en el sistema procesal,
consecuencias prácticas de los fines que cumple Rad: 51142 | Fecha:
21/02/2018 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente Rad:
Interviniente Rad: 45273 | Fecha: 06/12/2017 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Interviniente Rad: 51596 | Fecha: 27/02/2019 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control
por el juez Rad: 51007 | Fecha: 05/06/2019 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez, debe
verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable,
demostrada con evidencias e información recaudada por la Fiscalía Rad:
C-1195 DE 2005 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y
negociaciones: control por el juez, debe verificar que se trata de una
conducta típica, antijurídica y culpable, demostrada con evidencias e
información recaudada por la Fiscalía Rad: 40871 | Fecha: 16/07/2014 |
cargos: vicios del consentimiento, análisis probatorio de su existencia
- Aceptación o allanamiento a cargos: vicios del consentimiento, análisis
probatorio de su existencia Rad: 52269 | Fecha: 10/10/2018 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos de falta de
analogía fáctica Rad: 45273 | Fecha: 06/12/2017 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Precedente: aplicación a casos análogos Rad: 43436
| Fecha: 28/10/2015 | Tema: PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN
PEJUS - Apelante único: prevalece frente al principio de legalidad
RELEVANTE

ID : 668265
FECHA : 18/06/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 58-10 / Ley 906
de 2004 art. 180, 184, 457
TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: no se

configura / CASACIÓN - Principio de no contradicción / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que
corresponda a la realidad procesal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Prueba pericial: testimonio del perito, apreciación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Cuantía: cuando es menor, no torna en atípica la
conducta / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente
debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de
la experiencia o leyes de la ciencia
Tesis:
«[…] en la demanda se afirma que el Tribunal no evaluó el testimonio

del perito RM en el aparte en el que reconoció haber omitido, en el
análisis del costo de la obra, los valores del cerramiento por
$8.000.000.oo o $9.000.000.oo y de la puerta, la gravilla en la vía de
acceso al edificio nuevo y los andenes por $27.000.000.oo, reparo que
se contraería, entonces, a un falso juicio de identidad por
cercenamiento, que, sin embargo, no fue postulado así por el
demandante; es el mismo libelista quien admite que dicho aspecto sí fue
analizado aunque en sentido diverso al pretendido por el jurista, lo que
denota, entonces, la ruptura del principio de no contradicción.
Además, es palmario que este reproche se ofrece, de nuevo, contrario al

axioma de corrección material, habida cuenta que si bien los falladores
señalaron que el descuento de dichas sumas se tornaba irrelevante
porque no afectaba la cuantía de lo apropiado ni la punibilidad de la
infracción, se constata que, en todo caso, ambas instancias sí aplicaron
el costo indirecto del cerramiento que el perito de la Fiscalía, por error,
había dejado de incluir en su estudio de cantidad de obra analizada,
equivalente a $9.103.460, de forma que estimaron que el valor real de
la construcción de la Secretaría de Infraestructura ascendió a
$1.051.711.423, producto de la diferencia entre $2.169.729.835
(cantidad de obra total liquidada) y el valor del sobrecosto preliminar
detectado de $218.018.412 (producto de restar $227.121.872 -valor
inicialmente reportado en la experticia respectiva- y $9.103.460 -por
concepto del cerramiento-).
En este punto, es necesario precisar que, la cuantía del detrimento por

razón de la mentada obra pública se circunscribió, por parte de los
sentenciadores, a $148.288.577, por cuanto se mermó aquella parte
que excedía los $1.200.000.000 pactados en la permuta.
Igualmente, es de resaltar que, la censura del letrado se erige de

espaldas a las reflexiones de los falladores según las cuales no era
viable considerar el valor de las vías de acceso, la puerta de entrada, un
andén en concreto y la gravilla de acabado de las zonas de ingreso, que
fueron cuantificadas por el perito ingeniero de la defensa en
$27.000.000, justamente, porque no se discriminaron en la liquidación
de la obra, información que aparece corroborada con el dicho del perito
ingeniero de la Fiscalía, al aseverar que, en su análisis, no tuvo en
cuenta el valor del referido andén, dado que era una cantidad de obra
que no constaba en el acta de liquidación final porque según el mismo
constructor no fue quien la edificó.
Es obvio, así también, que el libelista erró al mencionar que se trató de

un contrato de mutuo, pues, como se sabe, el negocio celebrado fue de
permuta, pero aun así, la conclusión a la que llega, de que fue
equilibrado, dadas las deducciones que habrían de hacerse al monto del
detrimento patrimonial, por las diferencias entre los precios de los
bienes permutados y los avalúos y los montos de algunos ítems no
incluidos en las cantidades de obra y que la conducta no es típica porque
el valor apropiado solo sería, en su opinión, de $32.764.000.oo, carece
de toda verificación, por cuanto las compensaciones que pretende el
libelista solo tienen sustento en el marco de la especulación y, en todo
caso, es claro que, la cuantía menor de un peculado no torna atípico el
comportamiento delictivo, sino que, si acaso, tiene incidencia en las
circunstancias de agravación o atenuación específicas.
Finalmente, si el actor estaba interesado en descalificar el mérito

suasorio conferido al perito técnico ingeniero que se ocupó de tasar el
sobrecosto de la obra, como su idoneidad profesional, ha debido hacerlo
por la senda del falso raciocinio, estableciendo cuáles son las reglas de
la experiencia, los postulados lógicos y, en especial, las leyes de la
ciencia, vulneradas por los juzgadores, cometido no emprendido por el
libelista, en tanto se limitó a señalar que carecía de experiencia y nada
indicó, en cambio, frente a la validez científica de sus conclusiones.
En ese orden, no se admitirá el cargo».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en

juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Modalidades: técnica en casación / DEMANDA DE CASACIÓN -
Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la
realidad procesal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: grado de participación, de coautor a autor / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Tipo penal monosubjetivo: está estructurado de
manera que una sola persona puede realizar la
conducta / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Obrar en
coparticipación criminal: no viola el principio de doble
incriminación / NON BIS IN IDEM - No se vulnera / DEMANDA DE
CASACIÓN - Inadmisión / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor
de terceros: se configura
Tesis:
«Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la

ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer
completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir
los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los
sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el
reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que
establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a
través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de
aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente,
demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión
impugnada.
Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear

el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la
errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al
caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma
correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte
de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un
entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos
jurídicos que no emanan de su contenido.
Según el casacionista, como consecuencia de la variación del grado de

participación de coautor a autor por parte del Tribunal se sigue que es
imposible deducirle a su cliente la circunstancia de mayor punibilidad,
descrita en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, relativa a la
coparticipación criminal, por cuanto, bajo las consideraciones de la
segunda instancia, tal agravante genérica solo es procedente cuando en
la conducta punible concurren otros sujetos: cómplice, determinador,
interviniente pero, en este caso, el peculado solo habría sido ejecutado
por el procesado.
Esta última consideración, es decir, la relativa a que el punible fue
cometido exclusivamente por el acusado, es la que no responde al
postulado de corrección material, pues, si bien es cierto, el ad quem
estimó que no está acreditado que OM desarrolló la acción criminal
peculadora a título de coautoría y que lo condenó en calidad de autor,
no descartó la existencia de otros partícipes, justamente, los que se
beneficiaron con el detrimento patrimonial.
Ahora bien, asegura el libelista que dicha agravante genérica no se

puede inferir de la participación de dichos sujetos en el peculado,
porque ello vulnera el principio de non bis in idem, dado que se trata de
un delito de encuentro y convergencia -como la rebelión, la asonada, el
concierto para delinquir, el aborto- en el que el tipo exige la
concurrencia de varias personas.
Sin embargo, se equivoca el censor al incluir el delito de peculado en la

categoría dogmática señalada, pues aquél es monosubjetivo, es decir,
no es de sujeto activo plural y, en ese orden, está estructurado de
manera que una sola persona puede realizar la conducta descrita, por lo
que la mayor punibilidad se predica del actuar en cooperación con otra,
cuestión que, en esas condiciones, procura lograr el aseguramiento del
resultado con la intervención de más de un individuo.
Esta forma de ejecución de la conducta añade al desvalor del resultado

un especial e intenso desvalor de la acción, ya que el sujeto activo, en
esas condiciones, obtiene una evidente ventaja que hace más probable
la producción del resultado delictivo.
Así las cosas, se concluye que era perfectamente posible la imputación

de la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la coparticipación
criminal en el caso concreto y se descarta la posibilidad de admitir el
reproche».

| Tema: NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principios Rad:
Principio de inmediación: cambio de juez, eventos en que no se
desconoce el principio Rad: 43392 | Fecha: 26/10/2016 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: cambio de
juez, eventos en que no se desconoce el principio Rad: 42597 | Fecha:
25/06/2014 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador /
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en
casación / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:
obligación de que corresponda a la realidad procesal / PECULADO POR
APROPIACIÓN -Tipo penal monosubjetivo / DEMANDA DE CASACIÓN -
Inadmisión / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se
configura Rad: 24322 | Fecha: 12/12/2005 | Tema: VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante
debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la
prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que
corresponda a la realidad procesal / PECULADO POR APROPIACIÓN -Tipo
penal monosubjetivo / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión /
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura

ID : 667565
Cartagena
FECHA : 12/06/2019
86 y 397 / Ley 600 de 2000 art. 212 y
207 / Ley 1474 de 2011 art. 14 /
Decreto 100 de 1980 art. 82
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación en grado de

tentativa / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
cuenta / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN - Falsedad
en documento privado / LEY 890 DE 2004 - Aumento de penas art. 14:
inaplicación, en proceso adelantado por la Ley 600 de
2000 / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria de la
resolución de acusación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta
a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN -
Declaratoria en el tramite casacional: por medio de la nulidad de la
sentencia y la cesación de procedimiento
Tesis:
«La Sala declarará la nulidad parcial de la sentencia de segunda

instancia, por haber sido emitida hallándose prescrita la acción penal
adelantada a SJAG. Así mismo, dispondrá la cesación del procedimiento
seguido a los no recurrentes por la conducta de falsedad en documento
privado, al haber fenecido en el trámite del recurso de casación el
ejercicio de la acción penal por el transcurso del tiempo.
Conforme con la actuación, AG fue acusado y sentenciado como

interviniente en el delito de peculado por apropiación tentado y autor del
de falsedad en documento privado.
El primero descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, se

encuentra sancionado con pena de prisión de seis (6) a quince (15)
años, la cual se aumenta “hasta en la mitad” cuando el valor de lo
apropiado supera los doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
En este asunto, como la cuantía de la apropiación superó dicho monto y

de acuerdo con el numeral 1 del artículo 60 del Código Penal, la pena
máxima a imponer quedó establecida en veintidós (22) años y seis (6)
meses. Por tratarse de un delito tentado, la sanción no puede ser
“mayor de las tres cuartas partes del máximo” señalado para la
conducta punible, de modo que su reducción en esta proporción arroja
un resultado de dieciséis (16) años, diez (10) meses y quince (15) días.
Toda vez que el grado de participación atribuido al acusado en el delito

contra la administración pública fue el de interviniente, el inciso final del
artículo 30 del Código Penal dispone rebajar “la pena en una cuarta
parte”, de manera que conforme con los parámetros para la
determinación de los límites mínimos y máximos aplicables, la pena
máxima para el delito de peculado por apropiación es de doce (12)
años, diez (10) meses y once (11) días punto setenta y cinco (.75).
La de la falsedad en documento privado es prisión de seis (6) años, de

acuerdo con el artículo 289 del estatuto punitivo.
En los procesos rituados bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000,

en el que el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de
2004 no opera, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la
resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. El
inciso final del artículo 86 del Código Penal, prevé que producida su
interrupción, el término comenzará a correr de nuevo por un tiempo
igual a la mitad del previsto en el 83 del mismo estatuto punitivo, sin
que pueda ser inferior a cinco años ni superior a diez.
En tales circunstancias, el término de prescripción de la acción penal en

el juicio para el peculado por apropiación es de seis (6) años, cinco (5)
meses y cinco (5) días, y para la falsedad en documento privado de
cinco (5) años.
Ahora bien, la resolución acusatoria proferida el 30 de septiembre de

2010, alcanzó ejecutoria material el 28 de julio de 2011, fecha a partir
de la cual comenzó a correr de nuevo el término prescriptivo de la
acción penal.
Así las cosas, el peculado por apropiación tentado para el interviniente

prescribió el 3 de enero de 2018 y la falsedad en documento privado el
28 de julio de 2016.
De tal modo que el 16 de enero de 2018 el Estado había perdido el

ejercicio de la potestad punitiva por el transcurso del tiempo, por lo cual
la alternativa legal era reconocer el fenecimiento de la acción penal
adelantada a SJAG y no proceder a dictar sentencia como el Tribunal lo
hizo equivocadamente.
Emerge incuestionable el vicio de procedimiento o de actividad

invalidante del fallo de segunda instancia, el cual se anulará
parcialmente para declarar prescrita la acción penal y cesar el
procedimiento a AG por los delitos objeto de la acusación y de la
sentencia proferida en su contra».

| Tema: PRESCRIPCIÓN - Técnica en casación: se postula bajo la causal
de nulidad si se configuró antes de la emisión de los fallos de instancia
Rad: 48076 | Fecha: 18/05/2016 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Técnica en
casación: se postula bajo la causal de nulidad si se configuró antes de la
emisión de los fallos de instancia Rad: 46391 | Fecha: 31/08/2016 |
Tema: PRESCRIPCIÓN - Técnica en casación: se postula bajo la causal
Rad: 48998 | Fecha: 26/11/2016 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Técnica en
casación: se postula bajo la causal de nulidad si se configuró antes de la
emisión de los fallos de instancia Rad: 53227 | Fecha: 29/08/2018 |
Tema: PRESCRIPCIÓN - Técnica en casación: se postula bajo la causal
Rad: 34896 | Fecha: 22/10/2010 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor
público: termino a tener en cuenta Rad: 49042 | Fecha: 09/11/2016 |
Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor público: termino a tener en cuenta
Rad: 19042 | Fecha: 09/11/2016 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor
público: termino a tener en cuenta

ID : 667595
FECHA : 12/06/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 397 num 1° y
2° / Ley 84 de 1873 art. 745, 756 /
Ley 906 de 2004 art. 32 num 4°, 36,
43, 52, 341
TEMA: COMPETENCIA - Por conexidad: delito más grave / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Agravado: por la cuantía / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Objeto sobre el cual recae la conducta: bienes
inmuebles
Tesis:
«[…] por factor territorial, atendiendo al lugar donde tuvo ocurrencia el

delito más grave, advierte la Sala que de conformidad con el artículo
397 inciso 1º y 2º del Código Penal, corresponde al del peculado por
apropiación a favor de terceros agravado, cuya pena de prisión - dada la
cuantía de lo apropiado - oscila entre 96 a 405 meses de prisión,
extremos superiores a los contemplados para los restantes delitos
atribuidos al procesado.
Para la configuración del delito de peculado por apropiación en mención,
es necesario que el servidor público tenga la potestad, material o
jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón
de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de
apropiación sea en provecho de un tercero, lo que lesiona el bien
jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento
injustificado del patrimonio estatal ( CSJ, SP 10 oct, 2018. Rad. 52269)
[…]
Así, en decisión CSJ AP, 4 de dic. 2013, Rad. 42761, la Sala dirimió la
impugnación de competencia suscitada al interior de ese proceso y bajo
las mismas directrices contempladas en el artículo 52 del Código de
Procedimiento Penal, consideró que el factor territorial de competencia
estaba determinado por el lugar donde aconteció el delito más grave, el
cual recayó en el peculado por apropiación agravado.
En esa oportunidad, la Corte señaló que la conducta se entendía

consumada con el perfeccionamiento del acto traslaticio de dominio, el
cual, tratándose de bienes inmuebles ocurre con la inscripción de la
escritura pública en la oficina de registro de instrumentos públicos
correspondiente, acto que verifica la conducta de apropiarse como verbo
rector exigido para la materialización de la conducta.
Bajo ese contexto, pese a que el hecho se ori gina en el negocio jurídico
efectuado entre el Gerente de […], L.B.M y G.A.C y este fue formalizado
mediante la escritura pública […] del 9 de septiembre de 2009 suscrita
ante la Notaría 10 de Barranquilla, esta fue registrada en el folio de
matrícula inmobiliaria Nº […] de la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos de Cartagena, momento en el que se despojó jurídicamente al
Estado del bien ubicado el sector de “Mamonal” de Cartagena, Bolivar.
Cabe recordar que el artículo 745 del Código Civil dispone que para que
sea válida la tradición de bienes inmuebles “se requiere de un título
traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc”, y por
su parte que, el artículo 756 de esa misma disposición normativa señala
que la tradición del dominio de bienes raíces ocurre con la inscripción
del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.
En consecuencia, como el delito de peculado por apropiación aconteció

en Cartagena, una vez se produjo la inscripción del título en la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad y se posibilitó la
disponibilidad del bien en cabeza de L.A.B.M y G.A.D.C, se dispondrá
que la actuación sea remitida a los Juzgados Penales del Circuito con
Funciones de Conocimiento de esa capital (Reparto), para que continúe
con la fase del juicio en contra de N.F.A.B.».

terceros: se configura Rad: 42761 | Fecha: 04/12/2013 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Objeto sobre el cual recae la conducta:
bienes inmuebles

ID : 667854
Montería
FECHA : 12/06/2019
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207, 212, 216 /
Ley 599 de 2000 art. 397, 410 / Ley
890 de 2004 art. 14
TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en

juzgador / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura por
la discrepancia de criterios / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
procesal / CASACIÓN - Principio de inescendibilidad: sentencias de
primera y segunda instancia, unidad jurídica / CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA - Principios / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO
DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: mediante la contratación
interadministrativa, orientada a la obtención de provecho ilícito en
perjuicio de la comunidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede
concursar con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
Tesis:
«La violación directa de la ley sustancial, postulada en el segundo cargo,

comporta que la proposición y desarrollo de la censura se ajuste a
determinados parámetros lógicos orientados a establecer, de manera
clara y precisa, un error en la aplicación del derecho. Por tanto, la
argumentación se debe construir en el plano netamente jurídico, al
margen de cualquier debate sobre los hechos declarados en el fallo y de
la estimación otorgada al conjunto probatorio que sirvió de sustento a la
decisión, bien sea para demostrar que el juzgador incurrió en falta de
aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de un precepto
sustancial.
En este caso, el libelista reprocha la indebida aplicación del artículo 410

del Código Penal, pero ninguno de sus argumentos se orienta a
evidenciar la ocurrencia de ese defecto de selección normativa y su
incidencia en la decisión objetada. Simplemente se limitó a cuestionar el
criterio intelectivo del sentenciador, para interpretarlo desde su
particular entendimiento, con lo cual contraviene el principio de
corrección material que impone sustentar las censuras en total
correspondencia con la realidad procesal, de la cual se aparta en todo
momento al afirmar que su representado es ajeno a las irregularidades
que pudieron presentarse y aclarar «que no las hubo» y que los
sentenciadores no concretaron cuál fue el requisito esencial omitido y
que tipifica la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales.
Con nitidez se percibe que su verdadera discrepancia radica,

justamente, en la declaración fáctica y en la valoración probatoria de los
sentenciadores, en total alejamiento del análisis jurídico que presupone
la indebida aplicación de una norma sustancial, por la vía directa, pues
no indicó las razones por las cuales el juzgador efectuó una falsa
adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la
disposición.
El libelista atenta contra la viabilidad del recurso al asumir que, en este
escenario, es factible presentar los hechos y exponer una valoración de
las pruebas distinta a la contenida en el fallo, sin reparar que ninguna
censura se puede cimentar en el desacuerdo que se tenga frente al
criterio judicial, el cual prevalece sobre cualquier otro, salvo que se
demuestre, con apoyo en la causal de casación pertinente, un desacierto
sustancial y trascendente.
La Sala observa, adicionalmente, que el casacionista con sus

cuestionamientos pretende prolongar un debate que se agotó en las
instancias, al aducir que los sentenciadores no concretaron cuál fue el
requisito esencial omitido que tipifica la conducta, o que no merece
reproche el que no se hubiese convocado a una licitación pública o que
en el convenio matriz no obra prohibición para utilizar la figura de la
“administración Delegada”, entre otros.
De la lectura de los fallos de instancia, que en este caso conforman una

unidad jurídica inescindible, se verifica que los juzgadores resaltaron el
desconocimiento de varios principios como los de economía, planeación,
transparencia y responsabilidad y que, a pesar de tales irregularidades,
MBCD como Director Ejecutivo de la entidad pública […], se prestó para
suscribir apresuradamente el contrato interadministrativo con la Alcaldía
de Ciénaga de Oro y así recibir cuantiosas sumas de dinero, sin el menor
interés por ejecutar las obras que se habían programado en beneficio de
la comunidad.
[…]
El demandante no controvierte, en estricto sentido, esos fundamentos y

apenas alude a unos tópicos que interpreta a su acomodo, con la clara
finalidad de desconocer la connivencia del procesado al suscribir el
convenio interadministrativo a pesar de las irregularidades que se
venían presentando, facilitando la obtención del provecho ilícito en
perjuicio de la comunidad y, de allí, la atribución de responsabilidad por
los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado
por apropiación.
En estas condiciones, no surge motivo para examinar de fondo la

censura».

OFICIOSA - Redosificación punitiva: concurso / LEY 890 DE 2004 -
Aumento de penas art. 14: inaplicación, en proceso adelantado por la
Ley 600 de 2000 / JURISPRUDENCIA - Precedente: aplicación de línea
jurisprudencial / PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar
con el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva / CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dosificación punitiva
Tesis:
«Advierte la Sala la necesidad de acudir a la facultad oficiosa de que

trata el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, por
desconocimiento del principio de legalidad en la imposición de la pena.
Lo anterior, porque el A quo, al momento de fijar la sanción para el
peculado por apropiación, tuvo en cuenta el incremento previsto en el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual no sería aplicable a este
asunto, según la línea jurisprudencia trazada desde la sentencia SP379-
2018.
Para la corrección del desacierto, se atenderá a la sanción consagrada

en el texto original del artículo 397 del Código Penal y se redosificará la
pena impuesta, atendiendo a los parámetros fijados en las instancias.
Para ese efecto, es preciso tener en cuenta que el A quo se ubicó en los
cuartos mínimos al momento de imponer las penas principales de
prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas y, dentro de ese ámbito, escogió el límite inferior de 96 meses
de prisión, el cual incrementó en 6 meses, por razón del concurso con el
injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para un total
de 102 meses de prisión.
Ahora bien, como la pena para el delito de peculado por apropiación de

que trata el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal, -lo apropiado
superó los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, va de 72 a
270 meses de prisión, se partirá de ese monto básico y se le sumarán
4.5 meses correspondientes al delito concursante, para un total de
setenta y seis (76) meses y quince (15) días de prisión, cantidad a la
que también se reduce la pena de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas».

| Tema: NULIDAD - Debido proceso: técnica en casación Rad: 42337 |
Fecha: 13/03/2015 | Tema: NULIDAD - Debido proceso: técnica en
casación Rad: 24297 | Fecha: 11/07/2007 | Tema: NULIDAD - Debido
proceso: técnica en casación Rad: 20132 | Fecha: 12/10/2003 | Tema:
NULIDAD - Debido proceso: técnica en casación

ID : 666078
FECHA : 29/05/2019
TEMA: CASACIÓN - Principio de no contradicción / FALSO JUICIO DE

EXISTENCIA - Proposición: no puede plantearse que un mismo medio
probatorio fue supuesto y simultáneamente omitido / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador: es diferente al autor / DEMANDA DE
CASACIÓN - Inadmisión / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA - Interviniente: tal condición no surge automáticamente
de la carencia de la calidad de servidor público
Tesis:
«Igual confusión se manifiesta en el último cargo formulado, como que

desde el inicio se plantea un falso juicio de existencia, pero
simultáneamente por omisión y suposición, lo cual entraña
desconocimiento del principio lógico de no contradicción, pues mal
puede invocarse en relación con un mismo medio probatorio que fue
supuesto y a la vez omitido.
Ahora, la simple afirmación de los demandantes sobre la inexistencia de

alguna prueba a partir de la cual pueda demostrarse la condición de
determinador no revela yerro de esa naturaleza, si como acá sucedió,
ningún examen se hizo de la labor inferencial efectuada por el juzgador
a partir de la forma y naturaleza de los hechos imputados, según se
aprecia de la lectura de los fallos de instancia.
Desconocen por demás que la carencia de la calidad de servidor público,

no hace automáticamente al partícipe un interviniente, menos aun
cuando la de determinador tampoco exige la cualificación del sujeto
agente. Es la naturaleza de los hechos, la forma de ejecución, como acá
concluyeron los juzgadores de instancia, las que determinan en qué
condición actuó el acusado; en este evento dedujeron, por ejercicio
inferencial realizado desde el análisis de los hechos y las circunstancias
que los acompañaron, que se trataba de un determinador y no de un
autor sin cualificación.
Como ningún cuestionamiento hicieron a esa labor deductiva bajo la

equivocada creencia de que simplemente bastaba su afirmación de que
no existía ninguna prueba que acreditare esa calidad, es patente que el
cargo carece además de fundamentación.
Por tanto, dado que en las anteriores condiciones los cargos formulados
por el procesado Noguera Imítola y su defensor no se sujetan a las
condiciones técnicas que los hagan plausibles en esta sede, las
demandas que los contienen serán inadmitidas, más aun cuando no se
aprecia la existencia de algún motivo que faculte la intervención oficiosa
de la Sala de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000».

ID : 666404
FECHA : 29/05/2019
237 / Ley 599 de 2000 art. 397
TEMA: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe

evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la
experiencia o leyes de la ciencia / FALSO RACIOCINIO - Principio de
trascendencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Es antitécnica cuando se
reduce a un alegato de instancia / RESPONSABILIDAD PENAL - Es
personal e intransferible / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica de los bienes y recursos del estado / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Pago de acreencias laborales
inexistentes / PECULADO POR APROPIACIÓN - Derivado de
conciliaciones administrativas ilegales / FALSO RACIOCINIO - No se
configura por desacuerdo en la valoración probatoria
Tesis:
«El falso raciocinio como error de hecho, tiene dicho la Sala, se presenta
cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su
integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con
transgresión de los postulados de la sana crítica, es decir, de las reglas
de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.
En el plano de la postulación, al demandante le corresponde la carga de

indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro,
estableciendo su contenido objetivo y el mérito demostrativo asignado
por el Tribunal en el fallo atacado, además de relacionar las reglas de la
lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia
desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y la correcta
aplicación de las mismas en el asunto en concreto, definiendo su
trascendencia de cara a la decisión censurada por arbitraria, de tal
manera que la inexistencia del error habría determinado la emisión de
un fallo sustancialmente opuesto.
En el presente caso, arguye el demandante, sin hacer ninguna distinción

en materia de sana crítica, que se quebrantaron las reglas de la
experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia cuando se
desconoció en el fallo recurrido que el acusado, en representación de los
extrabajadores de […], aunque hizo unas reclamaciones desfasadas,
obtuvo una conciliación favorable, revestida de legalidad, puesto que no
se objetaran sus liquidaciones.
Con ello, en abierta contravía de la lógica que reclama la infracción
denunciada, el demandante ensaya una suerte de alegato de instancia
destacando en todo momento su desacuerdo con la manera como fue
valorada por las instancias la prueba recibida en el proceso, sin que por
parte alguna conduzca su argumentación al señalamiento de desafuero
intelectivo alguno por parte del juzgador en la estimación probatoria,
propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, omitiendo
por un todo su obligación de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las
consideraciones judiciales por el eventual desconocimiento de los
principios lógicos, de criterios científicos o de las reglas de la
experiencia.
Trasladando los mismos cuestionamientos expuestos en la sustentación

del recurso de apelación interpuesto en su momento, el casacionista
pregona, como su tesis principal, que el acusado circunscribió su
intervención a la mera reclamación y posterior conciliación de unas
acreencias que, aunque desmedidas, se ajustaban a la legalidad.
Sin embargo, si algo fue revelado por los jueces de instancia es que
carecían de fundamento y eran improcedentes aquellas prestaciones
reclamadas por el procesado en su condición de abogado de 70
trabajadores pensionados de […], pues básicamente tenía el claro
conocimiento de que las acreencias exigidas y que fueron objeto de
conciliación -reliquidaciones de prestaciones, diferencias de mesadas y
salarios moratorios, originados en factores salariales como la prima
proporcional de servicios- ya habían sido canceladas y sobre las cuales,
en todo caso, no se detentaba ningún derecho.
De manera que la tipificación del delito lesivo de la Administración

Pública supuso en el juicio de los falladores la ostensible ilegalidad de las
reclamaciones, por lo que no se trató de un simple «desfase», como de
manera sofística lo presenta el demandante, sino de una ostensible
discordancia con la realidad jurídica a la que debía aplicarse el
reclamante, revelándose que su interés estribó en la obtención de unos
sustanciales beneficios económicos injustificados, lo que contó con la
participación de los funcionarios que fueron determinados a ese
propósito.
Esa fue la conclusión a la que llegaron los juzgadores después del

análisis de la copiosa información probatoria en la que se dio cuenta de
una serie de irregularidades que generaron la falsa motivación para la
celebración del acto conciliatorio, a través del cual se habilitó el pago de
las acreencias no debidas. Entre las anomalías acreditadas, según el
fallo impugnado, se cuentan inconsistencias con los números de los
documentos de identidad de los reclamantes; la falta de soportes y
sustentos probatorios de las reclamaciones; el hecho de que primero se
haya expedido el acto administrativo de pago y luego el acta de
conciliación; además de diversas incongruencias en las distintas
resoluciones emitidas en virtud de las reclamaciones.
[…]
Así mismo, en el fallo impugnado se puso de relieve que toda aquella

actuación iniciada con la reclamación injustificada de las acreencias y
culminada con el pago indebido de las mismas, contó con la
participación de los funcionarios de la entidad que permitieron con su
actuación revestir de aparente legalidad la situación jurídica que carecía
de ese atributo. Por ello, resulta impertinente sostener, como lo hace el
recurrente, que la actuación del procesado fue legal porque los
liquidadores, el Inspector del Trabajo o la apoderada del Fondo de […]
no objetaron los valores de su pretensión.
No es acertado tampoco censurar el fundamento de la declaración de

responsabilidad del procesado bajo el argumento de que a la misma
investigación no se vinculó a los liquidadores, al Inspector del Trabajo y
a la abogada del Fondo de […], pues la responsabilidad penal es
individual. No es cierto, además, que los actos de inducción, como
forma de participación criminal, atribuidos al acusado, no hayan recaído
sobre funcionarios que detentaban el poder de disposición de los bienes
del Estado».
PRUEBA - Libertad probatoria / PRUEBA - Apreciación probatoria: no

hay tarifa legal / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: por la
cuantía / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión
Tesis:
«[…] el recurrente propone la presencia de un error de hecho

consistente en falso juicio de existencia, fundado básicamente en que no
se demostró, a través de una prueba pericial, la cuantía precisa de las
acreencias laborales que fueron reclamadas por el procesado.
Esta crítica desconoce el sistema de libre valoración de la prueba

imperante en el ordenamiento procesal, y se alindera en el de la tarifa
legal inexistente. El artículo 237 de la Ley 600 de 2000 consagra el
principio de libertad probatoria al establecer que «Los elementos
constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado,
las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la
responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán
demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija
prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales».
Así, el sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales que son
objeto del debate sean probados por cualquier medio demostrativo,
siempre que sea legal y oportunamente allegado a la actuación y se
ofrezca respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados
en el proceso, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un
elemento demostrativo especial.
En ese sentido, según se puede constatar en el fallo recurrido, el

juzgador dedujo la cuantía de lo apropiado a partir del acta de
conciliación y del dinero que en su totalidad fue girado y consignado en
la cuenta personal del procesado, en su calidad de abogado de los
trabajadores reclamantes, quienes, como se dio por demostrado, no
tenían derecho a los reajustes acordados entre dicho profesional y la
entidad pública. Así se apreció por el ad quem cuando, ante un reparo
en el mismo sentido de parte del defensor, precisó la cuantía de la
apropiación en la conducta atribuida al procesado
[…]
[…] los jueces de instancia determinaron con precisión el monto de lo

apropiado como objeto material del delito de peculado, sobre lo cual
versó el reproche penal, lo que sin duda fue deducido de los diferentes
medios probatorios legalmente incorporados a la actuación, sin que en
ese propósito pudiera exigirse un elemento demostrativo en particular,
atado a una tarifa legal, inexistente para ese efecto.
Precisado con exactitud la cuantía de la apropiación, no podría el
demandante aspirar, como lo hace, a que se suprima la circunstancia de
agravación punitiva del inciso segundo del artículo 397 del Código Penal
deducida en la decisión judicial, con lo que resulta vana su pretensión de
demandar la prescripción de la acción penal prevalido,
equivocadamente, de la idea de que se trata de una conducta
desprovista de condiciones agravantes para su punición.
Así las cosas, el yerro que bajo la modalidad del falso juicio de
existencia se denuncia carece de fundamento debido a que en sus
argumentos no se señala algún medio de prueba que pudo haber sido
supuesto u omitido por el juzgador, haciéndose por completo
impertinente la invocación de una exigencia probatoria inexistente para
la demostración de un aspecto atinente a la responsabilidad del
procesado que claramente fue sustentado en el fallo recurrido».

| Tema: CASACIÓN - Finalidades Rad: 41752 | Fecha: 25/06/2014 |
Tema: CASACIÓN - Principios

ID : 667853
FECHA : 29/05/2019
1474 de 2011 art. 25
TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Se configura
/ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -
Circunstancias de atenuación punitiva: aplicación, a la pena privativa de
la libertad como a la pecuniaria o de multa / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Multa: pena principal / MULTA - Como pena
principal / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo
apropiado: Rebaja en la pena, multa
Tesis:
«Ninguna dificulta ofrece el problema planteado por el recurrente, pues

ciertamente los falladores incurrieron en violación directa de la ley
sustancial, toda vez que como en la actuación se acreditó y así fue
reconocido en la sentencia de primera instancia el hecho generador del
descuento punitivo establecido en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000,
modificado por el 25 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, constituye
un imperativo su aplicación a la pena privativa de la libertad como a la
pecuniaria o de multa, al estar prevista ésta también como principal
para el delito de peculado.
Así que sin que sea menester mayor esfuerzo argumentativo impera
precisar que como el castigo pecuniario para el delito de peculado por
apropiación por el que fue condenado el procesado, se encuentra tasado
en la norma (Código Penal, artículo 397) en el equivalente al monto
esquilmado, y en este caso esa cantidad fue de siete millones de pesos
($7’000.000), respecto de esa cifra hay que descontar, atendida la fecha
del reintegro, una tercera parte de acuerdo con el inciso segundo de la
norma pretermitida, lo cual arroja en total como pena de multa a
imponer la suma de cuatro millones seiscientos sesenta y seis mil, coma
sesenta y seis pesos ($4’666.666,66).
En consecuencia, convertida la Sala Penal de la Corte en juez de

instancia en razón de la prosperidad de la queja expuesta por el
demandante, dispondrá la casación parcial del fallo de segundo grado,
en el sentido de reformar la sentencia de primera instancia en cuanto a
la magnitud de la pena principal de multa impuesta al procesado MR, la
cual se ajustará a la suma indicada en el párrafo inmediatamente
anterior».
ID : 665550
Montería
FECHA : 22/05/2019
351 / Ley 599 de 2000 art. 35, 38, 39,
44, 63, 68A, 397, 398, 399, 413 /
1991 art. 122 / Acto Legislativo 01 de
2009 art. 4 / Ley 906 de 2004 art.
351, 352, 356 / Ley 1709 de 2014 art.
29 / Ley 1453 de 2011 / Ley 1474 de
2011 / Ley 1773 de 2016
TEMA: PENA - Dosificación: concurso de conductas / CONCURSO -

Dosificación punitiva: multa / CONCURSO - Dosificación punitiva:
alcance de la expresión suma aritmética / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Dosificación punitiva: multa / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Dosificación punitiva / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO
IN PEJUS - Dosificación punitiva y multa / PRINCIPIO DE NON
REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único: no se puede hacer más
gravosa su situación
Tesis:
«Señaló la defensa que erró el a quo al tasar la pena de multa, pues en
virtud del concurso de conductas punibles, correspondía efectuar el
aumento en manera proporcional, siguiendo los derroteros establecidos
para la fijación de la sanción privativa de la libertad.
[...]
Revisado el ejercicio de dosificación punitiva efectuado por el a quo,

efectivamente advierte la Sala que erró al tasar la pena de multa, pero
no en los términos indicados por el recurrente, sino porque el Tribunal
desconoció el contenido del numeral 4° del artículo 39 del Código Penal,
en tanto señala que «en caso de concurso de conductas punibles o
acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las
infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo
fijado en este artículo para cada clase de multa».
Así las cosas, lo que correspondía en este evento era efectuar una suma
aritmética de las multas impuestas individualmente a cada delito que
concursa y no aumentar proporcionalmente una cantidad al delito más
grave, como si se tratara de la dosificación de la pena de prisión.
Siguiendo esta operación aritmética y, atendiendo los criterios

establecidos por el Tribunal, los que valga resaltar no fueron
controvertidos por el recurrente, se tiene que para el delito de peculado
por apropiación, el legislador fijó la multa en el valor de lo apropiado,
que para el caso en estudio fue de $42.907.985; para el punible de
prevaricato por acción, el a quo fijó la multa en 50 s.m.l.m.v. y como
quiera que el 18 de diciembre de 2006 el juez JELR profirió el fallo de
tutela a partir del cual ordenó la reliquidación de la pensión del entonces
accionante, el valor a tener en cuenta es el salario mínimo fijado para el
año 2006, el que equivale a $408.000 , lo que representa un total de
$20.400.000.
En ese sentido, al sumar los dos valores se tiene que la pena de multa
total por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación
y prevaricato por acción endilgada a JELR, equivale a $63.307.985, sin
embargo, como el a quo fijó esta pena en un monto inferior, esto es de
$55.154.087, no puede la Sala agravar la situación del condenado, al
ser único apelante, en virtud del principio de no reformatio in pejus, por
lo que aun advertido el yerro en el que incurrió el Tribunal, se
mantendrá la pena de multa impuesta en primera instancia, con la
respectiva rebaja de pena reconocida por la aceptación de los cargos
[...]».

| Tema: INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y
FUNCIONES PUBLICAS - Pena principal en algunos delitos /
INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES
PÚBLICAS - Diferente a la inhabilidad constitucional del art. 122 Rad:
44414 | Fecha: 24/09/2014 | Tema: SENTENCIA ANTICIPADA -
Oportunidad para solicitarla Rad: 25306 | Fecha: 08/04/2008 | Tema:
SENTENCIA ANTICIPADA - Aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de
2004 art.351 Rad: 37614 | Fecha: 24/06/2012 | Tema: SENTENCIA
ANTICIPADA - Aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004
art.351 Rad: 24402 | Fecha: 28/05/2008 | Tema: PROCESO PENAL -
Etapas procesales Rad: 48133 | Fecha: 29/06/2016 | Tema: LEX TERTIA
- Limites: integridad del ordenamiento jurídico Rad: 44718 | Fecha:
13/04/2016 | Tema: LEX TERTIA - Limites: integridad del ordenamiento
jurídico Rad: 47651 | Fecha: 30/03/2016 | Tema: LEX TERTIA - Limites:
integridad del ordenamiento jurídico Rad: 45584 | Fecha: 05/08/2015 |
Tema: SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Lex
tertia: inaplicación, Ley 1709 Rad: 44840 | Fecha: 02/12/2015 | Tema:
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Lex tertia:
inaplicación, Ley 1709 Rad: 42623 | Fecha: 12/03/2014 | Tema: LEX
TERTIA - Límites: Integridad del ordenamiento jurídico Rad: 46927 |
Fecha: 24/02/2016 | Tema: LEX TERTIA - Límites: Integridad del
ordenamiento jurídico Rad: 43209 | Fecha: 02/04/2014 | Tema: LEX
ordenamiento jurídico Rad: C-652 | Fecha: 05/08/2003 | Tema:
PUBLICAS – Principio de non bis in ídem: no se vulnera por la imposición
simultánea de inhabilidad temporal e intemporal

ID : 664253
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de San Gil
FECHA : 08/05/2019
2000 art. 30 núm. 1, 86, 397 /Decreto
Ley 100 de 1980 art. 137 núm. 1
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Término a tener en

cuenta / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN - Peculado
por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de
proferirse sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN - Se configura
/ CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción de la acción
penal / COMPULSACIÓN DE COPIAS - Ante la autoridad disciplinaria
competente
Tesis:
«Si bien los hechos imputados a JAZB, en calidad de interviniente,

fueron tipificados en la resolución de acusación como delito de peculado
por apropiación en cuantía superior al equivalente a 200 salarios
mínimos mensuales legales de la época, tal calificación fue de hecho y
parcialmente variada en la sentencia de primera instancia, confirmada
en segunda, para ahora tenerlo ejecutado en cuantía que no excedió el
citado monto.
En esas condiciones y siendo jurisprudencia pacífica y reiterada de la

Sala que en tales hipótesis el tipo penal contemplado en el fallo de las
instancias, así no se encuentre en firme, con todas sus circunstancias,
es el que señala la pauta para fijar el término de la prescripción de la
acción penal, impera colegir que en este asunto el delito de peculado
por apropiación atribuido a ZB en calidad de interviniente, dada además
la fecha de ocurrencia de los hechos, se hallaría sancionado con una
pena máxima de 11 años y 3 meses de privación de libertad, de
conformidad con los artículos 137, inciso 1º, del Decreto Ley 100 de
1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, o 397, inciso 1º, y 30
de la Ley 599 de 2000, luego la correspondiente acción prescribe
durante el juicio por el transcurso de un lapso no inferior a 67 meses y
15 días contado a partir de la ejecutoria de la acusación, tal como lo
señala el artículo 86 del Código Penal.
En efecto, dado que la resolución de acusación dictada en contra de

JAZB cobró ejecutoria el 23 de julio de 2012, implica ello que desde el
pasado 10 de marzo de 2018, esto es antes de que se dictara la
sentencia de segunda instancia, se verificó ciertamente el lapso
prescriptivo a que se refiere el citado precepto.
Por eso nada distinto en este asunto concierne a la Sala, además de

abstenerse de examinar la admisibilidad de la demanda de casación, que
casar parcial y oficiosamente el fallo del ad quem y decretar la
prescripción de la respectiva acción penal y consecuentemente cesar
todo procedimiento que por tales hechos se adelante en contra del
procesado JAZB.
Finalmente dada la actividad del juzgador a quo al variar, sin la debida
argumentación, la calificación jurídica del delito y la mora en que se
incurrió durante la tramitación de este juicio, específicamente por el
tiempo transcurrido entre el proferimiento de las sentencias, se
compulsarán copias ante la jurisdicción disciplinaria a fin de que, en
relación con el funcionario de primera instancia y el Tribunal esto es, el
de Villavicencio que fue descongestionando, asuma lo de su
competencia».

ID : 664756
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
FECHA : 02/05/2019
29 / Ley 600 de 2000 art. 19, 75-3 /
Ley 599 de 2000 art. 8

POR APROPIACIÓN - Alcance del término apropiación / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y
material / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica:
Jueces en caso de condenas
Tesis:
«De acuerdo con el contenido del artículo 397 del Código Penal, el delito
de peculado por apropiación requiere para su estructuración: i) un
sujeto activo calificado (servidor público); ii) la apropiación en cabeza
del funcionario o de un tercero «de bienes del Estado o de empresas o
le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», y iii) la
competencia funcional o material para disponer de tales bienes.
En relación con el primero de los elementos, esto es, la condición de
servidor público, está acreditado con suficiencia la calidad de Juez 2º
Laboral del Circuito de Ibagué que ostentó, para la época de los hechos,
GHS.
En cuanto al segundo presupuesto, cabe precisar que, en casos como el

analizado, la ilegalidad de las decisiones judiciales que dieron lugar al
pago de acreencias laborales no debidas, resulta imprescindible en el
contexto probatorio en orden a demostrar la apropiación ilegal del
dinero del Estado (CSJ SP, 5 jul. 2017, rad. 47865).
Así, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de las providencias que

ordenaron los pagos en favor de los demandantes y su apoderado con
cargo al gasto público está acreditada con la sentencia condenatoria y
su confirmación en segunda instancia. De manera que resulta inane el
esfuerzo del recurrente en demostrar que las decisiones adoptadas por
su defendido no fueron ilegales sino ajustadas a la interpretación de
normas laborales en favor de los intereses de los trabajadores
demandantes, como quiera que la comisión del delito de prevaricato por
acción no es objeto de debate.
Bajo ese contexto, es forzoso acudir a las valoraciones efectuadas por

las instancias para, a partir de allí, verificar el compromiso penal de
GHSA en la conducta defraudadora del patrimonio público, en la medida
en que, se reitera, las decisiones censuradas fueron el instrumento a
través del cual se cometió el peculado por apropiación.
[…]
Conforme al anterior recuento, no hay duda de las actuaciones

prevaricadoras por parte del enjuiciado derivadas de la inobservancia
del ordenamiento jurídico, al momento en el que tramitó el proceso
ordinario laboral promovido por los aludidos docentes contra CAJANAL.
No obstante, como lo ha decantado la Sala (CSJ SP, 28 jun 2017, rad.

49020), la emisión de una decisión contraria a derecho que reconoce
ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un acto
ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero no
la colma. En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos materiales
de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su fase tentada
por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado por
apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de naturaleza
pública.
derivada de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que le
permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública, «se
traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en
momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo
de conformidad con la naturaleza de lo ordenado» (CSJ SP, 20 feb.
2013, rad. 39353) .
Aclarado lo anterior, es pertinente señalar que, una vez culminado el

proceso ordinario laboral, por solicitud de los demandantes, se inició el
proceso ejecutivo, dentro del cual el […] Laboral del Circuito de Ibagué,
GHS, libró dos órdenes de pago: el 14 de enero de 2004 en cuantía de
$6.385.543.963.oo y el 2 de junio de 2004 por $1.512.961.852.oo. La
primera, por concepto de intereses respecto a las mesadas pensionales
reconocidas . La segunda, por las agencias en derecho liquidadas .
Como consecuencia del mandamiento de pago, por el primer concepto el

funcionario decretó como medida cautelar el embargo de
$6.500.000.000.oo (autos del 22 de abril y 4 de mayo de 2005) , dinero
que […] canceló con cuatro cheques girados el 22 de junio de 2005 por
los montos: $52.695.717.oo, $4.436.884.201.oo, $1.919.100.432.oo y
$91.319.650.oo .
En el mismo sentido, por las agencias en derecho, el funcionario decretó

el «embargo y secuestro preventivo» de $2.200.000.000.oo (auto del 2
de junio de 2004) , dinero que sufragó la ejecutada con dos cheques de
$1.359.780.067.oo (23 de junio de 2004) y $840.219.933.oo (14 de
julio de 2004) .
De esta manera, por medio de auto del 29 de junio de 2005, el Juzgado

2 Laboral del Circuito de Ibagué declaró terminada la ejecución por pago
total de la obligación, disponiendo a su vez entregar los títulos valores al
apoderado de los ejecutantes.
A partir de los documentos en mención, está probado que las

erogaciones ordenadas por el aquí procesado se materializaron en actos
de apoderamiento, en virtud de los cuales, mutó la naturaleza pública
de bienes del Estado pasando al patrimonio de terceros.
Por tanto, es evidente que sin los actos de disposición jurídica de los
recursos públicos desplegados por GHS (en el ejercicio de un deber
funcional ) a través del fallo y los mandamientos de pago en contra de
[…], no habrían tenido lugar los subsiguientes embargos ni las aludidas
consignaciones, actos consecutivos que concurrieron para consumar el
apoderamiento de los recursos públicos por parte de particulares.
Por último, frente a la acreditación del elemento subjetivo del peculado

por apropiación, yerra el recurrente al exigir que su prueba deba
inferirse a partir de la necesaria connivencia entre los terceros y el
servidor público, agregando un requisito que no hace parte de la
estructura del tipo penal. Para la configuración del punible, se insiste,
necesario es que “el servidor público en ejercicio de sus funciones
desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero,
privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus
recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél” (CSJ AP, 28 mar.
2016, rad. 32645).
Luego, en este evento no se requiere probar alguna relación personal o

«concierto previo» del procesado con los demandantes ni su apoderado,
puesto que la contrariedad manifiesta de sus decisiones frente a la ley y
los actos posteriores tendientes a materializar la apropiación indebida de
los recursos públicos, para que […] realizara el pago efectivo de las
prestaciones laborales y las agencias en derecho ilegítimas, tiene como
única explicación el interés de GHS en favorecer los intereses de dichos
terceros.
Conforme a los motivos expuestos en precedencia, las censuras del

defensor son insuficientes para revocar la sentencia de condena, en
tanto las pruebas obrantes en la actuación conducen a la certeza de la
conducta punible de peculado por apropiación en favor de terceros y a la
responsabilidad del acusado en su comisión.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo recurrido».

| Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos Rad: 26591 | Fecha:
06/09/2007 | Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos Rad: 38164 |
Fecha: 05/09/2012 | Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos Rad: 39901
| Fecha: 25/06/2014 | Tema: NON BIS IN IDEM - Elementos Rad:
49020 | Fecha: 28/06/2017 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura Rad: 39353 | Fecha: 20/02/2013 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Se configura Rad: 32645 | Fecha: 28/03/2016 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo
ID : 664118
Cundinamarca
FECHA : 30/04/2019
448 / Ley 599 de 2000 art. 286 y 397 /
Ley 599 de 2004 art. 180, 181, 182 y
184 / Acto Legislativo 03 de 2002

juzgador / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:
obligación de que corresponda a la realidad procesal / FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura / PECULADO
Tesis:
«Recuérdese que, en el ámbito de la causal de casación invocada, el

debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el
fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos
fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho. En esa medida,
la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar un error por
exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de las
normas constitucionales o legales. En la segunda de tales modalidades,
que es la denunciada, el funcionario se equivoca en la selección del
precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia, por lo
que el hecho no se adecúa al supuesto de aquél.
Pues bien, según el recurrente, los hechos por los que se condenó a
EFLA no se adecúan al supuesto típico de la falsedad ideológica en
documento público porque la orden de prestación de servicios No 382
del 19 de diciembre de 2007 y el certificado de egresos No […] del día
27 de ese mismo mes, suscritos por aquél en la condición de Alcalde del
Municipio de […] (Cundinamarca), registran hechos verídicos, como lo
reconoció la sentencia, así: el primero, la existencia de un contrato, y el
segundo, el pago efectuado por virtud de aquél. Además, sostiene que,
si esas falsedades no se consumaron menos aún pudo serlo el peculado,
porque aquéllas constituían el medio para llegar a éste.
Ese argumento falta al principio de corrección material, pues, se

recuerda, la premisa fáctica de la condena consistió en que el acusado,
en la condición de Alcalde del Municipio de[…], simuló una relación
jurídica contractual para apoderarse de $4.000.0000 del erario público,
en favor de la particular GSL, para lo cual, el 19 de diciembre de 2007,
suscribió un contrato de prestación de servicios con la Asociación
Municipal de Mujeres de Cabezas de Familia Santa Rosita -representada
por aquélla- y, 8 días después, aprobó el certificado de egresos No[…] ,
por medio del cual se pagó el valor del servicio que nunca se prestó .
[…]
[…] no es cierto, como lo asegura el defensor, que en la sentencia se

considerara falsa la orden de prestación de servicios No 382 por el
hecho de que no fue cumplida o ejecutada, o que se tuviera por
inexistente a pesar de estar plasmada en un documento. Como lo
evidencian las anteriores citas, la falsedad se predica de la relación
contractual en su totalidad, es ésta la que los jueces tuvieron por ficticia
o simulada, no el escrito donde se registró y que, por tal razón,
constituye el objeto material del delito.
De otra parte, el pago efectivo del dinero certificado nada dice sobre el
juicio de tipicidad porque, como se vio, el certificado de egresos No […]
se cataloga como falso -desde el punto de vista ideológico- no por aquel
hecho sino por el vínculo jurídico en que se justificó y por el
cumplimiento de las obligaciones contractuales que lo hacía procedente.
Es más, como lo admite el mismo defensor, la salida de varios millones
de pesos del erario municipal con destino a GSL, por su condición de
representante de la Asociación Municipal de Mujeres de Cabezas de
Familia Santa Rosita, fue demostrado al punto que constituye el
supuesto fáctico del delito de peculado.
Por contera, menos aún puede predicarse la violación directa de la ley

sustancial frente al delito de peculado por apropiación, porque la
sentencia, en consonancia con la acusación, estableció como hecho
demostrado que EFLA, con conocimiento y voluntad, simuló una relación
contractual con la prementada Asociación y, por esa vía, se apoderó de
$4.000.000.oo del patrimonio municipal, en favor de la supuesta
contratista.
En síntesis, los argumentos de la demanda no sustentan la denuncia de

aplicación indebida de los artículos 286 y 397 del C.P.; en consecuencia,
el cargo será inadmitido».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: 45790 de 27/01/2016, 48128 de

18/01/2017: DEFENSA TÉCNICA - Alcance 44599 de 07/03/2017, 52311
de 11/12/2018: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
jurídicamente relevantes 24322 de 12/12/2005, 25891 de 07/09/2006,
25790 de 13/09/2006, 29251 de 24/01/2007, 29529 de 09/06/2008,
31109 de 04/03/2009 32256 de 14/09/2009, 32730 de 24/03/2010,
37888 de 07/03/2012, 42597 de 25/06/2014, 39900 de 20/11/2014,
45305 de 19/08/2015: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de
la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
procesal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se
vulnera / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

ID : 663007
FECHA : 10/04/2019
FUENTE FORMAL : Ley 80 de 1993 art. 4, 26, 28 / Ley
599 de 2000 art. 10, 30, 31, 32, 83,
86, 60, 397, 410 / Ley 600 de 2000
art. 207, 400
TEMA: NULIDAD - Principio de residualidad / CONCURSO

APARENTE - No se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Puede concursar con el de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales / DEMANDA DE CASACIÓN - Admisión
Tesis:
«Demanda a nombre de AMPC.
[…]
En el primer cargo se denuncia la indebida aplicación de los artículos 31,

397 y 410 del Código Penal, al haber tratado como concurso de
conductas punibles un comportamiento que se subsume únicamente en
el tipo penal de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos
legales, vicio que se presentaría desde la resolución de acusación.
Además de que esa supuesta irregularidad no fue alegada

oportunamente (artículo 400 de la Ley 600 de 2000), el vicio también se
presentaría en la sentencia, de modo que la manera de corregirlo no
sería decretando la nulidad del proceso, sino enmendado el error en la
sentencia, como entre otras cosas lo impone el principio de residualidad.
Más allá de eso, el censor no explica cuál sería la razón para considerar
por qué se presentaría un concurso aparente de tipos y cuál sería el
sistema para resolverlo, si el de especialidad, consunción, subsidiariedad
o el de alternatividad y por qué en tal razón se habría aplicado
indebidamente la ley. El hecho de que asuma que como el delito de
celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales incluye en
su fase descriptiva la liquidación y el pago, no es suficiente para concluir
que aquel se subsume en la descripción del último.
En tal sentido basta decir que en el uno se sanciona la “apropiación” de

bienes del Estado y en el otro la “liquidación” ilegal del contrato, delito
de infracción al deber que se consuma con el mero hecho de liquidar el
contrato, sin que se requiera para su perfeccionamiento una conducta
adicional. Desde este punto de vista, pretender que el delito de peculado
hace parte del de celebración ilegal de contratos es un despropósito y
por eso los métodos que permiten resolver el concurso aparente de tipos
penales son abiertamente inaplicables.
En esa medida el demandante no logra identificar el error de

interpretación de la ley y por lo mismo se debe inadmitir el cargo.
Se admitirán los cargos segundo y tercero de la demanda, en los que se

denuncia la nulidad del proceso por haberse dictado la sentencia cuando
ya la acción penal no podía proseguirse por haber prescrito la acción
penal».
SENTENCIA - Defectos de motivación: no se configura por desacuerdo

en la valoración probatoria / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Cuantía / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta a partir de la
ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales / PRESCRIPCIÓN -
Interviniente / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con posterioridad
a la sentencia de segundo grado: reconocimiento
inmediato / PRESCRIPCIÓN - Se configura / CESACIÓN DE
PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción
penal / PRESCRIPCIÓN - Aplicación a los no recurrentes
Tesis:
«Se admitirá el primer cargo de nulidad, mas no el cargo por ausencia

de motivación de la sentencia, pues en el mismo se pretende
simplemente que se aprecie el tema probatorio como al recurrente le
parece, cuestión ajena por completo al motivo de casación que demanda
[…]
Objetivamente se observa que la investigación concluyó el 26 de mayo

de 2010, fecha en que la fiscalía de segunda instancia acusó a los
procesados como autores del concurso de conductas punibles de
celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículo
410 del Código Penal), y peculado por apropiación en favor de terceros
(artículo 397 ibídem).
La sentencia de segunda instancia, por su parte, se dictó el 13 de

septiembre de 2017.
Bajo esa perspectiva se debe considerar que el delito de peculado por

apropiación, por la cuantía, para la época de ejecución de la conducta se
sancionaba con una pena máxima de 15 años de prisión (inciso primero
del artículo 397 de la Ley 599 de 2000), y con 12 años de la misma
pena la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales
(artículo 410 ibídem).
Ahora bien, según el texto original de los artículos 83 y 86 del Código

Penal, el plazo máximo de prescripción, luego de proferida la acusación,
se reducía a la mitad, pero tratándose de conductas cometidas por
servidores públicos, el término se incrementaba en una tercera parte.
Eso implica que los plazos de prescripción, conforme a esas normas,
serían, en este caso, de 10 años para los autores del delito de peculado,
y de 8 para el de celebración de contratos sin cumplimiento de
requisitos legales.
De otra parte, como el artículo 30 del Código Penal afecta los extremos
punitivos, el término de prescripción para los intervinientes se reduce en
una cuarta parte (artículo 60 numeral 1 del Código Penal). Eso significa
que el término de prescripción para los intervinientes en el delito de
peculado por apropiación, única conducta que el Tribunal estimó que se
ejecutó en este nivel de intervención, es de 5 años, contados a partir de
la ejecutoria de la resolución de acusación.
Precisada esa situación, conforme a la línea jurisprudencial de la Sala,

desde la perspectiva del proceso casacional, la prescripción de la acción
penal se puede presentar:
“a) antes de la sentencia de segunda instancia;
b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con

repercusión en la punibilidad; o,
c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su

proferimiento y el de su ejecutoria.


prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.”
La solución:
“Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda

instancia o de la Corte, si el fenómeno se produce en el trámite del
cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. .
En cambio, tratándose de eventos en que la prescripción se produce

antes de proferirse el fallo de instancia, la Sala ha señalado que la
sentencia se debe casar de oficio, si no fue alegada tal situación en la
demanda.
Si fue alegada, el fallo debe corresponder a la pretensión expresada en

la demanda.
A partir de esas reglas se tiene entonces que:
En cuanto al delito de celebración de contratos sin cumplimiento de

requisitos legales, considerando que el término máximo para que opere
la prescripción de la acción penal es de ocho años a partir del momento
en que se profirió la acusación (26 de mayo de 2010), para todos los
procesados, sea que hubiesen actuado como autores o intervinientes, la
acción penal prescribió el 26 de mayo de 2018, es decir, con
posterioridad a la sentencia de segunda instancia (13 de septiembre de
2017), y antes que el proceso llegara a la Corte (12 de septiembre de
2018).
Frente a esta situación, y por esa causa, se impone dictar la cesación de

procedimiento, cuyos efectos se extenderán al procesado no recurrente.
Los efectos de esta decisión, relacionados con la pena, se determinarán

en la providencia con la cual se resolverá de fondo los cargos
aceptados».

| Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con posterioridad a la
sentencia de segundo grado: reconocimiento inmediato Rad: 25422 |
Fecha: 04/05/2006 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con
posterioridad a la sentencia de segundo grado: reconocimiento
inmediato Rad: 31585 | Fecha: 07/07/2009 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Cuando se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado:
reconocimiento inmediato Rad: 31980 | Fecha: 29/07/2009 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con posterioridad a la sentencia de
segundo grado: reconocimiento inmediato Rad: 32643 | Fecha:
09/11/2009 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con
segundo grado: reconocimiento inmediato Rad: 30641 | Fecha:
27/10/2008 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con
segundo grado: reconocimiento inmediato

ID : 661934
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Arauca
FECHA : 03/04/2019
116 / Ley 600 de 2000 art. 42, 56,
222, 223, 306 / Ley 84 de 1873 art.
1742 / Ley 270 de 1996 art. 61
TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: deben

demostrar la inocencia o inimputabilidad del
condenado / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación / ACCIÓN DE
REVISIÓN - Improcedencia: cuando se pretende utilizar para revivir
debates probatorios que se surtieron en las instancias
Tesis:
«Como el actor señaló que al proferir el fallo de segundo grado la Corte

no tuvo en cuenta respecto del delito de peculado por apropiación que la
perito contable incurrió en errores al ocuparse de la indexación aplicada
dentro de los procesos ejecutivos laborales y también dijo que él no
tenía la condición de servidor público, carecía de la administración de
bienes del Estado y no se acreditó la apropiación en favor de terceros,
encuentra la Corte que una vez más la argumentación ofrecida se
distancia de la causal de revisión invocada, de una parte, porque no
aportó ni señaló el hecho o medio probatorio novedoso con capacidad
para acreditar su inocencia y, de otra, se adentró a reprochar la
ponderación de las pruebas o a censurar la aplicación de la ley
sustancial, debate que le correspondía plantear al impugnar el fallo de
primera instancia, en cuanto es claro que la acción de revisión no fue
instituida para reabrir discusiones sobre la ponderación de los medios de
convicción o la interpretación de las normas, una vez ejecutoriadas las
decisiones judiciales.
Respecto del argumento de que para cuando se profirió la resolución de

acusación ya se encontraba prescrita la acción penal del delito de
peculado por apropiación, baste señalar que dicho punible no prescribía
en el sumario en 9 años como lo expuso el demandante, pues tenía una
pena máxima de 15 años de prisión, lapso que correspondía al término
de prescripción, el cual debía aumentarse en una tercera parte (5 años)
por tratarse de un servidor público con ocasión del ejercicio de sus
funciones, esto es, en la fase de la instrucción prescribía en 20 años.
Entonces, si los hechos ocurrieron el 5 de diciembre de 2002 y el 28 de

enero de 2003, lejos estaba de cumplirse el término de prescripción de
la acción penal para cuando la Fiscalía Delegada ante esta Corporación
confirmó la resolución acusatoria el 17 de junio de 2011, es decir,
tampoco al amparo de la causal segunda de revisión tendría vocación de
éxito tal argumento.
El planteamiento debe ser inadmitido».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Indemnización integral: no extingue

la acción ni la pena en este comportamiento delictivo
Tesis:
«Dado que el demandante refirió que como hubo conciliación en el

proceso de reparación directa promovido por el Departamento de Arauca
contra la Nación-Rama Judicial, por el defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia por parte del Juez Único Laboral del Circuito
de Arauca, la cual fue aprobada, ello configura una causal sobreviniente
de extinción de la acción y de la pena, encuentra la Corte que tal
consideración es inconsistente por las siguientes razones:
(i) El precedente judicial de esta Sala que el actor citó en apoyo de su

argumentación (sentencia del 1 de febrero de 2012. Rad. 36907)
corresponde a un delito de inasistencia alimentaria, en el cual, con base
en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 las partes conciliaron a partir de
la indemnización integral, norma que aplica para unos taxativos delitos
y que de ninguna manera hace referencia al punible de peculado por
apropiación, es decir, la indemnización integral no extingue la acción ni
la pena tratándose del referido comportamiento delictivo.
(ii) Si en el fallo de primer grado no se le condenó al pago de perjuicios,

no fue porque sus conductas no hubieran causado daño -como lo sugirió
—, sino por existir “en el plenario constancia que el Departamento de
Arauca, afectado en su patrimonio con ocasión de la indebida
apropiación en que incurrió el procesado, incoó demanda contra el
estado con la que pretende el resarcimiento de los perjuicios recibidos
como consecuencia de la ilegal actuación”, según lo dispuesto en el
artículo 56 de la Ley 600 de 2000.
(iii) En el acuerdo conciliatorio, la Nación-Rama Judicial, se comprometió

a pagar dentro de los 10 meses siguientes a la providencia que lo
apruebe, el 80% de la condena impuesta en decisión del 15 de febrero
de 2007 por el Tribunal Administrativo de Arauca, debidamente
indexada.
El planteamiento debe ser inadmitido».

| Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la
existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de
corrupción Rad: 49777 | Fecha: 16/08/2017 | Tema: ACCIÓN DE
REVISIÓN - Técnica / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio jurisprudencial:
no se configura cuando la tesis invocada corresponde a salvamentos de
voto Rad: 46892 | Fecha: 24/10/2016 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN -
Técnica / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio jurisprudencial: no se
configura cuando la tesis invocada corresponde a salvamentos de voto
Rad: 45905 | Fecha: 03/03/2016 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN -
Técnica / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio jurisprudencial: no se
configura cuando la tesis invocada corresponde a salvamentos de voto
APROPIACIÓN - Indemnización integral: no extingue la acción ni la pena
en este comportamiento delictivo

ID : 661986
Montería
FECHA : 03/04/2019
599 de 2000 art. 397, 413 / Ley 100
de 1993 art. 36 / Constitución Política
de Colombia de 1991 art. 40, 53, 122 /
Acto Legislativo 01 de 2009 art. 4
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado:

servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: verbo
rector, apropiar / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad
jurídica: jueces en caso de condena / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Se configura: a través de un prevaricato por acción, la
decisión manifiestamente contraria a la ley es una sentencia judicial
Tesis:
« El recurrente de manera general precisó que su prohijado no cometió

la conducta de peculado por cuanto la orden de pagar a favor de los
accionantes $542.251.213.61 derivó del amparo de derechos
económicos y sociales, por lo que resultaba una consecuencia lógica de
la decisión de tutela proferida por el juez CY el 12 de noviembre de
2009.
Así las cosas, debe señalarse que esta conducta se encuentra prevista
en el artículo 397 del Código Penal [...]
[...]
De donde se colige que el punible requiere de un sujeto activo calificado,

referido a un servidor público, quien conjuga el verbo rector de apropiar,
esto es, que «tom[e] para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por
lo común de propia autoridad» .
La apropiación debe ser en provecho suyo o de un tercero y, la acción

debe recaer sobre bienes del Estado o de empresas e instituciones
donde tenga parte o de fondos parafiscales o de particulares cuya
administración, tenencia o custodia le haya sido confiada al servidor
público por razón o con ocasión de sus funciones.
En el caso en estudio, no existe duda ni discusión que AACY, en su

condición de Juez, al amparar los derechos de los accionantes dentro de
la tutela 2009-00084 dispuso que los accionantes se apropiaran de una
suma total de $542.251.213.61, suma de la cual disponía el acusado
dada su función, pues como lo ha dicho esta Corporación, la relación
que se predica respecto de los bienes, supera la meramente material e
implica la disposición funcional
[...]
En ese sentido, como se demostró en el juicio con la declaración de

ALPB, Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio
Autónomo del Remante TELECOM que fue en virtud de la orden dada por
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lórica- Córdoba, confirmada
en segunda instancia, que se incluyó en la nómina del PPA a los 41
accionantes; no existe duda que esos dineros estaban a disposición del
Juez dada su relación funcional y con su decisión se propició una
destinación ilegal.
[...]
Así las cosas, como el soporte de la defraudación a los intereses de la

administración pública estuvo dado exclusivamente por la orden de
tutela emanada de un fallo a todas luces ilegal, arbitrario y basado en
consideraciones caprichosas del acusado, tal como se señaló en el
acápite anterior, evidenciándose que el interés del juez CY no era otro
que el reconocer el derecho a la pensión de 41 ex trabajadores que no
tenían lugar a ello, para así garantizarles la mesada pensional, la cual
efectivamente disfrutaron en desmedro de los intereses económicos de
la entidad accionada, se encuentra acreditada tanto la materialidad de la
conducta, como la responsabilidad del acusado.».

| Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 44967 |
Fecha: 18/04/2016 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
explicación Rad: 51049 | Fecha: 31/01/2018 | Tema: PREVARICATO
manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 51173 | Fecha:
Dolo Rad: 50132 | Fecha: 18/04/2018 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Dolo: demostración Rad: 52545 | Fecha: 16/05/2018 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Rad: C-543 | Fecha:
01/10/1992 | Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Principio de inmediatez:
explicación Rad: SU-961 | Fecha: 01/12/1999 | Tema: ACCIÓN DE
TUTELA - Principio de inmediatez: explicación Rad: SU-377 de 2014 |
Fecha: 12/06/2014 | Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia:
existencia de otro mecanismo de defensa judicial / ACCIÓN DE TUTELA
–Procedencia: grupo especial de protección, análisis de cada caso en
concreto Rad: 50131 | Fecha: 24/07/2017 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, reconocimiento de
pensión Rad: 39456 | Fecha: 10/09/2013 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Precedente
jurisprudencial Rad: 46020 | Fecha: 05/10/2016 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante, sólo decisiones de las
Altas Cortes / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la Ley: Precedente jurisprudencial Rad: 41198 | Fecha:
05/12/2017 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante,
sólo decisiones de las Altas Cortes / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Precedente jurisprudencial
Rad: 25504 | Fecha: 07/04/2010 | Tema: INHABILITACIÓN PARA EL
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Diferente a la
inhabilidad constitucional del art. 122 / INHABILITACIÓN PARA EL
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena intemporal:
Únicamente en cuanto a las funciones públicas, si no se incluye en la
sentencia opera de pleno derecho Rad: 34930 | Fecha: 21/10/2013 |
Tema: INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y
FUNCIONES PÚBLICAS - Diferente a la inhabilidad constitucional del art.
122 / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y
FUNCIONES PÚBLICAS - Pena intemporal: Únicamente en cuanto a las
funciones públicas, si no se incluye en la sentencia opera de pleno
derecho Rad: 39611 | Fecha: 21/10/2013 | Tema: INHABILITACIÓN
PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Diferente
a la inhabilidad constitucional del art. 122 / INHABILITACIÓN PARA EL
122 / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y
FUNCIONES PÚBLICAS - Pena intemporal: Únicamente en cuanto a las
funciones públicas, si no se incluye en la sentencia opera de pleno
derecho Rad: 42517 | Fecha: 20/11/2013 | Tema: INHABILITACIÓN
PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Diferente
a la inhabilidad constitucional del art. 122 / INHABILITACIÓN PARA EL
122 / INHABILITACIÓN
RELEVANTE

ID : 661997
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
FECHA : 03/04/2019
TEMA: SERVIDOR PÚBLICO - Demostración de esta

calidad / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y
asesor: circunstancias en que se consideran servidores
públicos / PECULADO POR APROPIACIÓN - coautoría: no se
configura / INTERVINIENTE - Delitos contra la administración
pública / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: grado de participación, de
coautor a interviniente / PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite
casacional: por medio de la nulidad de la sentencia y la cesación de
procedimiento
Tesis:
«Tanto la Corte Constitucional (CCo C-563/98) como esta Sala de

Casación han sostenido que la calidad de servidor público en los delitos
que requieren sujeto activo cualificado se determina, en primer término,
por la vinculación legal o reglamentaria del agente con la administración
y, en segundo lugar, por los particulares que ejercen funciones públicas.
El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna por extensión la calidad de

servidor público al particular que como contratista, interventor,
consultor o asesor intervenga en la celebración, ejecución y liquidación
de contratos que se celebren con entidades estatales. Lo esencial en
estos casos es determinar si por virtud del contrato celebrado, el Estado
les trasfirió una función pública.
[…]
De lo anterior se desprende que para los efectos penales es necesario

verificar si en el contrato respectivo se delegaron funciones propias de la
administración, pues, de ser así, el contratista, el interventor o el asesor
deberá responder como servidor público; en caso contrario, como
cuando se pacta la realización de una obra, el implicado seguirá
teniendo la condición de particular y el título de imputación será el de
interviniente, con la correspondiente consecuencia en la punición
atenuada.
En esta ocasión, se tiene que el 25 de abril de 2002 se celebró un

contrato de interventoría entre la firma […], representada por AVR, y la
unión temporal conformada por […] y el municipio de Río de Oro, con el
objeto de “la contratación de la interventoría en los aspectos técnicos y
administrativos para la construcción de 50 soluciones de vivienda de
interés social con los subsidios familiares de vivienda otorgados por el
INURBE mediante resolución de asignación número […] de fecha 24 de
diciembre de 2001 de los programas denominados URBANIZACIÓN LOS
ROSALES, URBANIZACIÓN LOS CRISTALES II ETAPA y URBANIZACIÓN
SAN MIGUEL III ETAPA, ubicados en el Municipio de Río de Oro -
Cesar” .
Por consiguiente, esa interventoría del contrato de obra no implicó la

delegación de funciones propias de la administración, toda vez que ésta
no fue instituida para la construcción de inmuebles. De manera que, si
dentro de los quehaceres propios del ente municipal no está esa
actividad, menos podía transferirla a un particular. De suerte que AVR
debe responder como particular a título de interviniente.
En ese orden, se equivocó el Tribunal al considerar que VR tenía la

condición de servidor público y que respondía a título de coautor. Dejó
de aplicar la figura del interviniente -artículo 30 del Código Penal-, que
comporta una rebaja de la cuarta parte de la pena dispuesta para el tipo
penal.
Esa falencia conduciría a que la Sala revocará parcialmente el fallo

impugnado, en el sentido de establecer que la condena es a título de
interviniente, y, acorde con ello, readecuara la pena impuesta a VR. No
obstante, advierte que, de acuerdo con el nuevo grado de participación,
operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción.
En efecto, VR fue acusado por el injusto de peculado por apropiación,

según las previsiones del inciso primero del artículo 397 del Código
Penal, que establece una pena que oscila entre seis (6) y quince (15)
años de prisión.
Según el canon 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en

un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que sea menor
de 5 años, ni exceda de 20, salvo las excepciones allí señaladas.
La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los

delitos instantáneos, desde el día de la consumación. Este tiempo se
interrumpe con la resolución de acusación, debidamente ejecutoriada, y
comienza nuevamente a correr por uno igual a la mitad del señalado en
el artículo 83, pero no puede ser inferior a 5 años ni superior a 10.
En esta ocasión la pena máxima de 15 años, disminuida en una cuarta -

por la calidad de interviniente-, queda en 11.25 años , esto es, 11 años
y tres meses, tiempo máximo que tenía el Estado para calificar el mérito
del sumario.
Ahora, para el conteo de ese término se debe tener en cuenta lo

siguiente:
Conforme a la resolución de acusación y el fallo de segundo grado, fue

el 20 de noviembre de 2002 cuando LEDYS ALICIA IGLESIAS GAMARRA,
directora de INURBE Seccional Valledupar, autorizó la movilización de
recursos del subsidio familiar de vivienda de interés social número […] a
la cuenta corriente del Banco Agrario, sucursal Río de Oro, número […]
de la que era titular […], persona jurídica representada por APM.
No obstante, la Sala verifica que el último acto de la apropiación

indebida se concretó de forma posterior, pues al revisar los extractos
bancarios de la cuenta corriente aludida, la última consignación -
$65.000.000- data del 25 de noviembre de 2002, por lo tanto, se
tomará esta fecha para contabilizar la prescripción.
De manera que los 11 años y tres meses se cumplieron el 25 de febrero
de 2014, es decir, antes de que cobrara ejecutoria la resolución de
acusación, lo que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2014.
Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia,

para variar el grado de participación de AVR, de coautor a interviniente.
Como consecuencia de esa variación, declarará la nulidad de lo actuado
a partir del 25 de febrero de 2014, así como la consiguiente extinción de
la acción penal por razón de la prescripción, al tiempo que ordenará
cesar todo procedimiento a favor de AVR por el delito de peculado por
apropiación.
El juez de primera instancia cancelará las órdenes de captura y todo

requerimiento que por razón de este proceso tenga VR».

ID : 659834
Cartagena
FECHA : 13/03/2019
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75, 204 / Decreto
2663 de 1950 art. 469 / Decreto 100
de 1980 art. 133
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción frente a un delito

no impide analizar los supuestos facticos frente a
otro / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: no se afecta por la
prescripción del prevaricato que causó la apropiación
Tesis:
«[…] también se rechaza el argumento según el cual por la declaratoria
de prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por
acción, automáticamente decaería el de peculado por apropiación en
favor de terceros, que dio origen a la condena impugnada […]».
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: elemento

objetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
delito de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
jurídica / DERECHO LABORAL - Convención colectiva: requisitos para
que surta efectos / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos:
objetivo y subjetivo
Tesis:
«En lo que tiene que ver con el delito de Peculado por apropiación en
favor de terceros, se considera lo siguiente:
El artículo 133 del Decreto 100 de 1980 dispone que incurre en el

punible de peculado por apropiación “el servidor público que se apropie
en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.”
Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que

se trata de un ilícito de resultado, cuya descripción típica exige: i) un
sujeto activo calificado, ya que para su comisión se requiere la calidad
de servidor público; ii) la apropiación por parte del servidor en provecho
suyo o de terceros, de bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes
de particulares; y (iii) que la administración, tenencia o custodia, se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.
En cuanto al primer requisito, esto es la calidad de servidor público, no

ha existido controversia, toda vez que está acreditada la condición de
Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena del acusado JJGM, para
el momento de comisión de los hechos.
Acerca del segundo y tercer elemento, es claro que el funcionario

judicial a través de una decisión ostensiblemente ilegal según se verá,
dio lugar a la apropiación de bienes del Estado por parte de un tercero,
dineros sobre los cuales tenía la disponibilidad jurídica, de modo que la
relación con funcional con ellos es innegable.
De otra parte, se recuerda que la sentencia laboral cuestionada implicó

la apropiación en favor de terceros de $43.077.220.29, tal y como se
materializó en la Resolución 1218 del 6 de octubre de 1994, en la cual el
Fondo del Pasivo Pensional de la Empresa Puertos de Colombia ordenó
dicho pago al extrabajador y demandante LGOO.
Sin embargo, el anterior pago fue revocado por la Sala de

Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá al considerar que no se encontraba acreditado el derecho
reclamado, pues no había sido debidamente introducida la norma
convencional.
El defensor expone que la incorporación de la Convención Colectiva al

expediente laboral fue un asunto superado o del que no se evidencia
irregularidad alguna, pues quedó debidamente acreditado que copia de
dicho documento sí se encontraba en la actuación discutida.
Sobre el particular, es pertinente aclararle al togado que no basta la

simple copia o existencia simple de la Convención Colectiva, ya que le
corresponde al juez laboral, en todo caso, acreditar o verificar el
cumplimiento de ciertos requisitos, como carga procesal que tiene el
trabajador demandante para exigir el cumplimiento y pago de los
derechos convencionales, toda vez que se trata de un acto solemne,
respecto del cual el Código Sustantivo del Trabajo es claro al prescribir -
Art. 469- que «Sin el cumplimento de todos estos requisitos la
convención no produce ningún efecto».
En relación con este tema, la Sala específicamente en providencia

SP9094 del 15 de julio de 2015, sostuvo que debe acreditarse el
cumplimiento de varios requisitos, entre los cuales se encuentran: i) que
la Convención Colectiva se hubiera anexado de manera completa y
autenticada a la demanda laboral, ii) que exista constancia original de
haberse depositado dentro del término (15 días) ante la División de
Reglamentación y Registro Sindical del Ministerio del Trabajo y no en
una oficina regional (para las demandas presentadas antes de la entrada
en vigencia del Decreto 1953 de 2000), iii) que la fecha de la
Convención Colectiva coincida con la de los hechos llamados a regular y
iv) que el cargo desempeñado por el reclamante no estuviere excluido
de los beneficios convencionales.
[…]
Del simple cotejo entre la norma procesal laboral y los documentos

allegados a la actuación examinada, no hay duda de que el funcionario
judicial no veló por la aplicación de los requisitos que en materia
probatoria debían cumplirse, solemnidad sin la cual no podía pregonarse
la exigencia y reconocimiento del derecho convencional reclamado.
Entonces, de ninguna manera puede entenderse que el señalamiento

por esta falta de verificación documental fue un tema superado o que
respecto del cual no subsiste reproche; por el contrario, se trató de una
omisión que conllevó a la emisión de una sentencia laboral sin sustento
probatorio de la existencia del derecho debatido judicialmente, es decir,
se torna en manifiestamente ilegal.
No obstante, los cargos endilgados trascendieron la anterior

irregularidad, al añadirse que, así hubiese sido allegada en debida forma
la Convención Colectiva, el procesado otorgó un beneficio a un
trabajador que no tenía derecho al mismo.
[…]
[…] resultaba inviable otorgar un beneficio convencional a un trabajador

que no desempeñaba las funciones descritas, pues contrario sensu, el
“contacto directo” requerido lo tenían los trabajadores de rangos bajos
como estibadores, wincheros y capataces de cuadrilla, y no los de alto
nivel jerárquico dentro de la empresa, como el que ostentaba el
reclamante laboral.
En tal virtud, le asiste razón a la Fiscalía General de la Nación y al

Tribunal de Primera Instancia en concluir que unas simples
declaraciones, no confrontadas con las condiciones contractuales y
estatutarias de la empresa, y sopesadas con el simple argumento de
que no fueron tachadas, no sirven para desconocer el contexto y
funciones que el demandante desempeñaba en el cargo de supervisor
general.
En efecto, en la providencia cuestionada, el acusado no realizó el

examen y la ponderación que merecía el asunto, de cara a la presunción
de improcedencia de reconocimiento del derecho advertido por la
demandada, pues no expuso las razones por las cuales las pruebas
testimoniales desvirtuaban las documentales que definían el cargo que
desempeñaba el extrabajador, y que hacían parte del respectivo
expediente.
Por todo lo dicho, es dable concluir que el juez JJGM emitió una decisión
ilegal con el fin de reconocer y otorgar un incremento del 50% de la
mesada pensional, prestaciones sociales y la indemnización moratoria
en favor del señor GOO; de allí que sea inviable otorgar la razón al
argumento defensivo elevado por el recurrente.
De modo que, independientemente que las operaciones matemáticas

que liquidaron el anterior derecho convencional estuviesen bien
efectuadas, en nada desvirtúan o justifican la ilegalidad de la decisión
por medio de la cual fue concedido, y la apropiación indebida de
recursos públicos por quien no tenía derecho, luego entonces es
irrelevante que no se hubiera reprochado equivocación en los cálculos
aritméticos.
Por último, no puede el defensor equiparar u homologar la competencia

del juez penal a la del juez ordinario laboral, al sugerir que el juicio de
prevaricato o de peculado hace que se constituya indebidamente en una
tercera instancia, pues cada uno desempeña un rol diferente, y cuando
el primero analiza si se incurrió en el delito de peculado a través de una
providencia manifiestamente ilegal, no se trata de una nueva instancia
al proceso laboral, pues fue en dicho escenario donde culminó el litigio
del trabajador según los medios ordinarios que consagra la Ley.
En síntesis, el procesado en ejercicio de las funciones jurisdiccionales,

emitió una decisión ostensiblemente ilegal que conllevó a la indebida
apropiación de dineros públicos en favor de terceros, lo cual constituye
el delito de Peculado por apropiación, comportamiento que además de
típico tanto objetiva como subjetivamente, dado que el incriminado
conocía los elementos del tipo y voluntariamente decidió su comisión, es
antijurídico, porque no se avizora que haya mediado alguna razón que
justificara la conducta, la cual es culpable, porque hallándose el acusado
en condiciones de comprender la naturaleza de sus actos, prevalido de
ese conocimiento se determinó a su realización.
Así las cosas, la Sala Confirmará la decisión recurrida al concluir que los
argumentos expuestos por la defensa no contienen la fuerza suficiente
para derruirla».

| Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Finalidad Rad: 32435 | Fecha:
10/03/2010 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción frente
a un delito no impide analizar los supuestos facticos frente a otro Rad:
35025 | Fecha: 14/12/2010 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su
extinción frente a un delito no impide analizar los supuestos facticos
frente a otro Rad: 35839 | Fecha: 16/03/2011 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Acción penal: su extinción frente a un delito no impide analizar los
supuestos facticos frente a otro Rad: 35854 | Fecha: 13/04/2011 |
Tema: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción frente a un delito no
impide analizar los supuestos facticos frente a otro Rad: 39243 | Fecha:
44405 | Fecha: 15/10/2014 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su
extinción frente a un delito no impide analizar los supuestos facticos
frente a otro Rad: 47833 | Fecha: 21/06/2017 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Acción penal: su extinción frente a un delito no impide analizar los
supuestos facticos frente a otro Rad: 42556 | Fecha: 26/02/2014 |
43839 | Fecha: 15/07/2015 | Tema: DERECHO LABORAL - Convención
colectiva: requisitos para que surta efectos

ID : 659136
FECHA : 06/03/2019
TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Técnica / CASACIÓN - Principio de

debida fundamentación / NULIDAD - No se configura / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: principio
de no retractación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del
requisito de relación funcional: disponibilidad jurídica y
material / DEBIDO PROCESO - No se vulnera / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de trascendencia / DEMANDA DE CASACIÓN -
Interés jurídico: las partes carecen de éste para rebatir o retractarse de
los fundamentos fácticos que dieron lugar a la aceptación o allanamiento
a cargos
Tesis:
«Si el recurso de casación hace parte del debido proceso con el que se
administra justicia en un proceso penal, la demanda con la que se
sustenta el recurso extraordinario debe cumplir las exigencias legales y
jurisprudenciales de la causal que se invoca, así como presentar,
desarrollar y demostrar el error del tribunal a través de los cargos.
Vistos los lineamientos reseñados de cara al contenido del libelo, para la

Sala resulta claro que el censor desconoce los parámetros de lógica y
debida fundamentación a los que debía sujetarse el razonamiento para
aspirar a acceder a esta sede extraordinaria.
El planteamiento del cargo y su desarrollo se hizo de manera

equivocada, como pasa a señalarse, pues al amparo de la nulidad se
acude a argumentaciones que reconocen los supuestos fácticos que
aceptó para terminar anticipadamente el proceso.

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito de
relación funcional: disponibilidad jurídica y material

ID : 660789
Casación Penal
FECHA : 06/03/2019
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 num. 4º, 36,
43

Competencia / COMPETENCIA - Factor territorial / PECULADO POR
Tesis:
«Sea lo primero advertir que por la naturaleza del asunto, su
conocimiento corresponde a los juzgados con categoría de circuito, por
ser los competentes para juzgar los delitos que no tienen asignación
especial. (Art. 36 Ley 906 de 2004).
El artículo 43 de la Ley 906 de 2004 establece la competencia territorial

en el juez del lugar donde ocurrió el delito, y si no es posible
determinarlo o si se realizó en varios sitios, en uno incierto o en el
extranjero, se fija en el lugar donde se encuentren los elementos
fundamentales de la acusación.
Ahora bien, respecto del delito de peculado por apropiación, la

jurisprudencia de la Corte ha establecido que “su consumación se
de ellos”. (CSJ AP, 12 Dic 2012, Rad. 35641).
En el presente asunto, como el delito de peculado recae sobre

elementos y suministros respecto de los cuales los procesados tenían
una relación directa de manejo, dirección y custodia, es manifiesto que
el acto consumativo, es decir, la apropiación, se materializó en el
momento en que éstos fueron sustraídos de las bodegas ubicadas en el
complejo Porto Sabana 80 de Cota.
Por ende, se concluye que corresponde al Juzgado Penal del Circuito de

Funza con Función de Conocimiento Reparto- continuar adelantando el
juzgamiento de C.E.L., C.E.A.P. y A.R.B.S. En consecuencia, se dispone
remitir en forma inmediata la actuación al Despacho en mención para lo
de su cargo y comunicar la presente determinación al Juzgado 35 Penal
del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación

ID : 658806
FECHA : 27/02/2019
31 / Ley 600 de 2000 art. 212 / Ley
599 de 2000 art. 30

juzgador / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante
el otorgamiento de poderes para obtener el pago de reclamaciones
laborales ilegales / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Diferente a la violación indirecta a la ley sustancial / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura
Tesis:
«Cuando se alega la violación directa de la ley, el argumento a

presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, en tanto, se trata
de determinar que a determinados hechos, que se asumen como
demostrados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al
caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía.
[…]
[…] esta Corporación de manera reiterada ha establecido que cuando se

acude a la causal primera de casación, se debe aceptar los hechos y las
pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras
por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer la
discrepancia en el ámbito de lo estrictamente jurídico, es decir, sólo con
las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que
resulte viable alegar o sugerir al mismo tiempo la presencia de errores
de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía
indirecta. (CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad.
43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689;
CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre
otras).
La libelista adujo que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo

30 - partícipes- del Código Penal - Ley 599 de 2000-, según el cual
«Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en
la pena prevista para la infracción», al condenar a JARR como
determinador del delito de peculado por apropiación agravado.
Lo anterior -agregó-, porque no se probó que el implicado le hubiese

otorgado poder al abogado AGR, para que realizara en su representación
las reclamaciones administrativas tendientes a lograr el reajuste
pensional; por tanto, dentro del presente asunto no se encuentra
acreditado que el procesado hubiere determinado a dicho profesional del
derecho a realizar el injusto.
La argumentación de la censora revela que no desarrolló ni demostró la

vía directa escogida, en tanto, no verificó con las citas textuales
respectivas, que dentro de los argumentos del fallo emitido por el
Tribunal, esa Corporación dio por sentado o demostrado que el
procesado no es determinador del delito de peculado por apropiación
agravado, y pese a ello, decidió condenarlo en tal calidad. Y no lo hace,
porque ello no fue lo que ocurrió dentro de este asunto.
[…]
En consecuencia, nada en el cargo comprueba el distanciamiento entre

la lectura de los falladores y la hermenéutica apropiada de las normas
llamadas a regular el caso. En efecto, los jueces de instancia
encontraron que el procesado es determinador responsable del delito de
peculado por apropiación agravado.
La inconformidad de la demandante radica en que el Tribunal encontró

probado que JARR le otorgó poder al abogado AGR, para que en su
nombre y representación, adelantara las gestiones administrativas ante
[…], tendientes a lograr el reajuste de su pensión, pese a que dentro de
la foliatura no se encuentra anexo el memorial - poder conferido por el
primero, al profesional del derecho.
En consecuencia, la libelista solo podía oponerse a las deducciones

probatorias del juzgador, por la senda de la violación indirecta de la ley
sustancial. Sin embargo, esta no fue la vía escogida por ella, ni mucho
menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta
Corporación.
Lo que pretende la censora es imponer su particular criterio, según el

cual, la fiscalía no probó que el implicado le otorgó poder al abogado
GaGR, porque a la foliatura no se incorporó el mandato; como si la única
forma de probar ese hecho fuera con el documento referido, con lo cual
instituye una especie de tarifa legal, pasando por alto que nuestro
ordenamiento penal se encuentra imbuido del sistema de libertad
probatoria, a cuyo influjo a la determinación del objeto central del
proceso o los accesorios al mismo, puede llegarse por cualquiera de los
medios lícitos habilitados en la ley. Solo por excepción y cuando la
norma expresamente así lo dispone, es posible verificar algún tipo de
exigencia suasoria concreta u obligada, respecto de determinado objeto,
no siendo este uno de aquellos casos excepcionales.
El Tribunal, pese a advertir que, en efecto, el poder no se introdujo al

caudal probatorio, encontró probado por vía indiciaria y con otros
medios de convicción que el vínculo profesional entre el implicado y el
abogado AGR, sí existía.
[…]
La valoración probatoria adelantada por el Ad-quem se muestra

consonante con la realidad que traslucen los medios de convicción
incorporados al juicio, sin que se observe desconocimiento alguno de las
reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba.
En efecto, en los literales h y b, de las Resoluciones No. 1545 del 21 de

octubre de 1997 y 2442 del 14 de julio de 1998, respectivamente, se
indicó que los trabajadores relacionados en un literal precedente, entre
ellos, JARR, le otorgó «poder amplio y suficiente al Doctor AGR…», para
que en su representación solicitara el reajuste de su pensión de
jubilación.
En ambos actos administrativos, se reconoció y ordenó pagar al

abogado AGR, las sumas de $323.490.184,29 y $124.128.956,00, por
concepto de mesadas atrasadas a favor de sus representados. De esos
valores, a JARR le correspondían $7.767.875,42 y $8.211.516,
respectivamente, sumas que fueron recibidas por el profesional del
derecho.
No cabe duda, entonces, que JARR le otorgó poder al abogado AGR para
que en su nombre y representación, solicitara al Fondo de Pasivos Social
de la Empresa Puertos de Colombia, el reajuste de su pensión de
jubilación, con la facultad incluso de recibir; de lo contrario, éste último
no hubiera podido actuar ante la entidad administrativa en su
representación, ni mucho menos recibir dinero por él.
En consecuencia, la demandante no solo se equivocó al momento de

seleccionar la causal de casación planteada, sino que además incumplió
el compromiso reiterado por la jurisprudencia de identificar uno de los
específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la
violación indirecta de la ley sustancial, por lo que la primera censura
carece del presupuesto básico de una debida sustentación».
PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Técnica en

casación / CASACIÓN - No es un escrito de libre
confección / NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principio de
protección / NULIDAD - Principio de convalidación / NULIDAD - Debido
proceso: necesidad de identificar la causal y el momento
procesal / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - No se
vulnera / PECULADO POR APROPIACION - Se
configura / CASACIÓN - Principio de lógica y debida
sustentación / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión
Tesis:
«En sentir de la recurrente, el Tribunal incurrió en error por «haber

violado directamente la ley MATERIAL por EXCLUSIÓN EVIDENTE» del
inciso final del artículo 31 de la Constitución Nacional.
Indica que la disposición final del Ad-quem, conforme la cual le ordena

al juez de primera instancia requerir a la UGPP, con el fin de que
despliegue las acciones necesarias para recuperar los dineros
ilícitamente apropiados por el procesado, resulta violatoria al principio
de la no reformatio in pejus.
La Corte tiene dicho que cuando se reprocha la presunta vulneración del

referido principio, se debe acudir a la causal tercera de casación, en
tanto, un atentado contra dicha prohibición constituye una afrenta al
debido proceso y al derecho de defensa «en cuanto el superior
funcional, cuando al conocer del recurso de apelación interpuesto por el
procesado contra una sentencia de condena, en los eventos en que el
acusado es recurrente único, desborda su limitada competencia
funcional determinada por el sentido y alcance de la apelación, y
resuelve de manera desfavorable agravando la situación del
recurrente».
Acerca de este punto, debe recordarse que tratándose de nulidades, no

se requiere de formas específicas en su proposición y desarrollo. Sin
embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato
de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe
ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se
comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales
alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o
afectan las garantías de las partes e intervinientes.
En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha

señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el
impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de
las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se
estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se
produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el
desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto que
para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que
invalidar las diligencias. (CSJ AP4952-2014, rad. 43216).
Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a

la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la
ausencia de defensa técnica -principio de protección-, ni que por una
actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de
dicha irregularidad -principio de convalidación-.
La demandante incumplió el compromiso exigido por la Corte, de

acuerdo a las reglas interpretativas desarrolladas por la jurisprudencia
anteriormente expuesta, al momento de identificar, presentar y
fundamentar el cargo propuesto, por lo que el recurso carece del
presupuesto básico de una debida sustentación.
Con todo, dejando de lado los errores de fundamentación en que

incurrió la libelista, la Sala advierte que el Tribunal no violó el principio
de la no reformatio in pejus.
En efecto, el Ad-quem en un acápite que tituló «Disposición final»,

ordenó que por intermedio del juez de primera instancia se requiera a la
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, para que despliegue las
labores necesarias tendientes a recuperar los recursos apropiados por el
procesado.
Como se ve, el Tribunal no le atribuyó al procesado una sanción

diferente a la impuesta por el juez de primera instancia, en
consecuencia, no agravó la situación del recurrente; solo instó a la
Autoridad Administrativa para que cumpla las funciones legales y
constitucionales que le viene signadas, sin ningún efecto vinculante, por
lo que no se incurrió en la violación del referido principio.
[…]
Por lo expuesto, se inadmitirá el libelo. Resta señalar que no se observa
que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran
derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal
circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir
de fondo».

| Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en
sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador Rad:
19643 | Fecha: 03/08/2005 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los
por el juzgador Rad: 43478 | Fecha: 25/05/2016 | Tema: VIOLACIÓN
prueba realizada por el juzgador Rad: 49015 | Fecha: 30/11/2016 |
Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en
48689 | Fecha: 31/08/2016 | Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los
por el juzgador Rad: 48200 | Fecha: 23/11/2016 | Tema: VIOLACIÓN
prueba realizada por el juzgador Rad: 47883 | Fecha: 29/06/2016 |
Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en
44058 | Fecha: 29/07/2015 | Tema: PRINCIPIO DE NON REFORMATIO
IN PEJUS - Técnica en casación Rad: 43216 | Fecha: 27/08/2014 |
Tema: NULIDAD - Técnica en casación

ID : 660799
FECHA : 27/02/2019
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 100 de 1980 art. 22, 133 /
Ley 190 de 1995 art. 19 / Ley 599 de
2000 art. 32, 38, 61, 63, 397 / Decreto
Ley 2158 de 1948 art. 54, 60, 64 / Ley
600 de 2000 art. 75, 232 / Decreto
1400 de 1970 art. 254, 305 / Decreto
2663 de 1950 art. 65 / Ley 712 de
2001 art. 25, 50, 145 / Decreto 36 de
1992 / Ley 100 de 1993 art. 42 / Ley
1709 de 2014 art. 29 / Acto Legislativo
01 de 2018 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 122, 228, 230,
235 / Ley 599 de 2000 art. 32, 38, 35,
58, 61, 63, 397
ASUNTO:
los problemas jurídicos llamados a ser resueltos por la Sala, serán en su
orden: 1) establecer si las providencias emitidas por la entonces Juez
LCR constituyeron un acto transgresor de la norma, y en caso
afirmativo, 2) determinar si ella incurrió en dicho yerro con el
convencimiento e intención inequívoca de obrar irregularmente, para de
esa forma intentar beneficiar a unos terceros con dineros de
procedencia pública, cuya destinación se encontraba a su arbitrio.
TEMA: CASO FONCOLPUERTOS / PECULADO POR APROPIACIÓN -

Concursa con prevaricato por acción: prescripción del prevaricato por
acción / PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción
Tesis:
«El delito de peculado por apropiación.
En atención a la época de ocurrencia de los delitos investigados, la

situación de LCR debe examinarse a partir de las previsiones del Decreto
Ley 100 de 1980, específicamente, del artículo 133 de esa codificación,
modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 . El tenor de esa
norma es sustancialmente idéntico al artículo 397 de la Ley 599 de 2000
[...]
Del prevaricato por acción como delito medio.
Necesario resulta para la Sala antes de abordar cualquier otra

consideración, aclarar que si bien la acción penal inherente al delito de
prevaricato por acción fue declarada prescrita por la Fiscalía, y en esos
términos no cabe deducir responsabilidad alguna en cabeza de la
procesada como consecuencia de dicho punible, ello tampoco impide
estudiar las características estructurales del tipo, ejercicio que aquí se
torna indispensable en la medida en que la materialidad de la conducta
de peculado por apropiación en favor de terceros, tema del presente
pronunciamiento, estriba en el presunto carácter antijurídico y culpable
de las ocho sentencias que ordenó los pagos en favor de los
demandantes con cargo al gasto público.
Para entender la manera cómo se determina la contrariedad manifiesta

de una decisión con la ley, elemento esencial del prevaricato».
JUEZ LABORAL - Obligaciones legales / PROCESO LABORAL - Prueba:

el juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en
tiempo / PROCESO LABORAL - Prueba de oficio: el juez debe procurar
hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos
fundamentales / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se
configura / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación
Tesis:
«procede la Sala a examinar las impugnaciones presentadas contra la

sentencia de primera instancia.
Sentencia de 12 de noviembre de 1996, proferida en el proceso laboral

promovido por GATC.
[...]
Corresponde a la Sala determinar si, tal como lo plantea el censor, la

Juez CR infringió las disposiciones que estaba obligada a observar sobre
aportación, aducción y validez de la prueba, que es a lo que se
circunscribe el ataque; pues para confirmar si el propósito de LCR era
reconocer de forma ilegal emolumentos oficiales en provecho del
demandante, primero debe confirmarse si en realidad le acompañaba un
accionar prevaricador como vehículo para efectivizar su veredicto, ya
que de lo contrario, si la orden de apropiación de los recursos se estima
normativamente justificable, aún bajo el tamiz fáctico innegable de su
revocatoria en segunda instancia laboral, no habría lugar a cuestionar
en el ámbito penal los eventuales efectos patrimoniales atribuibles a tal
determinación adoptada por la acusada.
Al respecto cabe recordar, que de conformidad con el art. 60 del CPT y

SS, «El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas
allegadas en tiempo». De ahí, que como lo prevé la citada normativa,
allegar a tiempo las probanzas, implica que las partes las aporten dentro
de las oportunidades legales o etapas procesales correspondientes, esto
es, con la demanda inicial, su respuesta, la reforma a la demanda y su
contestación, o en el transcurso del proceso cuando no se tengan en su
poder, antes de que se profiera la decisión que ponga fin a la instancia,
siempre y cuando hubieran sido solicitas como prueba y decretadas
como tal. Por consiguiente, los documentos que no son incorporados
debidamente resultan inoponibles, no siendo viable que de manera
desprevenida los litigantes aporten cualquier prueba en estas
condiciones, para que se les imparta valor probatorio y se tengan en
cuenta en la decisión de fondo.
Ese criterio fue condensado en pronunciamiento posterior a la ocurrencia

de los hechos investigados por la Sala de Casación Laboral, pero que
resulta relevante para entender el pensamiento que hasta entonces
sostenía esa Corporación -CSJ, SL 30 mar. 2006, rad. 26.336, que fue
reiterada en decisiones SL 12 nov. de igual año, rad. 34267, y SL5620-
2016, 27 abr. 2016, rad. 46209-.
[...]
A su turno, el art. 54 ibídem regula las pruebas de oficio, y al respecto

estipula que además de los medios de convicción pedidos por los
contendientes, «el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de
ambas, según a quien o quienes aproveche, la práctica de todas
aquéllas que a su juicio sean indispensables para el completo
esclarecimiento de los hechos controvertidos», eventualidad en la cual
dichas probanzas se incorporarán en el momento en que se practiquen o
recauden.
Tratándose de las pruebas oficiosas, ha señalado la Sala de Casación

Laboral que el Juez debe procurar hacer uso de ellas cuando se busca
amparar derechos fundamentales como serían los derivados de una
pensión que era el objeto de litigio, y en tales circunstancias, ha
recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los
medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no
se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la
Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los
derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.
[...]
[...]al descender al asunto a juzgar, desde el punto de vista fáctico es

necesario extraer las actuaciones procesales surtidas en el proceso
laboral objeto de censura para confirmar o no si en efecto se
consideraron pruebas no solicitadas, decretadas y aportadas
extemporáneamente.
[...]
[...] queda al descubierto, que la hoja de vida del demandante, en la

que figuraba la liquidación de las prestaciones sociales de la empresa PC
-cesantías definitivas, resolución del pago de la pensión de jubilación,
indemnización por pérdida de capacidad laboral y certificados de todos
los valores recibidos en el último año, entre otras-, a contrario sensu de
lo que sostiene la acusación, si fue pedida por la parte actora en la
demanda inaugural y decretada como prueba desde el comienzo de la
litis.
Y no puede considerarse como acto irregular que la juez demandada

consideró y valoró pruebas aportadas extemporáneamente, pues
aunque ciertamente el 24 de mayo de 1996 cerró el ciclo probatorio,
también lo es que el 26 de agosto de ese mismo año revocó dicha
decisión, al observar que los documentos solicitados como prueba y
aportados hacían referencia a persona diferente, para en su lugar,
disponer de oficio se anexaran los que realmente correspondían al
demandante y habían sido decretados como prueba, los cuales fueron
finalmente anexados el 3 de septiembre de 1996; por tanto, no se trata
de documentos allegados por fuera del debate probatorio sino de
pruebas que ya habían sido pedidas y decretadas en tiempo por la juez
de instancia.
Pero es que aún en gracia de discusión, así estas hubiesen sido

agregadas inoportunamente las mismas debían ser consideradas, como
en efecto se hizo, pues como se indicara en párrafos anteriores, el
artículo 60 del CPT prevé que al proferir su decisión, el juez analizará
todas las pruebas allegadas en tiempo; es decir, aquellas que las partes
aporten dentro de las oportunidades legales o etapas procesales
correspondientes, esto es, con la demanda inicial, su respuesta, la
reforma a la demanda y su contestación, o en el transcurso del proceso
cuando no se tengan en su poder, antes de que se profiera la decisión
que ponga fin a la instancia, siempre y cuando hubieran sido solicitas
como prueba y decretadas como tal.
Aunado a lo anterior, en el presente caso no se discutió, es más, ni

siquiera fue objeto de acusación mucho menos de impugnación, que la
procesada haya reconocido prestaciones sociales a las cuales no tenía
derecho TC, como para que de alguna manera inferir que se dispuso de
recursos públicos a los cuales no tenía derecho el demandante laboral,
ya que de que de acuerdo al pliego de cargos, la sentencia del 12 de
noviembre de 1996 emitida por CR sería ilícita y por ende constitutiva
del delito de peculado, al haberse valorado documentos que no fueron
solicitados como prueba ni su aducción al expediente ordenada,
aspectos que como ya se precisara, riñen con la realidad procesal
acaecida en el proceso confutado.
Y no podría la Corte entrar a verificar si en efecto ello ocurrió, que se

condenó al Estado a cancelar sumas de dinero no debidas, pues de lo
contrario estaría quebrantando las bases fundamentales del proceso y
del derecho de defensa, en cuanto el procesado no puede ser
sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación.
No sobra precisar, que la competencia en segunda instancia es

funcional, es decir, se limita al estudio de los argumentos de
inconformidad expuestos por los apelantes y a aquellos que estén
ligados de manera inescindible. En el caso concreto, la parte civil ni
siquiera señaló que aquellas sumas pagadas a TC en virtud de la
sentencia censurada no se le debían.
En conclusión, se confirmará la absolución en lo que al proceso laboral

de GATC se refiere, al no observarse que la juez denunciada en dicho
trámite haya incurrido en equivocación alguna, ni tampoco apreciado
piezas procesales o medios de convicción que no hubiesen sido
legalmente decretados e incorporados a la actuación».
PRUEBA - Apreciación probatoria / PRUEBAS - Apreciación de las

legalmente aportadas / RESPONSABILIDAD PENAL - Su
determinación corresponde al Juez / PRUEBA - Valoración
probatoria / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura
Tesis:
«Sentencia de 18 de febrero de 1997, proferida en el proceso laboral

ordinario promovido por JATM.
[...]
La Sala confirmará en este punto la sentencia recurrida, porque, como

acertadamente lo entendió el a quo, al expediente no fue aportado el
proceso laboral promovido por TM y, en esas circunstancias, resulta
imposible establecer la materialidad del delito y la posible
responsabilidad de CR en su comisión.
En ese sentido, importa precisar que, de conformidad con el artículo 232

de la Ley 600 de 2000, «toda providencia debe fundarse en pruebas
legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación». De ahí que
corresponde al Juzgador adoptar la decisión que en derecho corresponda
a partir de la apreciación que, en ejercicio de su autonomía, haga de los
medios de conocimiento incorporados legalmente a la actuación.
Desde luego, para la Sala no pasa desapercibido que en la actuación

obra copia de la sentencia proferida por | en el caso de TM, como
también la del fallo de 20 de enero de 2005, por el cual el Tribunal
Superior de Pereira, en sede jurisdiccional de consulta, la revocó. En
esta providencia, la referida Corporación descartó todas las pretensiones
del demandante y afirmó que «ninguna irregularidad se observa en el
actuar de PC» .
No obstante, esa providencia resulta insuficiente para examinar de

fondo los cargos atribuidos a la acusada. De una parte - se reitera -,
porque la determinación de la responsabilidad penal sólo puede erigirse
desde la apreciación que el propio juzgador realice de las pruebas que
se aporten legalmente al expediente desde su propio criterio, de modo
que tal análisis no puede remitirse al que otro funcionario judicial haya
efectuado en un escenario procesal distinto, ni reemplazarse por éste.
De acogerse irreflexivamente y sin corroboración probatoria lo

considerado por la Sala Laboral del Tribunal en sede de consulta, se
llegaría al absurdo de que la responsabilidad criminal terminaría por ser
decidida por esa Corporación y no por el funcionario de la especialidad
penal, al que legal y constitucionalmente le fue atribuida la competencia
para ello.
De otra parte, porque las imputaciones fácticas concretas elevadas
contra la aforada en este caso están inescindiblemente vinculadas a la
apreciación de la prueba, de modo que no es posible abordar su estudio
desde la simple contrastación entre el contenido del fallo supuestamente
ilegal y el ordenamiento jurídico.
En efecto, en relación con este asunto, a LC se le atribuyó haber fallado
a favor del actor sin que se demostrara su condición de beneficiario de
la Convención Colectiva, así como haber tenido por probado un tiempo
de servicios mayor al real y acceder a sus pretensiones a pesar de no
haberse acreditado qué tipo de trabajador era.
Así, la supuesta ilegalidad de la decisión no está asociada a una

interpretación del derecho (caso en el cual la sola copia del fallo
permitiría adelantar el análisis de la materialidad del delito), sino a la
valoración del contenido material y objetivo de las pruebas que fueron
apreciadas por la funcionaria enjuiciada, las cuales, por consecuencia,
resultan imprescindibles para abordar el estudio material de los cargos
imputados.
De acuerdo con lo anterior, la Sala no puede acoger lo argumentado por

el recurrente en el sentido de que debe revocarse la sentencia de
primera instancia «pese a que no existe el expediente en el plenario
principal», menos aún en cuanto aduce que la resolución de acusación
basta para demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad
penal, con lo cual pierde de vista que esa pieza no constituye un
elemento de prueba, sino un acto procesal».
PROCESO LABORAL - Ordinario: prestaciones sociales, liquidación de

cesantías / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura
Tesis:
«Sentencia de 23 de mayo de 1996, proferida en el proceso laboral

ordinario promovido por MAOV.
[...]
El reproche que presenta el recurrente sobre este tópico radica, en

primer lugar, en que a su juicio no debió incluirse la bonificación por
cumplimiento en la reliquidación de cesantías, por cuanto el artículo 64
de la Convención Colectiva de Trabajo no lo contempla.
Ciertamente, el artículo 64 convencional enumera los factores que

deben tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía de los
trabajadores, con sueldo fijo y a destajo, dentro de los cuales no está
incluida la bonificación de cumplimiento.
Sin embargo, ello no convierte la decisión emitida por CR en ilícita, pues

como bien lo señaló el a quo, el criterio jurisprudencial de la época era
que la bonificación por cumplimiento constituía factor salarial a voces
del artículo 100 de la mencionada convención, por cuanto la misma era
cancelada de manera constante y retribuía el trabajo, por ende, debía
ser considerada para liquidar todas las prestaciones sociales a las cuales
tenía derecho el trabajador, entre ellas, la cesantías.
[...]
[...] la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde

en un caso similar consideró que la bonificación de cumplimiento
constituía salario, por lo que debía tenerse en cuenta para liquidar todas
las prestaciones a las que tiene derecho el trabajador, entre ellas, la
pensión de jubilación y las cesantías.
Es más, así lo consideraba la Empresa PCTMB, pues a través de la

Resolución 005442 mediante la cual se le reconoció a MAOV la pensión
de jubilación, se tuvo como factor salarial entre otras la bonificación de
cumplimiento , aspecto que por el contrario no fue considerado al
momento de liquidar las cesantías.
Así las cosas, la sentencia del 18 de febrero de1997 no puede ser

considerada arbitraria mucho menos ilícita, pues aunque ciertamente el
artículo 64 del mencionado acuerdo convencional no estipulaba
expresamente que la bonificación de cumplimiento cancelada a los ex
trabajadores de la Empresa PC debía tenerse como base para la
liquidación de las cesantías, también lo es que el asunto fue resuelto por
la juez censurada siguiendo criterios jurisprudenciales de la época que
permitían incluir dicho rubro como factor salarial para liquidar las
prestaciones sociales a las que tenían derechos los trabajadores, en
tanto que, como bien lo señala el artículo 100 ibídem , la misma era
pagada de manera constante y como contribución directa del servicio
prestado.
Ahora, ciertamente como lo señaló el impugnante, en la demanda

instaurada a favor de OV no se solicitó que se incluyera en la liquidación
de sus cesantías lo correspondiente a la prima del 8% de antigüedad,
sin embargo, por ello se puede concluir que se dispuso u ordenó un
pago no solicitado o en su defecto que la juez se extralimitó en su
funciones concediendo derechos no pedidos, pues el trabajador
demandante desde un inicio solicitó «reliquidación de todas las
prestaciones; Reliquidación de las prestaciones sociales de acuerdo con
la convención colectiva de trabajo».
[...]
En ese sentido, la concepción sobre la cual basó su fallo la acusada no

fue caprichosa, pues la misma tiene respaldo jurídico, amén de que no
es cierto que dentro del proceso laboral ordinario no se haya discutido el
tema referido a la reliquidación de las cesantías, pues basta revisar la
demanda para verificar que OV estaba solicitando dicha prestación al
considerar que la misma había sido mal liquidada.
[...]
[...]desde la demanda OV pretendía que sus cesantías fueran bien

liquidadas, por ende, no puede señalarse que dentro del proceso laboral
dicho tema no fue discutido, pues incluso se dispuso allegar los
documentos que en sentir del demandante corroborarían sus
afirmaciones, que sus prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías
habían sido mal liquidadas.
En ese contexto, para la Sala, contrario a lo manifestado por el

recurrente, la sentencia se emitió acogiendo las precisiones del artículo
305 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en consonancia con los
hechos y pretensiones aducidas en la demanda.
En conclusión, al verificar que los hechos que originaron la condena

contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa PC en Liquidación, referidos
al «reajuste de auxilio de cesantías» fueron discutidos al interior del
proceso laboral, la absolución proferida a favor de la acusada frente a
este particular proceso laboral habrá de confirmarse».
SENTENCIA - Fundamentada en prueba legal y oportunamente

allegada a la actuación / PROCESO LABORAL - Ordinario: prestaciones
sociales, liquidación / RESPONSABILIDAD PENAL - Su determinación
corresponde al Juez / PRUEBA - Valoración probatoria / PECULADO
POR APROPIACIÓN - No se configura
Tesis:
«Sentencia de 28 de marzo de 1996, proferida en el proceso laboral

ordinario promovido por RRM.
[...]
La Sala confirmará en este punto la sentencia recurrida, porque, como

ya lo indicara en el acápite 5.2. de esta decisión, al no obrar en la
actuación la totalidad del expediente laboral promovido por RM es
imposible establecer si a CR le acompañaba un accionar prevaricador
como vehículo para efectivizar su veredicto y de esta manera defraudar
el erario; en consecuencia, se reiteraran todas y cada una de las
argumentaciones referidas en el mencionado numeral.
Desde luego, para la Sala no pasa desapercibido que en la actuación

obra copia de la demanda laboral que se interpusiera a favor de RRM,
sin embargo, ello no es suficiente para determinar el presunto actuar
irregular de la sindicada, porque las imputaciones fácticas concretas
elevadas en su contra están inescindiblemente vinculadas a la
apreciación de la prueba, de modo que no es posible abordar su estudio
desde la simple contrastación entre el contenido del fallo supuestamente
ilegal y el ordenamiento jurídico.
En efecto, a LCR se le atribuyó haber fallado a favor de RM sin que se

demostrara su condición de beneficiario de la Convención Colectiva, así
como haber tenido por probado algunas prestaciones - prima de
antigüedad - desconociendo que éstas ya habían sido reconocidas y por
un valor muy superior, y en otros casos - auxilio de cesantías -
considerar un tiempo de servicios mayor al real o no haber descontado
días en los que el trabajador no laboró, así como acceder a sus
pretensiones a pesar de no haberse acreditado qué tipo de trabajador
era, a sueldo o a destajo.
En ese sentido, al no estar asociada la supuesta ilegalidad de la decisión

a una interpretación del derecho, sino a la valoración del contenido
material y objetivo de las pruebas que fueron apreciadas por la
funcionaria enjuiciada, las cuales no fueron allegadas al proceso, la sala
no puede acoger lo argumentado por el recurrente, pues ni siquiera por
ejemplo se puede confrontar si los 37 días considerados para liquidar las
cesantías RM no los trabajó, mucho menos si procedía no la
reliquidación de la pensión de jubilación y por ende el pago de la
indemnización moratoria.
Además, la presunta ilegalidad de la sentencia pierde contundencia,

cuando en la demanda se puede advertir que contrario a lo señalado en
la acusación ReRM, solicitó como pretensiones, entre otras, la prima de
antigüedad
[...]
[...] no es cierto como lo asegura el impugnante y la Fiscalía, que dentro

del proceso laboral jamás se solicitó se cancelara lo correspondiente a la
prima de antigüedad, pues como quedara textualmente consignado, en
la demanda fue requerida tal pretensión.
Además, como ya lo señaló la Sala, la línea jurisprudencial para esa

época era que la bonificación por cumplimiento si constituía factor
salarial, al igual que la prima proporcional según el parágrafo 2º del
artículo 70 de la Convención Colectiva y el mismo artículo 64 ibídem,
ésta última para efecto de liquidar el auxilio de la cesantía.
[...]
Ahora, no desconoce la Sala que la sindicada en su indagatoria no

reprochó la existencia del proceso ordinario laboral adelantado por RM,
sin embargo, de allí no se puede inferir o advertir la posible materialidad
del delito y su responsabilidad, máxime cuando durante el desarrollo de
dicha diligencia CR aseguró que la sentencia confutada fue emitida
conforme a derecho, en tanto consideró que la demanda era clara y
precisa, siendo al juez a quien le correspondía analizar de acuerdo a las
pruebas si se habían pagado correctamente las prestaciones sociales al
demandante, teniendo como base el tiempo laborado y el salario
promedio devengado en el último año como lo expresa la norma
convencional, encontrando que la Empresa demandada erró a liquidar
las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho el trabajador, pues
dejó por fuera algunos rubros que según el mencionado acuerdo
convencional y lay debían reconocerle.
Finalmente, la Sala no puede atribuir responsabilidad teniendo en

cuenta la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá que
revocó la sentencia proferida por la acusada, pues como se indicara en
párrafos anteriores, se llegaría al absurdo de estimar que la condena
termina siendo decidida por esa Corporación y no por el funcionario de
la especialidad penal, al que legal y constitucionalmente le fue atribuida
la competencia para ello.
En conclusión, la sentencia absolutoria impugnada en este punto

igualmente será confirmada».
PROCESO LABORAL - Ordinario: prestaciones sociales,

liquidación / JUEZ - Deberes: conocer la normatividad vigente y
aplicarla a los asuntos bajo su jurisdicción / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Se configura
Tesis:
«Sentencia de 30 de enero de 1996, proferida en el proceso laboral
ordinario promovido por JEL.
[...]
En el presente caso, la irregularidad que se le atribuye a la acusada es

que sin ningún sustento fáctico, legal, convencional o jurisprudencial
incluyó en la sentencia del 30 de enero de 1996, el concepto de carbón
movilizado para efecto de reliquidar la prima de antigüedad y el auxilio
de la cesantías de JEL, cuando dicho factor no se encontraba entre los
cancelados por la empresa dentro de los últimos 12 meses.
Revisado el expediente laboral adelantado por JEL, pronto se advierte la

arbitrariedad a la que se hace alusión, pues ciertamente la prueba
recolectada dentro del proceso laboral no permitía establecer que dicho
rubro -carbón movilizado- y considerado para reliquidar las citadas
prestaciones hubiese sido producto de una retribución directa,
permanente, estable y retributiva de su servicio durante el último año
de servicio.
Los artículos 64 y 70 de la Convención Colectiva ya tantas veces

referenciada, que consagran los presupuestos legales para que proceda
el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y la prima de
antigüedad, textualmente refieren que éstas se liquidaran con base en lo
devengando durante el último año de servicio, es más, la última
preceptiva consagraba que lo recibido debía ser por remuneración
directa de lo contrario no podía ser considerado como base para la
respectiva liquidación.
Según los documentos anexos al expediente laboral - Fs. 22 y ss. Cdo.

Anexo Proceso 17379 - no se observa que el rubro de carbón movilizado
haya sido cancelado durante el 31 de diciembre de 1990 al 31 de
diciembre de 1991, fecha en la que culminó el contrato de trabajo de
JEL con el Terminal Marítimo de Buenaventura, tampoco se verifica que
haya sido consignado en la constancia a través de la cual se certificaron
los «VALORES ACUMULADOS POR CONCEPTO PARA LA LIQUIDACIÓN
DEFINITIVA DE LAS SIGUIENTES PRESTACIONES» y donde de manera
textual se indica «valores recibidos y devengados último año de
servicios» ; es más, de acuerdo a la constancia suscrita por el Jefe de
Personal de la Empresa PC - Terminal Marítimo de Buenaventura, la
suma de $39.052 que se liquidó por el concepto de carbón movilizado,
se le pagó a JEL en la planilla del 23 de octubre de 1992; es decir, por
fuera del tiempo laborado.
Desde luego que la Sala no desconoce, como lo afirma la impugnante,
que la empresa demandada y JEL realizaron acuerdos sobre «pago de
diferencia salarial», sin embargo, no podía la ex juez laboral entrar a
considerar tal rubro como factor salarial, pues según la misma acta de
conciliación No. 870 suscrita el 5 de diciembre de 1991, a través de la
cual se conciliaron derechos laborales con diferencias salariales, primas
semestrales, vacaciones y prima de antigüedad, se dejó constancia
expresa, cláusula sexta, que los valores que se reciban por concepto de
esa conciliación, no constituyen factor salarial para liquidar el último año
de servicios al retiro.
Y conforme a la ya mencionada constancia suscrita el 5 de noviembre de

1993, el factor cancelado por carbón movilizado se liquidó y pago como
consecuencia de dicha conciliación.
[...]
[...] como bien se señaló en la sentencia de instancia, la decisión

adoptada por lo acusada, no solo se emitió sin sustento legal, sino
adicionalmente sin prueba que permitiera de alguna manera determinar
que a JEL se le debían los rubros que se le ordenaron cancelar; es más,
no observa la Sala que se hubiese intentado un discurso lógico y/o
razonable para acceder a la reliquidación de las prestaciones sociales
conforme a ese valor como para de alguna manera concluir que se
emitió una decisión conforme a la acreditado en el proceso.
Es más, ni siquiera es cierto que en los artículos 70 y 119 de la

Convención Colectiva de Trabajo se indique o de allí se pueda inferir el
tal rubro constituya factor salarial, para que de alguna manera se
hubiese considerado como tal, por el contrario, el artículo 70 hace
referencia es a la prima de antigüedad [...]
[...]
Pero es que además, como ya se indicara, ni siquiera obra prueba que

de alguna manera permitiera determinar que tal factor hubiese sido
recibido directamente como contraprestación a la labor que cumplía el
demandante - Artículo 119 Convención Colectiva-, y de esta manera se
hubiese podido concluir que al hacer parte del salario promedio recibido
durante el último año, debía ser considerado para liquidar las
prestaciones sociales.
En tales condiciones, la Corte comparte la interpretación probatoria del

Tribunal a-quo, pues en realidad el fallo confutado muestra un conjunto
de irregularidades cometidas por la entonces juez LCR que terminaron
por favorecer ilegalmente al ex portuario demandante JEL.
De otro lado, no puede aceptarse como justificación de la conducta de la

procesada el supuesto error sobre la ilicitud de su comportamiento, que
de forma por demás errática se plantea en el escrito impugnatorio. LCR
tenía el deber, como Juez de la República, de conocer la normatividad
vigente en materia laboral y aplicarla a los asuntos bajo su jurisdicción,
por manera que no podía serle ajeno el conocimiento sobre la ilicitud de
otorgar arbitrariamente pagos sin fundamento probatorio y las
consecuencias penales de tal proceder, en consecuencia, la conducta
que se le atribuye no encuentra explicación en el desconocimiento de las
normas o su errónea interpretación, sino en el afán de inobservar el
ordenamiento jurídico para favorecer económicamente a terceros.
Acorde con lo anotado en precedencia, se demostró que a la hora de

disponer los reajustes prestacionales en el mencionado tramite laboral,
la juez investigada no actuó amparada por la ley, la jurisprudencia o la
convención colectiva, toda vez que condenó a la empresa demandada
sin ningún fundamento probatorio y de manera ajena a lo acreditado en
dicha actuación, incluso a lo solicitado en la demanda ordinaria laboral,
pues allí en manera alguna se requirió tener como fundamento de la
liquidación de las prestaciones el ya mencionado factor , mucho menos
se discutió dentro del proceso laboral, lo cual incluso llevaría a afirmar
que se emitió una sentencia desconociendo el artículo 305 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, en consonancia con los hechos y
pretensiones aducidas en la demanda.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que los argumentos esbozados

en el escrito impugnatorio no logran persuadir a la Sala de la inocencia
de la doctora LCR, razón por la cual se impone confirmar la sentencia
impugnada en lo que a este aspecto se refiere».

pensión / PROCESO LABORAL - Ordinario: prestaciones sociales,
liquidación de cesantías / PROCESO LABORAL - Ordinario:
prestaciones sociales, liquidación / PROCEDIMIENTO LABORAL -
Fallos extra y ultra petita: no significa apartarse de la causa
petendi / PROCEDIMIENTO LABORAL - Fallos extra y ultra petita: la
facultad no es absoluta pues está sujeta a que los hechos fundamento
de las pretensiones hayan sido discutidos en el juicio y estén
debidamente probados / JUEZ - Están sometidos al imperio de la
ley / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se
configura
Tesis:
«Sentencia de 11 de septiembre de 1996, proferida en el proceso

laboral promovido por EGS.
[...]
Lo primero que habrá de señalarse, es que contrario a lo aducido por el

impugnante, en ningún momento la juez sindicada al reliquidar la
pensión de jubilación de EGS consideró la bonificación de cumplimiento.
[...]
[...]
[...] en cuanto a las cesantías definitivas, aunque para su reliquidación

se tuvo en cuenta la bonificación por cumplimiento, no es cierto que la
empresa demandada la haya considerado al momento de su liquidación,
pues basta revisar la resolución a través de la cual se efectuó el pago,
para concluir que ésta no fue estimada para tales efectos.
De otro lado, ha de reiterar la Sala que la bonificación por cumplimiento

según la jurisprudencia de la época, incluso así lo aceptaba el Terminal
Marítimo de Buenaventura PC, constituía factor salarial, pues no de otra
manera tal concepto hubiese sido considerado como un valor recibido en
el último año de servicio por el demandante y en consecuencia tenido en
cuenta para liquidar la pensión de jubilación - Resolución No. 007913-.
No obstante, como bien lo señalara la Fiscalía y lo ratifica la parte civil,

en la mencionada sentencia al momento de liquidar las cesantías y la
pensión de jubilación se incluyó el rubro de incentivo vacacional, el cual
no era interpretado como constitutivo de factor salarial por la
Convención Colectiva y la ley de la época, pues éste no se consagraba
como tal en el artículo 119 de la Convención Colectiva , precisamente al
ser un aliciente para aquellos trabajadores a destajo que durante un (1)
año hubieren asistido por lo menos a un noventa por ciento de los
llamados de personal y observaran durante el mismo lapso una
conducta intachable sin haber sido sancionados por alguna causa -
Artículo 72 inciso final parágrafo 2º ibídem-, es decir, ni siquiera se trata
del rubro de vacaciones o de prima de vacaciones, para que de alguna
manera se pudiese haber considerado como factor salarial.
Amén que los mencionados requisitos, llamado de personal y buena

conducta, ni siquiera fueron mencionados, discutidos, mucho menos
acreditados dentro del expediente laboral , como para que de alguna
manera la ex juez sindicada los hubiese considerado, como en efecto lo
hizo en su sentencia.
Dicho criterio, que el incentivo vacacional no puede ser considerado

factor salarial, es ratificado en pronunciamiento posterior a la ocurrencia
de los hechos investigados por la Sala de Casación Laboral en un caso
similar y donde precisamente se estaba censurando la actuación del juez
por haber reconocido tal rubro como factor salarial a un ex trabajador
de la Empresa PC [...]
[...]
[...] si el incentivo vacacional no era considerado como factor salarial en

la normatividad vigente, no podía ser tenido en cuenta para la
liquidación de cesantías y la pensión de jubilación, mucho menos ser
uno de los fundamentos fácticos para imponer la condena prevista en el
artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, máxime cuando ni
siquiera existía certeza que dicho rubro hubiese sido cancelado o
recibido durante los últimos 12 meses de servicio del demandante, lo
que desconoció lo estipulado en los artículos 64 y 100 del acuerdo
convencional, que de manera textual refieren que las prestaciones
sociales -auxilio de las cesantías y pensión de jubilación - se liquidarán y
pagarán «con base en lo devengado durante el último año de servicios».
De tal suerte que, lo pertinente era haber desechado tal factor de la

reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas y de la
indemnización moratoria, pues la demandada no adeudada valor alguno
por dicho concepto, máxime cuando en manera alguna se solicitó como
pretensión tal pago, es más, ni siquiera en los hechos de la misma se
hizo referencia a ello, como para que de alguna manera la juez hubiese
interpretado que el verdadero alcance e intención del demandante al
formular sus suplicas, era que se le reliquidaran bajo dichos parámetros.
[...]
En consecuencia, la funcionaria judicial al analizar uno a uno los factores

salariales a fin de establecer cuál fue el que se dejó de aplicar en la
liquidación, desbordó sus funciones y el contexto fáctico y jurídico
propuesto en la demanda, sin estar habilitada para pretermitir la
constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para
apartarse de lo pedido .
Y si bien al juez laboral no le es extraña la facultad de fallar extra y ultra
petita, según lo dispone el artículo 50 del Código de Procedimiento
Laboral, lo cierto es que tal facultad no es absoluta, pues está sujeta a
que los hechos fundamento de las respectivas pretensiones hayan sido
discutidos en el juicio y estén debidamente probados, sin que ello
comporte una autorización para apartarse de la causa petendi, es decir,
que no constituye una libre e incontrolada discrecionalidad para que el
juzgador resuelva sobre aspectos no planteados en la demanda ni
debatidos en el proceso, como en este caso ocurrió y menos cuando los
reconocimientos no tienen la naturaleza de factor salarial y relación con
la decisión judicial cuestionada a la procesada.
Luego, entonces, de las actuaciones desplegadas por la exjuez CR al

interior del proceso ordinario laboral adelantado a instancia del
accionante EGS, como bien lo señaló el impugnante, se observa un
comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura
del citado ciudadano en detrimento de la parte demandada
(FONCOLPUERTOS), pues las irregularidades señaladas difícilmente
pueden atribuirse a simples errores o disparidad de criterio jurídico en
torno a las normas aplicables en materia laboral, amén que no puede
admitirse como justificación el supuesto fáctico considerado por el a
quo, que la decisión se adoptó en cumplimiento de la línea
jurisprudencial trazada por el superior.
Lo anterior, por cuanto a CR no le era vinculante tales postura, siéndole

exigible que decidiera con sustento en las pruebas legalmente aportadas
y lo efectivamente acreditado en cada actuación, de forma
independiente y autónoma, compelida únicamente al imperio de la ley
conforme el mandato del artículo 230 Superior , contando en todo caso
con la posibilidad de apartarse del precedente propio, único que obliga
al funcionario judicial, haciendo explícitas las razones de tal proceder,
amén de que como ya quedó advertido, dicho incentivo en manera
alguna era considerado factor salarial.
Pero es que además, ni siquiera se observa que en la sentencia

confutada la ex juez haya traído como fundamento de su decisión la
jurisprudencia que en su sentir indicaban que los incentivos vacacionales
debían ser considerados factores salariales, por ende, tenidos en cuenta
al momento de liquidar las prestaciones sociales, nada de ello se
advierte en la mencionada decisión, simplemente fue una justificación al
momento de rendir indagatoria para darle apariencia de legalidad a su
fallo, tesis que por cierto fue desvirtuada con la cita que en esa decisión
se hizo al folio 75 y que corresponde al fallo de la Sala de Casación
Laboral de 16 de julio de 2003, radicado 20437.
Así, acceder a las pretensiones del demandante EGS de incluir en la
reliquidación de sus prestaciones sociales factores no previstos
legalmente, son comportamientos que otorgan elementos suficientes
para considerar que la finalidad de la ex funcionaria no era otra que
obtener un beneficio económico ilegítimo a favor de la parte actora en
detrimento del erario público, habida cuenta que las condenas emitidas
en contra del Fondo de Pasivo Pensional de PC, como era de
conocimiento de los operadores judiciales de la época, las asumía el
Estado colombiano.
Con esa perspectiva, concluye la Corte como bien lo señalara el

impugnante, en la ilegalidad del fallo emitido por la procesada el 11 de
septiembre de 1996, a través de la tergiversación y omisión de claras
disposiciones legales y convencionales, lo que se tradujo en que la
entidad demandada se viera precisada a realizar erogaciones dinerarias
a terceros no debidas, tal es el caso del reajuste pensional dispuesto, el
reconocimiento del pago de factores salariales supuestamente
adeudados e indemnización moratoria sin sustento probatorio alguno, lo
que conllevaría a revocar la sentencia en lo que este aspecto se refiere,
de concluirse que la procesada incurrió en dicho yerro con el
convencimiento e intención inequívoca de obrar irregularmente, para de
esa forma intentar beneficiar a unos terceros con dineros de procedencia
pública, cuya destinación se encontraba a su arbitrio, lo cual se
analizará más adelante».
DOCUMENTO - Copia: valor probatorio, Foncolpuertos / COPIAS -

Autenticación de documentos / DOCUMENTO PÚBLICO - Alcance
probatorio / PROCESO LABORAL - Ordinario: prestaciones sociales,
liquidación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: a través
de un prevaricato por acción, la decisión manifiestamente contraria a la
ley es una sentencia judicial
Tesis:
«Sentencia de 28 de octubre de 1996, proferida en el proceso laboral

ordinario promovido por NECB.
El apoderado de la parte civil al igual que la Fiscalía cuestionaron, en

términos generales, la actuación de la exjuez laboral, al valorar
documentos que no cumplían los requisitos formales para producir los
efectos previstos en la Ley, como quiera que las copias que se anexaron
para sustentar las pretensiones invocadas no estaban autenticados por
la persona legalmente autorizada para ello, esto es, el Director de la
Oficina Administrativa correspondiente.
En relación con el tema, la Sala al analizar casos similares contra la

misma demandada y en los que se ha sostenido que el valor de las
copias aportadas al proceso laboral no puede estar supeditada al
cumplimiento de ciertas ritualidades, como que sean autenticadas por el
Director de la Oficina Administrativa correspondiente [...]
[...]
[...] como bien lo alegó el recurrente, los documentos aportados por el

demandante para sustentar sus pretensiones no podían tenerse como
prueba de la causa de las obligaciones laborales y en consecuencia,
estaba impedida la procesada para condenar a FONCOLPUERTOS con
fundamento en aquellas, en tanto no cumplían con los requisitos
establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, pues al
tratarse de documentos públicos habida consideración de la naturaleza
jurídica que tenía el Fondo de Pasivo Social de la Empresa PC en
Liquidación y provenir de funcionarios públicos en ejercicio de su cargo,
debían ser autenticados por el Director de la Oficina Administrativa
correspondiente y no por el Secretario General como en efecto se hizo.
De otra parte, asiste razón al impugnante al señalar que la juez

procesada invocando normas convencionales, pero sin el suficiente
análisis ni fundamento probatorio, condenó a la entidad convocada al
proceso a cancelar a Caicedo Bazán la pensión de invalidez.
Para llegar a tal conclusión, basta revisar la normatividad laboral

aplicable al caso. [...]
[...]
[...] revisado el expediente laboral y la sentencia confutada, se observa

que la pensión por invalidez se sustentó en un dictamen médico
emanado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Medicina
Laboral Regional del Valle del Cauca , donde ciertamente se le dictaminó
a la demandante «una incapacidad laboral del 70%... presenta
enfermedad alérgica tipo profesional que le compromete ojos, nariz,
garganta y bronquios produciéndose RINOCONJUTIVITIS y
LARINGOTRAQUEOBRONQUITIS en forma continua...».
Lo que permite advertir que no se cumplió con el lleno de los requisitos

exigidos por el mencionado artículo 62 del acuerdo convencional, en
tanto que el concepto no lo emitió un Médico de la Empresa PC; es más,
ni siquiera se consideró que la citada normatividad señalaba que dicha
prestación se cancelaría si la invalidez persiste sin ninguna posibilidad
de recuperación antes de cumplir los 180 días de incapacidad a partir de
la fecha del dictamen, lo cual en el presente caso ni siquiera se llevó a
cabo.
En ese orden, al ser la norma convencional un acto regla, creador del

derecho objetivo a semejanza de la ley, no podía la juez laboral
vinculada imponerle a las partes obligaciones que van en contravía de lo
allí estipulado, a no ser que claramente apareciera otra intención de
quienes celebraron el acuerdo.
Desde luego que para el momento en que la demanda ordinaria laboral

contra PC se presentó, ésta empresa ya había sido liquidada, no
obstante, ello era suficiente para que no se diera cumplimiento a la
convención, pues el Decreto 36 de 1992 creó el Fondo Pasivo Social de
la Empresa PC, en Liquidación, quien asumió el manejo y organización
del reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales a que tenían
derecho los empleados y pensionados de la Empresa PC, en liquidación ,
en consecuencia, si ésta debía cancelarle la pensión de invalidez a la
accionante como en efecto fue ordenado en la sentencia, debió
igualmente permitírsele participara en la práctica el dictamen médico
laboral.
Conclusión a la que había llegado la Corte Constitucional incluso antes

de emitirse el fallo confutado , luego de interpretar el contenido de la
normatividad alusiva a la pensión de invalidez de los trabajadores de PC,
pues advirtió que no se vulneraba ningún derecho fundamental si el
Fondo Pasivo Social de dicha entidad, ordenaba evaluaciones médicas
para determinar si las personas pensionadas por invalidez continuaban o
no en dicho estado.
De tal suerte que, lo pertinente era haber denegado la pretensión

relativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, al no estructurarse
los presupuestos establecidos en el artículo 62 de la Convención
Colectiva, máxime que ni siquiera se cumplían con los requisitos
previstos en los artículos 42 y ss. de la Ley 100 de 1993, norma
aplicable para el momento en que tuvieron ocurrencia los hechos, pues
allí de manera textual se establecía que las incapacidades por invalidez
serían efectuadas por la Juntas Regionales de Calificación de Invalidez,
que se conformarían por una comisión Interdisciplinaria , y como se
indicara, ésta fue conceptuada por la Dirección Regional de Trabajo del
Valle del Cauca.
Pero además, encuentra la Sala que, la juez demandada desbordó sus
funciones y el contexto fáctico y jurídico propuesto en la demanda, sin
estar habilitada para pretermitir la constatación de los requisitos
mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de lo pedido.
Ello en virtud a que en ningún momento la demandante solicitó se le

reconociera por ejemplo el incentivo vacacional, el que por cierto en
manera alguna, como ya tuvo oportunidad la Sala de precisarlo,
constituía factor salarial; circunstancia que igualmente puede
extenderse a los incentivos de mantenimiento y mensual que fueron
reconocidos como tal en la sentencia confutada , pues allí en manera
alguna se indicó o explicó las razones por las cuales estos hacían parte
del factor salarial, amén que, al igual que ocurrió en el caso de EGS, ni
siquiera existía elemento probatorio que permitiera determinar que
dicho rubro hubiese sido cancelado o recibido durante los últimos 12
meses del servicio de la demandante, lo que desconoció lo estipulado en
el artículo 64 convencional; es más, los respectivos certificados obrantes
en el proceso laboral permiten advertir que el incentivo vacacional fue
cancelado en los meses de noviembre y diciembre de 1990 .
De tal suerte que, lo pertinente era haber desechado tales rubros de la

reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas - auxilio de
cesantías-, máxime cuando en manera alguna se solicitó como
pretensión tal pago, es más, ni siquiera en los hechos de la misma se
hizo referencia a ello, menos se discutió en el proceso tal circunstancia,
como para que de alguna manera la juez hubiese interpretado que el
verdadero alcance e intención del demandante al formular sus suplicas,
era que se le reliquidaran bajo dichos parámetros, lo que de contera,
lleva a concluir además que la juez también se extralimitó en sus
funciones extra y ultra petita.
En síntesis, asiste razón a la parte recurrente en señalar que la decisión

emitida el 28 de octubre de 1996, dentro del proceso laboral ordinario
promovido por NECB, es manifiestamente contraria a la ley, la
jurisprudencia y la convención colectiva, pues el cúmulo de vicios e
irregularidades advertidos en dicha decisión acreditan el carácter injusto
de la apropiación de los recursos públicos, aspectos que conllevarían a
revocar la decisión del a quo, siempre y cuando se demuestre el
elemento subjetivo de la conducta prevaricadora, lo que a continuación
se procede a analizar».
DOLO - Demostración: en la sentencia / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura: a través de un prevaricato por acción, la decisión
manifiestamente contraria a la ley es una sentencia
judicial / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
dolo / ERROR DE TIPO - No se configura / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: jueces en caso de condena
Tesis:
«El actuar doloso de la procesada, antijuricidad y la culpabilidad de las

conductas por las que se responsabiliza a la procesada.
Corresponde determinar entonces si LCR al emitir las decisiones

transgresoras, sentencias emitidas a favor de EGS y NECB e incluso la
de JEL, incurrió en las anomalías advertidas con el conocimiento e
intención inequívoca de obrar irregularmente, para de esa forma
intentar beneficiar a unos terceros con dineros de procedencia pública,
cuya destinación se encontraba a su arbitrio, y si ese obrar es
materialmente contrario a derecho, además si obró culpablemente.
Aunque LCR considera que sus decisiones fueron emitidas conforme a

derecho, ya que ni siquiera la parte demandada apeló las mismas,
mucho menos controvirtió la prueba allegada, la Sala encuentra que las
actuaciones por ella desplegadas al interior de los mencionados procesos
sí evidencian un comportamiento doloso, esto es, orientado a favorecer
la postura de los demandantes en detrimento de la parte demandada y,
sobre todo, de los recursos de ésta.
Ciertamente, el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado

sino de las actuaciones reflejadas en cada decisión proferida porque no
consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de la
consciencia del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones
manifiestamente contrarias a derecho, medio a través del cual se obtuvo
la apropiación de recursos del Estado por parte de terceros que no
tenían derecho a ellos.
Acceder a las pretensiones de los demandantes sin que se configuraran

los fundamentos sustanciales para reconocer las pretensiones
solicitadas, habilitar como medio de prueba documentos que no reunían
las exigencias legales, inaplicar la Convención Colectiva del Trabajo
cuando era la llamada a regular el caso o aplicarla cuando no era
procedente, así como incluir en las prestaciones sociales reconocidas
factores no solicitados, discutidos y acreditados, o en su defecto no
integradores de factor salarial, constituyen acciones que revelan la
voluntad de LCR de infringir la ley para favorecer las posturas
procesales de los demandantes, medio a través del cual estos
accedieron a recursos estatales a los que no tenían derecho.
Es que no aparece un estado de error excusable como cualidad negativa

en grado máximo en la acusada y, por tanto, sólo se puede deducir una
voluntad consciente de derivar una consecuencia no prevista por la ley.
En suma, para la Corte es evidente que la Dra. LCR dirigió su voluntad y
su inteligencia a la emisión de esas decisiones y que lo hizo con
conciencia de su contrariedad con el ordenamiento jurídico, es decir, de
manera dolosa emitió unas decisiones manifiestamente contrarias a la
ley orientadas a favorecer la postura de los demandantes en detrimento
grave de la parte demandada (FONCOLPUERTOS).
Es que no estamos ante unas providencias simplemente incorrectas,

discordantes, desafortunadas o desacertadas. Lejos de ello, estamos
ante unas decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley que
la funcionaria acusada debió aplicar en estricto cumplimiento de su
órbita funcional. Unos proveídos como aquellos que dan cuenta este
proceso, no son fruto del propósito de administrar justicia, sino del
ánimo de favorecer los intereses de un tercero en perjuicio del erario,
accediendo a prestaciones salariales a las cuales no tenía derecho,
precisamente por la falta de acreditación.
Aspectos que por cierto descartan el error de tipo en que dice la acusada
incurrió - numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000-, pues, se
insiste, en manera alguna el comportamiento de la acusada estuvo
precedido de una realidad equivocada, por el contrario su conocimiento
y experiencia no solo como Juez de la República en asuntos laborales,
sino como empleada al servicio de la Rama Judicial por más de 30 años,
le permitían ponderar los hechos y pretensiones invocadas con la
realidad probatoria puesta a su disposición, no de otra manera se
entiende las citas que aludía en las decisiones, toda vez que de las
mismas se advierte que conocía las disposiciones que regulan la materia
y los plausibles alcances interpretativos de los que, al final, se alejó con
argumentos carentes de respaldo y que no reflejaban lo que
verdaderamente recogían los procesos.
En ese sentido, no podría señalarse que la hoy ex funcionaria, se

representó un suceso diferente creyendo de modo inquebrantable que
no estaba infringiendo la ley, por el contrario, la aforada sí estaba
enterada de esa circunstancia y, por consecuencia, actuó con plena
conciencia de que en su comportamiento concurrían todos los
presupuestos objetivos de los delitos investigados.
Las irregularidades detectadas en las sentencias proferidas por LCR al

resolver las reclamaciones laborales de los ex trabajadores EGS, NECB e
incluso de JEL, hacen evidente su ostensible y manifiesta ilegalidad, lo
que sin lugar a dudas configura los delitos de peculado por los que fue
acusada, pues desarrolló actos de disposición jurídica sobre bienes
estatales que comportaron la apropiación de recursos por parte de
terceros que no ostentaban derecho a obtenerlos».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Antijuridicidad / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Elementos: bien Jurídico tutelado / CULPABILIDAD -
Elementos básicos de la exigibilidad / CULPABILIDAD -
Imputabilidad / CULPABILIDAD - Demostración / CULPABILIDAD -
Configuración / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Culpabilidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica:
jueces en caso de condena / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Agravado: por la cuantía
Tesis:
«[...] dichas conductas además de ser típicas son antijurídicas por haber
lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública, al
romper la estructura creada por las normas constitucionales y legales
sobre el manejo de los bienes del Estado que la compelía a ceñir su
comportamiento oficial a ella, provocando en la sociedad sentimiento de
desconfianza y sensación de deslealtad, improbidad y ausencia de
transparencia en el servicio público.
Se debe advertir además, que en el comportamiento de la procesada, no

se evidencia los presupuestos objetivos y subjetivos que configuren una
causal de justificación, que tenga la capacidad de enervar tanto el
desvalor de la acción como de resultado que previamente se han
advertido
Corroborada la existencia del injusto en las conductas contra la

administración pública, materializadas por la procesada LCR,
corresponde a la Corte emprender el estudio de la culpabilidad, la que
está compuesta por tres elementos a saber: imputabilidad o capacidad
de culpabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y exigibilidad de otra
conducta.
En este orden, en lo tocante a la imputabilidad, encontramos que LCR

no padecía trastorno metal que no le permitiera comprender la ilicitud
de sus actos y comportarse conforme a derecho, de acuerdo a esa
comprensión; por obvias razones tampoco es posible predicar que
estamos frente a inimputable por diversidad socio cultural y menos aún
que se trate de inmadura psicológica, razón por la cual no se realizaran
mayores análisis a dichos elementos.
En lo que respecta al conocimiento de la antijuridicidad, debe señalarse,

que usualmente los bienes jurídicos tutelados penalmente, son aquellos
tan básicos y necesarios para la convivencia armónica de la sociedad,
cuya vulneración requiere de una intervención inmediata del Estado, ya
que de no hacerlo se corre el riesgo de que se perpetúen situaciones
que hagan imposible la vida en comunidad.
En ese sentido, se sabe que los servidores del Estado, por tal condición
están llamados no solo a proteger los derechos de los ciudadanos sino
de la administración pública, por tanto es palmario que cuando un
funcionario, haciendo uso de sus atribuciones constitucionales y legales
vulnera bienes jurídicos como el aquí juzgado, está contrariando
abiertamente el ordenamiento jurídico, pues se permitió que bienes
estatales fueran apropiados ilícitamente por terceros que no ostentaban
derecho a obtenerlos.
En consecuencia, en el evento sub examine no cabe duda que la

procesada conocía que su comportamiento era antijurídico, o al menos
tenían todas las posibilidades para actualizar su conocimiento, con lo
que se satisface la exigencia dogmática habida cuenta que el
conocimiento de la antijuridicidad que se exige es potencial y no actual.
Finalmente y en lo relacionado con la exigibilidad de otro

comportamiento, como elemento final del juicio de culpabilidad,
encuentra la Corte que la acusada, en efecto tenía la posibilidad de
comportarse conforme a derecho, pues tratándose de una profesional
dedicada a la administración de justicia, con amplia experiencia en el
área laboral, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible
con el ordenamiento jurídico y que no conllevara a la apropiación de
dineros públicos, como en efecto lo hizo; conducta que a la luz del
ordenamiento penal resulta claramente reprochable y digna de la
imposición de una pena.
En suma, la conducta jurídico penalmente desaprobada de la inculpada

se encuentra plenamente demostrada, de manera que se hallan
cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente
responsable a LCR como autora del delito de peculado por apropiación
en concurso homogéneo, conforme a los presupuestos exigidos por el
artículo 232 de la Ley 600 de 2000, dado que en su condición de Juez
Laboral, se insiste, al tramitar los procesos de EGS y NECB e incluso el
de JEL sometidos a su jurisdicción y competencia, desarrolló actos de
disposición jurídica sobre bienes estatales que comportaron la
apropiación de recursos por parte de terceros que no ostentaban
derecho a obtenerlos.
En consecuencia, se revocará la sentencia absolutoria emitida sobre

estos particulares procesos laborales, los de EGS y NECB, para en su
lugar condenar a LCR como autora responsable del concurso de delitos
de peculado por apropiación, previstos en el artículo 133 del Decreto
100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en
concurso homogéneo.
Es de precisar que frente a la sentencia emitida a favor de EGS, la

conducta punible de peculado por apropiación es agravada, conforme el
inciso 3º ibídem, pues la cuantía de lo apropiado superó los 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes para la época en que se dictó
sentencia confutada, 11 de septiembre de 1996».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva / PENA -

Redosificación en la apelación / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema
de cuartos / CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en
cuenta, delito más grave / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de
cuartos: criterios de valoración / INHABILITACIÓN PARA EL
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena principal
/ MULTA - Como pena principal
Tesis:
«De acuerdo con lo anterior, se impone incluir en la dosificación punitiva

establecida en el fallo, las penas que debieron serle impuestas a la
acusada por los delitos de peculado por apropiación en favor de
terceros, respecto de los hechos aludidos en los procesos ordinarios
laborales adelantados por EGS y NECB, motivo por el cual la Sala
procederá a redosificar la pena a imponer a la procesada.
LCR debe responder penalmente por tres (3) delitos contra la

administración pública: 1) Peculado por apropiación agravado -
Proceso Laboral de EGS; 2) Peculado por apropiación - Proceso Laboral
de NECB- y, 3) Peculado por apropiación agravado tentado - Proceso
Laboral de JEL-.
El artículo 133 Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190

de 1995, sanciona el delito de peculado por apropiación con pena de
prisión de seis (6) a quince (15) años, o lo que es lo mismo, de 72 a
180 meses multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de
derechos y funciones públicas por igual término .
Como lo apropiado a favor de terceros en los procesos laborales

promovidos por los señores EGS y JEL excedió el valor estipulado en el
inciso 3º ibídem , esto es, 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, la pena se aumentara hasta en la mitad, quedando en
consecuencia, unos extremos punitivos de 6 a 22 años y medio, o 72 a
270 meses.
Ahora, como la conducta referida al proceso de JEL quedó en el grado de

tentativa, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto
100 de 1980 , es decir, la pena no puede ser menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada
para la conducta punible consumada; de esta forma, la sanción oscilará
entre 36 a 202.5 meses de prisión.
En torno al concurso de conductas punibles, preceptúa el artículo 26 del

Código Penal que rigió el caso (Decreto Ley 100 de 1980)
[...]
Relevante, también, es precisar que pese a ser el Decreto 100 de 1980,

la norma sustantiva aplicable para el presente caso, la Sala acudirá al
sistema de cuartos establecido en el actual Código Penal, Ley 599 de
2000, por cuanto, ésta normatividad racionaliza con favorables criterios
el ejercicio sancionador en materia penal.
En ese contexto, se tiene que el delito más grave es el de peculado por

apropiación agravado referido a la sentencia de EGS, que contempla
unos extremos punitivos de 72 a 270 meses de prisión, por lo que el
marco de movilidad es de 198 meses, que al ser dividido en 4 nos arroja
un guarismo equivalente a 49.5 meses de pena privativa de la libertad.
Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre 72 y 121 meses
15 días, los cuartos intermedios entre 121 meses 16 días y 220 meses
15 días; el cuarto superior, entre 220 meses 16 días a 170 meses de
prisión.
Ahora bien, como en la resolución de acusación no se imputaron

circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las previstas en el
artículo 58 del Código Penal y concurre a favor de la enjuiciada CR, la de
menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 ibídem,
derivada de la ausencia de antecedentes, la Sala, atendiendo los
presupuestos del inciso 2o del canon 61 ibídem , se moverá para efectos
de concretar la pena, en el cuarto mínimo, esto es, entre 72 meses y
121 meses 15 días.
Y si bien el inciso 3º del artículo 61 del C. P. Ley 599 de 2000, señala

que una vez establecido el cuarto dentro del que deberá determinarse la
pena, el sentenciador la impondrá ponderando la mayor o menor
gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza
que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la
función que ella ha de cumplir en el caso concreto, también lo es que el
Tribunal de instancia al momento de dosificarla partió de la pena mínima
establecida para el cuarto que escogió, por tanto, siguiendo dicho
derrotero, se partirá de la sanción mínima establecida en el cuarto
mínimo, es decir, 72 meses de prisión.
Dado el número de delitos de peculado por apropiación que hacen parte

del concurso y atendiendo los parámetros establecidos en el citado
artículo 22, la Sala considera que a los 72 meses ya considerados, se le
deben aumentar 12 meses más, para imponer una sanción definitiva de
84 meses de prisión por el concurso homogéneo de delitos de peculado
por apropiación referidos.
En el mismo monto se fijará la sanción principal de interdicción de

derechos y funciones públicas.
También se condenará a LCR a la pena principal de multa que será el

monto de lo apropiado, esto es, $58.497.634,4; cifra representada en
los $33.247.319.61 y $25.250.314.40 cancelados a EGS y NECB,
respectivamente.
No se impone pena pecuniaria respecto del delito cometido como

consecuencia de la sentencia emitida a favor de JEL, atendiendo lo
considerado por el Tribunal A quo, que no hubo apropiación porque la
suma reconocida en la providencia del 30 de enero de 1996 no fue
cancelada; ello en aplicación de la no reforma en peor, como quiera que
los apelantes no cuestionaron dicho aspecto.
Finalmente, dado que el peculado por apropiación representa detrimento

patrimonial para el Estado, la procesada se encuentra sujeta a la
sanción constitucional establecida en el inciso 5° del artículo 122 de la
Constitución Política, referida a la inhabilidad intemporal para el ejercicio
de funciones públicas y para celebrar contratos de manera personal o
por interpuesta persona .
Así entonces, la Sala condenará a LCR a la pena de prisión de ochenta y

cuatro (84) meses de prisión, multa de $58.497.634,4, e inhabilitación
intemporal para el ejercicio de los derechos y funciones públicas a que
se refiere el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, los
demás derechos políticos le serán suspendidos por el término de 84
meses».

| Tema: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción Rad: 26147 | Fecha:
18/06/2008 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción Rad:
29382 | Fecha: 13/05/2009 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por
acción Rad: 31391 | Fecha: 29/09/2009 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Prevaricato por acción Rad: 37205 | Fecha: 26/02/2014 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción Rad: 42775 | Fecha:
24/02/2014 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción Rad:
26336 | Fecha: 30/03/2006 | Tema: PROCESO LABORAL - Prueba: el
juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en
tiempo Rad: 34267 | Fecha: 14/10/2015 | Tema: PROCESO LABORAL -
Prueba: el juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas
allegadas en tiempo Rad: 46209 | Fecha: 27/04/2016 | Tema:
PROCESO LABORAL - Prueba: el juez, al proferir su decisión, analizará
todas las pruebas allegadas en tiempo Rad: 30434 | Fecha: 15/04/2008
| Tema: PROCESO LABORAL – Prueba de oficio: el juez debe procurar
hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales
Rad: 42740 | Fecha: 23/10/2012 | Tema: PROCESO LABORAL – Prueba
de oficio: el juez debe procurar hacer uso de ellas cuando se busca
amparar derechos fundamentales Rad: 13682 | Fecha: 27/07/2016 |
Tema: JUEZ LABORAL - Obligaciones legales | Publicado en: CSJ SALA
LABORAL Rad: 14343 | Fecha: 11/02/2004 | Tema: JUEZ LABORAL -
Obligaciones legales Rad: 20437 | Fecha: 16/07/2003 | Tema:
cesantías | Publicado en: CSJ SALA LABORAL Rad: 43557 | Fecha:
09/07/2014 | Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada
del superior: asuntos inescindiblemente vinculados / RECURSO DE
APELACIÓN - Sustentación: es el marco del pronunciamiento de la
segunda instancia, principio de limitación Rad: 38962 | Fecha:
17/04/2013 | Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL - Fallos extra y ultra
petita: No significa apartarse de la causa petendi Rad: 38782 | Fecha:
05/06/2013 | Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL - Fallos extra y ultra
petita: No significa apartarse de la causa petendi Rad: 38203 | Fecha:
30/05/2012 | Tema: COPIAS - Autenticación de documentos Rad: 13368
| Fecha: 15/02/2002 | Tema: COPIAS - Autenticación de documentos
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Pena principal
Rad: 48820 | Fecha: 27/02/2019 | Tema: SENTENCIA - Condenatoria:
proferida en única o segunda instancia o en casación, impugnación
creada bajo el Acto Legislativo 01 de 2018, procedencia / DOBLE
CONFORMIDAD - Noción de primera condena / SENTENCIA -
Condenatoria: principio de doble conformidad

ID : 656398
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FECHA : 06/02/2019
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 379 inc. 2 y 410 /
Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 4, 43,
52 y 54
TEMA: JUEZ PENAL DEL CIRCUITO - Competencia / COMPETENCIA

POR CONEXIDAD - Delito más grave / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de resultado / PECULADO POR
Tesis:
«[…] lo primero a dilucidar es la competencia funcional, la cual, en

atención al concurso heterogéneo de conductas punibles presentado,
con fundamento en lo previsto en el artículo 36 inciso 2 ibídem, se
establece en los Jueces Penales del Circuito, toda vez que los delitos de
Peculado por apropiación agravado por la cuantía en favor de terceros
(inc. 2 del art. 397 C.P.) y Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales (art. 410 C.P.), no tienen asignación especial de competencia.
En segundo lugar, aparece que el delito más grave corresponde al de

Peculado por apropiación agravado por la cuantía en favor de terceros,
cuya pena oscila entre 96 y 405 meses, extremos superiores a los
contemplados para el punible de Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, pues fluctúa entre 64 y 216 meses. De ahí, que sea la primera
conducta la que resulta de mayor gravedad.
Respecto al delito de peculado por apropiación, ha dicho esta

Corporación que es “de los llamados de resultado, en tanto su
los de quien se apodera de ellos”.
En el caso sub examine, de acuerdo con la información contenida en la

carpeta, tal conducta ocurrió en la capital de la República, pues fue
donde, además de celebrarse el Contrato nº. 200 de 2011, entre el
Fondo Rotario del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unión
Temporal Cumbre de las Américas Cartagena 2012, así como las
modificaciones y adición efectuadas al mismo, se produjeron los
trámites de aprobación y emisión de las órdenes pago de las distintas
facturas presentadas por la referida compañía (esta última conducta es
la que presuntamente constituye el referido delito de peculado).
Por tal motivo, con base en el 52 de la Ley 906 de 2004, la competencia

para conocer este asunto radica en el Juzgado Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Bogotá (reparto), dado que el delito de
mayor gravedad se cometió en el Distrito Capital».

competencia por conexidad, prevalece el lugar del delito más grave Rad:
Definición de competencia: competencia por conexidad, prevalece el
lugar del delito más grave Rad: 35641 | Fecha: 12/12/2012 | Tema:
APROPIACIÓN - Consumación: cuando se concreta el acto de
transferencia de los bienes del estado

ID : 657210
Montería
FECHA : 06/02/2019
1991 art. 2, 6, 29, 122 / Acto
Legislativo 01 de 2009 / Ley 599 de
2000 art. 3, 31, 38, 44, 53, 54, 55, 56,
57, 58, 59, 60, 61, 62, 68A, 96, 397 y
413 / Ley 906 de 2004 art. 32 núm.
3 / Ley 906 de 2004 art. 179, 288,
314, 351, 356 y 461 / Ley 890 de 2004
/ Ley 1142 de 2007 art. 332 / Ley
1453 de 2011 art. 28 / Ley 1474 de
2011 art. 13 / Ley 1709 de 2014 art.
23, 32 y 38B / Ley 1773 de 2016 art. 4
/ Ley 1944 de 2018 art. 6
TEMA: DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Concepto / DOSIFICACIÓN

PUNITIVA - Finalidad: propender por la objetividad y razonabilidad en
la determinación de la sanción penal / PENA - Fines: relación con la
dosificación punitiva / PENA - Individualización: aplicación de los
criterios legales / PENA - Principios / PENA - Individualización:
obligación del funcionario judicial de ponderar varios aspectos / PENA -
Individualización: circunstancias de menor punibilidad / PENA -
Dosificación: determinación del marco de movilidad
(MM) / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: criterios de
valoración / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos:
movilidad dentro de cada uno / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Dosificación punitiva / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación
punitiva / CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD - Carencia
de antecedentes penales / PENA - Individualización: aplicación de los
criterios legales, diferentes a los criterios para aplicar el sistema de
cuartos
Tesis:
« Tratándose de la dosificación punitiva, es deber del fallador sustentar

correcta y suficientemente la determinación en concreto de la pena,
siguiendo los principios consignados en los artículos 3º y 53 del C.P.
Ello porque a través de las razones expuestas en la decisión judicial se
garantiza plenamente el respeto a los derechos fundamentales al debido
proceso y a la defensa en su componente del derecho a impugnar, pues
solo se puede debatir de forma efectiva cuando se conocen los
argumentos que justifican la imposición de la pena en concreto.
Ahora bien, la dosificación de la sanción en el caso específico exige el

acatamiento de unas precisas pautas previstas en la ley, cuya finalidad
es propender por la objetividad y razonabilidad en la determinación de
la sanción penal y no que sea el resultado del capricho y abuso del
operador judicial, en desmedro del principio de legalidad de la pena
contenido en el artículo 29 de la Carta Política.
De esta forma, los artículos 54 a 62 del Código Penal establecen los

parámetros que se deben acatar en el proceso de individualización de la
pena. Así, luego de establecer la adecuación típica del comportamiento a
partir de los cuales se fijan los límites previstos por el legislador, con las
circunstancias atenuantes y agravantes específicas, se procede a
determinar los cuartos de movilidad dentro del cual el juzgador puede
fijar la pena así: i) cuarto mínimo: en caso de no concurrir
circunstancias de mayor punibilidad ni de menor punibilidad conforme a
los artículos 55 y 58 del C.P. o sólo presentarse las de menor punición;
ii) dos cuartos medios: cuando simultáneamente concurran unas y
otras, esto es, de menor y mayor punibilidad; y iii) cuarto máximo, si se
presentan únicamente los eventos configurativos de mayor punibilidad.
Una vez determinado el cuarto correspondiente dentro del cual se ha de

fijar la pena, el fallador en ejercicio de la facultad discrecional reglada,
acudiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, procederá a
establecer el monto de pena definitiva partiendo de la mayor o menor
gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la entidad de
las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del
dolo, así como la necesidad y función de la pena.
Posterior a ello, se procede con la aplicación de los fenómenos

posdelictuales que inciden en la pena, como son, la rebaja por
aceptación de cargos cuyo monto depende del momento procesal en que
haya ocurrido, el reintegro de lo apropiado o la indemnización de
perjuicios, entre otras.
Pues bien, al revisar la sentencia recurrida se tiene que en el proceso de

individualización de la pena, el Tribunal acató los parámetros antes
descritos y determinó el monto de 100 meses para el delito de peculado
por apropiación en favor de terceros, acogiendo los planteamientos
expuestos por la fiscalía, la procuraduría y el representante de la
víctima.
Para ello, el Tribunal determinó los cuartos para el delito de peculado

por apropiación partiendo de la pena contemplada en el artículo 397
inciso 2º, dado el monto de lo apropiado, así: el primer cuarto de 96 a
173.22 meses; los cuartos medios de 173.22 a 327.66 meses y el
cuarto máximo entre 327.66 a 405 meses.
De la misma forma procedió con el delito de prevaricato por acción

previsto en el artículo 413 del C.P., fijando los cuartos de esta manera:
el primer cuarto entre 48 y 72 meses; los cuartos medios de 72 meses y
un día a 120 meses, y el cuarto máximo entre 120 meses y un día a 144
meses.
Luego, el juez colegiado justipreció el grosero apartamiento de la ley,

con la confirmación de la tutela, a todas luces improcedente, por parte
del sentenciado, desconociendo los argumentos del representante del
ente accionado que lo actualizaba sobre la manifiesta confrontación de
la decisión de amparo adoptada por el Juez de primera instancia,
aunado a la causación del daño real a la administración pública dado
que los dineros fueron entregados a terceros en cumplimiento de la
decisión impartida por el incriminado, los que a la fecha no han sido
restituidos, determinando la pena para el delito de peculado por
apropiación en 100 meses, que incrementó en 12 meses por el concurso
con el prevaricato por acción.
De esta forma, para la Sala no le asiste razón a los recurrentes, pues

aunque si bien se ubicó la pena dentro del cuarto mínimo, ello obedeció
a que la fiscalía sólo imputó la circunstancia de menor punibilidad
consistente en la carencia de antecedentes penales, sin que ello
signifique la obligación de imponer la pena mínima prevista en el tipo
penal.
Como bien se explicó en precedencia, la determinación de los límites de

punibilidad en los cuartos de movilidad es el resultado de la
concurrencia de las circunstancias genéricas que se hayan imputado, de
menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código
Penal, mientras que la individualización de la pena corresponde a la
aplicación de los criterios señalados en el artículo 61 inciso 3º como son
la gravedad del delito, el daño causado, la intensidad del dolo y la
función de la pena en el caso concreto, de modo tal que la escogencia
del cuarto inferior no significa que la pena sea la mínima prevista en ese
ámbito de movilidad.
De este modo, si el Tribunal escogió el cuarto mínimo fue como
consecuencia de la existencia únicamente de circunstancias de menor
punibilidad, en este caso de la ausencia de antecedentes penales,
mientras que la fijación de la pena en concreto fue el resultado de la
ponderación de factores tales como la intensidad del dolo y la gravedad
del daño ocasionado.
Ningún error se acreditó en la censura por la estimación de la intensidad

del dolo y la gravedad del daño ocasionado para la individualización de
la pena por parte de la primera instancia, la que en el contexto de la
motivación de la sentencia dejó registrado de haber sido advertido de la
imposibilidad de concederse el amparo tutelar y la decisión propició que
los particulares accedieran a una pensión sin cumplir las exigencia
legales y se apoderaran de una gruesa suma de dinero a lo que no
tenían derecho».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica de los bienes y recursos del
estado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en
trámite de tutela / CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD -
Carencia de antecedentes penales / ACCIÓN PENAL - Es independiente
de la disciplinaria / PENA - Dosificación: circunstancias de mayor y
menor punibilidad / PENA - Individualización: aplicación de los criterios
legales, intensidad del dolo / PENA - Individualización:
motivación / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos:
individualización de la sanción principal y la accesoria / DOSIFICACIÓN
PUNITIVA - Sistema de cuartos: movilidad dentro de cada
uno / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: movilidad
entre uno y otro
Tesis:
« Debe precisarse que el delito de peculado por apropiación se configuró

a partir de la disposición jurídica que hizo el procesado de los dineros de
una entidad estatal, en este caso del PAR TELECOM, como consecuencia
del proferimiento de la sentencia de segunda instancia dentro de la
acción de tutela, habiéndose hecho efectivo el desembolso a la totalidad
de los accionantes de las mesadas de enero a junio de 2010, obrando
evidencia documental que así lo sustenta, como lo expuso el
representante de la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación
sin que la defensa o el imputado hubiesen efectuado algún reproche.
Lo antes señalado desvirtúa los planteamientos de la defensa en
relación con la falta de sustentación de la pena, pues contrario a ello, el
Tribunal expuso las razones por las cuales no impuso la pena mínima
prevista en el tipo penal.
También resulta inaceptable la objeción de los recurrentes fincada en la

«responsabilidad disminuida o atenuada» del sentenciado, al no tener
injerencia alguna en el pago a los accionantes por estar separado de su
cargo como Juez Penal del Circuito en Lorica en el momento en que se
dio cumplimiento a la orden de tutela. En este caso, no hay tal
atenuación pues la consumación de los delitos se remonta al momento
en que adoptó la decisión prevaricadora.
En ese mismo sentido también resulta insustancial el argumento que
sobre la intensidad del dolo haya podido tener la imposibilidad para el
procesado de adoptar las medidas con el fin de detener el pago de las
mesadas, pues son simples hipótesis o conjeturas que no desvirtúan ni
atenúan la responsabilidad en la consumación de los delitos
reprochados. El arrepentimiento o el procurar las acciones tendientes a
disminuir los efectos del delito, tienen incidencia en la pena siempre y
cuando existan materialmente y correspondan en forma concreta con
dichos propósitos, además que se presenten oportunamente y se
materialicen en disminuir los efectos de la conducta punible.
Cabe precisar que la circunstancia atinente a que el procesado tenía una

trayectoria de 28 años en la Rama judicial, sin antecedentes penales ni
sanción disciplinaria no tiene el alcance que pretende la defensa, pues
como se explicó en apartados anteriores, la carencia, en este caso, de
antecedentes penales solo repercute en la fijación del cuarto de
movilidad no así en la concreción de la pena. Y frente a la inexistencia
de antecedentes disciplinarios, ello no tiene relevancia en el ámbito
punitivo si en cuenta se tiene que la responsabilidad disciplinaria es de
naturaleza distinta de la penal.
Y sobre las calidades personales del enjuiciado como ejemplar padre de

familia o su amplia trayectoria laboral, advierte la Corte que esas
circunstancias no aparecen contempladas en el artículo 61 del Código
Penal como parámetros para determinar la sanción y por ende no deben
ser tenidas en cuenta con ese fin, pues «la fijación de la pena en el caso
concreto se establece a partir de circunstancias propias de la conducta y
el comportamiento posdelictual del acusado». (C.S.J. AP3723-2018,
Rad. 51551).
En tales condiciones, ninguna razón le asiste a los impugnantes, pues en

este caso, ante la falta de imputación de circunstancias de mayor
punibilidad, el Tribunal impuso la pena acudiendo a razones suficientes y
válidas para alejarse de la pena mínima dentro del marco inferior de
movilidad, tales como la especial intensidad del dolo y el enorme daño al
bien jurídico objeto de tutela, circunstancias autorizadas a considerar en
el artículo 61 del Código Penal».

| Tema: PENA - Criterios para fijarla Rad: 43868 | Fecha: 28/10/2015 |
Tema: PENA - Criterios para fijarla Rad: 50860 | Fecha: 27/06/2018 |
Tema: PENA - Dosificación: concurso de conductas Rad: 10987 | Fecha:
10/10/1998 | Tema: PENA - Individualización: aplicación de los criterios
legales, gravedad de la conducta / PENA - Dosificación: concurso de
conductas / CONCURSO - Dosificación punitiva: línea jurisprudencial
Rad: 33458 | Fecha: 25/08/2010 | Tema: PENA - Individualización:
aplicación de los criterios legales, gravedad de la conducta / PENA -
Dosificación: concurso de conductas / CONCURSO - Dosificación
punitiva: línea jurisprudencial Rad: 42623 | Fecha: 12/03/2014 | Tema:
CONCURSO - Dosificación punitiva: línea jurisprudencial Rad: 26448 |
Fecha: 07/02/2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación
o allanamiento a cargos: rebaja de pena, factores para determinar el
monto Rad: 28384 | Fecha: 01/11/2007 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: rebaja de pena,
factores para determinar el monto Rad: 30684 | Fecha: 02/12/2008 |
cargos: rebaja de pena, factores para determinar el monto Rad: 39831 |
Fecha: 27/09/2017 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede
utilizarse en casos de falta de analogía fáctica Rad: 34047 | Fecha:
02/04/2014 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Lex tertia: inaplicación
Rad: 43209 | Fecha: 02/04/2014 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Lex
tertia: inaplicación Rad: 40174 | Fecha: 09/04/2014 | Tema: PRISIÓN
DOMICILIARIA - Lex tertia: inaplicación Rad: 43711 | Fecha:
Rad: 45244 | Fecha: 25/02/2015 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Lex
tertia: inaplicación Rad: 46927 | Fecha: 24/02/2016 | Tema: PRISIÓN
DOMICILIARIA - Lex tertia: inaplicación Rad: 46892 | Fecha:
- Prisión domiciliaria: como subrogado penal, Juez competente Rad:
Prisión domiciliaria: como subrogado penal, Juez competente Rad:
36511 | Fecha: 19/06/2013 | Tema: INHABILITACIÓN PARA EL
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Diferente a la
inhabilidad constitucional del art. 122 / INHABILITACIÓN PARA EL
únicamente en cuanto a las funciones públicas, si no se incluye en la
sentencia opera de pleno derecho

ID : 654293
FECHA : 23/01/2019
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 229, 398-1, 398-
3, 404 / Ley 599 de 2000 art. 58-
10,83, 86,98, 397
ASUNTO:
De manera preliminar se analizará la validez del trámite judicial que
denuncia el defensor de ECGM acerca de la vulneración del principio de
congruencia por incluir en el fallo la circunstancia agravante por la
cuantía para el delito de peculado por apropiación la cual no había sido
considerada en la calificación sumarial
TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica

y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA - Peculado por apropiación: imputación fáctica
jurídica de la cuantía / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración:
cuando se incluyen circunstancias de agravación no previstas en la
acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Desconocimiento:
efectos / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria de
la resolución de acusación / PRESCRIPCIÓN -
Determinador / CASACIÓN - Aplicación extensiva de la
sentencia / ACCIÓN CIVIL - Prescripción dentro del proceso
penal / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción
penal
Tesis:
«En este caso, en la resolución de acusación de 12 de septiembre de

2007 la Fiscalía al calificar jurídica y provisionalmente los hechos señaló:
“Los delitos por los que se procede, se encuentran tipificados en el

Código Penal, Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XV, Delitos contra
la Administración Pública, Capítulo Primero artículo 397 del peculado por
apropiación.
Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en

provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en
prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo
apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

mensuales vigentes.”
Ya en la parte resolutiva convocó a juicio a los procesados como

determinadores del delito de peculado por apropiación, solo a tres de
ellos, GM, BA y MH en concurso homogéneo y sucesivo, aspectos estos
que no fueron modificados por el superior al conocer del recurso de
apelación.
En desarrollo de la vista pública el Delegado de la Fiscalía acudió a la

variación de la calificación jurídica para introducir únicamente la
circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10° del
artículo 58 de la Ley 599 de 2000, basada en la coparticipación criminal.
Y en sus alegaciones el mismo sujeto procesal, luego de hacer el

recuento de los hechos y del material probatorio solicitó la emisión de
condena sin identificar el delito ni menos aun la circunstancia agravante
[…]
[…]
[…]el juzgador plural pasó por alto que conforme con los requisitos del
artículo 398 de la Ley 600 de 2000 no solo se debe ubicar el tipo básico
o especial sino que de manera expresa y no tácita se deben precisar
todas las circunstancias que de alguna forma puedan alterar los límites
punitivos sea que atenúen o agraven la sanción, por eso coligió que “no
se requiere de la ejecución de complejos cálculos matemáticos para
concluir sin ninguna dificultad que la esquilmación al erario atribuida a
ECGM, JAPH, GAO, JMM y otros -JTBA y ARG—, excedió para la época de
los hechos (1998) el tope señalado en el estatuto represor (200 smlmv)
como agravante de la sanción, luego imperioso resultaba al sentenciador
de primer nivel irrogar la aflicción contemplada para el comportamiento
juzgado (inciso 2° del artículo 397 C.P) sin que esto constituya una
mutación de la calificación jurídica al término del procesado”.
Con un entendimiento equivocado el Tribunal consideró que al estar

descritas las circunstancias modales, temporales y espaciales de las
conductas y obrar la transcripción completa del tipo penal, no tenía
alguna trascendencia el que no se hubiera especificado en la calificación
jurídica provisional la concurrencia de la causal de agravación basada en
el valor de lo apropiado.
Y si bien se señaló en el fallo que los procesados sabían desde las

indagatorias los pagos obtenidos y por eso estaban en posibilidad de
planear la estrategia defensiva, deviene claro que a pesar de haber
señalado en la resolución de acusación la imputación fáctica respecto de
los pagos de $522.489.540,oo a JTBA; $511.100.000,oo a JAPH;
$418.800.000,oo a ARG; $379.600.000,oo a JMM y $313.700.000,oo
GAO, pagos obtenidos a través de su apoderada ECGM, en manera
alguna se indicó que cada uno de esos montos superaba la suma de 200
s.m.l.m.v., para la época en que ocurrieron los hechos, tampoco se
precisó que por ese motivo procedía la causal de agravación punitiva del
inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 para agravar la pena
del tipo penal básico del peculado por apropiación, sin que de la simple
trascripción normativa pueda decirse que el querer del ente acusador
fue imputarla.
El supuesto normativo respecto del valor de lo apropiado no fue incluido
en la variación que de la calificación jurídica se hizo en la etapa de
juicio, lo que corrobora la falta de congruencia jurídica denunciada, pues
su introducción postrera lesionó el debido proceso y el derecho de
defensa de GM, porque se le privó de conocerla oportunamente a fin de
controvertirla.
Aunque la Delegada del Ministerio Publico en su concepto estima que se

preservó el principio de congruencia y no hubo modificación tipológica
alguna, para la Sala al no haber contemplado la resolución de acusación
de manera inequívoca la imputación jurídica, le estaba vedado al
juzgador adicionar una circunstancia que agravaba el comportamiento,
por ello, atendiendo el pedimento del demandante, se deberá casar la
sentencia impugnada a fin de marginarla, lo que originará declarar que
el delito por el cual se condena a la procesada como determinadora es el
de peculado por apropiación, contemplado en el inciso 1º del artículo
397 de la Ley 599 de 2000.
Lo anterior apareja como consecuencia que al sufrir el monto de la pena

una importante reducción, ello incide en el término de prescripción de la
acción penal.
Los rangos punitivos del ilícito de peculado por apropiación del inciso 1°
del artículo 397 del Código Penal van de seis (6) a quince (15) años de
prisión, ello significa que la acción penal derivada de tal ilícito prescribe
en este último término, es decir, quince (15) años.
El fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, según lo

normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, opera durante la etapa
instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción
privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un
lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
De la misma manera, conforme con el artículo 86 del mismo

ordenamiento, el término de prescripción se interrumpe con la
ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse
nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa
de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a
diez (10), con las salvedades de ley que ha precisado la jurisprudencia.
Al habérsele atribuido a ECGM la calidad de determinadora, como el

inciso primero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 establece que el
instigador incurre en la pena prevista para la infracción, será el lapso de
quince (15) años el que deba tenerse en cuenta para los cómputos, sin
que sea menester incrementar la pena según el inciso 5º del artículo 83
del Código Penal, porque la procesada sólo fungió como abogada
litigante representando a los ex trabajadores de la empresa de Puertos,
y no requería las especiales calidades exigidas para el autor tratándose
de los delitos de sujeto activo calificado.
Así las cosas, el término de prescripción de la acción penal en la fase del

juicio corresponde a siete (7) años y seis (6) meses, y como la
resolución de acusación de 12 de septiembre de 2007 adquirió firmeza
el 28 de agosto de 2009, se establece que dicho lapso feneció el 28 de
febrero de 2017, antes de que se emitiera fallo de primer grado.
En consecuencia, la Sala declarará la cesación del procedimiento por

prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por
apropiación en favor de ECGM, decisión que conforme con el artículo
229 de la Ley 600 de 200 se hará extensiva al otro procesado recurrente
JAPH, como a los no recurrentes ARG, JMMH, JTBA y GAO.
A su turno, como la acción civil fue ejercida al interior del proceso,

también se declarará prescrita tal acción al tenor del artículo 98 del
Código Penal de la Ley 599 de 2000.
El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los

compromisos adquiridos por los procesados en razón de este
diligenciamiento, los registros o anotaciones originados por el mismo,
así como levantará las medidas cautelares que hayan sido impuestas».

| Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se
pueden establecer circunstancias de agravación no previstas en la
acusación Rad: 41622 | Fecha: 05/12/2016 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se pueden establecer
circunstancias de agravación no previstas en la acusación

ID : 651237
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FECHA : 11/12/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 27, 60-1, 60-2,
83, 86 Y 397 / Ley 890 de 2004
TEMA: LEY 890 DE 2004 - Aplicable al Sistema Penal

Acusatorio / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria de
la resolución de acusación / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
cuenta: modificación del título de imputación de determinador a
interviniente / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación en grado de
tentativa / PRESCRIPCIÓN - Interviniente / PRESCRIPCIÓN -
Variación de la calificación jurídica provisional / PRESCRIPCIÓN - Se
configura / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la
acción penal / ACCIÓN CIVIL - Prescripción dentro del proceso
penal / CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción de la acción penal
Tesis:
«[…] el término de prescripción de la acción penal se interrumpió el 28

de julio de 2010, fecha en la que la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial conformó la decisión de llamar a
juicio a JALLG, pero con la modificación del título de imputación: de
determinador a interviniente. En consecuencia, a partir de entonces el
plazo comenzó a correr de nuevo, pero por tiempo igual a la mitad del
indicado en el artículo 83 del Código Penal, sin ser inferior a 5 ni
superior a 10 años. La reforma efectuada por la Ley 890 de 2004 al
artículo 86 de la Ley 599 de 2000 únicamente aplica a los asuntos
regidos por la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, 23 mar. 2006, rad. 24300).
El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad,

sanciona el peculado por apropiación con prisión de seis (6) a quince
(15) años, es decir, de setenta y dos (72) a ciento ochenta (180) meses
(inciso primero).
No obstante, cuando el valor de lo apropiado supera los doscientos

salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumenta hasta
en la mitad (1/2), según dispone el inciso segundo de la norma en
cuestión.
Por consiguiente, aplicando la pauta del artículo 60-2 ibídem, el anterior

incremento afecta únicamente al extremo máximo y, por ende, los
nuevos linderos punitivos son: prisión de setenta y dos (72) a
doscientos setenta (270) meses (es decir, 22 años 6 meses de prisión
como máximo).
Ahora bien, como se afirma que la conducta se quedó en el grado de

tentativa, la consecuencia jurídica, según el inciso primero del artículo
27 del Código Penal, ha de corresponder a “(…) pena no menor de la
mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la
señalada para la conducta punible consumada”. En nuestro caso, ello se
traduce en unos extremos que oscilan entre treinta y seis (36) y
doscientos dos (202) meses quince (15) días de prisión (vale decir, 16
años 10 meses 15 días como extremo máximo).
A continuación, respecto de la figura del interviniente el inciso final del

artículo 30 del Código Penal dispone que “(…) se le rebajará la pena en
una cuarta parte”. Es así como, siguiendo ahora la regla del artículo 60-
1 ibídem, en esa proporción se han de reducir tanto el mínimo como el
máximo. Para nuestro evento, se obtienen unos guarismos que van de
veintisiete (27) meses a ciento cincuenta y un (151) meses veintiséis
(26) días.
El término máximo antes indicado, que equivale a doce (12) años, siete
(7) meses y veintiséis (26) días, se reduce a la mitad por disposición del
artículo 86 de la Ley 599 de 2000, por el motivo ya indicado en el
numeral primero, lo que nos arroja seis (6) años, tres (3) meses y
veintiocho (28) días.
Dicho plazo, computado conforme a la calificación jurídica contenida en

la resolución de acusación ejecutoriada, que, como se sabe, es ley del
proceso, y a partir de su firmeza, se cumplió el 26 de noviembre de
2016.
5. En consecuencia, le asiste razón al recurrente en que para cuando se
produjo la variación de la calificación jurídica provisional, esto es, el 13
de junio de 2017 el Estado ya había perdido la potestad para continuar
adelantando el ejercicio de la acción penal y, por tanto, la actuación
realizada para proseguir con ella deviene ineficaz.
En ese orden de ideas, se casará el fallo impugnado, en el sentido de

disponer la cesación del procedimiento, al haberse producido la extinción
de la acción penal por prescripción.
Igual determinación se adoptará respecto de la acción civil que se

intentó dentro del proceso penal (artículo 98 del Código Penal).
No se coincide con la tesis de la Procuradora Tercera Delegada para la
Casación Penal, esto es, que la acción penal se encuentra prescrita aún
con la calificación de determinador, toda vez que en tal evento el
término de extinción sería de 8 años, 5 meses y 7 días, que se
cumplirían el 4 de enero de 2019.
Ante la prosperidad del cargo principal deviene innecesario ocuparse de

los subsidiarios».

| Tema: LEY 890 DE 2004 - Aplicable al Sistema Penal Acusatorio

ID : 650744
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
FECHA : 05/12/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 30 y 68-A / Ley
600 de 2000 art. 176, 249 y 254 inc. 2
/ Ley 906 de 2004 art. 206 / Decreto
100 de 1980

juzgador / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: no
necesita tener disponibilidad jurídica o material de los
bienes / DEMANDA DE CASACIÓN - Corrección material: obligación de
que corresponda a la realidad procesal
Tesis:
«Como en esencia el recurrente denuncia la violación directa de la ley

sustancial porque, si bien se procedió por el delito de peculado por
apropiación que exige que el sujeto activo sea servidor público, lo cierto
es que en razón de que la acusada era un particular se le ha debido
deducir el ilícito de peculado por extensión, sin embargo, afirma el
censor, como esta conducta punible exige que el sujeto agente tenga
bajo su custodia los bienes que fueron objeto del apropiación y la
inculpada no la tenía, de ello se sigue que su conducta es atípica; lo
anterior lleva a concluir que el reparo presentado en esos términos debe
ser inadmitido, toda vez que no tiene en cuenta la realidad procesal y de
allí su falta de trascendencia.
Inicialmente se ofrece necesario señalar que cuando se predica la

violación directa de la ley sustancial, se impone al impugnante
someterse tanto a los hechos que se dieron por probados en la
sentencia, como a la valoración que de las pruebas realizó el juzgador
de segundo grado.
En el caso que ocupa la atención, de entrada se observa que el

recurrente ignora que los hechos que se le imputaron a la implicada
estriban en que en la condición de apoderada de varios ex trabajadores
pensionados de la empresa Puertos de Colombia, promovió un acuerdo
conciliatorio en el que se reconocía y aceptaba el pago de unas
acreencias y prestaciones frente a las que aquellos no tenían derecho, lo
que a la postre dio lugar a que se dispusiera su cancelación, sin
embargo, afortunadamente la misma se frustró.
En esa medida, la implicada fue acusada y condenada en las instancias

como “determinadora” del delito de peculado por apropiación agravado
en grado de tentativa.
Así las cosas, de lo anterior se sigue que la circunstancia relativa a que

la enjuiciada debía tener la custodia sobre los bienes respecto de los
cuales recaería la apropiación carece de relevancia.
Por tanto, lo que se evidencia es que el libelista, tras marginarse por

completo de los hechos establecidos por el Tribunal, de manera forzada
propone una muy peregrina apreciación de ellos con el fin de afirmar
que eventualmente se estaría ante el delito de peculado por extensión,
pero que como la procesada no tenía la custodia sobre los bienes objeto
de apropiación, su conducta es atípica.
Ahora, si en gracia de discusión los hechos hubieran sucedido de la
manera como infundadamente lo propone el libelista, entonces se
estaría ante un delito contra el patrimonio económico y no frente a uno
contra la administración pública, mas no podría afirmarse que la
conducta de la implicada fuera indiferente para el derecho penal como a
la postre lo sugiere el impugnante.
Finalmente, conviene señalar que como todo el discurso relacionado con

la favorabilidad del Decreto 100 de 1980 frente a la Ley 599 de 2000, en
nada se relaciona con el centro de la alegación que ensaya el defensor,
hace innecesario hacer algún comentario al respecto.
Así las cosas, ante el total desconocimiento de los hechos declarados

como probados por el sentenciador de segundo, lo cual riñe
abiertamente con el principio de realidad material que gobierna el
recurso de casación, de ello se sigue que la censura propuesta carece
por completo de trascendencia, lo que obliga a su inadmisión».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - El demandante

prueba realizada por el juzgador / DETERMINADOR - No requiere ser
sujeto activo cualificado / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de autonomía de
los cargos / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de razón
suficiente / DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de
trascendencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión
Tesis:
«En esta oportunidad el censor también denuncia la violación directa de

la ley sustancial, pero esta vez lo hace con el propósito de evidenciar la
exclusión evidente del inciso final del artículo 30 del Código Penal que
recoge la figura del interviniente, la cual dice que se ha debido tener en
cuenta respecto del delito de peculado por apropiación, pues recuerda
que como esta conducta punible exige que el sujeto activo sea servidor
público y la inculpada era un particular, entonces se hacía necesario que
al dosificarle la sanción se le disminuyera en una cuarta parte, lo que
dice el defensor, a su vez daba lugar a concederle la suspensión
condicional de la ejecución de la pena, al quedar la misma en un monto
de “33 meses de prisión”. Lo anterior, dice el recurrente, al margen de
lo que sostuvo el a quo en relación con lo consagrado en el artículo 68A
del Código Penal.
Visto el alcance de este reparo, se tiene que adolece de la misma falla

que el anterior y por ello se hace innecesario reeditar lo que allí se
expuso en torno a la imposibilidad de cuestionar los hechos y la
valoración probatoria, vista la causal invocada, esto es, la violación
directa de la ley sustancial.
Adicionalmente, como quiera que la inculpada fue acusada y condenada
en las instancias como determinadora del delito de peculado por
apropiación agravado tentado, de esto se sigue que en modo alguno
tiene incidencia el hecho de que aquella se tratara de un particular.
En esa medida, lo que se evidencia es que el libelista, una vez

desconoce los hechos conforme los declaró el Tribunal, trae a colación
su personal forma de apreciación de los mismos para derivar
consecuencias que lo que hacen es renegar de ellos, de tal manera que
si algún éxito pretendía con su censura, le correspondía intentar su
ataque por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en
particular con el propósito de mostrar que la procesada en lugar de
determinadora era autora y por este senderó dar lugar a la aplicación de
la figura del interviniente, lo que por supuesto ni siquiera deja esbozado.
De otra parte, como quiera que el demandante, a partir de dar por

sentado que en efecto procede la diminuente punitiva relativa a la figura
del interviente cuando no es así y, sin argumento alguno sostiene que
en el asunto de la especie procede la suspensión condicional de la
ejecución de la pena; de esto se sigue que con tal postura se ignoran los
principios de autonomía, por cuanto dicha pretensión se debió postular
en cargo separado; de razón suficiente, toda vez que en modo alguno se
ofrecieron las razones para la procedencia del subrogado, salvo porque
se refirió al quantum de la pena y; de trascendencia, por cuanto la
queja planteada obviamente no entra a señalar de qué manera se
desvirtúa la presunción de legalidad y acierto de la sentencia
impugnada.
En esa medida, es claro que por igual se impone la inadmisión del cargo
que se viene de examinar en su aspecto formal».

| Tema: INVESTIGACIÓN PREVIA - Apertura Rad: 25981 | Fecha:
24/10/2007 | Tema: INVESTIGACIÓN PREVIA - Apertura

ID : 651865
Marta
FECHA : 05/12/2018
2000 art. 6, 7, 8, 9, 10, 207, 212, 213
y 216

casación / INTERVINIENTE - Presupuestos / VIOLACIÓN DIRECTA
DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena de los
hechos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente
a la nulidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Interviniente: puede
responder por la conducta así no se logre identificar al sujeto activo
calificado / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión
Tesis:
«En su segundo cargo, la defensora acude a la causal tercera de

casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de
la ley sustancial por error de derecho por aplicación errónea que incide
en la garantía del debido proceso, por considerar que su representado
fue condenado por el delito de peculado por apropiación “sin que tuviera
la condición de agente calificado, ni actuar con uno de ellos”.
Expresa que a las normas que amparan el debido proceso se les dio una
aplicación errónea en razón a que “no se demostró que el punible por el
cual se condenó a mi defendido estaba tipificado como tal” -aplicación
indebida, causal primera de casación-, y considera que la condena
tendría que producirse por un delito contra el patrimonio económico, “de
tal suerte que la norma aplicable para el caso no era el artículo 397 de
la Ley 599 de 2000, sino otra que podía ser el de estafa, hurto, fraude
procesal o cohecho, e incluso que podría darse un conjunto heterogéneo
de esos punibles”, pero no el de peculado por apropiación.
Es importante destacar que esta inconformidad también fue tratada por

la demandante en el primer cargo de la demanda pero por la vía del
error de derecho por aplicación indebida “con repercusión en el derecho
de defensa y en el debido proceso”.
Ciertamente, la demandante incurre en una falta técnica al formular la

censura por las dos vías elegidas por cuanto, tanto la aplicación indebida
como la aplicación errónea, corresponden a la primera causal de
casación y no a la tercera, con formas de demostración diversas y
diferentes consecuencias jurídicas.
Aunado a lo anterior, la Sala repara que la discusión planteada por

ambas causales en manera alguna se enmarca en la violación directa de
la ley sustancial, como quiera que la inconformidad lo es de orden
fáctico y probatorio, al punto que se acude a controvertir las
deducciones probatorias del ad quem, tales como que delito tuvo
ocurrencia por una supuesta presión por parte de MPV contra el Director
del ISS NVL, afirmación que considera que “no está probada y que si lo
estuviera no comprueba nada sobre la incidencia que hubiera tenido
este hecho en la ocurrencia del punible” y en que “en parte alguna
demostró el a -quem que el Director del ISS Magdalena, Nelson Vives,
intervino por acción o por omisión en el punible por el cual fue
condenado mi patrocinado como responsable de Peculado (sic) …”. Así
mismo arguye que “En cuanto a la participación del señor AZ… En parte
alguna del expediente se comprobó que tuviera la calidad de agente
activo calificado, al tener custodia jurídica de los bienes que fueron
objeto de sustracción a través del proceso ejecutivo tantas veces
mencionado”, y destaca los dichos de éste durante la diligencia de
indagatoria rendida el 14 de diciembre de 2009.
Olvida entonces que al escoger como sendero casacional, la violación

directa de la ley sustancial, se compromete a aceptar en su integridad
los presupuestos fácticos vertidos por el sentenciador, así como las
pruebas y su valoración, so pena de tornar inidóneo el cargo para
concitar el examen de fondo, como quiera que el objeto de esta
impugnación extraordinaria es el de realizar un juicio de legalidad a la
sentencia de segundo grado.
Este cometido no lo cumple al no aceptar ni asumir los hechos tal cual

fueron señalados por los falladores y, por el contrario, discutirlos y
controvertirlos a través de un discurso propio de las instancias, para
derivar de ello la atipicidad del comportamiento de su representado para
el delito de peculado por apropiación, y proponer la adecuación típica de
otros delitos contra el patrimonio económico -o de su concurso-, sin más
argumentación al respecto.
Además de controvertir la realidad fáctica revelada en el fallo, la

recurrente toma como punto de partida de su reproche un acontecer
criminal diferente del señalado en las sentencias condenatorias, esto es,
que no se demostró que su defendido hubiese actuado en asocio con un
sujeto activo calificado, cuando el fallo avala esa premisa para sostener
que se trató de un interviniente.
[…]
[…] la condena a título de interviniente puede presentarse

independientemente de que en el proceso se haya establecido con quién
se efectuó la alianza, toda vez que la responsabilidad en los hechos y su
correlativa sanción no depende de que se identifique la de los demás
involucrados en el mismo, como autores o partícipes, mucho menos
cuando se encuentra debidamente acreditado que existió una aportación
a la ejecución del punible.
En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala, en tratándose

de la relación entre el autor y el partícipe, cuyos efectos son extensibles
al interviniente: “el carácter accesorio de la participación no depende de
la existencia de prueba que permita identificar plenamente al autor o
declarar su responsabilidad en los hechos, como equivocadamente lo
entiende el casacionista, sino de la certeza de su existencia misma (de
un autor), que ha realizado parcial o totalmente la conducta descrita en
el tipo penal”. De manera que nada obsta para que el interviniente deba
responder por la conducta, aun cuando no logre identificarse o juzgarse
a la persona que actuó como sujeto calificado, pues lo realmente
definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan
predicar dicha condición en aquél.
Y es que no dudó el Tribunal en considerar que los hermanos DR,

prevalidos de funcionarios públicos del Instituto de Seguro Social,
obtuvieron de manera ilícita el pago de unos dineros a que en realidad
no tenían derecho
[…]
Debido a lo precedentemente expuesto, el cargo se inadmite.
Como consecuencia de lo anterior y al no evidenciarse un error en la

decisión del Tribunal, ni la violación de derechos fundamentales o
garantías de los sujetos procesales en condiciones tales que den lugar al
ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a la Sala para asegurar su
protección, la demanda se inadmite».

| Tema: NULIDAD - Técnica en casación Rad: 27383 | Fecha:
25/07/2007 | Tema: DELITO CONTINUADO - Configuración: requiere
dolo unitario, global o de conjunto Rad: 26483 | Fecha: 22/08/2008 |
Tema: INTERVINIENTE - Presupuestos Rad: 31793 | Fecha: 09/12/2010
| Tema: INTERVINIENTE - Presupuestos Rad: 30970 | Fecha:
02/03/2011 | Tema: INTERVINIENTE - Presupuestos Rad: 46196 |
Fecha: 28/10/2015 | Tema: INTERVINIENTE - Presupuestos

ID : 649620
CABALLERO
Cartagena
FECHA : 21/11/2018
de 2000 art. 413 / Ley 270 de 1996
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se

configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa:
cuando el pronunciamiento judicial ilegal es revocado por la segunda
instancia / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución
instantánea: Con efectos patrimoniales diferidos / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración
Tesis:
«Bajo argumentos unánimes tanto el procesado APM como su defensora

sostienen que el delito de peculado por apropiación a favor de terceros
no se estructuró, pues, aducen que, de un lado, la decisión fue revocada
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena y ello impidió la
apropiación del erario público; y del otro, en razón a que las entidades
financieras que contaban con la orden de dar cumplimiento a la medida
cautelar decretada, finalmente se abstuvieron de dar cumplimiento a
ella.
Sobre el particular, en reiteradas oportunidades, la Sala ha señalado

que la fase consumativa del peculado por apropiación a favor de
terceros ocurre a partir del momento en que se profiere la sentencia que
reconoce y ordena ilegalmente el pago de prestaciones,
independientemente de una apropiación material posterior, en la medida
en que esa decisión, por sí misma, cuenta con vocación idónea para
sustraer elementos de la órbita de custodia del Estado. Es bajo ese iter
criminis, que el juez efectivamente ha ejercido una disposición jurídica
sobre bienes que funcionalmente dependían de su decisión.
Sin perjuicio de lo anterior ha precisado igualmente que la posibilidad de

generar efectos jurídicos en una decisión se halla suspendida por
expresa remisión legal, hasta tanto se desarrolle el examen
correspondiente por parte de la segunda instancia - en el evento de ser
cuestionada por vía de los recursos - o hasta que quienes se encuentren
legitimados para acudir a la alzada no lo hagan.
Así, desde la oportunidad que el mandato judicial adquiere firmeza es

posible concluir que le asiste verdadera potestad jurídica de destinar el
caudal público en la forma en que allí se determinó. Sin embargo, de
acreditarse que el juez actuó con dolo y a pesar de ello, por motivos
ajenos a su control y voluntad, el pronunciamiento ilegal que suscribió
es revocado por el ad quem, no es dable aseverar que el peculado por
apropiación alguna vez llegó a consumarse, pues el fallo que le servía de
conducto nunca adquirió eficacia ni potestad coercitiva, contexto que
ubica la infracción en un mero grado de tentativa. (CSJ SP438, 28 feb.
2018).
Bajo ese contexto, no le asiste razón al procesado cuando afirma que el

delito de peculado por apropiación a favor de terceros no se estructuró.
La decisión del ad quem en revocar el auto proferido el 12 de noviembre

de 2004, como el acierto de las entidades financieras en no dar trámite
a la orden de embargo por él impartida son meros factores para validar
el momento de la consumación del delito, pero de ninguna manera
atañen a aspectos que desvirtúan la estructuración del tipo penal.
En suma, como quiera que la ilegalidad de la decisión judicial quedó

plenamente confirmada y ella fue encaminada a generar la apropiación
de dinero de bienes del Estado en manos de terceros, cuestión que al no
producirse relegó la conducta al estadio de la tentativa, se confirmará la
condena proferida contra el procesado por ese delito».

| Tema: FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA - Técnica en
casación Rad: 18021 | Fecha: 06/03/2003 | Tema: PECULADO POR
judicial ilegal es revocado por la segunda instancia Rad: 27092 | Fecha:
06/09/2007 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - En grado de
tentativa: cuando el pronunciamiento judicial ilegal es revocado por la
segunda instancia Rad: 36387 | Fecha: 22/06/2011 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa: cuando el pronunciamiento
POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa: cuando el pronunciamiento
POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: Con efectos
patrimoniales diferidos

ID : 648720
FECHA : 14/11/2018
2000 art. 206, 207, 207 núm. 1 y 212
núm. 3
TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -

Modalidades: técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena de los
hechos / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Dolo / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura
Tesis:
«De acuerdo con el cuerpo primero del art. 207-1 del C.P.P., la casación
procede por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación
indebida de una norma sustancial llamada a regular el caso. La norma
estatuye la modalidad de infracción directa o inmediata de la ley. Ello
supone, entonces, que el error denunciado ha de contraerse a una mera
oposición entre la sentencia y ley, sin que tenga cabida la
intermediación de aspectos probatorios, con base en los cuales el juez
fija la premisa fáctica del silogismo jurídico.
En consecuencia, al escoger esta vía de impugnación, el recurrente

acepta tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la
sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio que los soporta,
obligándose a dejar de cuestionarlos, so pena de desbordar la unidad
lógica del reproche […].
[…]
De suerte que, al atacarse la sentencia por la vía directa, las premisas

fácticas de la decisión impugnada se reputan inamovibles, lo que
igualmente exige al censor reseñarlas con fidelidad, pues de lo contrario
la Corte aplicaría un análisis de adecuación normativa inatinente. Si bajo
el pretexto de no cuestionar la base probatoria de los fallos el
impugnante presenta otros hechos, distintos a los que se declararon
probados en ellos, se incurre en una infracción que da al traste con la
pretensión de admisión del cargo, por tergiversación de la premisa
menor del silogismo jurídico.
Y esa infracción se detecta en la demanda formulada en nombre de

EMS, por la vía de la violación directa de la ley. La censura desbordó la
unidad lógica del reproche, pues si bien la libelista controvierte el
ejercicio de selección normativa aplicada por los falladores de instancia,
también es verdad que tergiversó las premisas fácticas de las sentencias
impugnadas. Y así, el cargo deja de gravitar en torno a meros aspectos
de oposición entre la sentencia y la ley, aplicables a la construcción de la
premisa jurídica de la decisión.
En efecto, los criterios presentados por la censora, a fin de demostrar

que el actuar típico de la procesada, en lo subjetivo, fue culposo y no
doloso, resultan estériles de cara al enjuiciamiento de la sentencia en
casación, pues la declaratoria de responsabilidad penal no se fundó en
los hechos traídos a colación por la demandante, sino en otros, diversos,
lo cual impide a la Corte estudiar de fondo el reclamo, en la medida en
que la verificación del juicio de adecuación típica recaería sobre una
hipótesis distinta a la acreditada en la unidad decisoria conformada por
los fallos de instancia.
[…]
Bien se ve, entonces, que contrario a lo expuesto por la demandante, no

fueron los actos contrarios a los deberes que la legislación procesal civil
le impone a los secuestres, para el desempeño de sus funciones de
custodia, gestión y administración de bienes, los que fundamentaron el
análisis de tipicidad, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, sino uno
muy concreto, para determinar si hubo o no malversación de dineros
con destinación pública, a saber, la apropiación de las cuotas de
arrendamiento que le fueron pagadas y que, en lugar de consignar a la
cuenta de depósitos judiciales, conservó para sí.
[…]
Con esos referentes fácticos, el Tribunal analizó cómo la apropiación del

dinero proveniente del arrendamiento del carro por parte de la acusada
tuvo lugar dolosamente, es decir, con cognición y voluntad.
[…]
En síntesis, para el Tribunal, factores externos del comportamiento de la

procesada, así como aspectos propios del ejercicio de la función como
secuestre, permiten concluir que, al cobrar las cuotas de arrendamiento
por el vehículo, quedándose con ellas en lugar de consignarlas a la
cuenta de depósitos judiciales, sabía que se estaba apropiando de
dineros públicos y que era su voluntad hacerlo. Ello, por cuanto i) desde
un primer momento le mintió al juzgado sobre la ubicación del
automóvil; ii) arrendó éste reservándose la facultad de cobrar las cuotas
mensuales, sin facultar al arrendatario para consignarlas a órdenes del
juzgado, iii) en la indagatoria aseveró que sí autorizó a aquél para
consignar la mensualidad de esa manera, pero en el contrato no existía
tal cláusula; iv) el pacto se formalizó en un formato contentivo de un
contrato diverso, de donde se evidencia el afán de la acusada de percibir
con prontitud dinero por el uso del carro; v) la procesada informó al
juzgado sobre el arrendamiento del automóvil después de un año de
celebrar el contrato y vi) la señora MS tenía plena consciencia sobre la
irregularidad de su conducta, pues había sido secuestre por más de una
década.
Y sobre esas proposiciones fácticas que ciertamente son pertinentes y

suficientes para concluir probatoriamente que hubo dolo en el
comportamiento imputado, no es que recaen las observaciones jurídicas
contenidas en la censura, pues artificiosamente la demandante muestra
a la Corte las apreciaciones del juez de primera instancia, ocultando los
argumentos expuestos por el ad quem para afirmar el dolo en el actuar
de la acusada. De suerte que la constatación de los elementos
cognitivos y volitivos requeridos en la conducta típica para calificar como
dolosa la apropiación del objeto material del delito no recae sobre la
negligencia a la que hace alusión la censora, sino a otras proposiciones
fácticas, que deliberadamente excluye la censora para plantear su
análisis jurídico.
La supuesta aplicación indebida del art. 397 del C.P. es analizada por la
demandante en relación con enunciados fácticos ajenos y del todo
extraños a la sentencia impugnada, por lo que mal podría la Sala admitir
para estudio de fondo planteamientos que desbordan la estructura
fáctica de la decisión. Además, la refutación es del todo inatinente e
insuficiente, como quiera que la imputación que dio lugar a la
declaratoria de responsabilidad fue la apropiación del dinero, no la
disposición que la procesada tuvo del vehículo, la pésima administración
del bien, el abandono del mismo ni la negligencia. La libelista no
comprende que la condena, como lo clarificó el Tribunal, deriva de la
apropiación de un objeto material distinto al automóvil, a saber, el
dinero que recogió por el arrendamiento del mismo.
[…]
Desde esa óptica, la Sala advierte que la censura se ofrece del todo
inidónea para provocar una decisión sustancialmente diversa a la
consignada en las sentencias impugnadas. Ello, por cuanto las premisas
de refutación son inconsultas con la estructura probatoria y la
motivación expuesta en los fallos de instancia. La demandante,
artificiosamente, presenta a la Corte una reseña deformatoria de los
fundamentos fácticos efectivamente acogidos en las decisiones
impugnadas, a fin de acreditar la configuración de los supuestos yerros
por violación directa. Y esto torna su refutación en infundada,
insuficiente y desatinada para remover los cimientos argumentativos
que soportan la declaratoria de responsabilidad penal en contra de EMS,
por el delito de peculado por apropiación.
En esos términos, la falta de fidelidad en la reseña de las premisas

fácticas que efectivamente componen la unidad decisoria impugnada en
casación comporta la inadmisión del reproche por violación directa de la
ley sustancial».
| Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la
aceptación plena de los hechos

ID : 645832
CABALLERO
FECHA : 10/10/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83, 86 y 397
núm. 3 / Ley 1474 de 2011 art. 14
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Peculado por

apropiación / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a tener en
cuenta / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta a partir de la
ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Extinción de
la acción penal / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con
posterioridad a la sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN -
Cuando se presenta con ocasión del fallo de casación / CESACIÓN DE
PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción penal
Tesis:
«Para que se configure la prescripción de la acción penal, respecto de

los servidores públicos que cometan conductas punibles en ejercicio de
las funciones del cargo o con ocasión de ellas, se ha de tener en cuenta
un aumento de la tercera parte en la pena respectiva, puesto que de
acuerdo con la fecha de los hechos (año 2005), la norma aplicable es el
artículo 83 del Código Penal sin la modificación del artículo 14 de la Ley
1474 de 2011 que fijó un incremento de la mitad.
Para el año 2005, el delito de peculado por apropiación previsto en el

inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, calificación acogida en la
sentencia, establecía una pena máxima de 10 años de prisión, término
éste que al incrementarse en la tercera parte para el servidor público
equivale a 13 años y 4 meses. En esa medida, este es el tiempo con el
que contaba el Estado en la fase investigativa para ejercer su potestad
punitiva, el cual no se agotó ante la firmeza de la resolución acusatoria
el 13 de diciembre de 2011.
Ahora bien, a partir de esta fecha el término de prescripción se reduce

en la mitad, es decir que frente al delito en mención es de 6 años y 8
meses.
Es evidente que dicho término se superó antes de que la sentencia

condenatoria ratificada por el Tribunal cobrara ejecutoria, pues los 6
años y 8 meses se vencieron mientras se surtían los traslados del
recurso extraordinario de casación, es decir, el 13 de agosto de 2018.
Corresponde indicar que es equivocada la interpretación del fallador de

segundo grado respecto de las normas que regulan la prescripción de la
acción penal en fase de juzgamiento, ya que en el auto que decidió
sobre su vigencia, emitido con posterioridad al fallo de segunda
instancia, hizo un doble incremento sobre el término de prescripción
para el servidor público.
En efecto, al tomar la pena máxima para el delito de peculado por

apropiación del inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que es de 10
años de prisión, hizo el aumento de la tercera parte por ser el procesado
servidor público; dicho ejercicio arrojó un término de prescripción en la
etapa investigativa de 13 años y 6 meses. Sobre este monto se tuvo en
cuenta la reducción de la mitad, es decir, 6 años 8 meses, por
sobrevenir la interrupción del término prescriptivo por la firmeza de la
resolución acusatoria y por contera su nueva contabilización.
Finalmente, a los 6 años y 8 meses, el Tribunal les incrementó la tercera
parte por razón de que el procesado era alcalde municipal para la fecha
de los hechos y los cometió en ejercicio de las funciones propias de ese
cargo.
Como se observa, el aumento por razón de la calidad de servidor público

del acusado se hizo dos veces, motivo por el que se incurrió en un
desatino al momento de establecer la vigencia de la acción penal
respecto del delito de peculado por apropiación.
De otra parte, resulta oportuno mencionar que la Corporación tiene

decantado el derrotero a seguir dependiendo el momento en el cual se
verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de
casación; al respecto ha sostenido:
“La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse:

a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de
alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c)
con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento
y el de su ejecutoria.


prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda

instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del
cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte.
Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría
de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es
acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción
de revisión”.” (Resaltado fuera de texto)
Con la misma claridad se ha indicado que en caso de que la prescripción

ocurra antes de proferirse el fallo, es menester que en sede
extraordinaria se profiera una sentencia de casación, dado que el
trámite posterior al cumplimiento del término prescriptivo es ilegal y
comporta una vulneración del debido proceso. […].
[…]
Como ha quedado visto, es este último supuesto al que corresponde al

caso en estudio, motivo por el que la Corte procede a cesar el
procedimiento por prescripción de la acción penal, sin hacer
pronunciamiento alguno respecto de la demanda de casación, toda vez
que ninguno de los reparos promovidos en el libelo se relaciona con la
prescripción, tema que tan solo se enuncia en el libelo.
En ese orden, el juez de primera instancia procederá a la cancelación de
los compromisos y requerimientos adquiridos por el procesado por razón
de la sentencia condenatoria».

sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con
ocasión del fallo de casación Rad: 25422 | Fecha: 04/05/2006 | Tema:
segundo grado / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con ocasión del
fallo de casación Rad: 31585 | Fecha: 07/07/2009 | Tema:
fallo de casación
RELEVANTE

ID : 646972
CABALLERO
Medellín
FECHA : 10/10/2018
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica:

autoría de servidores de la DIAN, en caso de devoluciones ilícitas de IVA
/ PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y
material / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura / ESTAFA -
Diferencias con el peculado por apropiación / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: el grado de participación del
particular corresponde al de interviniente / ESTAFA - No se
configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura / INTERVINIENTE - Concepto / INTERVINIENTE - Delitos
contra la administración pública
Tesis:
«El primer reparo postulado en la demanda de casación, propone la

discusión en torno a si los hechos de este caso corresponden al delito de
peculado por apropiación o al de estafa agravada, pues de verificarse
esto último, la conducta cometida por los particulares no podría
enrostrarse a título de intervención en el primero de estos
comportamientos.
[…]
Ante la claridad fáctica en torno a que en los actos de apropiación de los

dineros públicos, tomaron parte funcionarios de la DIAN que por razón
de sus funciones debían establecer que el hecho económico del que
daban cuenta las solicitudes de devolución correspondiera con la
realidad, puesto que ello soportaba la legalidad del reembolso del IVA,
los sucesos no pueden adecuarse al tipo penal de estafa agravada,
puesto que pese a que por lo menos en lo que respecta a este proceso
no se identificaron los funcionarios involucrados, sí existe claridad en
torno a que servidores públicos de la entidad que debían intervenir en el
trámite de las devoluciones, el cual se componía de varias fases,
facilitaron la apropiación de los dineros por parte de las empresas
reclamantes.
Es por lo anterior que se configura la hipótesis del peculado por

apropiación, en la medida en que pese a que en principio solo podría
predicarse que tenía disponiblidad sobre los recursos, el funcionario que
emitía las resoluciones de reconocimiento de devolución del IVA, esta
particularidad no desdice del peculado, puesto que se declaró probado
en la sentencia, la colaboración dolosa de funcionarios de la DIAN que
debían participar en el trámite administrativo; de esto último dio cuenta
la testigo BJBS propietaria de la empresa […], quien aceptó su
responsabilidad en los hechos.
Es cierto que de antaño ha sostenido la jurisprudencia que solo puede

ser autor de peculado el funcionario que tiene la disponibilidad jurídica y
material sobre el bien objeto de apropiación. Sin embargo, ese criterio
ha tenido que modularse ante la necesidad de que la jurisprudencia
ofrezca respuesta a la complejidad que intencionalmente ha venido
implementando el Estado en el manejo de los recursos públicos con la
finalidad de que exista mayor control en el manejo de los recursos, por
ello en su custodia y disponibilidad interviene más de un funcionario.
Es así que en casación 16.569 de 9 de mayo de 2003, en donde se

discutía si los hechos se adecuaban al tipo de estafa o al de peculado,
ante el planteamiento del demandante acerca de que el servidor público
no tenía relación funcional con los bienes del Estado, la Corte concluyó
que la calificación de la conducta correspondía a la del delito contra la
administración pública, bajo los siguientes argumentos:
En orden a establecer si al libelista le asista razón, en estos dos

argumentos, cuando el proceso de ejecución de conductas punibles
contra la administración pública como la que aquí se trata, exigen una
serie de comportamientos todos destinados a la apropiación de dineros
públicos, no es menester que la persona vinculada institucionalmente
realice todas las acciones que supone la ejecución del delito, sino que
basta para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la
vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien,
independientemente del aporte material en el proceso de consumación.
En fallo más reciente se tocó el tema del alcance del elemento

disponibilidad jurídica y material del bien, para indicar que con solo
verificarse la primera, se configura el delito de peculado. Ello para
resolver el caso de la autoría en este delito de magistrados que a través
de fallos de tutela permitieron la apropiación de recursos públicos a
favor de terceros a pesar de que no tenían la disponibilidad material
sobre los fondos del Estado. Así se dijo en CSJ SP rad. 51142 de 2018:
Para la configuración del delito en mención, es necesario que concurra

en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad,
material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes
en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de
apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que
lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa
un detrimento injustificado del patrimonio estatal.
En la referida decisión se citó otra del año 2003. Veamos:
En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario

manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación…
pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa… siendo
aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.” (CSJ SP, 6 mar.
2003, rad. 18021). (Negrillas fuera del texto original).
Bajo tal panorama y para el presente asunto, la prueba apreciada por el

Tribunal es demostrativa de que el trámite de devolución del IVA se
encontraba amañado con funcionarios de la DIAN con la finalidad de que
se presentara con todos los requerimientos necesarios para que el
reembolso fuera aprobado y superara todas las fases previas a la
emisión del acto administrativo que lo reconocía, pues una vez
rechazada la solicitud no se podía volver a presentar.
Esta especie de “orientación” por parte de funcionarios de la DIAN, que

desde la radicación de la petición estaban pendientes de que no se
presentaran inconvenientes, era compensada por las empresas
requirentes a través del pago de comisiones entre el 20 y el 25% del
valor de cada reclamación.
La base fáctica del punible de peculado por apropiación no se soporta

exclusivamente en la expedición de los actos administrativos, sino en
todo el proceso precedente y necesario para su emisión, en el que por
razón de sus funciones, intervinieron varios servidores de la DIAN que
por lo mismo, cada uno tenía disponibilidad frente a los recursos en el
ámbito de sus competencias.
En tal medida, surge nítido que la situación fáctica configura, entre otros
delitos, el de peculado por apropiación a favor de terceros, de donde la
participación de particulares con el propósito de hacerse a los recursos
del Estado, corresponde a la de intervinientes, más no a una autoría o
coautoría en el punible de estafa agravada por recaer la apropiación en
bienes públicos.
Lo anterior, se reitera, toda vez que el concurso de funcionarios de la

entidad pública para la obtención ilícita de los fondos de la Dirección de
Impuestos que actuaron en contubernio con particulares destinatarios
de los mismos, descarta la modalidad de la estafa, ya que aquellos
tenían una relación jurídica con los bienes oficiales y dicha disponibilidad
estaba vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por razón
de sus competencias los hacía garantes de los recursos públicos,
elementos propios del punible de peculado.
La base fáctica que hubiera dado lugar a la tipificación de la estafa, tenía

que haber hecho evidente la ignorancia de los funcionarios acerca de la
falsedad del hecho económico contenido en los formularios de
devolución y sus respectivos soportes, de manera que surgiera nítida la
inducción en error a través del engaño con la finalidad de obtener un
lucro derivado del perjuicio patrimonial para alguien, en este caso el
Estado.
[…]
En suma, el concurso de servidores públicos de la DIAN con

disponibilidad sobre los recursos de la entidad, conduce a afirmar que
los particulares que tomaron parte del entramado criminal, son
intervinientes del delito de peculado por apropiación.
Tal grado de participación a voces del artículo 30 del Código Penal, es

aquella en la que algunos de los ejecutores que realizan materialmente
la conducta, no tienen la calidad exigida en el tipo penal, motivo por el
que su conducta se sanciona de manera más benéfica a la que
corresponde al autor. Ello por cuanto resulta más reprochable el
comportamiento del autor, porque infringe su deber de garante frente al
bien jurídico.
Por lo expuesto el primer cargo no prospera ya que no se verifica un

error de selección de la norma llamada a adecuar típicamente la
conducta de los funcionarios de la DIAN y, por contera de los
particulares que concurrieron a la realización del tipo especial junto con
el intraneus -autor de peculado.
Aquí corresponde aclarar que la Corte ya tuvo la oportunidad de

examinar un caso de similares características al presente, CSJ SP rad,
45273 de 2017, solo que como factor distintivo en aquel asunto, no se
verificó la participación de funcionarios de la DIAN en la empresa
criminal, motivo por el que la apropiación de los recursos de la entidad a
cargo de los particulares fue tipificado como el delito de estafa
agravada».
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES - Delito
autónomo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con
enriquecimiento ilícito / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE SERVIDOR
PÚBLICO - Puede concursar con peculado por apropiación a favor de
terceros
Tesis:
«El segundo reparo también denuncia la violación directa de la norma

sustancial y consiste en que es imposible un concurso real de los tipos
penales de enriquecimiento ilícito de particulares y peculado por
apropiación a favor de terceros. Con dicha censura manifestaron
conformidad la delegada fiscal y la representante de la víctima.
En la sentencia el sustrato fáctico del delito de enriquecimiento ilícito de

particulares fue soportado en el hecho de que una vez obtenida la
resolución favorable de la DIAN que ordenaba la devolución de los
recursos a través del delito de peculado por apropiación a favor de
terceros, los fondos de la entidad “toman curso no solo a través de los
empresarios, sino también de terceros, formando así una cadena que va
desde los que no tienen que ver con la actividad pero que se benefician
del producto ilícito, como de los asesores y obviamente para pagar la
corrupción, así los supuestos fácticos se agotan de manera
independiente en el tiempo y en el espacio, siendo así posible un
concurso material, pues el atentado contra la administración pública se
encuentra agotado, independientemente del posterior acrecentamiento
patrimonial que tiene como fuente esa conducta ilícita; siendo de suma
importancia los asesores contables al interior de las empresas para que
se direccionen los recursos, mediante los ajustes necesarios con los
consecuentes beneficios, aun siendo a favor de terceros como ocurre en
este caso”.
Además de las anteriores razones, el Tribunal resaltó el carácter

autónomo del delito de enriquecimiento ilícito de particulares en el que
incurre aquel que derive un incremento patrimonial injustificado
proveniente de actividades delictivas, así como la disparidad de bienes
jurídicos que cada uno protege, por un lado la administración y
patrimonio públicos y, por otro, el orden económico y social.
El fallador acogió las razones del a quo para condenar por el delito de
enriquecimiento ilícito, las cuales consignó expresamente en la sentencia
de segunda instancia […] .
[…]
El tema propuesto por el demandante, ha sido objeto de diversos
pronunciamientos por parte de la Corte en los que la decisión se ha
hecho depender de si el concurso con el delito de peculado por
apropiación es a favor propio o de terceros y si el enriquecimiento ilícito
es de servidor público o de particular.
Frente al primer caso, es decir, concurso entre enriquecimiento ilícito de

servidor público y peculado por apropiación a favor propio, en CSJ SP,
may. 19 de 2005, rad. 8067, se indicó que no se verifica la concurrencia
de estas dos conductas delictivas si el origen de los recursos tiene como
única fuente el punible de peculado.
[…]
En contraposición a esta postura y más de una década después la Corte

sostuvo la posibilidad del concurso real entre el delito de
enriquecimiento ilícito de servidor público y peculado por apropiación a
favor propio. El caso que sirvió de soporte a dicha posición fue el
conocido popularmente como “La guac”, en el que al concluir la Sala que
la conducta cometida por los uniformados cuando se apropiaron de
dinero que se encontraba oculto en la selva y que era propiedad de la
guerrilla, era la de peculado por apropiación.
Si bien el delito de enriquecimiento ilícito no fue enrostrado a los

procesados, motivo por el que su adecuación típica no fue el objeto
central del pronunciamiento, sí hizo la Corte unas breves
consideraciones al respecto, para lo cual citó como precedente una
decisión de segunda instancia adoptada en el caso de […] (CSJ SP, 17
abr. 2013, rad. 38962,) […] .
[…]
Respecto de la segunda situación cuando se trata de enriquecimiento

ilícito de servidor público que se origina en el delito de peculado por
apropiación a favor de terceros, ha sido constante el criterio según el
cual, ambos tipos penales pueden enrostrarse al funcionario como un
concurso real de tipos penales.
En CSJ SP, 24 Agos de 2011, Rad. 36117, se estudió el caso de la

defraudación […] de la que tomaron parte funcionarios públicos,
concretamente jueces que ordenaban el pago de sumas de dinero
sustentadas en documentación falsa. Allí se concluyó que era imputable
al funcionario el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público
junto con el de peculado por apropiación a favor de terceros. Así lo
señaló la Corporación.
[…]
El criterio antes referido fue reiterado en varios casos que guardan

identidad fáctica, por cuanto el mismo procesado incurrió en conductas
prevaricadoras para la apropiación de recursos del Estado por parte de
terceros a cambio de lo cual recibió dinero (Ver entre otras las
sentencias de segunda instancia, 39541, 39166, 35641 de 2012, 38845,
38305, 39323 de 2013)».
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: no concursa

materialmente con enriquecimiento ilícito de particulares cuando la
apropiación de recursos públicos no genera efecto diferente que el
acrecentamiento patrimonial ilegal / ESTAFA - Puede concursar con
enriquecimiento ilícito de particulares: requisitos / ESTAFA - Concurso
material con enriquecimiento ilícito de particulares: se presenta cuando
el provecho patrimonial no es idéntico al lograrlo con el punible contra el
patrimonio económico / ESTAFA - Concurso material con
enriquecimiento ilícito de particulares: no se presenta cuando la única
fuente del enriquecimiento proviene del delito contra el patrimonio
económico / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES - No
se configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Interpretación errónea: se configura / NON BIS IN IDEM - Prohibición
de doble imputación / NON BIS IN IDEM - Se vulnera / CONCURSO
APARENTE DE TIPOS - Principio de consunción
Tesis:
«[…] el contexto que se presenta cuando se comete el delito de

peculado por apropiación a favor de terceros, en el que éstos concurren
como intervinientes del delito especial, resulta distinto a los supuestos
de hecho antes analizados por la Sala, por manera que la solución al
posible concurso con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares,
es diferente.
En decisión ya citada páginas anteriores (CSJ SP, Dic. 6 de 2017 Rad.

45273), se analizó una situación fáctica muy similar a la que ahora
aborda la Corte. En dicha sentencia de casación se hizo el estudio acerca
de si resulta viable el concurso entre el delito de estafa agravada y
enriquecimiento ilícito de particular, desde la óptica del principio de non
bis in ídem y las reglas que rigen el concurso real y aparente de tipos
penales.
Así mismo, se fijó la pauta en torno al elemento normativo de la
obtención de provecho ilícito en el punible de estafa y del incremento
patrimonial injustificado propio de la conducta de enriquecimiento ilícito.
Frente al primero se indicó que el punible de estafa “se consuma cuando

el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es
directa consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras
fraudulentas desplegadas por el actor”.
“Por su parte, el punible de enriquecimiento ilícito de particulares,

consagrado en el canon 327 ejusdem, vulnera el interés jurídico del
orden económico y social y sanciona el incremento injustificado del
patrimonio propio o ajeno, obtenido de manera directa o indirecta, como
consecuencia de un actuar delictivo antecedente -del mismo sujeto u
otro, caso en el cual basta que éste haya tenido conocimiento del origen
ilícito de los recursos-”.
El concurso real entre ambas conductas punibles queda condicionado a

dos variables, a saber: la primera, que la única fuente del
enriquecimiento patrimonial provenga del delito de estafa, caso en el
cual lo que se verifica es un concurso aparente de tipos que se resuelve
por la vía del principio de consunción que impone elegir el delito que
contenga la mayor riqueza descriptiva que en ese caso sería el de
estafa, de donde los hechos posteriores a éste son actos copenados
impunes. La segunda, cuando se advierte que el provecho patrimonial
no es idéntico al logrado con la estafa, puesto que se han desplegado
actividades posteriores a la consumación del punible contra el
patrimonio económico que generan el enriquecimiento ilícito, caso en el
cual se está frente a un concurso material de delitos.
Si bien estas reglas corresponden a la hipótesis fáctica de un concurso

entre el punible de estafa y de enriquecimiento ilícito de particulares, las
mismas pueden aplicarse en igual medida cuando no se trata de estafa
sino de peculado por apropiación a favor de terceros, toda vez que la
apropiación de los recursos del Estado por particulares, en últimas
comprende la obtención de un provecho patrimonial ilícito.
En el presente asunto, la base fáctica de la apropiación de los dineros de

la DIAN, se perfeccionó en el periodo comprendido entre los años 2005
y 2010, cuya modalidad consistió en que las empresas[…],[…].,
Aprovechamientos Reciclajes, Fundiciones y […], […] , Metales Medellín,
Comercializadora […] por conducto de sus representantes legales (JAM,
CAM, NFQ, JCQ) , No sé) contadores y revisores fiscales (HFG,JFS, AMP,
JVS y SO), elevaban ante la DIAN solicitudes de devolución del IVA
soportadas en documentación falsa en la que se declaraba la
exportación de chatarra, sin que dicho hecho económico hubiera tenido
real ocurrencia.
Del trámite fraudulento tuvieron conocimiento funcionarios de la DIAN

encargados de intervenir en algunas de las fases de la verificación de los
soportes, las cuales culminaban con la emisión del acto administrativo
que reconocía la devolución del impuesto y ordenaba su pago a través
de la expedición de unos títulos (TIDIS) o de cheques de gerencia. La
única forma de hacer efectivos los primeros títulos valores era a través
de su negociación en la bolsa, mientras que los segundos se cobraban
por ventanilla en los bancos, labor esta última que cumplió casi siempre
ALC. Obtenido el efectivo, este se distribuía entre los concurrentes al
entramado criminal.
En ese orden, no es posible atribuir el delito contra el orden económico

y social, al tiempo que el punible del que se deriva la fuente del
enriquecimiento ilícito, pues queda claro que la apropiación de recursos
públicos no genera efecto diferente que el acrecentamiento patrimonial
ilegal, motivo por que solo se puede hablar de la configuración de una
sola conducta delictiva, en este caso, peculado por apropiación a favor
de terceros a cargo de los particulares que se enriquecieron con las
devoluciones del IVA.
Huelga citar las razones que en su momento expuso la Corte para

concluir el concurso aparente de tipos penales en el caso del que ya se
hizo a alusión y que guarda analogía fáctica con el presente:
Sin embargo, a ese concurso de conductas punibles no podía

incorporarse el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, pues el
incremento patrimonial observado no constituyó otra cosa que el
aprovechamiento de los recursos obtenidos con ocasión de la
perpetración del delito lesivo del patrimonio económico, constituyendo
los posteriores actos ejecutivos de explotación, utilización, conservación
y disposición de la riqueza obtenida de manera ilícita, la concreción del
provecho perseguido con la conducta fuente, según el plan criminal
original. (CSJ SP Dic. 6 de 2017, rad. 45273) .
De acuerdo con lo expuesto, se acredita el error de derecho denunciado

por el demandante de violación directa de la norma sustancial, ya que
se interpretó incorrectamente el precepto que regula las reglas del
concurso de conductas punibles, lo cual condujo a la trasgresión del
principio de non bis in ídem.
En esa medida la sentencia debe casarse y a consecuencia de ello se
emite fallo de reemplazo en el que se absuelve por el por el punible de
enriquecimiento ilícito de particulares con el reajuste punitivo
respectivo, el cual cobijará tanto a recurrentes como a no recurrentes».
LAVADO DE ACTIVOS - Bien jurídico tutelado: orden económico y

social / LAVADO DE ACTIVOS - Consumación / LAVADO DE
ACTIVOS - Modalidades / LAVADO DE ACTIVOS -
Elementos / LAVADO DE ACTIVOS - Es un delito
autónomo / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de
consumación / UNIDAD DE ACCIÓN - No se configura / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / LAVADO DE
ACTIVOS - Concurso material con peculado por apropiación a favor de
terceros
Tesis:
«Se ocupa la sala del tercer cargo postulado en el libelo, igualmente por
la senda de la violación directa de la norma sustancial, esta vez con la
finalidad de que se absuelva por el delito de lavado de activos, puesto
que en criterio del recurrente, la condena por este comportamiento se
sustenta en la trasgresión del principio que prohíbe la doble
incriminación.
[…]
Oportuno resulta recordar que el delito de lavado de activos atenta

contra el orden económico y social, viene determinado por el propósito
de ocultar el origen ilícito de los recursos y su posterior integración al
torrente económico. Para el logro de tal cometido se inicia con la
colocación física del dinero en el sistema financiero, se diversifican los
fondos a través de una serie de transacciones y, por último, se integran
los recursos a la cadena comercial.
Con la finalidad de que los fondos ilícitos no sean fácilmente rastreables,

una vez son insertados al sistema financiero son objeto de diversas
operaciones, por ejemplo, la compra de acciones, títulos, transferencia a
otras cuentas, compra de bienes o servicios, entre otras, para
finalmente regresar a su original propietario pero ahora “limpio”, pues
en apariencia proviene de operaciones mercantiles legítimas.
Una de las modalidades de lavado más comunes se comete cuando la

suma de dinero producto de actividades delictivas, se divide y
redistribuye en cantidades menores que están exentas de control.
También se puede recurrir a negocios lícitos que regularmente hacen
uso del sistema financiero mezclando transacciones lícitas con aquellas
encaminadas a blanquear los recursos.
La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades

sobre los elementos de la conducta en estudio, así:
«Sobre el particular, la Sala ha hecho algunas precisiones que no

ameritan mayor discusión: (i) el delito de lavado de activos es
autónomo respecto de las actividades delictivas que dieron origen,
mediato o inmediato, a los bienes sobre los que recae la conducta; y (ii)
por tanto, no se requiere que exista una sentencia condenatoria por un
delito en particular, del que se hayan derivado dichos “bienes o
ganancias” (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9 abr. 08, rad.
23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011, rad.
27.144, CSJ SP6613-2014, entre otras) “.
Cuando se indica que el delito de lavado de activos es autónomo,

significa que:
«su configuración no está supeditada a la existencia de una condena

previa por las conductas punibles que dan origen directo o indirecto a
los dineros o bienes sobre los que recaen los verbos rectores
relacionados en el artículo 323 del Código Penal, ni a la demostración de
que las mismas (las conductas punibles “subyacentes”) ocurrieron en
determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar. Igualmente, no se
requiere que la persona a la que se le atribuye el lavado de activos haya
participado en el delito que dio origen a los dineros o ganancias allí
referidas».
En el presente asunto la discusión se centra en determinar si las

acciones desplegadas con posterioridad a la obtención del dinero
derivado del punible de peculado por apropiación, configuran el punible
de lavado de activos o se integran al primero como actos inherentes a la
apropiación de los recursos de la DIAN.
De acuerdo con los hechos declarados en la sentencia y respecto de los

cuales no se plantea discusión, luego de que los TIDIS y los cheques de
gerencia eran convertidos en dinero en efectivo, éste era consignado a
las cuentas de las empresas exportadoras de chatarra, se generaba el
cobro simulado de cheques a favor de presuntos proveedores y a cargo
de las cuentas de la empresa. Este dinero una vez obtenido, ingresaba
nuevamente a la compañía.
Como se observa no puede predicarse unidad de acción entre el
momento en que se hacían efectivos los TIDIS y los cheques expedidos
por la DIAN a favor de los falsos reclamantes y aquel en el que las
supuestas empresas exportadoras realizaron maniobras comerciales
para disponer de los recursos cuando los ingresaron al sistema
financiero para hacerlos pasar a manos de terceros y luego hacerlos
retornar al patrimonio de las empresas a través de operaciones
comerciales simuladas o hechos económicos inexistentes.
Se trata de dos comportamientos claramente diferenciables y con

finalidades distintas, por un lado la materialización del provecho
económico ilícito a través de apoderamiento de recursos públicos con la
anuencia de servidores de la DIAN, y, por otro, la integración de los
mismos al tráfico comercial con la finalidad de hacerlos aparecer como
dineros obtenidos a partir de actividades económicas lícitas y propias del
objeto social de las empresas soportadas en transacciones bancarias de
aquellas usualmente realizadas por personas jurídicas con ánimo de
lucro.
Pero no solo la labor de ocultamiento del verdadero origen de los

recursos se hizo a través de operaciones financieras, sino que éstas
fueron sentadas en la contabilidad de las empresas presuntamente
exportadoras de chatarra en las que se consignaban hechos económicos
inexistentes, todo con el único propósito de soportar el origen del dinero
en negocios en apariencia legales que finalmente eran reportados como
utilidades.
En manera alguna se puede predicar un concurso aparente de tipos

penales entre peculado por apropiación y lavado de activos, puesto que
estamos frente a pluralidad de acciones independientes que se
ejecutaron a partir de designios delictivos autónomos, pues una fue la
planeación de las actividades para lograr el reconocimiento de la
devolución del IVA y otras las maniobras necesarias para darle
apariencia de legalidad a esos dineros de modo que surgieran en el
patrimonio de la empresa como provenientes de los negocios realizados
en ejecución de su objeto social.
Se observa unidad de sujeto activo, ya que al blanqueo del dinero

concurrieron todos los procesados condenados por este delito en las
instancias, unos como representantes legales de las empresas, otros
como sus contadores o revisores fiscales y otros como los encargados
de disponer la forma en la se hacían los giros y distribución del dinero
una vez hecho efectivo, mediante el cobro de los TIDIS o los cheques de
gerencia que giraba la DIAN.
Se suma a lo anterior la evidente afectación a dos bienes jurídicos

distintos, a saber, patrimonio público y orden económico y social, cada
uno de los cuales se tutela a través de conductas delictivas diferentes,
sin que una sola de ellas contemple la tutela de ambos intereses.
En tal medida, no puede acoger la Corte los argumentos del recurrente

cuando sostiene que el encubrimiento del dinero viene implícito en el
punible de peculado por apropiación, ya que de ninguna manera este
tipo penal establece como uno de sus elementos subjetivos el ánimo del
servidor público que se apropia de bienes del Estado, de darles
apariencia de legalidad. El delito contra la administración pública solo
requiere el apoderamiento de bienes sobre los cuales el funcionario, por
razón o con ocasión de sus funciones, tiene la disponibilidad jurídica o
material.
Los argumentos del censor claramente se encaminan a soportar una

presunta unidad de acción, en orden a que la conducta se sancione a
partir de las pautas que fija el principio de consunción ante el aparente
concurso de conductas punibles. Sin embargo, no tiene en cuenta que el
soporte fáctico que sustenta la atribución del lavado de activos, dista de
aquel aludido por las instancias respecto del delito de enriquecimiento
ilícito y que el censor asimila para solicitar la casación del fallo frente a
estos dos comportamientos bajo idéntica argumentación.
No tiene en cuenta que las razones que soportan el juicio de reproche

frente al enriquecimiento ilícito y el lavado de activos son distintos, pues
como se indicó, esta última conducta se ejecutó a través de todas las
maniobrar posteriores al momento en que se hicieron efectivos los
TIDIS y los cheques de gerencia.
Por lo expuesto, no se advierte la violación directa de la norma

sustancial que hubiere conllevado a la punición de un hecho punible más
de una vez, razón por la que el tercer cargo de la demanda no
prospera».
JCQL fue condenado en primera instancia como autor de los

delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento
privado, fraude procesal, peculado por apropiación agravado en
calidad de interviniente, enriquecimiento ilícito de particulares y
lavado de activos.
La sanción irrogada por el a quo, se impuso a partir de la pena para el

delito de lavado de activos que fijó en 102 meses de prisión, monto al
que adicionó 30 meses por el punible de enriquecimiento ilícito de
particulares, 76 meses por los peculados, 38 más por el concurso
homogéneo de fraudes procesales, 8 meses por el concierto para
delinquir y 28 meses, por los punibles de falsedad en documento
privado para una pena de prisión de 282 meses.
La multa partió de 650 salarios mínimos legales mensuales vigentes

para el punible de lavado de activos, valor al que se adicionaron 6.666
unidades de esta medida por el delito de enriquecimiento ilícito de
particulares y 25,352,88 salarios por los delitos de peculado por
apropiación para un total de pena pecuniaria de 32.669,24 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
En segunda instancia se declaró prescrita la acción penal respecto de los

delitos de falsedad en documento privado y concierto para delinquir,
motivo por el que la pena se redosificó. Es así que partiendo el Tribunal
del monto fijado por el a quo para el delito base de lavado de activos -
102 meses-, adicionó la proporción de otro tanto referida en el artículo
31 del Código Penal por el concurso con los restantes delitos -
enriquecimiento ilícito, peculado por apropiación y fraude procesal- pues
en criterio del Tribunal, de tener en cuenta las proporciones fijadas en la
primera instancia, se superaría la suma aritmética de las penas para
todas las conductas concursales. Es así que la pena para este procesado
fue la de 204 meses de prisión.
Teniendo en cuenta que por razón de este fallo de casación se absolverá

por el delito de enriquecimiento ilícito, el paso a seguir es calcular la
proporción respectiva asignada a este punible para restarla de la sanción
impuesta por el concurso de delitos.
Es así que respecto de QL el Tribunal partió de 102 meses por el delito

de lavado de activos y por los concursos impuso otros 102 meses, para
un total de pena privativa de la libertad de 204 meses de prisión como
responsable de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares,
lavado de activos, fraude procesal y peculado por apropiación agravado
en calidad de interviniente.
En primera instancia la proporción asignada para el delito de

enriquecimiento ilícito fue la de 16.66% (30 meses) respecto del
incremento total por los concursos que fue de 180 meses sobre los 102
meses del delito base, para un pena total de 282 meses de prisión. Al
aplicar este mismo porcentaje al monto elegido por el Tribunal por el
concurso heterogéneo, que fue de 102 meses, se obtiene que por el
enriquecimiento ilícito el aumento fue de 17 meses
Por lo anterior a los 204 meses impuestos por el fallador de segundo

grado a JCQL como pena a cumplir, se deben restar 17 meses. Es así
que la pena definitiva para este procesado es la de CIENTO OCHENTA Y
SIETE (187) MESES DE PRISIÓN por los delitos de lavado de activos,
peculado por apropiación agravado como interviniente y fraude procesal.
La multa también será ajustada a veintiséis mil tres punto veinticuatro

(26.003,24) salarios mínimos legales mensuales vigentes que resulta de
restar 6.666 salarios a los que se condenó por el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares de los 32.669,24 SMLMV que se
irrogaron como pena pecuniaria».

| Tema: PECULADO POR APROPIACION - Disponibilidad jurídica: autoría
de servidores de la DIAN, en caso de devoluciones ilícitas de IVA /
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad:
18021 | Fecha: 06/03/2003 | Tema: PECULADO POR APROPIACION -
Disponibilidad jurídica: autoría de servidores de la DIAN, en caso de
devoluciones ilícitas de IVA / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica y material Rad: 51142 | Fecha: 21/02/2018 |
Tema: PECULADO POR APROPIACION - Disponibilidad jurídica: autoría
de servidores de la DIAN, en caso de devoluciones ilícitas de IVA /
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad:
Puede concursar con enriquecimiento ilícito Rad: 38962 | Fecha:
17/04/2013 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar
con enriquecimiento ilícito Rad: 39541 | Fecha: 26/09/2012 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento
ilícito Rad: 35641 | Fecha: 12/12/2012 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento ilícito Rad: 38845
| Fecha: 20/02/2013 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede
concursar con enriquecimiento ilícito Rad: 38305 | Fecha: 20/02/2013 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con
enriquecimiento ilícito Rad: 39323 | Fecha: 27/02/2013 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento
ilícito Rad: 36117 | Fecha: 24/08/2011 | Tema: ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO DE SERVIDOR PÚBLICO - Puede concursar con peculado por
apropiación a favor de terceros Rad: 45273 | Fecha: 06/12/2017 |
Tema: ESTAFA - Diferencias con el peculado por apropiación / ESTAFA -
Puede concursar con enriquecimiento ilícito de particulares: requisitos /
ESTAFA - Concurso material con enriquecimiento ilícito de particulares:
se presenta cuando el provecho patrimonial no es idéntico al lograrlo
con el punible contra el patrimonio económico / ESTAFA - Concurso
material con enriquecimiento ilícito de particulares: no se presenta
cuando la única fuente del enriquecimiento proviene del delito contra el
patrimonio económico / NON BIS IN IDEM - Prohibición de doble
imputación Rad: 23174 | Fecha: 28/11/2007 | Tema: LAVADO DE
ACTIVOS - Elementos / LAVADO DE ACTIVOS - Es un delito autónomo
Rad: 23754 | Fecha: 09/04/2008 | Tema: LAVADO DE ACTIVOS -
Elementos / LAVADO DE ACTIVOS - Es un delito autónomo Rad: 28300 |
Fecha: 05/08/2009 | Tema: LAVADO DE ACTIVOS - Elementos /
LAVADO DE ACTIVOS - Es un delito autónomo Rad: 27144 | Fecha:
02/02/2011 | Tema: LAVADO DE ACTIVOS - Elementos / LAVADO DE
ACTIVOS - Es un delito autónomo

ID : 644706
FECHA : 26/09/2018
2000 art. 206, 207-3, 212-3, 213, 306
y 310
TEMA: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se

configura / DETERMINADOR - Demostración / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador: es diferente al autor / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el otorgamiento de
poderes para obtener el pago de reclamaciones laborales ilegales
Tesis:
«Por la vía de la violación indirecta de la ley, por error de hecho por
falso juicio de existencia, el demandante plantea un cargo subsidiario
que sustenta en la suposición de la prueba que señale a GAFM como
determinador del delito de peculado por apropiación.
Consecuencia de dicho yerro, agrega, se aplicó indebidamente el inciso

2º del artículo 30 del Código Penal que establece la forma de
participación a título de determinador, y se dejaron de aplicar los
artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000, que refieren la
necesidad de la prueba suficiente para soportar una sentencia
condenatoria, cuáles son los medios de prueba y la apreciación de estos.
Lo que el demandante denomina error de hecho por falso juicio de

existencia de la prueba que permita fundar la responsabilidad de FM en
el delito de peculado por apropiación agravado, no pasa de ser la
inconformidad con los planteamientos del tribunal en torno a la
participación del extrabajador de Puertos de Colombia en la conducta
punible, pues, más allá de las amplias consideraciones sobre la manera
como la jurisprudencia nacional ha tratado la figura del determinador,
no da a conocer cuál es la prueba que se inventó el juzgador y que,
según su criterio, sirve de soporte a la condena.
Así, sin demostrar el mencionado error, critica que el tribunal

concluyera, inventándose una prueba, que el exportuario prestó una
ayuda necesaria para la comisión del delito de peculado por apropiación
agravado, pues, asegura, su representado es simplemente ‘el hombre
de atrás’ de cuyo actuar no se desprende el resultado típico imputado.
Pese al enunciado yerro, los reparos a la sentencia no se encaminan a

evidenciar que el fallador supuso la existencia de una prueba en la que
sustentó la responsabilidad de FM a título de determinador del delito de
peculado por apropiación agravado, sino que expone su criterio acerca
de la manera como debió interpretarse el actuar del exportuario a quien
califica como un trabajador que reclamó a través del abogado RJTM el
pago de prestaciones sociales a las cuales tenía derecho, según asesoría
que este le brindó.
Omite el recurrente informar, que el fallador fundó la declaratoria de

responsabilidad de GAFM, a título de determinador, en el hecho probado
de que este otorgó en oportunidades diferentes, poder al abogado RJT
para que presentara reclamaciones laborales en contra de la empresa
Puertos de Colombia, a pesar de que años atrás había recibido el pago
de sus prestaciones sociales y reconocimiento de la pensión especial de
jubilación, solicitudes que se presentaron valiéndose del contexto que se
vivía para esa época en la que jueces, abogados, trabajadores del
Ministerio de Trabajo y exportuarios, se unieron para defraudar el erario
público a través del cobro ilegal de prestaciones a cargo de la empresa
Puertos de Colombia y el fondo que asumió su pasivo -Foncolpuertos-.
Contrario a lo aducido por el demandante, el tribunal consideró que

GAFM no es un trabajador engañado por el abogado TM para que
iniciara acciones judiciales por conceptos a los que creía tenía derecho,
pues ya en otras oportunidades él directamente había presentado
reclamaciones por los mismos conceptos y otorgado poderes a otros
profesionales del derecho
[…]
En ese sentido, fácil se entiende que para el ad quem, el otorgamiento

de los poderes -abierta e indiscriminadamente a varios abogados- entre
ellos a R JTM, y los reiterados y sistemáticos requerimientos del
enjuiciado para obtener el pago de emolumentos ilegales, fueron los
comportamientos que evidenciaron el propósito del extrabajador
involucrado de concurrir en ese contexto de corrupción conocido por él,
con el fin de lograr un beneficio. Designio que el tribunal dedujo al
analizar en conjunto las pruebas y circunstancias acreditadas en el
proceso […].
[…]
Ahora, el censor plantea que el tribunal incurrió en un falso juicio de

existencia por suposición de la prueba que establezca que entre el
acusado, su poderdante, los jueces que conocieron las demandas y los
funcionarios de Foncolpuertos o de las inspecciones de trabajo, se
hubiere producido un acuerdo con asignación de tareas específicas,
premisa errada en cuanto parte del desconocimiento de las formas de
autoría y las de participación.
En efecto, el demandante incurre en imprecisiones cuando se refiere a

las formas de responsabilidad, confundiendo al autor mediato y al
coautor, con el determinador, olvidando que a GAFM se la atribuye la
participación en la conducta punible de peculado por apropiación
agravado, y no, la autoría.
Precisamente porque la forma de responsabilidad imputada a GAFM, es

la de determinador, y no de coautor, el fallo jamás aludió a división del
trabajo, de ahí que no exista prueba de que éste hizo parte de un
acuerdo ilegal con jueces y funcionarios. Por el contrario, señaló el
tribunal, que sin involucrarse al interior del contubernio criminal, FM
determinó a quienes sí se hallaban vinculados a ese entramado.
[…]
De acuerdo con lo anterior, el demandante no demuestra que el tribunal

fundó la decisión de responsabilidad del procesado GAFM, en pruebas
supuestas o inventadas, dejando sin piso el alegado error de hecho por
falso juicio de existencia. Su disenso, en cambio, se dirige a exponer su
particular punto de vista en torno a la forma como debió el fallador
apreciar el actuar de GAFM, aspecto que desborda los límites del recurso
de casación».

| Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: causal de inadmisión Rad:
32370 | Fecha: 09/03/2011 | Tema: NULIDAD - Principios Rad: 37298 |
Fecha: 30/11/2011 | Tema: NULIDAD - Principios
RELEVANTE

ID : 644716
Sincelejo
FECHA : 26/09/2018
FUENTE FORMAL : Ley 80 de 1993 art. 2, 18 y 56 / Ley
190 de 1995 art. 18 / Ley 504 de 1999
/ Ley 599 de 2000 art. 29, 30, 97, 265,
286, 316 y 397 / Ley 600 de 2000 art.
316
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: los

representantes legales y funcionarios de las cooperativas conformadas
por entidades territoriales son servidos públicos / SERVIDOR
PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor: circunstancias
en que se consideran servidores públicos / APLICACIÓN INDEBIDA
DE LA LEY - No se configura / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA -
Convenios interadministrativos: están determinados por la pertenencia a
la administración pública de los contratantes
Tesis:
«Se aduce la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, por
considerar el recurrente que a la acusada no le fueron transferidas
funciones públicas, por lo cual en condición de contratista no podía ser
condenada como autora del delito de peculado por apropiación sino en
calidad de interviniente, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del
artículo 30 del citado estatuto punitivo, por no reunir las calidades
especiales exigidas en el tipo penal.
Tiene razón al afirmar que el contratista en la celebración, ejecución y

liquidación del contrato celebrado con una entidad estatal no es servidor
público, porque en cada caso es necesario establecer si las funciones
que debe prestar el particular en razón del acuerdo o del contrato,
implican la asunción de funciones públicas o la simple realización del
acto material.
Sin embargo, en este caso la condena de la procesada como autora del

delito contra la administración pública no constituye aplicación indebida
de la disposición citada en la censura, en tanto no es la simple condición
de contratista la que permite atribuirle tal título sino la naturaleza de la
persona jurídica que representaba, invocada por el Tribunal y respecto
de la cual no hace cuestionamiento alguno.
En este sentido, en forma equivocada el a quo adujo el artículo 56 de la

Ley 80 de 1993, para señalar que el contratista por el solo hecho de
contratar con entidades estatales es un servidor público, recordando con
fundamento en los artículos 18 de la Ley 190 de 1995 y 20 del Código
Penal, quiénes son servidores públicos para efectos penales, razón por
la cual concluyó que la implicada era autora del peculado por
apropiación.
Incorreción que el Tribunal corrigió al manifestar que “la gerencia o

dirección de […], como una cooperativa de entidades territoriales, está a
cargo de un servidor público, siendo para la época de los hechos que se
investigan la señora OOQ”, luego el título de autora se derivaba de tal
carácter y no de la de contratista a la cual no se le delegó funciones
públicas.
En efecto, en la indagatoria la sindicada advirtió sobre la naturaleza de

[…], al indicar que era una entidad estatal de acuerdo con lo
preceptuado por el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, por
ser una cooperativa conformada por entes territoriales.
La citada disposición legal, preveía que “Para los solos efectos de esta
ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y
asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán
sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando
en desarrollo de convenios administrativos celebren contratos por
cuenta de dichas entidades”.
Con fundamento en la normatividad vigente para la fecha de suscripción

del Convenio interadministrativo 05 de 2001, la Sala expresó que las
“Cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales,
que no pueden ser entendidas sino como personas jurídicas de derecho
público, componentes de la división política-administrativa del Estado,
las cuales gozan de autonomía en la gestión de sus intereses y a las que
pertenecen los departamentos, municipios, distritos, territorios
indígenas y, eventualmente, las regiones y provincias”.
Adicionalmente, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 al definir las

entidades, servicios y servidores en la contratación estatal, dispuso en
su numeral 2, literal a, que son servidores públicos “Las personas
naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y
entidades de que trata este artículo”, de manera que el legislador para
efectos penales, disciplinarios y fiscales les atribuyó a los representantes
legales y funcionarios de tales cooperativas dicha calidad.
Ahora bien, la condición de los sujetos contratantes es la que determina

que el convenio sea “interadministrativo”, esto es, que los dos
intervinientes en la relación jurídica contractual hagan parte de la
administración pública.
[…]
El municipio de Sincelejo entidad territorial y […] entidad estatal, en los

términos del parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, suscribieron
el Convenio Interadministrativo 05 del 21 de marzo de 2001, en cuyo
caso, OOQ quien representaba legalmente a la cooperativa, actuaba en
condición de servidora pública y no de simple particular para todos los
efectos contractuales, de conformidad con lo preceptuado por el literal a
del numeral 2 del artículo 2º de esa ley.
Al tenor de lo anterior, carece de razón el libelista al afirmar que la

acusada es interviniente en el delito imputado, en cuanto se reitera, su
condición de servidora pública emanaba de la naturaleza jurídica de la
entidad que representaba y no de lo previsto en el artículo 56 de la Ley
80 de 1993, de modo que era innecesario aducir su carácter de
contratista y determinar si le habían conferido o atribuido funciones
públicas.
De ahí que no propusiera debate alguno para controvertir en derecho,

las normas legales que en materia contractual asimilaban a las
cooperativas a entes estatales, en virtud de las cuales sus
representantes legales eran servidores públicos según lo visto y sobre
las cuales el Tribunal reconoció esa calidad para tener como autora del
delito de peculado por apropiación a la acusada, de modo que el reparo
no prospera».
FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Diferente al

delito de peculado por apropiación / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - Puede concursar con el peculado por
apropiación / CONCURSO APARENTE - No se configura / PECULADO
Tesis:
«Se alega la indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal que
tipifica el delito de peculado por apropiación, ya que los hechos
declarados en la sentencia configuran en su lugar el de falsedad
ideológica en documento público.
Ninguna objeción merece la afirmación según la cual, el Acta 08 del 30

de octubre de 2002 que puso término al Convenio Interadministrativo
05 del 21 de marzo de 2001, celebrado entre el municipio de […] y […]
para la construcción del bloque de secundaria del Colegio […], contenía
inexactitudes al darse “por ejecutado, sin estarlo completamente los
ítems”.
Sin embargo, ella impide concluir que siendo “el supuesto probatorio de
la condena, no se estaría frente a la actualización del delito de
peculado”, toda vez que los hechos “corresponde[n] a la conducta que
recoge el artículo 286 del Código Penal”, según lo sostiene el recurrente.
En efecto, no hay duda que la estipulación de datos falsos en un

documento público estructura el tipo penal descrito en el artículo 286
del Código Penal, bajo la denominación de la falsedad ideológica en
documento público.
Así lo reconoció el Tribunal, al señalar en el punto 5.5 como “cuestión

final” del fallo atacado, que “los autos revelan la intervención de
servidores públicos en actas amañadas de recibo y entrega de obras
finales, y otros personajes no identificados, cuyas conductas pueden
configurar además el punible de falsedad ideológica”, pero se abstuvo
de compulsar copias para su investigación en razón a que “a la fecha
han transcurrido más de ocho (8) años, tiempo máximo contemplado
como pena privativa de la libertad para ese delito”.
Omite el casacionista referirse al detrimento económico que produjo a la

arcas del municipio la apropiación a favor de terceros de la suma de
$77.499.351,87 pesos con fundamento en lo establecido en dicha acta,
en cuanto el interventor recibió esa suma del delegado de la contratista
sin derecho a ella, en cuanto daba por ejecutados “sin estarlo
completamente los ítems del contrato de que da cuenta la experticia”.
En tales circunstancias, estaba obligado a mostrar que en el delito

contra la fe pública se subsume el acto de apropiación de los dineros
públicos, esto es, a través del discurso jurídico enseñar que tales
conductas punibles no concurren material ni idealmente, sino que se
trata de un concurso aparente de hechos punibles o de conflicto de
normas.
Nada hizo con ese propósito, ignorando que la doctrina y la

jurisprudencia reconocen que la falsedad, como delito medio, concurre
con el peculado por apropiación, delito fin, no solo porque ambos tipos
penales tutelan bienes jurídicos distintos, sino que en el mundo
fenomenológico la acción configurativa de cada uno de ellos, es
diferente e independiente.
En el primero es consignar un hecho falso o callar o faltar a la verdad;

en el segundo, la apropiación; verbos que describen conductas diversas,
respecto de las cuales no puede predicarse su identidad que permita
subsumirlas en un único tipo penal.
En la sentencia está probada la apropiación de dineros del ente

territorial en la cuantía ya mencionada a favor de terceros, la cual
estructura el delito contra la administración pública imputado a la
acusada, circunstancia relevante para concluir que la censura no puede
prosperar».

| Tema: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios
interadministrativos: están determinados por la pertenencia a la
administración pública de los contratantes Rad: 29021 | Fecha:
02/12/2003 | Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Sirve como
criterio orientador de la investigación Rad: 20429 | Fecha: 10/11/2004 |
Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Sirve como criterio orientador
de la investigación Rad: 27508 | Fecha: 05/11/2008 | Tema: INFORME
DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio: diferencia entre los informes
de las labores previas de verificación y las pruebas recaudadas y
diligencias ejecutadas por la policía judicial por orden del fiscal acerca de
las cuales se rinde un informe Rad: 24954 | Fecha: 18/11/2009 | Tema:
INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio: diferencia entre los
informes de las labores previas de verificación y las pruebas recaudadas
y diligencias ejecutadas por la policía judicial por orden del fiscal acerca
de las cuales se rinde un informe Rad: 32597 | Fecha: 06/07/2011 |
Tema: INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio: diferencia
entre los informes de las labores previas de verificación y las pruebas
recaudadas y diligencias ejecutadas por la policía judicial por orden del
fiscal acerca de las cuales se rinde un informe

ID : 645596
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
FECHA : 26/09/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 287, 290,397 y
413 / Ley 906 de 2004 art. 32 inc. 3 /
Ley 1564 de 2012 art. 684 inc. 11
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración
Tesis:
«Del peculado por apropiación.
Conducta tipificada en el artículo 397 de la ley 599 de 2000, […]
[…]
Para el caso en concreto, según lo advirtió el a quo en su fallo y lo
recoge ahora la Sala, los elementos objetivos del tipo penal fueron
demostrados ampliamente por el Fiscal del caso, quien acreditó la
condición de servidor público de AJVP, que para la época de los hechos
era el Juez Primero Civil Municipal de Quibdó.
Igualmente se demostró que en virtud de dicha posición, conoció y

tramitó los procesos ejecutivos distinguidos con los radicados […] donde
actuaban como demandantes las droguerías […] y […], respectivamente,
y que con tales cobros judiciales se pretendía el pago de una obligación
dineraria por parte de […], entidad estatal a la cual le fueron
embargados unos dineros de su propiedad, recursos que habían sido
confiados al juez en razón de sus funciones, para que ejerciera su
custodia hasta definir la litis propuesta.
Pese a saber que las aludidas obligaciones eran inexistentes y que, por
ende los procesos ejecutivos que adelantaba eran espurios, VP se valió
de su posición como Juez de la República para darle apariencia de
legalidad a las actuaciones judiciales […], y a partir de ello poder emitir
las respectivas órdenes judiciales que derivaron en la entrega de
$965.000.000.oo a RVM y $1.095.896.846.oo a SPB.
Por supuesto, la apropiación fue demostrada mediante el registro

adelantado por los miembros de la policía judicial que hicieron el
seguimiento al cobro de los títulos judiciales, así como por la declaración
rendida por los beneficiarios de los mismos, quienes en audiencia de
juicio oral admitieron haber cobrado y recibido los dineros cuya entrega,
se reitera, fue ordenada por el acá procesado.
Como se ha sostenido a lo largo de la presente decisión, se encuentra

ampliamente demostrado que AJVP, de forma consciente y voluntaria,
creó las condiciones necesarias para poder entrar en custodia de los
dineros públicos propiedad de […], y así tener la posibilidad de
materializar el apoderamiento de los mismos.
Se probó suficientemente que para la consecución de su objetivo

criminal, el procesado urdió un plan que incluyó
[…]
Todas las actuaciones antes descritas, demuestran que AJVP fue pieza
fundamental para lograr el apoderamiento de un total de
$2.060.758.946.oo, los cuales fueron sustraídos de las arcas del Estado
mediante el trámite de dos procesos ejecutivos que resultaron ser
absolutamente espurios.
Ahora bien, como ya se ha anotado con anterioridad, no existe duda que

las personas que realizaron el cobro de los títulos y, por ende se les
imputa el apoderamiento del dinero público, son los señores RVM y SPB.
No obstante lo anterior, a lo largo del juicio oral la fiscalía, a través de

sus testigos, demostró que existieron otros beneficiados con la conducta
ilícita, como lo son MEMS, JCR “[…]” y el propio AJVP.
[…]
A juicio de la Sala, no es creíble que el procesado hubiera actuado de la

manera que lo hizo sin tener el propósito final de obtener un beneficio a
cambio, pues de acuerdo con las reglas de la experiencia, nadie delinque
sin tener una razón para hacerlo.
Dicho postulado adquiere mayor relevancia cuando la testigo SB asegura

que en una de las tantas ocasiones que concurrió MEM a su casa para
retirar el dinero fruto de la defraudación, lo hizo acompañada de una
mujer a la cual identificó como “la esposa del doc”, haciendo referencia
a que se trataba de la cónyuge de VP.
Entonces, si el procesado participó en la falsificación de los documentos

que integraban las demandas ejecutivas en contra de […] e incurrió en
un concurso homogéneo y sucesivo de prevaricato por acción, creíble
resulta que hubiera tenido participación en los réditos del ilícito,
reclamándolos, no de manera directa para así guardar relativa distancia
con el mismo, sino por conducto de alguien cercano a él, como lo es su
esposa.
Así las cosas, demostrado está y no existe duda de ello, que los recursos
estatales sustraídos mediante las maniobras fraudulentas surtidas por
AJ VP, en su condición de Juez primero Civil Municipal de Quibdó,
finalmente fueron entregados a unos particulares quienes se apoderaron
ilícitamente de los mismos, causándose con ello un detrimento
patrimonial al erario, en un monto igual a $2.060.758.946.oo.
Dicha conducta reviste una importante gravedad, si en cuenta se tiene

que el plan criminal trazado para lograr el ilícito apoderamiento incluyó
la instrumentalización de la administración de justicia y tuvo como
objetivo defraudar un rubro tan importante como lo es la salud, en un
departamento que posee muchas necesidades y que constantemente es
blanco de actos de corrupción, motivo suficiente para justificar la
sanción penal que le ha sido impuesta al procesado y proceder con su
confirmación.
Lo argüido por la Sala permite descartar los argumentos propuestos por

la defensa, ya que, de un lado, emerge con claridad que el actuar del
procesado fue manifiestamente contrario a la ley procedimental civil, en
cuanto tramitó dos procesos ejecutivos que sabía eran falaces, pero aun
así optó por proferir cuanta providencia fuera necesaria para que los
mismos continuaran un curso aparentemente legal
[…]
Encuentra la Corte que cada acción desplegada por el procesado fue

consciente y voluntaria, toda vez que jamás se acreditó que hubiera sido
afectado por algún vicio del consentimiento, todo lo contrario, quedó
claro que su proceder se encaminó a lograr que no se descubriera lo
espurio de los trámites ejecutivos y así alcanzar el apoderamiento de la
millonaria suma de dinero que perseguía, motivo por el cual quiso dar
apariencia de legalidad a sus determinaciones, de tal suerte que
suscribió documentos y ejecutó actuaciones que no eran de su
competencia, en orden a evitar que fuera descubierto su plan.
Refulge entonces, que en el presente caso, concurren tanto los

elementos objetivos como subjetivos de los tipos penales por los que fue
procesado V P, sin que exista justificación alguna que exculpe el
proceder del entonces Juez Primero Civil Municipal de Quibdó, motivo
suficiente para proceder a confirmar en su integridad la sentencia
condenatoria proferida por el Tribunal Superior de dicha ciudad».

| Tema: DOCUMENTO PÚBLICO - Memoriales incorporados a la
actuación procesal Rad: 46598 | Fecha: 24/06/1986 | Tema:
RELEVANTE

ID : 643457
CABALLERO
:
NÚMERO DE PROVIDENCIA SP3865-2018
Cartagena
FECHA : 12/09/2018
1991 art. 122
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción por un delito no

impide analizar los supuestos facticos frente a otro / PRESCRIPCIÓN -
Acción penal: el tránsito del tiempo no quita el carácter lesivo de los
bienes jurídicos tutelados / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Concursa con prevaricato por acción: prescripción del prevaricato por
acción
Tesis:
«Como claramente se advierte, los dos primeros motivos de

inconformidad de la defensa técnica apuntan a pregonar la licitud de la
actuación a cargo del exjuez JJGM, oscilando sus alegaciones entre la
falta de adecuación típica por ausencia del ingrediente normativo
“manifiestamente contrario a la ley” y la no probanza de «la conciencia
de antijuridicidad» con la que éste actuó, tendiendo ambos argumentos
a convertir en atípico el comportamiento de su defendido frente al delito
de prevaricato por acción .
Al respecto, resulta relevante para la Sala precisarle al abogado

defensor del acusado que el delito por el cual se profirió condena en
contra del exjuez GM es el de peculado por apropiación en favor de
terceros agravado por la cuantía, más no por el de prevaricato por
acción, como lo sugiere en algunos apartes del recurso al momento de
cuestionar la sentencia de primera instancia, sobre la base de no
encontrar acreditada la ejecución de conducta prevaricadora, cuando lo
cierto es que por razón de la declaratoria de prescripción de la acción
penal, ese cargo no fue objeto de condena.
Sin que el fenómeno extintivo que operó respecto del cargo de

prevaricato por acción sea óbice para analizar los supuestos fácticos que
guardan estrecha relación con el punible de peculado por apropiación a
favor de terceros agravado por la cuantía, que es la otra conducta
delictiva que se le endilgó a JJGM durante la diligencia de indagatoria y
por la cual se le formuló acusación, pues de conformidad con el criterio
pacífico que desde antaño ha adoptado esta Sala: “el transcurso del
tiempo de suyo no le quita el carácter lesivo de bienes jurídicos
tutelados”
Ello es así, en razón a que el exjuez GM al proferir la sentencia del 24 de

marzo de 1995 incurrió en una conducta pluriofensiva del bien jurídico
administración pública, pues su obrar tenía capacidad de configurar un
punible de prevaricato, al proferir una decisión manifiestamente
contraria a la ley, como también de adecuarse al delito de peculado por
apropiación al permitir que terceros se apropiaran de bienes de
FONCOLPUERTOS, cuya custodia se le había confiado».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material
Tesis:
«Ahora bien, la defensa técnica en su recurso de apelación argumenta

que el exjuez GM no realizó conducta delictiva alguna porque realmente
no tenía poder de disposición sobre los bienes de FONCOLPUERTOS.
En orden a dar respuesta a tal alegación, la Corte considera importante

recordar el siguiente criterio que desde antaño pacíficamente se ha
establecido respecto a ese tópico:
“La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice

"en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de
administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido
de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada
por una regular y formal investidura que implique una íntima relación
entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se
hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar
antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia
legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en
dependencia del ejercicio de un deber de la función.
La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente

de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento
jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial
en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la
relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación
de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la
inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya
logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no
corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su
administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis
de que la administración del bien derive del ejercicio de una función
nominalmente propia de otro empleado". (Sentencia de 3 de agosto de
1976).
"Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en

este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la
ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones,
los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los
destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del
mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren,
trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al
mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita". (Sentencia
de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero)”.
Agréguese que de las pruebas precitadas emerge con claridad meridiana

que el aquí acusado recorrió a cabalidad con su comportamiento todos
los elementos objetivos del tipo penal de peculado por apropiación a
favor de terceros agravado por la cuantía, incluyendo el que echa de
menos el apelante, esto es, el de «administrar o custodiar bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte».
En síntesis, en el entendido de que la relación que debe existir entre el

funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por
apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y
que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de
manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación
(FONCOLPUERTOS - Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron
al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia
y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de
administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el
derecho de dominio.
En esas condiciones, la competencia funcional del Juez Segundo Laboral

del Circuito de Cartagena, la cual le permitía resolver los conflictos
laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de
Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas
por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este
proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de
terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el
procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la
Nación no estructuró el delito de estafa o de hurto sino el de peculado
por apropiación».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo
Tesis:
«En cuanto al elemento doloso del tipo penal de peculado por

apropiación a favor de terceros, también son reveladoras las reseñadas
pruebas, pues de éstas surge evidente la voluntad dolosa de JJGM
consistente en acceder a las pretensiones del demandante Gustavo
Enrique Camacho Barrios sin que se configuraran los fundamentos
sustanciales para reconocerlas.
Es decir, tanto la sentencia del 24 de marzo de 1995 como los autos

sucedáneos (proveídos) son reveladores de la voluntad de JJGM de
infringir la ley para favorecer las posturas procesales del accionante,
medio del cual éste se valió para acceder a recursos estatales a los que
no tenían derecho, habida cuenta que las condenas emitidas en contra
de FONCOLPUERTOS, como era de conocimiento de los funcionarios de
la época, las asumía el Estado colombiano.
Luego, entonces, de las actuaciones desplegadas por el exjuez GM, al

interior del proceso ordinario laboral adelantado a instancia del
accionante CB, se observa un comportamiento consciente y voluntario
orientado a favorecer la postura del demandante en detrimento de la
parte demandada (FONCOLPUERTOS), sobre todo de los recursos de
ésta.
En síntesis, en el sub judice, el dolo emerge tanto de la sentencia del 24

de marzo de 1995 como de los autos en los que ordenó se ejecutara la
orden de pago, providencias proferidas por el acusado JJGM, pues en su
condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, sin
consultar la realidad fáctica y jurídica de cada uno de los procesos
laborales, propició la apropiación de recursos estatales por parte de
terceros que no tenían derecho a ellos, tal como lo fue el extrabajador
portuario Gustavo Enrique CB; situación, por demás, indicativa de la
consciencia y voluntad del funcionario judicial de vulnerar la ley al emitir
decisiones manifiestamente contrarias a derecho».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Antijuridicidad
Tesis:
«En lo atinente a la verificación de la existencia de material probatorio

en el sub judice demostrativo del elemento antijurídico en el
comportamiento del procesado, debe precisar la Sala que el interés
expresamente tutelado por la legislación sustancial penal en el tipo de
peculado por apropiación, no es otro distinto que el recto ejercicio de la
función estatal de custodia y administración de bienes que se le han
confiado al servidor público por motivo o con ocasión de sus funciones;
el cual, lesionó el inculpado, tal como se logra establecer mediante el
análisis conjunto de los precitados documentos probatorios».
PECULADO POR APROPIACIÓN - A favor de terceros: agravado por la

cuantía / PENA - Criterios para fijarla / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Intensidad del dolo
Tesis:
«Ahora bien, la última manifestación de inconformidad del abogado de

la defensa está referida a que el a quo al dosificar el monto de la pena
privativa de la libertad imponible al acusado GM no partió del extremo
mínimo del quantum previsto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de
1980, como corresponde dado que no se le había endilgado agravante
alguna.
Contrario a lo afirmado por el apelante, el Tribunal en la sentencia hace

un estudio detallado tanto de la agravante específica, en razón a la
cuantía de la conducta de peculado por apropiación a favor de terceros,
como de la genérica derivada de la coparticipación, que le fueron
endilgadas fáctica y jurídicamente desde la indagatoria, en la definición
de situación jurídica y en la acusación.
La primera agravante que analizó el a quo en la sentencia objeto de

impugnación, está referida al monto del detrimento al erario público
causado por la conducta peculadora de JJGM, el cual superó los
«quinientos mil pesos» estipulados en el artículo 133 del Decreto 100 de
1980, norma vigente para el año 1995, circunstancia que imponía
adecuar la conducta al inciso segundo de la referida norma:
“El empleado público que se apropie en provecho suyo o de un tercero

de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte o de bienes particulares, cuya administración o custodia se le haya
confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez
años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y
funciones públicas de uno a cinco años.
Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena

será de de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos
millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos
a diez años”.
Y en lo tocante a la circunstancia genérica de agravación referida a

«obrar con complicidad de otro», si bien es cierto la Corporación de
primer nivel descartó su existencia al apartarse del criterio expuesto por
la Fiscalía en la resolución de acusación, también lo es que según lo
estipulado en el artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980, se apartó del
extremo mínimo punitivo (4 años), con fundamento en la siguiente
argumentación:
“valerse de la posición de Servidor Público como juez Segundo Laboral

del Circuito, y la utilización, para la consecución de las sumas
apropiadas en favor de un tercero, de una Sentencia Judicial como
medio hacia la consumación del ilícito de Peculado por Apropiación,
repercuten en un mayor reproche por parte del Tribunal.
Dentro de este contexto, y al no haber circunstancias de atenuación no

puede imponerse ni el mínimo de la pena establecida en la norma, pero
tampoco se podría establecer el máximo, por no hallarse agravantes
punitivos, lo que fija los linderos de movilidad para la asignación de la
pena entre un mínimo superior a seis (6) años y un máximo inferior a
quince (15) años”.
Como se observa, el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena a

imponer a JJGM la particular modalidad del hecho punible, que revela
una mayor intensidad del dolo, razones que justifican no imponer el
mínimo de 4 años previsto para el delito tipificado en el inciso segundo
del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, sino 6 años, cantidad que
en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto.
De acuerdo con lo anterior, resulta infundado el cuestionamiento de la

defensa técnica, porque la pena irrogada al acusado está debidamente
motivada y se ajusta a la discreción judicial ejercida dentro de los
límites legales».
02/10/1997 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad
jurídica y material Rad: 9897 | Fecha: 12/11/1997 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad: 10778 |
Fecha: 03/11/1998 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica y material

ID : 642699
Barranquilla
FECHA : 05/09/2018
1991 art. 122 núm. 5 y 230 / Ley 80
de 1993 art. 56 / Ley 599 de 2000 art.
20, 30, 52, 63 núm. 1, 65, 287, 290,
397 núm. 2 y 410 / Ley 600 de 2000
art. 40 núm. 10, 207, 209 y 213 / Ley
906 de 2004 art. 351 / Ley 1709 de
2014 art. 29 núm. 2
TEMA: CASACIÓN OFICIOSA - Garantías fundamentales / PECULADO

público / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Sujeto calificado / SERVIDOR PÚBLICO - Contratista,
interventor, consultor y asesor: circunstancias en que se consideran
servidores públicos / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Se
configura / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación
punitiva / CASACIÓN OFICIOSA - Inhabilidad en el ejercicio de los
derechos y funciones públicas / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Concurso
/ INTERVINIENTE - Dosificación punitiva
Tesis:
«A pesar de la inadmisión de las demandas, en cumplimiento del deber

previsto en el artículo 216 del C.P.P./2000, la Corte casará, de oficio y
parcialmente, la sentencia que condenó anticipadamente a NDRRC,
debido a la violación ostensible de garantías fundamentales.
En efecto, la sindicada fue condenada como autora de los delitos de

peculado por apropiación agravado -por cuantía superior a los 200
s.m.l.m.v.- y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, siendo que
éstos exigen una condición especial en el sujeto activo que aquélla no
poseía: “servidor público”. Como consecuencia de ello, se le impusieron
las penas contempladas en los respectivos tipos penales (arts. 397 y
410).
En efecto, la participación de RC en las referidas conductas punibles se

dio en su calidad de representante legal de la O.N.G. […] ([…]), es decir,
actuando como particular. Tampoco puede decirse que ella puede ser
equiparada a un servidor público -por extensión-, según lo dispuesto en
los artículos 20 del C.P. y 56 de la Ley 80/1993, pues el convenio de
asociación que celebró con la […] ([…]), no le transfirió el ejercicio
temporal de una función pública, entendida por tal la que se inscribe en
el marco de la prestación de un servicio a cargo del Estado, como lo ha
dicho la Corte en otras ocasiones.
Recuérdese que el objeto del convenio No 075 del 28 de noviembre de

2007, que fue celebrado con violación de requisitos legales y mediante
el cual la sindicada y otros más se apropiaron de Ciento Noventa y Siete
Millones Ochocientos Veinticinco Mil pesos ($197.825.000.oo), consistió
en “la realización de labores de limpieza y adecuación ambiental de los
entornos…” de tres playas ubicadas en el Departamento del Atlántico.
Esas específicas labores u obras materiales, obviamente, no implicaron
la transferencia de una función pública.
Siendo así, la sentencia incurrió en violación directa de la ley sustancial,

porque excluyó la aplicación del último inciso del artículo 30 del Código
Penal, según el cual “Al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le
rebajará la pena en una cuarta parte”. En consecuencia, se casará la
referida decisión judicial para declarar que, frente a los delitos de
peculado por apropiación agravado y contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, a NDRRC se le condenará como “interviniente”, y,
conforme a ello, se procede a redosificar las penas que se le impondrán
y a determinar las medidas que resulten consecuenciales.
En cuanto a la prisión, el juez de primera instancia fijó los montos

mínimos de los respectivos ámbitos de movilidad, lo que fue confirmado
por el de segunda. Por tanto, atendiendo ese criterio para no
desmejorar la situación de la procesada, se reducirán las penas mínimas
de cada delito en una cuarta parte y el resultado constituirá el término
de las respectivas sanciones privativas de la libertad. Entonces, una vez
descontada la proporción indicada a los 72 meses imponibles por el
delito de peculado por apropiación agravado y a los 48 meses por el de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se obtiene para el
primero una pena de 54 meses de prisión y para el segundo una de 36.
Esas conductas punibles, recuérdese, concursan con una de falsedad

material en documento público agravada, por la que el juzgador también
fijó la duración mínima legal, es decir, 36 meses. En esas condiciones,
para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal,
se establece, con facilidad, que la pena más grave sigue siendo la
correspondiente al ilícito de peculado (54 meses), con base en la cual se
pasa a calcular el “otro tanto” que se adicionará por los dos
concurrentes.
En este punto, se debe advertir que en la sentencia condenatoria se

aumentó la pena más gravosa que, se reitera, también era la del
peculado por apropiación agravado, en un 33,33% por concepto del
“otro tanto”. Así, a los 72 meses que, como término mínimo de la
prisión contempla el artículo 397 -inc. 1 y 2- del C.P., sumó 24 meses,
para un total de 96. En esta ocasión, entonces, aplicando el mismo
baremo, se impondrán 71 meses-29 días (71,99), resultado de adicionar
al monto básico de 54 meses el equivalente a la proporción antes
indicada (33.33%), que es de 17,99 meses.
Ahora, por virtud del acogimiento a sentencia anticipada, el juzgado

rebajó la pena en un 50%, como resultado de la aplicación favorable del
artículo 351 del C.P.P./2004. Por ello, en ese mismo porcentaje se
reducen los 71 meses-29 días antes calculados, para una pena definitiva
de prisión de 35 meses-29 días.
La sanción de inhabilitación de derechos y funciones públicas se

impondrá como principal y por un término igual al de la prisión, por las
razones que se pasan a exponer.
En primer lugar, se aclara que frente a los dos delitos contra la

administración pública, la pena en mención opera como principal porque
aparece consagrada en los respectivos tipos, mientras que para el de
falsedad material en documento público agravada es accesoria según lo
dispuesto en el último inciso del artículo 52 del C.P.
En esos eventos de concurrencia de la sanción, como principal y como

accesoria, la Corte ha precisado que su dosificación está sujeta a las
reglas del concurso de conductas punibles previstas en el artículo 31 del
C.P., por lo que habrá de establecerse la pena más grave y, luego,
aumentarla en otro tanto. Frente a esta sanción, igualmente, se
seguirán las directrices de los jueces de instancia, quienes declararon
que serían las mismas que orientaron la determinación del tiempo de la
prisión; por lo que se tendrán como penas imponibles las mínimas
legales y el “otro tanto” equivaldrá al 33.33% de la que resulte más
intensa.
Entonces, como quiera que la pena más grave de entre los tres delitos
es la -mínima legal- que corresponde al peculado por apropiación
agravado, y el monto de aquélla es de 54 meses, luego de aplicar la
reducción por la condición de interviniente, al igual que para la prisión;
con base en los mismos cálculos aritméticos realizados en el acápite
anterior, se obtiene una cifra idéntica del término de inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas: 35 meses-29 días».

| Tema: INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y
FUNCIONES PÚBLICAS - Pena intemporal: si no se incluye en la
Tema: SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y
asesor: circunstancias en que se consideran servidores públicos Rad:
30720 | Fecha: 14/12/2011 | Tema: SERVIDOR PÚBLICO - Contratista,
servidores públicos Rad: 38695 | Fecha: 29/08/2012 | Tema:
SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor:
circunstancias en que se consideran servidores públicos Rad: 41406 |
Fecha: 18/06/2014 | Tema: SERVIDOR PÚBLICO - Contratista,
servidores públicos Rad: 45898 | Fecha: 09/09/2015 | Tema:
SERVIDOR PÚBLICO - Contratista, interventor, consultor y asesor:
circunstancias en que se consideran servidores públicos

ID : 643456
Bucaramanga
FECHA : 05/09/2018
2000 art. 397 / Ley 906 de 2004 art.
32 / Decreto 1768 de 1963 / Acuerdo
1668 de 1676 art. 2002
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos
Tesis:
«El artículo 397 del Código Penal, que consagra la conducta punible por
la cual se emitió condena en contra del procesado […].
[…]
Según la disposición citada, el tipo penal de peculado por apropiación

exige para su estructuración tres elementos: i) un sujeto activo
calificado que debe ostentar la condición de servidor público; ii) la
jurídica».

APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces como custodios de
títulos judiciales
Tesis:
«Los motivos de disenso del recurrente se contraen a dos aspectos en
particular, según su parecer: En primer lugar, a que el acusado GG no
poseía la disponibilidad material y jurídica sobre los dineros que fueron
entregados en el despacho judicial a su cargo, razón por la cual no
podría sostenerse que se apropió de los mismos; y, en segundo lugar,
que los dineros fueron recibidos en el juzgado y sustraídos por las
empleadas LJO M y OMD, sin que el procesado se enterara de esa
situación.
[…]
Además, sin lugar a dudas, el acusado se encontraba revestido de la

competencia para el manejo y custodia de aquellos dineros, entregados
en virtud de una orden judicial impartida por el mismo funcionario en el
ejercicio de sus funciones. Tal competencia dimana de manera
imperativa los artículos 4º del Decreto 1798 de 1963 y 153, numerales
2 y 11, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270
de 1996), y del Acuerdo Reglamentario 1676 del 18 de diciembre de
2002, como lo precisó el juez colegiado de primera instancia.
Precisamente, la competencia para la custodia y administración de los

bienes relacionados por el juzgado y, en concreto, sobre los dineros
recibidos en virtud de las indemnizaciones causadas con ocasión del
delito, decretadas en el fallo de condena proferido en contra de NPAR, le
imponía al acusado el deber funcional de disponer de los mismos
ordenándole a ella su inmediata consignación en la cuenta de depósitos
judiciales que poseía el despacho judicial en el Banco Agrario de
Colombia de la población, a efectos de garantizar el debido recaudo
hasta tanto se dispusiera su entrega definitiva a la víctima.
Según se puede advertir, en el fallo proferido el 31 de octubre de 2007

por el mismo funcionario judicial en contra de NPAR, se dispuso que la
indemnización por perjuicios que ésta tenía que sufragar en favor de la
víctima PMPC, debía cubrirse en un término de dos meses, siguientes a
la ejecutoria de la sentencia (fl. 82 y ss., carpeta 01 anexa).
Contrario a ello, sin que mediara ninguna providencia judicial que así lo
autorizara, el acusado manifestó a la condenada AR que debía cancelar
dichos perjuicios abonando cuotas mensuales de doscientos mil pesos
($200.000.oo), lo que en efecto ella llevó a cabo en once oportunidades
en las mismas dependencias del despacho judicial, según se le indicó,
sin que ese dinero, que hasta ese momento ascendía a la suma de dos
millones doscientos mil pesos ($2.200.000.oo), haya sido depositado en
la cuenta habilitada para tal efecto en el Banco Agrario de Colombia de
San Vicente de Chucurí.
Deja ello en evidencia que aún bajo el procedimiento irregular empleado

para el recaudo de los dineros, distinto al que legal y
reglamentariamente le imponían los artículos 4º del Decreto 1798 de
1963 y 1º del Acuerdo Reglamentario 1676 del 18 de diciembre de 2002
de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el
acusado asumió la disponibilidad material y jurídica sobre los dineros
que le fueron entregados directamente o a través de las servidoras a su
cargo
[…]
Con lo anterior, quedó demostrado que, bajo la condición de sujeto

activo calificado por ostentar la calidad de servidor público, el procesado
hizo uso de la competencia funcional relacionada con el control, custodia
y administración de los dineros recibidos en el juzgado y, en lugar de
disponer su consignación en la cuenta de depósitos judiciales constituida
en el Banco Agrario de Colombia de San Vicente de Chucurí, decidió por
fuera del proceso judicial y contrariando el imperativo impuesto en la
sentencia a N PAR, recaudar a través de cuotas mensuales el valor de la
indemnización de los perjuicios causados con ocasión del delito por el
que fue condenada.
Ahora, que la recolección de esos dineros se haya llevado a cabo a

través de las empleadas del juzgado, es cuestión que no exime de
responsabilidad penal al acusado, puesto que ese fue el mecanismo
implementado por él, a través del cual se apropió de esos recaudos para
su provecho económico, ostentando además, en virtud de sus funciones,
el control y custodia de los bienes recibidos en el despacho a su cargo.
Tampoco lo libra de compromiso el hecho de que al cabo de la

apropiación de las once cuotas impuestas fuera de juicio y canceladas
por NPAR, el procesado haya decidido su reintegro de manera parcial,
como se sostuvo por el Tribunal. La conducta, sin duda, ya había sido
consumada, y aquella circunstancia sólo podía operar como atenuación
punitiva, lo que en efecto consideró el juzgador de primera instancia.
De allí deviene que, contrario a lo sostenido por el apelante, la actuación

del acusado GG resultó esencial para la realización del tipo previsto en el
artículo 397 del Código Penal. Ciertamente, era suyo el dominio del
hecho, dirigiendo desde la potestad de su función judicial la totalidad del
suceso encaminado al concreto propósito de apoderarse de los dineros
que nunca debieron ser recibidos de manera directa en el juzgado.
Finalmente, resulta inconcuso, desde la tipicidad subjetiva, que el

procesado tuvo pleno conocimiento de su actuación, puesto que, de
acuerdo a lo probado, fue él quien dispuso de manera informal que el
dinero relativo al pago de perjuicios a los que fue condenada NPAR, se
saldara a través de cuotas mensuales de doscientos mil pesos
($200.000.oo), contraviniendo la misma orden emitida en la sentencia
de que debía cancelarse en un término máximo de dos meses.
Así mismo, la manera irregular de recaudo de ese capital se produjo a

instancias del mismo procesado, quien instruyó a la usuaria para que
cada mes entregara directamente en el despacho judicial los abonos que
le había exigido, conminándola de manera permanente al cumplimiento
de esa obligación, sin que en ese cometido procediera a informarle
sobre la obligación de llevar a cabo la consignación en la cuenta de
depósitos judiciales de la sucursal del Banco Agrario de Colombia a
órdenes del juzgado, como correspondía por mandamiento de la ley.
Por lo tanto, resulta insostenible el planteamiento del impugnante,

ofrecido como motivo de disenso, que se contrae a que el acusado
desconocía la anómala situación, resultando por demás especulativa la
afirmación relativa a que si se hubiese presentado al juicio, el acusado
seguramente habría declarado que estuvo al margen de la conducta.
En realidad, el procesado GG tenía conocimiento pleno de la anómala

situación que él mismo propició, resultando irrelevante frente a su
compromiso de responsabilidad que igualmente haya contado con el
concurso criminal por parte de las empleadas de su juzgado. Prevalido
de ese conocimiento, condujo su voluntad al apropiamiento de los
dineros que fueron recibidos abusando de las funciones judiciales que
tenía asignadas, con el claro propósito de obtener un provecho
económico indebido, configurándose el dolo en su actuación.
Son estas las razones que llevan a la Corte a confirmar la sentencia

condenatoria impugnada, en el entendido que sí existe conocimiento
más allá de toda duda, acerca de la materialidad del delito y del
compromiso penal de LGGZ, fundado en las pruebas debatidas en juicio
».
| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos

ID : 641987
FECHA : 29/08/2018
TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: se

configura / PRINCIPIO DE CONFIANZA - Peculado por apropiación:
aplicación como criterio excluyente de la imputación objetiva
Tesis:
«Si bien es cierto que, en la sentencia recurrida, el cuerpo colegiado de

segunda instancia tuvo en cuenta “el Informativo Urgente Número 17 de
26 de abril de 1996, que suscribió BSMR durante su presidencia en la
Caja Agraria, [relacionado con el] Reglamento de Atribuciones [de la]
Función Crédito”, también lo es que, en dicha decisión, solo lo apreció
con el fin de establecer “las competencias fijadas para el otorgamiento
de créditos según el nivel de decisión”.
No consideró, en consecuencia, otros aspectos presentes en dicho

informativo que, de haber reparado en ellos, habrían cambiado de
manera significativa la mayoría de argumentos que figuran en la
motivación. Los preceptos ignorados por el juez plural fueron:
Los numerales 3.6 y 7 literal h) del informativo, según los cuales la

constitución de las garantías es competencia de los directores de oficina,
no de los integrantes del Comité de Presidencia de Crédito, que opera
después de la aprobación del préstamo como requisito para su
desembolso.
En este orden de ideas, cuando el Tribunal le atribuyó a los procesados

irregularidades en la constitución o perfección de las garantías en los
créditos de Cooperativa […]. (por un lado) y JR. Ingenieros (por el otro),
desconoció que, conforme al informativo 017 de 1996, se trataba de una
atribución propia de los respectivos directores de oficina y posterior a la
función en cabeza de los miembros del Comité de Crédito de Presidencia
de aprobar o negar cada solicitud.
Como lo señaló la Sala en el fallo CSJ SP10525, 11 ag. 2015, rad.

45428, expresada “la prohibición de que la garantía pueda constituirse
antes de la aprobación del crédito, no existe posibilidad de extender la
obligación del Vicepresidente Comercial y el Presidente de la Caja
Agraria a esta tarea”.
El numeral 4 del Reglamento, que consagra la función de desembolso

del crédito (una vez más) a los directores de oficina, actividad que
procede después de la de aprobación:
[…] el Tribunal tuvo en cuenta que, según el numeral 2 del informativo

urgente 017, tanto el Presidente como el Vicepresidente Comercial
ostentan “atribución para el otorgamiento de crédito”, es decir,
competencia para aprobar préstamos en los montos allí contemplados.
Pero no consideró que el desembolso de estos se trataba de una función
ajena a la de los procesados, pues procedía después de la aprobación y
le correspondía a otro servidor público. Esto ocurrió respecto de los
créditos aceptados a la Cooperativa […] y a […], conductas ambas que
le fueron atribuidas a BSMR.
En palabras de la sentencia CSJ SP10525, 11 ag. 2015, rad. 45428,

“[c]omo aprobar y desembolsar no corresponden a la misma actividad
ni, en este caso, se reputan actividades a cargo del mismo funcionario,
[…] inconcuso se advierte el error en que incurre el Tribunal al
asimilarlas como una sola acción o determinar que cabe responsabilidad
a todos los involucrados por ellas”.
El numeral 7 literal f del informativo, que consagra eventos en los cuales

no podrán aprobarse los créditos:
f) No se aprobarán créditos si el cliente presenta cartera castigada o si

hubiere pagado sus obligaciones por la vía de la dación del pago o
remate de bienes.
El Tribunal, por un lado, le reprochó a BSMR la aprobación del crédito

otorgado [...], a pesar de que existía un concepto de riesgo por parte
del Departamento de Crédito y Cartera de la Oficina de la Caja Agraria
en Medellín. Y, por otro lado, ante el crédito de[…], le atribuyó a PJRH
mayores deberes de control y supervisión en los trámites adelantados
por la Regional Santander y la Gerencia Nacional de Crédito dentro de
una reestructuración de deudas anteriormente contraídas por la
empresa.
Pues bien, ni la existencia de un concepto de riesgo ni de deudas no

canceladas y sometidas a reestructuración eran motivos suficientes o
que se hubieran previsto en la regulación para el necesario rechazo de
las solicitudes. La no aprobación procede, siguiendo la norma en
comento, cuando el cliente presenta cartera castigada o ha cancelado
sus obligaciones anteriores por vía de la dación en pago o el remate de
bienes.
A este respecto, el Tribunal no trajo a colación principio, disposición o

fundamento racional alguno que sustentase la postura de acuerdo con la
cual los procesados, en ejercicio de los deberes propios de su cargo,
estaban obligados a negar la aprobación de los respectivos créditos
según las situaciones analizadas. Por el contrario, incurrió en similar
vicio al que se advierte en el fallo CSJ SP10525, 11 ag. 2015, rad.
45428: “No es cierto, al efecto, que la existencia de cartera vencida [o
de un concepto de riesgo o de una reestructuración por deudas en mora,
añade ahora la Sala] obligara, cual supone el ad quem, a improbar la
solicitud de crédito, ora por recomendación del Vicepresidente
Comercial, ya por decisión a cargo del Presidente de la entidad”.
Y (iv) los numerales 1.1 y 1.5 del informativo urgente, que permiten la
aplicación, para el caso concreto, del principio de confianza como criterio
excluyente de imputación al tipo objetivo de peculado por apropiación:
Descentralización
Como principio fundamental para el adecuado funcionamiento de la

Caja, todos los niveles que desarrollen actividades de colocación de
crédito deben hacerlo con responsabilidad y contando previamente con
las atribuciones para el desempeño de esta función
Excesos en las atribuciones
Excederse en las atribuciones asignadas o delegadas constituye causal

de mala conducta; los funcionarios responsables de esta se harán
acreedores a las sanciones administrativas, judiciales y pecunarias a que
haya lugar por estos actos.
En términos generales (es decir, que se trata de un error predicable a
todos los préstamos por cuya aprobación fueron llamados a juicio ambos
procesados), el Tribunal desconoció que, en virtud de las normas
rectoras de descentralización, así como de responsabilidad por excesos
en las atribuciones, era forzoso el reconocimiento del principio de
confianza, criterio conforme al cual, en contextos de cooperación con
división de tareas, quien se comporta debidamente (en lo que al
ejercicio de su atribución respecta) puede esperar que los otros también
lo hagan.
En el fallo recurrido, el cuerpo colegiado hizo extensiva la

responsabilidad penal de BSMR y PJRH a hechos anteriores y posteriores
a la función propia de aprobar créditos, pues les atribuyó deberes de
vigilancia, control y supervisión respecto de las actuaciones de los
niveles de decisión inferiores, así como de los directores de oficina, que
en suma desbordaban de manera irracional las regulaciones del
informativo 017 de 1996.
Esto sucedió cuando el juez plural se refirió en el fallo a situaciones

como la constitución de las garantías ([…] y JR. […]), las
recomendaciones incumplidas en el ámbito del desembolso de los
créditos ([…] y […]), la reestructuración de empréstitos adelantada por
otros niveles ([…]) e incluso la competencia que tenían las gerencias
nacionales y regionales para el estudio previo de las solicitudes ([…]).
Igual aconteció con los reparos efectuados por el Tribunal frente a la

documentación que debieron haber tramitado la Gerencia Regional de
Antioquia y demás niveles inferiores en el crédito de […], al igual que la
Regional de Santander en el préstamo al Consorcio Ingenieros.
Demandarles a los acusados la estricta verificación de las solicitudes,
recomendaciones y análisis que debían preceder al estudio de la
aprobación de los créditos, así como de las respectivas firmas de los
encargados en cada nivel, riñe con el principio de confianza aplicable en
este asunto.
Dichos yerros fueron sin duda trascendentes, por cuanto les permitieron
a los funcionarios derivar la realización de cada injusto bajo el entendido
de que todos los servidores públicos adscritos a la Caja Agraria
ostentaban similares obligaciones y responsabilidades sin importar el rol
desempeñado.
Desde una perspectiva material, esta exigencia no dejaba de ser

impracticable. Como se advirtió en el fallo CSJ SP10525, 11 ag. 2015,
rad. 45428, “resulta bastante desproporcionado exigir a los funcionarios
del rango nacional, cuando se trata de un sinnúmero de oficinas
ubicadas en todo el país, examinar uno a uno todos los préstamos hasta
su desembolso […], en tarea ingente de imposible realización”».
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: se configura,

cuando el juzgador realiza una lectura incompleta o parcializada de los
medios de prueba / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: no se configura
Tesis:
«[…] el Tribunal presentó una lectura equivocada de los siguientes

medios de prueba:
El anexo 7 del informativo especial número 01 de 15 de enero de 1997,

contentivo del Reglamento de Crédito, así como la recomendación de la
Vicepresidencia de Crédito y Cartera obrante en la carpeta del acta de
17 de octubre de 1997.
En el fallo impugnado, el ad quem había establecido que, conforme al

anexo 7 del informativo especial 01 de 1997, la cuantía de asignación
correspondiente a la Vicepresidencia de Crédito y Cartera ostentaba un
máximo de “$400 millones -con garantía admisible”. A su vez, indicó
que la atribución para el nivel de decisión de Presidencia (esto es, para
el Comité de Crédito de Presidencia) oscilaba entre los $400 millones
(con garantía “no admisible”) y los $800 millones (con garantía
“admisible”).
Igualmente, tuvo en cuenta la recomendación hecha por la

Vicepresidencia de Crédito y Cartera en relación con la Cooperativa […],
de acuerdo con la cual tanto el valor solicitado por la empresa como el
recomendado por ese nivel de decisión equivalían a $400 millones de
pesos.
Bajo esas condiciones, sostuvo que debía ser el Comité de

Vicepresidencia de Crédito y Cartera, y no el Comité de Crédito de
Presidencia (al cual pertenecía BSMAR), el organismo que tenía
competencia para decidir acerca de la aprobación del crédito.
El juez plural distorsionó el contenido material de los aludidos medios

probatorios. En primer lugar, no es posible sostener que el Comité de
Crédito de Presidencia carecía de facultades para conocer créditos con
cuantía de $400 millones de pesos, pues el anexo 7 del Reglamento de
Crédito establece que su competencia partía de los $400 millones (con
garantía no admisible) hasta llegar a los $800 millones (con garantía
admisible).
En segundo lugar, el problema consistía en que el mismo anexo 7

precisaba que la Vicepresidencia de Crédito y Cartera tenía asignación
para decidir préstamos de $400 millones de pesos (con garantía
admisible). Lo anterior implicaba que, en situaciones en las cuales no
estaba definida la calificación que debía otorgárseles a las garantías,
dichos trámites podrían, según el anexo, ser estudiados para efectos de
su aprobación por el Comité de Crédito de Presidencia o la
Vicepresidencia de Crédito y Cartera. O bien había que definir que la
competencia de una alcanzaba los $399’999.999 o la de la otra partía de
los $400’000.001.
Y, en tercer lugar, fue la misma Vicepresidencia la que consideró no

tener asignación para aprobar un crédito con el monto de $400 millones
y, por eso, realizó la recomendación al nivel superior, es decir, al Comité
de Crédito de Presidencia del cual hacía parte el procesado. Ello, en
atención de normas como el artículo 6 literal e) del informativo urgente
017 de 1996:
[…]
En este orden de ideas, el cuerpo colegiado distorsionó las normas que

establecían las asignaciones por niveles de decisión en los trámites de
crédito, así como el alcance de la recomendación surtida por la
Vicepresidencia de Crédito y Cartera, cuando adujo que el Comité de
Crédito de Presidencia carecía de facultades reconocidas de aprobación
en el otorgado a la Cooperativa […] .
Dicho sea de paso, aun en el evento de estimar que el proceder

respecto de este préstamo fue irregular o contrario a las regulaciones en
los sentidos abordados, igual la Sala no comprendería cómo tendría que
atribuírsele a BSMR que la recomendación de la Vicepresidencia era una
obra suya, además de necesaria, para el fin de obtener la apropiación
ilícita de dineros públicos a favor de terceros. Por el contrario, el estudio
por parte de otro nivel superior de decisión (uno más que el
normativamente previsto) supondría, en teoría, mayor cobertura o
protección de los intereses de la entidad bancaria.
Y (ii) el artículo 5.2.1 del Reglamento de Crédito, al igual que la

recomendación que figura en la carpeta del Comité de Presidencia
acerca del acta 24 de 17 de octubre de 1997.
El Tribunal, en la sentencia recurrida, aseguró que la cuantía de los
niveles de decisión se definía de manera única y exclusiva por el monto
de la solicitud de crédito, y nunca por el monto de la recomendación del
nivel inferior. En palabras del ad quem, “[e]l Reglamento de Crédito -
informativo especial 01 del 15 de enero de 1997-, vigente para el
momento de los hechos, fijó atribuciones a cada nivel de decisión, ello
conforme al monto que solicitaba cada cliente”.
Y, tras enfatizar que el Comité de Crédito de Presidencia solo tenía

asignación para aprobar créditos hasta de $800 millones, le reprochó a
B S MR, en el préstamo tramitado a […], que la solicitud debió ser
sometida “al Comité Nacional de Crédito (máximo legal $1.500 millones
-con garantía admisible)”, en tanto el valor solicitado era equivalente a
tal cifra.
Con esta postura, el Tribunal desconoció, por un lado, el artículo 5.2.1

del referido Reglamento de Crédito, según el cual las cuantías de las
atribuciones “corresponden al valor máximo de crédito por solicitante”.
[…]
Lo anterior no implicaba que la cuantía de la asignación debía ser,

necesariamente, la establecida por cada interesado, sino aquella que
correspondiese “al valor máximo de crédito por solicitante”, como señala
la norma. Y esto significa, siguiendo los parámetros racionales de cada
trámite, que nada impedía que el valor de la cuantía dependiera de la
recomendación o el estudio previo de un nivel inferior o de la misma
decisión del nivel que se estime competente para efectos de aprobar un
máximo inferior al inicialmente solicitado.
Y, por otro lado, el ad quem, aunque reconoció que la carpeta del

crédito aprobado a […] contaba con “concepto favorable”, al igual que
con un “valor solicitado” que subía a $1.500 millones, no tuvo en cuenta
que, en el estudio de la Vicepresidencia de Crédito y Cartera, el “valor
recomendado” para la aprobación del crédito era tan solo $500 millones.
En otras palabras, el juez de segundo grado efectuó una lectura

incompleta o parcializada de los referidos medios de prueba que lo llevó
a concluir de manera errada que la cuantía del crédito la establecía
siempre el solicitante y de ninguna forma podía depender del estudio del
propio nivel de decisión.
Nótese, en todo caso, que en el acta 024 de 17 de octubre de 1997 el

Comité de Crédito de Presidencia, del cual hacía parte el procesado, le
aprobó a […] un préstamo por el valor que según el anexo 7 estaba
dentro de la órbita de sus atribuciones ($500 millones). Ninguna
irregularidad advierte la Sala en dicho trámite.
Por lo hasta ahora analizado, salta a la vista que no se comparten los

argumentos expuestos por el representante del Ministerio Público en su
concepto, ni por la parte civil en cabeza de la Caja Agraria en su escrito
como no recurrente.
Si bien es cierto que los demandantes no acertaron con absoluto rigor

tanto en la formulación como el desarrollo de los reproches,
circunstancia que resaltaron los sujetos procesales que pidieron no casar
el fallo de segundo grado, también lo es que ambos recurrentes tenían
razón, en términos generales, en cuanto a los argumentos obrantes en
sus escritos a fin de resolver el problema jurídico en últimas esbozado.
En otras palabras, la absolución en este asunto debe obedecer a que,

más allá de las irregularidades advertidas por el organismo de control
(Contraloría General de la República) y las autoridades que las
investigaron (CTI), no figura dentro del expediente prueba acerca de la
participación de los procesados (como Presidente y Vicepresidente
Comercial de la Caja Agraria) en las anomalías que habrían suscitado el
otorgamiento de los créditos, bien porque no era posible (en razón del
principio de confianza) atribuírselas debido a las funciones
desempeñadas por ellos, o bien porque para tal efecto los jueces de
instancia incurrieron en inferencias equivocadas.
En este orden de ideas, la Sala casará la sentencia impugnada para, en

su lugar, absolver a BSMR y PJRAH de los hechos y cargos materia de
acusación».
NOTA DE RELATORÍA: La providencia citada en la página 29

identificada como CSJ SP7359, 24/05/2017 el número de radicado
corresponde a 42753

ID : 641991
Villavicencio
FECHA : 29/08/2018
1991 art. 122 inc. 5 / Ley 599 de 2000
art. 30, 55, 58 -9,61, 83, 103, 104-1,
397-2, 404 y 405 / Ley 819 de 2003
art. 17 / Ley 906 de 2004 art. 309 y
316 / Ley 600 art. 206 y 398 / Decreto
410 de 1971 art. 1317, 1321, 1322 y
1340
TEMA: CONTRATO DE CORRETAJE - Características / CONTRATO DE

CORRETAJE - Diferencias y semejanzas con el contrato de agencia
comercial / CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL -
Características / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación:
no se configura / FALSO RACIOCINIO - No se configura / FALSO
JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se
configura / RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e
intransferible / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se
configura
Tesis:
«Según el demandante, el Tribunal incurrió en diversos errores de hecho
-falso juicio de existencia por omisión y suposición, falso juicio de
identidad por tergiversación y falso raciocinio- que lo habrían conducido
a establecer que su asistido y EAAS son responsables, en calidad de
cómplices, del delito de peculado por apropiación, al no haberse limitado
a cumplir las funciones propias del contrato de corretaje al que estarían
sometidos sino a la ilícita colaboración en las acciones criminales de los
tesoreros municipales de Villavicencio -MGR y AHR, cuando lo
verdadero, opina el letrado, es que, como lo reconoció el a quo, ellos
únicamente desarrollaron las labores encomendadas como
intermediarios del mercado financiero.
[…]
[…] es del caso recordar que si bien el Código de Comercio no consagra

una definición del contrato de corretaje o mediación, en el artículo 1340
describe qué se entiende por corredor, esto es,
[…] la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se

ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos
o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin
estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración,
dependencia, mandato o representación.
El corredor, experto en temas mercantiles, a cambio de una retribución,

remuneración o comisión, se obliga con el encargante o interesado, a
gestionar, promover, concertar o inducir la celebración de un negocio
jurídico, poniéndolo en conexión, contacto o relación con otro u otros,
sin que ello genere vínculos de colaboración, dependencia, mandato o
representación con ninguna de los postulados a partes. (CSJ SC. 14 sep.
2011, rad. 05001-3103-012-2005-00366-01)
De esta manera, el corredor no contrata por cuenta de las posibles

partes, sino que actúa como un simple intermediario y su función se
limita al corretaje, es decir, a realizar el acercamiento entre los futuros
contratantes.
Ahora, por el desarrollo de tal gestión, se insiste, el referido canon

autoriza una remuneración, cuando quiera que el negocio en el que
intervino el corredor sea efectivamente celebrado por las partes, lo que
impone una obligación de resultado frente al perfeccionamiento del
negocio a fin de que pueda obtener la retribución y tan solo de medio
respecto al encargo como intermediario.
De este modo, los deberes del corredor, de cara al encargo

encomendado, se restringen a los siguientes:
CASACIÓN OFICIOSA - Procedencia / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Dosificación punitiva / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Multa: dosificación punitiva / CASACIÓN
OFICIOSA - Dosificación punitiva / DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Sistemas de cuartos: selección del cuarto punibilidad
aplicable / INTERVINIENTE - Dosificación punitiva
Tesis:
«Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y
legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los
derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos
penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de
sus garantías esenciales en aras de posibilitar la efectividad de las
mismas.
En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y

democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de
alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o
legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el
censor no lo advierta en su libelo, tal como lo autoriza el artículo 216 del
Estatuto Penal Adjetivo.
En el caso de la especie, son varias las anomalías que demandan la

intervención oficiosa de la Corte con el fin de impartir justicia en el caso
concreto y dar alcance al principio de legalidad de la pena. Las razones
son las que a continuación se exponen.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: 44287 de 25/05/2015: PRINCIPIO

DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica /
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto 44288 de 16/03/2016, 18457
de 14/02/2002, 23540 de 24/01/2007, 25587 de 02/07/2008, 33688 de
14/09/2011, 34495 de 08/11/2011: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Congruencia personal, fáctica y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
- Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia:
variación de la calificación jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la
sentencia, procede siempre y cuando se respete el núcleo factico de la
acusación, sea por delitos del mismo género, no agrave la situación
jurídica del procesado y no afecte los derechos fundamentales de otros
sujetos intervinientes 24824 de 22/06/2006: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación
jurídica en la sentencia, de interviniente a cómplice 36601 de
14/09/2011, 19301 de 12/12/2014: CONTRATO DE CORRETAJE -
Características 188901 de 01/12/2011, 7504 de 28/02/2005:
CONTRATO DE CORRETAJE - Diferencias y semejanzas con el contrato
de agencia comercial/ CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL -
Características 24374 de 16/05/2007, 39098 de 27/06/2012, 41268 de
29/05/2013: PRESCRIPCION - Cuando se presenta con posterioridad a
la sentencia de segundo grado / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Prevalece
frente a la prescripción

ID : 641821
FECHA : 28/08/2018
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta a partir de la

ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación: cuantía superior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN -
Interviniente / PRESCRIPCIÓN - Dosificación
punitiva / PRESCRIPCIÓN - Cómplice
Tesis:
«Según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal

prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para
cada delito, eso sí, mínimo en cinco (5) años durante la instrucción,
salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de
acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se
interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial,
el cual, en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.
La acusación en contra de GFHO se produjo a título de interviniente por

el delito de peculado por apropiación en los términos del numeral 2º del
artículo 367 ejusdem -toda vez que, el monto de lo apropiado supera los
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes-. No
obstante, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal degradó el
grado de participación atribuido al procesado de interviniente a
cómplice.
A fin de determinar si el Estado perdió la potestad para ejercer el poder

punitivo respecto de la conducta punible endilgada al procesado, se
impone verificar el quantum de pena previsto por el legislador para
dicho ilícito.
Así tenemos que, el delito de peculado por apropiación, agravado por la

cuantía, está sancionado para el autor con pena que va de 6 a 22.5 años
de prisión, pero para el interviniente la misma se reduce para
delimitarse entre 4.5 y 16.875 años -dada la rebaja de una cuarta parte,
señalada en el inciso 4º del canon 30 ibidem-.
Sin embargo, con la modificación introducida por el juez plural, en el
sentido de variar el título de imputación de interviniente a cómplice,
dicho comportamiento delictivo se encuentra penado con 3 a 18.75 años
de prisión, producto de aplicar el descuento de la sexta parte a la mitad,
estipulado en el inciso 3º del mencionado precepto 30 del Estatuto
Sustantivo Penal, bajo la regla enunciada en el numeral 5º del artículo
60 ibidem.
Lo anterior, significa que el término prescriptivo para dicho reato,

durante la fase de juzgamiento, es de 9.375 años -o lo que es igual 9
años, cuatro meses y 15 días-, que equivale a la mitad de 18.75 años.
En este asunto, objetivamente, se observa que el pliego de cargos cobró

ejecutoria el 29 de septiembre de 2010 -fecha de la resolución de
acusación de segunda instancia-, lo que implica que el lapso con que
cuenta el Estado para juzgar al acusado, todavía no ha vencido.
De igual modo, se impone precisar que, aún, bajo el grado de

participación deducido en la calificación del sumario: interviniente,
tampoco ha operado el fenómeno jurídico reclamado, por cuanto no ha
transcurrido el término prescriptivo de 8.43 años -8 años, 5 meses y 5
días-.
Acorde con lo anterior, es claro que la pretensión de la defensa,

encaminada a obtener la declaración de la extinción de la acción penal
por prescripción del delito atribuido a su cliente, carece de todo
fundamento, razón suficiente para denegar la solicitud de cesación de
procedimiento -que no de preclusión como inapropiadamente lo pregona
el letrado- ».

ID : 641592
PROCEDENCIA : Juzgado Penal Municipal de Montería
FECHA : 22/08/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 58 núm. 10, 397
múm. 2, 405 y 413 / Ley 890 de 2004
art. 14 / Ley 906 de 2004 art. 32 núm.
4, 34 núm. 2, 36 núm. 2, 51, 52 y 54 /
Ley 1420 de 2010 art. 37

Competencia / COMPETENCIA - Por conexidad: conoce el juez de
mayor jerarquía / TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL -
Competencia / COMPETENCIA - Por conexidad: los criterios de la ley se
aplican en forma excluyente y preferente / COMPETENCIA - Por
conexidad: delito más grave / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación
Tesis:
«En orden a establecer la competencia para conocer de esta actuación,

debe considerarse que la imputación y la acusación se hizo por un
concurso de conductas punibles, de donde impera aplicar la figura
jurídica de la conexidad, que permite el adelantamiento de
investigaciones penales bajo una misma cuerda, en los términos
señalados en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004 […].
[…]
Lo anterior, debido a que en este caso, los hechos materia de
investigación se remiten a una pluralidad de ilicitudes que, cuando
menos, de acuerdo con el escrito que hace las veces de acusación,
advierten posible su realización en Lorica (Córdoba) y Bogotá.
De ahí que, lo primero a dilucidar sea la competencia funcional, la cual,

atendiendo al concurso de conductas punibles contra la administración
pública, las cuales no tienen asignación especial de competencia,
correspondería en principio su conocimiento a los Jueces Penales del
Circuito, de conformidad con lo normado en el numeral 2 del artículo 36
Código de Procedimiento Penal.
No obstante, atendiendo la calidad de la acusada, juez del circuito, y

que las conductas punibles por las que se le formuló imputación y que
aceptara, fueron cometidas en ejercicio de sus funciones, el
conocimiento del proceso corresponde de manera preferente conforme
las disposiciones del artículo 34 numeral 2º ibídem, a las Salas Penales
de los Tribunales Superiores de Distrito.
Es por lo anterior que en cualquiera de los Tribunales de Bogotá o
Montería podría recaer la competencia para conocer la presente
actuación.
Así las cosas, funcionalmente no se presenta este criterio de forma

excluyente para la definición del juzgamiento (individualización de pena
y sentencia) contra MO, por tanto, es necesario la comprobación del
segundo factor para determinar la competencia por conexidad,
relacionado con el punible más grave.
Para ello, es la intensidad de la sanción penal prevista en la ley el

aspecto que determina la gravedad de las conductas, “bajo el entendido
de que entre tales categorías existe una relación directamente
proporcional “.
En este caso, se encuentra fácil indicar que la sanción más severa lo es

para el peculado por apropiación agravado por la cuantía a favor de
terceros (Art. 397 Inc. 2º C.P., modificado por la Ley 890 de 2004), con
una pena de prisión de 96 a 405 meses y multa equivalente al valor de
lo apropiado sin que supere los 50.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes; mientras que el delito de prevaricato por acción
(Art 413 ibídem), establece prisión de 48 a 144 meses y multa de 66.66
a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte, el
cohecho propio (Art. 405 C.P.) prevé una pena de 80 a 144 meses de
prisión y multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. De ahí, que sea la primera conducta la que resulta de mayor
gravedad.
[…]
Respecto al delito de peculado por apropiación ha dicho esta
Así las cosas, al establecerse que el delito de mayor gravedad se

cometió en la ciudad de Bogotá, el competente para conocer de la
presente actuación es la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de
conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004.
Por las razones expresadas, ninguna incertidumbre se presenta respecto

a que es a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la que debe
continuar adelantando la actuación seguida contra ILDSMO, razón por la
cual se definirá la competencia asignándole el conocimiento de la
presente causa.
En consecuencia, se dispondrá, la devolución del expediente a la Sala

Penal del Tribunal Superior de Bogotá, -al que le correspondió por
reparto el proceso-, para lo de su cargo».

| Tema: COMPETENCIA - Por conexidad: delito más grave Rad: 35641 |
Fecha: 12/12/2012 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN –
Consumación Rad: 50271 | Fecha: 24/05/2017 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN – Consumación Rad: 51856 | Fecha: 17/01/2018 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN – Consumación

ID : 645561
FECHA : 16/08/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse:
prescripción / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: cuantía
superior a 50 s.m.l.m.v. / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
cuenta: cómplice / PRESCRIPCIÓN - Termino a tener en cuenta: en
fase de juicio / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: termino a tener en
cuenta
Tesis:
«Advierte la Sala que razón le asiste al defensor al señalar que el

término prescriptivo del delito de peculado por apropiación en cuantía
superior a 50 salarios mínimos mensuales legales, pero inferior a 200,
es de 15 años, lapso que debe disminuirse en una sexta parte cuando se
trata de un cómplice quedando en 12 años y 6 meses, como ocurre con
BLH, tiempo que en la fase del juicio se reduce a la mitad, es decir, a 6
años y 3 meses, pero debe incrementarse en una tercera parte (2 años
y 1 mes) pues el comportamiento fue realizado por un servidor público
con ocasión del ejercicio de sus funciones, de modo que el tiempo de
prescripción en este caso es de 8 años y 4 meses.
Es cierto que la resolución de acusación cobró ejecutoria al ser

confirmada en segunda instancia el 31 de diciembre de 2009, fecha
desde la cual debe contarse el referido término.
Pero en lo que no acierta el recurrente, ni tampoco el Tribunal en el fallo

de segundo grado (fol. 65), es en considerar que dicho término se
cumplió el 30 de abril de 2017, fecha para la cual sólo había trascurrido
un lapso de 7 años y 4 meses.
En efecto, el plazo de 8 años y 4 meses se cumplió el 30 de abril de

2018, día en el que ya se encontraba en firme el fallo de casación
proferido por la Corte el 11 de abril de la misma anualidad, según lo
acreditó el actor con la respectiva constancia de ejecutoria (fol. 226 c.
Corte).
Como la demanda incumple las previsiones dispuestas en el numeral 3

del artículo 222 de la Ley 600 de 2000, se impone su inadmisión de
conformidad con lo previsto en el artículo 223 del mismo estatuto».

ID : 640814
FECHA : 15/08/2018
FUENTE FORMAL : Acto Legislativo 02 de 2015 / Ley 270
de 1996 art. 112 núm. 2 / Ley 599 de
2000 art. 35 / Ley 906 de 2004 art. 32
num. 4, 52 y 54
TEMA: COMPETENCIA - Por conexidad: los criterios de la ley se aplican
en forma excluyente y preferente / JUEZ PENAL DEL CIRCUITO -
Competencia / COMPETENCIA - Por conexidad: delito más
grave / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de
resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Consumación / COMPETENCIA - Factor territorial
Tesis:
«Conforme con el orden dispuesto en el citado artículo 52, se aprecia

que ninguno de los delitos objeto de juzgamiento, esto es, concierto
para delinquir, interés indebido en la celebración de contratos, falsedad
material en documento público, peculado por apropiación agravado,
contrato sin cumplimento de los requisitos legales, fraude procesal o
falsedad ideológica en documento privado, incumbe a los Jueces Penales
del Circuito Especializado según lo dispone el artículo 35 del Código
Penal, luego, el factor funcional no dirime al asunto planteado, en tanto,
en todo caso, será un Juzgado Penal del Circuito el que asuma el
juzgamiento acorde con el artículo 36 ejusdem.
En consecuencia, corresponde descender al siguiente criterio, esto es, el

territorial, que en forma excluyente y preferente, se determina,
inicialmente, por aquel dónde se hubiera cometido el delito más grave,
que en este caso lo es el peculado por apropiación agravado, cuya pena
oscila entre 96 a 405 meses de prisión, extremos superiores a los
contemplados para el de concierto para delinquir con sanción de 48 a
108 meses, interés indebido en la celebración de contratos, de 64 a 216
meses, falsedad material en documento público, de 48 a 162 meses,
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de 64 a 216 meses,
fraude procesal, de 72 a 144 meses, y falsedad ideológica en documento
privado, de 16 a 108 meses.
Sobre aquél, en el escrito de acusación se señalaron dos eventos

particulares, referidos cada uno a los planes de intervenciones colectivas
-PIC, en el municipio de Cumaribo, Vichada, de los años 2014 y 2015
[…]
[…]
Conducta criminal sobre la cual conviene precisar su lugar de

ocurrencia, que lo es, según la pacífica jurisprudencia de esta
Colegiatura, el sitio dónde se dio la apropiación de los recursos, ya que
al tratarse de un delito de los “...llamados de resultado, (...) su
los de quien se apodera de ellos” (CSJ SP647-2017, Rad. 43044, AP684-
2018, Rad. 52124, AP4873-2017, Rad. 50505, AP3263-2017, AP174-
2018, Rad. 51856).
[…]
[…] el delito de peculado por apropiación tuvo lugar en la ciudad de

Bogotá al haberse consumado el acto de apropiación descrito en el tipo,
ya que los recursos de los PIC fueron desembolsados a la referida IPS
con sede en la capital del país.
En tal virtud, el asunto corresponde al Juzgado 37 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá, razón por la cual se definirá la competencia
asignándole el conocimiento de la presente causa, sin perjuicio del
eventual resultado de un conflicto de jurisdicciones».

de la ley se aplican en forma excluyente y preferente Rad: 52124 |
Fecha: 27/04/2010 | Tema: JURISDICCIÓN INDÍGENA - Conflicto de
competencia: competencia del Consejo Superior de la Judicatura Rad:
37147 | Fecha: 10/08/2011 | Tema: JURISDICCIÓN INDÍGENA -
Conflicto de competencia: competencia del Consejo Superior de la
Judicatura Rad: A-278 | Fecha: 09/07/2015 | Tema: JURISDICCIÓN
INDÍGENA - Conflicto de competencia: competencia del Consejo
Superior de la Judicatura Rad: 48029 | Fecha: 04/05/2016 | Tema:
JURISDICCIÓN INDÍGENA - Conflicto de competencia: competencia del
Consejo Superior de la Judicatura

ID : 639698
Villavicencio
FECHA : 01/08/2018
2000 art. 212 y 213
TEMA: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO

DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO
DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio / FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de autonomía
Tesis:
«Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza

eminentemente objetiva, su desarrollo exige acreditar que el sentido
literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que
no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido
material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o
resultados fácticos no comprendidos por el instrumento de convicción; o
por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio
probatorio.
En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del

casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar
en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su
estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del
sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de
desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido
el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo
entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la
decisión final.
El acatamiento de tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata

de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetivo, que
para su comprobación requiere la constatación de la alteración del
elemento suasorio por parte del fallador, la cual, por ende, excluye
cualquier reparo de índole deductivo del juzgador, que de existir debe
ser postulado por la senda del falso raciocinio.
Esta aclaración es pertinente, habida cuenta que la Sala detecta una

seria confusión argumentativa del letrado, quien dedicó su esfuerzo, no
a demostrar la desfiguración del informe No. 137 de 2011, suscrito por
la investigadora CLAUDIA MARCELA ESPINOSA, sino a rebatir el valor
suasorio asignado a este medio de prueba por los juzgadores.
En verdad, el letrado se empeña en señalar que el Tribunal tergiversó

dicho elemento de convicción porque en él se indica que las obligaciones
contractuales objeto de la fiducia fueron novadas, suceso que aconteció
luego de que su prohijado dejara el cargo de tesorero.
Pero, según se lee en la providencia confutada, los falladores, apegados

a la literalidad del informe, el cual incluso transcriben, precisamente,
señalaron que las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto
de readquisición, aceptadas por el encausado en su condición de
tesorero del municipio de […], fueron readquiridas sucesivamente, por
última vez, en el año 2007, cuando aquél ya no ejercía como tal.
Distinto es que, contrario a la visión particular del casacionista, los

jueces de instancia consideraran que independientemente de que tales
reinversiones o novaciones no estuvieran a su cargo en el año 2007 sino
de su sucesor -AHR-, el delito de peculado le es atribuible a aquél
porque se perfeccionó desde el mismo instante en que los excedentes
de liquidez del ente territorial fueron puestos en el patrimonio autónomo
particular administrado por la fiduciaria, habida cuenta que después de
que salieron del dominio estatal nunca más reingresaron efectivamente.
[…]
Lo anterior deja al descubierto que no es que los falladores atentaran

contra lo fehacientemente expresado por el medio de prueba sobre el
que se hace recaer el reproche, sino que le dieron un mérito diverso al
pretendido por el letrado, en el que ninguna incidencia tiene la fecha de
las novaciones de las obligaciones, la consecuente suscripción de nuevos
certificados fiduciarios y la determinación del sujeto a cuyo cargo
estuvieron tales actividades para ese momento, sino el vínculo del
procesado, en su calidad de tesorero, con la aceptación de las ofertas de
cesión de beneficio durante la época de la inicial transferencia del
dominio de los recursos públicos, esto es, cuando se consumó el
peculado.
De otra parte, si el censor estaba interesado en demostrar la atipicidad
subjetiva de la conducta en tanto, argumenta, se habría recaído en el
error de describir como conducta reprochada el incumplimiento de las
funciones de su cliente, particularmente, del deber de verificar los
documentos que suscribía, lo que, en concepto del recurrente, daría
lugar a un comportamiento culposo, ha debido hacerlo, respetando el
principio de autonomía, en censura aparte, indicando si esto constituye
una infracción directa o indirecta de la ley sustancial, las pruebas sobre
las que habría recaído el yerro, acompañado de una fundamentación
suficiente y el correspondiente análisis de trascendencia. Nada de ello
realizó el letrado.
[…]
Por último, apelando a la ruptura del “curso causal del resultado dañoso”
y al supuesto ejercicio de un riesgo permitido que finalmente no se
concretó en el daño antijurídico, el jurista inadvierte que desde la teoría
de la disponibilidad jurídica, cabalmente aplicable al delito de peculado,
es autor de esta conducta, todo aquel que tiene a su cargo la
disponibilidad material o jurídica de los caudales estatales y quien
participe en el proceso de disposición de los mismos, manejo irregular
que, precisamente, como lo argumentaron los juzgadores, se produjo
cuando el procesado, en su condición de tesorero, consignó, a órdenes
de particulares, los dineros del municipio que le habían sido entregados
para su custodia.
Vista así la sinrazón de la censura, debe ser inadmitida».

| Tema: PRUEBA - Principio de selección probatoria

ID : 639170
FECHA : 25/07/2018
2000
TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:

obligación de que corresponda a la realidad procesal / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación plena de
los hechos / SENTENCIA - Condenatoria: principio de doble
conformidad, análisis del caso por la Corte / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador / INTERVINIENTE - Es
autor / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura
Tesis:
«[…] como lo resalta el apoderado de la parte civil, son patentes los

errores del defensor al citar decisiones y situaciones que no guardan
alguna relación con los hechos aquí debatidos, ni con el diligenciamiento
surtido, por ejemplo, ubica los hechos el 26 de mayo de 1998 y la
ejecutoria de la resolución de acusación el 22 de diciembre de 2009,
cuando claramente aquí se estableció que una vez que el Juzgado
Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla emitiera el 16 de agosto de
1995 sentencia en favor de TQ, logró que el pago se materializara
mediante los actos administrativos 49 y 2029 del 12 de enero y 30 de
septiembre de 1996, y 1450 del 9 de octubre de 1997, en tanto que la
resolución de acusación emitida el 31 de enero de 2014, adquirió
firmeza el 15 de abril de la misma anualidad.
También, desdeña que fue predicada circunstancia de agravación por

razón de la cuantía para el delito de peculado por apropiación, lo cual
hace incrementar la pena prevista de seis (6) a quince (15) años de
prisión, hasta en la mitad, lo que ubica el límite de prescripción en
veinte (20) años, lapso que no había transcurrido para el momento en
que cobró ejecutoria la resolución de acusación.
Esa presentación sofistica se ratifica cuando trascribe apartes de un fallo

que en manera alguna corresponde al emitido el 28 de noviembre de
2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, porque en el texto de la
condena no se abordó o se concluyó un “claro contubernio”, “complot” o
“bien elaborada componenda” entre el procesado, sus abogados y los
servidores públicos que detentaban la disponibilidad jurídica y material
de los bienes oficiales.
A su turno, no se apega a lo que objetivamente demuestra el proceso

cuando destaca que su defendido tan solo contaba con quinto de
primaria, porque en el fallo se tuvo que conforme a lo demostrado, el
grado de instrucción de TQ era el bachillerato, circunstancia que
precisamente no le generaba algún impedimento para entender su obrar
[…].
El desarrollo del cargo no se ajusta a los requerimientos cuando de

plantear la violación directa de la ley se trata, lo cual exige que el
argumento se centre en un yerro de juicio respecto del precepto que se
ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser
de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta
de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de
los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación
indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un
sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).
Al optar por el sendero de la violación directa de la ley sustancial, se

debe aceptar el aspecto fáctico tenido en cuenta en las instancias así
como la ponderación de los medios realizada por el sentenciador para
centrar su disenso únicamente en el ámbito jurídico.
Aquí el libelista anhela que su asistido como simple extrabajador de la

extinta empresa Puertos de Colombia, y por lo tanto particular, sea
tenido como interviniente toda vez que según su criterio, tuvo una
participación activa a manera de codominio del hecho pese a no ostentar
la cualidad de funcionario público que exige el tipo penal, y que por lo
mismo, no merece el calificativo de determinador, sin embargo no se
detiene a señalar cómo el Tribunal erradamente declaró en el fallo que
TQ tuvo actos de administración, tenencia o custodia de los bienes
oficiales sobre los cuales llevó a cabo actos de disposición como si
fueran propios y que pese a ello fue condenado indebidamente como
determinador debiendo serlo en condición de interviniente.
Solo resalta que su asistido firmó los poderes para poner en actividad el
aparato judicial cuyo desarrollo conllevó a que se emitiera la sentencia y
los mandamientos de pago por parte de los funcionarios públicos,
estimando así que ese otorgamiento de los mandatos a los abogados
laboralistas se constituían en un aporte esencial, no obstante no
especifica si en el fallo se le reconocieron al procesado actos propios de
dominio del hecho.
Pasa por alto que el Tribunal estableció quiénes fueron los ejecutores del
delito de peculado por apropiación en favor de TQ y la responsabilidad
de éste como determinador movido por el interés de acrecentar su
peculio al exigir el pago de acreencias laborales inexistentes.
[…]
Esa consideración del juez plural impedía tener a TQ como interviniente,

porque la reducción punitiva prevista en el artículo 30 del Código Penal
para quien no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurre
en su realización, es aplicable únicamente para el coautor de delito
especial sin cualificación.
Ciertamente, el interviniente es un verdadero autor, sólo que por ser un

extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal
de ostentar la condición de servidor público, se entiende como forma
atenuada su participación.
[…]
Lo anterior hace evidente que el defensor no demostró algún error

judicial en la atribución jurídico penal hecha a NJTQR de tenerlo como
responsable a título de determinador del delito de peculado por
apropiación agravado, pues no sujetó su libelo a las reglas establecidas
para postular y demostrar el reproche que presentó contra el fallo de
segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige el trámite
casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales
falencias.
Finalmente, atendiendo el derecho que le asiste al procesado de lograr

una “doble conformidad”, para la Corte es evidente el acierto del
Tribunal al haber proferido sentencia condenatoria como determinador
del delito de peculado por apropiación al denotar su compromiso penal
accesorio en esquilmar las arcas estatales ya que “las maniobras urdidas
por el encartado generaron una relación de dependencia entre su
actividad como inductor, la sugestión psíquica y la creación del dolo en
los inducidos”.
[…]
Destacó también que TQ por haber sido miembro del sindicato de

trabajadores de la empresa portuaria le daba un conocimiento especial
de las prerrogativas que tenía, por ello era reprochable que elevara
exigencias exageradas e ilegales, como cuando sustentó un despido
injusto pasando por deliberadamente por alto que su salida obedeció a
la liquidación de la entidad como se le informó mediante oficio 225441
de 28 de mayo de 1993.
En ese sentido se le tuvo como determinador ya que al otorgar los

poderes puso en movimiento la jurisdicción e indujo a los operadores
judiciales y administrativos a proferir decisiones que ilegítimamente
ordenaban el gasto de los haberes oficiales, cuya disponibilidad se les
había confiado, de cuya facultad carecía el procesado.
Con esta óptica, la Corte avala las consideraciones del Tribunal ya que
deviene diáfano que a TQ no se le atribuyó que dada su condición de
particular se apropió de bienes estatales sobre los cuales ejercía la
tenencia, administración o custodia, como para tenerla en calidad de
interviniente.
Así las cosas, la Corte encuentra que la sentencia condenatoria dictada

por el Tribunal Superior de Bogotá tiene suficiente y adecuado análisis
probatorio, que esta Sala comparte para declarar la responsabilidad
penal del NJTQ».

| Tema: INTERVINIENTE - Es autor

SALVAMENTO DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA
SENTENCIA - Condenatoria: proferida en segunda instancia,

impugnación, por vía de la doble conformidad judicial,
procedencia / SALVAMENTO DE VOTO - Reiteración
Tesis:
«Con el habitual respeto por las decisiones dela sala, me aparto de la

mayoría porque soy del criterio que, cuando arriba un proceso a la corte
con sentencia condenatoria dictada por primera vez, la demanda de
casación debe ser admitida, con independencia de las exigencia s de la
técnica.
Ello para asegurarla garantía de doble conformidad.
En efecto, el estándar internacional reconoce que el derecho a impugnar

la primera condena es una garantía esencial que debe ser respetada en
el marco del debido proceso
La convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2

h, dispone que toda persona, en plena igualdad, tiene “derecho de
recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior” por parte, el pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el canon 14.5 establece
que “[t] que toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se halla impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”
El Acto Legislativo 01 de 2018 implemento en nuestro ordenamiento

jurídico el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera
sentencia condenatoria.
Bajo ese orden, desde la expedición del aludido acto reformatorio de la

Constitución, he sido conscientemente en consignar mi voto disidente
frente a los fallos condenatorios que la Sala de Casación Penal ha
proferido en contra de los aforados en única instancia, y de los aforados,
en única instancia, y de los aforados, cuando en sede de casación se
condena por primera vez.
Así las cosas, he sostenido que, pese a que no se ha expedido la

regulación
Legal atinente a los términos y a la forma de tramitar y resolver esa
“impugnación especial” cuando el fallo de condena ha sido proferido en
segunda instancia por un Tribunal Superior, lo cierto es que la garantía
reconocida hoy en la Carta Política - impugnación de la primera
condena- debe asegurarse por la corte Suprema de Justicia.
Por consiguiente, resulta imperioso para la sala de Casación Penal

admitir las demandas que en dichos casos se promuevan, sin atender
rigorismos ni técnica alguna propia del mecanismo extraordinario, para
luego, en sentencia, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado.
Lo anterior porque, conforme a la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir en el fallo
va encaminado a permitir que la decisión adversa a los intereses del
procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure
la realización de un “examen integral del decisión recurrida” con
independencia de formalidad en la admisión del recurso.
Me remito, entonces, a los argumentos que en torno a temas de doble

conformidad y segunda instancia he manifestado en los salvamentos de
voto depositados, entre otros en CSJ SP 364-2018. Rad 51142; CSJ SP
379 -2018, rad 50472 y CSJ SP 722 -2018 rad 46361».
RELEVANTE

ID : 637876
Bucaramanga
FECHA : 11/07/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 68A y 397 / Ley
600 de 2000
TEMA: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

LEGALES - No necesariamente conlleva a un peculado por
apropiación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos:
objetivo y subjetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de
terceros: configuración, incumplimiento de lo pactado no implica por sí
mismo la existencia del delito / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES - Configuración / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica
Tesis:
«[…] en razón de su naturaleza, los delitos de contrato sin cumplimiento

de requisitos legales y peculado por apropiación comportan una
naturaleza independiente y autónoma.
Ello, para significar que, si bien, pueden concurrir en concurso

heterogéneo o incluso en relación de medio a fin, de allí no puede
concluirse que la materialización del primero necesariamente conduzca
al segundo, o que este último solo se explica en función del otro.
Vale decir, si se advierte la ejecución objetiva y subjetiva de un delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no necesariamente ello
implica asumir interés subjetivo y actos objetivos dirigidos a afectar el
patrimonio estatal, en cuanto, requisitos necesarios del delito de
peculado.
Perfectamente, es necesario resaltar, el dolo puede ir dirigido, no a

afectar patrimonialmente al ente oficial, sino apenas a que determinado
contrato omita en lo sustancial las exigencias legales que lo signan,
como judicialmente se tiene ampliamente documentado.
Ello, porque las sentencias ahora examinadas por la Corte en sede de

casación parecen entender que basta con demostrar los elementos
propios del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, para de allí derivar consustancial la conducta punible de
peculado, sin que se vea necesario, en ese cometido, demostrar los
específicos tópicos que gobiernan esta última ilicitud.
En este sentido, los apartados destinados en ambas instancias para

soportar por vía motivacional la por el punible de peculado por
apropiación, bien poco aportan en lo dogmático, probatorio y
argumental, pues, sin más, derivan la responsabilidad penal del hecho
que el procesado hubiese signado, en calidad de alcalde municipal de
[…], el contrato de compraventa de la motoniveladora y posterior orden
de pago del anticipo por la suma de sesenta millones de pesos.
Tampoco la resolución de acusación ofreció un panorama claro sobre ese

particular.
[…]
La Corte verifica cómo el denominador común de todas las decisiones

citadas estriba en derivar automáticamente, a partir de comprobar que
el contrato adoleció de amplias irregularidades, no discutidas aquí, la
existencia del delito de peculado en favor de terceros y el tipo de
responsabilidad dolosa que allí cabe al acusado, en cuanto alcalde
municipal para el momento de firmarlo y ordenar el correspondiente
desembolso.
No se discute, eso sí, que los dos primeros elementos reseñados por el A
quo como propios del delito de peculado por apropiación se satisfacen
adecuadamente, porque es claro que GOBG, efectivamente poseía la
condición de servidor público y, a la par, contaba con disponibilidad
respecto de los recursos del presupuesto municipal, al punto que dio la
correspondiente orden de pago del anticipo del contrato.
Sin embargo, ni la fiscalía, ni las dos instancias ordinarias señalaron los

elementos objetivo y subjetivo trascendentes de la ilicitud, esto es, el
acto de apropiación ilícita y el conocimiento y voluntad del acusado para
materializarlo.
Para dicho efecto, se debe precisar, no basta con que se haya

desembolsado el anticipo del dinero, pues ello precisamente hace parte
del clausulado del contrato y jamás ha sido sustentado que el otorgar un
anticipo se constituya en medio ilegal que por sí mismo torna objetiva la
apropiación.
Se reitera, no se discute que efectivamente el contrato fue ilegal, pues,

a fin de otorgarlo a determinada persona jurídica, se pasaron por alto
mínimos presupuestos, entre ellos, para relacionar el más descollante, la
necesidad de adelantar una licitación pública.
Allí, también se destaca, fue perfeccionado el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, en particular, porque toda la
estructura de convocatoria y otorgamiento del mismo se dirigió a que
como único postulante se presentara la cooperativa finalmente
favorecida con el mismo.
Tanto la materialidad objetiva del delito en cuestión, como el dolo

inserto en el mismo, informan de las maniobras que condujeron al
otorgamiento del contrato, con conocimiento y voluntad del acusado.
Esa voluntad, empero, parece haberse agotado en la intención de que

por la vía del incumplimiento de las exigencias legales fuese favorecido
determinado contratista, sin que probatoriamente se hayan relacionado
por la fiscalía o las instancias, los elementos de juicio que permitan
verificar que el fin último iba dirigido a afectar el patrimonio del ente
municipal.
Vale decir, si el espectro doloso se quería extender al punible de

peculado por apropiación en favor de terceros, era indispensable señalar
cómo se materializó el mismo y cuál era el conocimiento y voluntad
insertos en la actuación del procesado.
Esto es, debió demostrarse que, en efecto, la suscripción del contrato

ilegal apenas fungió como medio efectivo en el cometido de hacerse
ilegalmente a los dineros de la administración.
Ello, debe relevarse, no puede apenas basarse en la suscripción ilegal
del contrato, como quiera que no existe entre ambos delitos una
relación de necesidad absoluta que permita utilizar el silogismo del que
se valieron las instancias ordinarias, construido bajo la forma: siempre
que se presenta un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, consecuencial se alza el punible de peculado por apropiación.
En el cometido de hallar dicho ligamen, los falladores apenas anotaron

que el contrato no se cumplió dentro del lapso estipulado, o mejor, que
dentro de los 15 días hábiles siguientes a su firma, con la entrega del
anticipo de 60 millones de pesos, no se entregó la motoniveladora.
Huelga anotar que el solo incumplimiento de lo pactado, o de otra

manera, el retraso en la entrega de lo comprado, no implica por sí
mismo la existencia del delito de peculado por apropiación en favor de
terceros, en lo que a sus ámbitos objetivo y subjetivo comporta.
Cuando más, el incumplimiento en cita podría representar un indicio de

que lo buscado era obtener defraudar al municipio en la suma de
sesenta millones de pesos.
No obstante, si las instancias hubiesen examinado, como lo pide ahora

en el primer cargo de la demanda el casacionista, todos los elementos
de juicio allegados al plenario, podría haber advertido que, cuando
menos, al respecto se alza una duda bastante grande, como quiera que
esas pruebas reportan la real adquisición de la máquina por parte del
contratista, desde antes de celebrar el contrato, y su existencia material
así como el ofrecimiento de entrega del aparato.
Además, los medios de conocimiento advierten que el acusado no

estuvo en disponibilidad jurídica para hacer efectivo el cumplimiento,
como quiera que tan pronto autorizó el desembolso del dinero fue
nombrado su reemplazo en la alcaldía.
Respecto de lo primero, en la foliatura se reporta el contrato suscrito

entre DCS y JNN -este último quien fungió como contratista con el
municipio, en representación de la cooperativa […]-, por virtud del cual
la primera vendió al segundo, el 3 de mayo de 2002, una
motoniveladora cuyas características se especifican allí.
El citado documento no ha sido controvertido y determina que

efectivamente el contratista, independientemente de si la cooperativa
tenía o no dentro de su razón social la venta de estos aparatos,
argumento consignado para hacer ver la ilegalidad del contrato,
efectivamente contaba con el elemento ofrecido en venta y, entonces,
se hallaba en plena disponibilidad para honrar lo pactado.
[…]
Lo oportunamente practicado, sin embargo, permite establecer la

cronología de lo sucedido a partir del otorgamiento del contrato, sin que
se discuta que el acusado intervino en el desarrollo del mismo hasta el
momento de autorizar el pago del anticipo de sesenta millones de pesos.
Ocurrido ello, fue desvinculado del cargo de alcalde municipal de […],

para el cual se posesionó desde el 26 de agosto de 2002 LMBV.
Afirmó esta en declaración jurada que tan pronto supo de la existencia

del contrato y de las irregularidades que al parecer contenía, en cuyo
sustento incluso obtuvo concepto de la gobernación de Santander, dio la
orden al pagador para que no entregara el valor del anticipo de sesenta
millones de pesos al contratista, pese a lo cual esa suma fue
efectivamente pagada. Advirtió, así mismo, que prefirió mejor declarar
el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la póliza de seguros.
[…]
Pese a ello, el 9 de diciembre siguiente, la misma funcionaria envió

oficio solicitando al contratista JNN, explicar por qué no había cubierto
su obligación.
En respuesta, JNN, con fecha del 16 de diciembre de 2002, hizo llegar

memorial solicitando a la alcaldesa llegar a un acuerdo conciliatorio al
respecto.
Así mismo, en su declaración jurada la funcionaria sostiene que, en

efecto, recibió varias llamadas telefónicas en las cuales se le pedía que
recibiera el equipo.
Por último, ya en curso la investigación, se puso a órdenes de la Fiscalía

el citado aparato, pero el ente instructor se negó a recibirlo señalando
que dicha entrega carece de trascendencia respecto de la materialidad
del delito.
El recuento que realiza la Corte permite verificar cómo, de un lado, sí

poseía el vendedor, previamente, el bien objeto de compraventa, e
incluso estuvo siempre disponible para cubrir la obligación; y del otro,
que no se tienen demostradas las razones por las cuales no fue
entregado oportunamente, pues, de lo recogido probatoriamente cuando
menos se colige que aún antes del pago del anticipo era del interés de la
alcaldesa municipal -reemplazo del acusado-, abstenerse de ejecutarlo
hasta tanto se verificase su legalidad, para después declararlo
incumplido, pese a los llamados del contratista a fin de que recibiera el
bien o conciliase las diferencias.
Eso es lo que, objetivamente, demuestran los muchos medios de prueba

desatendidos en sus efectos probatorios por ambas instancias, en tanto,
se reitera, la definición penal en torno del delito de peculado por
apropiación derivó casi automática -sin mayor análisis argumental o
soporte probatorio conjunto- de la previa demostración de que se había
materializado el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales».
FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión de la

prueba / PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE - Vulneración: al dar
por probado lo que debió ser objeto de
demostración / RESPONSABILIDAD PENAL - Valoración a lo largo del
proceso / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: dolo
/ FALSO RACIOCINIO - Configuración: desconocimiento de los
principios de la lógica
Tesis:
«La motivación efectuada por ambas instancias ordinarias supone no

solo la incursión en el yerro propuesto por el demandante, esto es, un
falso juicio de existencia por omisión, sino la afectación de los mínimos
de sindéresis discursiva que en materia de motivación exige la ley,
incurriendo así en el falso raciocinio que deriva de la violación de
presupuestos lógicos atinentes al principio de razón suficiente por la vía
de la petición de principio, como quiera que dio por probado lo que
precisamente debió ser objeto de demostración, a partir de concluir,
como se anotó antes, que en todos los casos en que se demuestra
responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, fatal deriva la ilicitud de peculado por apropiación.
En el caso concreto, añade la Sala, los yerros examinados se

determinan trascendentes, dado que dentro de la actuación no existen
elementos de juicio sólidos para concluir en términos de certeza que, en
efecto, el pago de los sesenta millones de pesos del anticipo por la
compra de la motoniveladora iba encaminado, en lo objetivo, a despojar
de esta suma, sin contraprestación ninguna, a las arcas municipales y,
además, que ello era conocido y querido por el acusado.
No es apenas que en los fallos de instancia se eche de menos alguna

argumentación referida a tan necesarios tópicos del delito, sino que las
pruebas recogidas conducen a inferir algo diferente, suficiente para
derrumbar la definición de responsabilidad penal.
En otras palabras, el que se determine completamente ilegal la forma

como se otorgó el contrato, junto con el consecuente desembolso
ordenado por el acusado, se erige en hecho indiciario muy precario para
fundar en él la definición de existencia del delito de peculado por
apropiación y consecuente intervención dolosa de GOBG.
Mucho menos, se acota, si en contrario se alzan pruebas que conducen

a inferir pasible de efectivo cumplimiento la obligación, por parte del
contratista, de entregar el bien comprado por la administración, con lo
cual se disminuye la posibilidad de considerar probado el interés, previo
a la contratación, de defraudar al municipio de […].
De otra parte, en los fallos examinados se ha dejado entrever que pudo

haber algún exceso en el precio que se pactó por la venta de la
motoniveladora, en tanto un dictamen presentado en el proceso
estableció en la suma de noventa millones de pesos el valor último del
bien.
Al respecto, cabe señalar, en primer término, que el tópico nunca fue

examinado con detenimiento por la Fiscalía o las instancias, para así
conocer las razones que pudieran advertir del exceso en cuestión, en
examen de la justeza de lo arrojado por el técnico que presentó su
concepto, entre otras razones, porque a más de este se alzan otros, uno
de ellos allegado previo a la suscripción del contrato, en los cuales se
tasa valor diferente, precisamente el de ciento veinte millones de pesos
que registra como precio la negociación de compraventa.
En segundo lugar, no es posible ahora derivar el delito de peculado de

un supuesto exceso en el precio, dado que este hecho nunca fue
postulado como el propio que gobierna el delito en cuestión. Se
recuerda, el acusado fue vinculado porque autorizó el pago del anticipo
de sesenta millones de pesos, suma en la que se fijó la cuantía del
supuesto detrimento patrimonial.
Dígase, por último, que la argumentación presentada por la Procuradora

judicial delegada ante la Corte en su concepto, se aparta bastante de lo
discutido aquí, pues, registra una disertación dogmática ajena a lo
debatido, como quiera que, en efecto, el delito de peculado por
apropiación puede estimarse ejecutado cuando el procesado autorizó, en
calidad de alcalde, el pago del anticipo.
Sin embargo, con ello no se superan las exigencias que reclaman,

además de delimitar el hecho objetivo, verificar que este desembolso iba
encaminado a afectar patrimonialmente al municipio -se supone, porque
nunca se iba a entregar la máquina ofrecida en venta-, y que de ello
tenía plena conciencia el acusado.
No es cierto tampoco, tal cual se anota en el concepto de la

Procuradora, que la existencia previa de la motoniveladora o el
propósito de entregarla desde un principio sean hechos indiferentes a la
verificación del delito, pues, como se anotó, estas circunstancias sí
permiten verificar la ausencia de dolo, o mejor, la intención de cumplir
con lo pactado, tópicos que por sí mismos desnaturalizan la condena
proferida en contra del acusado en lo que respecta al delito de peculado
por apropiación en favor de terceros.
Como, precisamente, los elementos consustanciales a la conducta

punible de peculado por apropiación, no fueron demostrados, se impone
la absolución del acusado, para lo cual habrá de casarse parcialmente la
sentencia atacada».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Tema: No aporta
RESERVA

ID : 637376
Casación Penal
FECHA : 04/07/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 / Ley 5 de 1992 art.
43

configura
Tesis:
«En cuanto al delito de peculado por apropiación, debe señalarse que

quien favoreció la apropiación por un tercero de los dineros fue el
presidente de la Cámara que tuvo a su cargo el proceso licitatorio y no
el que suscribió el contrato 270 de 2006, por cuanto las irregularidades
que llevaron a la existencia de los sobrecostos se dieron en el proceso
de selección, siendo la firma del acuerdo una consecuencia de todo lo
surtido.
En otras palabras, el trámite de licitación 002 de 2006 se adelantó de

modo tal que independientemente de a quien le fuera adjudicado el
contrato, el mismo consagraba un valor superior al que realmente le
correspondía, bajo el aparente manto de legalidad conforme quedó
demostrado mediante las labores investigativas adelantadas.
Así por ejemplo, la Junta de Licitaciones presentó un estudio de

mercado con precios aumentados que condujo a fijar un presupuesto
mayor, el cual constituyó la base para que sobre su monto se señalara
el límite que obligaba al Estado a ejecutarlo en una proporción igual o
superior al 97%, sin importar que el valor final de los artículos a adquirir
superara el del mercado.
De este modo es inaceptable el argumento de la defensa según el cual

la imposición del límite del 97% al precio de las propuestas, no era
lesivo para los intereses del Estado, pues como se ha dicho, el mismo
fue el medio para esquilmar las arcas del Estado, toda vez que
amparado en la legalidad aparente, facilitó el apoderamiento ilícito de
dinero público.
Y es que de no haber existido tal condicionamiento, los participantes en

la licitación hubieran podido tener libertad para realizar distintas ofertas,
mientras la Corporación la posibilidad de seleccionar al contratista que le
suministrara los equipos requeridos a mejores precios.
En tales condiciones, el contratista seleccionado era el favorecido

mientras la Entidad contratante la perjudicada, ya que desde el proceso
de selección se le estaba condenando en virtud de la mencionada
adenda a pagar más, como finalmente ocurrió al establecerse un
sobrecosto igual a $211.624.244.96.
Se insiste que, si bien es cierto JGA no suscribió el contrato 270 de 2006

ni autorizó su pago, sí comprometió los recursos del Estado y dejó a su
sucesor en la ineludible situación legal de suscribir un convenio que
facilitaría el apoderamiento ilegal a favor de un particular, de unos
dineros del erario, aspecto que configura el punible de peculado por
apropiación en favor de terceros».

ID : 636253
Cartagena
FECHA : 13/06/2018
2004 art. 32 / Ley 1709 de 2014 art.
23 y 38 núm. B / Decreto 190 de 2003
art. 1 y 1 núm. 3

POR APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento
Tesis:
«El delito de peculado por apropiación a favor de terceros
La defensa de PP considera que con la orden de embargo no se incurrió

en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en grado de
tentativa, ya que no se produjo una entrega inmediata o la disposición
de los recursos a favor de los accionantes.
[…]
Para que se configure el delito se requiere que la conducta la realice un
sujeto activo calificado, esto es, un “servidor público”. E igualmente, que
exista una apropiación en provecho personal o de un tercero de bienes
del Estado, con las distintas variantes ya transcritas de los elementos
normativos del tipo.
Se trata de un delito de ejecución instantánea que se configura cuando

el patrimonio público es objeto de un acto de disposición, que como lo
establece el tipo penal, puede ser a favor del funcionario que dicta la
orden o de un tercero. El análisis de dicha disposición depende
necesariamente de la relación que exista entre el sujeto activo y los
recursos públicos.
Como se dijo en la sentencia SP9235-2017, el acto de apropiación es

fácilmente demostrable cuando el servidor público dispone
materialmente de los recursos, y no sucede lo mismo “cuando el sujeto
activo no detenta una relación tangible con estos, sino que la posibilidad
de apropiación depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un
deber funcional”, como ocurre con algunas ordenes que imparten los
jueces de la República.
En estos casos la lectura del verbo “apropiar” parte del alcance mismo
de las decisiones judiciales, pues las mismas están revestidas en
principio de un carácter vinculante, y amparadas por la presunción de
acierto y legalidad. De ahí que, “cuando quiera que se apartan de su
cometido legal y constitucional, para otorgar ilegítimamente a
particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan el tipo de
peculado por apropiación” (ibíd., SP9235-2017).
La consumación de la conducta puede darse de manera inmediata o

supeditada -como en el caso objeto de estudio- al cumplimiento de las
órdenes contrarias a la ley por quienes disponen de los bienes. Es decir
que, si se producen actos ejecutivos ciertos para lograr su disposición o
apropiación material, y aun así no se concrete ese cometido, nada
impide que la conducta se configure en grado de tentativa (Cfr. art. 27,
L. 599/00)».

APROPIACIÓN - En grado de tentativa
Tesis:
«De la revisión del auto del 5 de marzo de 2010 se evidencia que

adicional a la orden de “embargo y retención provisional” de los dineros
de […] ($ 21’053.851.024,25) -art.2-, también se dispuso que la entidad
bancaria procediera de conformidad -art. 3-, y que por Secretaría se
efectuara la respectiva liquidación de cada pensión incluyendo todos los
factores salariales, retroactivos e indexaciones -art. 5-.
En la misma fecha del referido auto, se remitió por Secretaría una

comunicación al banco BBVA donde se informó de la suma embargada y
que la misma debía ser consignada “en la cuenta de depósitos judiciales
del Banco Agrario de Colombia, para ser girados a este ciudad, a
órdenes del Juzgado y a favor de AFMR” [apoderado de los accionantes].
Subrayas fuera del texto.
Luego de esto, ante el funcionario PP se radicó el recurso de reposición y

algunos oficios del propio banco BBVA, en el que referían a la
inembargabilidad de esos bienes, incluyendo la remisión de un
certificado en ese mismo sentido suscrito por el Director General del
Presupuesto Nacional.
Lo que prosiguió en relación con los actos dispositivos de los recursos de

[…] se dio con posterioridad al auto del 23 de marzo de 2010 que no
repuso la orden de embargo, y por el contrario, mediante oficio del 24
de marzo siguiente el entonces Juez Segundo Civil de […] requirió “al
Gerente del BBVA de la ciudad de Bogotá, para que se sirva dar
cumplimiento a la orden de embargo ordenada…”.
Esto condujo a que fueran “congelados” los recursos públicos por parte
de la entidad bancaria, como lo reconoció la propia […] mediante
certificado en el que consta la falta de disposición sobre los bienes para
cubrir los gastos de funcionamiento del proceso liquidatorio y del
recaudo de cotizaciones al Sistema General de Pensiones recuperados
en el proceso liquidatorio.
De lo expuesto se evidencia que si bien los dineros no pasaron a manos

del apoderado o de los accionantes, sí se insistió por parte del
funcionario público en que así fuera, pese a los evidentes elementos con
los que contaba para reconsiderar en el curso de cumplimiento del fallo
los alcances de las órdenes que profirió.
Es decir, se emitieron órdenes destinadas a consumar la apropiación de

los recursos por parte de los particulares, las cuales se aprecian idóneas
por tratarse precisamente de órdenes judiciales, las cuales terminaron
por afectar la disposición que la entidad tenía sobre los recursos.
La Corte concluye que también se encuentran reunidos los elementos

que configuran el delito de peculado por apropiación a favor de terceros
en la modalidad de tentativa».

| Tema: UNIDAD DE ACCIÓN - Concepto Rad: 39464 | Fecha:
09/03/2016 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN – Delitos de ejecución
instantánea: es posible que varios se pueden tomar como uno solo Rad:
46934 | Fecha: 25/11/2015 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN – Requisitos
- Principio de congruencia: no se vulnera Rad: 49020 | Fecha:
28/06/2017 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del
término apropiación

ID : 637509
Casación Penal
FECHA : 13/06/2018
1991 art. 186, 209, 234 y 235 / Acto
1993 art. 24, 25 núm. 7 y 12, 26 núm.
2 y 29 / Ley 600 de 2000 art. 7 /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 133
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: no se

configura
Tesis:
«Del delito de peculado por apropiación.
Según la resolución de acusación, este delito se halla contemplado en el

artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, normatividad vigente para la
época de los hechos y aplicable en este caso por ser más favorable a los
intereses del procesado […].
[…]
El tipo penal en cuestión no se configura en este caso, por las siguientes

razones:
Si bien, sobre la condición de servidor público del ex gobernador BASS

no existe discusión, ya que está suficientemente acreditado que cuando
celebró los contratos […] y […] de 1998, respecto de los cuales se le
atribuyó el peculado por apropiación a favor de terceros, el acusado
estaba encargado de las funciones de Gobernador del […] y en tal
calidad suscribió los citados acuerdos, por tanto, en razón de tales
funciones dispuso la erogación correspondiente al valor de las obras
contratadas. Sin embargo, al realizar el pago de los contratos en
mención no se ocasionó detrimento patrimonial alguno al erario
departamental, como pasa a indicarse.
En efecto, la acusación se fundamenta en que el mandatario seccional

encargado SS, además de celebrar los contratos […] y […] de 1998, sin
el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, desembolsó a favor
del contratista AR la suma de $17.366.561, correspondientes a un
mayor valor de lo pactado, ya que sobre esta cantidad no se demostró
su amortización o justificación de su entrega.
La glosa de la Fiscalía, según la resolución de acusación, básicamente

consiste en la modificación del porcentaje del anticipo que según la
cláusula tercera de los contratos se estableció en el «equivalente al 50%
del valor total del contrato», y que al haberse suscrito un otro sí con
fecha 10 de septiembre de 1999, modificando el objeto de los contratos,
se varió dicho porcentaje fijándolo en el 29.19% y que dio lugar a un
mayor valor entregado al contratista, porque además, del porcentaje
inicialmente convenido, se le desembolsó el monto de $5.281.902 y
$5.279.314 neto adicional, sin justificación alguna.
Como sucedió frente a los delitos de celebración indebida de contratos,

la acusación se basó única y exclusivamente en el informe de Policía
Judicial No. […] del 14 de octubre de 2014 (fls. 218-265 cuaderno anexo
1 original), en el que se relacionó dos partidas por $3.393.389 y
$3.411.956, como un mayor valor pagado al contratista, sin que se haya
allegado soporte documental alguno.
[…]
Realmente la Fiscalía no realizó labor investigativa alguna para

encontrar la justificación o explicación sobre las modificaciones de los
mencionados contratos, y en especial a la forma de pago y al manejo de
los recursos entregados al Departamento por FINDETER.
Ciertamente, las sumas equivalentes al 29.19% del valor de los

contratos corresponden al reajuste del precio inicialmente contratado,
atendiendo al equilibrio contractual según la explicación del Secretario
de Infraestructura en la audiencia pública, pues de lo contrario el
contratista no habría realizado la obra, con las consecuencias legales
(demandas) que ello habría significado al Departamento.
Esta situación se explica claramente en el fallo de responsabilidad fiscal

adelantado por la Contraloría General de la República, que no fue tenido
en cuenta por la Fiscalía, y en el que además de las razones expresadas
en el Acta de Acuerdo de fecha 10 de septiembre de 1999 ya citada, el
ingeniero AMLE, Secretario de Infraestructura asevera que debido a la
mora de FINDETER en situar los recursos, dio lugar a que los materiales
y la mano de obra se incrementaran en un 40%.
[…]
Adelantada la investigación fiscal respectiva, la Contraloría General de la

República, determinó que los cargos imputados preliminarmente a SS
por presunta responsabilidad fiscal, quedaron desvirtuados ante la
«inexistencia de sobrecostos en la actividad contractual llevada a cabo
por AR y por el departamento del […] representado en esa oportunidad
por AS, como Secretario Delegatario con funciones de gobernador»,
razón por la cual profirió el «fallo sin responsabilidad fiscal» a favor del
implicado, tal como se puntualizó párrafos atrás. Dicho aspecto no fue
rebatido por la Fiscalía en el transcurso de la investigación.
[…]
En conclusión y de acuerdo con lo anterior, es evidente que el procesado

no se apropió de bienes o recursos del Departamento del […] en
provecho suyo o de un tercero, por razón de la celebración de los
contratos […] y […] de 1998 que fueron cuestionados en este proceso,
de donde refulge la ausencia de los elementos que integran el tipo penal
de peculado por apropiación. En consecuencia, la Sala procederá a
absolver al señor BEBASS de los cargos que le fueron atribuidos por la
Fiscalía General de la Nación en la resolución de acusación, y dispondrá
el archivo del expediente».

| Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -
Elementos Rad: 21547 | Fecha: 09/02/2005 | Tema: CONTRATO SIN
alternativa Rad: 21780 | Fecha: 23/03/2006 | Tema: CONTRATO SIN
alternativa

ID : 634362
Medellín
FECHA : 06/06/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 núm. 6, 86 y
397 núm. 3 / Ley 600 de 2000 art. 38
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acción penal / PRESCRIPCIÓN - Peculado

por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con
posterioridad a la sentencia de segundo grado / REINTEGRO DE LO
APROPIADO - No es circunstancia atenuante del hecho sino de la pena
Tesis:
«Como anteriormente se expuso, sería procedente analizar los

presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación, si no fuera
porque las foliaturas evidencian la prescripción de la acción penal con
posterioridad a la sentencia de segunda instancia.
En efecto, al tenor de lo normado por el artículo 38 del Código de

Procedimiento Penal de 2000, en concordancia con el artículo 86 original
de la Ley 599 de 2000, el fenómeno prescriptivo se materializa cuando a
partir de la ejecutoria de la resolución de acusación transcurre un
término equivalente a la mitad de la pena máxima privativa de la
libertad consagrada en el tipo penal a la conducta, lapso que en todo
caso no podrá ser inferior a cinco años, según lo dispone el inciso
segundo del precepto mencionado.
En el presente asunto MCZH es procesada por el delito de peculado por

apropiación -canon 397.3 de la Ley 599 de 2000-, norma que fija una
pena máxima de prisión de 10 años según la legislación vigente para la
fecha de los hechos (27 de febrero de 2004 ), término que como se ha
dicho debe reducirse a la mitad por tratarse de la fase procesal del juicio
-5 años-, y al cual debe adicionársele una tercera parte , toda vez que la
procesada ejecutó la conducta cuando cumplía funciones públicas como
secuestre -artículo 83.6 ejusdem-, (1/3 de 5= 1.6667 + 5 = 6.6667 = 6
años 8 meses).
Ahora bien, debido a que en el expediente consta que la resolución de

acusación cobró ejecutoria el 9 de mayo de 2011, el término extintivo,
contado a partir de tal fecha, conduce a concretar el término
prescriptivo el 10 de enero del 2018, cuando ya había sido dictada la
sentencia de segundo grado (11 de diciembre de 2017).
Es importante precisar que los comportamientos posteriores a la

consumación del ilícito, tales como el reintegro de lo apropiado en el
punible de peculado , no inciden en la prescripción, toda vez que se
trata de un mecanismo de reducción de la sanción y no de una
atenuante de responsabilidad, ya que no se trata de una circunstancia
concomitante al hecho sino de una actitud pos delictual que adopta el
sujeto agente a fin de aminorar las consecuencias sancionatorias de su
acción y que por ello puede tener efecto en tal ámbito, pero que no
altera los límites punitivos legalmente establecidos para la prescripción .
De manera que el Estado perdió su potestad punitiva para continuar el

adelantamiento del trámite procesal a partir del momento en que se
consolidó el fenómeno extintivo, y debido a ello no le queda a la Sala
opción diferente a reconocer la prescripción de la acción penal y la
consecuente cesación de procedimiento, sin necesidad de entrar a
calificar las exigencias de debida fundamentación de la demanda de
casación.
[…]
[…] la jurisprudencia de la Corte ha determinado cómo proceder en sede

de casación cuando ha operado la prescripción de la acción penal ,
estableciendo que cuando el acontecimiento jurídico opera después de
proferida la sentencia de segunda instancia, como ocurre en el presente
asunto, debe decretarse directamente y cesar el procedimiento, con
independencia del contenido de la demanda, prescindiendo del juicio de
admisibilidad, pues en tales supuestos el fallo fue dictado en forma
válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del
Estado».

| Tema: REINTEGRO DE LO APROPIADO - No es circunstancia atenuante
del hecho sino de la pena Rad: 40009 | Fecha: 13/11/2013 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con ocasión del fallo de casación
Rad: 46632 | Fecha: 09/03/2016 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando se
presenta con ocasión del fallo de casación Rad: 48090 | Fecha:
08/06/2017 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con ocasión
del fallo de casación Rad: 40587 | Fecha: 21/08/2013 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con ocasión del fallo de casación
RESERVA

ID : 633850
Casación Penal
FECHA : 30/05/2018
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia 1991
de 1991 art. 186, 234 y 235 / Acto
2000 art. 395 / Ley 80 de 1993

Tesis:
«[…] aunque en la diligencia de indagatoria se imputó al congresista OG

el delito de interés indebido en la celebración de contratos, previsto en
el artículo 409 original del Código Penal, al momento de resolverle
situación jurídica dicha calificación se modificó a la conducta de peculado
por apropiación, prevista en el artículo 397 de la misma codificación, sin
que dicha modificación afectara garantías fundamentales, pues el
supuesto fáctico se mantuvo incólume.
[…]
El punible en cuestión, corresponde a los que la doctrina ha denominado

como de sujeto activo calificado o especial, pues sólo puede ser
cometido por sujetos que reúnan las calidades especiales previstas en el
tipo penal, en este caso ser un servidor público. Además, de acuerdo
con la jurisprudencia de la Sala, para su configuración se requiere: (i)
que el agente calificado, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de
ellas (ii) se apropie en beneficio suyo o de un tercero de bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de fondos
parafiscales, o de particulares cuya administración tenga a su cargo».
PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura / AUTO

INHIBITORIO - Carencia de elementos que permitan avizorar una
conducta punible
Tesis:
«[…] no surge discusión alguna en cuanto a que el investigado JIOG

tenía la calidad de servidor público para la época de los hechos
atribuidos, pues se desempeñó como Director del Hospital Universitario
del […] entre los años 1999 a 2000 y 2003 a 2006 y en dicha calidad
suscribió el contrato CO5-33, objeto de la presente instrucción.
Ahora bien, el comportamiento que se cuestiona al sindicado, consiste,

según el denunciante, en que en el año 2000 desvinculó alrededor de
400 trabajadores del centro hospitalario a causa de un proceso de
reestructuración, para luego, cinco años después, suscribir contratos de
prestación de servicios con cooperativas de trabajo asociado,
específicamente con […], vinculando a personal de enfermería para
realizar las mismas labores de los trabadores de planta suprimidos, con
lo cual propició una “nómina paralela”, favoreciendo al contratista.
[…]
[…] aunque de la denuncia y la indagatoria del investigado se sabe que

en el año 2000 fueron desvinculados del Hospital Universitario del […]
cerca de 400 funcionarios públicos y trabajadores oficiales como
consecuencia de un “convenio de desempeño” diseñado para reducir su
carga prestacional, y que en el año 2005 se vinculó personal temporal a
través de varios contratos, entre ellos el CO5-33, esa sola conducta no
demuestra la existencia de una “nómina paralela” que haya derivado en
un detrimento patrimonial al Estado en favor del procesado o de un
tercero.
En contraste, los medios de prueba analizados en precedencia permiten

concluir que la suscripción de ese convenio tenía como fin la adecuada
prestación del servicio de salud del Hospital Universitario del Valle, ante
la insuficiencia de personal en el área de enfermería para un período
determinado.
En consecuencia, como es evidente que el procesado no se apropió de

bienes o recursos del Hospital Universitario del Valle en provecho suyo o
de un tercero, refulge entonces la ausencia de los elementos que
integran el tipo penal cuestionado (peculado por apropiación) en los
supuestos fácticos por los que fue denunciado el Senador JIOG y
vinculado legalmente a esta investigación, por tanto, se precluirá la
presente instrucción a su favor y se dispondrá el archivo del expediente.
Esta decisión deberá comunicarse a las autoridades encargadas de llevar

el registro de antecedentes para que cancelen las anotaciones que en
razón de esta actuación se hayan efectuado».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: c-094 | Fecha: 11/02/2003 |

Tema: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contrato de prestación de
servicios: forma excepcional de contratación, regulación

ID : 640097
FECHA : 30/05/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 74 núm. 3 y 232
núm. 2
TEMA: FISCALÍA - Deberes en la investigación / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad
jurídica: jueces como custodios de títulos judiciales / RECURSO DE
APELACIÓN - Fiscal: errores de raciocinio en la pretensión
condenatoria
Tesis:
«Proscrita como se encuentra la responsabilidad objetiva, era deber de

la Fiscalía allegar prueba conducente a la certeza no solo de la
ocurrencia de este hecho, sino de que el mismo es atribuible a AT como
resultado de su intención de agotar la conducta descrita en el tipo de
peculado por apropiación, propósito que para la Sala no fue alcanzado,
pues, consultados los argumentos expuestos por el ente acusador para
acreditar el aspecto subjetivo de la conducta, se aprecian evidentes
errores de raciocinio lógico que dan al traste con su pretensión
condenatoria.
En primer lugar, parte la Fiscalía de una premisa equivocada: que dada

su preparación jurídica y experiencia como funcionario judicial, AT obró
con dolo. Tales aspectos, si bien susceptibles de valoración en punibles
como el prevaricato, en el que permiten desvirtuar, conjuntamente con
otras circunstancias, la ajenidad del servidor público en el resultado
lesivo, son inadecuados para fundamentar los elementos cognitivo y
volitivo exigidos por dicha modalidad de comportamiento para el
peculado por apropiación, en tanto no excluyen la posibilidad de que el
funcionario judicial incurra en error o sea inducido a este.
En el mismo sentido, la disponibilidad jurídica y material de los títulos

judiciales por sí sola no acredita que el procesado se representó que
materializaba con su conducta la infracción penal y pese a ello, quiso su
realización, siendo tal circunstancia apenas un presupuesto de la
descripción típica, en la medida en que solo se apropia de algo quien
detenta su disponibilidad.
A partir de dichos enunciados, descartó de plano la Fiscalía que AT

desconociera que consumaba injustamente la defraudación en favor de
un tercero, en tanto “él era el que manejaba los títulos de depósito y él
fue el que con la firma autorizó el pago”, incurriendo en evidente yerro
de lógica argumentativa, pues ninguno de los enunciados anteriormente
descritos permite concluir que actuó dolosamente.
[…]
En este orden, si se pretendía derivar efectos negativos para el

procesado a consecuencia de las explicaciones ofrecidas para excluir su
responsabilidad, se requería forzosamente acreditar que mintió a la
administración de justicia con el propósito de desviar la investigación, lo
cual no sucedió, pues lo que se aprecia desprevenidamente de las
explicaciones surtidas por AT en sus diversas intervenciones procesales,
es que, en todo caso, intentó explicar cómo pudo materializarse la
defraudación, con sustento en las distintas modalidades de fraude
utilizadas para apropiarse de títulos judiciales en los juzgados civiles de
este distrito judicial, por demás de común ocurrencia para la época y de
público conocimiento.
A lo anterior se suma, que no media ese nexo causal, a manera de

máxima de la experiencia o regla técnico científica, que permita atribuir
responsabilidad al procesado solo porque intenta hipótesis alternativas
para explicar el hecho objeto de juzgamiento.
Ahora, que el título se pagara a un tercero ajeno a la actuación tampoco

sustenta por sí solo el juicio de responsabilidad, pues los depósitos
judiciales pueden pagarse a un tercero siempre que así lo autorice el
beneficiario, mediante poder legalmente conferido, situación que bien
pudo o no ocurrir en el presente asunto. En este orden, lejos de
configurar un indicio grave de compromiso criminal, tal circunstancia si
acaso puede tenerse como indicio contingente, de suyo inocuo para
acreditar el dolo.
Por otra parte, se ha pretendido derivar responsabilidad de la rapidez

con que el procesado ordenó el pago, con el supuesto propósito de
posibilitar la defraudación antes del 14 de noviembre de 2003, fecha en
la cual inició la licencia no remunerada otorgada a AT para ocupar otro
cargo en la rama judicial, análisis cuya precariedad impide otorgarle el
mérito al cual aspira la Fiscalía».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Tema: No aporta

ID : 633053
CABALLERO
Sincelejo
FECHA : 23/05/2018
Ley 890 de 2004 art. 14
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acción penal / PRESCRIPCIÓN -

Declaratoria en el trámite casacional / PRESCRIPCIÓN - Servidor
público: termino a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación / PRESCRIPCIÓN - Fraude procesal / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prescripción: suspensión del término, proferida la
sentencia de segunda instancia
Tesis:
«La Sala desde ahora anuncia que la sentencia del Tribunal de Sincelejo
será casada respecto de CRM y que se cesará procedimiento a favor de
A del PG, en ambos casos, por haberse verificado la extinción de la
acción penal por prescripción.
Resulta oportuno mencionar que la Corte tiene decantado el derrotero a

seguir, dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno
jurídico anotado, en punto del recurso de casación […].
[…]
Igualmente se ha indicado que en caso de que la prescripción ocurra

antes de proferirse el fallo, es menester que en sede extraordinaria se
profiera una sentencia de casación, dado que el trámite posterior al
cumplimiento del término prescriptivo es ilegal y comporta una
vulneración del debido proceso […].
[…]
Asimismo, conviene recordar que de conformidad con la jurisprudencia
de la Corte, con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de
la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta
punible consignada en la sentencia […].
[…]
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599

de 2000, durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito
endilgado, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5
años ni superior a 20 años.
A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del

juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de
la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la
pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser
menor a 5 años ni superior a 10.
En los casos en los que el delito es cometido por servidor público en

ejercicio de sus funciones o con ocasión de éstas, el término de
prescripción se incrementa en la tercera parte, el cual, una vez
interrumpido en la fase de juzgamiento, no es inferior a 6 años y 8
meses.
Para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, debe tenerse en

cuenta que las procesadas fueron condenadas por los delitos de
peculado por apropiación y fraude procesal, bajo las normas de la Ley
599 de 2000, sin tener en cuenta el aumento generalizado de penas del
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, habida cuenta que los hechos se
cometieron en el mes de diciembre de 2003 y en lo que atañe al fraude
procesal, sus efectos se prolongaron hasta marzo de 2004.
Así las cosas, se tiene que la sanción prevista para el delito de peculado
por apropiación previsto en el inciso tercero del artículo 397 del Código
Penal por cuanto la cuantía de la apropiación no superó los 50 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, es de 4 a 10 años de prisión, por
manera que el término de prescripción de la acción penal en la fase
juzgamiento es de 5 años al reducirse a la mitad.
Para el delito de fraude procesal, la norma aplicable de acuerdo con la

fecha de los hechos, contemplaba una sanción de 4 a 8 años de prisión,
motivo por el que al reducirse a la mitad el término de prescripción por
razón de la ejecutoria de la acusación, este es de 4 años, el cual ha de
entenderse que es de 5 años, ya que la norma penal contempla que en
cualquier caso no puede ser inferior a este monto.
Como quiera que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 31 de

mayo de 2011, fecha en la que fue decidido el recurso de apelación
interpuesto contra el pliego calificatorio de primera instancia, resulta
que en lo relativo a la situación de CRMA, la acción prescribió el 31 de
mayo de 2016, es decir, antes de que se profiriera fallo de segunda
instancia (Noviembre 24 de 2017).
Por tal razón, se configura una trasgresión del debido proceso que da
lugar a la invalidación del trámite, pues el Estado carecía de legitimidad
para continuar sometiéndola a un proceso penal.
En esa medida se casará la sentencia y, en consecuencia, se extinguirá

la acción penal por prescripción respecto de los ilícitos de fraude
procesal y peculado por apropiación frente a los que la acusada fue
condenada como autora y determinadora, respectivamente.
De otra parte la situación de APG se torna diferente, ya que al haber

cometido los delitos en ejercicio de función pública como secretaria del
Juzgado Promiscuo Municipal de […], el término de prescripción de la
acción penal es distinto, puesto que éste corresponde a 6 años y 8
meses. En tal medida, la acción penal respecto de ella feneció el 31 de
enero de 2018, momento para el cual se había emitido el fallo de
segunda instancia (24 de noviembre de 2017), es decir, que para esa
data el Estado aún no había perdido su poder sancionador, tornándose
legal y legítima la sentencia en su contra.
Es por lo anterior que no hay lugar a casar la sentencia de segunda

instancia en lo que atañe a esta procesada, pero sí se declarará la
cesación de procedimiento a su favor por extinción de la acción penal,
por prescripción».

| Tema: PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite casacional Rad:
18368 | Fecha: 30/06/2004 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el
trámite casacional Rad: 25422 | Fecha: 04/05/2006 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite casacional Rad: 31585 |
Fecha: 07/07/2009 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite
casacional Rad: 31980 | Fecha: 29/07/2009 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Declaratoria en el trámite casacional Rad: 32643 | Fecha: 09/11/2009 |
Tema: PRESCRIPCIÓN - Declaratoria en el trámite casacional Rad:
22058 | Fecha: 28/04/2004 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor público:
termino a tener en cuenta Rad: 22660 | Fecha: 21/01/2008 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Servidor público: termino a tener en cuenta Rad:
termino a tener en cuenta Rad: 31171 | Fecha: 20/05/2009 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Servidor público: termino a tener en cuenta Rad:
termino a tener en cuenta

ID : 633389
Marta
FECHA : 23/05/2018
art. 75 y 220 / Ley 610 de 2000 art. 4,
220 y 397 / Ley 906 de 2004 art. 192
y194

POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado: servidor público
Tesis:
«Para la configuración del delito de peculado por apropiación, sobre el

único que se reclama en revisión, es necesario que concurra en el
servidor público la potestad, material o jurídica, de administración,
tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que
desempeña y que el acto de apropiación sea en provecho propio o a
favor de un tercero.
En la adecuación típica del delito de peculado por apropiación a favor de

terceros, su aspecto objetivo surge en razón a que GARG, en su calidad
de Representante Legal de […] S.A. ESP, emitió los actos
administrativos a través de los cuales se autorizó el pago de
indemnizaciones con dineros que pertenecían al erario público, por
cuanto, si bien en la compleja y amplia actividad de la administración
pública pueden intervenir varias personas conceptuando, liquidando,
revisando, entre otros trámites, la jurisprudencia ha sido clara en indicar
que el sujeto activo calificado para este punible es el servidor público
que tiene una posición de garante concreta, específica y normativa que
le impone el deber de preservar, proteger y custodiar los bienes del
Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado,
como en este caso ocurrió.[…]
[…]
Ahora, si bien la demandante aclaró que en el asunto, solo se analizaría

lo concerniente al delito de peculado por apropiación, es menester
señalar que la configuración de este punible, deviene de manera
intrínseca con la ilegalidad de las decisiones judiciales que dieron lugar
al pago de acreencias laborales no debidas-prevaricato por acción, lo
que demuestra la apropiación ilegal del dinero a favor de terceros,
peculios que se resaltan, eran de propiedad del Estado.
Por lo tanto, se predica que la responsabilidad penal del servidor público

se estructuró no como una conducta negligente, sino porque con
conocimiento de sus expresas facultades optó voluntariamente por
apartarse de ellas y favorecer económicamente a terceros, con dinero
perteneciente al Estado, lo que no se desvirtúa con la decisión adoptada
en el proceso fiscal arrimado a la demanda bajo el entendido de que al
no existir detrimento patrimonial no se configura el tipo penal».
RESPONSABILIDAD FISCAL - Es independiente de la responsabilidad

penal / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se
configura / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: no lo son
los fallos proferidos por autoridad fiscal
Tesis:
«[…] conviene recordar al libelista que la responsabilidad fiscal no tiene

carácter penal, ya que su objetivo es sancionar administrativamente al
servidor público o a una persona que cumpla funciones públicas, por el
incumplimiento de los deberes que le incumben, o por estar incurso en
conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o
recursos del Estado, así lo estableció el parágrafo primero del artículo 4º
de la Ley 610 de 2000 -Procesos de Responsabilidad Fiscal de
Competencia de las Contralorías-[…]
[…]
Con relación al tema, la Corte Constitucional en sentencia SU 620/96

señaló
[…]
En síntesis, la conducta punible de peculado por apropiación, conforme a

la descripción del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, y en los términos
del auto AP CSJ 28 mar 2016, Rad. 32645, requiere que “el servidor
público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de
apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la
disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían
sido confiados a aquél.”
En el asunto, el procesado como Representante Legal de […] decidió

indemnizar a dos empleados de esta entidad, apoderándose de dineros
a favor de terceros, los que no debían ser sustraídos de las arcas del
Estado, debido a que existía una norma clara que establecía “que […]
debía pagar una indemnización en el porcentaje indicado previo fallo
judicial favorable a los trabajadores que fueren despedidos sin justa
causa”, circunstancias que no se desvirtúan con la decisión adoptada en
el proceso fiscal.
Debe atenderse que la responsabilidad penal debe concretarse en

hechos debidamente demostrados relacionados con los elementos que
estructuran el tipo penal y en este sentido, encuentra esta Sala que el
delito por el cual fue condenado RG sí se configuró, además que se
advierte la pretensión de la demandante, en que se acoja la valoración
probatoria efectuada por otra autoridad judicial en esta jurisdicción, lo
que evidentemente no configura la causal de revisión invocada.
Por tanto, dada la autonomía de las acciones penal y fiscal, las pruebas
allegadas en la presente demanda carecen de las condiciones que en
relación con la causal invocada hagan plausible una revisión».

| Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: requisitos
Rad: 38839 | Fecha: 27/08/2012 | Tema: ACCIÓN DE REVISIÓN -
Hecho y prueba nuevos: concepto Rad: SU-620 | Fecha: 13/11/1996 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo: servidor público
APROPIACIÓN - En favor de terceros
RESERVA

ID : 632067
Casación Penal
FECHA : 09/05/2018
1991 art. 235-3 / Ley 5 de 1992 art.
43-11 Ley 80 de 1993 art. 30-11 / Ley
600 de 2000 art. 75-7, 354, 355, 356
y 357 / Ley 1150 de 2007 art. 32

configura
Tesis:
«Acerca de la presunta responsabilidad de los procesados en la

apropiación del dinero público por parte de un tercero, la Sala estima:
Demostrado se encuentra que dentro de las funciones asignadas al

Presidente de la Cámara de Representantes, figura las de representante
legal y ordenador del gasto, aspecto por el cual se concluye que quien
asume esa dignidad, tiene a su cargo la administración y custodia de los
bienes que son de propiedad de esa Corporación.
Desde esta perspectiva, necesario resulta constatar si JEG Y AAC,

quienes desempeñaron el cargo de Presidente de la Cámara de
Representantes, se apropiaron en favor de un tercero de dineros que
pertenecían a la Entidad que representaban, al tramitar, suscribir y
autorizar el pago del contrato 270 de 2006 que causaba detrimento al
erario.
Como primera medida durante la administración de GA se surtió el
trámite de la etapa precontractual y se llegó hasta la adjudicación del
contrato 270 de 2006, procedimiento en el cual se constató que a pesar
de la información suministrada de manera regular por la Junta de
Licitaciones encargada del trámite contractual, consintió la apropiación
de los recursos de la Entidad por parte del contratante sin fundamento
legal.
Lo anterior mediante el adelantamiento de un proceso contractual lesivo

a la Cámara de Representantes, en el que junto con la Junta de
Licitaciones introdujo una cláusula que condujo a adquirir los bienes
licitados a un precio mayor del ofrecido en el mercado.
Para ello, en su calidad de Presidente de la Cámara durante el trámite

licitatorio […], solicitó a la Mesa Directiva de la Corporación la
aprobación de un presupuesto mayor para contratar la adquisición de los
equipos informáticos, con lo cual se aseguró que el contratista recibiría
una suma de dinero indebida, en la medida que los precios de los
elementos a contratar eran superiores a los del mercado.
Con ese propósito los miembros de la Junta de Licitaciones crearon la

regla contractual, según la cual la propuesta económica no podía ser
inferior al 97% del presupuesto oficial asignado so pena de ser
excluidos, beneficiando indebidamente a los oferentes que al ajustarla a
tal parámetro, aumentaron los precios de los productos ofertados con
evidentemente daño patrimonial.
Situación que finalmente favoreció al contratista seleccionado en

perjuicio de la entidad contratante, a la que desde un principio se le
condenó a pagar más por los elementos contratados en virtud de la
mencionada adenda, mientras que a los interesados se les negó la
posibilidad de que a través de una verdadera subasta ofrecieran mejores
precios, lo cual derivó en un sobrecosto igual a $211.624.244.96.
De otro lado, si bien es cierto JGA no suscribió el contrato 270 de 2006

ni autorizó su pago, si comprometió los recursos del estado y dejó a su
sucesor en la ineludible situación legal de suscribir un contrato que
facilitaría el apoderamiento ilegal a favor de un particular, de unos
dineros del estado, aspecto que configura el punible de peculado por
apropiación en favor de terceros.
Ahora bien, para la Sala la conducta del procesado GA es dolosa, porque

conociendo los alcances de sus funciones respecto del trámite
contractual que adelantaba la Junta de Licitaciones y su obligación de
administrar los recursos de la Cámara de Representantes, mediante la
introducción de una cláusula lesiva dio lugar a su apropiación indebida
por parte de un tercero.
Así las cosas, se considera que el aludido Expresidente de la Cámara

deliberadamente abandonó su obligación de custodia de los bienes que
le fueron confiados, pese a que sabía las consecuencias que se podrían
derivar de dicho comportamiento, con lo cual, de manera consciente
dejó a la deriva una contratación de mayor cuantía que terminó
enriqueciendo injustificadamente un particular.
Por ende es viable concluir que existen indicios de responsabilidad de

JGA en el hecho investigado, situación que satisface las exigencias del
artículo 356 de la ley 600 de 2000 e impone la obligación de proferir
medida de aseguramiento en su contra, tal y como lo contempla la
norma en mención».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR

APROPIACIÓN - En favor de terceros: no se configura
Tesis:
«[…] en lo concerniente a la actuación de AACB, encuentra la Sala que

pudo haber incurrido en la conducta de peculado por apropiación en
favor de terceros.
Efectivamente al haberse perfeccionado el acuerdo de voluntades, las

partes aceptaron las obligaciones y los términos estipulados, lo cual
implicó que la administración asumiera el pago de lo acordado, que
según lo establecido es superior al valor que en realidad debió
cancelarse, afectando el patrimonio público que le fuera confiado al
mencionado Congresista.
Vistas las cosas así, es posible sostener entonces que CB fue quien
permitió se materializara el detrimento patrimonial del Estado en favor
de un tercero. No obstante, la Corporación advierte que su conducta se
halla justificada. Veamos:
Es preciso recordar que AAC al asumir la Presidencia de la Cámara de

Representantes se encontró con un proceso contractual finiquitado y,
por ende, un contrato adjudicado para su firma.
Tal como lo expresara en su injurada, al asumir la presidencia de la

Corporación antes de suscribirlo solicitó a MB, contratista de la Cámara
de Representantes y abogado experto en contratación estatal, verificar y
constatar la legalidad del proceso licitatorio.
Versión que se encuentra ratificada por el mencionado profesional del

derecho, quien en calidad de testigo afirmó que nunca advirtió
anomalías en el proceso que estudió, motivo por el cual aconsejó al
implicado firmar el contrato, ya que de lo contrario podría enfrentar un
problema judicial.
A pesar de dicha sugerencia y para mayor seguridad de su actuar,

acudió a la Procuraduría General de la Nación y al Instituto
Anticorrupción de la universidad del Rosario, para que conceptuaran si
existía sobrecostos en relación con el precio de los elementos objeto de
la licitación, como lo decía la prensa nacional en su momento.
Estas Entidades mediante comunicaciones dirigidas al acusado,

señalaron, sin especificar los elementos licitados ni el método utilizado
para establecer su precio, que el “precio [pagado] resultó inferior”al del
mercado o “se halla[n] dentro de los rangos unitarios establecidos por el
Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal,
SICE.”, las cuales llevaron a que CB suscribiera el contrato 270 de 2006,
bajo la creencia de que no existía el sobrecosto mencionado por los
medios de comunicación.
Frente a tales circunstancias no podía exigirse que actuara de otra

manera. Inmediatamente a la asunción del cargo, buscó a las personas
y órganos idóneos quienes por las razones consignadas no encontraron
sobrecosto alguno, esto es, no obró precipitadamente sino que por el
contrario se asesoró y apoyó en expertos y un organismo de control
antes de proceder a firmarlo.
[…]
En conclusión, en el presente asunto no hay lugar a deducir

responsabilidad al aludido procesado por el punible de peculado por
apropiación a favor de terceros, por las razones indicadas. En
consecuencia no es viable imponerle medida de aseguramiento alguna
en su contra».

| Tema: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y
desconcentración: no deriva en la ausencia de responsabilidad del
encargado de la contratación Rad: 21547 | Fecha: 09/02/2005 | Tema:
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y desconcentración: no
deriva en la ausencia de responsabilidad del encargado de la
contratación

ID : 633033
Cundinamarca
FECHA : 09/05/2018
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia 1991
de 1991 art. 29 / Ley 599 de 2000 art.
30, 31 y 32 núm. 11 / Ley 599 de
2000 art. 38 y 68 lit. a / Ley 599 de
2000 art. 397 núm. 3 / Ley 906 de
2004 art. 32 núm. 11 / Ley 906 de
2004 art. 189 y 447 / Ley 1142 de
2007 / Ley 1709 de 2014 art. 23 y 32
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN -

Prescripción / PRESCRIPCIÓN - Acción penal / PRESCRIPCIÓN -
Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta
antes de proferirse sentencia de segundo grado
Tesis:
«Nulidad por prescripción de la acción penal.
Antes de resolver sobre la censura propuesta se hace necesario

remembrar lo ocurrido durante la actuación procesal, en concreto, lo
atinente a la acusación y a la condena de RCR.
Tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de verbalización,

el delegado de la Fiscalía indicó que la llamaba a juicio como “coautora
penalmente responsable de Peculado por apropiación continuado a que
alude el código penal en el inciso 3° del artículo 397 a título de
interviniente”; empero, no mencionó que por ser un delito continuado la
pena a imponer sería la correspondiente al tipo penal respectivo,
aumentada en una tercera parte, y menos citó el precepto 31 del Código
Penal, que así lo prevé.
Es más, la Juez de conocimiento, aunque sostuvo en las consideraciones

del fallo que condenaría a RCR por peculado por apropiación continuado
en calidad de interviniente, no lo consignó así en la resolutiva, en tanto
allí solo la declaró penalmente responsable por su condición de
interviniente en el “delito de peculado por apropiación de que trata el art
397 inciso 3° del CP”. De igual forma, ello no puede ser catalogado
como un olvido puesto que, al dosificar la pena, estableció los extremos
punitivos atinentes al injusto de forma simple, luego destacó que carecía
de antecedentes y a los 64 meses le disminuyó una cuarta parte por la
calidad de interviniente, para finalmente imponer 48 meses de prisión.
Lo anterior revela la intención de la juzgadora de acatar la sanción

señalada por el legislador para el punible en su forma simple, no
continuada, lo que armoniza con la resolutiva del fallo. Esos parámetros
punitivos, por aplicación del principio de favor rei, deben gobernar los
términos para contabilizar la prescripción de la acción penal.
Si bien ese proceder, que a juicio del Tribunal obedeció a un error de la

funcionaria de conocimiento, en realidad comporta una postura
garantista para la procesada, a quien -vale la pena reiterar- no se le
dejó claro en la acusación que la modalidad continuada le acarrearía una
mayor sanción.
Así las cosas, los términos del fenómeno jurídico de la prescripción se

habrán de contabilizar bajo esa cuantificación, por lo que le asiste razón
al demandante y al Fiscal Delegado ante la Corte.
En efecto, según el inciso 3° del artículo 397, en concordancia con igual

inciso del precepto 30 del Código Penal, los extremos punitivos para el
delito por el cual se acusó y condenó, oscilan entre 48 y 135 meses,
esto es, 4 años a 11.25 (11 años y tres meses).
De conformidad con el artículo 83 ejusdem, el término de prescripción

de la acción penal, antes de la formulación de la imputación, equivale al
máximo de la pena fijada en la ley (135 meses) y, una vez ocurrido
dicho acto de comunicación hasta antes de emitirse sentencia de
segunda instancia (dado que con ésta y por virtud del artículo 189 del
Código de Procedimiento Penal se suspende el término de prescripción),
corresponde a la mitad (67.5 meses o 5 años, 7 meses y 15 días).
En esta oportunidad, desde la formulación de imputación -30 de

septiembre de 2009- hasta el día en que el Tribunal dictó fallo -28 de
marzo de 2017-, trascurrieron más de 5 años, 7 meses y 15 días. El
fenómeno prescriptivo en esta segunda etapa se concretó el 15 de mayo
de 2015, esto es, antes de que se profiriera la providencia de segundo
grado, lo que indica que esta determinación se adoptó cuando el Estado
había perdido su potestad punitiva. De suerte que el fallo deviene
inválido y por consiguiente, violatorio de las formas del juicio.
En consecuencia, para restablecer la garantía conculcada, se casará

parcialmente la sentencia, se anulará parcialmente ella solo en lo que
corresponde con la situación de RCR y se declarará la prescripción de la
acción penal derivada del delito de peculado por apropiación atribuido a
la nombrada y la consiguiente preclusión de la actuación en su favor».

| Tema: CASACIÓN - Absolución: prevalece sobre declaratoria de
nulidad

ID : 629483
FECHA : 11/04/2018
2000 art. 207-1
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:

oportunidad, antes de dictarse sentencia de segunda instancia
Tesis:
«[…] en relación con la petición contenida en el memorial sin firma,
remitido a la Corte luego de que el expediente arribara para calificar la
demanda, en el que se reclama la rebaja de pena por virtud de un
eventual reintegro de lo apropiado (adjunta un título de depósito judicial
por $6.791.181), la Sala debe señalar que tal pretensión ignora el
contenido del artículo 401 del Código Penal y la jurisprudencia de esta
Corporación relacionada con esa temática.
Precisamente, la memorialista parte de una interpretación equívoca del

precepto, toda vez que, como lo ha sostenido esta Corporación y se
desprende con facilidad de su texto, el último plazo para obtener la
disminución punitiva por razón del reintegro en los delitos contra la
administración pública, es antes de que se profiera sentencia de
segunda instancia, no después, como ocurrió en esta oportunidad ».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:
oportunidad, antes de dictarse sentencia de segunda instancia Rad:
Reintegro de lo apropiado: oportunidad, antes de dictarse sentencia de
POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: oportunidad, antes de
dictarse sentencia de segunda instancia Rad: 47072 | Fecha:
13/07/2016 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo
apropiado: oportunidad, antes de dictarse sentencia de segunda
instancia

ID : 629495
FECHA : 11/04/2018
1991 art. 6 y 122 / Ley 84 de 1873 art.
2341 / Ley 599 de 2000 art. 10, 22,
23, 25, 94, 397, 400, 401 y 428 / Ley
600 de 2000 art. 56, 205, 208, 216,
220, núm. 3, 234, 306 y 373
TEMA: NULIDAD - Falta de motivación de la sentencia: técnica en

casación / NULIDAD - Falta de motivación de la sentencia: constituye
un vicio de procedimiento / FALSA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA -
Diferencia con la motivación incompleta / FALSA MOTIVACIÓN DE LA
SENTENCIA - Diferente a la falta de motivación / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / NULIDAD - Diferente a
la violación indirecta de la ley sustancial / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Demostración / CASACIÓN - Indemnización de
perjuicios: se tiene en cuenta la cuantía para la casación
civil / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: no
opera beneficio cuando la recuperación no es hecha por el procesado
Tesis:
«La inconformidad propuesta, en tanto se dice vulneradora del debido

proceso por un supuesto defecto de motivación de la sentencia porque
ésta dejó de valorar una serie de pruebas que en concepto del
demandante acreditaban la inocencia de su prohijado, revela no sólo
una impropiedad técnica sino también una omisión sustancial, toda vez
que el reproche se quedó simplemente en cuestionar un aducido olvido
probatorio y plantear su propia percepción de los medios de convicción
que se dicen dejados de apreciar, pero sin examinar por qué la
argumentación expuesta por el juzgador en esas condiciones adquiría el
calificativo de sofística o aparente.
En la temática planteada por el recurrente, la jurisprudencia de la Sala

tiene establecidas como situaciones que pueden dar lugar a la nulidad
de la sentencia por violación del deber de motivación, la ausencia
absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua,
dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa y
ocurriendo la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador
omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la
decisión; la segunda (motivación incompleta), si deja de analizar uno
cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no
es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los
argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen
recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las
razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte
resolutiva y la última (sofística), si la sustentación expuesta por el
fallador contradice en forma grotesca la verdad probada, así como que
los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in
procedendo y el cuarto uno in iudicando, de modo que la vía de ataque
de las primeras es la causal tercera y de la última la primera, cuerpo
segundo (violación indirecta).
Es evidente, por eso, que el recurrente equivocó la senda de ataque

porque alegada la motivación sofística o falsa, entendida como aquella
aunque inteligible, equivocada debido a errores relevantes en la
apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las
distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración,
debió postular una violación indirecta de la ley sustancial con arreglo a
la causal primera, más aún si como en este caso se afirma por el
libelista la omisión en analizar las pruebas de inocencia de su defendido.
No obstante tal incorrección, un examen de los medios que se dicen

omitidos en su apreciación, no permite arribar a la conclusión a que
llegó el censor acerca de la inocencia de su poderdante o a tachar de
sofística o falsa la argumentación que en contrario expuso el juzgador,
mucho menos cuando, según ha quedado expuesto, el proceso demostró
que RG sí tenía asignadas funciones referidas al proceso de adjudicación
y pago de auxilios educativos, ora en cuanto jefe de Talento Humano o
como miembro del Comité de Becas o del de Bienestar Laboral.
[…]
Lo mismo cabe decirse del diagrama de procesos, ya que las labores

asignadas al Oficial de Becas no significaba que RG se despojaba de sus
funciones en tanto jefe de Talento Humano o miembro del Comité de
Becas o después del de Bienestar Laboral, así como del Manual de
funciones, puesto que en contra aparecen las Resoluciones 2787 de
1996 y 05149 de 2004 ya mencionadas o del Formato de caracterización
de procesos de adjudicación de becas, porque a partir de su
implementación RG hacía parte del Comité de Bienestar Laboral al cual
concernía, según la Convención Colectiva de Trabajo, artículo 54, hacer
seguimiento, entre otras actividades, al proceso de becas.
De otro lado y sin que nada tenga que ver con la aducida inocencia del
procesado, dada la cuantía precisada por el libelista, que se hubiere en
términos de éste acreditado la legitimidad de unas sumas de dinero a
favor de RG como empleado que fue de la Asamblea Departamental, no
puede tener los efectos que se le señalan, porque más allá de esa
procedencia no se demostró en modo alguno que aquellos hubieren
ingresado al patrimonio de […], vale decir no hay nada que evidencie
que esas prestaciones e indemnización laboral fueron ciertamente
aportadas al Fondo, pues tal como se demostró pericialmente, más allá
del asiento contable no existe soporte de ninguna naturaleza.
Tampoco la corrección efectuada por la perito contable Amelia Oviedo,

patentiza el aducido defecto de motivación, ni la inocencia que el
defensor pregona por ser evidente que tal prueba carece de conducencia
para acreditar las funciones que competían al procesado, ya como
miembro de los comités de Becas y de Bienestar Laboral, ora como jefe
de Talento Humano.
Y si de la indemnización de perjuicios se trata, además de que equivoca

el censor nuevamente la vía, porque en tal respecto le incumbía obrar
de acuerdo con el artículo 208 de la Ley 600 de 2000, esto es acudir a la
cuantía y causales establecidas en el ordenamiento procesal civil, es
claro que las inconsistencias que en ese rubro hayan podido existir no
revelan una motivación sofistica, ni mucho menos la inocencia del
procesado que se pretende con la formulación de este reproche.
Ahora, ni los desembolsos, de la aseguradora, ni el reintegro del dinero

por parte de algunos beneficiarios desvirtúan la comisión del delito, o la
responsabilidad que por él se predica en cabeza de RG, ya que tales
actitudes, que no fueron realizadas por el procesado, permiten por el
contrario asegurar que el ilícito ya se había consumado y que en su
respecto ni siquiera es viable aducir una rebaja punitiva derivada del
Finalmente, la valoración expuesta por el censor en contraposición a la

ofrecida por el juzgador, sin más críticas que éste se basó en unas que
carecían de contundencia para condenar, no proclama defecto de
motivación alguno sino simplemente la discrepancia del demandante
frente al criterio judicial, de modo que en ese sentido a lo que éste
aspira es a que se comparta su examen, olvidando que por razón de la
doble presunción de acierto y legalidad es la que en ese tema haya
efectuado el juzgador la prevalente».
INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - No se

configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Sujeto activo calificado:
servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Funciones propias
del cargo / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica
en casación
Tesis:
«[…] Acusa por esta vía el casacionista la sentencia impugnada porque

en su concepto erró en la calificación jurídica de la conducta debido a
una interpretación equivocada al artículo 397 del Código Penal, pues en
su sentir en el delito de peculado no basta ostentar la condición de
servidor público, sino que además se hace necesario que los bienes o
dineros que éste administre se le entreguen por razón de sus funciones.
En esos términos, el cargo propuesto carece de fundamento porque,

más allá de la incorrección técnica en la medida en que la censura no se
sustenta en argumentos de exclusiva índole jurídica, sino principalmente
en una crítica probatoria, ya sobre su existencia o su valoración, es lo
evidente que el juzgador no basó sus consideraciones solamente en la
calidad de servidor público.
En efecto, la Resolución 05149 de 2004 que los beneficios educativos se

administrarán, analizarán, adjudicarán y aprobarán por la gerencia del
Área Administrativa a través del Departamento de Talento Humano y la
Resolución 0823 del mismo año, que a los jefes de departamento
corresponde administrar adecuadamente los recursos que les sean
encomendados para el buen funcionamiento de su dependencia, por una
parte, y siendo FR miembro del Comité de Becas, al cual concernía
estudiar las solicitudes y definir la adjudicación de auxilios para
educación y del Comité de Bienestar una de cuyas funciones era la de
hacer seguimiento al proceso de otorgamiento de ayudas educativas, de
otra, no cabe duda que, a diferencia de lo estimado por el censor, al
acusado, además de que tenía funciones con respecto a esos beneficios,
le incumbía la administración de los dineros correlativos y por razón de
aquellas.
Ciertamente dentro de las atribuciones asignadas al jefe de Talento

Humano en la Resolución 0823 de mayo de 2004 o Manual de
Funciones, no se halla la de participar o vigilar el trámite de aprobación,
reconocimiento y pago de auxilios educativos, pero sí dentro de la
Resolución 05149 como ya se dijo.
Además, según se ha venido reiterando, las funciones en rededor de

esos recursos no derivaron para el acusado solamente de las citadas
resoluciones, sino igualmente de su condición de representante de […]
en los Comités de Becas primero y en el Comité de Bienestar Laboral,
después, lo cual no mereció para el casacionista consideración alguna.
[…]
Olvida en ese contexto el casacionista que de conformidad con la

Resolución 2787 del 5 de julio de 1996 “por la cual se adopta una nueva
reglamentación para los auxilios educativos”, al Comité de Becas del
cual FR hacía parte, correspondía, entre otras funciones, recibir informes
del área de becas sobre cupos disponibles y todo lo relacionado con los
auxilios educativos; estudiar las solicitudes y definir la adjudicación de
becas, efectos para los cuales disponía de dos cargos: “oficial de becas y
secretaria de becas. Estos funcionarios serán los responsables de
preparar, analizar y sustentar la información para estudio del Comité y
asistirán al Comité con derecho a voz”, luego eso en manera alguna
indica que se hubiere despojado al acusado de sus funciones
reglamentarias a través de un acta, o que nunca le correspondieron,
mucho menos cuando el oficial de becas y la secretaria sólo tenían voz
en el comité, pero no voto.
[…]
También en esta censura refiere el demandante los dineros que a favor

del acusado dice obraban en […], pero más allá de cuestionar la
valoración probatoria efectuada en ese sentido por el juzgador, no
precisa de qué manera eso habría incidido en la calificación jurídica de la
conducta, pues era este su planteamiento al proponer el reparo por
violación directa.
Luego, si como ha quedado establecido FR sí tenía asignadas

reglamentariamente funciones en el trámite y adjudicación de becas y
por razón de las mismas se le encomendó la administración de los
recursos destinados a esos beneficios, es imperativo concluir que no
medió la errada interpretación que en este reproche denunció el censor,
luego su inconformidad carece de éxito».
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por adición: no se

configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y
material / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se
configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por supresión: no se
configura / TESTIMONIO - Apreciación probatoria / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Por omisión: principio de trascendencia / FALSO
JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: carece de incidencia
en la declaración de responsabilidad / ACCIÓN PENAL - Es
independiente de la fiscal
Tesis:
«Si bien el Tribunal dedujo, lo cual difiere ya de la supuesta adición por

la cual se acusa al fallo impugnado, con base en la declaración, entre
otros de APS, que FRG tenía a su cargo la aprobación final de las becas,
entre sus funciones respecto a esos auxilios, tal afirmación que obedece
más a un juicio del sentenciador que a una alteración del contenido
objetivo de la prueba, no constituye por lo mismo el error de hecho que
en este reparo denuncia el demandante.
Ahora, tal razonamiento no resulta errado en el contexto dentro del cual

se ejecutaron los hechos, ni dentro de aquél informado por el testigo,
porque de acuerdo con éste para el trámite ya definitivo de nómina,
esto es para el pago cierto de las becas, era necesaria la revisión del
jefe del Departamento de Talento Humano, previa disponibilidad
presupuestal certificada por BV, luego en esas condiciones es indudable
que el acusado ostentaba disponibilidad jurídica y material de esos
recursos.
Tampoco se evidencia falso juicio de identidad alguno al valorarse el

testimonio de AMO porque sus afirmaciones acerca de la intervención de
RG en el trámite que se surtía para el pago de las becas no fueron
tergiversadas. Ella sostuvo que recibía la documentación contentiva de
los listados de beneficiarios con sus respectivas especificaciones, la cual
iba suscrita por el asistente administrativo BF y autorizado por el Jefe de
Talento Humano FR, con su visto bueno. A partir de allí en correlación
con otras pruebas el sentenciador sostuvo que el acusado sí tenía
disponibilidad jurídica de los recursos, en parte alguna señaló al
procesado como la persona que manejara el presupuesto, ni que fuera
propiamente el ordenador del gasto, simplemente que por razón de las
funciones atribuidas en el proceso de pago de becas detentaba la
disponibilidad jurídica de los recursos, tanto que el pago de las mismas
se condicionaba a la revisión que él efectuara.
Más allá de la inconsistencia técnica del reparo por cuanto en relación

con un mismo aspecto fáctico del testimonio se denuncia un falso juicio
de identidad en sus modalidades de supresión y adición, lo cierto es que
en el examen de la responsabilidad del acusado, ni en la sentencia de
primera, ni en la de segunda instancia, se valió el juzgador del
testimonio de AM, no por lo menos en los hechos referidos por el censor,
luego mal podría haber incurrido en una alteración del contenido
material de esa prueba.
[…]
Ahora cuando el juzgador se refirió a las adiciones presupuestales fue

porque el acusado sostuvo que no le correspondían, eso para
supuestamente acreditar que no era jefe de BF, luego no se trató
ciertamente de una afirmación del Tribunal, mucho menos si éste
simplemente desvirtuó la afirmación de RG de que no era jefe del
analista administrativo, pero no a través de una atestación en aquél
sentido sino de la planta de personal que integraba el Departamento de
Talento Humano, de conformidad con la Resolución 0820 de 2004.
La Resolución No. 05149 de octubre de 2004 en su artículo 2º dispuso

que los beneficios educativos en [...] se administrarán, analizarán,
adjudicarán y aprobarán por parte de la gerencia del área
Administrativa, a través del Departamento de Talento Humano, luego
ninguna adición le hizo el sentenciador a dicha prueba en su valoración
por ser razonable y lógico que si tal función se le asignaba a su
dependencia, el responsable era su jefe, lo que por demás ratifican los
hechos según los cuales de diversas maneras participó RG en el trámite
de dichos beneficios y en la innegable pertenencia de BF a la planta de
personal del citado departamento.
Si el acto administrativo pretendía asignar esa atribución a otra persona

que no fuera el jefe del Departamento de Talento Humano bastaría
simplemente con que lo hubiere precisado, pero no, acá la función se le
atribuyó a toda la dependencia y el jefe y responsable de él era FR.
Por demás incurre el censor en el reiterado error de considerar que la

responsabilidad del acusado se sustentó exclusivamente por sus
acciones ejecutadas o por las funciones ejercidas como Jefe de Talento
Humano, cuando las sentencias de instancia fueron clara en discriminar
tres frentes a través de los cuales se derivó dicho compromiso: jefatura
del departamento en mención, pertenencia a los comités de becas y de
bienestar laboral y creación y presidencia de [...].
Ni en el examen general que sobre los hechos hizo el juez de primera

instancia, ni en el que de manera particular efectuó el mismo y el
Tribunal en relación con el procesado FR, advierte la Corte que se hayan
sustentado en el testimonio de BVD para arribar a la conclusión de que
sí le incumbían funciones en torno al otorgamiento de becas, luego en
ese sentido mal puede argüirse un falso juicio de identidad por
supresión.
Ahora, si es porque no se tuvieron en cuenta las afirmaciones de la

testigo en el sentido de que BF era el responsable del trámite y
otorgamiento de becas; que el ordenador del gasto era el Gerente
Administrativo y que el Departamento de Talento humano, no el jefe de
éste, era la oficina que determinaba a quién y cuánto se pagaba por
beca, no encuentra en ello la Sala equívoco de valoración alguno, pues,
de acuerdo con lo ya considerado, BF era quien ejecutaba las labores
mecánicas u operacionales de ese proceso, lo cual no eximía de la
función, ni de la responsabilidad que por su ejercicio le cabía al jefe de
Talento Humano a cuyo departamento se le encargó precisamente la
función de administrar esos beneficios educativos.
Además, en los términos propuestos, carece el reproche de

trascendencia en tanto desconoce nuevamente el censor, no sólo la
normativa contenida en el acto administrativo, esto es la Resolución
05149 de 2004, sino que la responsabilidad del procesado se originó no
solamente por sus acciones como jefe de Talento Humano.
La misma crítica de intrascendencia ha de plantearse en torno al reparo

que se formula por falso juicio de existencia por omisión del Acta 003
del 24 de abril de 1991 del Comité de Becas de [...], donde consta que
todas las funciones concernientes al trámite y adjudicación de becas le
fueron asignadas a la Secretaria de ese comité, es decir que al Jefe de
Talento Humano no se le atribuyó ninguna de tales funciones, pues
olvida en ese contexto el casacionista que de conformidad con la
Resolución 2787 del 5 de julio de 1996 “por la cual se adopta una nueva
reglamentación para los auxilios educativos”, al Comité de Becas del
cual FR hacía parte, correspondía, entre otras funciones, recibir informes
del área de becas sobre cupos disponibles y todo lo relacionado con los
auxilios educativos; estudiar las solicitudes y definir la adjudicación de
becas, efectos para los cuales disponía de dos cargos: “oficial de becas y
secretaria de becas. Estos funcionarios serán los responsables de
preparar, analizar y sustentar la información para estudio del Comité y
asistirán al Comité con derecho a voz”, luego eso en manera alguna
indica que se hubiere despojado al acusado de sus funciones
reglamentarias a través de un acta, o que nunca le correspondieron,
mucho menos cuando el oficial de becas y la secretaria sólo tenían voz
en el comité, pero no voto.
Vale decir que para el año 2004, cuando se inició la ejecución de la

defraudación ese era el esquema que regía, esto es un oficial de becas y
una secretaria de becas, con voz y sin voto en ese órgano, encargados
de preparar, analizar y sustentar la información para estudio del Comité
del que hacía parte FR y al cual le correspondía aprobarlas.
En ese orden la afirmación del ad quem acerca de que RG tenía

funciones reglamentarias en materia de otorgamiento de beneficios
educativos se encuentra debidamente sustentada documental y
testimonialmente.
Tampoco trasciende el reparo que se formula como falso juicio de
existencia al dejarse de apreciar el Diagrama de Procesos, toda vez que
aunque en dicho documento se establezca que el encargado del trámite
de los auxilios educativos era BF, ello no excluye a FR del ejercicio de
las funciones que le fueron asignadas en ese proceso porque su
departamento, del cual era el jefe, tenía por atribución reglamentaria
administrar tales recursos, además de que era miembro del Comité de
Bienestar Laboral y desde allí, a partir de octubre de 2004, se le asignó
la función de hacerle seguimiento a ese rubro.
La función ejecutiva de AB, como lo señala el Ministerio Público, no

releva de responsabilidad al jefe de Talento Humano, toda vez que
aquél, en cuanto desarrollaba la parte operativa, mecánica o material,
no actuaba autónomamente, dependía del Jefe de Talento Humano y del
Gerente Administrativo.
No apreciarse los reintegros de dinero que por becas hicieron algunos de

los beneficiarios, ni el desembolso que por reparación hizo una
aseguradora a Favor de [...], carece de incidencia en la declaración de
responsabilidad hecha en la sentencia impugnada.
Si se trata exclusivamente de perjuicios le era imperativo al censor

acudir a las causales y a la cuantía señaladas en el ordenamiento
procesal civil, pero si se hace relación al monto de la apropiación,
además de que eso en nada incide en la responsabilidad que se
cuestiona a través de la violación indirecta, es indudable que la suma
del ilícito no disminuye porque se hayan producido unos u otro, como
que para este momento el delito ya está consumado de modo que
eventualmente y en tanto el reintegro se haga por alguno de los
procesados, o a su nombre, las consecuencias jurídicas serían otras,
como la rebaja punitiva prevista en el artículo 401 del Código Penal.
Las mismas reflexiones efectuadas en torno al Diagrama de Procesos

cabe hacerse ante la alegada omisión de valorar el Formato 3 de
Caracterización de Procesos de Adjudicación de Becas, pues que en él
conste que desde octubre de 2004 [...] mantuvo en cabeza de BF la
función de tramitar y otorgar becas, no releva a FR de las funciones que
le concernían como Jefe de Talento Humano y miembro del Comité de
Bienestar Laboral en ese proceso, mucho menos cuando por acto
administrativo se le atribuyó al departamento del cual era el jefe la
administración de esos beneficios.
Si bien el fallo impugnado no examinó las liquidaciones que con origen

laboral se hicieron a favor de RG por razón de su desempeño en la
Asamblea Departamental, tal omisión no tiene el efecto que pretende
atribuirle el censor, como quiera que lo afirmado en la sentencia
recurrida es que, más allá del mero asiento contable, no existía soporte
alguno de la manera cómo esos dineros entraron o fueron aportados a
[...], es decir, no se cuestiona finalmente si esos dineros provenían o no
de aquella fuente, lo que se critica por el juzgador es que no existan
soportes de su entrega al Fondo de Empleados para que después resulte
como suma a favor del acusado.
Tampoco incide en la declaración de responsabilidad la no valoración del

auto dictado por la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la
Contraloría de Cali el 15 de octubre de 2010, toda vez que además de la
autonomía de las acciones fiscal y penal y de su naturaleza y supuestos
diversos, la investigación de aquella tuvo por fundamento fáctico la
concesión de beneficios a 11 empleados de [...], lo cual corresponde a
una mínima parte de la defraudación objeto del proceso penal, mientras
que el archivo de las diligencias se sustentó en la reparación del daño
derivado de esos auxilios por virtud del desembolso que hiciera una
aseguradora.
Por igual carece esa omisión de incidencia en la tasación de la pena,

dado que el resarcimiento allí producido no provino del acusado, ni fue
realizado en su nombre como para entender cumplidas las exigencias
del artículo 401 del Código Penal.
Ciertamente el fallo no examinó los testimonios de FM ni de IQ,

secretaria de la Gerencia Administrativa de [...] y CPG, directora de
Control Interno, pero tal omisión carece de la trascendencia que le
señala el censor porque, según se ha dicho reiteradamente, que BF
fuera el contacto con las cooperativas para efectos de dichos auxilios,
quien recibiera las solicitudes de becas y tramitara la documentación
para que surtiera las diversas etapas hasta cuando se produjera el pago,
no exonera de responsabilidad a RG por las funciones que
reglamentariamente le correspondían frente a esos recursos, en tanto
jefe del Departamento de Talento Humano o miembro de los Comités de
Becas y de Bienestar Laboral.
Mal podría de otro lado, entenderse sustituido por un testimonio el

mandato establecido en el acto administrativo que atribuyó al
Departamento de Talento Humano administrar, analizar, adjudicar y
aprobar los beneficios educativos.
Que el Comité de Becas hubiere desaparecido con la Convención

Colectiva de Trabajo acordada para el período 2004-2008 tampoco
exime al acusado de aquellas responsabilidades asignadas en el trámite
de auxilios educativos, pues en su lugar fue creado el Comité de
Bienestar Laboral, del que igualmente hizo parte RG y aunque a dicho
órgano ya no le correspondía la aprobación de las becas, sí se le
encargó la función de hacerle seguimiento, entre otros, a ese ítem.
Luego la omisión en valorar la certificación expedida por JMME, Jefe del

Departamento de Gestión Laboral y Protección Social de [...], carece
también de significación, ya que desde uno u otro comité, aunque con
actividades distintas el encausado tenía funciones relacionadas con el
otorgamiento de esas ayudas para educación».
FALSO RACIOCINIO - Principios de la lógica / FALSO RACIOCINIO -

No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / INDICIO -
Inferencia lógica / REGLAS DE LA LÓGICA - Principio de no
contradicción: concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Demostración / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se
configura / REGLAS DE LA LÓGICA - Principio del tercero excluido:
concepto / PRINCIPIO DEL TERCERO EXCLUIDO - No se vulnera
Tesis:
«[…] Los falsos raciocinios propuestos suponen infringido lo que el

censor denomina principio de implicación, cuando éste no se trata
realmente de un axioma lógico por fuera de aquellos que lo estructuran
como el de no contradicción, identidad, tercero excluido y razón
suficiente, aun con la discusión acerca de si este último responde a
dicho talante. Más que un principio basilar se trata de un método, lógico
sí, de razonamiento que conduce a inferir algo desconocido, por ende en
tanto carece de connotación axiomática, su vulneración en cuanto
método, no conlleva a la de la sana crítica.
No obstante, no encuentra la Sala que los razonamientos del Tribunal

hayan infringido ese método inferencial, sobre todo porque el censor le
atribuye a la sentencia recurrida supuestos de los cuales no partió o son
apenas una parte de los que sirvieron de sustento para erigir la
responsabilidad penal del enjuiciado.
No es cierto, por eso, que el compromiso de RG se hubiere deducido por

el sólo hecho de ser Jefe de Talento Humano o miembro de los Comités
de Becas y de Bienestar Laboral, a tal inferencia llegó el sentenciador
por el examen de las funciones que en esos ámbitos le correspondían,
así como por su actividad como creador y presidente del Fondo de
Empleados, luego a la base del raciocinio del sentenciador, como ha sido
explicado a lo largo de esta decisión, no existió falacia alguna, mucho
menos cuando los actos administrativos y la convención colectiva son
claros en indicar cuáles eran las atribuciones que atañían al Jefe de
Talento Humano y a los miembros de los citados comités.
Ahora, entratándose de […] es apenas obvio que formal y

aparentemente no fue constituido con el propósito de canalizar a través
suyo los dineros que eran objeto de apropiación, empero los hechos y
las pruebas que los acreditan señalan que real y materialmente allí
fueron a parar muchos de los beneficios educativos irregularmente
otorgados so pretexto de cubrir algún crédito educativo que
aparentemente se había concedido a empleados de […].
En esa medida los falsos raciocinios denunciados no se advierten

configurados en la sentencia cuestionada.
El falso raciocinio por infracción al principio lógico de no contradicción se

produce cuando por la valoración de la prueba el sentenciador elabora
dos juicios incompatibles entre sí, no cuando, según el sentir del
casacionista, se utilizan métodos de apreciación que se repelen, pues en
tal caso no hay juicios del sentenciador en relación con los cuales
examinar su legalidad.
Sin embargo, el examen de las sentencias de instancia, en cuanto

unidad inescindible, permite advertir que en contra de lo asegurado por
el censor, no hay asomo en ellas de que el razonamiento del
sentenciador hubiere obedecido a la libre convicción. Lo que se aprecia
es que la existencia del delito y la responsabilidad del procesado fue
debidamente fundada tanto fáctica, como probatoria y jurídicamente,
por eso sus argumentos fueron sustentados en normas de diverso orden
contenidas no sólo en la ley, sino también en actos administrativos y en
la convención colectiva, así como en prueba pericial, testimonial y
documental que dieron cuenta del otorgamiento irregular de beneficios
educativos y de su apropiación ilícita.
Por eso, el personal parecer del juzgador, sin más, no fue el de que FR
era el encargado del trámite de los auxilios educativos, su razonamiento
en ese sentido no se basó, como dice el casacionista, en un pálpito, en
una conjetura o en una suposición, sino en las pruebas que a lo largo de
esta providencia se han venido reseñando y examinando.
Cierto es que el fallador sustentó la responsabilidad de RG tras

considerar las funciones genéricas, pero también específicas que
respecto a las becas incumbían al Jefe de Talento Humano, cargo que lo
ponía en condición de mando y superioridad sobre AB, de quien por
tanto era su jefe; que en esa misma condición le correspondía no solo
proteger los dineros que le entregaban frente a la disponibilidad
presupuestal, sino también respecto de algún desfalco o desvío, por eso
tuvo que haberse dado cuenta de la defraudación porque no solamente
era el Jefe de Talento Humano sino que hacía parte del Comité de Becas
y de Bienestar Laboral y era el presidente de […], entidad esta que fue
creada precisamente para desviar los dineros; y que F, como Jefe de
Talento Humano, adscrito a la Gerencia Administrativa debía administrar
adecuadamente los recursos a él asignados, incluidos los de beneficios
educativos cuyo manejo le competía reglamentariamente.
[…]
En fin, si se trata de cuestionar la prueba indiciaria, los hechos

indicadores fueron demostrados con prueba idónea, sin que la que se
dice omitida logre desvirtuar la que le sirvió de soporte al juzgador, por
ello el error de hecho que por falso juicio de existencia por omisión de la
prueba demostrativa del indicante se denuncia, no fue cometido en la
sentencia impugnada.
Si el principio lógico de tercero excluido, en cuanto disyuntiva del de no

contradicción excluye o deja por fuera una tercera posibilidad entre lo
que es y lo que no es, de modo que entre dos juicios contradictorios no
hay un tercero, o una cosa es o no es, o todo tiene que ser o no ser, o
entre lo verdadero y lo falso no puede haber término medio, es evidente
que el discurso del censor no obedece a una tal concepción como para
concluir que ese axioma lógico fue infringido en la elaboración de las
inferencias del juzgador como parte de la prueba indiciaria.
No se advierte de qué manera pudo vulnerarse ese principio porque el

sentenciador haya razonado en términos según los cuales el acusado se
apropió de dineros del erario, asociado para ese fin con otros
funcionarios y empleados de […], cuál fue en esas condiciones la tercera
eventualidad o juicio que elaboró el sentenciador de entre dos posibles,
cuál fue el juicio que entre la verdad y la mentira construyó sobre esos
fundamentos de responsabilidad?
Acá, en la dialéctica de la investigación, se presentaron dos tesis

contradictorias, la de la acusación, avalada finalmente por el juzgador
acerca de que las pruebas demostraban la relación funcional del acusado
en el trámite de las becas y la de la defensa que la negaba. El
sentenciador acogió la primera en desmedro de la segunda sin plantear
una tercera posibilidad, por eso la afirmación de que no hubo
transgresión alguna al principio aducido, máxime cuando sin relación
alguna con la vulneración denunciada se terminan entremezclando
argumentos referidos a la libre persuasión racional y a la íntima
convicción.
Por tanto, como ninguno de los reparos propuestos en la demanda

formulada a nombre de FR prosperan, la sentencia en su respecto no
será casada».

| Tema: POSICIÓN DE GARANTE - Circunstancias en que se puede
constituir Rad: 35113 | Fecha: 05/06/2014 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se desconoce si se casa
como autor por comisión por omisión y se condena como autor por
acción, con fundamento en los mismos hechos Rad: 44036 | Fecha:
27/08/2014 | Tema: PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE - Concepto
Rad: 34491 | Fecha: 26/10/2011 | Tema: PRINCIPIO DE RAZÓN
SUFICIENTE - Vulneración: al dar por probado lo que debió ser objeto
de demostración

ID : 629844
FECHA : 11/04/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 6, 9, 133 y 397 /
Ley 600 de 2000 art. 207
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Concepto / PRESCRIPCIÓN - Acción

penal / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en
cuenta / PRESCRIPCIÓN - No se configura / PRESCRIPCIÓN -
Peculado por apropiación
Tesis:
«Bajo los supuestos de la causal tercera de casación y con el concreto
argumento de haberse condenado al procesado dentro de una actuación
viciada de nulidad con quebranto del debido proceso por estar prescrita
la acción penal, postula el actor esta censura en contra del fallo
impugnado.
La prescripción es una causa extintiva de la acción y de la sanción penal

que delimita no solamente el momento hasta el cual puede el Estado a
través del órgano jurisdiccional ejercer la persecución penal, sino hasta
cuándo resulta factible la ejecución de la pena impuesta.
Frente al primer supuesto, la ley ha señalado de manera detallada y

clara (art. 83 y ss Ley 599 de 2000), cómo debe contabilizarse el
término prescriptivo de la acción penal, indicando con dicho cometido
que en principio este fenómeno tiene ocurrencia en un tiempo igual al
máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero
en ningún caso podrá ser inferior a 5 años ni exceder de 20, con
excepción de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura,
homicidio de un miembro de organización sindical y desplazamiento
forzado, que será de 30 años.
A su vez, dicho término se suspende con la resolución acusatoria o su

equivalente, debidamente ejecutoriada (en los asuntos como el presente
regidos por la Ley 600 de 2000), o con la formulación de la imputación
(en aquellos procesos regulados por la Ley 906 de 2004), caso en el
cual tal lapso comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la
mitad del previsto por el art. 83 en mención, sin que pueda ser inferior a
5 años o superior a 10.
Estas básicas nociones que corresponden al carácter perentorio y

preceptivo que tienen por estar contempladas en la ley, permiten
observar en criterio coincidente con el expresado por el Ministerio
Público ante esa sede, que en el presente caso la acción penal,
evidentemente, no estaría prescrita.
[…]
[…] un primer momento en orden a establecer la vigencia de la acción

penal durante la fase de instrucción impone considerar para el delito de
peculado por apropiación agravado, previsto por el art. 133 del C.P.
(Modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995) aplicable en este caso,
la sanción máxima de 15 años, incrementada en razón de la cuantía en
la mitad, para una pena de 22 años y 6 meses, guarismo que en el caso
del interviniente (grado atenuado de participación finalmente deducido
en la sentencia) acorde con el art. 30 del C.P. disminuido en ¼ parte
correspondería a 16 años, 10 meses y 15 días, como término
prescriptivo durante la investigación y a la mitad de esta cifra durante el
juzgamiento.
Tomando por tanto como referente la fecha de realización de la

conducta punible el 8 de mayo de 1998 y aquella en que cobró firmeza
la resolución acusatoria (15 de marzo de 2011), el lapso transcurrido
sería de 12 años, 10 meses y 7 días, notablemente inferior al término de
16 años, 10 meses y 15 días fijados como máximo prescriptivo de la
acción penal en tal fase de instrucción.
De otra parte sí, como quedó establecido, el tiempo prescriptivo de la

acción penal durante el juicio sería de la mitad del señalado, esto es de
8 años, 5 meses y 7 días, en este estadio de la actuación el término
prescriptivo sólo se concretaría hasta el mes de agosto de 2019.
Así las cosas, evidentemente, la acción penal no estaría prescrita. En tal

sentido resulta notable la confusión de la demandante en la
presentación de los argumentos con miras a identificar los períodos
dentro de los cuales elabora el cálculo respectivo en que subyace el
pedido de prescripción de la acción penal, pues toma como referente la
fecha de comisión de la conducta punible imputada pero contabilizada
sin solución de continuidad hasta el presente, pese a que, según queda
visto, la resolución acusatoria determina el imperativo de su interrupción
y entonces de un nuevo conteo en procura de establecer dicho
momento, conforme se ha señalado, razón suficiente para rechazar esta
censura».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito relación

funcional: disponibilidad jurídica y material / APLICACIÓN INDEBIDA
DE LA LEY - No se configura
Tesis:
«Acusa el recurrente violación directa de la ley sustancial, por

“aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal (Ley 599 de
2000), que consagra expresamente el tipo de peculado por apropiación,
derivada de falta de aplicación de los principios de legalidad (art.6 C.P.)
y conducta punible (art.9 C.P.)”, pues en su criterio no concurre uno de
los elementos de tal delincuencia, ya que PM no tenía disponibilidad
material ni jurídica de los bienes del Estado pertenecientes a
Foncolpuertos.
Ciertamente, enmarcado dentro de los delitos cuyo bien jurídico
protegido es la administración pública, en la acepción comprensiva de
tratarse de toda actividad inherente a los órganos públicos del Estado, el
peculado es sancionado por entrañar una indebida administración o
manejo de los bienes que han sido confiados al servidor público por
razón o con ocasión de sus funciones.
Materia de frecuente controversia en orden a la concreta adecuación

típica de este delito suele serlo en relación con el objeto material del
mismo, que los bienes del Estado objeto de apropiación cuya
administración, custodia o tenencia le hayan sido confiados al servidor
público lo fueran precisamente por razón o con ocasión de sus
funciones.
A este respecto, esto es sobre el ámbito funcional de relación que el

servidor público debe tener con los bienes, prolija doctrina de la Corte
ha señalado que no está supeditado exclusivamente a aquellos
supuestos en que la fuente de la atribución se ha previsto en forma
estricta en normas de rango superior, legal o reglamentarias; esto es,
que no se condiciona a hipótesis en que la Ley, en sentido amplio, haya
indicado expresamente tal disponibilidad, ya que en no pocas ocasiones
derivado de la propia índole de la función pública, concurren en la final
destinación de los bienes públicos diversos servidores a través de la
intervención en actos funcionales compuestos, razón por la cual en cada
uno de ellos recae el mismo nivel de exigencia de responsabilidad,
preservación y manejo.
El trabajo complejo realizado por diversas dependencias y servidores no

siempre en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con
distribución de tareas diferenciadas, que generalmente implica la
disponibilidad de bienes o recursos públicos, no necesariamente obedece
como se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al
ejercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales
recursos o bienes públicos.
En este sentido, bien se ha dicho que en no pocas oportunidades la

disponibilidad del bien surge en virtud de los deberes que le asisten al
agente, sin que se pueda exigir en dicho contexto una competencia
material específica más allá de lo que implica desarrollar el desempeño
de sus obligaciones en conjunción con otros servidores, en una
correlación que precisamente conlleva dicha capacidad de disponibilidad
de bienes públicos. En dicho sentido, la distribución de funciones por el
contrario de atomizar la responsabilidad de los servidores, no solamente
optimiza las tareas públicas, sino que los vincula estrechamente con el
manejo de dichos bienes o recursos.
Por ende, conforme lo ha destacado desde antiguo la Sala, dicha

intervención de servidores públicos resulta complementándose dentro
de un ámbito de competencia y responsabilidad cuando quiera que como
resultante del conjunto de decisiones progresivas y articuladas de
diversos agentes del Estado que obran de consuno, se provoca la
vulneración de la administración pública en tanto se produce menoscabo
para sus bienes o recursos.
Desde esta perspectiva, esto es, tratándose de decisiones que implican

un trámite compuesto que se integra por especialidad o por
complementariedad, nada obsta para considerar, contrario al
planteamiento del casacionista, que referido a la descripción típica
inherente al delito de peculado por apropiación atribuido a SJPM como
liquidador de prestaciones sociales de Foncolpuertos, éste sí tenía plena
disponibilidad jurídica sobre los recursos estatales, fe de ello que en
desarrollo de sus competencias estaba materializar en el acto previo al
pago, entre otras, la liquidación de las obligaciones contenidas en
sentencias judiciales.
El acto de liquidación de mandamientos de pago no puede minimizarse a

la labor de simple transcripción de números, como aduce la demanda,
en orden a desestimar su idoneidad y las implicaciones que en la
disponibilidad de recursos públicos tenía la tarea cumplida por PM,
ámbito desde el cual, según lo anotado, su intervención como liquidador
era relevante en orden a la final elaboración de las resoluciones de
pago.
Ahora bien, sostener que PM fue ajeno al andamiaje delictivo orientado

a esquilmar los recursos de Foncolpuertos en el que intervinieron
abogados, inspectores de trabajo, jueces y funcionarios corruptos, no
excluye que su material participación finalmente redundara en la
apropiación fraudulenta de dichos emolumentos, como tampoco que la
misma implicara actos de disponibilidad jurídica, dentro de los supuestos
teóricos integradores de los elementos típicos del delito de peculado
imputado.
Además, la controversia relacionada con el hecho de no poderse exigir a

PM que verificara “si los documentos presentados eran falsos”, o que
debía “sospechar” sobre su autenticidad, u otro proceder receloso más
allá de los actos que se afirma le correspondían, no tienen que ver con
la circunstancia de si en principio estaba en las funciones desempeñadas
la disponibilidad jurídica de recursos, sino con la responsabilidad penal,
esto es, con el juicio de culpabilidad ajeno a la causal casacional acá
aducida y con el fundamento teórico que ha sido postulado.
Esta censura no procede».
RESERVA

ID : 629232
Casación Penal
FECHA : 06/04/2018
1991 art. 121 y 122 Ley 5 de 1992,
art. 388 / Ley 599 de 2000, art. 32,
32-10, 286, 397 y 401 / Ley 600 de
2000, art. 3, 354, 355, 356 y 357-1 /
Ley 1564 de 2012, art. 243 / Ley 1474
de 2011

POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito relación funcional:
disponibilidad jurídica y material
Tesis:
«El delito de peculado por apropiación, por su parte, encuentra

definición en el artículo 397 del Código Penal […].
[…]
La norma citada describe una conducta punible de sujeto activo

calificado, que sólo puede ser cometida por un servidor público, y se
configura cuando éste se apodera de bienes públicos - del Estado, de
empresas o instituciones en que éste tenga parte o parafiscales -, o
privados cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus
funciones.
Según se desprende del tenor del tipo transcrito, la apropiación - esto

es, la toma del objeto material para hacerse dueño de ella con la
consecuente privación del mismo para su verdadero titular, que es el
Estado -, puede producirse en favor del propio servidor público, ora de
un tercero. Y como debe existir un vínculo entre dicha apropiación y los
deberes funcionales del agente, es necesario que éste tenga la
disposición material o funcional sobre los bienes
[…]
Es claro que los miembros del Senado carecen de cualquier potestad

material sobre los recursos de esa entidad, en tanto el ordenador del
gasto es el Director Administrativo, quien ordena o dispone la
transferencia de los mismos a una u otra persona a través de la
Pagaduría ; con todo, y de acuerdo con el artículo 388 de la Ley 5º de
1992, los Senadores sí tienen la facultad de designar a los integrantes
de sus Unidades de Trabajo Legislativo, así como el deber de expedir los
respectivos certificados de cumplimiento de sus labores, los cuales
constituyen presupuesto esencial para el pago de los salarios.
En ese entendido, es claro que los Senadores, por razón de sus deberes
funcionales y en atención al expreso mandato legal contenido en el
precitado artículo 388 de la Ley 5° de 1992, detentan disposición
funcional sobre los dineros públicos que conforman el patrimonio del
Senado de la República y tienen sobre aquellos deberes de custodia,
como que a través de las certificaciones de cumplimiento de las labores
de sus empleados les corresponde garantizar que sólo aquéllos que
efectivamente prestaron sus servicios a la entidad reciban la retribución
correspondiente».
DOCUMENTO PÚBLICO - Capacidad probatoria / FALSEDAD

IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura / FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Agravada: por el uso, se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se
configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo
apropiado
Tesis:
«[…] la Sala encuentra que las certificaciones de fechas 21 de agosto de
2012 y 28 de noviembre de 2013 - que por su fuente tienen la
naturaleza de documentos públicos y gozan de evidente capacidad
probatoria, al punto que constituían requisito para el pago de los
salarios de los empleados - consignaron declaraciones que contravienen
la realidad, o lo que es igual, encierran una falsedad ideológica.
La primera indica que GS «laboró de manera normal» en la U.T.L. de SJ

durante julio de 2012, período durante el cual, conforme aparece
probado en este asunto, aquél estuvo por fuera del territorio nacional
por un lapso de seis días. Esa circunstancia - la de haber permanecido
por aproximadamente una semana el extranjero - excluye la
“normalidad laboral” que aparece reportada en el precitado documento.
A su vez, la certificación de 28 de noviembre de 2013 señala que JDG

desarrolló «las funciones asignadas durante el mes de noviembre de
2013», aun cuando, según se demostró, permaneció en Canadá durante
doce días de ese mes.
La “normalidad laboral” a la que alude la primera certificación, y el

cumplimiento de las funciones propias de los integrantes de la U.T.L. al
que refiere la segunda, resultan incompatibles con la presencia de
Giraldo Saldarriaga en el exterior, máxime si, como lo admitió este
último, sus viajes al exterior fueron de índole «personal».
En idéntico sentido, MOM, quien ostentaba la más alta jerarquía al

interior de la U.T.L. y fungía, según lo dijo el aforado en indagatoria,
como “coordinadora” del grupo, calificó los viajes de GS como «de
descanso», mientras que el propio SJ enfatizó que aquél no contaba con
ninguna asignación funcional especial que requiriera su desplazamiento
a Panamá o Canadá.
Esas pruebas ratifican la naturaleza espuria de los documentos aludidos,

pues hacen evidente la desconexión entre el cumplimiento de las
funciones de JDG y su traslado a los referidos Estados.
Ahora bien, en el proceso está demostrado que las certificaciones

falaces fueron materialmente elaboradas por MOM, y que la rúbrica de
CES que aparece en las mismas corresponde en realidad a una firma
digital que aquélla utilizaba con autorización de éste.
[…]
Esa circunstancia, sin embargo, de ninguna manera significa que los
referidos documentos no sean creaciones atribuibles al exsenador, o
bien, que hayan sido extendidos sin su intervención. Dicho en otros
términos, ello no lleva a concluir que el autor de esas certificaciones es
una persona distinta de CESJ.
En efecto, la nombrada OM atestó que SJ le autorizó de manera

genérica el uso de su firma para signar las certificaciones de
cumplimiento de funciones que mensualmente debían remitirse a la
pagaduría, pero más aún, que el aforado «estuvo enterado» en concreto
de la elaboración y rúbrica de las certificaciones de 21 de agosto de
2012 y 28 de noviembre de 2013, atinentes a GS.
Ello lleva a concluir que si bien la signatura impuesta sobre las aludidas
certificaciones no provino del puño y letra de SJ, sí corresponde, en
cualquier caso, a su creación intelectual, que materializó por intermedio
de su empleada OM. Puesto en otros términos, al otorgar su
consentimiento para que una persona bajo su subordinación laboral
replicara su firma y la impusiera en dos documentos que legalmente le
competía a él extender, el aforado asumió la autoría de los mismos.
La Sala no pierde de vista que, de acuerdo con las aseveraciones de

CESJ, éste no tuvo ningún conocimiento de que JDG abandonó el país -
y sus funciones - durante varios días de los meses de julio de 2012 y
noviembre de 2013, de lo cual únicamente se habría enterado, según
dijo, cuando le fue notificada la demanda de pérdida de investidura
promovida en su contra.
Esa versión de lo sucedido fue soportada por MOM, quien adujo que GS
no informó a nadie sobre su ausencia, y lo fue también por este último,
quien adveró que no informó a nadie sobre sus desplazamientos.
Adicionalmente, SJ y OM aseveraron que les resultaba imposible

percatarse de la ausencia de JDG porque éste no permanecía en la
oficina del exsenador, sino que por regla general trabajaba desde
locaciones distintas.
Sin perjuicio de ello, la Sala encuentra elementos de conocimiento que

permiten inferir de manera razonable, por el contrario, que el exsenador
sí tenía conocimiento de esa circunstancia y, por ende, que al suscribir
las certificaciones de 21 de agosto de 2012 y 28 de noviembre de 2013
era consciente de estar consignando en ellas sendas falsedades.
[…]
Adicionalmente, se acreditó en la actuación que JDG es el hijo de SLSE,
con quien el aforado sostuvo una relación sentimental entre los años
2011 y 2016.
Esa circunstancia permite inferir de manera fundada que entre SJ y JDG

existía una relación de mayor cercanía a la que podía tener con otros de
sus empleados, y desde luego, más personal a la que existe por razón
del simple vínculo laboral. De igual modo, permite deducir que el
aforado pudo enterarse de los viajes de aquél a través de la progenitora,
pues las reglas de la experiencia enseñan que hechos de esa naturaleza
son compartidos entre miembros del núcleo familiar, máxime si estos,
como quedó dicho en la indagatoria, suelen compartir el lugar de
residencia.
[...]
Resta precisar que la circunstancia agravante invocada en perjuicio del

aforado encuentra demostración en el hecho no rebatido de haberse
utilizado las certificaciones falaces ante la pagaduría del Senado con el
fin de agotar los pasos administrativos necesarios para proceder a la
cancelación de los salarios, o lo que es igual, de haber sido introducidas
al tráfico jurídico
[…]
En la investigación se demostró que JDGS devengó íntegramente sus

sueldos correspondientes a los meses de julio de 2012 y noviembre de
2013, aunque en esos períodos se ausentó del país por un total de
dieciocho días durante los cuales no habría cumplido sus funciones.
Así quedó acreditado a través de la constancia expedida por la Jefe de

Registro y Control del Senado de la República, que se acompañó de los
respectivos comprobantes de pago, en los que se advierte que el
nombrado percibió $1.700.100 y $4.716.000, respectivamente.
De igual modo, está probado que GS no se encontraba en ninguna

situación administrativa - permiso, licencia, comisión o vacaciones -
durante las fechas en las que permaneció en el extranjero; situación que
no sólo reconoció aquél de manera diáfana, sino que además corroboró
la Jefe de la Sección de Registro y Control del Senado de la República,
tanto en su declaración de 18 de agosto de 2017, como mediante
certificación de 28 de enero de 2016, en la que se hace constar que
«entre el 2 y 7 de julio de 2012 y entre el 01 y el 12 de noviembre de
2013, no presentó ninguna novedad por licencias no remuneradas,
comisiones y permisos remunerados y vacaciones» .
El salario se define, al tenor del artículo 127 del Código Sustantivo del
Trabajo, como «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie
como contraprestación directa del servicio», por lo que, como resulta
obvio, el derecho a devengarlo está condicionado a que, en efecto, se
preste el servicio contratado.
Como ya quedó explicado, las pruebas recaudadas permiten inferir que

CES tenía conocimiento de las ausencias de su empleado y a pesar de
ello, de manera consciente y voluntaria, habría resuelto acreditar que
cumplió sus funciones, con lo cual las dependencias administrativas del
Senado de la República procedieron a la cancelación completa de sus
sueldos.
Por esa vía, el aforado, quien según quedó explicado detentaba la

disponibilidad jurídica de los recursos de esa entidad, habría permitido el
apoderamiento, a favor de GS, de sendas sumas de dinero provenientes
del erario que no tenía derecho a obtener, porque incumplió
parcialmente las funciones para cuya realización había sido contratado.
En efecto, está probado que durante julio de 2012 y noviembre de 2013,

el nombrado permaneció por dieciocho días en el exterior, en Panamá y
Canadá, días durante los cuales entonces no concurrió al Senado para
realizar sus funciones de acompañamiento a las sesiones y plenarias, ni
habría realizado otras labores, pues dichos desplazamientos, según los
calificaron tanto el mismo GS como OM, fueron de índole “personal” o
“de descanso”.
Desde luego, para la Corte no pasa desapercibido que JDG reintegró a

las arcas del Estado un total de $3.870.000, en dos pagos de
$3.280.000 y $590.000 realizados los días 21 y 22 de abril de 2015,
respectivamente.
Con todo, esa realidad no tiene ninguna incidencia en la configuración

de los delitos de peculado investigados, como que estos se entienden
consumados, para este caso dado lo ocurrido, en el momento en que los
caudales salieron del patrimonio del Senado e ingresaron al de GS,
quien los mantuvo bajo su órbita de dominio, excluyendo por
consecuencia al verdadero titular de su legítimo derecho de disposición,
por cerca de tres o cuatro años.
Con todo, y como quedó explicado en precedencia, el comprobado

reintegro de los caudales configura la causal de atenuación punitiva
prevista en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, modificado por el
artículo 25 de la Ley 1474 de 2011, cuya aplicación entonces habrá de
considerarse en la sentencia, si a ello se llegare. […].
[…]
En conclusión, la Sala considera que los medios de conocimiento

recaudados hasta ahora son indicativos de la posible ocurrencia de los
delitos de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso
y peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
Importa precisar que la prueba acopiada es indicativa de la ocurrencia

de dos eventos de falsedad ideológica y dos de apropiación de dineros
públicos, entre los cuales no existe relación temporal o cronológica, ni se
advierten elementos indicativos de la existencia de un único plan de
acción que permita considerarlos como actos constitutivos de un mismo
devenir criminal.
En efecto, la prueba no revela, siquiera, que para julio de 2012 - cuando

acaecieron los primeros hechos investigados - SJ tuviese conocimiento
de que más adelante, en noviembre de 2013, JDGS saldría nuevamente
del territorio nacional, lo que descarta la posibilidad de que las
conductas sucedidas en cada una de esas anualidades correspondieran a
un único iter delictivo.
En esas condiciones, cada una de las falsificaciones documentales

atribuidas al aforado constituye una acción ontológicamente
independiente y, por consecuencia, se configura el concurso homogéneo
de conductas punibles, tal como sucede con los peculados investigados,
que también habrían perfeccionado un concurso homogéneo de delitos.
Obra también en el expediente prueba indicativa de la responsabilidad

de CESJ por la comisión de las referidas conductas punibles, por lo que,
en síntesis, el requisito demostrativo exigido en el artículo 356 del
Código de Procedimiento Penal para la imposición de medida de
aseguramiento se halla satisfecho».

| Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO –
Elementos: documento público, definición
ID : 628909
PROCEDENCIA : Juzgado Familia de Circuito de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : COLISIÓN DE COMPETENCIA
FECHA : 04/04/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 4, 77
núm. 1, 90 núm. 3 y 91 / Ley 599 de
2000 art. 397 y 410
TEMA: COMPETENCIA - Por conexidad: los criterios de la ley se aplican

en forma excluyentes y preferentes / JUEZ PENAL DEL CIRCUITO -
Competencia / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de
resultado / COMPETENCIA - por conexidad: delito más grave
Tesis:
«Según se desprende de la resolución de acusación, el delito de contrato

sin cumplimiento de requisitos legales atribuido a SMHG y a WPV tenía
por finalidad obtener un incremento patrimonial ilícito a favor de la
Universidad de Cartagena, con lo cual se configuró la conducta de
peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía.
Por ende, a la luz del artículo 90-3 de la Ley 600 de 2000, se trata de
conductas punibles conexas que deben ser juzgadas en un mismo
proceso.
El artículo 91 del mismo estatuto dispone que el juzgamiento de delitos

conexos le corresponde al juez de mayor jerarquía, pero si los
funcionarios enfrentados son del mismo nivel, como en el caso
examinado, el factor determinante es el territorio de forma excluyente y
preferente, en el siguiente orden: i) donde se haya cometido el delito
más grave, ii) donde se haya realizado el mayor número de delitos, iii)
donde se haya producido la primera captura o iv) donde se haya
formulado la primera imputación.
De acuerdo con el numeral 1° del artículo 77 de la Ley 600 de 2000, el
conocimiento de este proceso le corresponde a los juzgados con
categoría de circuito por ser los competentes para juzgar en primera
instancia los procesos seguidos contra los alcaldes, así como aquellos no
tienen asignación especial.
En cuanto al factor territorial, la primera regla reseñada indica que el

juicio debe adelantarse en el lugar donde se cometió la conducta punible
más grave, para el caso, el peculado por apropiación a favor de terceros
agravado, que contempla una pena de 6 años a 22 años y 6 meses de
prisión, extremos punitivos ostensiblemente superiores a los
contemplados para el delito de contrato sin cumplimiento de requintos
legales, esto es, de 4 a 12 años de prisión .
Sobre el delito de peculado por apropiación, la Corte ha considerado que

es un delito «de los llamados de resultado, en tanto su consumación se
de ellos». (CSJ SP, 25 Ene 2017. Rad. 43044 y CSJ AP, 21 Feb 2018,
Rad. 52124, ente otras).
[…]
En consecuencia, como quiera que el delito más grave tuvo ocurrencia

en la ciudad de Cartagena, ninguna incertidumbre se presenta respecto
a que es el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena de Ley 600 de
2000, el que debe continuar adelantando el juzgamiento de WPC y SHG,
razón por la cual se definirá la competencia asignándole el conocimiento
de la presente causa».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado Rad: 52124
| Fecha: 21/02/2018 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de
resultado

ID : 629097
FECHA : 04/04/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 207, 212 núm. 3,
213 y 310
TEMA: REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configura / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Determinador / PRINCIPIO DE RAZÓN
SUFICIENTE - No se vulnera / FALSO RACIOCINIO - No se
configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por distorsión: no se
configura
Tesis:
«[…] infundados se advierten los reproches elevados en la demanda

formulada a nombre de ARLL.
En primer lugar, por cuanto, según se vio, el conocimiento sobre la

ilegalidad de las reclamaciones presentadas por el prenombrado
abogado no se afirmó con base en la mera existencia de un mandato
judicial, consignado en los poderes. No. Ese aspecto fue inferido en las
sentencias a partir del hecho notorio cifrado en el contexto de
corrupción que rodeaba las reclamaciones contra Foncolpuertos, junto a
la múltiple exigencia de obligaciones laborales ya pagadas, sin la más
mínima oposición por los representantes de la empresa en los ámbitos
judicial y administrativo.
Ello, frente a la particular situación del abogado ARLL, fue articulado con
las especiales calidades de éste, en tanto experimentado especialista en
Derecho del Trabajo, para reforzar la conclusión sobre la ilicitud de su
actuar […].
[…]
En esa dirección, es artificioso pregonar, como lo hace el libelista, que al

escrutinio probatorio aplicado por el Tribunal subyace la equivocada
regla de experiencia consistente en que todo abogado laboralista que
recibe poderes para reclamar pretensiones en ese ámbito conoce de la
ilicitud de éstas. Semejante planteamiento no sólo no se infiere de la
estructura probatoria en que se sustentan los fallos de instancia, sino
que, en verdad, es muestra de la incomprensión de los motivos en los
que se afirmó la responsabilidad penal del señor LL, como determinador
de peculado por apropiación.
De ahí que la refutación se torne ineficaz por inatinente, dado que no se

puede desmontar una estructura argumentativa atacando razones
diversas a las que la componen. El conocimiento de la ilicitud de los
cobros judiciales y administrativos promovidos por el acusado, valga
aclarar, no deriva del mandato aceptado por el señor LL, sino de la
articulación de varios hechos indicadores, que engranados en un sólo
tejido, con plausibilidad, confirmaron para los falladores la hipótesis
basada en que aquél procedió con total conocimiento sobre la ilegalidad
de los reclamos, a saber: i) que en la Costa Atlántica era un hecho
notorio el desfalco que estaba teniendo lugar con la liquidación de
Colpuertos; ii) que se pagaron prestaciones ya canceladas; iii) que los
jueces acogieron pretensiones carentes de fundamento sin el debido
análisis jurídico y sin oposición de los representantes de la entidad
demandada; iv) que tampoco hubo diligencia de estos últimos
funcionarios en las conciliaciones y v) que ARL no podía estar al margen
del conocimiento de la ilicitud de su actuar, porque es especialista en
Derecho Laboral.
Por consiguiente, es insostenible de entrada que la valoración

probatoria, como lo pregona el censor, desconozca el principio de razón
suficiente.
Ahora bien, el reproche consistente en que los juzgadores dieron plena

credibilidad al informe del G.I.T. sobre la ilegalidad de las prestaciones
reclamadas y pagadas, y con base en aquél dieron por probado tal
hecho, pese a que no reunía las condiciones para ser tenido como
dictamen pericial y que se trata de una prueba sospechosa, lejos está de
reunir las condiciones pertinentes para su estudio de fondo por la vía del
falso raciocinio.
En el cuestionamiento de la mencionada prueba el censor no identifica

ninguna regla de experiencia, postulado lógico o principio científico
infringido por los juzgadores en la valoración probatoria. Y mal podría
hacerlo, pues de un lado, no es verdad que el ad quem hubiera
concluido que las pretensiones reclamadas eran ilegales trasplantando
las conclusiones previstas en el informe del G.I.T. -al cual el Tribunal
expresamente le negó la condición de prueba pericial (fl. 50 sent. 2ª
inst.)-; de otro, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico de las
reclamaciones presentadas por el abogado LL fue determinada mediante
un análisis normativo en el ámbito del derecho laboral, aplicado por los
juzgadores.
En este último aspecto, yerra la censura al cuestionar el juicio de
derecho aplicado en las sentencias a un aspecto que integra la
construcción de la premisa jurídica del juicio de adecuación típica, como
si se tratara de un aspecto de hecho, derivado de la errónea valoración
de las pruebas. La afirmada ilegalidad de las reclamaciones, destácase,
fue el producto del contraste de éstas con la normatividad laboral que
los falladores estimaron aplicable (fls. 53-59 ídem), no la fijación de un
hecho derivado de un concepto pericial en asuntos jurídicos, pues en tal
aspecto el perito es realmente el juez, bajo el principio iura novit curia.
De suerte que, en esos términos, la censura no reúne las exigencias

necesarias para estudiar de fondo el reproche por falso raciocinio.
Y por similares razones tampoco podría admitirse el reclamo por falso

juicio de identidad, en la medida en que la sustentación no da cuenta de
la discordancia entre el contenido objetivo de algún medio de prueba
con la lectura que de éste hicieron los falladores. En lugar de demostrar
que los fallos laborales fueron alterados en su contenido al ser
reseñados en las sentencias aquí impugnadas lo que hace el
demandante es cuestionar el juicio jurídico-normativo elaborado por el
juez penal, a fin de establecer que en aquéllos se aplicó indebidamente
la ley laboral».
VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -

Modalidades / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte
de la aceptación plena de los hechos / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA
LEY SUSTANCIAL - No se configura / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica
Tesis:
«[…] de acuerdo con el cuerpo primero del art. 207-1 del C.P.P., la
casación procede por falta de aplicación, interpretación errónea o
aplicación indebida de una norma sustancial llamada a regular el caso.
La norma estatuye la modalidad de infracción directa o inmediata de la
ley. Ello supone, entonces, que el error denunciado ha de contraerse a
una mera oposición entre la sentencia y ley, sin que tenga cabida la
intermediación de aspectos probatorios, con base en los cuales el juez
fija la premisa fáctica del silogismo jurídico.
En consecuencia, al escoger esta vía de impugnación, el recurrente

acepta tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la
sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio que los soporta,
obligándose a dejar de cuestionarlos, so pena de desbordar la unidad
lógica del reproche […].
[…]
De suerte que, al atacarse la sentencia por la vía directa, las premisas

fácticas de la decisión confutada se reputan inamovibles, lo que
igualmente exige al censor reseñarlas con fidelidad, pues de lo contrario
la Corte aplicaría un análisis de adecuación normativa inatinente. Si bajo
el pretexto de no cuestionar la base probatoria de los fallos el
impugnante presenta otros hechos, distintos a los que se declararon
probados en ellos, se incurre en una infracción que da al traste con la
pretensión de admisión del cargo, por tergiversación de la premisa
menor del silogismo jurídico.
Y esa infracción se detecta en la demanda formulada en nombre de

JSRE, invocando la infracción directa de la ley. La censura desbordó la
unidad lógica del reproche, pues si bien el libelista controvierte el
ejercicio de selección normativa y la hermenéutica aplicada por los
falladores de instancia, también es verdad que tergiversó las premisas
fácticas de las sentencias impugnadas. Y así, el cargo deja de gravitar
en torno a meros aspectos de oposición entre la sentencia y la ley,
aplicables a la construcción de la premisa jurídica de la decisión.
En efecto, los criterios presentados por el censor a fin de demostrar que

los acusados no participaron en el delito de peculado por apropiación a
título de determinadores, sino en calidad de intervinientes, resultan
estériles en el presente caso, pues la afirmación de la responsabilidad
penal de aquéllos no se fundó en los hechos traídos a colación por el
demandante, sino en otros, diversos, lo cual impide a la Corte estudiar
de fondo el reclamo, en la medida en que la verificación del juicio de
adecuación típica recaería sobre una hipótesis distinta a la acreditada en
el juicio.
Según se extracta de lo alegado por el libelista, en el contubernio de

corrupción que carcomió los recursos públicos en la liquidación de […],
el señor RE, junto a otros ex trabajadores, demandó con previo acuerdo
con los jueces laborales, dividiendo tareas con ellos, en ejecución de un
complot. Además, que concurrió al pago de las prestaciones ilegalmente
conferidas, no sólo mediante el reclamo de títulos TES, sino a través del
cobro de títulos judiciales en la Sección de Depósitos del Banco […].
En sustento de tales afirmaciones, el libelista “citó” en comillas

supuestos apartes de la sentencia de segunda instancia. Sin embargo, al
contrastar con ésta, ninguno de tales enunciados fácticos fue consignado
en el fallo. Y la citación mencionada por el censor tampoco corresponde
a apartes de la sentencia de primera instancia. Parece, más bien, como
si el demandante hubiera presentado hechos pertenecientes a otro caso,
los cuales articula con los criterios hermenéuticos por él traídos a
colación para sustentar su hipótesis de intervención delictiva, en
desmedro de la acreditada en las instancias (determinación).
En esos términos, la falta de fidelidad del censor al reseñar las premisas

fácticas que efectivamente componen la unidad decisoria impugnada en
casación comporta la indamisión del reproche por violación directa de la
ley sustancial.
[…]
Desde esa óptica, la Sala advierte que la censura se ofrece del todo
inidónea para provocar una decisión sustancialmente diversa a la
consignada en las sentencias impugnadas. Ello, por cuanto las premisas
de refutación son inconsultas con la estructura probatoria y la
motivación expuesta en los fallos de instancia. El censor,
artificiosamente, presenta a la Corte una reseña deformatoria de los
fundamentos fácticos efectivamente acogidos en las decisiones
impugnadas, a fin de acreditar la configuración de los supuestos yerros
por violación directa. Y esto torna su refutación en infundada,
insuficiente y desatinada para remover los cimientos argumentativos
que soportan la declaratoria de responsabilidad penal en contra de JSRE,
por el delito de peculado por apropiación.
Aunado a lo anterior, el demandante desconoce que la jurisprudencia

tiene definido que el peculado por apropiación no se consuma
únicamente con actos de disponibilidad material sobre los recursos
públicos, que es la modalidad más básica de perfeccionamiento del
delito. Es igualmente posible que se realice la descripción típica cuando
el sujeto activo no detenta una relación tangible con los bienes, sino que
la posibilidad de apropiación depende de su disponibilidad jurídica,
derivada del ejercicio de deberes funcionales que facultan al servidor
público para decidir sobre el destino de los recursos -como jueces y
funcionarios administrativos con potestades presupuestales-.
Dichos servidores públicos, acorde con la jurisprudencia (cfr. CSJ

SP9235-2017, rad. 49.020), ostentan un vínculo con los bienes públicos
respecto de los cuales adoptan decisiones, que les permite disponer de
ellos a través de providencias o determinaciones vinculantes para las
partes. Por ello, cuando quiera que se apartan de su cometido legal y
constitucional, para otorgar ilegítimamente a particulares derechos
sobre bienes públicos, actualizan el tipo de peculado por apropiación,
mediante la entrega o pago de rubros de naturaleza pública.
En esa dirección, la consumación de la conducta punible podrá

identificarse con el proferimiento de la decisión judicial cuando ésta por
sí sola sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el
ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga , pero también
cuando, tratándose de un acto complejo, a la determinación judicial
converge la voluntad de la administración, perfeccionando un acto de
disponibilidad jurídica que se concreta en acciones que distraen el bien
del patrimonio estatal, despojándolo así de su función pública.
De ahí que mal podría plantearse, a fin de justificar la participación de

los ex trabajadores como intervinientes, que concurrieron al cobro real y
efectivo de las sumas de dinero, pues con el acto complejo de definitivo
reconocimiento judicial y administrativo a favor de los ex trabajadores,
se despojó a los bienes de su función pública, para serles adjudicados a
terceros. Cuestión distinta es que el peculado, ya perfeccionado de esa
manera, se prolongue en el tiempo con el pago periódico de sumas de
dinero por parte de la entidad estatal».

| Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la
aceptación plena de los hechos Rad: 49020 | Fecha: 28/06/2017 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica Rad:
32370 | Fecha: 09/03/2011 | Tema: NULIDAD - Principios Rad: 37298 |
Fecha: 30/11/2011 | Tema: NULIDAD - Principios

ID : 627700
M. PONENTE : FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FECHA : 14/03/2018
600 de 2000 art. 206 y 404 / Decreto
2700 de 1991
TEMA: CASACIÓN - Principio de trascendencia / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Agravación por la cuantía: interpretación del monto
Tesis:
«[…] tampoco se considera que la crítica del recurrente satisfaga el

principio de trascendencia que rige el recurso extraordinario de
casación, habida cuenta que la sanción finalmente impuesta por el ilícito
contra la administración pública agravado, no fue más elevada que la
que le hubiere correspondido a los procesados en la modalidad simple.
Nótese que la hipótesis de que el valor de lo apropiado sobrepase el

equivalente a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes
conlleva el aumento del máximo de la pena prevista para la infracción
básica -conforme al inciso segundo del artículo 60 del C. Penal-, sin
implicación en el otro extremo. Y si bien dicha ampliación tiene
incidencia directa en el ámbito de movilidad y, por ende, en la
determinación de los cuartos, lo cierto es que en la tasación de la
sanción de JPH tal evento no repercutió de ninguna forma, porque esa
tarea la cumplió válidamente el fallador seleccionando el límite inferior -
72 meses- del segmento mínimo, al cual le sumó 2 meses por la
gravedad de la conducta cometida. De modo, que si la Sala acogiera la
propuesta del censor de excluir la mencionada agravante, no habría
lugar a disminuir dicho monto -74 meses-, porque conforme los
derroteros de la primera instancia, se evidencia que aquél factor no
produjo alteración en el cálculo razonable de éste. Lo propio sucedería
con los subrogados y sustitutos punitivos penales examinados por el a-
quo, cuya improcedencia también se mantendría inalterable.
Corolario, en razón a que el cargo propuesto por el demandante no tiene

vocación de prosperidad de acuerdo con expuesto en precedencia, la
Sala habrá de acoger la solicitud de la Procuradora Delegada en su
concepto y, por tanto, la sentencia objeto del recurso extraordinario no
será casada ».

| Tema: ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Nulidad Rad: 36337 |
Fecha: 05/03/2014 | Tema: ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA -
Nulidad Rad: 18687 | Fecha: 04/05/2005 | Tema: ERROR EN LA
CALIFICACIÓN JURÍDICA - Nulidad Rad: 23521 | Fecha: 05/11/2008 |
Tema: ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Nulidad Rad: 31743 |
Fecha: 29/07/2009 | Tema: ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA -
Nulidad Rad: 30859 | Fecha: 12/04/2010 | Tema: ERROR EN LA
CALIFICACIÓN JURÍDICA - Nulidad Rad: C-491 | Fecha: 26/09/1996 |
Tema: RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Calificación jurídica provisional

ID : 628570
CLASE DE ACTUACIÓN : RECURSO DE REPOSICIÓN
FECHA : 07/03/2018
2000 art. 220
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Derivado de conciliaciones

administrativas ilegales / TENTATIVA - Dispositivo amplificador del tipo
Tesis:
«[…] el argumento central esbozado para inadmitir el libelo -y que el

recurrente no logra rebatir a través de este medio de impugnación—
radicó en que los medios de persuasión aportados con el libelo carecen
de relevancia para demostrar la injusticia del fallo, pues el acto de
conciliación, en sí mismo, trascendió en este caso a un acto ejecutivo
dentro del itinerario criminal del peculado por apropiación al punto que
si no se consumó la conducta, o no se obtuvo la apropiación efectiva de
las sumas conciliadas fue, como lo señala el artículo 27 del Código
Penal, por circunstancias ajenas a la voluntad del sentenciado CGTR,
quien representaba a los ex trabajadores portuarios. Lo anterior, por
cuanto, según lo sostuvo el sentenciador de primera instancia, hubo un
oportuno cambio del director de la empresa en liquidación y una
diligente labor realizada por el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio
de Protección Social que detectó las irregularidades evidenciadas en el
acta de conciliación 161 del 11 de agosto de 1998, impidiendo su pago.
Como se explicó en la decisión impugnada, el yerro del planteamiento
formulado en la demanda consistió en que para determinar el elemento
concerniente a la disponibilidad jurídica de los recursos públicos del tipo
penal de peculado por apropiación, con el fin de establecer que la
suscripción del acta de conciliación pertenece a la esfera de los actos
preparatorios y no a la de los de ejecución, se acudió a la normatividad
presupuestal, o a actos futuros a la conciliación misma, como la emisión
del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago o a la emisión
de actos administrativos para su reconocimiento (certificación del
CONFIS y del Ministerio de Hacienda y demás actos indicados por el
demandante), o a invocar la prescripción posterior del título, cuya
materialización sobrevino precisamente tras determinarse que se
trataba de una conciliación ilegal en cuanto contenía obligaciones ya
canceladas a los reclamantes.
Para calificar la idoneidad de la tentativa, como también se precisó en la

decisión recurrida, no se puede llegar al extremo de tolerar la
realización de actos ejecutivos que se aproximen, cada vez más, a la
consumación de la conducta y que representen, en consecuencia, un
mayor grado de afectación del bien jurídico protegido, frente a lo cual no
se debe olvidar que, conforme al artículo 27 del Código Penal, para que
la conducta se reprima bajo la modalidad tentada, basta con que el
sujeto activo del delito “iniciare la ejecución” de la conducta punible y
que el resultado o consumación no se produzca por circunstancias
ajenas a su voluntad.
El propósito del demandante, entonces, se traduce a dejar en la

impunidad un amplio espectro de conductas que constituyen verdaderos
actos ejecutivos de naturaleza delictiva sólo porque no se verificó el
desvío de los recursos de la administración pública hacia el patrimonio
del sujeto agente o de terceros, […]».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Derivado de conciliaciones

administrativas ilegales / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito
autónomo: prevaricato, Foncolpuertos
Tesis:
«La suscripción del acta de conciliación en donde se reconocen derechos

laborales ilegales comporta un verdadero acto ejecutivo del delito de
peculado por apropiación. Así también se precisó en reciente decisión de
la Sala, en la que también se analizaba la responsabilidad derivada de
una defraudación a Foncolpuertos (CSJ. SP, jun. 28 de 2017, rad.
49020), […]
[...]
[…] el reconocimiento de obligaciones ilegales a través de una

conciliación, configura un acto idóneo e inequívocamente encaminado a
apropiarse de los recursos de la administración pública, esto es, a poner
en peligro y lesionar efectivamente el bien jurídico protegido con el
delito de peculado por apropiación, independientemente de que ese acto
configure otras conductas punibles, como la falsedad ideológica en
documento público o el fraude procesal, que pueden concursar con el
delito por el cual se condenó a CGTR, pero cuyo análisis no atañe a esta
decisión».

| Tema: TENTATIVA - Se estructura Rad: 39336 | Fecha: 17/06/2013 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Derivado de conciliaciones
administrativas ilegales / TENTATIVA - Dispositivo amplificador del tipo
Rad: 40401 | Fecha: 14/10/2014 | Tema: CONDUCTA PUNIBLE -
Elementos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Tipicidad

ID : 626489
FECHA : 28/02/2018
1991 art. 29 / Ley 599 de 2000 art. 3 y
62-2 / Ley 600 de 2000 art. 10, 11,
206, 207-1, 207-3, 212, 213, 216 y
310 / Decreto Ley 100 de 1980
TEMA: SENTENCIA - Condenatoria: principio de doble

conformidad / DETERMINADOR - Concepto / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Determinador
Tesis:
«[…] en consideración a que CB fue condenado por primera vez por el

Tribunal, pasa la Sala a verificar si los fundamentos fácticos de la
condena estructuran la conducta que le fue atribuida, es decir la de
determinador de peculado por apropiación.
[…]
Estas proposiciones se observan suficientes para que el Tribunal

considerara al acusado “determinador” de peculado por apropiación, sin
que lo alegado por el impugnante en el sentido de que CB “en ningún
momento (…) recibió pago por parte de los extrabajadores” -aseveración
que, valga precisar, no contiene la providencia-, sea relevante para
derruir la modalidad de participación declarada probada por el ad quem.
Cabe recordar que la calidad de determinador se atribuye

dogmáticamente a quien hace nacer -o refuerza la idea- en otro la
decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, “en cuya ejecución posee
alguna clase de interés” -al margen de que se haya satisfecho o no-, con
la condición de que el inducido emprenda la ejecución de la conducta
típica.
El interés del acusado fue establecido por el Tribunal al indicar que si

bien CB quiso mostrarse ajeno a la conducta ilícita por haber sustituido
los poderes “sin recibir un peso” producto de los procesos que tramitó
hasta la sentencia, no es lógico que éste luego de adelantar todos los
juicios en diligencias que le significaron más de tres años de trabajo y
lograr que sus reclamos fueran acogidos precisamente para su cobro en
sumas cuantiosas -$281.355.731,31- simplemente delegara esos
asuntos a su asistente o compañera -Dra. OG- sin contraprestación
alguna, para que ésta a su vez supliera semejante facultad -la de
recibir- en un extraño, quien tomó todos los réditos. Máxime cuando el
juez laboral que profirió las sentencias en los procesos promovidos por
CB, sin mayor análisis accedió a sus demandas, cuyo comportamiento
fue deliberado e inducido, por cuanto no de otra manera se entiende
que haya concedido peticiones abiertamente improcedentes, a las que
tampoco se opuso […], mediante funcionarios que pese a contar con el
historial de pagos de sus empleados, cancelaron de forma inmediata el
capital que aceptaron deber».
FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: técnica en

casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se
configura / SENTENCIA - Condenatoria: principio de doble
conformidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo
Tesis:
«En el segundo cargo principal formulado a favor de CB, el libelista

propone violación indirecta por error de hecho originado en falso juicio
de existencia por suposición, en cuanto los juzgadores “inventaron” o
“crearon pruebas que los condujeron a dar por establecido o
demostrado” que “CB participó directamente en la agencia criminal que
se investiga”.
El demandante pese haber propuesto “falso juicio de existencia por

suposición”, no indica cuál de los medios probatorios considerados en el
fallo no existe en la actuación. Con esa omisión, dejó sin sustento
objetivo su manifestación.
No obstante lo expuesto, nuevamente en consideración a que CB fue

condenado por primera vez por el Tribunal, cabe precisar que en el
cargo examinado el demandante no discute que su defendido, -en
calidad de apoderado de JALS, LPC, JBJ, JVF, JRM y MJA, extrabajadores
de la empresa Puertos de Colombia- promovió procesos ordinarios ante
el Juzgado […] Laboral del Circuito de Barranquilla, sin que sus
representados tuviesen derecho legal ni convencional que sustentaran
las demandas laborales. Su inconformidad se centra en que el Tribunal
tuvo por demostrado, sin estarlo, que CB “participó directamente en la
agencia criminal que se investiga”.
Examinada la sentencia se advierte que el Tribunal no consideró a CB

partícipe directo o ejecutor de la conducta constitutiva de peculado, sino
instigador o determinador, calidad que se estructura en el acusado al
presentar las demandas a favor de los extrabajadores de la empresa
Puertos de Colombia atrás mencionados, con el fin de lograr
reconocimientos laborales contrarios al ordenamiento jurídico, con
conocimiento tanto de la ilegalidad de sus pretensiones como del estado
de corrupción en […], creado en razón de la liquidación de la empresa
Puertos de Colombia, en la que se hallaban involucrados funcionarios
administrativos y judiciales.
Indica el impugnante que no hay prueba del dolo en CB. Sin embargo,
este ingrediente se estructuró por inferencia a partir de sus
manifestaciones rendidas en indagatoria -reforzada con otros medios de
conocimiento-, de las que el Tribunal advirtió que: (i) el acusado mostró
amplio conocimiento sobre la Convención Colectiva de Trabajo-la cual
claramente no sustentaba las pretensiones de sus demandas laborales-
(ii) los poderdantes le suministraron las resoluciones de pensión y de
prestaciones sociales, tabla de control de salarios, cuya información le
resultaba suficiente para saber que las primas habían sido debidamente
calculadas por la empresa, es decir, no había lugar a reclamación
adicional alguna; y (iii) conocía de la situación caótica y consecuente
estado de corrupción que campeaba para septiembre de 1996 en
relación con las reclamaciones formulados contra Foncolpuertos.
En síntesis, la sentencia se observa ajustada al ordenamiento en los

aspectos sustanciales alegados en esta sede por CB mediante
defensor».
MAJS fue condenado en calidad de determinador de peculado por

apropiación en cuantía de $549.355.731,31; cifra que supera
abismalmente los 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes. Por tanto los extremos punitivos aplicables son de 72 a
270 meses.
Así las cosas, como lo estableció el Tribunal, los cuartos de movilidad

son los que se pasan a ver:
Primero Segundo Tercero Cuarto 72 m. a 121,5 m. 121,5 m. 1 d. a 171

m. 171 m. 1 d. a 220,5 m.220,5 m. 1 d. a 270 m.
Sin embargo, como el Juzgado resolvió tasar la pena de prisión en el

mínimo del primer cuarto, la Corte la reajustará acogiendo el mismo
criterio.
Por consiguiente, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo

grado para fijar en 72 meses la pena de prisión impuesta a MAJS.
Por lo demás, la Sala no advierte la presencia de otros justificantes que

habiliten la intervención oficiosa de la Corte ».

| Tema: CASACIÓN OFICIOSA - Principio de proporcionalidad de la pena
Rad: 43255 | Fecha: 09/04/2014 | Tema: CASACIÓN OFICIOSA -
Principio de proporcionalidad de la pena
ID : 638805
FECHA : 28/02/2018
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3
ASUNTO:
[…] los problemas jurídicos llamados a ser resueltos por la Sala, serán
en su orden: 1) establecer si la providencia del 20 de agosto de 1998
emitida por la entonces Juez MSPB constituyó un acto transgresor de la
norma o el precedente jurisprudencial, y en caso afirmativo, 2)
determinar si ella incurrió en dicho yerro con el convencimiento e
intención inequívoca de obrar irregularmente, para de esa forma
intentar beneficiar a un tercero con dineros de procedencia pública,
cuya destinación se encontraba a su arbitrio
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: a través de un

prevaricato por acción, la decisión manifiestamente contraria a la ley es
una sentencia judicial
Tesis:
«Antes de abordar cualquier otra consideración, la Sala aclara que si

bien la acción penal inherente al delito de prevaricato por acción fue
declarada prescrita por la Fiscalía, y en esos términos no cabe deducir
responsabilidad alguna en cabeza de la procesada como consecuencia
de dicho punible, ello tampoco impide estudiar las características
estructurales del tipo, ejercicio que aquí se torna indispensable en la
medida en que la materialidad de la conducta de peculado por
apropiación en favor de terceros, tema del presente pronunciamiento,
estriba en el presunto carácter antijurídico de la sentencia que ordenó
los pagos en favor del demandante con cargo al gasto público.
Para entender la manera cómo se determina la contrariedad manifiesta

de una decisión con la ley, elemento esencial del prevaricato, es
conveniente consultar la posición que al respecto ha ostentado la Sala
en decantada directriz jurisprudencial:
“(…) la resolución, dictamen o concepto que es contrario a la ley de
manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin
dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar
los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su
conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por la
evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma
jurídica que lo regula.”
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con

la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o
con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o
al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir
de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por
contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios

respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a
materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad
admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse
que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en
temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su
resolución.
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los

medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad,
mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las
reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la
persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una
libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de
tarifa legal.”. (Resaltado por la Sala)
En efecto, para precisar si el propósito de MSPB era reconocer de forma

ilegal emolumentos oficiales en provecho del demandante, primero debe
confirmarse si en realidad le acompañaba un accionar prevaricador
como vehículo para efectivizar su veredicto, pues de lo contrario, si la
orden de apropiación de los recursos se estima normativamente
justificable, aun bajo el tamiz fáctico innegable de su revocatoria en
segunda instancia laboral, no habría lugar a cuestionar en el ámbito
penal los eventuales efectos patrimoniales atribuibles a tal
determinación adoptada por la acusada.
Sobre este particular en un asunto semejante al presente, la Corte ha

sostenido:
“Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por

el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de
pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como
lo plantea erradamente el defensor recurrente.
Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas
definidas prescritas, con el resultado que afecta el erario público,
incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, pues, ni
ontológica, ni jurídica, ni probatoriamente puede hacerse tabla rasa de
ellas.
Huelga decir, por efecto contrario, que si se dejara de lado analizar la

justeza o apartamiento de la ley de las decisiones tomadas por el
acusado, simplemente, se tornaría inane cualquier posibilidad de
verificar cómo se logró esa ilícita afectación patrimonial a favor de
terceros (…)”
No hay lugar a confusión entonces, sobre la relevancia que reviste el

estudio deóntico de la decisión adoptada por la doctora PB, en función
de la estructura legal y jurisprudencial que habrían de guiar su actuar».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación: a partir de la

ejecutoria de la providencia judicial viciada / PECULADO POR
judicial ilegal es revocado por la segunda instancia / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material
Tesis:
«Del momento en que se configura el peculado por apropiación derivado

de una providencia judicial viciada
Por otra parte, na ha sido escasa la producción jurisprudencial mediante

la cual esta corporación se ha esforzado por ilustrar la fase consumativa
del peculado por apropiación, cuando el verbo rector se funda en la
disponibilidad jurídica, mas no material, de los bienes públicos objeto
del reato, como sucede cuando el agente, en razón de sus funciones y
competencias legalmente otorgadas, está en capacidad de darles una
destinación concreta, así no los tenga bajo su custodia física.
Así, se ha sostenido en reiteradas oportunidades que la consumación del

delito ya referido ocurre a partir del momento en que hay disponibilidad
material. Esos términos fueron esbozados recientemente en por la Sala,
al expresar:
“(…) hay asuntos en los que el momento consumativo de la conducta

punible se identifica con el de proferimiento de la decisión judicial, como
cuando esta por si sola “sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia
del Estado con el animo de hacerlos propios o de que un tercero lo
haga”. No así cuando la realización de la conducta prohibida es producto
de un acto complejo en el que converge la voluntad del juez que
ilegalmente ordena el pago de lo no debido, pues en estos casos, la
consumación acaece cuando ese acto de disposición jurídica se concreta
en acciones que distraen el bien del patrimonio del Estado, despojándolo
así de su función pública.
El delito, como expresión del comportamiento humano, requiere para su

consumación la ejecutoria de todos los actos propios de la descripción
típica. En este orden, la emisión de una decisión contraria a derecho que
reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un
acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero
no la colma. En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos
materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en fase
tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del peculado
por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de
naturaleza pública”
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto y en función de entender el

porqué de la calificación jurídica obrante en el expediente bajo análisis,
para la Sala es importante hacer una precisión dogmática en el sentido
de que si bien el otorgamiento de recursos oficiales por vía judicial se
reprocha penalmente desde la emisión del respectivo fallo, tal suceso
debe forzosamente asimilarse al momento en que la orden del
funcionario se vuelve vinculante para las partes, esto es, cuando cobra
fuerza ejecutoria, ya sea después de superar los respectivos recursos de
ley o en ausencia de interposición de aquellos.
En ese orden, mal podría afirmarse que una providencia laboral sujeta a
recursos ostenta desde su expedición la entidad suficiente para disponer
de bienes públicos y de contera, configurar un potencial peculado por
apropiación, si en realidad, su posibilidad de generar efectos jurídicos se
halla suspendida por expresa remisión legal hasta tanto se desarrolle el
examen correspondiente por parte de la segunda instancia o quienes se
encuentran legitimados para acudir a la alzada no lo hagan.
En caso de quedar indemne, el mandato judicial viciado consuma el

delito a partir de la providencia que certifica su firmeza, pues solo desde
ese punto cronológico es posible concluir que le asiste la verdadera
potestad jurídica de destinar el caudal público en la forma en que
determinó hacerlo, de otra forma siempre se encontrará supeditado al
parecer de su superior.
Obviamente, de comprobarse que el juez actuó con dolo y a pesar de

ello, por motivos ajenos a su control y voluntad, el pronunciamiento
ilegal que suscribió es revocado por ad quem, no es dable aseverar que
el peculado por apropiación alguna vez llegó a consumarse, pues el fallo
que le servía de conducto nunca adquirió eficacia ni potestad coercitiva,
contexto que ubica la infracción en un mero grado de tentativa, tal y
como se avizora en el presente asunto bajo estudio».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Dolo
Tesis:
«Nótese entonces que todos los senderos de análisis recorridos por la

presente disertación convergen en determinar que la decisión de 20 de
agosto de 1998 no desconoce de forma oprobiosa los cánones
normativos y jurisprudenciales aplicables en ese margen cronológico,
como en un principio lo planteaba el recurso que aquí se resuelve, y por
el contrario, se observó jurídicamente justificable la destinación de
recursos públicos ordenada en favor del demandante, lo cual descarta
de plano una intención cuestionable por parte de MSPB, dirigida a actuar
ilegalmente, con el fin de favorecer a un tercero con recursos oficiales.
En lógica conexidad, la inexistencia de premisas de convicción que

adviertan un alejamiento manifiesto del Derecho respecto del mandato
suscrito por la procesada, releva a esta Corte de realizar un estudio más
profundo sobre el segundo problema jurídico esbozado, mismo que ya
no tiene razón de ser, en cuanto mal podría advertirse un ánimo
delictuoso en correspondencia con un comportamiento que ab initio
estaba sustentado en posturas jurídicas válidas, de acuerdo a la
indeterminación de la hermenéutica predominante en aquella época
sobre el tópico a solucionar.
Dicho de otra manera, la enjuiciada no evidenció voluntad alguna

dirigida a contrariar con conocimiento de causa las disposiciones
normativas aplicables al caso que le correspondió resolver, simplemente
se inclinó por una alternativa de interpretación jurídica, que aunque no
coincidió con la opinión del superior jerárquico encargado de confirmar o
revocar su fallo, tampoco resultaba abiertamente inválida; en tal virtud,
es claro que a la doctora PB nunca le asistió la intención de prevaricar,
ni mucho menos su postura judicial reflejó algún exabrupto
argumentativo que merezca ser abiertamente cuestionado en función de
la consecuencia patrimonial derivada del mismo.
Todo lo hasta aquí dicho, revela una carencia insalvable de elementos

para concluir que el actuar de la juez estuvo viciado de una ilegalidad
manifiesta o que en manera alguna le asistió el dolo para pretender
lucrar a un sujeto procesal con ese proceder reprochable, por lo tanto,
no existe razón suficiente para edificar un juicio de responsabilidad
penal en su contra por el delito de peculado por apropiación en favor de
terceros.
En consecuencia, se ha de confirmar la decisión proferida por la Sala de

Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla
el 11 de marzo de 2014 por medio de la cual se absolvió a MSPB».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación Rad: 36387 |
16/07/2015 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación Rad:
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad: 39243 | Fecha:
01/08/2012 | Tema: CONSULTA - En materia laboral procede cuando la
sentencia es adversa a la nación, Foncolpuertos

ID : 625515
FECHA : 21/02/2018
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 36-2, 43 y 52
TEMA: COMPETENCIA - Factor territorial / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Delito de resultado / JUEZ PENAL DEL CIRCUITO -
Competencia / COMPETENCIA - Factor territorial: lugar incierto, varios
lugares o el exterior, criterio de la Fiscalía según donde están los
elementos materiales probatorios
Tesis:
«El artículo 43 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el
juez competente para cumplir con la etapa de juzgamiento, establece
[…]
[…]
El factor territorial, de conformidad con lo dispuesto en el citado

artículo, es el criterio principal para fijar la competencia del funcionario
encargado de asumir el juzgamiento.
Solo en el evento de existir incertidumbre sobre el lugar donde ocurrió

la conducta punible, cuando esta tuvo lugar en varias ubicaciones, en un
sitio no determinado o en el extranjero, o concurre el factor subjetivo,
fuero legal o constitucional, en sus autores o en el proceso deben
juzgarse delitos conexos, es posible acudir a otras hipótesis, como
aquellas indicadas en el segundo inciso de la norma en cita o en el
artículo 52 del mismo compendio.
En este caso, acorde con los términos de la acusación, donde se

atribuye la realización del delito de peculado por apropiación, no hay
duda en cuanto a la competencia funcional, pues por falta de asignación
especial, su conocimiento pertenece a los juzgados penales del circuito
en sujeción a lo descrito en el numeral 2º del artículo 36 del Código de
Procedimiento Penal; razón por la cual se discutirá sólo lo relacionado
con el factor territorial.
Ahora, sobre este aspecto, conviene precisar que de manera pacífica la

jurisprudencia de esta Corte ha considerado que ese delito contra la
administración pública es “de los llamados de resultado, en tanto su
En el caso concreto, el escrito de acusación radicado por la Fiscalía

Setenta Seccional de Bogotá en contra de RPC y LARG, en manera
alguna alude al acuerdo sobre las condiciones del pago ni al efectivo
desembolso del valor del contrato de obra No. […] -con sus respectivas
adiciones- al Consorcio PR NUQUI, el cual, en calidad de contratista
estaba a cargo de la ejecución y cumplimiento del objeto referido a la
construcción de la casa de la cultura de Nuqui-Choco; en abierta
contraposición a la expresa exigencia sobre la inclusión de una «relación
clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes» (numeral 2° del
artículo 337 del Código de Procedimiento Penal) con precisión de las
circunstancias temporales, espaciales y modales en que éstos se
desarrollaron (literal h) del artículo 8 ibídem).
tampoco, en el acto de comunicación cumplido el 5 de julio de 2017

ante el Juzgado Setenta y Cinco Penal Municipal con función de control
de garantías de Bogotá se hizo mención de las circunstancias en las
cuales se produjo el acto de apropiación y se carece, dentro del
expediente, de cualquier información que permita mínimamente
establecerlo, máxime cuando los recursos destinados a la ejecución de
ese proyecto fueron provistos por […] y no, por la entidad territorial que
sería beneficiada con aquel.
Por esas falencias y en la medida que resulta imposible, con estos

elementos, establecer el lugar de ocurrencia del delito, con el propósito
de mantener el carácter expedito del trámite de definición de
competencia -de imperativa observación, no solo por los principios de
celeridad y eficacia propios del sistema penal acusatorio adoptado, sino
por la verificación sobre la privación de la libertad de los procesados-, se
acudirá al siguiente criterio fijado en el artículo 43 de la Ley 906 de
2004, que permite radicar competencia territorial en los jueces del lugar
donde la Fiscalía, por la concentración de los elementos fundamentales
para el adelantamiento del juicio, escogió para acusar.
Al respecto se verifica, de un lado, que la Fiscalía Setenta Seccional de

Bogotá radicó escrito de acusación en contra de RPC y LARG en la
ciudad de Bogotá y, finalmente que, acorde con la relación de los
medios de prueba cuya práctica pretende, es preciso situar en los Jueces
Penales del Circuito de esta ciudad el conocimiento de la etapa de juicio,
pues aquí se ubican siete de los diez testigos, incluidos los funcionarios
de policía judicial que cumplieron con el programa metodológico.
En ese orden, la competencia territorial corresponde al Juzgado

Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, al cual se remitirá de manera
inmediata la actuación para la continuación del respectivo trámite».
| Publicado en: PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado Rad:
Delito de resultado
RELEVANTE

ID : 625936
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
FECHA : 21/02/2018
1991 art. 122-5, 186, 234, 235 y 235-
4 / Ley 599 de 2000 art. 31, 39-4, 61-
1, 63, 340, 397, 397-2 y 413 / Ley 906
de 2004 art. 32-6, 447 / Ley 890 de
2004 art. 14 / Ley 1709 de 2014, art.
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de

terceros / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Se configura / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Dolo
Tesis:
«Peculado por apropiación en favor de terceros.
Dicho tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley 599

de 2000, […]
[…]
Para la configuración del delito en mención, es necesario que concurra

en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad,
material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes
en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de
apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que
lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa
un detrimento injustificado del patrimonio estatal.
En este caso, la adecuación típica del delito de peculado por apropiación

a favor de terceros en su aspecto objetivo surge en razón a que en su
condición de Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
[…], FCC y FMGR dispusieron jurídicamente del patrimonio de Ecopetrol,
empresa de economía mixta del orden nacional , al proferir 20 fallos de
tutela dirigidos a que 542 trabajadores y exempleados de dicha empresa
se apropiaran del dinero producto de las órdenes de pago impartidas a
la compañía petrolera.
Sobre el alcance de la disposición jurídica que se exige en tal conducta

delictiva, la Corte ha señalado:

manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación…,
pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa… siendo
aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.” (CSJ SP, 6 mar.
2003, rad. 18021). (Negrillas fuera del texto original).
En esas condiciones, se advierte que la competencia funcional de la Sala

Laboral del Tribunal Superior de […] en sede de tutela, al avocar el
conocimiento de los procesos, le confirió a los acusados la disponibilidad
jurídica del dinero de Ecopetrol que los actores pretendían les fuera
pagado a través de las demandas constitucionales, de manera que la
apropiación de tales bienes a favor de terceros, se produjo por razón de
las funciones oficiales que cumplían los procesados. Así, al concurrir
todos los ingredientes objetivos del tipo penal, se debe concluir que la
extracción de dineros de la empresa estatal estructuró el delito de
peculado por apropiación.
Ahora bien, los fallos de tutela contrarios a la ley y a la pacífica

jurisprudencia constitucional, fueron proferidos por los acusados con
pleno conocimiento de su ilicitud y con la voluntad de actuar contrario a
derecho, con el fin esquilmar las arcas de Ecopetrol, pues la
argumentación falaz contenida en las sentencias claramente se dirigía a
justificar las órdenes de pago a favor de los accionantes, por un valor
cercano a los $109.472.162.193.
Para demostrar dicho objetivo, basta reiterar que los acusados

asumieron el conocimiento de las acciones de tutela, no obstante que en
ese lugar no ocurrió la supuesta violación de derechos fundamentales, ni
irradiaron sus efectos, para luego, mediante interpretaciones
jurisprudenciales acomodadas y consideraciones sin soporte fáctico,
pasar por alto los requisitos generales de procedibilidad de la acción de
tutela, definir de fondo el asunto y ordenar multimillonarios pagos a
cargo de Ecopetrol, lo que acredita el ingrediente subjetivo del peculado
por apropiación en favor de terceros».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento
Tesis:
«[…] frente al momento consumativo del tipo penal estudiado, esta

Corte ha señalado que en los eventos en que el agente tiene la
disponibilidad jurídica del bien, dicha conducta se perfecciona solo
cuando se produce la apropiación patrimonial, como consecuencia de la
decisión judicial ilícita. En efecto, la Sala ha sostenido:
“Está suficientemente decantado por la doctrina y la jurisprudencia que

el delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo, por
manera que se consuma cuando quiera que el bien público es objeto de
un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del
servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo.
Tal premisa no ofrece mayores dificultades en aquellos eventos en que

el acto de apropiación es consecuencia de la disponibilidad material de
los recursos. No sucede lo mismo cuando el sujeto activo no detenta una
relación tangible con estos, sino que la posibilidad de apropiación
depende de su disponibilidad jurídica, del ejercicio de un deber funcional
que faculta al servidor público para decidir sobre el destino de los bienes
o recursos de la misma naturaleza.
Esta es la situación predicable de los funcionarios judiciales, en la
medida en que ostentan un vínculo con los bienes públicos respecto de
los cuales adoptan decisiones, que les permite disponer de ellos a través
de providencias vinculantes para las partes e investidas de la presunción
de acierto y legalidad. Por ello, ha sostenido la Sala, cuando quiera que
se apartan de su cometido legal y constitucional, para otorgar
ilegítimamente a particulares derechos sobre bienes públicos, actualizan
el tipo de peculado por apropiación.
No obstante, ello no puede llevar al extremo de afirmar, como se

deduce en el fallo impugnado con sustento en pretérita decisión de esta
Corporación, que el delito se consuma por la sola razón de las funciones
oficiales, pues, sin perjuicio de que no se precise para su estructuración
la producción de un resultado, sí exige la acción de apropiarse del
patrimonio público, ya sea directamente o a través de un acto de
disposición jurídica que se materialice sobre aquél.

derivada -esta sí- de las funciones atribuidas al funcionario judicial y que
le permite ordenar la entrega o pago de rubros de naturaleza pública,
“se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en
momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo
de conformidad con la naturaleza de lo ordenado”.
Ahora bien; hay asuntos en los que el momento consumativo de la

conducta punible se identifica con el de proferimiento de la decisión
judicial, como cuando esta por sí sola “sustrae el bien o bienes de la
órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que
un tercero lo haga”. No así cuando la realización de la conducta
prohibida es producto de un acto complejo en el que converge la
voluntad del juez que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, pues
en estos casos, la consumación acaece cuando ese acto de disposición
jurídica se concreta en acciones que distraen el bien del patrimonio del
Estado, despojándolo así de su función pública.
El delito, como expresión del comportamiento humano, requiere para su

consumación la ejecución de todos los actos propios de la descripción
típica. En este orden, la emisión de una decisión contraria a derecho que
reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un
acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado, pero
no la colma. En consecuencia, si el fallo no se concreta en actos
materiales de disposición sobre el erario, la conducta se queda en su
fase tentada por ausencia de uno de los elementos esenciales del
peculado por apropiación: el adueñarse para sí o para otro de bienes de
naturaleza pública. (CSJ SP, 28 jun. 2017, rad. 49020).
Así las cosas, se tiene que en los 20 peculados imputados por la Fiscalía,
la apropiación de los recursos del Estado se materializó con los pagos
emitidos por Ecopetrol, ya que de las certificaciones de pagos emitidas
por dicha empresa se despende que como consecuencia de las órdenes
impartidas en cada una de las sentencias de tutela, la entidad
desembolsó varias cuantías que suman cerca de $109.472.162.193, es
decir, que la conducta ilícita de los magistrados trascendió a la simple
disposición jurídica de dichos recursos, para consumarse a través de la
efectiva sustracción de los dineros del Estado por parte de terceros».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: dosificación punitiva
Tesis:
«En el presente caso, lo defraudado en cada uno de los 12 fallos de

tutela […] osciló entre $107.394.120 y $68.774.423.327, siendo este
último valor el correspondiente al ordenado mediante la sentencia […],
circunstancia que encuadra cada una de esas conductas en las
previsiones del artículo 397 inciso 2º del Código Penal, ya que los
montos superan los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes
para los años 2010 y 2011.
Dicho tipo penal, en su forma simple, prevé una sanción privativa de la

libertad de 96 a 270 meses de prisión y multa en cuantía igual al valor
de lo apropiado sin que supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso. Sin embargo, el máximo de la
pena de prisión debe aumentarse en la mitad, en virtud del inciso 2°
ídem, para unos nuevos límites de 96 a 405 meses, que constituye el
ámbito punitivo de movilidad.
Así, de acuerdo con el inciso 1° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el

primer cuarto va de 96 meses a 173 meses y 7 días; los dos cuartos
medios de 173 meses y 8 días hasta 327 meses y 22 días, mientras que
el cuarto máximo queda entre 327 meses y 23 días y 405 meses.
Para establecer el cuarto o cuartos en los que se individualizará la

sanción, de acuerdo con los parámetros del inciso 2° ídem, a favor de
los procesados obra la circunstancia de menor punibilidad del artículo
55-1 del Código Penal (carencia de antecedentes penales).
Adicionalmente, en las respectivas audiencias preliminares la Fiscalía
imputó la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-9 ídem
(posición distinguida del sentenciado en la sociedad por su cargo),
aceptada libre y voluntariamente por los acusados. Por tanto, la
determinación de la pena se ubica en los cuartos medios, es decir, de
173 meses y 8 días hasta 327 meses y 22 días.
A partir de esos límites punitivos, corresponde evaluar en concreto los

presupuestos del inciso 3° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, para
determinar la pena aplicable a los procesados con ocasión de cada uno
de los 12 delitos de peculado por apropiación agravados cuya comisión
se les reprocha. Es decir, la mayor o menor gravedad de la conducta, el
daño potencial o real creado, la naturaleza de las causales de
agravación o atenuación, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena
y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Así las cosas, frente a los intereses tutelados en la disposición penal

infringida por FCC y FMGR, su gravedad resulta indudable, en la medida
que éstos defraudaron ostensiblemente las expectativas y la confianza
que la sociedad había depositado en ellos como administradores de
justicia, al aprovecharse de su autoridad judicial para favorecer
intereses de terceros ajenos a la función pública al emitir órdenes con el
fin de defraudar al Estado, causando grave deterioro a las finanzas
públicas.
Agréguese además, que la magnitud dolosa del comportamiento se ve

reflejada con mayor énfasis en el grado de planeación y preparación
previa a la emisión de cada uno de los 12 fallos de tutela, pues
recuérdese que para conseguir el fin propuesto, los abogados litigantes
convocaron a un gran número de actores con pretensiones en común,
con el objetivo de presentar las acciones constitucionales en […], donde
ya se había acordado con los acusados que accederían a las
pretensiones de los demandantes, para luego esperar a que el
respectivo proceso arribara a la Sala Laboral del Tribunal Superior de
esa ciudad, donde emitieron las ilegales órdenes de pago.
Del mismo modo, el desmedro patrimonial en casos como este resulta

particularmente lesivo y afecta de manera grave a una empresa de
economía mixta, pues los recursos defraudados pudieron haber sido
utilizados para sus gastos operativos, expandir su actividad económica o
en proyectos de inversión social y planeación territorial, en beneficio de
las comunidades menos favorecidas.
Atendiendo dichos factores, la Sala no encuentra razonable establecer la

sanción en el mínimo del cuarto aplicable, por tanto, se incrementará en
39 meses, imponiéndose a los procesados una pena de 212 meses y 7
días de prisión para cada uno de los 12 delitos de peculado por
apropiación agravado
[...] en lo referente a los 6 fallos de tutela […], cuyas órdenes generaron

pagos entre $37.576.042 y $88.969.269 por sentencia, las conductas se
adecúan a lo establecido en el inciso 1º del artículo 397 del Código
Penal, el cual establece una pena de 96 a 270 meses de prisión, en
tanto el monto de lo apropiado es superior a 50 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de aquella época, pero inferior a 200.
Así, el cuarto mínimo es de 96 meses a 139 meses y 15 días; los

cuartos medios de 139 meses y 16 días a 226 meses y 15 días y el
cuarto máximo de 226 meses y 16 días a 270 meses de prisión.
Atendiendo las mismas consideraciones expuestas frente al delito de

peculado por apropiación agravado, la sanción oscilará entre los dos
cuartos intermedios, de 139 meses y 15 días a 226 meses y 15 días,
para finalmente individualizar la pena en 161 meses de prisión por cada
uno de los 6 delitos concursales.
Referente a los 2 fallos de tutela restantes, radicaciones T-2077/10 y T-

2094/11, que dispusieron pagos por $6.031.286 y $23.798.298,
respectivamente, debido a que sus cuantías no superan los 50
s.m.l.m.v. para el año correspondiente, dichos comportamientos se
encuadran en el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, el cual
establece una pena de 64 a 180 meses de prisión.
Así, el cuarto mínimo es de 64 a 93 meses; los cuartos medios de 93

meses y 1 día a 151 meses y el cuarto máximo de 151 meses y 1 día a
180 meses de prisión.
Al considerar las razones señaladas en los dos casos anteriores,

entonces la pena fluctuará entre los dos cuartos intermedios, de 93 a
151 meses, quedando la sanción en 107 meses y 15 días de prisión para
cada delito».

| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: concepto
Rad: 28362 | Fecha: 15/07/2008 | Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR
- Bien jurídico tutelado Rad: 406598 GJ CLXXXV Nº 2424, pág. 438-442
| Fecha: 24/06/1986 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
explicación Rad: 22185 | Fecha: 28/02/2007 | Tema: PREVARICATO
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la
ley), explicación Rad: 31118 | Fecha: 03/06/2009 | Tema:
ley), explicación Rad: 39456 | Fecha: 10/04/2013 | Tema:
ley), explicación Rad: 39831 | Fecha: 27/09/2017 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: rebaja de pena, factores
para determinar el monto Rad: 36511 | Fecha: 19/06/2011 | Tema:
PÚBLICAS - Dosificación punitiva: concurso, cuando para un delito es
pena principal y para el otro(s) es accesoria Rad: 50366 | Fecha:
20/09/2017 | Tema: INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE
DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Dosificación punitiva: concurso,
cuando para un delito es pena principal y para el otro(s) es accesoria
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Dosificación
punitiva: concurso, cuando para un delito es pena principal y para el
otro(s) es accesoria Rad: 43303 | Fecha: 03/09/2014 | Tema:
PÚBLICAS - Dosificación punitiva: concurso, cuando para un delito es
pena principal y para el otro(s) es accesoria Rad: 39392 | Fecha:
12/11/2014 | Tema: INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE
DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Dosificación punitiva: concurso,
cuando para un delito es pena principal y para el otro(s) es accesoria
02/07/2014 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación Rad:
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad: C-335 | Fecha:
16/04/2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: precedente jurisprudencial Rad:
39456 | Fecha: 10/04/2013 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Decisión manifiestamente contraria a la ley: precedente jurisprudencial
Rad: T-566 | Fecha: 31/05/2001 | Tema: ACCIÓN DE TUTELA -
Temeridad Rad: T-458 | Fecha: 05/06/2003 | Tema: ACCIÓN DE
TUTELA - Temeridad Rad: T-707 | Fecha: 14/08/2003 | Tema: ACCIÓN
DE TUTELA - Temeridad Rad: T-560 | Fecha: 06/08/2009 | Tema:
ACCIÓN DE TUTELA - Temeridad Rad: T-939 | Fecha: 14/12/2009 |
Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Temeridad Ra

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal:

competencia y estructura, acto legislativo 01 de 2018 / ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2018 - Vigencia
Tesis:
«De manera respetuosa, me permito exponer las razones que me

determinaron a salvar parcialmente el voto respecto de la decisión
adoptada por la Sala en el proceso de la referencia, en lo que atañe a la
decisión mayoritaria de inaplicar el Acto Legislativo No. 01 de 18 de
enero de 2018 en lo relativo a resolver este asunto por la vía de la
primera instancia y negar, además, la doble instancia (apelación) contra
la sentencia condenatoria proferida.
Actuación de la Sala.
El proceso penal contra FCC y FMGR se inició y llegó al estado de

aceptación de cargos por parte de los procesados por los delitos de
concierto para delinquir, peculado por apropiación agravado y
prevaricato por acción en concurso homogéneo, antes de que fuese
promulgado el Acto Legislativo No. 01 del 18 de enero de 2018; pero, la
sentencia condenatoria fue proferida con posterioridad, el 21 de febrero
siguiente.
Vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2018.
El 18 de enero de 2018, fue promulgado el Acto Legislativo No. 01 de

2018, con lo cual entró a regir en el ordenamiento jurídico colombiano,
pues esa es la única condición que se establece para su vigencia en el
artículo 4º ibídem, así como en los textos constitucionales y el código
civil que regulan el trámite, aprobación, vigencia y aplicabilidad de los
Actos Legislativos.
Contenido del Acto Legislativo No. 01 de 2018.
El Acto Legislativo No. 01 de 2018 modificó los artículos 186, 234 y 235
de la Constitución Política e implementó, por esa vía, la doble instancia
en los procesos que, hasta ese momento, tramitaba esta Corporación en
única instancia contra los Congresistas y otros aforados constitucionales.
Adicionalmente, consagró -para aforados como para no aforados - la
denominada garantía de doble conformidad judicial, consistente en la
posibilidad de impugnar la primera sentencia de condena.
Para el cumplimiento de ese fin, la reforma constitucional creó dos Salas

Especiales al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, esto es, la de instrucción y la de juzgamiento.
A la Sala de Instrucción le corresponde investigar a los aforados, entre

ellos, los congresistas y ex congresistas, estos últimos, por delitos
cometidos en desarrollo o con ocasión de sus funciones.
A la Sala de Juzgamiento le compete juzgar en primera instancia a los

aforados constitucionales.
El Acto Legislativo estableció la apelación contra las sentencias

proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia y, además, la
posibilidad de impugnar otras decisiones judiciales, en este último caso,
con la reserva de hacerse “conforme lo señale la Ley”.
Por su parte, el artículo 2° del Acto Legislativo desarrolló el artículo 186

de la Constitución Política, que establece la competencia privativa de la
Corte Suprema de Justicia para investigar y detener a los Congresistas,
en estas condiciones, incorporó en el artículo 234 Superior que en las
investigaciones adelantadas contra aforados constitucionales deben
estar garantizadas la separación de las funciones de instrucción y
juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la
impugnación de la primera condena.
Sobre los Congresistas, en particular, el artículo 3°- que modificó el 235

de la Carta -, asignó a la Corte Suprema de Justicia las funciones de
investigar y juzgar a los miembros del Congreso y resolver a través de
la Sala de Casación Penal, los recursos de apelación interpuestos contra
las decisiones dictadas por la Sala Especial de Primera Instancia».
CONTROL CONSTITUCIONALIDAD - Actos legislativos / CONTROL

CONSTITUCIONALIDAD - Actos legislativos: juicio de sustitución
Tesis:
«De acuerdo con el artículo 4° de la Carta Política, “la Constitución es

norma de normas”. De ahí que, por lo tanto, “en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”.
Para garantizar la supremacía constitucional y la indemnidad de la

jerarquía normativa así consagrada, el texto Superior atribuyó a la Corte
Constitucional “la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”, labor para cuyo cumplimiento le confirió, entre otras, las
siguientes funciones:
“1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan

los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución,
cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su
formación.
(…)
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los

ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por
vicios de procedimiento en su formación.
(…)
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos

de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.”
Del tenor de los citados preceptos normativos se desprende que, en

principio, el control concentrado de constitucionalidad que ejerce el
aludido tribunal respecto de actos reformatorios de la constitución -
entre ellos, los Actos Legislativos - está circunscrito a la verificación de
los requisitos de procedimiento de creación normativa previstos en la
Carta para ello, mientras que, en relación con las leyes, la labor de
contrastación comprende tanto aquellos requisitos procedimentales,
como la evaluación del contenido material de la norma y su conformidad
con el texto constitucional.
Ahora bien, la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional ha

sostenido que el control de los actos reformatorios de la constitución, y
en particular de los Actos Legislativos, no sólo comporta la revisión de
las exigencias procedimentales en sentido estricto- debates, publicidad,
quórum, entre otras-, sino también la verificación de las normas de
competencia para reformar la Constitución, pues éstas hacen parte
integrante de aquéllas.
El Congreso de la República, conforme lo prevé el artículo 374 de la

Carta, está facultado para reformar la Constitución Política - a través de
Actos Legislativos -, pero no para sustituirla, esto es, para cambiarla por
una radicalmente distinta, porque esa competencia corresponde con
exclusividad al constituyente primario. En ese entendido, si un
determinado Acto Legislativo, en lo sustancial, no conlleva una simple
reforma sino un verdadero relevo del texto constitucional, habrá de
concluirse que el Congreso ha excedido su competencia y ese acto, por
consecuencia, debe ser retirado del ordenamiento jurídico.
De acuerdo con ese desarrollo jurisprudencial, entonces, la revisión de

un Acto Legislativo debe agotar, si éste ha de tenerse por ajustado a la
Carta, i) la comprobación de haber cumplido con los requisitos
procedimentales pertinentes, y ii) la de haberse proferido con apego a la
competencia atribuida por el texto constitucional al Congreso. Para este
último control, resulta indispensable verificar el contenido del acto
reformatorio, pues sólo así es posible discernir si comportó una
sustitución del texto Superior, y, en particular, establecer cuál es el eje
definitorio de la Constitución que ha resultado subrogado».
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia: acto

legislativo / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal:
competencia y estructura, Acto legislativo 01 de 2018, no sustituye la
constitución sino la desarrolla
Tesis:
«Entiendo que el control difuso de constitucionalidad - la excepción de

inconstitucionalidad - no fue contemplado por el constituyente respecto
de Actos Legislativos y, por lo mismo, que corresponde a la Corte
Constitucional, con exclusividad, la valoración sobre la posible
sustitución de la constitución que pueda derivarse de la promulgación de
un Acto Legislativo.
Sin perjuicio de ello, las consideraciones consignadas en precedencia
adquieren relevancia de cara al criterio mayoritario del que me aparto,
pues, preliminarmente, estimo necesario hacer claridad en cuanto a
que, al entender del suscrito Magistrado, no existen razones objetivas
para inferir que el Acto Legislativo No. 01 de 2018 pueda derruidro uno
o más de los elementos de identidad sustancial de la Carta Política.
El constituyente primario, al aprobar la Carta Política de Colombia,

estableció en el artículo 186:
De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma

privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá
ordenar su detención. En caso de flagrante delito, deberán ser
aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma
Corporación.
Es indiscutible que la voluntad del constituyente primario en cuanto a la

estructura del Estado para administrar justicia en relación con los
Congresistas, fue acogida, respetada y acatada por el Acto Legislativo
No. 01 de 2018, el que dejó la competencia de los procesos penales
contra los Representantes a la Cámara y Senadores, en la Sala de
Casación Penal, sólo que, para respetar garantías fundamentales, para
ajustar el ordenamiento jurídico a los estándares de justicia
internacional y a la sentencia C - 792 de 2014, creó una Sala de
Instrucción y una Sala de Juzgamiento.
Sobre los supuestos anteriores, no es ajustado al contenido del Acto

Legislativo ibídem, afirmar que éste creó una nueva estructura judicial
para el país, en estricto sentido, lo que hizo fue desarrollar el mandato
contenido en el original artículo 186 de la Carta Política y la sentencia C-
792 de 2014.
Adicionalmente a lo dicho, agréguese que el aludido Acto Legislativo

reconoció, en los procesos criminales adelantados contra Senadores y
Representantes a la Cámara, las garantías de separación de las
funciones de instrucción y juzgamiento, doble instancia de la sentencia e
impugnación de la primera condena , y reconoció también la garantía de
la doble conformidad de la primera condena también respecto de otros
aforados y personas sin fuero , supuestos que no fueron discrecionalidad
del legislador, sino imposiciones de estándares de justicia internacional
y de decisiones de la Corte Constitucional colombiana, como la
contenida en la sentencia C - 792 de 2014.
De lo expuesto se advierte, de una parte, que la mencionada reforma
constitucional mantuvo en la Corte Suprema de Justicia la facultad de
investigar y juzgar a los miembros del Congreso, con lo cual no se
produjo una variación sustancial, sino simplemente instrumental o
procedimental, ni se contravino la lógica subyacente a la institución
foral; de otra, que dicho Acto Legislativo simplemente otorgó a los
Congresistas investigados garantías procesales fundamentales ya
existentes para no aforados, y reconoció universalmente una más - la
doble conformidad de la primera condena - lo cual simplemente refleja
el acatamiento a mandatos de justicia internacional y el fallo C - 792 de
2014, decisión esta que dada su naturaleza, por Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (Ley 270 de 1994) es de obligatorio
acatamiento por todas las autoridades nacionales.
Desde esa óptica, entonces, es la opinión del suscrito Magistrado, el

Acto Legislativo No. 01 de 2018 lejos de suscitar cuestionamientos sobre
posibles vicios de competencia en su promulgación que pongan en
entredicho su conformidad con la Carta Política, implicó no una
sustitución sino un desarrollo para materializar garantías
constitucionales y supraconstitucionales, que ponen al Estado
Colombiano como ejemplo de una justicia que no se hace de cualquier
manera, sino concediendo derechos y garantías de doble instancia no
solamente a algunos ciudadanos sino a todos con igual trato jurídico.
Desde luego, estas afirmaciones sólo tienen admisibilidad y aplicación, a

partir de la promulgación del Acto Legislativo No. 01 de 2018, no
respecto de situaciones jurídicas consolidadas en procesos antes
consolidados del 18 de enero de ese año, dado que en el ordenamiento
jurídico interno de rango constitucional, no estaban autorizadas la doble
instancia y la doble conformidad, la primera para los aforados
constitucionales, y la segunda para todos los colombianos».
ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2018 - Normas que deroga: regla de

interpretación judicial / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2018 - Normas de
aplicación inmediata y normas de reserva legal / FUERO - Aforados
constitucionales: competencia de la Sala de Casación Penal, Acto
legislativo 01 de 2018, se mantiene mientras entran en funcionamiento
las salas especializadas de instrucción y juzgamiento de aforados, como
juez de primera instancia / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2018 - Sala de
Casación Penal: sus autos y providencias interlocutorias no son
apelables / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2018 - Elimina los procesos de
única instancia
Tesis:
«Aplicabilidad del Acto Legislativo No. 01 de 2018.
El artículo 4º del Acto Legislativo No. 01 de 2018 reza:
“El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación

y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.”
El precepto indica que la reforma constitucional está en vigor y, por

ende, debe ser aplicado, pero para definir el alcance de esta última
afirmación es menester establecer cuáles son las disposiciones que
resultan contrarias al Acto Legislativo No. 01 de 2018.
El artículo 4º del Acto Legislativo en mención, establece una derogatoria

tácita - deroga todas las disposiciones que le sean contrarias -, pues no
indica específicamente los textos que pierden vigencia.
En los casos de derogatoria tácita, se debe proceder como lo disponen

los artículos 71 y 72 del Código Civil y el tercero de la Ley 153 de 1887,
en consonancia con lo indicado en el artículo 9º de esta última, pues en
estos eventos es la regla de interpretación judicial la que permite
determinar la vigencia temporal de un contenido normativo, para
superar el tránsito de legislación. Así lo tiene dicho la Corte
Constitucional, en sentencia C - 353 de 2015:
“No obstante, cuando la derogatoria es tácita, ya sea por la expedición

de una norma posterior que es contraria a la anterior o por la entrada
en vigor de una regulación integral sobre la misma materia, es
necesario, vía interpretativa determinar si ha operado este fenómeno.
En tal caso, si la norma en juicio continúa prestando efectos jurídicos es
imperativo realizar el análisis correspondiente, pues la denominada
carencia actual de objeto o substracción de materia no siempre debe
conducir a una decisión inhibitoria, pues en el evento en que la norma
cuestionada haya perdido su vigencia formal, es probable que, desde el
punto de vista material, la misma siga produciendo efectos jurídicos o,
lo que es igual, continúe proyectándose ultractivamente.”
En aplicación de los criterios expuestos, considero que el Acto

Legislativo No. 01 de 2018 tiene algunas consagraciones de garantías de
naturaleza constitucional y por ende, de aplicación inmediata, y otras
regulaciones cuya exigibilidad se sometió a reserva legal y por tanto hay
que abstenerse a lo que la legislación existente determine o a falta de
ésta, por la regulación que a futuro se haga en Ley posterior.
Son de orden superior y, por lo tanto, de aplicación inmediata, porque
deroga las normas que le sean contrarias sin posibilidad de subsistir
estas últimas, las garantías relacionadas con la separación de las
funciones de investigación y juzgamiento, el derecho de los aforados
constitucionales a una doble instancia a través de la apelación de la
sentencia que se profiera, y la doble conformidad judicial de la primera
sentencia condenatoria.
En cambio, son de reserva legal y, por lo tanto, su aplicación depende

de la forma como esté regulada la materia en la Ley actualmente
vigente o la que se profiera a futuro, como ocurre el rito del proceso
para instruir o juzgar, incidentes procesales, impedimentos,
recusaciones, notificaciones, practica de pruebas o la impugnación de
decisiones distintas de la sentencia (artículo 2º del artículo 235 de la
Carta Política), entre otros.
Los aforados constitucionales, por regla general, se investigan y juzgan

por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a excepción de los
Congresistas y los funcionarios sometidos a la competencia de la
Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes,
quienes son investigados y juzgados por el trámite de la Ley 600 de
2000, tal y como se dispuso en el artículo 533 de la Ley 906 ibídem.
El trámite de la apelación de las sentencias tiene regulación expresa en

la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004, los cuales deben ser
aplicados frente a las situaciones reguladas por el Acto Legislativo No.
01 de 2018. El mandato constitucional creó la apelación de los fallos
proferidos contra aforados constitucionales, no sólo en el artículo 2º del
Acto Legislativo No, 01 de 2018, al prever la “doble instancia de la
sentencia”, sino también en el inciso 3º del artículo 1º ibídem, al
precisar que “contra las sentencias que profiera la Sala Especial de
Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
procederá el recurso de apelación” y, además, allí mismo se indicó la
autoridad que debía resolver, “su conocimiento corresponderá a la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”.
Obsérvese cómo está creado el recurso de apelación contra la decisión

de categoría de sentencia, su procedimiento está regulado en las Leyes
906 de 2004 y 600 de 2000, y la Sala que debe resolver el asunto existe
jurídicamente, la de Segunda Instancia de la Corte Suprema de Justicia.
Ello significa que, al obrar la Sala actual en primera instancia y proferir
el fallo, se debe admitir la procedencia de la impugnación por vía de
apelación y las personas que deben fungir como Magistrados de segunda
instancia, por corresponder a las mismas personas que profirieron el
fallo en primera instancia (institución), han de ser sustituidos por
conjueces, que en su condición obran como sala de segunda instancia.
Esto es lo que se ha hecho en la Corte, por ejemplo, en una acción de

revisión, cuando un Magistrado del Tribunal es nombrado Magistrado de
la Sala de Casación Penal y le corresponde un asunto que falló en
primera instancia en el Tribunal de origen y los demás Magistrados de la
Corte no pueden resolver porque profirieron el fallo de casación en ese
asunto, lo resuelven los conjueces.
La apelación de decisiones distintas a la sentencia no fue sometida a

reserva legal, porque mientras no se legisle sobre la materia debe
aplicarse la ley 600 de 2000 y 906 de 2004, que no establecen la
apelación de los autos y resoluciones interlocutorias en los procesos de
competencia de la Sala de Casación Penal, régimen que se aplicaría,
como se dijo, mientras una disposición no determine lo contrario.
Se crearon las Salas de Primera y Segunda Instancia y la de Instrucción,

y sus competencias fueron expresamente reguladas por el Acto
Legislativo No. 01 de 2018. Jurídicamente las Salas Especiales existen,
pero materialmente operan a través de la actual Sala de Casación
mientras se proveen los cargos correspondientes en propiedad. Este en
el procedimiento que se ha aplicado cuando se crea una competencia
para un juez de denominación y categoría diferente a los que venían
conociendo de los procesos (asuntos del Juzgado Penal del Circuito a
conocimiento de Jueces Penales del Circuito Especializados creados).
La facultad jurisprudencial a la que alude la sentencia C - 353 de 2015,

ya citada, permite interpretar el artículo 234 de la Carta Política,
modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, en su
inciso sexto, que prohíbe la asignación de asuntos a las Salas Especiales
de los que correspondan a la Sala de Casación Penal, pero no lo
contrario. En otras palabras, la prohibición es para el traslado de
competencias de la Sala de Casación Penal a las Salas Especiales, no lo
inverso, por lo cual la Sala actual sí puede cumplir funciones propias de
las Salas Especiales, desde luego, mientras se posesionen sus
magistrados. Esta es la regla jurisprudencial que en este momento
aplica la Sala de Casación Penal, porque admite que mantiene la
competencia para investigar, instruir y juzgar.
Lo dicho, significa que mientras se posesionan los Magistrados de las

Salas Especiales, la Sala de Casación Penal actual, en virtud de lo
ordenado en el Acto Legislativo No. 01 de 2018 y por la interpretación
dada al artículo 2º de éste, los Magistrados toman los procesos en el
estado en que se encuentren para cumplir la función a que alude el A.L.
01 de 2018, esto es, si el proceso está en preliminares o investigación,
la Sala fungirá como Sala de Instrucción; si el expediente está en
trámite de Juzgamiento, lo hará como Sala de Primera Instancia; y si
está conociendo en segunda instancia, lo hará en esta condición y lo
harán acatando el trámite y las particularidades procesales que surjan
de lo regulado por el Acto Legislativo y el código procesal aplicable.
El Acto Legislativo 01 de 2018, en consonancia con el artículo 9º de la

Ley 153 de 1887, de manera perentoria eliminan la vigencia de los
textos de las Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000 que admitían los
procedimientos penales y las sentencias penales de única instancia. Por
tanto, sólo quedaron vigentes las disposiciones que regulan los procesos
de primera instancia y segunda instancia, con apelación de la sentencia
que se profiera.
La apreciación que se hace del Acto Legislativo No. 01 de 2018 para

atribuirle el alcance de conllevar la suspensión de las investigaciones
que actualmente adelanta la Corte durante el tiempo que tome la
implementación de las Salas Especiales no es admisible, porque
resultaría violatoria de las garantías fundamentales de los procesados -
entre ellas, el acceso a la administración de justicia y el derecho a
obtener una resolución célere de sus respectivos casos -, y desconocería
que, conforme lo tiene discernido la Corte Constitucional, la
administración de justicia es un derecho público esencial que debe
prestarse de manera continua e ininterrumpida, por lo que esa
interpretación comprometería el interés general. Reafirma todo lo
anterior el artículo 48 de la Ley 153 de 1887, al establecer que “los
jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia”
En síntesis, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

debe continuar conociendo de las investigaciones y juzgamientos
penales contra aforados constitucionales, dándoles un trámite de
primera instancia y admitiendo el recurso de apelación contra la
sentencia proferida, así como también acatando el trámite de la
impugnación por doble conformidad judicial contra la primera condena.
Esa es la justicia que se debe administrar para todos los colombianos a
partir del Acto Legislativo No. 01 de 2018, el que hizo regulaciones en
las que están comprometidas garantías fundamentales, el interés
público, el respeto por los fallos de la Corte Constitucional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
No puede permitirse la inseguridad y el caos jurídico, menos los
señalamientos de justicia que se puedan endilgar a las decisiones que
pongan fin a los procesos penales por no tramitarse la apelación contra
las sentencias.
Por eso, me parece que mi propuesta es la menos traumática frente a

las otras posturas presentadas en la Sala y que no comparto, y que
corresponderían a que, i) la Corte no debe proferir sentencia en los
procesos contra aforados constitucionales porque no tiene competencia
para hacerlo, o ii) como opina la mayoría de la Sala, que debe actuar y
fallar en única instancia, sin atender el Acto Legislativo No. 01 de 2018,
mientras se posesionan los Magistrados de las Salas Especiales».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito pluriofensivo: cuando atenta

contra la Administración de Justicia en cumplimiento de la función
judicial, debe tener un tratamiento diferente a cuando atenta contra la
Administración Pública / SALVAMENTO DE VOTO - Remisión
Tesis:
«La sentencia ubica el delito de prevaricato como un reato contra la

administración pública, cuando es una conducta ejecutada en ejercicio
de la función judicial por los procesados y, por ende, corresponde a un
atentado contra la administración de justicia. Las razones en que apoyo
esta aseveración han venido siendo expresadas reiteradamente por el
suscrito y, para ello, me remito a lo dicho en el salvamento de voto de
fecha 24 de octubre de 2016, radicado 46892».
DOBLE INSTANCIA - Concepto / DOBLE CONFORMIDAD -

Concepto / LEY PROCESAL - Principio de aplicación inmediata / CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de Casación Penal: competencia y
estructura, Acto legislativo 01 de 2018, aplicabilidad, mientras se expide
la ley que cree las salas especiales, la Sala mantiene todas sus
competencias menos la de dictar sentencia / FUERO - Aforados
constitucionales: competencia de la Sala de Casación Penal, Acto
legislativo 01 de 2018, se mantiene mientras entran en funcionamiento
las salas especializadas de instrucción y juzgamiento de aforados
Tesis:
«Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto

porque en esta ocasión la Sala de Casación Penal no ha debido proferir
sentencia, toda vez que, al hacerlo, se vulnera el derecho a la doble
instancia y a la impugnación de la primera condena. Estas son las
razones:
La doble instancia tiene una relación íntima con el debido proceso y,

obviamente, con el derecho de defensa, en cuanto permite dar mayor
eficacia al derecho de acceso a la administración de justicia y al ejercicio
de la contradicción.
El estándar internacional exige disgregar los funcionarios que investigan

de aquellos que juzgan, a la vez que contempla la garantía de impugnar
la primera condena (artículos 8.2 h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). Bajo ese orden, lo que se pretende asegurar es que toda
persona, que ha sido condenada, tenga la oportunidad de que su
proceso sea revisado por una autoridad superior.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido consistente en

sostener que el propósito de la impugnación del fallo es proteger el
derecho de defensa y asegurar que la sentencia adversa pueda ser
repasada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía. Bajo ese
orden, ha considerado que lo esencial es permitir un nuevo análisis de
todos los aspectos -normativos, fácticos y probatorios- alegados por el
recurrente y que puedan tener repercusión en la decisión.
[…]
La Corte Constitucional, en aplicación de cánones convencionales y en

observancia de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, se ocupó sobre el derecho a la impugnación y a la garantía de
la doble instancia, y determinó que son estándares constitucionales
autónomos y categorías conceptuales distintas e independientes que, en
algunos casos, pueden coincidir, como ocurre
“…en la hipótesis específica en la que, (i) en el contexto de un juicio

penal, (ii) el juez de primera instancia (iii) dicta un fallo condenatorio.
En este supuesto fáctico, el ejercicio del derecho a la impugnación activa
la segunda instancia, y se convierte, entonces, en la vía procesal que
materializa el imperativo de la doble instancia judicial, y a la inversa,
con la previsión de juicios con dos instancias se permite y se asegura el
ejercicio del derecho a la impugnación.”(Cfr. CC C-792/14).
En la sentencia transcrita, el alto tribunal exhortó al Congreso de la

República para que, en el término de un año contado a partir de la
notificación de la determinación, regulara integralmente el derecho a
impugnar todas las sentencias condenatorias, y previó que, de no
expedirse la regulación por parte del órgano de representación popular,
se entendería que procede la impugnación de todas las sentencias
condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la
condena.
Transcurrido el plazo, el Congreso de la República no legisló, y tampoco

la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pudo asegurar
tales garantías. La regla prescrita por la Corte Constitucional era
absolutamente imposible de ser verificada por la Corporación, no solo
por su naturaleza, órgano de cierre, que, por su organización legal y
reglamentaria, carece de superior sino por la ausencia de ley.
Solo hasta enero del año en curso, el Congreso de la República expidió

el Acto legislativo 01 de 2018, por conducto del cual implementó el
derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia
condenatoria. Así, respecto de los delitos que cometan los congresistas,
creó, al interior de la Sala de Casación Penal, la Sala Especial de
Instrucción, encargada de investigar y acusar, y la Sala Especial de
Primera Instancia.
En el artículo 1º, incisos 4 y 5, consagró:
“Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia

de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de
apelación. Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia.
La primera condena podrá ser impugnada.”
Más adelante, en el canon 3°, que modificó el 235 de la Carta, señaló:
“Resolver, a través de la Sala de Casación de la Corte Suprema de

Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las
decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan
participado en la decisión, conforme lo determine la Ley, la solicitud de
doble conformidad judicial de la primera condena, proferida por los
restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los
numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de las fallos que en
esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o militares.”
Así las cosas, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018 el

panorama jurídico cambió diametralmente. La doble instancia y la doble
conformidad deben ser garantizadas y la Corte Suprema de Justicia,
como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, está impelida a
asegurar su observancia en aras de demostrar su probidad y rectitud.
Por consiguiente, resulta indiscutible que la garantía de la doble

instancia contra toda sentencia que profiera la Sala Especial de Primera
Instancia y el derecho fundamental a la impugnación de la primera
condena, son, no solo reconocidos actualmente por la Constitución
Política, sino de aplicación inmediata, como surge del contenido del
precepto 4°, según el cual: «El presente acto legislativo rige a partir de
la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias», y su publicación en el Diario Oficial tuvo lugar el 18 de
enero del año en curso.
La promulgación, según el precepto 52.2 del Código de Régimen Político

y Municipal, es el acto de “insertar la ley en el periódico oficial, y se
entiende consumada en la fecha del número que termine la inserción”.
Dado que -lo ha recalcado la Corte Constitucional entre otras, en CC C-

757/01- las normas constitucionales son de aplicación inmediata y no
requieren “reiteración de su contenido en normas de otra jerarquía para
garantizar su efectividad (C.P., art. 4º)”, esas disposiciones del Acto
Legislativo ya se encuentran vigentes y, por ende, resulta imposible
excluir la doble instancia, como lo hizo la Sala en el fallo del cual me
aparto.
La afirmación antedicha encuentra pleno respaldo en la Ley 153 de

1887, que en el artículo 9 establece: “[l]a Constitución es ley
reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda
disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente
contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”.
Así mismo, se soporta en los preceptos 40 y 43, que instituyen reglas a
aplicar cuando se advierta incongruencia en las leyes, exista oposición
entre ley anterior y ley posterior, o frente el tránsito legal de derecho
antiguo al nuevo. Su tenor es el siguiente:
“Artículo 40. [Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012]. Las leyes
concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al
tiempo de su iniciación.
Artículo 43. La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia

penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido
promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se
refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas
que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales
se aplicarán con arreglo al artículo 40.”
Ahora bien, el acto reformatorio de la Constitución no previó

disposiciones transitorias en punto de su implementación y en la
actualidad no se ha proferido la ley en virtud de la cual se establezca la
logística para poner en marcha la Sala Especial de Instrucción y la Sala
Especial de Primera Instancia, como así se reconoce en la sentencia de
la cual me aparto. No obstante, a pesar de que tal funcionamiento
operativo es imprescindible para garantizar la plena eficacia de la
administración de justicia como fin y deber del Estado y que la persona
contra la que se procede penalmente tiene derecho a que su actuación
se adelante en forma pronta y oportuna, también lo es que ello no
puede materializarse atropellando sus derechos constitucionales y
legales, máxime cuando en la fecha el Acto Legislativo está rigiendo.
A mi juicio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

puede continuar adelantando las actuaciones que están en curso, pero,
de ninguna manera, dictar sentencia condenatoria.
En cuanto a lo primero, soy del criterio que en los procesos que

actualmente adelanta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia en única instancia y que se encuentran en etapa preliminar,
instructiva y de juzgamiento -en los que no ha finalizado la audiencia
pública-, puede proseguirse con la actuación que corresponda a fin de
respetar el debido proceso como derecho fundamental, en tanto, no
hacerlo, implicaría paralizar la justicia, máxime cuando, según lo prevé
el artículo 48 de la Ley 153 de 1887 “[l]os jueces o magistrados que
rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”.
Debo aclarar que, aunque la disposición trascrita prescribe la obligación

de juzgar y podría entenderse implícita la de dictar sentencia, considero
que -esta es la razón esencial de mi voto disidente- adoptar fallo viola la
Constitución, habida cuenta la imposibilidad de garantizar la doble
instancia y el derecho a impugnar la primera condena, que hoy se
encuentran consagrados en la Carta.
El Juez natural, para proferir sentencia, es, conforme al Acto Legislativo,
uno distinto a la Sala de Casación Penal, la cual solo conoce en segunda
instancia, no en primera, pues, para el efecto, se instituyó la Sala
Especial de Primera Instancia.
Las normas procedimentales, según jurisprudencia de la Corte

Constitucional, se deben leer a la luz del principio de instrumentalidad
de las formas (artículo 228 de la Carta Política), es decir, que “su
respeto es predicable en cuanto cumple un fin”. (Cfr. CC A017/06). Por
ende, la sentencia que ha dictado la Sala de Casación Penal conlleva el
incumplimiento del fin para el cual fue concebido el Acto Legislativo 01
de 2018.
Así que para respetar la garantía de la doble instancia y el derecho

fundamental de impugnación de la condena, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia ha debido abstenerse de proferir
sentencia condenatoria, para no incurrir en una extralimitación en el
ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la Constitución Política), así la
misma sea anticipada, como ocurre en esta ocasión.
Lo anterior porque esa providencia, pese a ser, en principio, compartida

en su sentido condenatorio por el procesado, puede ser objeto de
controversia en aspectos relacionados con la dosificación punitiva, los
subrogados penales y los mecanismos sustitutivos de la pena. Se le
estaría cercenando al sentenciado la posibilidad de alegar inconformidad
y enseñar, eventualmente, alguna falencia en la labor judicial.
Conforme a los razonamientos que preceden, ninguna observación haré

respecto del fondo del asunto abordado en la sentencia».
SALVAMENTO DE VOTO: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

competencia y estructura, Acto legislativo 01 de 2018
Tesis:
«De manera respetuosa, me permito exponer las razones que me

determinaron a salvar parcialmente el voto respecto de la decisión
adoptada por la Sala en el proceso de la referencia, en lo que atañe a la
decisión mayoritaria de inaplicar el Acto Legislativo No. 01 de 18 de
enero de 2018 en lo relativo a resolver este asunto por la vía de la
primera instancia y negar, además, la doble instancia (apelación) contra
la sentencia condenatoria proferida.
[…]
El Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018, materializa una reforma

a la parte orgánica de la Carta Política nacional -artículos 186, 234 y
235- que crea dos Sala especiales en la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia: la Sala Especial de Instrucción, para investigar y acusar
criminalmente a los miembros del Congreso, y la Sala Especial de
Primera Instancia, encargada de adelantar los juicios y proferir
sentencia en primera instancia.
Igualmente, el Acto Legislativo establece el recurso de apelación ante la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, contra las
sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia, y el
derecho a impugnar la primera condena que se profiera por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2018 ostenta el carácter de

norma constitucional que: (i) garantiza la separación entre las funciones
de investigación y juzgamiento de los aforados constitucionales, (ii)
garantiza el recurso de apelación contra las sentencias de primer grado
emanadas de la Sala Especial de Primera Instancia y, (iii) reconoce el
derecho a la impugnación de la primera condena proferida por la Sala de
Casación Penal de Corte Suprema de Justicia».
FUERO - Aforados constitucionales: debido proceso
Tesis:
«Con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2018, la

Constitución Política nacional preveía que la investigación y el
juzgamiento de aforados constitucionales se llevara a cabo mediante un
proceso de única instancia surtido ante la Corte Suprema de Justicia, en
el cual no se hallaba prevista la posibilidad procesal de impugnar los
fallos, incluso los de condena, puesto que, al no existir superior
jerárquico de la Sala de Casación Penal como órgano de cierre de la
jurisdicción ordinaria en tal ámbito jurídico, resultaba inviable la
concesión de tal derecho.
Una regulación en tal sentido contrariaba el texto Superior en sus

artículos 13, 29 y 31. Al primero de ellos, porque establecía una clara
violación al derecho a la igualdad en las condiciones de investigación y
juzgamiento de los ciudadanos colombianos; el segundo, consagratorio
del derecho al debido proceso aplicable a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas y el derecho a impugnar la sentencia
condenatoria como una de sus expresiones, reconocido en el ámbito
internacional por el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y por el canon 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, por cuanto cercena el impugnar la sentencia
condenatoria y; el tercero, por violación a la garantía de la doble
instancia de las sentencias judiciales.
Debido a ello, la Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-792

de 2014 declaró la inconstitucionalidad condicionada de los preceptos
que omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias
condenatorias y difirió sus efectos a un año, con el propósito de que el
Congreso de la República regulara integralmente dicho derecho, proceso
culminado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, que
constituye norma constitucional posterior favorable para la aplicación de
tales prerrogativas».

competencia y estructura, Acto legislativo 01 de 2018, aplicabilidad,
debe ser interpretado en relación con los derechos fundamentales y las
garantías procesales / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala de
Casación Penal: competencia y estructura, Acto legislativo 01 de 2018,
aplicabilidad, mientras se expide la ley que cree las salas especiales, la
Sala mantiene todas sus competencias menos la de dictar sentencia
Tesis:
«Las reformas a la parte orgánica de la Constitución deben ser

interpretadas de conformidad con los derechos fundamentales y las
garantías procesales
De tiempo atrás, la Corte Constitucional ha sostenido que la introducción

de modificaciones a la parte orgánica de la Carta Política, tal y como
sucede con las reformas al sistema de investigación y juzgamiento
penal, deben ser interpretadas de conformidad con las cláusulas de
derechos fundamentales y garantías procesales.
Así por ejemplo, cuando el constituyente derivado expidió el Acto

Legislativo 03 de 2002, mediante el cual se creó un sistema penal de
tendencia acusatoria, el Tribunal Constitucional, en Sentencia C-591 de
2005, precisó que los contenidos de dicha enmienda debían
acompasarse con la parte dogmática de la Carta Política, así lo sostuvo
las guardiana de la Constitución:
“… una labor hermenéutica del procedimiento penal, deberá tener en

cuenta no sólo las normas contenidas en el Código respectivo, sino que
además es fundamental en dicha tarea, tener en cuenta no sólo las
normas del Acto legislativo 03 de 2002, sino las demás disposiciones
pertinentes de la Constitución, incluidas aquellas que se integran al
bloque de constitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
93 Superior, en especial, con los artículos 8, 9 y 27.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, al igual que con los artículos 4 y
15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”
En el mismo fallo, la Corte Constitucional insistió en que, si bien el Acto

Legislativo 03 de 2002 introdujo cambios profundos en el sistema
procesal penal colombiano (vgr. separaciones de las funciones de
investigación y juzgamiento, creación del juez del control de garantías,
carácter excepcional de las capturas por parte de la Fiscalía General de
la Nación, entre otras), también lo era que en virtud del principio de
unidad de la Constitución, aquéllos “deben interpretarse y aplicarse en
forma tal que guarden armonía con los principios generales y los
derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”.
De tal suerte que, cualquier modificación introducida a los artículos

constitucionales referentes a las instancias y procesos de investigación y
juzgamiento penales, debe ser interpretada a la luz de la Carta de
Derechos, consagrada en la parte dogmática de la Carta Política.
En el caso concreto, los contenidos del Acto Legislativo 01 de 2018,

mediante el cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 Superiores y
se implementa la garantía de la doble instancia y el derecho a impugnar
la primera sentencia condenatoria, no pueden ser entendidos y
aplicados de manera insular, sino de conformidad con el derecho
fundamental al debido proceso, y especialmente, en armonía con el
bloque de constitucionalidad, cuya preservación y respeto fue
justamente lo que motivó la expedición del aludido Acto reformatorio de
la Constitución».
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala Penal: competencia y

estructura, Acto legislativo 01 de 2018, aplicabilidad, bajo el test de
ponderación
Tesis:
«Aplicación del test de ponderación en relación con los contenidos del

Acto Legislativo 01 de 2018.
La tesis mayoritaria de la Sala sostiene que, en aras de garantizar la

continuidad del administración de justicia, en tanto se implemente la
creación de las Salas Especiales encargadas de investigar y juzgar en
primera instancia a los funcionarios aforados, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia conserva su competencia, incluso para
proferir sentencias. El referido planteamiento no se ajusta a los métodos
de interpretación constitucionales contemporáneos, en especial, el
denominado test de ponderación.
En efecto, la carencia de un régimen de transición, aunado a la

inexistencia previa de los órganos de investigación y juzgamiento
justificaría, prima facie, la respuesta acordada por postura de la que me
distancio. Sin lugar a dudas, en un Estado Social de Derecho resultaría
inaceptable la parálisis que sufriría el Máximo Tribunal de la Justicia
Ordinaria por cuenta de la tardanza administrativa que suele comportar
la puesta en marcha de nuevas instancias judiciales.
No obstante lo anterior, la solución no consiste en aplazar, vía judicial,

la aplicación de una reforma al Texto Fundamental, sino en resolver el
problema recurriendo a los métodos aplicables por la justicia
constitucional, dada la naturaleza jurídica de la normatividad en juego.
En el caso concreto, se presenta una tensión entre, por una parte, la

necesaria continuidad de la prestación del servicio público de
administración de justicia (bien jurídicamente amparado) y, por la otra,
las garantías procesales a la doble instancia y el derecho impugnar la
primera sentencia condenatoria (derechos fundamentales).
De conformidad con los criterios orientadores del test de ponderación, la

solución en estos casos no se encuentra en desconocer uno de los
elementos de la relación, sino en hallar fórmulas intermedias (subreglas
constitucionales), que permitan, en la mayor medida de lo posible,
asegurar la vigencia de cada uno de ellos.
En este orden de ideas, dos soluciones al dilema planteado resultarían

ser constitucionalmente inadmisibles, la primera, sostener que la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puede continuar
conociendo de los procesos seguidos contra los aforados, inclusive
dictando sentencia y; la segunda, afirmar que, desde la entrada en
vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018 la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia perdió por completo competencia para seguir
conociendo de los procesos adelantados contra aforados.
El primer planteamiento haría prevalecer por completo la vigencia de un
bien jurídicamente amparado (continuidad de la administración de
justicia) sobre las garantías procesales (derecho fundamental). Esta
solución, en la práctica, invalida por completo la vigencia de la reforma
constitucional. En otras palabras, el criterio de los jueces ordinarios
terminaría imponiéndose sobre la voluntad del constituyente derivado,
lo cual resulta inadmisible en un Estado Social de Derecho.
El segundo planteamiento, apuntaría a paralizar por completo la

importante labor desempeñada por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, con el consiguiente desmedro de los intereses
procesales de los ciudadanos que tienen interés jurídico en ellos.
Como resultado del referido test de ponderación, se impone la creación

de la siguiente subregla constitucional: Si bien la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia puede seguir adelantando sus labores
de investigación y juzgamiento de aforados, carece de competencia para
dictar fallo en relación con los mismos.
Se trata de una fórmula que logra un equilibrio entre los imperativos de

la administración de justicia y la preservación de las garantías
procesales. Es más, esta subregla constitucional se acompasa con las
técnicas usualmente empleadas en el derecho legislado colombiano en
materia de vigencia de las leyes procesales en el tiempo, según las
cuales, los trámites iniciados deben finalizarse con las normas
procesales vigentes».
NORMA CONSTITUCIONAL - Vigencia, eficacia e

implementación / NORMA CONSTITUCIONAL - Acto legislativo 01 de
2018: vigencia e implementación / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -
Sala de Casación Penal: competencia y estructura, Acto legislativo 01 de
2018, aplicabilidad, mientras se expide la ley que cree las salas
especiales, la Sala mantiene todas sus competencias menos la de dictar
sentencia
Tesis:
«Vigencia, eficacia e implementación de las normas constitucionales
La determinación de los efectos en el tiempo del Acto Legislativo 01 de

2018, pasa por comprender las diferencias teóricas existentes entre los
conceptos de vigencia, eficacia e implementación de las reformas
constitucionales.
La Corte Constitucional, en sentencia C-873 de 2003, señaló las
diferencias entre los señalados conceptos jurídicos así:
“La “eficacia” de las normas puede ser entendida tanto en un sentido

jurídico como en un sentido sociológico; es el primero el que resulta
relevante para efectos del asunto bajo revisión. El sentido jurídico de
“eficacia” hace relación a la producción de efectos en el ordenamiento
jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha
norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o
prohíbe algo. Por su parte, el sentido sociológico de “eficacia” se refiere
a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en
tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma es
eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a respetarla,
esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones
por ellos adoptadas.
La “vigencia” se halla íntimamente ligada a la noción de “eficacia

jurídica”, en tanto se refiere, desde una perspectiva temporal o
cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte
de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor. Así,
se hace referencia al período de vigencia de una norma determinada
para referirse al lapso de tiempo durante el cual ésta habrá de surtir
efectos jurídicos. La regla general en nuestro ordenamiento es que las
normas comienzan a surtir efectos jurídicos con posterioridad a su
promulgación, según lo determinen ellas mismas, o de conformidad con
las normas generales sobre el particular. El verbo “regir” es utilizado por
las normas para hacer referencia a su vigencia, entendida en este
sentido.
(…)
Finalmente, la “implementación” de una norma hace referencia al

proceso por medio del cual la política que dicha norma articula
jurídicamente es puesta en ejecución; se trata de una serie ordenada de
pasos, tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma
norma -o por aquellas que la desarrollen-, encaminados a lograr la
materialización, en un determinado período de tiempo, de una política
pública que la norma refleja. Por lo mismo, la noción de
“implementación” tiene una dimensión jurídica, una dimensión material
o fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de ser
determinado por el Legislador. Analíticamente, una política pública
primero es diseñada y luego es implementada. La articulación jurídica
del diseño de la política conlleva que la implementación futura de ésta
no sea sólo política sino también judicial”.
En el caso concreto, el Acto Legislativo 01 de 2018 se encuentra

vigente, por cuanto, de conformidad con su artículo 4º, “rige a partir de
su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias”. De allí que se trata de una norma jurídica existente, y por
ende, despliega todos sus efectos jurídicos vinculantes. En
consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
no puede inaplicar la reforma constitucional, preservando su
competencia de dictar sentencias de única instancia para los casos de
los aforados constitucionales.
Lo que sucede es que la plena eficacia de la reforma constitucional, es

decir, sus efectos prácticos, se alcanzarán cuando se culmine el proceso
de implementación del Acto Legislativo 01 de 2018.
Así las cosas, me resulta forzoso concluir que hoy por hoy, a los
aforados constitucionales les es atribuible la garantía de la doble
instancia al igual que el derecho a la impugnación de la sentencia
condenatoria, lo cual conlleva a la pérdida de competencia de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para proferir fallos en
sus procesos.
Sin embargo, dado que la implementación de la reforma constitucional

presupone la creación de nuevos órganos de investigación y
juzgamiento, en el interregno, la referida Sala preserva su competencia
para continuar avanzando en sus procesos, con miras, precisamente, a
evitar una indebida parálisis en la prestación del servicio público de
administración de justicia.
Conclusión
En mi concepto, la inexistencia de un régimen de transición, aunado a

los trámites que deben surtirse para una adecuada implementación del
Acto Legislativo 01 de 2018, no pueden conducir a un resultado
inaceptable desde una perspectiva constitucional, cual es, que la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se declare competente
para proferir fallos de única instancia en el caso de los aforados
constitucionales negándoles la posibilidad de ejercer la garantía de la
segunda instancia y el derecho fundamental a la impugnación de la
primera condena.
Tal interpretación, en la práctica, significa desconocer la existencia y

validez de una reforma constitucional, por demás favorable a los
intereses de los procesados, y adicionalmente, establecer un
tratamiento desigual e inaceptable entre dos variedades de aforados:
aquellos que una vez culminada la fase de implementación, puedan
ejercer su derecho a la doble instancia, y por el otro, quienes en la
actualidad, a pesar de la entrada en vigor de una enmienda
constitucional, se ven despojados de tal garantía procesal.
Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar de la respetable

decisión mayoritaria».
RESERVA

ID : 625126
Casación Penal
FECHA : 19/02/2018
1991 art. 235-3 / Ley 5 de 1992 art.
388 / Ley 600 de 2000 art. 75-7, 327,
331 y 332
TEMA: AUTO INHIBITORIO - Carencia de elementos que permitan

avizorar una conducta punible / CONGRESISTA - Unidad de Trabajo
Legislativo: sede de trabajo diferente a la del Congreso / PECULADO
POR APROPIACIÓN - No se configura
Tesis:
«[…] la Sala se inhibirá de investigar formalmente a CESJ por los hechos

relacionados con AMB.
[…]
Para el cumplimiento de sus funciones, MB fue destacado por CES en la

ciudad de Pereira, donde prestaba sus servicios a la U.T.L. del Senador
desde una oficina de propiedad suya, ubicada en la misma edificación
donde funcionaba la sede del Partido de Unidad Nacional.
[…]
La Sala advierte que los hechos así demostrados carecen de relevancia

jurídico penal, o lo que es igual, que el aforado no incurrió en conducta
típica alguna al acreditar el cumplimento de las funciones de AMB, pues
aunque este último efectivamente recibió algunas cartas que iban
dirigidas al […] en fechas en las que estaba vinculado con la U.T.L. de
SJ, y recibió sus salarios normalmente, ello no significa que estuviera
dedicado a actividad proselitistas, como tampoco que haya recibido
remuneración con dineros públicos sin haber cumplido normalmente las
funciones propias de su cargo.
Dígase, en primer lugar, que ningún cuestionamiento entraña la

conducta de CES al haber destacado a AMB en una ciudad distinta a la
capital del país para el desempeño de sus funciones como miembro de
su U.T.L.
Ello, que surge evidente cuando se considera la naturaleza del trabajo

legislativo que desempeñan los Congresistas y la manera en que ésta
depende de su vinculación con las regiones, fue ratificado por el Jefe de
División del Senado de la República, tanto en su declaración de 18 de
agosto de 2017 como en oficio de 24 de noviembre de 2015, en el cual
indicó que “los funcionarios integrantes de (la) Unidad de Trabajo
Legislativo…pueden ejercer sus funciones en el lugar del país que el
Senador le (sic) asigne para ello”.
Así mismo, el Consejo de Estado, en criterio que ha sido reconocido por

esta Sala, ha sostenido que
“…los miembros de la Unidad de Trabajo Legislativo de un Congresista

pueden desempeñar su labor no solo fuera de las oficinas del Congreso
sino fuera de Bogotá y generalmente en las regiones de donde es
oriundo el parlamentario, al servicio de las gentes que más
próximamente éste representa en el Congreso”.
En esas condiciones, bien podía AMB realizar sus funciones desde la

ciudad de […], y por ende, podía también SJ, sin que ello comporte
irregularidad alguna, certificar el cumplimiento de dichas funciones a
efectos de que aquél recibiera el pago correspondiente.
Ahora bien, sería reprochable, y posiblemente constitutivo de delito, que

el Senador hubiese acreditado el cumplimiento de las funciones de
Moreno Bermúdez como miembro de su U.T.L. - y por esa vía permitido
que recibiera una remuneración económica a cargo del erario - si en
verdad este último estuviese dedicado, no a apoyar su labor legislativa
conforme lo prevé el artículo 388 de la Ley 5º de 1992, sino a realizar
actividades proselitistas en beneficio del aforado, según se dice en la
denuncia.
No obstante, y aunque está probado que MB efectivamente recibió cinco

comunicaciones dirigidas al Partido de Unidad Nacional y radicadas en la
sede de esa colectividad en la ciudad de Pereira, ello de ninguna manera
lleva a inferir que el nombrado estuviere realizando gestiones
electorales en perjuicio del cumplimiento de las funciones por las que
devengaba su salario.
Ciertamente, la Sala encuentra, contrario a lo que se consigna en la

noticia criminal, que la recepción de correspondencia, incluso si está
dirigida a un Partido Político, no constituye una actividad que pueda
asimilarse a la de realizar proselitismo o activismo electoral. Se trata,
por el contrario, de una función puramente administrativa u operacional,
más asociada con labores secretariales que políticas, y que además fue
explicada de manera razonable por los testigos cuya declaración fue
acopiada.
[…]
Un comportamiento de esa naturaleza, realizado de manera esporádica

y como consecuencia de la cercanía entre la oficina de SJ y las
instalaciones del Partido, no permite colegir que AMB dedicaba el tiempo
de su jornada laboral al cumplimiento de funciones distintas de las que
le correspondía realizar en su condición de miembro de la U.T.L. del
aforado, menos aún, que estuviere realizando labores electorales,
políticas o proselitistas en beneficio de aquél.
Sostener un criterio contrario llevaría a conclusiones a absurdas, por

ejemplo, que el integrante de la U.T.L. de un Congresista encargado de
realizar labores secretariales no podría, sin incurrir en una irregularidad,
recibir correspondencia de índole personal dirigida a su superior, o
tramitar las comunicaciones - telefónicas o de otra naturaleza -
relacionadas con las actividades partidistas de aquél, porque ninguna de
ellas guarda relación inmediata o directa con el aseguramiento “de una
eficiente labor legislativa”.
[…]
En esas condiciones, la Sala encuentra que si bien SJ certificó el

cumplimiento adecuado de las labores de AMB durante los meses de
enero a abril de 2014, y con ello permitió que aquél recibiera los
correspondientes sueldos en su integridad, ese comportamiento carece
de relevancia penal, pues la prueba recaudada no es indicativa de que el
nombrado estuviese dedicado a labores proselitistas, o bien, que no
hubiese cumplido con las funciones que se le habían asignado, como
para inferir la posible configuración de los delitos de peculado o falsedad
ideológica en documento público.
En consecuencia, y según se anticipó, la Sala se inhibirá de abrir

investigación formal contra el aforado por estos hechos, determinación
que podrá ser revocada si en el futuro aparecen pruebas que desvirtúen
los fundamentos de la misma ».

| Tema: CONGRESISTA - Unidad de Trabajo Legislativo: sede de trabajo
diferente a la del Congreso Rad: 8996 | Fecha: 19/05/1995 | Tema:
CONGRESISTA - Unidad de Trabajo Legislativo: sede de trabajo
diferente a la del Congreso

ID : 624539
CABALLERO
FECHA : 14/02/2018
1991 art. 28 y 29 / Ley 599 de 2000
art. 30, 31, 60 núm. 1, 68, 83, 86,
291, 397 núm. 1, 397 núm. 2 y 421 /
Ley 906 de 2004 art. 206
TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material:

obligación de que corresponda a la realidad procesal / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica / ERROR EN LA
CALIFICACIÓN JURÍDICA - Corrección / DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Diferencias con los delitos contra el
patrimonio económico / FRAUDE PROCESAL - Configuración: engaño al
encargado de reconocimiento de pensión
Tesis:
«[…] el recurrente alega la violación directa de la ley sustancial, por

cuanto al no tener las procesadas LLJ y MSG la disponibilidad de los
bienes sobre los cuales recayó el peculado por apropiación, no era
posible que se les predicara tal conducta punible, toda vez que aquella
disponibilidad estaba en cabeza del jefe de éstas, a quien las
mencionadas engañaron con historias laborales falsas para que
concediera las pensiones, así que si hubo algún ilícito, lo fue contra el
patrimonio económico; pero además, el censor aduce que tampoco era
factible deducirles el delito de fraude procesal, por cuanto ello
equivaldría a concluir que las citadas se “engañaron así mismas” para
defraudar al Estado; de esto se sigue que el demandante parte de
supuestos de hecho que no se avienen a la realidad procesal ni al fallo,
como tampoco a lo señalado pacíficamente por la jurisprudencia de esta
Corporación.
En lo que toca con el delito de peculado por apropiación, sobre el cual el

libelista asegura que no era factible que se les predicara a las
procesadas, pues no ostentaban la disponibilidad respecto de los bienes
sobre los que recayó dicha conducta, es evidente que con tal postura el
actor parte de un equívoco, pues si admite que las acusadas
participaron en el trámite irregular que a la postre dio lugar a que el jefe
de éstas, fruto del engaño del que fue objeto por ellas, reconociera
varias pensiones, de esto se sigue que sí tuvieron la referida
disponibilidad.
En efecto, como el delito de peculado por apropiación prevé que “el

servidor público que se apropie… de bienes del Estado… cuya
ocasión de sus funciones” es sancionado con pena de prisión; cabe
señalar que el elemento normativo subrayado ha sido entendido por la
Sala como el relativo a la “disponibilidad” […].
[…]
Obsérvese entonces, que en el caso de la especie, desde las injuradas,

las procesadas MSG y LLJ pusieron de presente que participaron en el
trámite de reconocimiento de algunas pensiones en el otrora Instituto de
los Seguros Sociales, en particular, la primera, en el rol de
“presustanciadora”, concretamente revisando que los peticionarios
cumplieran con los requisitos previstos en la ley en cuanto a la
documentación y demás condiciones necesarias para acceder a dicha
prestación, mientras que la última, en calidad de “control de calidad” de
la anterior labor, lo hizo verificando que tal examen se hubiera realizado
adecuadamente, tras lo cual, con el aval de cada una de ellas frente a
su respectiva tarea, la actuación pasó al jefe de estas, quien era el
encargado de reconocer la referida pensión.
Bajo esa perspectiva, es incontrastable que en efecto las procesadas,

fruto del ejercicio de sus funciones, contaron con la disponibilidad de los
bienes que a la postre fueron objeto del delito de peculado por
apropiación, pues fue gracias a su intervención, específicamente
pasando por alto la presencia de datos ajenos a la realidad y
documentos espurios, que se logró el reconocimiento irregular de
algunas pensiones.
Así las cosas, es claro que en el caso de la especie no se está ante un

delito contra el patrimonio económico como lo asegura el demandante,
respecto de lo cual resulta obligado hacer algunos cometarios.
El primero, que si en verdad se tratara de un delito contra el patrimonio,

no sería posible que finalmente el recurrente solicitara —como lo hizo—
la absolución de las procesadas, pues aun cuando no lo diga, como en
gracia a discusión se estaría ante un error en la calificación jurídica, en
casos así la solución no radica en la exoneración de las acusadas sino en
su condena por el delito que supuestamente cometieron, valga decir, el
de estafa, pues no puede perderse de vista que con información y
documentos falsos se engañó a quien era el encargado de reconocer las
pensiones en el [...] de la ciudad de Cali.
El segundo, que si el interés del impugnante era mostrar que se estaba

ante un delito contra el patrimonio económico y no frente a uno contra
la administración pública, le correspondía desvirtuar, o que las
procesadas eran servidoras públicas, o que siéndolo, no tenían la
disponibilidad respecto de los bienes sobre los cuales se produjo la
apropiación, no obstante, nada de ello se esmeró en comprobar el actor,
pues como viene de verse, tan solo dejó enunciada su queja en contra
de la postura inveterada de la Corte a acerca del alcance del requisito de
la disponibilidad en tratándose del delito de peculado por apropiación.
Ahora, el argumento del impugnante según el cual, tampoco era posible

deducirles a las procesadas LLJ y MSG el delito de fraude procesal, pues
ello equivaldría a concluir que “se engañaron a sí mismas”, es evidente
que parte de supuestos de hecho contrarios a los que fueron declarados
por el Tribunal.
Lo que dio por probado el Juzgador de segundo grado fue que las
implicadas en mención, en su condición de servidoras del [...] de la
ciudad de Cali, avalaron documentos e información que no se ajustaba a
la realidad, a causa de lo cual su jefe reconoció algunas pensiones.
A su vez, el fallador de segunda instancia por igual dio por demostrado,

según se dejó sentado en líneas anteriores al tratar el tema del requisito
de la disponibilidad, que las inculpadas, en razón de sus funciones, sí
contaron con tal disponibilidad.
En esa medida, es claro que las enjuiciadas cometieron el delito de

fraude procesal, pues con su comportamiento desviado dieron lugar a
que se reconocieran irregularmente algunas pensiones por parte de su
jefe, en concreto tras dar el aval a información y documentos que no
recogían la realidad frente a los requisitos exigidos por la ley para
acceder a dicha prestación como lo concluyó el Tribunal.
Por tanto, lo que se observa es que el censor convenientemente pierde

de vista que fue gracias a que las procesadas deliberadamente pasaron
por alto la falta de ciertos requisitos legales con el propósito de engañar
a quien a la postre era el encargado de reconocer las pensiones, de
donde se sigue que no es acertado afirmar —como lo hizo el recurrente
—, que se “engañaron a sí mismas”.
Es que el hecho de que las procesadas contaran con la disponibilidad de

los bienes sobre los cuales recayó el delito peculado por apropiación que
se les endilga no permite exonerarlas del delito de fraude procesal, pues
estas, como se viene de exponer y sin ambages lo concluyó el Tribunal,
fueron las que propiciaron el engaño hacia su jefe.
[…]
En suma, debido a que el recurrente no tiene en cuenta el criterio

sentado por la Sala acerca del alcance del requisito de la disponibilidad
al tratar de desvirtuar el delito de peculado por apropiación, como
tampoco el sustento fáctico del que se sirvió el Tribunal para concluir
que en las procesadas sí era predicable tal exigencia y, de otro lado, se
observa que el censor le dio a los hechos una interpretación contraria a
lo que enseña la realidad procesal para descartar la estructuración el
delito de fraude procesal, de esto se sigue que la censura objeto de
análisis debe ser inadmitida».
DELITO CONTINUADO - Elementos / DELITO CONTINUADO -

Concepto / DELITO CONTINUADO - Configuración: requiere dolo
unitario, global o de conjunto / DELITO CONTINUADO - Unidad de
designio criminal / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de
ejecución instantánea: consumado por varias erogaciones / PECULADO
POR APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento: en pensión
irregular, las mesadas o incrementos mensuales no constituyen nuevo
delito
Tesis:
«En este acápite se analizará si fue acertado deducirle a los procesados

la modalidad del delito continuado respecto de las conductas punibles
que se les imputaron, vista la forma como se desarrollaron los hechos.
Para el efecto, inicialmente se recordará cuál fue la imputación deducida

en la resolución acusatoria a los inculpados que aquí son objeto de
juzgamiento, luego se recordará en qué se basaron, tanto el instructor
como los falladores de instancia, al predicar la modalidad del delito
continuado e, igualmente, se hará puntual referencia a los hechos
endilgados a cada uno de los incriminados, tras lo cual se confrontará lo
anterior con el criterio sentado por la Sala para poder pregonar dicha
modalidad.
Por tanto, inicialmente se tiene que en la resolución acusatoria los

implicados fueron convocados a juicio, así:
JMBR, HFLM, SLRR, MSG y LLJ, como coautores de los delitos de

peculado por apropiación, fraude procesal y uso de documento
falso, todos cometidos en la modalidad de continuados.
Adicionalmente, a la última se le dedujo la conducta punible de
asesoramiento y otras actuaciones ilegales.
A JDDLM se le dedujeron los mismos delitos, forma de

participación y modalidad continuada, no obstante, frente a la
conducta punible de peculado por apropiación se determinó que
debía responder en la calidad de interviniente.
A RCN, NGG, MAJC, AM, JFRR, ERM y SSE, se les imputó su

coautoría en los ilícitos de uso de documento falso y fraude
procesal. Así mismo, se les dedujo el delito de peculado por
apropiación pero como intervinientes y en la modalidad de
continuado. Adicionalmente, en relación con SE, se precisó que
debía responder por el delito de fraude en concurso homogéneo.
Ahora bien, en los casos en que en la resolución acusatoria se dedujeron

los delitos en la modalidad continuada, ello se justificó “en el entendido
de que se acudió a una pluralidad de actos ilícitos que se recogen en
diferentes tipos penales pero con unidad de designio criminal, como es
la apropiación de manera continua de los retroactivos y mesadas
pensionales que el Seguro Social, en cada caso, se obligaba a pagar en
cumplimiento de lo dispuesto en cada una de las resoluciones donde se
reconocía la pensión de vejez [fraudulentamente]” (subraya fuera del
original).
Así mismo, si bien la resolución acusatoria fue impugnada, como quiera

que los temas propuestos en la alzada por los inconformes no se
refirieron al tópico de delito continuado, nada se modificó sobre el
particular.
[…]
Cabe resaltar que la misma consideración se hizo en relación con los

demás procesados a quienes se les dedujo la modalidad de delito
continuado.
De otra parte, en lo que hace a los hechos, en el asunto que concita la

atención se evidencia la presencia de tres grupos de procesados, visto el
rol que desempeñaron en la ejecución de los delitos que aquí son objeto
de juzgamiento.
Un grupo lo conforman las personas que se beneficiaron tras serle

concedida su pensión irregularmente. Otro se encuentra integrado por
los abogados que promovieron dicho reconocimiento ilegal. Y uno
adicional se compone por los funcionarios del [...] que fraudulentamente
—a través de falsedades— dieron lugar al reconocimiento de dichas
prestaciones.
Ahora bien, los medios de conocimiento y los fallos de primer y segundo

grado ponen de manifiesto la manera como se reconocieron ilícitamente
aquellas pensiones.
[…]
Realizada la reseña tanto de la imputación jurídica deducida en la

resolución acusatoria a los procesados que aquí son objeto de
juzgamiento, así como de las razones ofrecidas por la Fiscalía y los
falladores de instancia con el fin de sustentar que en el sub judice se
está ante la figura del delito continuado e, igualmente, puestos de
presente los hechos atribuidos a cada uno de los incriminados, conviene
recordar el criterio sentado por la Sala para poder predicar dicha
modalidad delictiva.
La Corporación ha señalado que para pregonar la configuración del

delito continuado deben concurrir los siguientes elementos: “a) un
componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor,
identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de
comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal
afectado con los tales comportamientos”. (CSJ AP, 25 jun. 2002, rad.
17089).
Igualmente, ha enfatizado que para poder predicar el delito continuado

es indispensable que esté presente un dolo unitario, global o de
conjunto, así que sobre el particular ha expresado:
“El legislador considera la existencia de un solo delito cuando un mismo

sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias
infracciones entre las cuales existe homogeneidad.
De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una

pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que
no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se
desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento
único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es
decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de
intención, y que fácticamente se caracteriza por la homogeneidad del
modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad
entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas
puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una
homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva
requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes,
que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo
bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el
dolo unitario requiere un mismo portador.
(…)
Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones

u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual
o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya
que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por
tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso
concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se
está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso
(Subrayas fuera de texto, CSJ. AP, 20 feb. 2008, rad. 28880)”.
[…]
Confrontado lo anterior con la reseña que se hizo de los hechos, se

advierte que en el caso de la especie no es posible predicar que se
configura la modalidad de delito continuado frente a las conductas
punibles deducidas a los procesados, por cuanto si bien se está ante una
pluralidad ilícitos, hay identidad tanto en relación con el sujeto pasivo
como respecto de los ilícitos, no se consolida la unidad de designio, pues
lo que se observa es que en la medida que se daba la oportunidad para
cometer las distintas infracciones se procedía a ello.
De esa circunstancia dan cuenta los hechos antes reseñados en este

acápite, porque por distintas vías fue que se llegó a las falsedades, los
fraudes procesales y los peculados por apropiación, pues en ocasiones la
comisión de esas conductas punibles surgió de terceros que intercedían
por los pensionados ante diferentes funcionarios del […], en algunos
eventos fueron abogados que ofrecieron a los pensionados la obtención
irregular de su prestación social, en otras oportunidades la pensión
irregular se otorgó a los familiares de los servidores del instituto en cita
mediando la intervención directa de éstos y en varios casos los propios
empleados de la entidad fueron los encargados de lograr la prestación
irregular para terceros.
Amén de lo anotado, la oportunidad en que se ejecutaron las distintas

conductas punibles contribuye a desvirtuar la unidad de designio, puesto
que los hechos objeto de juzgamiento se cometieron entre los años
2000 y 2005 por distintos empleados, a través de diferentes
modalidades y sin ningún patrón cronológico como viene de recordarse y
lo reflejan los hechos.
Además, la circunstancia de que en casos como el presente no sea

posible predicar la modalidad del delito continuado no es novedosa, por
el contrario, es la que se ha impuesto en el pasado, pues en los
procesos adelantados por el desfalco a […], en particular donde se
recogen supuestos de hecho semejantes al que aquí concita la atención,
se ha predicado de manera pacífica un concurso homogéneo y sucesivo
de conductas punibles de la misma índole.
[…]
[…] cabe agregar que hay una razón adicional para que por igual no sea
posible endilgar la modalidad de delito continuado en relación con las
conductas punibles deducidas a los procesados, en particular en lo que
se refiere a aquellos que ostentan la condición de pensionados, valga
decir, RCN, NGG, MAJC, AM, JFRR, ERM y SSE, a quienes dígase,
actualmente solo se les imputa la conducta punible de peculado por
apropiación, pues frente a los demás ilícitos atribuidos se les prescribió
la acción penal, toda vez que si se observa, el sustento para ello fue
equivocado.
En efecto, la reseña que se hizo acerca de la imputación de la modalidad

del delito continuado en este asunto, muestra que en la resolución
acusatoria ello se fundó, tanto frente a los citados como en relación con
los restantes implicados, en que había “unidad de designio criminal…
[por] la apropiación de manera continua de los retroactivos y mesadas
pensionales que el Seguro Social, en cada caso, se obligaba a pagar en
cumplimiento de lo dispuesto en cada una de las resoluciones donde se
reconocía la pensión de vejez”.
Cabe recordar aquí, que si bien la convocatoria a juicio fue apelada, al

resolverse dicho recurso no se trató el tema de la modalidad del delito
continuado al no ser objeto de impugnación.
[…]
Así las cosas, es claro que frente a los inculpados que tienen la calidad
de pensionados, como respecto de los restantes, se les dedujo la
modalidad del delito continuado por “la apropiación de manera continua
de los retroactivos y mesadas pensionales que el Seguro Social, en cada
caso, se obligaba a pagar en cumplimiento de lo dispuesto en cada una
de las resoluciones donde se reconocía la pensión de vejez”.
Siendo ello así, de esto se sigue que ese fundamento va en contravía de

lo señalado pacíficamente por la Corte en relación con el delito de
peculado por apropiación, pues ha entendido que respecto de las
pensiones irregularmente otorgadas o reajustadas, las mesadas o
incrementos recibidos mes a mes no constituyen un nuevo delito sino
que hacen parte del agotamiento de la referida conducta punible.
[…]
Precisado que en relación con los procesados no era posible deducirles la

modalidad de delito continuado, toda vez que los retroactivos y mesadas
no configuraban un nuevo delito sino que constituyen parte del
agotamiento de la infracción contra la Administración Pública, pero
además, que tampoco es viable atribuirles la mencionada modalidad
vista la forma como se desarrollaron los hechos, ahora resulta necesario
establecer qué consecuencias conlleva esto de cara al caso particular
[…]».
DEBIDO PROCESO - Concepto / CASACIÓN OFICIOSA - Prescripción

de la acción penal / PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta a
partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria / PRESCRIPCIÓN -
Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - Uso de documento
público falso / PRESCRIPCIÓN - Fraude procesal / PRESCRIPCIÓN -
Servidor público
Tesis:
«Sobre el debido proceso:
Una expresión de esta garantía la constituye la oportunidad que tiene el

Estado, a través de la Administración de Justicia, de investigar y juzgar
los delitos, la cual se desprende de lo consagrado en los artículos 28 y
29 de la Carta Política, así como de los artículos 83 y siguientes del
Código Penal.
En el caso particular se observa que la resolución acusatoria quedó en

firme el 15 de septiembre de 2010, cuando en la Fiscalía Octava
Delegada ante el Tribunal Superior de Cali se confirmó en su integridad
la convocatoria a juicio proferida por el instructor a quo el 27 de
noviembre de 2009.
Ahora, conforme se viene de explicar en el acápite que antecede, si bien

a los procesados pensionados irregularmente RCN, NGG, MAJC, AM,
JFRR, ERM y SSE se les dedujo el delito de peculado por apropiación
cometido en la modalidad de delito continuado, lo cierto es que no era
posible atribuirles tal modalidad, toda vez que las mesadas que
recibieron mes a mes no constituían un nuevo delito como el anotado,
sino que ellas hacían parte del agotamiento de la referida conducta
punible, según lo tiene decantado la Sala.
Siendo ello así y como quiera que la resolución acusatoria, según se

anotó, quedó ejecutoriada el 15 de septiembre de 2010, se evidencia
que la acción penal frente al delito de peculado por apropiación,
respecto de los pensionados RCN, NGG, MAJC y ERM, prescribió el 30 de
abril de 2016, es decir, antes de dictarse la sentencia de primera
instancia, lo cual ocurrió el 19 de diciembre de dicho año.
En efecto, a los fraudulentamente jubilados CN, GG, JC y RM, en la

sentencia de primer grado, se les endilgó el delito de peculado por
apropiación previsto en el artículo 397 (inciso 1º) del Código Penal en
calidad de intervinientes, toda vez que allí se puntualizó que la cuantía
de la apropiación ilícita por ellos cometida había sido mayor a 50
salarios mínimos legales mensuales vigentes pero menor a 200
emolumentos de la misma estirpe.
Cabe anotar que si bien en la parte resolutiva del fallo de primera

instancia se indicó que a los incriminados RCN, NGG, MAJC y ERM se les
atribuía el referido delito contra la administración pública en la calidad
de “coautores”, ello obedeció a un lapsus calami, toda vez que en la
parte considerativa, tanto al determinar su responsabilidad como al
fijarles la pena, claramente se indicó que ostentaban la condición de
intervinientes por tratarse de particulares.
Ahora, dicha infracción está sancionada con una pena máxima de 11

años y 3 meses para los intervinientes, según el artículo 397 (inciso 1º)
del Código Penal en concordancia con el inciso final del artículo 30
ibídem.
Entonces, de acuerdo con el texto original del artículo 86 del Estatuto

Punitivo en concordancia con el artículo 83 ibídem, dictada la resolución
acusatoria se interrumpe el término de prescripción de la acción penal y
comienza a correr uno nuevo por un tiempo igual a la mitad, de modo
que en este caso es de 5 años, 7 meses y 15 días.
Por tanto, como la convocatoria a juicio quedó ejecutoriada el 15 de

septiembre de 2010 según se dijo, de ello se sigue que el término
extintivo se cumplió el 30 de abril de 2016 para RCN, NGG, MAJC y
ERM, es decir, antes de que fuera dictada la sentencia de primera
instancia, pues la misma se profirió el 19 de diciembre de igual año.
De otra parte, es del acaso puntualizar que si bien en la sentencia de

primer grado, a los también pensionados ilícitamente AM, JFRR y SSE
por igual se les dedujo el delito de peculado por apropiación, allí se
precisó que la infracción a ellos enrostrada era en cuantía superior a 200
salarios mínimos legales mensuales vigentes, de modo que la pena
aplicable a los mismos, como se dijo en el fallo del a quo, es la prevista
en el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, de donde se sigue
que frente a ellos no se encuentra prescrita la acción penal.
Desde luego, la pena máxima prevista en este caso es de 22 años y 6

meses, así que aplicando lo señalado en el artículo 86 del Código Penal,
se tiene que proferida la resolución acusatoria el término prescriptivo se
reduce a la mitad de la sanción extrema, por lo que en el sub judice ésta
queda en 11 años y 3 meses, la cual a su vez se reduce en una cuarta
parte, según lo dispone el inciso final del artículo 30 ibídem, por cuanto
los procesados AM, JFRR y SSE, para la comisión del delito, tienen la
condición de intervinientes, así que la pena máxima frente a ellos
asciende a 8 años. 5 meses y 7 días, los cuales se cumplen el 22 de
febrero de 2019, pues, como se recordará, la ejecutoria de la resolución
acusatoria es del 15 de septiembre de 2010.
[…]
[…] el cálculo de la prescripción de la acción penal en relación con el

abogado LM por el delito de peculado por apropiación, es el mismo que
el realizado frente a los procesados jubilados irregularmente AM, JFRR y
SSE, valga decir, que la acción penal solo se extingue respecto de aquel
hasta el 22 de febrero de 2019, vista la cuantía de lo apoderado en cada
caso, esto es, mayor a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes
para la época de los hechos.
Ahora, según se alertó atrás, hay un evento respecto del cual la

situación del letrado JDDLM es distinta a la de los jubilados que se
vienen de citar, concretamente en lo que hace referencia a la pensión
fraudulentamente reconocida a OC, por cuanto como en este caso lo
apropiado ascendió a $68.280.609, es evidente que la acción penal por
este puntual hecho prescribió el 30 de abril de 2016, toda vez que dicha
cuantía es mayor a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes pero
inferior a 200 emolumentos de la misma naturaleza, de manera que
será necesario que tal circunstancia se refleje en la dosificación de la
pena.
De otra parte y sobre la situación del mismo JDDLM, es necesario

señalar que a pesar de que en la sentencia de primera instancia se le
declaró prescrita la acción penal respecto del delito de uso de
documento falso, de un lado, ello se hizo predicándole la modalidad de
delito continuado, cuando, como se ha dejado expuesto, no era posible
hacerlo y, de otra parte, se observa que a la postre tal extinción no se
tuvo en cuenta al dosificarle la pena, motivo por el cual también se debe
realizar el ajuste correspondiente en este aspecto.
Es oportuno indicar que en todo caso aquel fenómeno jurídico se

consolidó frente a dicha conducta punible en lo que concierne al
implicado LM, si se repara que tiene una pena máxima de 8 años de
prisión sin que, reitérese, sea posible predicar la modalidad de delito
continuado como se dejó ampliamente expuesto en el capítulo anterior,
contrario a lo afirmado en el fallo.
Por tanto, como la resolución acusatoria quedó en firme el 15 de

septiembre de 2010, aplicando el artículo 86 del Código Penal, en
concordancia con el 83 ibídem, se tiene que la acción penal, para el
delito de uso de documento falso, prescribió el 15 de septiembre de
2015.
Se observa que respecto del inculpado JDDLM también se encuentra

prescrita la acción penal en lo que toca con el delito de fraude procesal,
pues como éste se le asigna una pena máxima de 12 años y aquí
tampoco es procedente predicar el delito continuado, es claro que el
fenómeno extintivo operó el 15 de septiembre de 2016, si se repara que
la resolución acusatoria quedó en firme el 15 de septiembre de 2010, lo
cual se debe reflejar al dosificar la pena.
Ello es así, por cuanto como se ha dicho, el original artículo 86 del

Código Penal prevé que en firme la resolución acusatoria se interrumpe
la prescripción de la acción penal y comienza a correr un término igual a
la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem.
De otra parte, como se ha venido señalando y se dejó expuesto en el

capítulo anterior, vistos los hechos que aquí son objeto de juzgamiento,
no era posible deducir la modalidad de delito continuado en relación con
las conductas punibles por las que se procede en este asunto (uso de
documento falso, fraude procesal y peculado por apropiación).
En esa medida, se observa que en relación con los procesados que a su

vez tienen la calidad de servidores públicos HFLM, MSG y LLJ, por igual
prescribió la acción penal respecto del delito de uso de documento falso.
Como se recordará, la pena máxima para dicha infracción es de 8 años,

según incluso lo concluyeron los falladores de instancia, por ende,
siguiendo lo consagrado en el artículo 86 del Código Penal en
concordancia con el artículo 83 ídem, se tiene que si bien el término
extintivo de la acción penal es de la mitad del máximo de la pena de
prisión, una vez se profiera la resolución acusatoria; se observa que el
inciso 1º del último artículo en cita prevé que en todo caso el término
prescriptivo no puede ser inferior a 5 años y, por su lado, el inciso 5º
ibídem señala que el lapso extintivo se aumenta en una tercera parte
cuando se trata de servidores públicos, motivo por el cual en este caso
el término extintivo mínimo es de 6 años y 8 meses.
Por ende, como en este asunto la resolución acusatoria quedó en firme

el 15 de septiembre de 2010, los 6 años y 8 meses a que atrás se hizo
alusión se cumplieron, frente a los procesados HFLM, MSG y LLJ, el 15
de mayo de 2017, es decir, antes de la sentencia de segunda instancia,
la cual se profirió el día 19 de igual mes y año, lo que por igual se debe
reflejar al dosificar la pena.».

OFICIOSA - Dosificación punitiva / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Dosificación punitiva / FRAUDE PROCESAL - Dosificación
punitiva / CASACIÓN OFICIOSA - Vulneración de garantías
fundamentales: pena de multa / PERJUICIOS -
Determinación / CASACIÓN OFICIOSA - Redosificación punitiva:
concurso
Tesis:
«HFLM:
Si bien en su calidad de servidor público del otrora […] fue condenado

como coautor responsable de los ilícitos de uso de documento falso,
fraude procesal y peculado por apropiación agravado, todos cometidos
en la modalidad de continuados, por lo cual se le impusieron las penas
de 150 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término y multa de $950.128.718 e,
igualmente, fue obligado a pagar por concepto de perjuicios materiales
$1.038.748.460; se observa que en realidad la sanción que le
corresponde cumplir es la de 127 meses y 19 días de privación de la
libertad, inhabilitación por igual lapso y pena pecuniaria de
$505.660.193 en la misma calidad pero solo por los dos últimos reatos
no continuados, así como cancelar una indemnización de $521.317.184.
[…]
Así las cosas, se impone realizar varias precisiones acerca de la manera
como en el caso de HFLM se individualizó la sanción.
En primer término, la pena mínima prevista en la ley para el delito de

peculado por apropiación agravado por la cuantía (mayor a 200 salarios
mínimos) es de 72 meses (6 años) y no de 96 meses (8 años) como se
sostuvo en el fallo.
Así mismo, debe señalarse que la pena máxima de 270 meses (22,5
años) de que trata el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, en lo
que hace referencia al asunto que ocupa la atención, debe aumentarse
en la mitad según lo preceptúa el inciso 2º de la norma en cita, así que
el extremo superior queda en 405 meses (33 años y 9 meses).
Cabe indicar a esta altura que no es posible hacer un nuevo incremento

al máximo de la pena de la tercera parte con fundamento en que se está
ante la modalidad de delito continuado prevista en el parágrafo único del
artículo 31 del Estatuto Punitivo, pues como se expuso en el capítulo
donde se trató ese tema, no es procedente deducir tal modalidad
atendida la manera como se cometieron los atentados contra el
patrimonio económico del otrora […].
En esa medida, como el margen de movilidad del delito de peculado por

apropiación agravado es de 333 meses, entonces el cuarto mínimo va
de 72 a 155 meses y 7 días, los cuartos medios fluctúan entre 155
meses y 8 días y 321 meses y 22 días, y el cuarto máximo va de 321
meses y 23 días a 405 meses de prisión.
De otra parte, en lo que toca con el delito de fraude procesal, por el que
también se procedió en este asunto contra el procesado HFLM, si bien
inicialmente se dijo erróneamente en la sentencia que tal infracción
tenía una pena de prisión de 96 a 270 meses (8 a 15 años), se observa
que luego se afirmó acertadamente que su sanción era de 72 a 144
meses (6 a 12 años) de privación de la libertad, multa de 200 a 1000
salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de 60 a 96 meses (5 a 8
años), incrementándose el máximo en una tercera parte con motivo de
que concurría la modalidad de delito continuado de que trata el
parágrafo único del artículo 31 del Código Penal.
Bajo esa perspectiva, se ofrece necesario realizar dos puntuales

precisiones. La primera, que no era procedente incrementar la pena bajo
el argumento de que se estaba ante un delito continuado, conforme se
analizó en el capítulo en el que trató ese específico tema.
La segunda, que en gracia a discusión la aplicación del incremento por
tal modalidad no solo afecta el máximo de la pena sino que también
impacta el mínimo de la misma, puesto que el parágrafo único del
artículo 31 del Estatuto Punitivo, que recoge la modalidad de delito
continuado, prevé que “se impondrá la pena correspondiente al tipo
respectivo aumentada en una tercera parte”, así que esta última
expresión (“en una tercera parte”) debe interpretarse a la luz del
numeral 1º del artículo 60 ibídem, esto es, que el aumento “se aplicará
al mínimo y al máximo de la infracción básica”.
Aclarado lo anterior, se observa que el delito de fraude procesal tiene

una pena de 72 a 144 meses (6 a 12 años), así que para proceder a su
individualización, atendiendo a lo consagrado en el artículo 61 del
Código Penal, se tiene que el ámbito de punibilidad es de 72 meses (6
años). Ahora, ese ámbito se divide en cuartos, como también lo prevé la
norma en cita, lo cual deriva en que el mínimo vaya de 72 a 90 meses,
los medios oscilen entre 90 meses y un día y 126 meses y el máximo
corra entre 126 meses y un día y 144 meses.
De otra parte, como en el caso del procesado HFLM le prescribió la

acción penal por el delito de uso de documento falso, según se expuso al
comienzo de este capítulo, pero además es evidente que no es posible
predicar que los delitos cometidos por aquél lo fueron en la modalidad
de continuados, se debe proceder a la tasación de la pena que en
realidad le corresponde.
Al respecto se tiene que como en la sentencia de primer grado, de

conformidad con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 61 del
Estatuto Punitivo, se indicó que solo concurría la circunstancia de menor
punibilidad relativa a la carencia de antecedentes contemplada en el
numeral 1º del artículo 55 ibídem, entonces se eligió el cuarto mínimo.
Se evidencia entonces que en este punto de la labor de individualización

de la pena, el juzgador de primera instancia, de manera acertada
concluyó, que en razón de lo consagrado en el inciso 1º del artículo 31
de la Ley 599 de 2000, el delito de peculado por apropiación agravado
era el más grave de los cometidos por el implicado LM.
Ahora, como el juez a quo indicó que no partiría del extremo inferior del
cuarto mínimo sino que incrementaría en 24 meses la pena dentro de
dicho cuarto, se hace necesario hacer la correspondiente proporción.
En efecto, se tiene que mientras que el fallador de primera instancia

sostuvo que el cuarto mínimo iba de 96 a 207 meses, lo cierto es que el
mismo corre de 72 a 155 meses y 7 días, conforme se dejó expuesto en
líneas anteriores, motivo por el cual los 24 meses a que se hizo alusión
como incremento dentro del cuarto mínimo equivalen a 18 meses.
En esa medida, a los 72 meses iniciales del cuarto mínimo correcto, se

le deben incrementar 18, para un total parcial de 90 meses.
A su vez, como los hechos inequívocamente señalan que en el asunto de

la especie se está ante un concurso homogéneo de delitos de peculado
por apropiación en heterogéneo con la conducta punible de fraude
procesal, ello quiere decir que de conformidad con lo preceptuado en el
inciso 1º del artículo 31 del Estatuto Punitivo, la pena se puede
aumentar “hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles
debidamente dosificadas cada una de ellas”; no obstante, debido a que
los juzgadores de instancia concluyeron equivocadamente que tales
infracciones correspondían a delitos en la modalidad de continuados de
que trata el parágrafo único de la norma en cita, la cual tan solo permite
un aumento de “una tercera parte” de la pena “correspondiente al tipo
respectivo”, esto quiere decir que la pena para el concurso homogéneo,
respetando el principio de non reformatio in pejus, no se puede
incrementar más allá de dicha tercera parte.
Así las cosas, a los 90 meses de prisión que atrás se dejaron señalados
para el delito base de peculado por apropiación agravado, en principio
se podría decir que efectivamente se les puede aumentar una tercera
parte por razón del concurso homogéneo para arribar a una pena parcial
de 120 meses de privación de la libertad, sin embargo, cabe recordar
que como la sentencia incluyó 5 conductas que no le fueron deducidas al
procesado HFLM en la resolución acusatoria, la sustracción de ellas, para
restablecer el principio de congruencia, se debe reflejar en la pena a
imponer.
Al respecto se evidencia que en la resolución acusatoria, al procesado

HFLM, se le dedujo su participación en 32 peculados por apropiación,
que fueron los mismos que se le atribuyeron en la sentencia, salvo los 5
adicionales a que se acaba de hacer alusión.
Así las cosas, realizada la proporción respectiva, el incremento que en

realidad corresponde por el concurso de peculados por apropiación es de
25 meses y 6 días de prisión, para un total parcial de 115 meses y 6
días.
Se ofrece oportuno agregar que de no hacerse el incremento de la
tercera parte por razón del concurso de peculados por apropiación —
reduciendo de paso proporcionalmente de esa tercera parte las
conductas indebidamente deducidas en la sentencia—, se llegaría al
absurdo de dejar sin sancionar tal concurso, si se tiene en cuenta que el
fallador a quo, luego de indicar la pena para dicho ilícito, cometido a su
juicio en la modalidad de delito continuado, incrementó la pena en 30
meses exclusivamente en relación con el concurso heterogéneo de
conductas punibles de uso de documento falso y fraude procesal.
Ahora, es necesario recordar que como la acción penal respecto del

delito de uso de documento falso está prescrita, la pena que se le
impuso al procesado LM por dicha infracción debe ser descontada.
En esa medida, como el juez de primer grado, según se viene de

señalar, impuso globalmente 30 meses por el concurso heterogéneo de
delitos de uso de documento falso y fraude procesal, corresponde
establecer la proporción respectiva, lo que hipotéticamente y en
principio se debería realizar atendiendo a que es distinto el grado de
injusto de las referidas conductas punibles, el cual se representa
objetivamente en la pena que le asigna el legislador a cada una de ellas.
Por tanto, especulativamente y siguiendo ese derrotero, se tiene que

como el ilícito de uso de documento falso previsto en el artículo 291 del
Estatuto Punitivo, para la época de los hechos, tenía una pena de 2 a 8
años de prisión, mientras que el delito de fraude procesal tenía —y tiene
— una sanción de 6 a 12 años de privación de la libertad, la proporción
equivaldría a 10 meses para la conducta punible contra la fe pública y
20 meses para la infracción contra la eficaz y recta impartición de
justicia.
No obstante, se dice que hipotéticamente la proporción sería la anotada,

pues se observa que el resultado de aplicar la misma afecta los
principios de in dubio pro reo y de non reformatio in pejus.
En efecto, como en el fallo no se hace distinción alguna acerca de cuál

es la proporción para las conductas punibles de uso de documento falso
y fraude procesal que concursaron con la de peculado por apropiación
agravado frente al procesado HFLM, no es posible hacer un
interpretación en contra de éste, pues simplemente debe concluirse,
toda vez que no hay argumento alguno en el fallo para arribar a
inferencia distinta, que el juzgador de primer grado asignó, así no lo
hubiera indicado expresamente, 15 meses de prisión para cada una de
las referidas conductas punibles que heterogéneamente concursan con
la de peculado.
Siendo ello así y como quiera que es imposible eliminar esa

incertidumbre, no queda camino distinto, en aplicación del principio de
in dubio pro reo, que el de señalar que se deben descontar 15 meses de
prisión en razón de que el delito de uso de documento falso está
prescrito, pues no hacerlo así conllevaría adicionalmente a desconocer el
postulado de non reformatio in pejus.
Además, se observa sobre el aspecto que se está tratando, que debería

tenerse como pena para el delito de fraude procesal los 15 meses
restantes, no obstante, ello no es así debido a que el punto de partida
ahora no es el mismo que se tuvo en cuenta en la sentencia de primera
instancia.
Como se recordará, en el fallo del juez a quo, al incrementar los 30

meses por los delitos que concursaban heterogéneamente con el de
peculado por apropiación agravado, se traían 120 meses, mientras que
ahora se tienen 115 meses y 6 días, de donde se sigue que se debe
establecer la proporción correspondiente, por tanto, los 15 meses que
originalmente corresponderían para el delito de fraude procesal ahora
equivalen a 14 meses y 12 días.
Como quiera que estos 14 meses y 12 días corresponden al total de los

37 delitos de fraude procesal deducidos en la sentencia y debido a que,
según se ha dicho, en ésta se agregaron 5 conductas que no fueron
imputadas al implicado HFLM en la acusación, al realizar la proporción
equivalen a 12 meses y 13 días.
En esa medida, la pena de prisión que debe cumplir el acusado HFLM es

de 127 meses y 19 días, tiempo que por igual se predica respecto de la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Determinada la pena privativa de la libertad y de inhabilitación que

corresponde al enjuiciado LM, se procede a individualizar la pecuniaria.
Previo a ello se ofrece indispensable indicar que como los delitos de

peculado por apropiación agravado y fraude procesal tienen, entre sus
penas principales, la de multa, resulta necesario hacer unas precisiones
sobre el particular.
En primer término, visto el trabajo de dosificación de la pena consignado

en la sentencia del juzgador a quo, el cual fue confirmado por el
Tribunal, se tiene que no dedujo sanción de multa en relación con el
delito de fraude procesal, situación que ahora no es posible corregir en
razón de la limitación derivada del principio de non reformatio in pejus,
toda vez que quienes en este caso fungen como apelantes, estos es, el
defensor de las procesadas LLJ y MSG, así como la representante del
Ministerio Público, lo hacen en favor de las citadas.
En segundo término, se observa que el monto de la multa que se le

impuso en la sentencia al incriminado HFLM, valga decir, $950.128.718
debe ajustarse por cuanto varios delitos de los que se le dedujeron no
están incluidos en la resolución acusatoria.
En el capítulo donde se trató lo relativo al principio de congruencia, se

concluyó que a pesar de que el procesado Llanos Marmolejo no fue
acusado por haber participado en el reconocimiento fraudulento de las
pensiones de RCN, ERM, SSE, CS y JFRR, en la sentencia le fueron
atribuidas tales conductas.
En esa medida, se debe descontar de la multa a la que fue condenado,

los valores correspondientes a las referidas prestaciones irregularmente
otorgadas, pues, reitérese, no le fueron imputadas en la convocatoria a
juicio.
En concreto la cifra a reducir es de $444.468.525, de tal manera que la

multa que en realidad debe pagar el inculpado HFLM es de
$505.660.193.
Establecidas las penas de prisión, de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas y de multa en lo que se refiere al
enjuiciado LM, se hace necesario revisar si la condena en perjuicios que
se le impuso fue correcta.
De entrada se evidencia que no lo fue […].
[…]
Así las cosas, resulta necesario precisar que se tendrá en cuenta el valor
de los perjuicios señalados por el apoderado de la parte civil en la
audiencia pública, pues debe haber coherencia entre la parte motiva y la
resolutiva, amén de que de no hacerse así, como se dice en la sentencia
por el juez a quo, se estaría fallando de forma extra petita.
Puntualizado lo anterior, se tiene que al procesado HFLM se le condenó

por la totalidad de los perjuicios que señalara la parte civil, ignorándose
que ello no era posible, por cuanto como se dejó expuesto en líneas
anteriores, varias conductas no le fueron deducidas en la resolución
acusatoria, en concreto, el reconocimiento fraudulento de las pensiones
de RCN, ERM, SSE, CS y JFRR).
En esa medida, se debe descontar del valor de los perjuicios a los que
fue condenado, las sumas correspondientes a las referidas prestaciones
irregularmente otorgadas, pues, reitérese, no le fueron imputadas en la
convocatoria a juicio.
En concreto el monto que se debe reducir es de $444.468.525, de tal

manera que la indemnización que en realidad ha de cancelar el
inculpado HFLM es de $521.317.184».

| Tema: DERECHO DE DEFENSA - Indagatoria: no lo vulnera cuando
abarca los hechos investigados Rad: 39436 | Fecha: 13/02/2013 |
Tema: DERECHO DE DEFENSA - Indagatoria: no lo vulnera cuando
abarca los hechos investigados Rad: 25266 | Fecha: 13/07/2006 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica Rad:
Disponibilidad jurídica Rad: 40935 | Fecha: 13/12/2013 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica Rad: 37098 |
Disponibilidad jurídica Rad: 17089 | Fecha: 25/06/2002 | Tema: DELITO
CONTINUADO - Elementos Rad: 28880 | Fecha: 20/02/2008 | Tema:
DELITO CONTINUADO - Concepto Rad: 27124 | Fecha: 27/03/2007 |
Tema: DELITO CONTINUADO - Unidad de designio criminal Rad: 30080 |
Fecha: 29/07/2008 | Tema: DELITO CONTINUADO - Unidad de designio
criminal Rad: 31448 | Fecha: 01/04/2009 | Tema: DELITO
CONTINUADO - Unidad de designio criminal Rad: 32560 | Fecha:
21/10/2009 | Tema: DELITO CONTINUADO - Unidad de designio
criminal Rad: 39252 | Fecha: 22/08/2012 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: consumado por varias
erogaciones Rad: 35641 | Fecha: 12/12/2012 | Tema: PECULADO POR
erogaciones Rad: 44776 | Fecha: 28/01/2016 | Tema: PRISIÓN
DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando la condena sea por delitos
contra la administración pública

ID : 625137
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
FECHA : 14/02/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83, 86Y 397-1 /
Ley 600 de 2000 art. 204, 397-2, 398
Y 404 / Ley 1474 de 2011 art. 14
TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia:

variación de la calificación jurídica / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA
LEY - Configuración / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: término a
tener en cuenta / CASACIÓN OFICIOSA - Variación de la calificación
jurídica / NULIDAD - Procedencia / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación
Tesis:
«[…] para deducir la circunstancia de agravación, consagrada en el

inciso 2º del canon 397 del Estatuto Sustantivo, el juez colegiado no
acudió, como le correspondía, al referente o límite de la acusación, esto
es, a la calificación jurídica demarcada en ese proveído, sino al valor de
la cuantía de lo apropiado, que en efecto es superior a 200 s.m.l.m.v.,
pero que no le podía ser endilgado a las implicadas en el fallo, porque
no fue imputado en la acusación.
Como consecuencia de lo anterior, hasta aquí cabe decir que, para

restablecer las garantías conculcadas a FMH y SDJRP se impone
reconocer la violación directa de la ley sustancial, en el sentido de
aplicación indebida del inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000
por parte del Tribunal, a efecto de excluir la circunstancia de agravación
específica allí consignada del juicio de reproche.
Ahora bien, resultado de esta declaración se debe convenir en que la

acusación procedía únicamente por el delito de peculado por apropiación
de que trata el primer inciso del aludido canon 397, precepto que
establece para el autor, coautor o determinador, una pena principal de
prisión de 6 a 15 años.
Según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal

prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para
cada delito, eso sí, mínimo en cinco (5) años durante la instrucción,
salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de
acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se
interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial,
el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años, ni
superior a diez (10) años.
Tratándose de servidores públicos que en ejercicio de sus funciones, de

su cargo o con ocasión de ellos, sean autores o partícipes, el inciso 6º
del artículo 83 ejusdem -sin la modificación del canon 14 de la Ley 1474
de 2011 - prevé un incremento en el lapso de prescripción de una
tercera parte, lo que implica que, en estos eventos, la figura jurídica
opera como mínimo en seis (6) años y ocho (8) meses y máximo en
trece (13) años y cuatro (4) meses.
Esto significa, a voces del artículo 86 ibidem, que durante la fase de

juzgamiento, en principio, el Estado contaba con un término máximo de
prescripción de siete (7) años y seis (6) meses, lapso que, sin embargo,
debe incrementarse, entonces, en una tercera parte -dos (2) años y seis
(6) meses-, dada la calidad de servidoras públicas de las inculpadas,
arrojando un período máximo de diez (10) años, que se cumplieron el
23 de diciembre de 2014 -porque la resolución de acusación cobró
ejecutoria el 23 de diciembre de 2004-, cuando aún no se había emitido
el fallo de segunda instancia.
Corolario de lo anterior, se casará oficiosamente la sentencia

impugnada, a efecto de declarar la nulidad de lo actuado a partir del 24
de diciembre de 2014 y, por ende, de la referida decisión.
En consecuencia, igualmente, se dispondrá la cesación de procedimiento

por prescripción de la acción penal a favor de FMH y SDJRP, respecto del
delito de peculado por apropiación, descrito en el inciso 1º del artículo
397 de la Ley 599 de 2000».
| Tema: PRESCRIPCIÓN - Servidor público: interrupción del término,
término máximo Rad: 35113 | Fecha: 05/06/2014 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Servidor público: interrupción del término, término
máximo Rad: 50105 | Fecha: 31/01/2018 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se pueden establecer
circunstancias de agravación no previstas en la acusación Rad: 36650 |
Fecha: 17/11/2011 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: omisión en la parte resolutiva pero no en la motiva Rad:
36311 | Fecha: 10/10/2012 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -
Acusación y sentencia: omisión en la parte resolutiva pero no en la
motiva Rad: 49101 | Fecha: 23/11/2016 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: omisión en la parte resolutiva
pero no en la motiva Rad: 39562 | Fecha: 17/10/2012 | Tema:
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: omisión en la
parte resolutiva pero no en la motiva Rad: 37125 | Fecha: 13/09/2011 |
Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: omisión
en la parte resolutiva pero no en la motiva Rad: 46934 | Fecha:
25/11/2015 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: omisión en la parte resolutiva pero no en la motiva
RELEVANTE

ID : 623332
Casación Penal
FECHA : 01/02/2018
1991 art. 186, 234 y 235 / Ley 600 de
2000 art. 395 / Ley 599 de 2000 art.
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: bien Jurídico

tutelado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo
calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Disponibilidad jurídica y material
Tesis:
«[…] el delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 397 de

la misma ley 599 de 2000, […]
[…]El contenido del bien jurídico público explica por qué el tipo penal
que se estudia se define como un tipo especial propio, cuya conducta
solo puede ser ejecutada por un sujeto activo calificado: por el servidor
público que tiene una posición de garante concreta, específica y
normativa que le impone el deber de preservar, proteger y custodiar los
bienes del Estado “cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones”».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura / COHECHO POR DAR

U OFRECER - Se configura / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN -
Procedencia
Tesis:
«Al contrario de lo afirmado por el defensor, la prueba recaudada

permite establecer, en el nivel de probabilidad, que el Senador MBF
pagó a un servidor público, con el fin de retardar u omitir un acto propio
de sus funciones (cohecho), y que lo hizo con dineros del Estado
(peculado por apropiación). Este criterio es compartido plenamente por
la Representante del Ministerio Público, quien solicitó proferir resolución
de acusación en contra del Senador BF por estos delitos.
[…]
En síntesis, la valoración conjunta de los medios de prueba efectuada,

demuestra que probablemente el procesado a sabiendas pagó una suma
importante de dinero para resultar favorecido en un proceso penal
adelantado en su contra por la Corte Suprema de Justicia y una buena
parte de ese dinero correspondería a comisiones de contratos suscritos
por la gobernación de […], entregadas al Congresista hacia febrero de
2015 por el entonces Gobernador de […] LM.
Se observa igualmente, que en las dos conductas punibles imputadas al

Senador MBF, peculado por apropiación, en calidad de interviniente, y
cohecho por dar u ofrecer, en calidad de autor, aparece presente la
circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58-1 del
Código Penal, esto es “La posición distinguida que el sentenciado ocupe
en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder,
oficio o ministerio”.
Por lo tanto, al reunirse los requisitos establecidos en el artículo 397 de

la Ley 600 de 2000, se proferirá en su contra resolución de acusación y,
por tanto, se llamará a responder en juicio como interviniente del delito
de Peculado por apropiación y como autor del punible de cohecho por
dar u ofrecer, descritos en los artículos 397 y 407 de la Ley 599 de
2000, respectivamente, materializados en concurso heterogéneo y
sucesivo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes referidas».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-709 | Fecha: 09/12/1996

| Tema: ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PUBLICA - Concepto Rad: 39156
| Fecha: 15/04/2015 | Tema: ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PUBLICA -
Concepto Rad: 49020 | Fecha: 28/06/2017 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad: 42312 | Fecha:
11/12/2013 | Tema: INTERVINIENTE - Es autor Rad: 47974 | Fecha:
05/04/2017 | Tema: INTERVINIENTE - Es autor

ID : 623096
FECHA : 31/01/2018
2000 art. 30, 85-5, 98 y 397-2 / Ley
600 de 2000 art. 398-1 y 398-3 /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 133-1 y
133-3
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Cuando hay error en la calificación

jurídica / PRESCRIPCIÓN - Sentencia: establece el término de la
prescripción de la acción penal / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación / PRESCRIPCIÓN - Procedencia
Tesis:
«Advierte la Sala que, con la supresión de la causal de agravación

específica del delito de peculado por apropiación, referida a que el
monto de lo apropiado supera 200 s.m.l.m.v., la pena sufre una
importante reducción, razón por la cual resulta oportuno verificar la
vigencia de la acción penal.
De vieja data tiene dicho la Sala, que la calificación jurídica del delito
definida en la sentencia irradia efectos sustanciales para todos los
efectos legales, no sólo para la pena, sino inclusive respecto de los
cómputos de la prescripción de la acción penal, en referencia a
cualquiera de las fases del proceso, postura que ha sido pacífica y
reiterada.
En la decisión CSJ SP, 4 de mayo de 2006, rad. 24894, la Sala indicó

que si, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, la
calificación impartida en la resolución acusatoria, no obstante su
naturaleza provisional, adquiere la categoría de ley del proceso en
cuanto que es a partir de su proferimiento cuando el procesado obtiene
la certeza acerca del cargo o cargos de los cuales debe defenderse en
desarrollo del debate en el juicio -derecho fundamental que el Estado
está en la obligación de garantizar-, tal actividad defensiva sólo se
materializa con la declaración judicial pertinente contenida en la
sentencia dictada en las instancias.
De ahí que es la imputación penal hecha en los fallos de instancia con

carácter definitivo, incluyendo la de reemplazo proferida por la Corte en
virtud de la prosperidad del recurso de casación, la que permite
establecer el término prescriptivo de la acción penal. (CSJ SP981-2017,
rad. 46327; CSJ SP2902-2016, rad. 46801; CSJ AP3826-2015, rad.
46115).
[…]
Como se anticipó en el acápite segundo de la presente sentencia de

casación, el delito por el cual se condena al acusado NAC, es el de
peculado por apropiación, contemplado en el inciso 1º del artículo 133
del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley
190 de 1995 - Código Penal vigente para la época en que tuvieron
ocurrencia los hechos-, sin la circunstancia de agravación punitiva
prevista en el inciso 3º de la norma en cita, en calidad de determinador;
en consecuencia, es esta la imputación penal definitiva que debe
atenderse para efectos de establecer el término prescriptivo de la acción
penal.
Ahora bien, como quiera que el procesado ha sido condenado en calidad

de determinador, a efectos de examinar el acaecimiento o no del
fenómeno de la prescripción, se deberá atender el ámbito punitivo
previsto en la norma que viene de citarse, que establece que dicha
conducta contempla una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión,
por lo que la acción penal para el determinador, prescribe en quince
años, de conformidad con las normas arriba citadas. Más aun cuando así
lo establece el inciso primero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000:
“Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la
pena prevista para la infracción”.
Cabe anotar que para efectos de analizar el fenómeno prescriptivo, no

se aumentará la pena de conformidad con lo establecido en el inciso 5º
del artículo 83 del Código Penal, pues el determinador y el cómplice, no
requieren las especiales calidades exigidas en la legislación para el
autor, en los delitos de sujeto activo calificado, como en este caso. (Ver
al respecto, CSJ AP3528-2017, rad. 49991; CSJ AP1510-2017, rad.
48381; CSJ SP14005-2014, rad. 37074).
Con base en lo anterior, como los hechos ocurrieron el 6 de agosto de

1998 - fecha en la que se efectuó el pago de la resolución No. […] de 31
de julio de 1998, por medio de la cual se ordenó pagar el acta de
conciliación No. 069 de 13 de julio de 1998, por un valor de
$113.847.041.00 -, la Fiscalía contaba con 15 años a partir de esa data,
para proferir la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, lo
cual sólo ocurrió el 6 de marzo de 2014, momento en que la acción
penal se encontraba prescrita, fenómeno que aconteció el 6 de agosto
de 2013.
En esa medida, la Sala declarará la cesación del procedimiento por

prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por
apropiación en favor de NAC.
Con relación a la acción civil derivada de la conducta punible, habida

cuenta que la misma fue ejercida al interior de este proceso, también se
declarará su extinción por haber operado el fenómeno de la
prescripción, al tenor del artículo 98 del Código Penal de la Ley 599 de
2000».
| Tema: CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Deben
aparecer en la resolución de acusación tanto las genéricas como las
específicas fáctica y jurídicamente Rad: 41734 | Fecha: 18/12/2013 |
Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: no se
pueden establecer circunstancias de agravación no previstas en la
acusación Rad: 8336 | Fecha: 05/03/1996 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Cuando hay error en la calificación jurídica Rad: 35256 | Fecha:
23/05/2012 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando hay error en la
calificación jurídica Rad: 46273 | Fecha: 08/07/2015 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Cuando hay error en la calificación jurídica Rad: 34524
| Fecha: 15/09/2010 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando hay error en la
PRESCRIPCIÓN - Cuando hay error en la calificación jurídica Rad: 47135
| Fecha: 10/12/2015 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando hay error en la
PRESCRIPCIÓN - Sentencia: establece el término de la prescripción de la
acción penal Rad: 47891 | Fecha: 30/11/2016 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Sentencia: establece el término de la prescripción de la acción penal

ACLARACIÓN DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN -

Servidor público: incremento del término, no importa la modalidad de
participación
Tesis:
«La Sala ha declarado, en el primer numeral de la parte resolutiva de la

sentencia, que al procesado no le es exigible en el caso concreto por el
delito de peculado el incremento punitivo por la cuantía de 200
S.M.L.M.V. y como consecuencia de ello, en el numeral segundo, declaró
la prescripción de la acción penal del ex trabajador de […] NAC, sin
incluir en el conteo el incremento del artículo 82 del Código Penal para
el partícipe.
El motivo de la aclaración de mi voto, estando de acuerdo con la

decisión, es que estimo necesario precisar dogmáticamente por qué
comparto la prescripción, para que no quede el mensaje equivocado que
en todos los casos necesariamente a los partícipes no se les puede
incrementar el término de prescripción de la acción penal (artículo 83
del C.P., inciso 5º en la Ley 599 de 2000 y el inciso 6º del artículo 14 de
la Ley 1474 de 2011).
La prescripción, para su ocurrencia, cuando se vale de un elemento del
tipo punitivo para determinar su ocurrencia como fenómeno extintivo de
la acción penal acude a la pena máxima prevista, el código sustantivo
penal de 2000 o cualquier otro estatuto siempre ha señalado que “La
acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada
en la ley”. Cuando la sanción no es privativa de la libertad fija un
término, a saber “en ningún caso será inferior a cinco (5) años”.
El legislador tasa perentoriamente el término de prescripción por razón

de la conducta expresada en el verbo rector, como acontece con el
inciso 2 del artículo 1º de la Ley 1426 ídem. En otras ocasiones a la
susodicha consideración le suma la edad del sujeto pasivo condicionando
el término de extinción a su conteo a partir de la mayoría de edad de la
víctima.
La ley ha tenido en cuenta circunstancias personales (como la de

servidor público) que deben concurrir en el autor (inmediato, mediato,
autor por actuar por otro, coautoría propia o impropia) bien sea que se
le declare responsable por dominio de la acción, posición de garante o
incumplimiento de un deber objetivo de cuidado. En estos asuntos la
Sala Penal de la Corte ha sostenido que el incremento solamente es
para el autor en quien concurra la condición de servidor público y no
para los partícipes, aludiendo a la redacción original del artículo 82 del
D.L. 100 de 1980 (Declarado exequible por la Corte Constitucional en las
sentencias C-087-97, C345-95 y C-128-96, cuyo tenor es el siguiente:
“El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en

una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere
cometido en el país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o
de su cargo o con ocasión de ellos. (negrilla fuera de texto).”
Esa interpretación de la Sala de entonces, que es la que se aplica en

este proceso, la comparto porque los hechos ocurrieron cuando el
procesado no ostentaba la condición de trabajador de […] (extrabajador
pensionado), no era servidor público sino un particular y estaba vigente
el texto trascrito del D.L. 100 de 1980.
Lo que quiero significar es que el suscrito no reclamó el incremento del

término prescriptivo del partícipe porque no era servidor público cuando
cometió la conducta punible.
Hoy por hoy no puede quedar duda que a los autores o partícipes de
una conducta punible, que intervengan por razón o con ocasión de sus
funciones, si tienen investidura de servidor público, siempre deberá
hacerse el incremento, así sean condenados como autores,
determinadores, cómplice o intervienes, no cuando carezcan de esa
calidad en el servicio o labor.
Recuérdese, que en virtud de los principios adoptados para determinar

la autoría y participación en los artículos 29 y 30 del C.P., en los tipos de
la parte especial y las doctrinas del dominio del hecho, la posición de
garante o el deber objetivo de cuidado, la condición de servidor público
no es suficiente para ser autor en tipos penales en los que otros
elementos exigen especiales condiciones, como por ejemplo, en el
peculado por apropiación no es suficiente la calidad de servidor público,
sino también tener la disponibilidad del objeto material sobre el que
recae la conducta, por lo que si no se tiene esa disponibilidad, la
atribución no puede ser a título de autor sino de partícipe y por ende
con incremento del término de prescripción de la acción.
Las anteriores afirmaciones se hacen con base en el contenido de los

siguientes textos legales:
Artículo 83 del C.P. de 2000: “Al servidor público que en ejercicio de sus
funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta
punible o partícipe en ella, el término de prescripción se aumentará en
una tercera parte” (negrilla fuera de texto).
Inciso 6 del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011. “Al servidor público que
en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice
una conducta punible o partícipe en ella, el término de prescripción se
aumentará en la mitad. (…)”
A partir de la vigencia del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 el

incremento del término prescriptivo se aplica a los que ostenten la
condición de servidor público al momento de la consumación del delito,
bien sea que obren como autores o partícipes, cualquiera sea la
modalidad de estas categorías en las que se actúe».

ID : 623500
FECHA : 31/01/2018
906 de 2004 art. 54
TEMA: FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se

configura / PECULADO CULPOSO - No se configura / PECULADO POR
APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura / DEMANDA DE
CASACIÓN - Principio de limitación
Tesis:
«El demandante echa en falta la aplicación de la figura del peculado

culposo a cambio del peculado por apropiación, para ello acude a dos
vías: la primera a través de la causal de inculpabilidad contemplada en
el numeral 4° del artículo 40 numeral 4° del Código Penal de 1980
denominada error de tipo; y la segunda al enfatizar que su asistido obró
negligentemente.
Sin embargo, ninguna de esas dos aristas las desarrolla

adecuadamente, ya que no explica si se trataba de un error proveniente
de culpa para arribar así al peculado culposo, precepto que lo permitía
siempre que estuviera el delito previsto en esa forma conductual, ni
tampoco expone en qué consistió la incuria o negligencia del procesado,
pues sólo indica que le competía a la Secretaría de Vivienda y
Renovación Urbana aclarar lo relacionado con la cesión del contrato para
proceder al pago como lo había hecho inicialmente al cancelar el
anticipo.
En el peculado culposo, como delito de resultado, es necesario que se dé

el extravío, pérdida o daño de los bienes que por razón o con ocasión de
sus funciones se le hayan confiado al servidor público, pero el
comportamiento que se le reprochó a OSL fue a título doloso […]
[…]
Así las cosas, judicialmente se estructuró la responsabilidad penal del

servidor público no como una conducta negligente, sino porque con
conocimiento de sus expresas facultades optó voluntariamente por
apartarse de ellas para favorecer económicamente a un tercero.
También el juez colegiado, luego del análisis probatorio, concluyó que

no mediaba algún error en el actuar del procesado que lo enmarca bajo
una de las causales de ausencia de responsabilidad conforme con la
normatividad penal vigente, al ser patente el dolo ya que pese a los
soportes legales que le indicaban el correcto beneficiario del cheque,
esto es, LARR, permitió que otra persona, FSM, quien no había
ejecutado alguna labor para la administración se apoderara de dineros
estatales que no le eran debidos, lo cual lo hizo incurso en el punible de
peculado por apropiación en favor de terceros.
De esta manera la demanda no puede ser admitida en cuanto su

postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde
enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta
impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el
artículo 213 de la Ley 600 de 2000».

ID : 622372
FECHA : 25/01/2018
de 2000 art. 86-2 / Decreto Ley 100 de
1980 art. 84-2

profirió en proceso que no podía iniciarse o proseguirse:
prescripción / PRESCRIPCIÓN - Peculado por
apropiación / PRESCRIPCIÓN - Servidor público / PRESCRIPCIÓN -
Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del
término: ejecutoria de la resolución de acusación
Tesis:
«La Corte declarará infundada la causal de revisión propuesta, con

fundamento en las siguientes razones:
MDRMM y GAA fueron acusados y condenados como autores del

delito de peculado por apropiación, conducta que para la época
de los hechos estaba sancionada con pena de prisión de 6 a 15
años.
Para el caso, luego de emitir resolución de acusación contra MDRMM y

GAA, la fiscalía libró telegramas con el fin de que comparecieran a
notificarse personalmente del calificatorio. No obstante, como no
acudieron, dispuso notificarlos por estado, el 24 de noviembre de 2003,
luego de lo cual, como no se interpuso ningún recurso contra la
acusación, el 27 de noviembre de ese año quedó ejecutoriada .
A partir de ese momento se interrumpió la prescripción de la acción

penal y dicho término empezó a correr nuevamente, el 28 de noviembre
de 2003, por la mitad del tiempo máximo de la pena, es decir, 7 años y
6 meses (90 meses). Sin embargo, ese plazo debe incrementarse
porque los condenados eran servidores públicos y en tal calidad
cometieron el peculado por apropiación. El término prescriptivo
definitivo queda en 10 años (120 meses).
Además, para la contabilización de la prescripción, ninguna incidencia

tiene que se aplique lo previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley
599 de 2000 o el canon 84, inciso 2º del Decreto Ley 100 de 1980, pues
si bien este último no tiene un término máximo de prescripción, dicho
tope, en este caso, es igual al límite de 10 años al que alude el artículo
86 del Código Penal vigente. Pero, si de todas maneras se aplicara por
favorabilidad la Ley 599 de 2000, el resultado sería el mismo.
Así pues, la acción penal prescribía el 28 de noviembre de 2013. No

obstante, el 18 de noviembre de 2013, es decir, antes del fenecimiento
del término prescriptivo, quedó en firme la condena impuesta contra MM
y AA, pues ese día (18 de noviembre de 2013) se suscribió la
providencia mediante la cual la Sala de Casación Penal inadmitió la
demanda formulada por el apoderado de la condenada.
De otra parte, son equivocados los criterios que utilizaron tanto el

demandante en revisión, como la Procuradora Tercera Delegada para la
Casación Penal, para exponer que había prescrito la acción penal.
Como se dijo, la acusación quedó ejecutoriada tres días después de
surtirse la notificación por estado, lo que sucedió a las 5 de la tarde del
27 de noviembre de 2003 y no el 3 de septiembre de ese año , contrario
a lo afirmado por el defensor. Además, el término prescriptivo que debía
contabilizarse, luego de adquirir firmeza el calificatorio, era de 10 años y
no de 6 años y 8 meses, contrario a lo que él afirmó.
Tampoco podía incrementarse el término de prescripción por razón del

valor de lo apropiado (inciso 3º del artículo 133 del Decreto Ley 100 de
1980), según lo dicho por la Delegada del Ministerio Público, porque esa
circunstancia no se le endilgó a la hoy condenada en la acusación, y no
puede contabilizarse el término de interrupción desde el día en que se
profirió el calificatorio de primera instancia, contrario a su exposición,
porque la norma aplicable (artículo 83 del Decreto Ley 100 de 1980)
dispone que para interrumpir la prescripción, la acusación esté
debidamente ejecutoriada.
Así pues, ninguno de los intervinientes tiene razón en sus alegaciones.
Las situaciones expuestas en precedencia imponen que se declare

infundada la causal de revisión invocada por el defensor de MDRMM».

| Tema: PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta / PRESCRIPCIÓN -
Interrupción del término: ejecutoria de la resolución de acusación Rad:
29254 | Fecha: 22/02/2008 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Término a tener
en cuenta / PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: ejecutoria de la
resolución de acusación Rad: 28889 | Fecha: 15/05/2008 | Tema:
resolución de acusación Rad: 29740 | Fecha: 29/10/2008 | Tema:
resolución de acusación
ID : 621969
PROCEDENCIA : Juzgado Penal con Función de
Conocimiento de Circuito de Bogotá
FECHA : 17/01/2018
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 52
TEMA: COMPETENCIA - Por conexidad: concepto / JUEZ PENAL DE

CIRCUITO - Competencia / COMPETENCIA - Por conexidad: delito
más grave / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación
Tesis:
«En orden a establecer la competencia para conocer de este juicio, debe

considerarse que la acusación se hizo por un concurso de conductas
punibles, de donde impera aplicar la figura jurídica de la conexidad, que
permite el adelantamiento de investigaciones penales bajo una misma
cuerda, en los términos señalados en el artículo 52 de la Ley 906 de
2004 […].
[…]
Lo anterior, debido a que en este caso, los hechos materia de

investigación se remiten a una pluralidad de ilicitudes que, cuando
menos, de acuerdo con el escrito de acusación, advierten posible su
realización en Lorica (Córdoba) y Bogotá.
De ahí que, lo primero a dilucidar sea la competencia funcional, la cual,

atendiendo al concurso de conductas punibles contra la administración
pública, las cuales no tienen asignación especial de competencia,
corresponde su conocimiento a los Jueces Penales del Circuito, de
conformidad con lo normado en el numeral 2 del artículo 36 Código de
Procedimiento Penal.
Ahora, por razón del territorio, atendiendo al lugar donde tuvo

ocurrencia el delito más grave, advierte la Sala que de conformidad con
el artículo 397 del Código Penal, el injusto de mayor gravedad
corresponde al de peculado por apropiación agravado por la cuantía a
favor de terceros, cuya pena de prisión oscila entre 96 y 405 meses,
extremos superiores a los contemplados para el delito de prevaricato
por acción (art. 413 del C.P.), que van de 48 a 144 meses de prisión.
A partir de este criterio, se debe tener en consideración que en el escrito

de acusación frente a la comisión de dicha conducta punible se señaló:
[…].
[…]
Respecto al delito de peculado por apropiación ha dicho esta

Así las cosas, al establecerse que el delito de mayor gravedad se

cometió en la ciudad de Bogotá, el competente para conocer de la
presente actuación es un Juez Penal del Circuito de dicha ciudad, de
conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, se dispondrá, la devolución del expediente al Juzgado

34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, -al que le correspondió
por reparto el proceso-, para lo de su cargo».

| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación Rad: 50271 |
Consumación

ID : 622223
PROCEDENCIA : Juzgado Penal Municipal de Bogotá
FECHA : 13/12/2017
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-4, 36-2 y 43
TEMA: COMPETENCIA - Factor territorial / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Secuestre: consumación, cuando se apropie de los
bienes, cuando omite rendir las cuentas de su administración y restituir
los bienes dentro del término otorgado
Tesis:
«[…] el artículo 43 de la Ley 906 de 2004 establece la competencia
territorial en el juez del lugar donde ocurrió el delito y si no es posible
determinarlo o si se realizó en varios sitios, en uno incierto o en el
extranjero, se fija en el lugar donde se encuentren los elementos
fundamentales de la acusación.
La Corte ha dicho que en eventos como el examinado, el delito de

peculado por apropiación se configura a partir del momento en que el
secuestre se niega a entregar la rendición de cuentas o los bienes dados
en custodia al interior del proceso sucesoral, por cuanto es a partir de
entonces que tiene lugar el comportamiento irregular atribuido al
procesado. (CSJ AP SP9807-2015, 29 Jul 2015, Rad. 37603).
Lo anterior, sin perjuicio del lugar donde se encuentren los bienes dados
en administración, en razón a que la ejecución del ilícito está
determinada por la ubicación del Juzgado que designó al auxiliar de
justicia, en el entendido que es ante éste que deben presentarse los
informes pertinentes.
Sumado a lo anterior, es palmario que el detrimento patrimonial se

verifica al interior del proceso sucesoral, en el que, además, se
encuentran los medios de convicción que soportan la acusación.
En el presente asunto, según lo expuesto por la Fiscalía en el escrito de

acusación, el 4 de septiembre de 2013 el Juzgado 4º de Familia del
Circuito de Pereira requirió a RMGS las cuentas definitivas y
comprobadas de su gestión como secuestre de un bien ubicado en
Bogotá, que conforma la masa sucesoral a liquidar dentro de la
actuación adelantada por los herederos de AJRH. No obstante, ésta se
sustrajo injustificadamente de ese deber.
Así las cosas, en razón a que la regla reseñada asigna la competencia

para conocer del juicio a los jueces con sede en el lugar donde se
cometió el delito, el presente asunto concierne a los Jueces Penales del
Circuito de Pereira con Función de Conocimiento».
| Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Secuestre: consumación,
cuando se apropie de los bienes, cuando omite rendir las cuentas de su
administración y restituir los bienes dentro del término otorgado

ID : 593884
Casación Penal
FECHA : 30/11/2017
1991 art. 235-3 y 288 / Ley 80 de
1993 art. 24C / Ley 489 de 1998 art. 6
y 95 / Ley 599 de 2000 art. 22, 32-10,
397, 399 y 410 / Ley 600 de 2000 art.
75-6 y 232 / Decreto 855 de 1994 art.
1
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: no se

configura / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Toda duda se debe
resolver a favor del procesado / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Alcance del término apropiación / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Entre entidades públicas es atípico
Tesis:
«La misma decisión adoptará respecto del delito de peculado por

apropiación a favor de terceros.
Esa conducta punible, conforme a la descripción del artículo 397 de la

Ley 599 de 2000, y en los términos del AP del 28 de marzo de 2016,
Rad. 32645, requiere que “el servidor público en ejercicio de sus
funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un
tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre
sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.” (Se subraya)
En la acusación se dijo, con respecto a esta ilicitud, que la Dirección

Administrativa le solicitó a […] un estudio técnico y presupuesto de obra
para implementar “los sistemas de sonido e iluminación del […]”, que
dicha empresa cotizó por un monto de $[…]. No obstante, con ese
propósito, la Presidencia de la Cámara suscribió con la […], y esta a su
vez lo ejecutó mediante la subcontratación de la firma mencionada,
quedándole al centro educativo un remanente de $ 8.058.907.
Se sostuvo, entonces, que la universidad se apropió indebidamente de

éste valor.
En el proceso se acreditó que los dineros del convenio 001 de 2004

ingresaron a la […] [...] y no existe prueba en contrario. Igualmente,
según lo afirmó el doctor SHG, que la universidad pretendía obtener
recursos y solventar su déficit económico mediante convenios
interadministrativos y la contratación pública.
En el proceso siempre quedará la duda, porque ese tema no fue objeto

de indagación, si los dineros que a título de remanente se pagaron a la
universidad, dicha institución los invirtió en sus objetivos misionales, así
como tampoco se demostró que fueron a manos de particulares. Por lo
mismo, la posibilidad de que el beneficio económico haya favorecido al
subcontratista particular o a otra persona en lugar de beneficiar a la
universidad estatal está en duda. Desde esta perspectiva, si el delito de
“peculado por apropiación a favor de terceros” describe conductas
indebidas que afectan de manera explícita el patrimonio público frente al
despojo en favor de particulares (de terceros dice la disposición), el
traslado de recursos mediante la contratación o mediante convenios
interadministrativos a favor de otras entidades del mismo Estado no
constituiría el injusto del artículo 397 del Código Penal.
Es posible que en otro tipo de disfunciones, como los peculados técnicos

o por aplicación oficial diferente, los dineros del Estado se utilicen en
beneficio incluso del mismo Estado, pero hay que convenir que en esos
eventos, como el indicado en el artículo 399, el injusto se construye más
a partir de la ilegalidad de la función que por el despojo de los bienes, lo
cual demuestra que el delito de peculado por apropiación entre
entidades públicas es atípico, en tanto si bien el núcleo de éste tipo de
injusto implica una infracción al deber, el núcleo de la antijuridicidad se
concreta es en el perjuicio patrimonial para el Estado.
Apoya esta tesis el hecho de que la Sala de Consulta del Consejo de

Estado haya definido que el servidor público puede incurrir en
responsabilidad fiscal cuando con dolo o culpa grave afecta el patrimonio
de una institución en beneficio de otra, conclusión que reafirma que en
estos eventos la sanción fiscal es una manifestación de la manera
progresiva como se protege el bien jurídico de la administración pública,
frente a disfunciones que ameritan por el grado de injusto la
intervención administrativa de los organismos de control y no
necesariamente de la jurisdicción penal.
De manera que en la medida que existe duda acerca del real destino de
los bienes y frente a la alta probabilidad de que los mismos pasaron de
una entidad pública a otra como producto de un convenio
interadministrativo y no fueron desviados en beneficio de terceros, la
Corte absolverá a la sindicada».

| Tema: TIPO PENAL EN BLANCO - Características Rad: 49819 | Fecha:
24/05/2017 | Tema: TIPO PENAL EN BLANCO - Características Rad:
39852 | Fecha: 14/04/2014 | Tema: TIPO PENAL EN BLANCO -
Características Rad: 38464 | Fecha: 08/06/2015 | Tema:
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratos interadministrativos:
aplican los principios de contratación administrativa Rad: 48262 |
Fecha: 20/09/2016 | Tema: TIPO PENAL EN BLANCO - Es preciso
distinguir entre el núcleo esencial y el complemento Rad: 32645 |
Fecha: 28/03/2016 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR
DE TERCEROS - No se configura Rad: 38464 | Fecha: 08/07/2015 |
Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Con
Universidad Pública: cuando el objeto no tiene que ver con sus
funciones, aplican las normas de contratación administrativa Rad: 37083
| Fecha: 09/07/2014 | Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS LEGALES - Con Universidad Pública: cuando el objeto no
tiene que ver con sus funciones, aplican las normas de contratación
administrativa

SALVAMENTO DE VOTO: FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se

configura / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Dolo / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratos
interadministrativos: aplican los principios de contratación
administrativa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Con Universidad Pública: cuando el objeto no tiene que ver
con sus funciones, aplican las normas de contratación administrativa
Tesis:
«Si bien comparto los argumentos expuestos en el fallo alusivos a la

configuración del tipo objetivo de celebración de contrato sin el
cumplimiento de requisitos legales, no sucede lo mismo con el análisis
que se efectuó en torno a la ausencia de tipicidad subjetiva en el
comportamiento desplegado por la doctora JC, pues a juicio del suscrito
el dolo de la conducta acusada si está acreditado en la actuación
procesal.
En efecto, la norma que regía en la época de los hechos objeto de

juzgamiento, era tan clara que no era posible concluir de buena fe, la
viabilidad jurídica de celebrar contratos interadministrativos con la […]
para realizar las obras que en ese momento requería la Cámara de
Representantes, según pasa a explicarse.
El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 establecía que "las entidades

públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de
funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se
hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios
interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo
de lucro." (Énfasis por fuera del texto.)
El Consejo de Estado ha resaltado como, esta forma de contratación

excepcional se funda en los principios constitucionales de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, donde las entidades "se buscan entre sí,
para cumplir las competencias que el ordenamiento jurídico les asigna”.
De conformidad con el artículo 6 de la Ley 489 de 1998, "en virtud del

principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas
deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones
con el fin de lograr los fines y cometidos estatales".
En el presente asunto refulge claro que el principio de coordinación no

motivó la suscripción de los convenios, pues era evidente la incapacidad
de la […] para cumplir por sus propios medios el objeto de éstos,
conclusión a la que se arriba no solo por la subcontratación a la que se
vio avocada, sino por la naturaleza y fines de dicha Entidad, encargada
de prestar el servicio de educación, diametralmente diversa a la
ejecución de una obra pública, como lo fue el "Diseño arquitectónico de
las Comisiones Constitucionales Permanentes de la Corporación"; la
"Implementación de los sistemas de iluminación y sonido del Salón
Elíptico del Capitolio Nacional", y (iii) la "interventoría de los contratos
145, 14 7, 161 y 165 del 2005".
Luego, la acusada no actuó con desconocimiento de que en su actuar se

configuraba el tipo penal enrostrado, como lo sostiene la Sala
mayoritaria, pues dado el cargo que ostentaba, sabía que para suscribir
los convenios interadministrativos debían respetarse los principios
constitucionales y legales que rigen la contratación pública, así como la
finalidad y naturaleza de la contratación directa que usó.
Considero, además, que la asesoría abstracta y general brindada por los

doctores ARR y MJGC, dos profesionales del derecho conocedores del
tema contractual, pero sin referencia concreta a las condiciones
particulares del caso, no tenían la capacidad de desvirtuar el
conocimiento acerca de la suscripción de unos convenios que no
cumplían con los requisitos legales previstos en la ley; y es que no se
puede olvidar que la decisión era adoptada por la Presidenta de la
Cámara de Representantes, quien debía revisar el cumplimiento de los
requisitos antes de firmar los citados convenios, por lo que no es creíble
que no notara la ausencia de ofertas y que no se cuestionara la
capacidad de la citada Universidad para ejecutar el objeto del contrato.
Es ingenuo pensar que la acusada creyo que la triangulación que

realizaba con la […] la facultaba para disponer de los recursos públicos
evadiendo el principio de selección objetiva, pues era evidente que con
su actuar se beneficiaría a empresas o personas particulares designadas
directamente por su contratista esquivando así la licitación pública que
correspondía, siendo esa la razón que motivó su suscripción.
Aceptar la tesis contraria dejaría en impunidad la mayoría de los

comportamientos que atentan contra la administración pública, pues
sería suficiente solicitar un concepto a un profesional en determinada
ciencia para excusar la responsabilidad de quien por virtud de la ley le
corresponde adoptar la decisión, posición insostenible en nuestro
ordenamiento legal.
Finalmente, se discrepa de la afirmación sostenida en el proyecto

referida a que "los requisitos que deben cumplir los convenios
interadministrativos" "para el momento de comisión de la conducta,
admitían distintas y aceptables interpretaciones", pues como ya se vio,
en cualquier tipo de contratación, aún en los años 2004 y 2005, era
ineludible la aplicación de los principios que rigen la contratación estatal
y su desconocimiento no milita en una falta ética o moral, sino de
carácter penal.
En casos similares por hechos ocurridos en los años 2002, 2003 y 2004,
esta Sala resaltó la evidente ilicitud de este tipo de contratación directa,
fundada en la intención indiscutible de "disfrazar de una aparente
legalidad un proceso contractual abiertamente ilícito", respaldado en "el
hecho de que la universidad carecía por completo de la capacidad
administrativa, técnica y logística para llevar a cabo el objeto contratado
con el Municipio de Sahagún, situación de la que los procesados tenían
pleno conocimiento, y que lo pretendido con esa contratación era simple
y llanamente que la Universidad de la Guajira sirviera de intermediaria
en una triangulación ilícita, con el fin de burlar el régimen contractual
previsto en la Ley 80 de 1993”.
Véase entonces cómo, esta Corporación en casos afines ha reconocido la

inviabilidad de los convenios interadministrativos por la incapacidad del
ente educativo de ejecutar el objeto del convenio suscrito, por tratarse
de labores ajenas a la actividad pedagógica. Razonamiento que no
requería mayores discusiones jurídicas, pues era evidente que la
interpretación que se ofrecía en los conceptos jurídicos usados por la
procesada soslayaban los principios de la contratación estatal y la
naturaleza misma de la asociación entre entidades públicas.
Luego, ante la inexistencia de las dudas planteadas en el fallo, a juicio

del suscrito, se configuraba la tipicidad objetiva y subjetiva en este caso
particular ».
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura,

aun cuando el tercero sea una Entidad Estatal
Tesis:
«Me aparto de igual forma de los argumentos que fundamentaron la

atipicidad del delito de peculado por apropiación, por cuanto el artículo
397 del Código Penal no excluye, como lo plantea la Sala Mayoritaria,
que la apropiación de bienes del Estado la realice el servidor público en
favor de otra entidad de carácter estatal.
Considero que el delito de peculado por apropiación si se configura, aun

cuando la entidad que se apropie del dinero ostente también el carácter
de pública.
Si bien es posible admitir que el dinero apropiado al parecer no afectó el

patrimonio estatal, al quedar en manos de la Universidad de Cartagena,
no podemos desconocer que ésta cumple con la condición de tercero
que exige la norma y que de manera indiscutible menoscabó el peculio
de la Cámara de Representantes, vulnerando en consecuencia el bien
jurídico tutelado por el legislador con el delito de peculado, esto es, la
administración pública.
[…]
Con todo, no es posible sostener, con la contundencia que se advierte

en el fallo, que es presupuesto indispensable del delito de peculado que
el bien del Estado sea trasladado a un particular, pues la descripción
típica así no lo prevé, estableciendo únicamente la apropiación en
provecho del servidor que tiene la disponibilidad del bien o de un
tercero, expresión gramatical que en nada excluye a otra entidad
estatal, como lo son en este caso la Cámara de Representantes y
también la […], pues se trata de dos entidades con personería jurídica
propia, patrimonio independiente, autonomía administrativa y
autonomía financiera.
Es bien sabido que cada entidad pública independiente desde su

creación tiene unas finalidades que cumplir, para lo cual se le otorga un
patrimonio propio el cual debe manejar de forma rigurosa conforme a
las reglas y principios presupuestales y por supuesto, siguiendo los
parámetros legales en materia de contratación estatal por ello cuando se
le despoja de una parte de su patrimonio se genera indudablemente un
daño a esa entidad estatal.
En consecuencia, el torcido o descuidado manejo de los recursos de una

entidad pública cuando se ocasiona detrimento a su propio patrimonio
puede generar responsabilidad penal, sin importar si el beneficiario de
ese daño sea una persona física o moral de derecho público o privado,
pues claramente el dinero perdido ya no podrá usarse para el
cumplimiento de los fines esenciales de la entidad perjudicada.
Como ya se advirtió, el peculado no tiene por finalidad proteger

únicamente el patrimonio estatal, sino también el recto ejercicio de la
función pública, pues el propio tipo penal en cuestión reprocha la
apropiación de bienes privados cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado a un servidor público, de donde se ratifica que sí es
posible la configuración del injusto penal en el caso examinado.
En este caso quedó demostrado que en el convenio […] por razón de la

triangulación efectuada con la […], se presentó un sobre costo por valor
de $8.058.907, como quiera que la Cámara de Representantes terminó
pagando $104.028.111.00, por una obra que el mismo contratista
ejecutor, […], ya le había cotizado directamente a la Dirección
Administrativa de esa cédula legislativa por un monto de $95.
969.204.00.
Dicho sobrecosto causado por la innecesaria suscripción de un convenio

con la […], generó claramente un detrimento patrimonial para la Cámara
de Representantes, en beneficio de un tercero, así éste sea una entidad
de derecho público y, por ende, estimo que sí se configuró el punible
contra la administración pública tipificado en el artículo 397 del Código
Pe
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Con

funciones, aplican las normas de contratación
administrativa / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios
interadministrativos: aplica los principios de contratación
LEGALES - Dolo / ERROR DE PROHIBICIÓN - Concepto / ERROR DE
TIPO - Vencible e invencible / SENTENCIA - Grado de
certeza / CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Deber
de demostrarla por parte de quien la alega / IN DUBIO PRO REO -
Cuando no se logra la certeza racional
Tesis:
«Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, salvamos el

voto porque consideramos que existen suficientes elementos de juicio
para condenar a la procesada por las conductas punibles atribuidas en la
resolución de acusación, y no se acreditó alguna causal de ausencia de
responsabilidad.
[…]
A juicio de la mayoría de la Sala, el tipo objetivo del injusto descrito en

el artículo 410 de Código Penal se acreditó, pero existe duda sobre el
subjetivo, en concreto, por la incertidumbre en torno a si se configura
un error de tipo.
[…]
El razonamiento anterior contiene serias falencias no solo desde el punto
de vista de la teoría del delito, sino por ser contradictorio con el resto de
la providencia, por desatender la integridad del acto de llamamiento a
juicio y no tener en cuenta las disposiciones que regían para la época.
En efecto, pese a que en el fallo se concluyó que está demostrado el tipo

objetivo, más adelante, para descartar el tipo subjetivo, destacó que,
antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, “había espacio para una
interpretación dúctil de las normas en cuanto a la posibilidad de
contratar con mayor flexibilidad entre entidades públicas”·. Por manera
que -a juicio de la mayoría- “es admisible (o por lo menos existe una
duda insuperable), que ZCJC haya actuado con el convencimiento de
que los elementos del tipo penal de celebración de contratos sin
cumplimiento de requisitos legales no concurrían, toda vez que, acorde
con lo recomendado por los asesores internos y externos, para ese
momento había una opción a la regla general de contratación de la Ley
80 de 1993, o esa Ley “permitía una opción distinta por vía de excepción
cuando de contratar entre entidades públicas se tratara.
La anterior afirmación es contraria a lo sostenido inicialmente en la

sentencia, pues allí se sostuvo que estaba probada la existencia del tipo
objetivo. Esto significa que se dio por probado que al celebrar los
convenios interadministrativos […], la acusada inadvirtió algunos de los
requisitos previstos en las normas legales y que los mismos son
claramente verificables. No obstante, ese aserto termina siendo
ignorado en páginas posteriores, cuando se señala que para esa data
había duda en punto de las normas complementarias del tipo penal en
blanco, o, lo que es lo mismo, en torno a las exigencias legales para
contratar.
La construcción argumentativa de la sentencia mayoritaria, de la cual

disentimos, descansa en hipótesis discutibles, lo que posiblemente
condujo a la conclusión final que no compartimos.
[…]
Es de resaltar que para la época de celebración de los convenios […] los

principios que orientan la contratación estatal tenían plena operancia y
de ahí la obligación de las entidades públicas de cumplir la función
administrativa con miras al interés general y desarrollarla conforme a
los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (canon 209 de la Carta Política). Los
principios superiores y los consagrados en el artículo 23 de la Ley 80 de
1993 no se quedaban solo en meras proposiciones genéricas, sino
mandatos obligatorios, pues para esa data regía el Decreto 2170 de
2002, en cuyo precepto 14 se disponía:
De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones

conformadas por entidades territoriales.
De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2 º de la Ley

80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios
interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.
La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes

reglas:
1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades,

la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar
ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.
2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por

una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso
de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la
Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el
caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de
asociaciones de entidades territoriales. (Subrayas fuera del texto
original).
De manera adicional, en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, se

hacía énfasis en la necesidad de que la contratación entre entidades
estatales se enmarcara en el ámbito de la cooperación, para efectos del
cumplimiento de funciones administrativas propias de cada una de ellas.
[…]
La Corte Constitucional, en relación con el inciso primero del artículo 95

trascrito, en la sentencia CC C-671/99, destacó que por su conducto se
autoriza la asociación de entidades públicas entre sí con el propósito de
“cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se encuentren a su cargo”; y recordó que
lo allí consagrado tiene como soporte "el precepto contenido en el
artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la
coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para
el cumplimiento de los fines del Estado”.
De manera que los negocios jurídicos bilaterales entre entidades

públicas debían hacerse, desde esa época, dentro del marco de la
función administrativa del articulo 209 superior, esto es, atendiendo los
intereses generales y su desarrollo con fundamento en los principios de
“igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones”.
Por consiguiente, en contravía con el fallo de la mayoría, para el

momento de la celebración de los convenios interadministrativos […]
existían normas constitucionales y legales que impedían acudir a la
siguiente triangulación-cámara de Representantes” Universidad de […] -
particular -Cámara de Representantes-, figura que tuvo ocurrencia
debido a que la misión de la institución universitaria no es compatible
con el objeto contratado. También carecía de la capacidad
administrativa, económica y financiera para cumplir con él. Cuestión
diversa es que justo para enfrentar la contratación y la subcontratación,
ostensiblemente infractoras de los principios que guían la función
administrativa, se expidiera en el 2007 la Ley 1150.
En nuestro criterio, tanto el elemento objetivo como el subjetivo del tipo

penal se configuran.
El primero, justamente por lo acabado de reseñar, pues es claro que

dentro del portafolio de la Universidad de […] no se ofrecían servicios
afines al objeto contractual de ninguno de los convenios […], de tan
diversa índole.
[…]
Tal esquema va en total correlación con la jurisprudencia de la Sala, al

ocuparse sobre casos semejantes -según la fecha de la contratación,
esto es, antes de 2007-, la cual, pese a que en el fallo se insiste haber
sido respetada, en realidad no lo fue.
[…]
Lo anterior no deja duda que para la Sala de Casación Penal ese tipo de
negocios jurídicos solo se podía celebrar entre entidades públicas,
cuando sean capaces de ejecutar el objeto del contrato por sí mismas.
En este punto es necesario ocuparse brevemente del estándar de

prueba a efecto de precisar la concepción de duda probatoria. En efecto,
el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 exige que
para dictar sentencia obre prueba que conduzca a la certeza de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Pese a que se citó el antedicho precepto, la redacción de la sentencia de
la cual disentimos es ambigua, lo que impide determinar si lo que
sucedió fue que no se logró la certeza en cuanto a la conducta
penalmente reprochable o a la responsabilidad de la acusada.
El in dubio pro reo forma parte del derecho fundamental a la presunción

de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, que
en el aspecto probatorio tiene como baremo el estándar de prueba, que
en la Ley 600 de 2000 es la certeza.
La duda opera a partir de la existencia de la incertidumbre racional

sobre la verdad de la hipótesis formulada en la acusación. Una de las
funciones de la prueba en el proceso judicial es la reducción de la
incertidumbre, para de esa manera aproximarse paulatinamente a la
verdad, que resulta del alto grado de confirmación de una de las
hipótesis en juego, en consecuencia, no es una certeza subjetiva lo que
acompaña la decisión del juez.
La incertidumbre no sólo está determinada por el grado de confirmación

de la hipótesis acusatoria, sino también, en algunos casos, por el grado
de confirmación de la hipótesis de la defensa, en el evento de que
existan pruebas que la respalden. De ahí que cuando la hipótesis
defensiva sea totalmente incompatible con la de la acusación, el hecho
de que aquélla se encuentre confirmada por las pruebas disponibles
genera una incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis
acusatoria. Esto significa que existe una duda razonable sobre la
responsabilidad del acusado.
La duda, entonces, es el producto de la valoración de las pruebas

disponibles en el plenario, y no depende de la convicción subjetiva del
juez.
En concreto, la jurisprudencia ha precisado (cfr. CSJ SP 25 abr. 2012,

rad. 37279, CSJ SP 31 jul. 2013, rad. 406341ª y CSJ SP 25 may. 2011,
rad. 3366019) que si la defensa no prueba que el procesado actuó
amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, resulta
imposible reconocer esa eximente por el juez, toda vez que si la fiscalía
ha demostrado la materialidad del delito y la responsabilidad del
enjuiciado, corresponde a éste, directamente o a través de su asistencia
letrada, probar lo contrario, ya sea solicitando las pruebas que para el
efecto sean necesarias o desvirtuando las incriminatorias.
De manera que si, como en este caso, el Estado -la Sala acusadora-
demostró con idoneidad la responsabilidad penal de ZCJC en el injusto
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto es, satisfizo la
carga probatoria necesaria para que se pudiera elaborar el
correspondiente juicio de reproche por parte de la Sala juzgadora, le
competía a la defensa técnica y material aportar los medios de
conocimiento contundentes para enervar la acusación, lo que no hizo.
Por ende, absolver por duda en un aspecto que le correspondía
demostrar a la defensa, para contradecir lo probada por la Fiscalía, es
inadmisible, por lo menos a la luz de la jurisprudencia hoy existente en
la Sala de Casación Penal.
Podría contra argumentarse que en los eventos examinados por la Corte

no se contaba con el concepto de expertos y, en ese orden, se abrigaría
la tesis de la Sala mayoritaria, que indicó que la recomendación de un
jurista incidió para que la procesada entendiera la posible viabilidad de
celebrar los convenios en los términos en los que lo hizo y así se
predicaría un error, que, es preciso clarificar, seria de tipo no de
prohibición, tal como en casos semejantes lo ha destacado la
jurisprudencia (CSJ SP 12 jun. 2013, rad. 35560, CSJ SP9225-2014,
rad. 37462 y CSJ AP5404-2016, rad. 44655).
En síntesis, el error de tipo ocurre cuando no existe el conocimiento con

relación a los elementos constitutivos del tipo objetivo como son los
sujetos, el objeto, o los elementos normativos o circunstancias de
agravación o atenuación de la responsabilidad. El error puede ser
vencible o invencible, con distintas consecuencias.
En efecto, si el sujeto activo de la conducta incurre en error de tipo

invencible la consecuencia es que se excluye el tipo subjetivo, que es
doloso o culposo en el esquema del delito adoptado en la legislación
penal colombiana. Si el error es vencible, entonces, el agente incurre en
una infracción al deber objetivo de cuidado y, por ende, deberá
responder por la comisión de un tipo subjetivo culposo, siempre y
cuando el código penal establezca esa modalidad de conducta a título de
culpa.
Para ajustar a la dogmática de la sentencia de la que disentimos, el

error, de acuerdo con la doctrina que alli se cita, significa "una
discordancia entre la conciencia del agente y la realidad so. En esta
oportunidad no se acreditó ignorancia o mala representación de una
realidad que recayera en algún elemento del tipo. Lo probado fue que de
la normativa existente para la época emergía la ilegalidad de convenir,
con la Universidad de […], el objeto contratado, pues el régimen
especial de contratación de las universidades es para actividades de
extensión, en los demás eventos estaba sometida a la Ley 80 de 1993.
De manera adicional, consta que ZCJC, además de tener la madurez

psíquica de una persona corriente, era, para la época, licenciada en
ciencias de la información, especializada en periodismo, estudiante de la
especialización opinión pública y mercadeo político, con maestrías en
ciencias políticas y derecho constitucional parlamentario, áreas que
denotaban un alta madurez académica y conceptual, y el cargo que
desempeñaba: Presidente de la Cámara de Representantes, le exigía un
mayor cuidado y atención.
Con todo, el concepto rendido por el doctor AR no tenía la suficiencia

para dar certeza a la procesada sobre la legalidad de la suscripción de
los convenios interadministrativos. […]
[…]
Así las cosas, no resulta comprensible que se pueda predicar la

posibilidad de un error -sea de tipo o de prohibición- que pudiera haber
sembrado, en el actuar de ZCJC, un margen de duda sobre el sistema
aplicable.
Es claro que la acusada actuó con conocimiento y voluntad de contrariar

la ley. Como servidora pública, en su calidad de Presidente de la Cámara
de Representantes estaba en la obligación de buscar el cumplimiento de
los fines de la contratación y vigilar la correcta ejecución del objeto
contractual. Su comportamiento es inadmisible y no encuentra
justificación en un concepto jurídico que, como se vio, es genérico, no
examinó el caso concreto de los objetos contractuales y recomendó otro
tipo de procedimiento contractual».

APROPIACIÓN - Se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - En
favor de terceros: el tercero no es un sujeto
calificado / JURISPRUDENCIA - Precedente: apartamiento de su
contenido
Tesis:
«Este delito se endilgó a la procesada por la suscripción del convenio

interadministrativo 001 de 2004, cuyo valor fue de $104.028.111. No
obstante, como la firma con la cual subcontrató la Universidad de [...]
había presentado una propuesta a la Cámara de Representantes por la
misma obra, pero por un valor menor, por lo que se está ante un
sobrecosto de $8.058.907.
Ajuicio de la mayoría de la Sala, existe duda en relación con el destino

de ese excedente, pues no se sabe si la institución de educación
superior lo invirtió en sus objetivos misionales o si fue a parar a manos
de particulares, y, además, si quedó en la Universidad, lo cierto es que
"no fueron desviados en beneficio de terceros".
En nuestro criterio, aun de admitir que esos dineros ingresaron a la

Universidad, pues en realidad no se demostró lo contrario, se configura
el peculado por apropiación. Estas son las razones:
La aludida conducta punible está ubicada en el Código Penal dentro del

Título de Delitos contra la Administración Pública. Por consiguiente, el
bien jurídico protegido es el de la administración pública, sobre el cual
ha manifestado la jurisprudencia de la Sala en CSJ SP740-2015, rad.
39417:
“La administración pública es un bien jurídico que, de una parte, protege

el interés general y los principios de igualdad, transparencia,
imparcialidad, economía y objetividad de la función pública, y de otra,
los bienes del Estado ante actos de apropiación o uso indebido, ofrente a
deber de cuidado que le es exigible en defensa del patrimonio público.
Precisamente en relación con esta última modalidad, en protección de la

administración pública y específicamente de los bienes estatales, el
legislador dispuso en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980,
modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento
de los hechos, que incurre en el delito de peculado por apropiación:
"El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de

o de bienes o fondas parafiscales, o de bienes de particulares cuya
ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15)
años ...
"Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/ 2)
a las tres cuartas (3/ 4)partes. Si lo apropiado supera un valor de
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha
pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).
De acuerdo con ello, son elementos estructurales del tipo penal: a) la
calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener potestad
en la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes ofondas
parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus
funciones; y e) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en
perjuicio del patrimonio del Estado (... ).”

utilización de los fondos públicos. Se infringe ese marco de protección
Es claro que de haber contratado con el particular, atendiendo las

exigencias legales para el efecto, la Cámara de Representantes no
habría cancelado un monto tan alto y ello va en desmedro de los
intereses esa célula legislativa.
En cuanto al tema relativo a la materialización de este injusto penal

cuando se trata de sobre costos, incluso por negocios jurídicos
celebrados por entidades estatales, la Corte, en sentencia emitida en
única instancia, CSJ SP 28 oct. 2009, rad. 32081, condenó al
Gobernador de Casanare por ese reato porque, tal como acontece en
esta ocasión, contrató con la Universidad de [...] y los servicios a los
que se comprometió esta última fueron prestados por un tercero, habida
cuenta que subcontrató, dado que carecía de la capacidad técnica,
administrativa y financiera. […]
[…]
El fallo del cual nos separamos no expuso las razones, serias y fundadas
por las cuales desatendía el precedente de la misma Corte, y
simplemente, sin exhibir motivos jurídicos suficientes de sustento,
impuso una nueva tesis,según la cual, no puede existir peculado entre
entidades públicas.
Cuando un juez se aparta del precedente, horizontal o vertical, tiene la

carga del exteriorizar las razones para su alejamiento, cómo, ya sea
porque varió la norma, porque no se consideró un determinado aspecto
o porque a la luz de una jurisprudencia constitucional, se hace necesario
hacerlo. La Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la
jurisdicción ordinaria, tiene un mayor gravamen. Si bien la Corporación
goza de la potestad de variar sustesis jurisprudenciales, siempre que
considere erróneas sus decisiones (artículo 4 de la Ley 169 de 1986), es
forzoso que para ello exponga en forma clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que lajustifiquen (Cfr. CC C-836/01).
Lo anterior encuentra respaldo en el que el derecho está en constante

cambio, es dinámico y en cada caso pueden surgir elementos nuevos,
no examinados en oportunidades anteriores. […]
[…]
Nada de lo anterior es constata en la sentencia de la cual diferimos.
[…]
Ahora bien, la Salamayoritaria consideró que no todo daño patrimonial

del Estado debe sancionarse por vía del derecho penal y, por ello, en
este caso no confluye el delito previsto en el articulo 397 del Código
Penal, pero no explicó suficientemente porqué no puede existir peculado
por apropiación en convenios interadministrativos.
La mala gestión del servidor -o particular, según el caso- que tiene la

disponibilidad material o jurídica de bienes del Estado, en cuya virtud
merme el patrimonio de la entidad respectiva, así sea en favor de otra,
constituye un peculado por apropiación.
El tercero al que alude el legislador en el canon 397 -el servidor público

que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado-
no necesariamente debe ser un particular, así no fue previsto. En efecto,
el tipo penal no cualificó la calidad de ese tercero, si debía ser una
persona de derecho público o de Derecho privado.
El fenómeno de la apropiación de bienes del Estado no puede sera

examinado de manera genérica, sino respecto a cada entidad y
conforme al nivel de responsabilidad que corresponda. Todo esto
conforme a los principios que guían el presupuesto y la autonomía
patrimonial de cada entidad.
[…]
La mengua en el monto del presupuesto de una entidad, en este caso

del orden nacional, por razón de una errada contratación administrativa,
tiene consecuencias serias en su patrimonio, en cuanto la reprime en el
consiguiente cumplimiento de su cometido y en la atención de otros
compromisos contractuales, ya sea de obra o de otra índole.
Es oportuno señalar que la […] está vinculada al Ministerio de Educación
(Ley 30 de 1992); pero, como institución de Educación superior, tiene
autonomía y maneja presupuesto propio, integrado por las partidas que
se le asignan en el presupuesto nacional y territorial y maneja recursos
propios. Así, con el sobrecosto como consecuencia del convenio 001 de
2005, es claro que la procesada apropió, en beneficio de un tercero,
distinto al Congreso de la República, de $8.058.907.
Las anteriores consideraciones, de haber sido tenidas en cuenta por la

Sala mayoritaria, hubiesen llevado a declarar penalmente responsable a
ZCJC tanto por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, en concurso homogéneo, como por el de peculado por
apropiació
SALVAMENTO DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se configura,

aun cuando el tercero sea una Entidad Estatal
Tesis:
«El fallo aprobado por la mayoría en relación con el delito de peculado

hace la siguiente afirmación que no comparto: “el traslado de recursos
mediante la contratación o mediante convenios administrativos a favor
de otras entidades del mismo Estado no realiza el injusto del artículo
397 del Código Penal”.
La anterior argumentación descarta con regla absoluta la consumación

del peculado por apropiación en todos los casos en que de un ente
público a otro se comprometan recursos del Estado, regla que resulta
inadmisible frente a la ley orgánica del presupuesto, la autonomía e
independencia de los órganos del Estado, el principio de unidad de caja
y el daño al patrimonio público ».
SALVAMENTO DE VOTO: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Con

funciones, aplican las normas de contratación
administrativa / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Convenios
interadministrativos: aplica los principios de contratación
LEGALES - Dolo / ERROR DE PROHIBICIÓN - Concepto / ERROR DE
TIPO - Vencible e invencible / SENTENCIA - Grado de
certeza / CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD - Deber
de demostrarla por parte de quien la alega / IN DUBIO PRO REO -
Cuando no se logra la certeza racional
Tesis:
«Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, salvamos el

voto porque consideramos que existen suficientes elementos de juicio
para condenar a la procesada por las conductas punibles atribuidas en la
resolución de acusación, y no se acreditó alguna causal de ausencia de
responsabilidad.
[…]
A juicio de la mayoría de la Sala, el tipo objetivo del injusto descrito en

el artículo 410 de Código Penal se acreditó, pero existe duda sobre el
subjetivo, en concreto, por la incertidumbre en torno a si se configura
un error de tipo.
[…]
El razonamiento anterior contiene serias falencias no solo desde el punto

de vista de la teoría del delito, sino por ser contradictorio con el resto de
la providencia, por desatender la integridad del acto de llamamiento a
juicio y no tener en cuenta las disposiciones que regían para la época.
En efecto, pese a que en el fallo se concluyó que está demostrado el tipo

objetivo, más adelante, para descartar el tipo subjetivo, destacó que,
antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, “había espacio para una
interpretación dúctil de las normas en cuanto a la posibilidad de
contratar con mayor flexibilidad entre entidades públicas”·. Por manera
que -a juicio de la mayoría- “es admisible (o por lo menos existe una
duda insuperable), que ZCJC haya actuado con el convencimiento de
que los elementos del tipo penal de celebración de contratos sin
cumplimiento de requisitos legales no concurrían, toda vez que, acorde
con lo recomendado por los asesores internos y externos, para ese
momento había una opción a la regla general de contratación de la Ley
80 de 1993, o esa Ley “permitía una opción distinta por vía de excepción
cuando de contratar entre entidades públicas se tratara.
La anterior afirmación es contraria a lo sostenido inicialmente en la

sentencia, pues allí se sostuvo que estaba probada la existencia del tipo
objetivo. Esto significa que se dio por probado que al celebrar los
convenios interadministrativos […], la acusada inadvirtió algunos de los
requisitos previstos en las normas legales y que los mismos son
claramente verificables. No obstante, ese aserto termina siendo
ignorado en páginas posteriores, cuando se señala que para esa data
había duda en punto de las normas complementarias del tipo penal en
blanco, o, lo que es lo mismo, en torno a las exigencias legales para
contratar.
La construcción argumentativa de la sentencia mayoritaria, de la cual

disentimos, descansa en hipótesis discutibles, lo que posiblemente
condujo a la conclusión final que no compartimos.
[…]
Es de resaltar que para la época de celebración de los convenios […] los

principios que orientan la contratación estatal tenían plena operancia y
de ahí la obligación de las entidades públicas de cumplir la función
administrativa con miras al interés general y desarrollarla conforme a
los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (canon 209 de la Carta Política). Los
principios superiores y los consagrados en el artículo 23 de la Ley 80 de
1993 no se quedaban solo en meras proposiciones genéricas, sino
mandatos obligatorios, pues para esa data regía el Decreto 2170 de
2002, en cuyo precepto 14 se disponía:
De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones

conformadas por entidades territoriales.
De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2 º de la Ley

80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios
interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.
La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes

reglas:
1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades,

la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar
ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.
2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por

una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso
de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la
Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el
caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de
asociaciones de entidades territoriales. (Subrayas fuera del texto
original).
De manera adicional, en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, se

hacía énfasis en la necesidad de que la contratación entre entidades
estatales se enmarcara en el ámbito de la cooperación, para efectos del
cumplimiento de funciones administrativas propias de cada una de ellas.
[…]
La Corte Constitucional, en relación con el inciso primero del artículo 95

trascrito, en la sentencia CC C-671/99, destacó que por su conducto se
autoriza la asociación de entidades públicas entre sí con el propósito de
“cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se encuentren a su cargo”; y recordó que
lo allí consagrado tiene como soporte "el precepto contenido en el
artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la
coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para
el cumplimiento de los fines del Estado”.
De manera que los negocios jurídicos bilaterales entre entidades

públicas debían hacerse, desde esa época, dentro del marco de la
función administrativa del articulo 209 superior, esto es, atendiendo los
intereses generales y su desarrollo con fundamento en los principios de
“igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones”.
Por consiguiente, en contravía con el fallo de la mayoría, para el

momento de la celebración de los convenios interadministrativos […]
existían normas constitucionales y legales que impedían acudir a la
siguiente triangulación-cámara de Representantes” Universidad de […] -
particular -Cámara de Representantes-, figura que tuvo ocurrencia
debido a que la misión de la institución universitaria no es compatible
con el objeto contratado. También carecía de la capacidad
administrativa, económica y financiera para cumplir con él. Cuestión
diversa es que justo para enfrentar la contratación y la subcontratación,
ostensiblemente infractoras de los principios que guían la función
administrativa, se expidiera en el 2007 la Ley 1150.
En nuestro criterio, tanto el elemento objetivo como el subjetivo del tipo

penal se configuran.
El primero, justamente por lo acabado de reseñar, pues es claro que
dentro del portafolio de la Universidad de […] no se ofrecían servicios
afines al objeto contractual de ninguno de los convenios […], de tan
diversa índole.
[…]
Tal esquema va en total correlación con la jurisprudencia de la Sala, al

ocuparse sobre casos semejantes -según la fecha de la contratación,
esto es, antes de 2007-, la cual, pese a que en el fallo se insiste haber
sido respetada, en realidad no lo fue.
[…]
Lo anterior no deja duda que para la Sala de Casación Penal ese tipo de
negocios jurídicos solo se podía celebrar entre entidades públicas,
cuando sean capaces de ejecutar el objeto del contrato por sí mismas.
En este punto es necesario ocuparse brevemente del estándar de

prueba a efecto de precisar la concepción de duda probatoria. En efecto,
el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 exige que
para dictar sentencia obre prueba que conduzca a la certeza de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Pese a que se citó el antedicho precepto, la redacción de la sentencia de

la cual disentimos es ambigua, lo que impide determinar si lo que
sucedió fue que no se logró la certeza en cuanto a la conducta
penalmente reprochable o a la responsabilidad de la acusada.
El in dubio pro reo forma parte del derecho fundamental a la presunción

de inocencia establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, que
en el aspecto probatorio tiene como baremo el estándar de prueba, que
en la Ley 600 de 2000 es la certeza.
La duda opera a partir de la existencia de la incertidumbre racional

sobre la verdad de la hipótesis formulada en la acusación. Una de las
funciones de la prueba en el proceso judicial es la reducción de la
incertidumbre, para de esa manera aproximarse paulatinamente a la
verdad, que resulta del alto grado de confirmación de una de las
hipótesis en juego, en consecuencia, no es una certeza subjetiva lo que
acompaña la decisión del juez.
La incertidumbre no sólo está determinada por el grado de confirmación

de la hipótesis acusatoria, sino también, en algunos casos, por el grado
de confirmación de la hipótesis de la defensa, en el evento de que
existan pruebas que la respalden. De ahí que cuando la hipótesis
defensiva sea totalmente incompatible con la de la acusación, el hecho
de que aquélla se encuentre confirmada por las pruebas disponibles
genera una incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis
acusatoria. Esto significa que existe una duda razonable sobre la
responsabilidad del acusado.
La duda, entonces, es el producto de la valoración de las pruebas

disponibles en el plenario, y no depende de la convicción subjetiva del
juez.
En concreto, la jurisprudencia ha precisado (cfr. CSJ SP 25 abr. 2012,

rad. 37279, CSJ SP 31 jul. 2013, rad. 406341ª y CSJ SP 25 may. 2011,
rad. 3366019) que si la defensa no prueba que el procesado actuó
amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, resulta
imposible reconocer esa eximente por el juez, toda vez que si la fiscalía
ha demostrado la materialidad del delito y la responsabilidad del
enjuiciado, corresponde a éste, directamente o a través de su asistencia
letrada, probar lo contrario, ya sea solicitando las pruebas que para el
efecto sean necesarias o desvirtuando las incriminatorias.
De manera que si, como en este caso, el Estado -la Sala acusadora-
demostró con idoneidad la responsabilidad penal de ZCJC en el injusto
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, esto es, satisfizo la
carga probatoria necesaria para que se pudiera elaborar el
correspondiente juicio de reproche por parte de la Sala juzgadora, le
competía a la defensa técnica y material aportar los medios de
conocimiento contundentes para enervar la acusación, lo que no hizo.
Por ende, absolver por duda en un aspecto que le correspondía
demostrar a la defensa, para contradecir lo probada por la Fiscalía, es
inadmisible, por lo menos a la luz de la jurisprudencia hoy existente en
la Sala de Casación Penal.
Podría contra argumentarse que en los eventos examinados por la Corte

no se contaba con el concepto de expertos y, en ese orden, se abrigaría
la tesis de la Sala mayoritaria, que indicó que la recomendación de un
jurista incidió para que la procesada entendiera la posible viabilidad de
celebrar los convenios en los términos en los que lo hizo y así se
predicaría un error, que, es preciso clarificar, seria de tipo no de
prohibición, tal como en casos semejantes lo ha destacado la
jurisprudencia (CSJ SP 12 jun. 2013, rad. 35560,CSJ SP9225-2014, rad.
37462 y CSJ AP5404-2016, rad.44655).
En síntesis, el error de tipo ocurre cuando no existe el conocimiento con
relación a los elementos constitutivos del tipo objetivo como son los
sujetos, el objeto, o los elementos normativos o circunstancias de
agravación o atenuación de la responsabilidad. El error puede ser
vencible o invencible, con distintas consecuencias.
En efecto, si el sujeto activo de la conducta incurre en error de tipo

invencible la consecuencia es que se excluye el tipo subjetivo, que es
doloso o culposo en el esquema del delito adoptado en la legislación
penal colombiana. Si el error es vencible, entonces, el agente incurre en
una infracción al deber objetivo de cuidado y, por ende, deberá
responder por la comisión de un tipo subjetivo culposo, siempre y
cuando el código penal establezca esa modalidad de conducta a título de
culpa.
Para ajustar a la dogmática de la sentencia de la que disentimos, el

error, de acuerdo con la doctrina que alli se cita, significa "una
discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. En esta
oportunidad no se acreditó ignorancia o mala representación de una
realidad que recayera en algún elemento del tipo.Lo probado fue que de
la normativa existente para la época emergía la ilegalidad de convenir,
con la Universidad de […], el objeto contratado, pues el régimen
especial de contratación de las universidades es para actividades de
extensión, en los demás eventos estaba sometida a la Ley 80 de 1993.
De manera adicional,consta que ZCJC, además de tener la madurez

psíquica de una persona corriente, era, para la época, licenciada en
ciencias de la información, especializada en periodismo, estudiante de la
especialización opinión pública y mercadeo político, con maestrías en
ciencias políticas y derecho constitucional parlamentario, áreas que
denotaban un alta madurez académica y conceptual, y el cargo que
desempeñaba: Presidente de la Cámara de Representantes, le exigía un
mayor cuidado y atención.
Con todo, el concepto rendido por el doctor AR no tenía la suficiencia

para dar certeza a la procesada sobre la legalidad de la suscripción de
los convenios interadministrativos. […]
[…]
Así las cosas, no resulta comprensible que se pueda predicar la

posibilidad de un error -sea de tipo o de prohibición- que pudiera haber
sembrado, en el actuar de ZCJC, un margen de duda sobre el sistema
aplicable.
Es claro que la acusada actuó con conocimiento y voluntad de contrariar

la ley. Como servidora pública, en su calidad de Presidente de la Cámara
de Representantes estaba en la obligación de buscar el cumplimiento de
los fines de la contratación y vigilar la correcta ejecución del objeto
contractual. Su comportamiento es inadmisible y no encuentra
justificación en un concepto jurídico que, como se vio, es genérico, no
examinó el caso concreto de los objetos contractuales y recomendó otro
tipo de procedimiento contractual».

APROPIACIÓN - Se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - En
favor de terceros: el tercero no es un sujeto
calificado / JURISPRUDENCIA - Precedente: apartamiento de su
contenid o
Tesis:
«Este delito se endilgó a la procesada por la suscripción del convenio

interadministrativo 001 de 2004, cuyo valor fue de $104.028.111. No
obstante, como la firma con la cual subcontrató la Universidad de
Cartagena había presentado una propuesta a la Cámara de
Representantes por la misma obra, pero por un valor menor, por lo que
se está ante un sobrecosto de $8.058.907.
Ajuicio de la mayoría de la Sala, existe duda en relación con el destino

de ese excedente, pues no se sabe si la institución de educación
superior lo invirtió en sus objetivos misionales o si fue a parar a manos
de particulares, y, además, si quedó en la Universidad, lo cierto es que
«no fueron desviados en beneficio de terceros".
En nuestro criterio, aun de admitir que esos dineros ingresaron a la

Universidad, pues en realidad no se demostró lo contrario, se configura
el peculado por apropiación. Estas son las razones:
La aludida conducta punible está ubicada en el Código Penal dentro del

Título de Delitos contra la Administración Pública. Por consiguiente, el
bien jurídico protegido es el de la administración pública, sobre el cual
ha manifestado la jurisprudencia de la Sala en CSJ SP740-2015, rad.
39417:
“La administración pública es un bien jurídico que, de una parte, protege

el interés general y los principios de igualdad, transparencia,
imparcialidad, economía y objetividad de la función pública, y de otra,
los bienes del Estado ante actos de apropiación o uso indebido, ofrente a
deber de cuidado que le es exigible en defensa del patrimonio público.
Precisamente en relación con esta última modalidad, en protección de la

administración pública y específicamente de los bienes estatales, el
legislador dispuso en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980,
modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento
de los hechos, que incurre en el delito de peculado por apropiación:
"El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de

o de bienes o fondas para.fiscales, o de bienes de particulares cuya
ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15)
años ...
"Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/ 2)
a las tres cuartas (3/ 4)partes. Si lo apropiado supera un valor de
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha
pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).
De acuerdo con ello, son elementos estructurales del tipo penal: a) la

calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener potestad
en la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes ofondas
parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus
funciones; y e) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en
perjuicio del patrimonio del Estado (... ).”

utilización de los fondos públicos. Se infringe ese marco de protección
Es claro que de haber contratado con el particular, atendiendo las

exigencias legales para el efecto, la Cámara de Representantes no
habría cancelado un monto tan alto y ello va en desmedro de los
intereses esa célula legislativa.
En cuanto al tema relativo a la materialización de este injusto penal

cuando se trata de sobre costos, incluso por negocios jurídicos
celebrados por entidades estatales, la Corte, en sentencia emitida en
única instancia, CSJ SP 28 oct. 2009, rad. 32081, condenó al
Gobernador de Casanare por ese reato porque, tal como acontece en
esta ocasión, contrató con la Universidad de [...] y los servicios a los
que se comprometió esta última fueron prestados por un tercero, habida
cuenta que subcontrató, dado que carecía de la capacidad técnica,
administrativa y financiera. […]
[…]
El fallo del cual nos separamos no expuso las razones, serias y fundadas
por las cuales desatendía el precedente de la misma Corte, y
simplemente, sin exhibir motivos jurídicos suficientes de sustento,
impuso una nueva tesis, según la cual, no puede existir peculado entre
entidades públicas.
Cuando un juez se aparta del precedente, horizontal o vertical, tiene la

carga de exteriorizar las razones para su alejamiento, cómo, ya sea
porque varió la norma, porque no se consideró un determinado aspecto
o porque a la luz de una jurisprudencia constitucional, se hace necesario
hacerlo. La Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la
jurisdicción ordinaria, tiene un mayor gravamen. Si bien la Corporación
goza de la potestad de variar sus tesis jurisprudenciales, siempre que
considere erróneas sus decisiones (artículo 4 de la Ley 169 de 1986), es
forzoso que para ello exponga en forma clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que la justifiquen (Cfr. CC C-836/01).
Lo anterior encuentra respaldo en el que el derecho está en constante

cambio, es dinámico y en cada caso pueden surgir elementos nuevos,
no examinados en oportunidades anteriores. […]
[…]
Nada de lo anterior es constata en la sentencia de la cual diferimos.
[…]
Ahora bien, la Sala mayoritaria consideró que no todo daño patrimonial

del Estado debe sancionarse por vía del derecho penal y, por ello, en
este caso no confluye el delito previsto en el articulo 397 del Código
Penal, pero no explicó suficientemente porqué no puede existir peculado
por apropiación en convenios interadministrativos.
La mala gestión del servidor -o particular, según el caso- que tiene la
disponibilidad material o jurídica de bienes del Estado, en cuya virtud
merme el patrimonio de la entidad respectiva, así sea en favor de otra,
constituye un peculado por apropiación.
El tercero al que alude el legislador en el canon 397 -el servidor público

que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado-
no necesariamente debe ser un particular, así no fue previsto. En efecto,
el tipo penal no cualificó la calidad de ese tercero, si debía ser una
persona de derecho público o de derecho privado.
El fenómeno de la apropiación de bienes del Estado no puede ser

examinado de manera genérica, sino respecto a cada entidad y
conforme al nivel de responsabilidad que corresponda. Todo esto
conforme a los principios que guían el presupuesto y la autonomía
patrimonial de cada entidad.
[…]
La mengua en el monto del presupuesto de una entidad, en este caso

del orden nacional, por razón de una errada contratación administrativa,
tiene consecuencias serias en su patrimonio, en cuanto la reprime en el
consiguiente cumplimiento de su cometido y en la atención de otros
compromisos contractuales, ya sea de obra o de otra índole.
Es oportuno señalar que La […] está vinculada al Ministerio de Educación

(Ley30 de 1992); pero, como institución de Educación superior, tiene
autonomía y maneja presupuesto propio, integrado por las partidas que
se le asignan en el presupuesto nacional y territorial y maneja recursos
propios. Así, con el sobrecosto como consecuencia del convenio 001 de
2005, es claro que la procesada apropió, en beneficio de un tercero,
distinto al Congreso de la República, de $8.058.907.
Las anteriores consideraciones, de haber sido tenidas en cuenta por la

Sala mayoritaria, hubiesen llevado a declarar penalmente responsable a
ZCJC tanto por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, en concurso homogéneo, como por el de peculado por
apropiación».
ID : 593615
Bucaramanga
FECHA : 29/11/2017
2000 art. 212
TEMA: APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se

configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: no
necesita tener disponibilidad jurídica o material de los
bienes / DEMANDA DE CASACIÓN - Idoneidad formal e idoneidad
sustancial / DETERMINADOR - Inducción
Tesis:
«[...] en el segundo cargo de la demanda el defensor de la señora MS

sostiene que la decisión del Tribunal es directamente violatoria de la ley
sustancial toda vez que aplicó indebidamente el artículo 30, inciso
primero, de la ley 599 de 2000, cuando ha debido aplicar el último inciso
de ese mismo artículo.
Para la Corte pese a que el enunciado del reparo se ofrece formalmente

correcto, es lo cierto que falla en el ulterior proceso de desarrollo y
demostración que le imprime, pues queda desconectado de la premisa
de la cual dijo partir.
En efecto. Si la pretensión se orientaba a acreditar que esta procesada,

en condición de particular, realizó materialmente el supuesto fáctico que
define el delito de peculado por apropiación pese a no ostentar la
cualidad que el tipo exige, y no la de haber determinado a otro u otros
el llevar a cabo el referido comportamiento, es claro que la única opción
con que el casacionista contaba para el efecto, era demostrar que el
Tribunal declaró debidamente probado en la sentencia que la señora
RMS ejercía actos de administración, tenencia o custodia de los bienes
oficiales sobre los cuales llevó a cabo actos de disposición como si
fueran propios y que pese a ello fue condenada como determinadora
debiendo serlo en condición de interviniente.
No obstante, esto no es lo que la demanda ofrece. Con prescindencia de

las declaraciones fácticas del fallo, y del supuesto típico materia de
imputación, el libelista afirma que su representada es coautora del delito
especial sin cualificación, porque en su criterio, al presentar la
documentación espuria a la Alcaldía que le sirvió de soporte para
reclamar el reconocimiento del derecho a la pensión, brindó un aporte
esencial, tuvo dominio del hecho y desarrolló y cumplió la actividad
escogida, pero sin abordar un estudio completo del pronunciamiento que
pretende combatir, lo que patentiza la precariedad del reparo.
Deliberadamente el libelista omite traer a colación, la declaración del

fallo de primer grado, en donde se expresa que los realizadores
materiales de las conductas de prevaricato por acción y peculado por
apropiación en favor de terceros, fueron los procesados OCA y FJA, y
que la procesada RMS, no sólo fue la beneficiaria de tales ilicitudes, sino
que por razón de sus vínculos de familiaridad con aquellos, los
convenció de realizar tales ilicitudes que le beneficiarían, pese a
ofrecerse manifiesto que no le asistía el derecho a la pensión,
precisamente por no cumplir los requisitos para ello.
[…]
[…] sin dificultad ninguna surge nítido, que a la procesada RMS, no se le

atribuyó que en su condición de particular se hubiere apropiado en
provecho suyo de bienes del Estado sobre los cuales ejercía la tenencia,
administración o custodia, como para suponer que actúo en condición de
interviniente, pues esto no es lo que la actuación revela, sino que hizo
nacer en otros, que por ostentar dicha calidad administraban recursos
oficiales, la idea criminal de expedir actos administrativos
manifiestamente contrarios a la ley, en los cuales de manera ilícita se
dispuso de dineros públicos para beneficio propio, siendo por esta razón
que se le imputó la determinación como forma de participación en el
delito atribuido y no la de interviniente que sin fundamento alguno el
libelista reclama.
Entonces, ante la sinrazón de la protesta, es claro que la falta de

idoneidad sustancial impide que la Corte la admita a estudio de fondo».
| Tema: INDAGATORIA - Medio de defensa y de prueba
RELEVANTE

ID : 591677
FECHA : 23/11/2017
1991 art. 6, 90, 92, 121, 122, 123,
124 y 209 / Ley 599 de 2000 art. 12 /
Ley 600 de 2000 art. 206, 207, 213,
232, 398-1 y 398-3 / Decreto Ley 100
de 1980 art. 182 / Decreto 36 de 1992
art. 7 / Convención Colectiva de
Trabajo suscrita en la Empresa Puertos
de Colombia y los Sindicatos de
Trabajadores de los Terminales
Marítimos de Barranquilla, Cartagena y
la oficina de Conservación de Obras de
Bocas de Ceniza, art. 89 y 102
TEMA: FUNCIÓN PÚBLICA - Principio de coordinación

administrativa / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA -
Principios / PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito
relación funcional: disponibilidad jurídica y
material / RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e
intransferible / RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Prohibida en la
legislación nacional / FALSO RACIOCINIO - No se configura
Tesis:
«Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley, proveniente de un

error de hecho por falso raciocinio.
Fundamenta su reparo en la consideración de que el procesado, en su
calidad de Secretario General de […], no tenía la administración de los
recursos estatales y, por lo tanto, no ejercía sobre ellos funciones de
custodia, vigilancia y protección.
[…]
Para resolver sobre el tema planteado, la Sala estima necesario revisar,

en primer lugar, el régimen de organización de las entidades públicas en
Colombia y la responsabilidad penal de los funcionarios públicos en
estructuras organizacionales. Con base en lo cual, se estudiará el caso
concreto.
[…]
En el sector público, el cumplimiento de las funciones relacionadas con

la administración de los recursos, es una actividad compleja y
acumulativa que requiere la intervención de varios funcionarios,
encontrándose regida por el principio de coordinación administrativa,
según el cual, la función pública se organiza en un sistema de jerarquía
funcional en el que bajo una autoridad jerárquicamente superior,
responsable de la orientación, vigilancia y control de las actividades,
otros servidores se encargan de la ejecución de cada una de las labores
planeadas.
Lo anterior responde al sentido constitucional de la función

administrativa gobernada por “los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”
(artículo 209 de la Constitución Política), afín a un modelo de funciones
por cargo, dentro de una estructura esencialmente jerárquica,
determinada por los principios de división técnica del trabajo,
especialización y complementariedad.
[…]
De manera que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al

ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en la
administración pública, implica que la responsabilidad penal se puede
derivar no solamente para quien ostenta la disponibilidad material de los
bienes oficiales, sino para todo aquel funcionario que en virtud de la
asignación de competencias dentro del equipo de trabajo ostente una
disponibilidad jurídica en orden de hacer posible el detrimento
patrimonial del Estado, bajo el supuesto del conocimiento exigido por el
dolo y del principio de esencialidad de su intervención.
Es por lo anterior que esta Sala, en materia del delito de Peculado por
apropiación, tiene precisado que el ámbito funcional exigido por el tipo
en materia de imputación subjetiva, no se refiere exclusivamente a una
facultad estrictamente definida en la Constitución, la ley o los
reglamentos, pues también tiene lugar cuando en la organización estatal
se fracciona la administración de los bienes públicos, habida cuenta que
no es posible exigir que la referida actividad estuviese concentrada en
un solo individuo, quien sería el único que podría cometer dicha
conducta punible […].
[…]
Desde hace tiempo la Corte ha señalado en torno a la relación que debe

existir entre el funcionario que es sujeto de la conducta de Peculado por
apropiación y los bienes oficiales cuya custodia ostenta “por razón o con
ocasión de sus funciones”, que la misma no puede entenderse en el
sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y
determinada que delimite una íntima relación entre la función y la
facultad de tener el bien del cual se dispone, significándose con ello que
lo trascendental es la posibilidad de ejercitar un poder de disposición
sobre los recursos del Estado, pudiéndose incluso tipificar el delito
cuando su administración derive del ejercicio de una función
nominalmente propia de otro empleado.
[…]
En síntesis, en la estructura del delito de Peculado por apropiación,

aparte de la calidad de servidor público del autor, la conducta de
apropiación de los bienes del Estado puede llevarse a cabo no solamente
por el funcionario que tenga bajo su cargo la custodia material de los
mismos y la potestad del gasto público, sino también por aquellos otros
servidores que dentro de la estructura organizacional de la entidad
sostengan sobre ellos un vínculo funcional que les permita su disposición
jurídica, no siempre derivado de una asignación legal o constitucional,
sino también en virtud de la distribución de tareas definida por el
director de la empresa estatal.
Lo anterior sin perjuicio de comprender que en la configuración de la

conducta punible, el principio de responsabilidad subjetiva impone que
el individuo responda por sus decisiones y no por aquellas que incumben
a los demás, de allí que el compromiso penal del funcionario público se
deriva exclusivamente del propio ejercicio del cargo, por infringir la
Constitución y la ley y cuando incurra en actos de omisión, abuso o
extralimitación de sus funciones, lo que encuentra fundamento
constitucional en el artículo 6º de la Carta Política.
Por ello, la culpabilidad se erige en presupuesto necesario de la

responsabilidad y de la imposición de la pena, lo que significa que la
actividad punitiva del Estado no se puede fundar en la mera
responsabilidad objetiva, proscrita por el artículo 12 del Código Penal.
En un derecho penal de acto, la culpabilidad que cabe al autor es por el
hecho cometido».
SERVIDOR PÚBLICO - Funciones, deberes y

responsabilidades / SERVIDOR PÚBLICO - Posición de garante:
únicamente por omisión o extralimitación de deberes establecidos en la
ley / SERVIDOR PÚBLICO - Responsabilidad penal: no se puede
fundamentar en sus deberes generales / PRINCIPIO DE LEGALIDAD -
Tipicidad / PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Limitante del poder punitivo
del estado / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Funciones propias del
cargo / PECULADO CULPOSO - No se configura
Tesis:
«En el presente caso debe admitirse que en su condición de Secretario

General de la entidad pública a la que se encontraba vinculado, el
acusado ZR no tenía asignada la función de administrar los recursos
estatales y, mucho menos, la de disponer del gasto público, pues esas
facultades se encontraban asignadas al Gerente General, quien
ostentaba la representación legal de la entidad, según lo previsto en el
artículo 7 del Decreto 36 de 1992, por medio de la cual se creó el […] de
Colombia, en liquidación, se determinó su estructura, organización y
funcionamiento.
Sin embargo, aceptada como incontrovertible esa condición del

procesado, se terminó concluyendo por el juez colegiado que su
compromiso con la vigilancia, custodia y protección de los recursos
estatales dimanaba: i) de un deber general derivado de su condición de
servidor estatal y de la función pública que desempeñaba; y, ii) de la
concreta circunstancia de haber firmado el acto administrativo que
ordenó la erogación de los dineros para el pago de las prestaciones
laborales indebidas.
Sobre estas dos condiciones, debe decirse:

[…]
En lo que tiene que ver con el primer aspecto, es cierto que existen
unos deberes generales asentados en todo servidor público, emanados
no solamente del principio consagrado en el artículo 6° de la
Constitución Política, sino también de otras normas de orden superior
[…].
[…] desde la misma Carta fundamental se derivan deberes y

obligaciones con claro sentido axiológico para quienes participan de la
condición de funcionarios oficiales, muy especialmente en lo que
concierne con la guarda y custodia de los bienes públicos, pues tales
predicados se dirigen a promover la creación de mecanismos de control
destinados a “evitar la arbitrariedad, brindar seguridad jurídica,
garantizar la integridad del patrimonio público y el debido cumplimiento
de las funciones públicas, y a obtener el resarcimiento de los perjuicios,
si ellos se ocasionaren”.
Lo que no resulta acertado es deducir deberes de garante en materia

penal para todo aquel que en su calidad de servidor público representa
al Estado, sin reparar en el hecho de que su conducta puede dar lugar a
los diferentes tipos de responsabilidad sólo en la medida en que la ley
concrete las faltas, los compromisos consecuentes y la manera de su
realización, como lo prevé el artículo 124 de la Constitución Política
(“corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva”), lo que se concreta en la
regulación de las prohibiciones o mandatos consignados por el legislador
en virtud del principio de tipicidad.
Es por ello que no se ofrece admisible que el juicio de responsabilidad

del acusado ZR se fundamente en predicados generales relativos a los
deberes de los funcionarios públicos, como aquello de que “estaba en la
obligación de custodiar, vigilar y proteger los recursos de la Nación, por
cuanto esos deberes dimanan simple y llanamente de las
responsabilidades no solo como funcionario estatal sino por ser
inherentes a la función pública que desempeñaba”.
Desconoció el juez ad quem en la fundamentación del compromiso penal

del procesado, que esos deberes de custodia y protección deben estar
referidos al ejercicio de sus funciones, por lo que la atribución de su
responsabilidad subjetiva tiene que plantearse necesariamente en el
campo de las acciones realizadas u omitidas en razón de las obligaciones
que le estaban encomendadas de manera constitucional, legal,
reglamentaria o en virtud de los mandatos administrativos dentro del
contexto jerárquico de la entidad a la que se encontraba adscrito y de
acuerdo a las competencias asignadas.
A esos aspectos, en particular, debió conducirse el tema de prueba, por

lo que no pueden ser de recibo, a efectos de establecer la
responsabilidad penal del acusado, la invocación de deberes generales
por la condición de servidor estatal y de la función pública que
desempeñaba, cuando los mismos no fueron cristalizados en un
compromiso jurídico concreto frente a los bienes que fueron objeto de
apropiación.
[…]
La responsabilidad penal debe concretarse en hechos debidamente

demostrados relacionados con los elementos que estructuran el tipo
penal.
En este sentido, viene al caso recordar que sobre el aspecto objetivo del
delito de Peculado por apropiación, la Sala ha señalado que se trata de
una conducta de resultado, eminentemente dolosa, cuya estructura
básica corresponde a: i) un tipo penal de sujeto activo calificado, para
cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor; y,
ii) que se abuse del cargo o de la función apropiándose, o permitiendo
que otro lo haga, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en
que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya tenencia o custodia se le haya confiado por razón o
con ocasión de sus funciones.
Por lo tanto, como tema obligado de prueba, aparte de la condición de

servidor público del procesado, aspecto que no se remite a controversia
alguna en este caso, debió el acusador ofrecer los medios de
conocimiento que determinaran el abuso del cargo o de la función por la
realización de la conducta de apropiarse "de bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o custodia se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones", en el sentido
que en esta decisión se ha precisado en torno a la relación jurídica o
material entre el funcionario y la conducta en el delito de Peculado por
apropiación, esto es, no necesariamente determinada por una
competencia legal sino por la simple disponibilidad sobre la cosa,
surgida por la dependencia en el ejercicio de un deber de la función.
Sin embargo, en el presente caso ninguna información se tiene de las

competencias que estaban asignadas a ZR, en su calidad de Secretario
General, desconociéndose además cuáles eran en realidad las funciones
que desempeñaba y que permitieran siquiera asumir que tenía algún
vínculo dispositivo, material o jurídico, con los recursos adscritos a la
entidad estatal de […].
[…]
Es cierto, como se consignó en la sentencia recurrida, que al ser

interrogado durante su indagatoria el entonces Gerente General de […],
LHRR, describió el proceso administrativo que debía adelantarse para el
pago de las reclamaciones de prestaciones sociales, desde la radicación
de la solicitud hasta la expedición del acto administrativo que lo
ordenaba.
Narró que la solicitud se repartía a los abogados adscritos a la Oficina

Jurídica, donde se conceptuaba sobre la viabilidad de la reclamación,
luego a la Oficina de Prestaciones Económicas para hacer las
liquidaciones correspondientes y, a efectos de su conciliación, regresaba
a la Oficina Jurídica, donde se elaboraba la resolución de pago y, luego
de la firma del coordinador jurídico, se remitía a las oficinas de control.
Finalmente, el acto administrativo con sus soportes era presentado para
su firma al Gerente General y, luego, al Secretario General.
Había ocasiones, entre ellas la referida a la Resolución 346 de 1996,

según precisó RR, en las que el Secretario General ejercía “un acto de
control”.
[…]
Supuso el juez ad quem que ese acto de control comprendía la

verificación de la legalidad del acto administrativo y el aval para el
millonario desembolso, siendo su intervención esencial para la
defraudación económica al Estado, esto es, que con ello prestó su
concurso necesario para la consumación del injusto, lo cual fue
refrendado con su firma en el acto administrativo que ordenó el
millonario desembolso a costo de la nación […].
[…]
Sin embargo, observa la Sala, no es posible establecer en este caso a

qué acto de control hizo referencia LHRR, esto es, no se determinó si se
trataba de un control material sobre la legalidad del acto administrativo
o de un simple control formal relativo al cumplimiento de los
procedimientos necesarios para la expedición de la resolución de pago,
resultando especulativo asumir que dentro de las competencias del
acusado ZR se encontraba la función de refrendación.
Resulta cuando menos incomprensible que el Secretario General

estuviera en la obligación de realizar adicionales controles
presupuestales y jurídicos, cuando se sabe que existía en la entidad
todo un entramado de actuaciones funcionales acumulativas y
condicionadas que precedían a la expedición del acto administrativo,
entre ellas las realizadas por funcionarios encargados de ejercer
supervisiones jurídicas, de auditoría y de viabilidad legal y presupuestal.
Si así fuera, es un hecho indemostrado dentro de la actuación procesal.
Además, la rúbrica del procesado al lado de la del Gerente General y del

Director Jurídico de la entidad en la resolución que ordenó el pago
prestacional, tampoco supone que a su cargo se encontrara obligado al
control jurídico y material de la actuación administrativa.
De hecho, el mismo Tribunal admite que durante el proceso “no se

determinaron las funciones y competencias específicas que concernían al
Secretario General de […], dada la precaria actividad probatoria e
inercia investigativa en la instrucción”, concluyendo que en la
disposición de recursos estatales “ninguna competencia ni intromisión”
tenía el procesado, no obstante lo cual, en clara transgresión del
principio lógico de no contradicción, termina concluyendo que “en razón
de su deber funcional le atañía verificar su fundamento y legalidad”.
Precisamente, el desconocimiento de sus funciones es lo que en últimas

arroja perplejidad sobre la actuación del acusado ZR, por lo que si no se
demostró que recaía sobre él ninguna competencia material en el
manejo, administración o disposición de los recursos públicos, no podría
inferirse que dentro del ámbito de sus deberes específicos se hallaban
los de control y vigilancia sobre los mismos.
Adicionalmente, en su fundamentación el Tribunal, ante la ausencia de

prueba que determine la vinculación del procesado con los bienes del
Estado objeto de defraudación, acude a reprochar su descuido,
aduciendo que cualquier servidor público, bajo responsabilidades
semejantes a las que eran inherentes al cargo que desempeñaba, habría
procedido a examinar la procedencia y verificar la legalidad del capital
erogado, con mayor razón dentro del contexto de corrupción que se
desarrollaba en torno a la referida entidad estatal.
No obstante, difícilmente podría erigirse el compromiso de

responsabilidad dolosa del acusado sobre la falta de cuidado en su
actuación, cuando igualmente se desconoce cuáles eran los deberes que
tenía asignados dentro del engranaje funcional de la empresa estatal.
Pero aún en el evento en que se quisiera imputar en su ámbito de
responsabilidad penal una infracción negligente a los deberes de control
y vigilancia, ninguna consecuencia tendría en proyección del delito de
Peculado culposo, en tanto en la estructura típica de este también se
requiere la existencia del mismo vínculo funcional con los bienes
públicos».
DETERMINACIÓN - Elementos / NULIDAD - No se

configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Diferente al delito de
fraude procesal: determinador / PECULADO POR APROPIACIÓN -
Determinador
Tesis:
«El demandante plantea la nulidad de la actuación al considerar que,

según los hechos admitidos como probados por los jueces de primera y
segunda instancia, corresponden en su tipicidad a una conducta de
Fraude procesal, y no de Peculado por apropiación, en tanto el
comportamiento reprochado al acusado se refirió a la utilización de un
medio fraudulento y mendaz para pedir y lograr la conciliación laboral,
apto para inducir en error a los funcionarios de […].
Aunque ningún esfuerzo lleva a cabo el demandante por demostrar la

manera cómo la calificación jurídica de la conducta pudo haber socavado
el debido proceso del acusado, encuentra la Sala que tampoco acierta al
suponer que el hecho objeto de enjuiciamiento corresponde en su
tipicidad al delito de Fraude procesal, previsto en el artículo 182 del
Decreto Ley 100 de 1980.
De acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes asumidos como

probados por las instancias y que corresponde al marco fáctico de la
acusación, se tiene que la actuación desplegada por el procesado JFRM
consistió en presentar para su reclamación una serie de acreencias y
prestaciones laborales no debidas, con conocimiento de su ilicitud,
promoviendo de esa manera en los funcionarios públicos la ejecución del
delito de Peculado por apropiación.
Ese comportamiento, sin duda, corresponde al concepto de instigación,

inducción o determinación en la realización del injusto doloso, al
provocar, de forma idónea y eficaz, la resolución delictiva en quienes
por su calidad especial estaban en condiciones de ejecutar el
comportamiento lesivo contra la administración pública, sin que tenga
cabida la posibilidad de tipificar dicha conducta como un Fraude
procesal.
Al respecto, importa precisar que dicha forma de participación criminal

se presenta cuando: i) exista un vínculo entre el hecho principal y el
delito realizado por el inductor, concretando en una doble relación de
causalidad: de un lado, entre la inducción determinación y la decisión de
cometer el delito y, de otro, entre esta y la conducta realizada; ii) la
actuación del instigador resulte determinante, en cuanto ocasione la
resolución en el autor por cometer la conducta punible; iii) la conducta
inducida se consume o alcance el grado de tentativa; iv) el inductor
carezca del dominio del hecho; y, v) el determinador actúe de forma
dolosa en relación con la ejecución del hecho principal.
En este sentido, la petición conciliatoria ilegal presentada por el acusado

RM en representación de los 60 trabajadores de la Empresa Puertos de
Colombia participaba de cada una de dichas características, siendo
importante destacar en punto de la crítica presentada por el
demandante, que esa actuación estaba dirigida a determinar en los
funcionarios públicos adscritos al […] de Colombia la realización del tipo
penal de Peculado por apropiación, ejecutado no como consecuencia de
un error inducido sino de una idea criminal provocada por el
determinador.
Precisamente, la diferencia entre el delito de Fraude procesal y la forma

de participación como determinador de la conducta punible de Peculado
por apropiación, estriba en este caso en que en el primero se induce a
un error y en el segundo a la realización de una conducta punible.
Valga decir, se presentaría el injusto de Fraude procesal cuando a través

de instrumentos engañosos, idóneos y eficaces, usados de manera
maliciosa, se encamina hacia un raciocinio errado al servidor público,
provocando el yerro intelectivo sobre el asunto que debe resolver y
obteniendo así una consecuencia jurídica consistente en la emisión de
un acto administrativo, una resolución o una sentencia que se aparta del
ordenamiento jurídico, distinta a la que se impondría si el funcionario
hubiera conocido la verdad de la situación.
En el presente caso, el acusado no empleó artificio, ardid o mentira, con

el fin de hacer incurrir en error a los funcionarios del […] de Colombia,
sino que a sabiendas de que estos podían disponer del patrimonio del
Estado, los indujo a la comisión de conductas punibles dirigidas a la
apropiación indebida de los recursos, ordenándose de manera dolosa el
pago de millonarias prestaciones económicas a través del acto de
conciliación y de la emisión de la Resolución 346 del 20 de febrero de
1996, mediante la cual se dispuso cancelar la suma de
$1.139.660.648,95 a órdenes del determinador RM, pago que se hizo
efectivo mediante nota débito No. 01652 del 22 de febrero de 1996.
Por lo tanto, aunque puede ser cierto que se empleó un medio

fraudulento y mendaz para pedir y lograr la conciliación laboral y, con
ello, el pago de unas acreencias no debidas, tales condiciones carecieron
de la vocación de inducir en error a los funcionarios de […], porque
éstos, determinados por tales acciones emprendidas por el acusado RM,
realizaron, con conocimiento de la ilicitud, el contenido lesivo del tipo
penal referido al Peculado por apropiación, por lo que su responsabilidad
respondió a la de un determinador, como forma de intervención en la
conducta punible.
En consecuencia, la censura presentada por el defensor de JFRM, no

está llamada a prosperar».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Pago de acreencias laborales

inexistentes / DERECHO LABORAL - Pago proporcional de
primas / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se
configura
Tesis:
«Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de

2000, el defensor del procesado censura la sentencia del Tribunal de
Bogotá por violación directa de la ley sustancial, consistente en la
interpretación errónea del artículo 102 de la Convención Colectiva de
Trabajo suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y los Sindicatos
de Trabajadores de los Terminales Marítimos de Barranquilla, Cartagena
y la oficina de Conservación de Obras de Bocas de Ceniza, vigente para
el lapso comprendido entre 1991 y 1993, y por falta de aplicación del
artículo 89 de la misma Convención.
La censura consiste en que, según el demandante, en el último inciso de

aquel artículo 102 de la Convención Colectiva se reconoce la prima
proporcional de servicios, por lo que al no haber sido cancelada por la
Empresa Puertos de Colombia, fue legítima la reclamación presentada
por el acusado JFRM ante el […] de Colombia.
[…]
Al respecto, se impone recordar que el 7 de febrero de 1996, ante la

Inspección Quinta Regional de Trabajo y Seguridad Social de Bogotá,
fue suscrita el Acta de Conciliación 007, entre el abogado JFRM, como
apoderado de 60 ex trabajadores de la Empresa […] de Colombia, y
LPN, en representación del Fondo de Pasivo Social de dicha compañía, y
que según su texto versó sobre “las peticiones presentadas por el
apoderado de los extrabajadores, a fin de que le sean reconocidas la
PRIMA PROPORCIONAL DE SERVICIOS, cancelada por la Empresa
Puertos de Colombia, pero no incluida en la Liquidación final de las
Prestaciones Sociales, lo que ocasiona la Reliquidación de ellas, salarios
moratorios y reajuste en las mesadas pensionales al obtener un Nuevo
Promedio…”.
En términos prácticos, se acordó el pago de $1.l39.660.648,95,

equivalente a la reliquidación de prestaciones sociales, pago de
diferencia de mesadas pensionales al 30 de enero de 1996, pago del
50% de los salarios moratorios y del 20% por los honorarios
profesionales.
Se demostró, sin embargo, que a cada uno de los trabajadores,

representados por el acusado, les había sido liquidadas la prima de
servicios proporcional, la prima de antigüedad proporcional, las
vacaciones causadas al retiro y prima de vacaciones causada al retiro,
por lo que no resultaba legal la reclamación de su inclusión ni su
reconocimiento a fin de incrementar el valor de sus liquidaciones, como
en efecto se hizo, pues de esa manera se terminó incrementando de
forma indebida el monto de las restantes prestaciones de los
extrabajadores portuarios.
[…]
El sentido de la norma, de cuya interpretación errónea se queja el

recurrente, es claro frente a los trabajadores de la extinta Empresa
Puertos de Colombia, en el sentido de que la prima de junio
correspondía al período del 1º de diciembre al 31 de mayo, en tanto la
de diciembre abarcaba el período del 1º de junio al 30 de noviembre,
por lo que las prestaciones se debían liquidar con fundamento en el
respectivo semestre y no sobre la base de conceptos causados de
manera concomitante o posterior, pues la obligación se genera como
consecuencia de la terminación del contrato.
Al respecto, es clarificador el concepto GPSPC-ASNP-415 del 4 de

noviembre de 2004, emitido por el Grupo Interno de Trabajo del
Ministerio de Protección Social, en el que se precisó que “Incluir
proporcionales para liquidar otras proporcionales, llevaría al absurdo de
caer en un círculo que no tendría fin, pues si esos valores se consideran
factor salarial, la reliquidación de uno llevaría a la reliquidación del otro,
lo que a su vez generaría una segunda reliquidación de aquel para
volver a reliquidar este último y así sucesivamente”.
Dicho concepto, valga decirlo, no resulta despreciable por provenir del

mismo denunciante, pues su valoración se llevó a cabo por los
juzgadores de manera objetiva en consonancia con los demás medios de
conocimiento allegados a la actuación.
[…]
Esa, y no otra, es la hermenéutica que se desprende del inciso final del

artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la
Empresa Puertos de Colombia y los Sindicatos de Trabajadores de los
Terminales Marítimos de Barranquilla, Cartagena y la oficina de
Conservación de Obras de Bocas de Ceniza, vigente para el lapso
comprendido entre 1991 y 1993, donde en efecto se reconoce la prima
proporcional de servicios, pero no como fuente de reliquidación para
acrecentar las siguientes primas.
Por ese motivo, resulta adecuada la interpretación que sobre dicha

norma convencional llevaron a cabo las instancias, siendo suficiente su
literalidad para comprender la notable ilegalidad que se suscitó a partir
de la reclamación presentada por el procesado RM, reflejada en la
consecuente defraudación para el tesoro público, sin que en esa
comprensión hermenéutica se hayan expandido los términos de la
disposición para imponer límites temporales no previstos, como lo
quiere hacer ver el demandante.
Pero además, resulta del todo pertinente que en materia interpretativa

se acuda, como lo hizo el Tribunal, para mayor comprensión de su
argumento, a disposiciones similares en el contexto de otras
convenciones colectivas de entidades del Estado, donde el tema guarda
plena identidad.
[…]
Por lo demás, debe decirse que tampoco es cierto que se haya

inaplicado el artículo 89 de la Convención Colectiva, pues de la
definición de las primas como concepto salarial, no se puede deducir la
legalidad del reajuste de las prestaciones sociales, de las pensiones,
diferencias de mesadas y sanciones moratorias, como producto de
computar en su liquidación definitiva la prima proporcional de servicios.
En consecuencia, no advierte la Sala la presencia de un error alusivo a
la alteración del correcto sentido y alcance de la norma comprendida
dentro de la Convención Colectiva de Trabajo referida, según la censura
ofrecida por el demandante, quien en realidad presenta una muy
personal posición interpretativa sobre dicha disposición convencional, lo
que no se compadece con su misma literalidad, por lo que el cargo no
prosperará».

| Tema: FUNCIÓN PÚBLICA - Principio coordinación administrativa Rad:
8729 | Fecha: 04/10/1994 | Tema: RESPONSABILIDAD PENAL - Es
personal e intransferible Rad: 11657 | Fecha: 02/10/1997 | Tema:
RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible Rad: 10778 |
Fecha: 03/11/1998 | Tema: RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e
intransferible Rad: 18021 | Fecha: 06/03/2003 | Tema:
RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible Rad: 19866 |
Fecha: 25/02/2004 | Tema: RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e
intransferible Rad: 25290 | Fecha: 05/10/2006 | Tema:
RESPONSABILIDAD PENAL - Es personal e intransferible Rad: C-908 |
Fecha: 03/12/2013 | Tema: SERVIDOR PÚBLICO - Funciones, deberes y
responsabilidades Rad: 38783 | Fecha: 06/02/2013 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - Elementos

ID : 592100
Barranquilla
FECHA : 23/11/2017
TEMA: CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye

yerro demandable / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Parte de la aceptación plena de los hechos / JURISPRUDENCIA -
Unificación de la jurisprudencia / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA
LEY - No se configura por discrepancia de criterios / PECULADO POR
APROPIACIÓN - No se configura
Tesis:
«[…] la sola diferencia de criterios o la percepción diferente que el
demandante posea acerca de un tema fáctico, probatorio o dogmático,
no habilita la admisión de la demanda, en tanto, apenas representa el
típico alegato de instancia ajeno a la sede casacional.
Es por ello que en el caso examinado ninguna virtualidad de prosperar

tendría la pretensión aventurada por el recurrente en su escrito, dado
que apenas representa su posición, desde luego interesada, respecto de
las normas que regulan la materia objeto de debate y, en especial, de
los criterios utilizados por el Tribunal para absolver a la acusada PAAS.
En este sentido, ya ampliamente, también, la Corte ha delimitado cómo

opera la violación directa de la ley sustancial, para cuyo cargo el
impugnante debe realizar un análisis estrictamente jurídico del tópico, a
efectos de demostrar que el fallador omitió aplicar una norma de efectos
sustanciales, lo hizo indebidamente o tergiversó su contenido.
En ese camino, se recuerda, al demandante le es prohibido controvertir

la definición de hechos y valoración probatoria del ad quem, dado que,
precisamente, el yerro se predica de la forma como la norma es aplicada
respecto de estos hechos, así erigidos en soporte básico e inamovible de
la crítica.
Ahora, en lo que toca con el caso concreto, no se discute que para la

definición del delito o delitos atribuidos a la acusada, se obliga consultar
normas extrapenales, en el entendido que solo a partir de ellas es
posible definir si el pago de las pensiones de jubilación fue ajustado o no
a la ley.
Sin embargo, ello no conduce a significar, como lo hace el no

recurrente, defensor de la acusada AS, que por integrar el tipo penal,
los conceptos considerados en esas normas deban entenderse hechos y,
entonces, si el Tribunal los asumió de determinada manera, se
imposibilita su controversia por la vía directa escogida en la demanda de
casación.
[…]
Para ejemplificar, los hechos inamovibles en el caso examinado remiten

a que la procesada ordenó pagar a un empleado público la pensión de
jubilación, a la que tuvo derecho después de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, pero antes del 30 de junio de 1997.
La discusión, eminentemente jurídica, no busca oponerse a lo descrito,

sino que se centra en determinar si dicha Ley 100 de 1993, permitía o
no reconocer la pensión de jubilación en tales circunstancias.
De esta manera, no es cierto, como lo pregona el no recurrente, que el

demandante incumpliese con la obligación de respetar los hechos
reconocidos por el Ad quem.
Sucede, sin embargo, que el recurrente no asume una argumentación

sólida por cuya virtud se pueda sostener que, en efecto, el Tribunal
incurrió en un vicio ostensible y trascendente menesteroso de
reparación en esta sede judicial.
[…]
[…] es el mismo demandante el que, en reproducción de los

fundamentos contenidos en el fallo de segundo grado, hace ver cómo el
Tribunal no hizo más que seguir la jurisprudencia vigente y unificadora
que sobre el particular expidió el Consejo de Estado, ya de antemano
predispone el fundamento del rechazo del cargo, no porque se trate esa
Corporación del intérprete autorizado de este tipo de normatividad, sino
en atención a que se soporta en criterios constitucionales adecuados,
que nunca fueron controvertidos por el impugnante.
A este respecto, no puede ser atendible, en cuanto argumentación

encaminada a demostrar el desfase de la interpretación adelantada por
el Consejo de Estado, sostener que ella vulnera el principio de seguridad
jurídica -porque en anteriores decisiones se adoptaban posturas
disímiles-, con lo cual, de paso, se olvida que precisamente corresponde
a una sentencia de unificación encaminada a ofrecer dicha seguridad
jurídica; ni afirmar que se puede causar algún tipo de daño financiero,
presupuestal o fiscal a las entidades que venían siguiendo una diferente
directriz jurisprudencial.
Si lo que pretende demostrarse es que la interpretación del Consejo de

Estado es errada -y por ende, la del Tribunal, que se valió de ésta para
absolver a la acusada-, es claro que la vía escogida por el demandante
no es la adecuada, incluso si se toman en cuenta los otros argumentos
expresados en el cargo respecto al contenido, vigencia y efectos de la
Ley 100 de 1993, pues, así se tengan por acertados, ellos no alcanzan a
perfilar la existencia de un yerro de magnitud que la identifique como un
exabrupto.
Por lo demás, tal cual lo sostuvo el no impugnante, defensor de la

acusada, cuando es claro que para la ejecución del delito de peculado
atribuido a esta, necesariamente debió recurrirse a un medio también
delictuoso, esto es, la conducta punible de prevaricato por acción;
habida cuenta que en este caso la entrega o disposición del dinero operó
jurídica, no es posible referirse exclusivamente al punible fin, sin que se
determine la ilegalidad del delito medio.
Esto es, si se entiende que fue a partir de la resolución en la cual se

reconoció la sustitución de la pensión del trabajador, que se obtuvo el
pago de los dineros objeto del peculado, así que la determinación de
responsabilidad penal por este delito necesariamente obliga referirse al
contenido del acto administrativo como ilegal, esto es, manifiestamente
contraria a la ley.
Sin embargo, el demandante nunca se ocupa de examinar la resolución

por medio de la cual la procesada reconoció la sustitución pensional en
favor de PL de C, a efectos de determinar su contrariedad con la ley,
único medio que permite atribuir el delito de peculado por apropiación,
si se demuestra abiertamente alejado de la ley.
Por el contrario, si de la resolución se entiende que obedeció a un

examen plausible de la ley, en consonancia con lo que concluyeron el
Tribunal y el Consejo de Estado sobre el tema, queda huérfano de
soporte el cargo por el delito de peculado por apropiación en favor de
terceros».
RELEVANTE

ID : 561870
M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Casación Penal
FECHA : 08/11/2017
1991 art. 122 y 235-4 / Ley 80 de
1993 art. 11 y 40 / Ley 599 de 2000
art. 29, 31, 38, 63, 94, 397, 397-2 y
410 / Ley 600 de 2000 art. 75-6, 137,
232, 306-2, 314, 398, 469 y 472 /
Decreto 1180 de 2002 art. 10 / Ley
1564 de 2012 art. 365-5 / Ley 1709 de
2014 art. 23 y 29

POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material
Tesis:
«Del peculado por apropiación.
Este delito se encuentra descrito y es penalizado por el artículo 397 del

Código Penal, […]
[…]
Del supuesto de hecho deriva que su configuración requiere la

concurrencia de la condición de servidor público en el sujeto activo,
requisito que en este caso no ofrece controversia ante la demostración
que el indagado cometió las conductas atribuidas en desempeño del
cargo de Gobernador del Departamento de [...]; y que abuse del cargo o
de la función apropiándose o permitiendo que otro lo haga, de bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o
bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o
custodia se le haya confiado por razón o con ocasión del cargo.
En el sujeto activo debe concurrir la potestad de administración,

tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones. La
relación entre el funcionario público y los bienes oficiales puede ser
material o jurídica no necesariamente originada en una asignación de
competencia, basta con que esté vinculada al ejercicio de un deber
funcional».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Se estructura / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Consumación y agotamiento / PECULADO POR
APROPIACIÓN - No se desvirtúa por reparación de aseguradora o un
tercero
Tesis:
«La conducta se estima consumada cuando el servidor público sustrae el

bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de
hacerlos propios o de que un tercero lo haga. El acto de sustracción
priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que
forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de
aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los
recursos confiados al servidor público.
Pues bien, en este caso, no cabe duda que el procesado en calidad de

Gobernador del Departamento de Arauca era el representante legal y
ordenador del gasto, en consecuencia, ostentaba la disponibilidad
jurídica de los recursos asignados al contrato de obra público 069/06,
investigado. Le concernía su administración, custodia y dirección,
facultades nacidas en las obligaciones anexas al manejo de los fondos
públicos del departamento cualquiera fuese su naturaleza.
Ahora, el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, expresamente le defería la
competencia para ordenar y dirigir la celebración de la licitación y
escoger el contratista, como representante legal que era de la
gobernación.
[…]
De la conducta ejecutada por el procesado consistente en celebrar el

contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales
esenciales, a sabiendas que los estudios previos atinentes a los diseños
y planos estaban incompletos, que la administración departamental no
había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento
y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso de
selección del contratista, y que adicionó ilegalmente el mismo contrato
en valor y plazo No.1 el 13 de diciembre de 2006; es natural colegir que
al ordenar la entrega de los dineros del anticipo al contratista con estos
actos permitió que éste se apropiara de una parte de ellos, al probarse
que pese a haber retirado una suma considerable de la cuenta de
ahorros no los invirtió en la obra, privando al departamento de su
facultad de disposición.
Es decir, el acusado consciente y voluntariamente prevalido de su

condición de servidor público en ejercicio de sus funciones y abusando
de ellas, celebró y adicionó ilegalmente el contrato ordenando a sus
subalternos poner en las arcas del contratista los recursos de los
anticipos, permitiendo que se apropiara de una fracción de ellos.
Conclusión a la que arriba la Sala tras valorar en conjunto los siguientes

medios de prueba, en oposición al criterio uniforme esbozado por la
defensa y el Ministerio Público:
El aforado, se reitera, conscientemente celebró el contrato sin verificar

que en su trámite hubiese cumplido los requisitos legales esenciales y,
lo adicionó irregularmente el 13 de diciembre de 2006 toda vez que para
construir la plaza de armas debió tramitar y celebrar un contrato
adicional, conductas con las cuales dispuso jurídicamente de los
anticipos junto con los demás funcionarios de la gobernación a él
subordinados con los cuales los administraba, permitiendo que el
consorcio contratista se apropiara de ellos.
El abuso de las atribuciones oficiales tenía como propósito favorecer al

contratista. No otra intención se puede deducir, pues de haberse
tramitado y celebrado el contrato acorde a la ley de contratación
pública, y cursado y signado un contrato adicional los contratistas
hubieran sido otros, y no se había dado la apropiación de los recursos.
[…]
Concluye la Sala, […], que para el 11 de junio de 2007 fecha del corte
de este período el contratista había amortizado $362.470.435.14 de los
$2.082.012.028,00 que había recibido en calidad de anticipo, suma
inferior a la retirada de la cuenta de ahorros que manejaba en conjunto
con el supervisor del contrato equivalente a $1.880.000.000.
Es importante destacar que el contratista, el 26 de mayo de 2006, hizo

un retiro de 800 millones de pesos sin que la administración hubiese
contratado la interventoría encargada de velar por la ejecución del
contrato y el buen uso de los recursos del anticipo, infringiendo de este
modo las condiciones del contrato.
Queda demostrado, en consecuencia, que el contratista se venía

apropiando de los recursos al no utilizarlos plenamente en las
actividades propias de la ejecución del objeto del contrato, privando al
departamento de la facultad de disponer de ellos. A una conclusión
distinta no puede arribar la Sala tras valorar en conjunto: el retiro de la
mayor cantidad de dinero de la cuenta de ahorros sin reflejo en las
obras ejecutadas, el valor ínfimo amortizado reconocido por la
administración conjuntamente con la interventoría y aceptado por el
contratista, el retiro de dineros previo a la contratación de la
interventoría externa por parte de la entidad territorial, y el contratista
negarse sistemáticamente a presentar el informe de los gastos
efectuados con el anticipo acompañado de los comprobantes, pese a los
múltiples requerimientos hechos por la interventoría.
Al retirar los caudales de la cuenta bancaria y no invertirlos como

correspondía, el contratista realizó actos externos de disposición con el
evidente propósito de detentarlos obteniendo una ventaja patrimonial,
privando a la administración del poder de disposición y custodia,
consumándose el punible en examen.
[…]
Ahora, el hecho que el contratista haya demandado a la gobernación de

[…] inconforme con la liquidación, para nada debilita los argumentos de
la Sala, pues es evidente que la apropiación en los términos exigidos por
el delito analizado se presentó desde pocos días después de consignados
los primeros recursos del inicial anticipo, pues pasados varios meses y
pese a los insistentes requerimientos de la interventoría no justificó su
inversión en las obras.
No es plausible la tesis del testigo BB referente a que la interventoría

exigía al contratista los soportes inmediatos de los gastos y de no
hacerlo lo requería, pues como ya se vio para el 11 de junio de 2007 ya
había retirado la mayor parte del anticipo $1.880.000.000 de la cuenta
de ahorro, y pese a haber transcurrido más de un año para la fecha de
la liquidación del contrato, no justificó la inversión de esos recursos en
su objeto.
Si la administración no le canceló algunas obras, según dice el

contratista GZL, obviamente fue porque no presentó los comprobantes
exigidos. Sin embargo, dicha situación por sí misma no hace
desaparecer la apropiación, pues la liquidación unilateral se produjo
muchos meses después de producidos los retiros de dinero de la cuenta
de ahorro, sin que el contratista justificara oportunamente su uso en las
obras del contrato.
Tampoco lo es que la apropiación no se haya configurado, como lo

sostiene el procesado y la defensa técnica, apoyados en la declaración
de LB, porque la compañía aseguradora en la transacción con la
gobernación se comprometió a terminar la ejecución del proyecto, ya
que ello sucedió precisamente al reconocer que el siniestro ocurrió, en
particular, el relativo al mal manejo del anticipo.
[…]
Además, la apropiación exigida por el tipo penal en examen, se insiste,

se configura cuando el sujeto activo extrae de la esfera de dominio o
custodia del propietario, poseedor o tenedor de los caudales,
circunstancia que ocurrió cuando el contratista, con la aquiescencia de la
administración, retiró la mayor cantidad de los recursos de la cuenta de
ahorros, y no los invirtió totalmente en las actividades del objeto del
contrato, pasando varios meses sin explicar la inversión, finalmente no
amortizada la totalidad de los dineros recibidos como anticipo, sin que
degrade su presencia el que la aseguradora hubiese reparado al
departamento con motivo del siniestro la suma dejada de amortizar
ejecutando la obra en su valor equivalente, y el resto que faltaba.
De modo que la ausencia de detrimento patrimonial del departamento

porque la Aseguradora […], realizó las obras que faltaban incluyendo las
equivalentes a la suma no amortizada, no desvirtúa la concurrencia de
la apropiación como lo pregona el Ministerio Público y la defensa, pues
se insiste, ésta converge cuando los dineros fueron extraídos de la
esfera de dominio o custodia de la administración departamental,
privándola de la facultad de disponer de ellos, y en este caso se
comprobó que el contratista no invirtió en las obras la suma de $
864.019.838.37.
Esta particularidad de la apropiación es la que debilita el argumento

defensivo consistente en que si no hay deterioro patrimonial para la
entidad pública no hay peculado por apropiación, pues como se viene
reiterando, para que se tipifique este delito basta que los recursos
salgan del dominio o custodia de la entidad pública, sin ser necesario
que efectivamente haya menoscabo en los recursos públicos.
[…]
Así entonces, que la Contraloría General de la República venga

sosteniendo que no hay detrimento patrimonial cuando se cumpla la
obra o se restituyan los recursos, como lo pregona la defensa, y que la
aseguradora haya realizado la obra incluyendo la correspondiente al
valor no amortizado; no tiene la virtud de enervar la presencia de la
apropiación.
No es veraz, que habiendo reconocido la administración departamental

en la resolución que declaró la caducidad del contrato que el consorcio
ejecutó el 44.82% de las obras al liquidar el contrato, porcentaje
también mencionado por el Ingeniero VR en su dictamen como lo evoca
el defensor, aceptó que construyó más del 40% del valor total del
proyecto entregado como anticipo; ya que se patentizó que no amortizó
la suma atrás indicada y, que además de los recursos aceptados como
invertidos en las actividades del objeto contractual procedentes del
anticipo le fueron cancelados otros dineros del contrato con las actas
parciales 1 y 2 y el acta final, tal cual quedó discriminado en la
resolución de liquidación examinada.
En concreto, es necesario recordar como evidencia de los actos de

apropiación atrás enunciados, que para el 30 de enero de 2007 la
interventoría había hecho notar al contratista y al supervisor el mal
manejo que le venían dando, destacando que el primero se negaba a
suministrar la información necesaria para explicar su inversión, en tanto
que el alcance de la obra para esa fecha ascendía tan solo a
$126.613.935.38; y que el 21 de febrero del mismo año, reiteró al
supervisor DA que la obra realizada alcanzaría para amortizar el 8% del
anticipo.
[…]
De modo que si bien es verdad que los anticipos eran manejados por el
contratista con el supervisor de la Secretaría de Infraestructura Física
DA, y que la interventoría debía informar a la Secretaría de
Infraestructura Física sobre el manejo del anticipo, controlar la ejecución
de las obras y avalar el pago de las actas parciales, también lo es, que
el aforado como Gobernador tenía la dirección y vigilancia de la
ejecución del contrato, por lo tanto, es fácil deducir que conoció las
irregularidades que se venían presentando.
En fin, la valoración conjunta de estos medios de prueba transmiten a la

Corte la certeza de que el aforado permitió al contratista que se
apropiara de parte de los dineros del anticipo, ordenando con la
suscripción del contrato y su adición girar los recursos del anticipo
convenidos en esos dos actos».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Se estructura
Tesis:
«La ponderación de los medios de prueba acopiados al proceso, […]

transmite a la Sala la certeza que el acusado AB, cuando cometió el
punible sabía que permitía al contratista la apropiación de los recursos
del anticipo.
[…]
[…] la actitud asumida por el procesado luego de suscribir la adición del

contrato, el 13 de diciembre de 2006, frente a las reiteradas
comunicaciones enviadas por la interventoría al contratista y a la
administración que él dirigía, por los incumplimiento de aquél a las
obligaciones del contrato; de no sancionarlo por el mal manejo del
anticipo, ni caducar el contrato mientras estuvo al frente de la
gobernación, ratifican que era consciente que con su proceder había
permitido el apoderamiento de los dineros, y que los inobservancias
habían sido provocadas por su proceder ilícito, con participación del
contratista y demás funcionarios encargados del proceso contractual.
[…]
Las circunstancias anteriores eran obviamente conocidas por el

procesado, se insiste, debido a la reiterada y prolongada información
rendida por la interventoría a la administración departamental, a través
de las secretarías en las cuales estaba desconcentrado el control de esa
fase del contrato, y al ejercicio de las atribuciones de dirección y
vigilancia por él cumplidas en las distintas etapas del proceso
contractual, como quedó evidenciado en el examen del tipo subjetivo del
punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dando por
demostrado no solo que conocía perfectamente que como ordenador del
gasto le asistía la facultad de disponer y dirigir el proceso contractual y,
por ende, garantizar la correcta ejecución de la inversión y buscar con
ello alcanzar los fines de la contratación pública, sino también que en
desarrollo de ellas controló, vigiló y ordenó las actividades de las
secretarías ejecutoras durante las distintas etapas.
En concreto, la Sala dio por descartado que las funciones de control y

seguimiento de la ejecución del contrato las desempeñaran
exclusivamente la interventoría externa, el supervisor y el Secretario de
Infraestructura, pues el actuar del acusado durante todo el proceso
contractual demostró a la Sala lo contrario, amen que por mandato legal
le correspondía su dirección y fiscalización.
Es incontrastable, entonces, que el procesado a sabiendas que el

contratista no venía invirtiendo los dineros del anticipo en la obra desde
el comienzo de los trabajos, y que se negaba a rendir los informes junto
con los comprobantes exigidos por las normas que regían el contrato, no
lo sancionó con multa por el mal manejo de anticipo, ni declaró la
caducidad del contrato pese al incumplimiento repetido que estaba
afectando grave y directamente su ejecución, y evidenciaban
fundadamente su inminente paralización.
Para la Sala está verificado en grado de certeza la concurrencia del

delito de peculado por apropiación que se atribuye al procesado en
calidad de coautor dado que la administración de los recursos
apropiados recaía en él como gobernador y en las demás secretarías
ejecutoras que participaban en el control de la ejecución del contrato,
cuyos funcionarios al parecer están comprometidos en la comisión de
este punible, a quienes no se dispone investigar penalmente porque
según refirió en la declaración que rindió en la audiencia pública LBB, la
Fiscalía adelanta en su contra una investigación por su participación en
este contrato, entidad a la que se enviará copia de esta sentencia para
que haga parte y sea tenida en cuenta en las decisiones que adopte.
Así entonces, la Sala condenará al procesado como coautor (artículo 29

del Código Penal) del delito de peculado por apropiación de conformidad
con el inciso segundo del artículo 397 ibídem, ya que el valor de lo
apropiado $ 864.019.838.37, supera el equivalente a 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos,
teniendo en cuenta el balance financiero contenido en la resolución de
liquidación unilateral, que determinó esa suma a cargo del contratista».
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES -

Antijuridicidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Antijuridicidad
Tesis:
«Las conductas endilgadas al procesado además de típicas son

antijurídicas por haber lesionado efectivamente el bién jurídico de la
administración pública. Con el punible de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales mancilló los principios de planeación, economía,
legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad que rigen
la administración como la contratación pública.
Y, con el peculado por apropiación permitiendo que el contratista se

apropiara de parte del anticipo del contrato, rompió la estructura creada
por las normas constitucionales y legales sobre el manejo de los bienes
del Estado que lo compelía a ceñir su comportamiento oficial a ella,
provocando en la sociedad sentimiento de desconfianza y sensación de
deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia en el servicio
público».
CONCURSO - Dosificación punitiva / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Dosificación punitiva
Tesis:
«Ante la certeza de la responsabilidad del acusado en la comisión de las

conductas imputadas, la Sala lo condenará como autor responsable del
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el
artículo 410 del Código Penal, y como coautor del punible de peculado
por apropiación tipificado en el artículo 397-2 del mismo estatuto
represor, en concurso heterogéneo sucesivo.
Con arreglo a lo normado por el artículo 31 del Código Penal, para

dosificar la pena en los casos de concurso de conductas punibles, el
funcionario judicial deberá partir del delito sancionado con pena más
grave, para lo cual calculará la pena imponible para cada delito según
las circunstancias específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que
pueda superar la suma aritmética de las que corresponda a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en cada caso.
Atendiendo a que el delito más grave es el de peculado por apropiación

que trae como prisión de 6 a 15 años, será ese el que tome la Sala
como base. Empero, como la cuantía supera los 200 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, al tenor del inciso 2º del artículo 397 del
Código Penal la pena se aumenta hasta en la mitad, por lo tanto, se
tendrá como plataforma de la pena de prisión de 6 a 22 años y medio, o
lo que es lo mismo, 72 a 270 meses.
En consecuencia, el ámbito de movilidad se delimita de 72 a 270 meses,

que dividido por 4 arroja 49 meses y 15 días. Ello implica que el primer
cuarto oscila entre 72 y 121 meses y 15 días, el segundo de 121 meses
y 15 días a 170 meses, el tercero de 170 meses a 220 meses 15 días, y
el cuarto de 220 meses 15 días a 270 meses, constituyendo este el
marco de movilidad por existir circunstancias modificadoras de éste
límite.
Dado que no concurren atenuantes ni agravantes, la Sala se moverá en

el cuarto mínimo que va entre 72 y 121 meses y 15 días.
Teniendo en cuenta la gravedad de los delitos, el daño causado al bien

jurídico, la intensidad del dolo y la función que la pena ha de cumplir en
el procesado se parte de 75 meses de prisión, considerando en
particular el cargo que ocupaba, la máxima autoridad administrativa del
departamento y que defraudó la confianza en él depositada por los
coasociados, lesionando consciente y voluntariamente el bien jurídico de
la administración pública con el fin de favorecer intereses particulares,
ocasionando grave daño a la imagen de la administración pública y a la
credibilidad que la ciudadanía debe tener en sus gobernantes.
Dicho monto se aumenta en 5 meses por el concurso heterogéneo con el

delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cometido en la
celebración del contrato No. […] con el Consorcio […], cuyo objeto fue la
construcción de la primera etapa del parque histórico y eco turístico Lo
Libertadores en el municipio de […]; teniendo en cuenta su gravedad,
acorde con el análisis hecho acerca de sus particularidades, arrojando
un total de 80 meses de prisión, que equivale a 7 años 8 meses de
prisión, como pena principal».

| Tema: DEBIDO PROCESO - Separación funcional entre fiscal y juez
Rad: 12128 | Fecha: 14/03/2002 | Tema: DEBIDO PROCESO -
Separación funcional entre fiscal y juez Rad: 14252 | Fecha:
21/02/2003 | Tema: DERECHO DE CONTRADICCIÓN - No se limita al
sólo contrainterrogatorio Rad: 46037 | Fecha: 23/11/2016 | Tema:
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación /
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación: análisis o
estudio de conveniencia, requisito esencial del contrato Rad: 13681 |
Fecha: 10/07/2001 | Tema: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA -
Delegación y desconcentración: no deriva en la ausencia de
responsabilidad del encargado de la contratación Rad: 35606 | Fecha:
jurídica y material Rad: 37858 | Fecha: 13/03/2013 | Tema: PECULADO
POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad: 11657 |
Disponibilidad jurídica y material Rad: 38396 | Fecha: 10/10/2012 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se estructura Rad: 34282 |
Fecha: 27/10/2014 | Tema: PRUEBA - Principio de selección probatoria
Rad: 16262 | Fecha: 18/02/2013 | Tema: INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS - Daños materiales y morales

ID : 561768
Barranquilla
FECHA : 01/11/2017
FUENTE FORMAL : Ley 80 de 1993 art. 32-3 / Ley 599 de
2000 art. 83, 86, 98, 287-2, 397 Y 410
/ Ley 600 de 2000 art. 170-4, 209 Y
238-2
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acción penal / PRESCRIPCIÓN - Cuando se

presenta con posterioridad a la sentencia de segundo
grado / PRESCRIPCIÓN - Contrato sin cumplimiento de requisitos
legales / PRESCRIPCIÓN - Falsedad material en documento
público / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación
Tesis:
«[…] la Sala constata que, en este asunto, acaeció el fenómeno

prescriptivo de la acción penal respecto de ciertas conductas punibles y,
por consiguiente, se impone su declaratoria.
Para ese efecto, importa recordar que esta Corporación en CSJ AP, 21
de ago. 2013, rad. 40587, definió las pautas a seguir, según el
momento en que se consolide el fenómeno […].
[…]
En seguimiento de esas directrices, la Sala procederá a declarar

directamente la prescripción de la acción penal y disponer la cesación de
procedimiento a favor de RSIA, GMC, GEAP, JALC y EEGC, frente al
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad
material en documento público para el segundo de los nombrados, y de
EDG, OAB y CAGM, por el injusto de peculado por apropiación, por el
que fueron condenados en calidad de intervinientes, porque el fenómeno
acaeció con posterioridad a la emisión del fallo del Tribunal, antes de
arribar las diligencias a esta Corporación.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código

Penal del año 2000, la acción penal prescribe en un lapso igual al
máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, sin
que sea inferior a cinco (5) años ni exceda de veinte (20). Con la
ejecutoria de la resolución acusatoria, dicho término se interrumpe y a
partir de ese momento comienza a correr de nuevo por un tiempo igual
a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual, no podrá ser
inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10), salvo que se trate de
servidor público pues, en ese caso, el lapso mínimo asciende a seis (6)
años ocho (8) meses y el máximo no puede superar los trece (13) años
cuatro (4) meses, según lo tiene suficientemente decantado la
jurisprudencia de la Corte.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que el artículo 410 del Código

Penal, consagra pena de prisión de 4 a 12 años que aumentada en una
tercera parte, por tratarse de servidores públicos, oscila entre 64 y 192
meses.
Es decir, que en la fase del juicio, la sanción máxima para ese injusto se
reduce a la mitad, esto es, a 96 meses u 8 años, que contados a partir
de la ejecutoria de la resolución de acusación, acaecida el 11 de
diciembre de 2006, dicho término se cumplió el 11 de diciembre de
2014, cuando el expediente se encontraba extraviado.
En cuanto al delito de falsedad material en documento público, por el

cual fue condenado GMC, se tiene que, el artículo 287-2 del Código
Penal, prevé una pena de 4 a 8 años, que aumentada en una tercera
parte, por tratarse de servidor público, arroja de 64 a 128 meses, límite
máximo que al reducirlo a la mitad, arroja un total de 64 meses o 5
años 4 meses.
Sin embargo, como la sanción para los servidores públicos no puede ser
inferior a 6 años 8 meses, dicho lapso, a partir de la resolución de
acusación, se cumplió el 11 de agosto de 2013, fecha en que las
diligencias permanecían refundidas.
Por su parte, la pena para el injusto de peculado por apropiación, que es

de 6 a 15 años, se aumenta hasta en la mitad porque lo apropiado
($1.242.203.879.oo) superó los 200 salarios mínimos legales mensuales
vigentes , como lo prevé el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal,
para un total de 6 a 22.5 años.
Monto que, a la vez se reduce en una cuarta parte para los

intervinientes, quedando entre 54 y 202.5 meses de prisión, máximo
que, reducido a la mitad, arroja un total de 101.25 meses u 8 años 5
meses 7 días, lapso que se cumplió el 18 de mayo de 2015, es decir,
cuando se desconocía el destino de la foliatura.
Por lo tanto, de conformidad con lo consagrado en el artículo 98 de la
Ley 599 de 2000, la acción civil proveniente de la conducta punible,
ejercida dentro de la actuación a nombre del Municipio de Soledad,
también ha prescrito, en relación con los penalmente responsables EDG,
OOAB y CAGM.
En consecuencia, se cancelarán las medidas restrictivas personales o

sobre bienes que se hayan impuesto a los procesados en mención.
Lo anterior indica que, en relación con los coautores, la acción penal se

encuentra vigente para el delito de peculado por apropiación, toda vez
que, el monto máximo de 10 años se debe incrementar en una tercera
parte, esto es, 13 años, 4 meses, dada su condición de servidores
públicos, término que se cumpliría el 11 de abril de 2020».
PRESCRIPCIÓN - Concurso de conductas punibles: redosificación

punitiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Dosificación punitiva
Tesis:
«En atención a que, como se anunció, la potestad punitiva no ha

fenecido en relación con el delito de peculado por el cual fueron
condenados RSIA, GMC, GEAP, EEGC Y JALC, se procederá a determinar
la sanción definitiva que corresponde a cada uno, teniendo en cuenta los
parámetros señalados por el Tribunal.
En tal sentido, la operación matemática se reduciría a fijar el monto

determinado para el delito de peculado por apropiación de que trata el
inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, que, en virtud del concurso
se estableció como el más grave, esto es, 135 meses de prisión y multa
de 1.000 s.m.l.m.v, pues sobre dichas cantidades, el juez plural realizó
los incrementos correspondientes a los delitos concursantes de contrato
sin el cumplimiento de requisitos legales y falsedad material en
documento público, reato que únicamente le fue endilgado a GMC,
fijando para éste 170 meses de prisión y 1.300 s.m.l.m.v. de multa y,
para los demás, 160 meses de prisión y la misma sanción pecuniaria
Sin embargo, se constata que en el desarrollo de ese ejercicio

dosimétrico incurrió en un yerro que condujo a calcular la pena de
prisión del delito base -no así la de multa-en un monto superior al que
realmente corresponde.
Obsérvese que, si en virtud de lo normado en el artículo 397-2 del

Código Penal, la sanción va de 6 a 22.5 años o 72 a 270 meses de
prisión y que al dividir ese ámbito punitivo arroja un cuarto mínimo que
va de 72 a 121.5 meses, no podía el Tribunal imponer, dentro de ese
rango, la pena de 135 meses de prisión.
La corrección del yerro, conforme a los parámetros señalados por la

colegiatura, comporta fijar la sanción RSIA, GMC, GEAP, EEGC Y JALC en
ciento cinco (105) meses de prisión y multa por valor de 1.000
s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término de la sanción intramural, como coautores
del delito de peculado por apropiación.
La suma fijada por el Tribunal, a título de perjuicios materiales, esto es,

$1.242.203.879, deberá ser cancelada por los mencionados, en forma
solidaria, a favor del Municipio de […], con los correspondientes ajustes
monetarios e indexados desde el momento de la defraudación y hasta el
pago efectivo de la cantidad dineraria».

sentencia de segundo grado Rad: 49433 | Fecha: 10/05/2017 | Tema:
segundo grado

ID : 562056
Casación Penal
FECHA : 01/11/2017
1991 art. 83, 209 y 235-3 / Ley 57 de
1887 art. 1613, 1614 y 1617 / Ley 5
de 1992 art. 376-5 y 388 / Ley 599 de
2000 art. 29, 31, 38B, 39, 286, 290,
397 y 406 / Ley 600 de 2000 art. 56,
75-7, 237, 238 y 277 / Ley 1709 de
2014 art. 23 / Acuerdo 001 de 2009
art. 55-59

POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito relación funcional:
disponibilidad jurídica y material
Tesis:
«La conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros

está contenida en el artículo 397 del Código Penal, […]
[…]
Esta Sala Penal ha determinado los siguientes elementos de este ilícito:
[…]
a) la calidad de servidor público del sujeto activo; b) la potestad, en

cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de
bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión
de sus funciones; y c) el acto de apropiación en favor propio o de un
tercero en perjuicio del patrimonio del Estado. (CSJ SP, 4 feb. 2015,
rad. 39.417, entre otras). (CSJ SP, 25 en. 2017, sentencia, rad. 43044).
Ese sujeto activo calificado debe tomar para sí los bienes del Estado en
provecho suyo o de un tercero en las condiciones señaladas. Es
necesario que exita una relación funcional entre el servidor público
sujeto activo y los bienes oficiales. Por ello, se ha dicho que la acepción
“en desarrollo de sus funciones” tiene que ver con las facultades de
“administrar, guardar, recaudar”.
La expresión utilizada por la Ley en la definición del delito de peculado

“en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de
administrar, guardar, recaudar, etc., la cual no puede ser solo material
sino también jurídica. […]
[…]
En fin, la disponibilidad jurídica no implica un contacto directo o material

entre el servidor público y los bienes:
[…]
Por ese motivo, además del empleado de manejo que tiene la

disponibilidad material, pueden cometer el delito de peculado todos los
funcionarios que se hallen dentro de la órbita de la administración de los
bienes, entre quienes se encuentra el ordenador del gasto, por cuanto
éste tiene respecto de aquellos la disponibilidad jurídica. (CSJ SP,
sentencia 10 feb. de 1997, rad. 11657)».
PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: se

configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros:
cuantía, es elemento del tipo, demostración / CONCURSO MATERIAL -
Concepto
Tesis:
«En el caso presente, existe una relación jurídica entre el cargo que el
procesado ostentaba para la fecha de los hechos, esto es, el de
Representante a la Cámara, siendo evidente la relación jurídica entre el
ejercicio de sus deberes funcionales y los dineros públicos del rubro
oficial asignados a dicha Corporación para el pago de los salarios y
demás prestaciones sociales de las personas vinculadas a la nómina de
la U.T.L. Ello se desprende del artículo 388 de la Ley 5ª de 1992.
[…]
Nótese que, por virtud de esta normativa, un Congresista puede

postular libremente los integrantes de su U.T.L., y de acuerdo con la
denominación del cargo, la Ley le asigna una disposición de hasta 50
s.m.l.m.v., tendiendo la facultad de distribuirlos sin que sobrepase esta
cifra. De igual modo, en sus funciones está la de certificar las labores
cumplidas por el personal a su cargo, que es requisito indispensable
para el pago de la nómina.
Esa erogación depende de las novedades mensuales que reporte el

Congresista. […]
[…]
El procedimiento administrativo del pago de la nómina implicó

previamente la expedición de un certificado de cumplimiento de labores,
por parte del ex Representante CC para iniciar ese trámite, el cual se
realiza ante la Sección de Registro y Control de esa Corporación,
cumpliendo con ello los pasos descritos en la Planilla de descripción y
análisis de procedimientos - proceso pago de nómina y obligaciones
accesorias aportados al expediente , allegada por la Jefe de División de
Personal BESB a través del oficio No. D.P.4.1.0823.2014 del 26 de
marzo de 2014.
Esta funcionaria adujo que los miembros de la U.T.L. no firmaban la

nómina pues el pago se hacía por transacción electrónica; […]
[…]
Conforme el análisis probatorio efectuado en esta sentencia, MACC, en

su calidad de Representante a la Cámara, permitió, apartándose de
normas constitucionales y legales que rigen su deber de administrar los
bienes del Estado, que personas ajenas a la Corporación, con quienes no
existió vínculo jurídico alguno formal, como LAH, OAR, RMG y JCPU,
percibieran un salario y disfrutaran los beneficios de este.
Para ello, CC acordó, previamente, compensar económicamente a los

mencionados por su apoyo en época de campaña electoral -año 2006- y
en esas condiciones designó, contrariando la realidad, a otras personas
para que figuraran en el papel -Resoluciones de nombramiento de
MPTH, MGM, MIDM, MHOZ y OFMM. Los tres primeros en la U.T.L. y el
último en la Comisión IV Constitucional, la cual presidía para el
momento de los hechos.
Es esa la razón para afirmar que terceros, ajenos al servicio público, con
la anuencia de CC, no solo defraudaron a la Rama Legislativa del poder
público sino que se aprovecharon de manera ilícita, con utilidad
personal, del erario. Además, permitió que quienes no cumplieron
labores se beneficiaran de prestaciones sociales y seguridad social.
[…]
Apropiación en beneficio de LAH, MPTH y MGM
CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en

cuenta / PENA - Individualización: aplicación de los criterios legales,
gravedad de la conducta / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía:
dosificación punitiva / CONGRESISTA - Inaplicación aumento de penas
Ley 890 en trámite de Ley 600
Tesis:
«En este caso concurren cuatro conductas punibles que se han
encuadrado dentro de los tipos penales de cohecho impropio, falsedad
ideológica en documento público -agravada por el uso-, peculado por
apropiación y concusión, motivo por el cual se dará aplicación al artículo
31 del Código Penal.
Para establecer cuál es el delito más grave, en principio se deben tener

en cuenta tanto la sanción máxima como la mínima. Sin embargo,
también puede optarse por la individualización concreta que cada uno de
los comportamientos merezca bajo la ficción de que se estén juzgando
por separado.
Con este presupuesto, se individualizará paso a paso la sanción que

habría de corresponder para cada uno de ellos, como lo señalan los
artículos 60 y 61 del Código Penal -Ley 599 de 2000-.
Previamente, se precisa que en este caso no procede el incremento de

la Ley 890 de 2004, en la medida en que la Corte Suprema de Justicia
sostiene que conforme al régimen procesal penal que se aplica a los
Congresistas no resulta aplicable esa mayor punición porque no tiene
acceso a la negociación de penas propio del sistema acusatorio. Así lo ha
sostenido de manera unánime en reiterados pronunciamientos (CSJ SP,
sentencia 18 de enero de 2012, rad 32764; rad. 27408, sentencia 23
may. 2012, rad. 30682; y auto 30 may. 2012, rad. 27339).
Escogencia del cuarto correspondiente para cada delito y la pena

respectiva dentro del mismo
Frente al delito de cohecho impropio
De acuerdo con la prueba, son dos los episodios que tienen relevancia
jurídico penal, […]
[…]
En relación con los criterios para determinar la pena de prisión

contemplados en la Ley 599 de 2000, se tiene que para este caso, y
conforme con los extremos punitivos, (4 a 7 años), el ámbito de
movilidad es de 3 años (36 meses) y cada cuarto es de 9 meses. Para la
pena de multa los extremos son de 50 a 100 s.l.m.v., el ámbito de
movilidad es 50 s.m.l.m.v. y cada cuarto es 12.5 s.m.l.m.v. En lo que
tiene que ver con la inhabilitación de funciones públicas el ámbito de
movilidad es 3 años (36 meses) y cada cuarto es de 9 meses. […]
[…]
Se precisa que en la acusación no se imputó circunstancia genérica de

agravación punitiva y sólo concurre la de atenuación que se configura
por la carencia de antecedentes penales, lo que lleva a concluir que la
pena debe individualizarse en el primer cuarto, es decir, entre cuarenta
y ocho (48) y cincuenta y siete (57) meses de prisión; y cincuenta (50)
a sesenta y dos punto cinco (62.5) s.l.m.l.v. de multa. La inhabilitación,
en sesenta (60) y sesenta y nueve (69) meses.
Con la finalidad de individualizar la pena en el respectivo cuarto,

atendiendo a los aspectos señalados en el inciso 3º del artículo 61 de la
Ley 599 de 2000, la Sala de Juzgamiento encuentra que la mayor
gravedad de la conducta de cohecho impropio realizada por MACC se
revela a partir de que siendo Representante a la Cámara por la
Circunscripción Electoral del departamento del Amazonas, defraudó las
expectativas depositadas por la comunidad en él. En lugar de utilizar su
investidura en la búsqueda del bien común, en relación con las funciones
constitucionales y legales contenidas en la Carta Política y Ley 5ª de
1992, las empleó para cometer delitos.
Las pruebas demostraron que para la ejecución de la conducta punible

consagrada en el artículo 406 del Código Penal -cohecho impropio- se
valió de la facultad nominadora que establece el artículo 388 de la Ley
5ª de 1992 con la finalidad de ofrecer en venta dos cargos, bajo
promesa remuneratoria, la cual se cumplió una vez las personas
beneficiadas por el mismo adquirieran la disponibilidad económica para
pagar el precio acordado entre ellos, aspecto que denota una especial
modalidad de conducta que merece un mayor reproche.
En esta, aparece claro que no dudó en utilizar su cargo, las facultades

derivadas de este y su posición en la sociedad, como instrumento para
conseguir su criminal designio, en desmedro de los valores
constitucionales y legales que guían el ejercicio de la función pública
encomendada, desdiciendo de la representación popular asignada; no
cabe duda que ello evidencia una mayor intensidad del dolo, en atención
a que orientó su conducta con el firme propósito de lograr, a como diera
lugar, sus propósitos criminales, sin importarle el perjuicio que con ello
le causaba a la Cámara de Representantes.
Por lo anterior, los aspectos analizados, a los que se suman la ostensible

afectación de la credibilidad ciudadana en la administración pública,
conducen a imponer por este delito una pena de prisión igual al extremo
máximo del cuarto mínimo, es decir, de cincuenta y siete (57) meses, lo
que es igual, cuatro punto setenta y cinco (4.75) años.
[…]
El artículo 31 del Código Penal -Ley 599 de 2000- dispone que quien «…
con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja
varias veces la misma disposición, quedara sometido a la que establezca
la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto,
sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a
las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de
ellas».
Dosificada la pena de manera individual para cada uno de los cuatro

ilícitos, se tiene que el delito de peculado por apropiación es el que
contiene la pena más grave, pues la sanción penal individualmente
considerada es la más alta (99 meses de prisión), por lo que se procede
a dar cumplimiento a la citada preceptiva y así incrementar el monto
punitivo deducido para este delito hasta en otro tanto por razón de las
tres conductas punibles restantes -en concurso heterogéneo- de
cohecho impropio -en concurso homogéneo-, falsedad ideológica en
documento público, agravada por el uso- en concurso homogéneo- y
concusión -en concurso homogéneo-.
Para proceder a ello, se tomará en cuenta la interpretación de la Sala de

Casación Penal de esta Corporación, en el sentido de que “…a partir de
este instante y para determinar la pena cuando existe concurso de
delitos operan tres limitantes, a saber: (i) el doble de la pena que
corresponda al delito más grave; (ii) la suma aritmética de las penas
individualmente determinadas, merezcan cada uno de los delitos; y (iii)
la pena máxima constitucionalmente aceptada, es decir, sesenta años.”
(CSJ SP, SP 14623-2014, sentencia, 27 oct. 2014, rad. 34282).
Determinación final de la pena de prisión
Conforme a lo anterior, se toma como base la pena del delito de

peculado por apropiación, cuya sanción se individualizó en noventa y
nueve (99) meses de prisión y multa en cuantía de 156 s.m.l.m.v., e
inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por un lapso igual al
de la pena privativa de la libertad.
Por existir un concurso homogéneo y heterogéneo de conductas

punibles, siguiendo el artículo 31 del estatuto penal, corresponde
aumentar la pena, de conformidad a la regla ya indicada.
Entonces, en primer término, se incrementará en un lapso de 24 meses
porque se acreditó la ocurrencia de TRES (3) conductas de peculado por
apropiación adicionales a aquella cuya pena se tasó inicialmente, es
decir, 8 meses para cada uno.
De igual manera, se adicionarán:
(i) 4 meses más por los dos (2) delitos de cohecho impropio en concurso
homogéneo; (ii) 36 meses por los 9 delitos de falsedad ideológica en
documento público agravada, el cual se estructuró en concurso
homogéneo sucesivo; y (iii) 12 meses más por los dos (2) delitos de
concusión en concurso homogéneo.
En ese orden, la pena inicial de 99 meses de prisión se incrementará en

76 meses en razón de los concursos homogéneo y heterogéneo que se
concretaron, con lo cual la sanción a imponer es ciento setenta y cinco
(175) MESES de prisión o lo que es igual catorce (14) años y siete (7)
meses de prisión».

| Tema: FUERO - Congresista: cesación en el ejercicio del cargo, análisis
de la relación con las funciones Rad: 31653 | Fecha: 01/09/2009 |
Tema: FUERO - Congresista: cesación en el ejercicio del cargo, análisis
de la relación con las funciones Rad: SU-198 | Fecha: 11/04/2013 |
Tema: FUERO - Congresista: cesación en el ejercicio del cargo, análisis
de la relación con las funciones Rad: C-548 | Fecha: 29/05/2008 |
Tema: FUERO - Congresista: procedimiento por hechos posteriores al 29
de mayo de 2008: cuando hay algunos hechos anteriores a esta fecha
Rad: 13976 | Fecha: 06/11/2001 | Tema: CONCURSO - Concepto Rad:
20403 | Fecha: 05/04/2005 | Tema: COHECHO IMPROPIO - Elementos
Rad: 13155 | Fecha: 24/01/2001 | Tema: COHECHO IMPROPIO -
Elementos: bien jurídico tutelado Rad: 40933 | Fecha: 13/08/2014 |
Tema: COHECHO IMPROPIO - Elementos: bien jurídico tutelado Rad:
16547 | Fecha: 19/11/2002 | Tema: COHECHO IMPROPIO - Elementos:
bien jurídico tutelado Rad: 19420 | Fecha: 25/02/2004 | Tema:
FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Elementos Rad:
23836 | Fecha: 22/06/2006 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - El bien jurídico protegido es la fe pública Rad:
32517 | Fecha: 03/12/2009 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - El documento debe ser apto para servir de
prueba de un hecho social y jurídicamente relevante Rad: 34992 |
Fecha: 14/08/2004 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO
PÚBLICO - Elementos: servidor público, en ejercicio de sus funciones
Rad: 34992 | Fecha: 14/08/2004 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN
DOCUMENTO PÚBLICO - Delito de peligro Rad: 14815 | Fecha:
15/11/2000 | Tema: UNIDAD DE ACCIÓN - Concepto Rad: 43044 |
Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito
relación funcional: disponibilidad jurídica y material Rad: 8729 | Fecha:
04/10/1994 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos /
PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del requisito relación funcional:
disponibilidad jurídica y material Rad: 11657 | Fecha: 10/02/1997 |
Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Alcance del requisito relación funcional: disponibilidad
jurídica y material Rad: 33743 | Fecha: 30/05/2012 | Tema:
CONCUSIÓN - Elementos / CONCUSIÓN - Conductas rectoras del tipo /
CONCUSIÓN - Metus publicae potestatis / CONCUSIÓN - Elementos:
bien jurídico Rad: 36368 | Fecha: 05/05/2018 | Tema: CONCUSIÓN -
Elementos / CONCUSIÓN - Conductas rectoras del tipo / CONCUSIÓN -
Metus publicae potestatis / CONCUSIÓN - Elementos: bien jurídico Rad:
C-563 | Fecha: 07/11/1998 | Tema: ANTIJURIDICIDAD -
Demostración / ANTIJURIDICIDAD - Delitos contra la administración
pública / CONGRESISTA - Servidor público / SERVIDOR PÚBLICO -
Funciones, deberes y responsabilidades Rad: 15884 | Fecha:
04/09/2002 | Tema: TESTIMONIO - Apreciación probatoria / SANA
CRÍTICA - Concepto / PRUEBA - Libertad probatoria / PRUEBA -
Apreciación probatoria: las pruebas deben ser apreciadas en conjunto
Rad: 30682 | Fecha: 23/05/2012 | Tema: CONCURSO - Dosificación
punitiva: criterios a tener en cuenta / CONGRESISTA - Inaplicación
aumento de penas Ley 890 en trámite de Ley 600 Rad: 27339 | Fecha:
30/05/2012 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a
tener en cuenta / CONGRESISTA - Inaplicación aumento de penas Ley
890 en trámite de Ley 600 Rad: 37462 | Fecha: 16/07/2014 | Tema:
PÚBLICAS - Dosificación punitiva: concurso Rad: 43342 | Fecha:
02/04/2014 | Tema: SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE
LA PENA - Improcedencia: cuando la condena sea por delitos contra la
Administración Pública / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN
DE LA PENA - Factor objetivo / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA
EJECUCIÓN DE LA PENA - Inaplicación de la Ley 1709: favorabilidad /
PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando la condena sea por
delitos contra la administración pública
ID : 560641
Sincelejo
FECHA : 25/10/2017
2000 art. 86
TEMA: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Alcances del

principio / PRESCRIPCIÓN - Extinción de la acción penal / PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD - Coexistencia de
legislaciones / PRESCRIPCIÓN - Ley 906 de 2004 no aplica a casos de
Ley 600 de 2000 / PRESCRIPCIÓN - Servidor
público / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación
Tesis:
«El principio de favorabilidad opera por tránsito de legislación o

coexistencia de procedimientos. En este último caso, procede cuando los
institutos o mecanismos están regulados de forma similar y su
reconocimiento no afecta o se opone a la estructura del procedimiento
establecido en cada una de las leyes coexistentes.
En materia de prescripción como causal de extinción de la acción penal,

la Sala tiene dicho que la distinta estructura de los sistemas procesales
contenidos en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 y el diferente trato
de ese instituto, impide que los preceptos que lo rigen en esta sean
aplicables a aquella.
[…]
[…] la inaplicabilidad del término prescriptivo señalado en el inciso 2°

del artículo 292 de la Ley 906 de 2004 a los procesos rituados bajo el
procedimiento de la Ley 600 de 2000, por la imposibilidad de asimilar la
formulación de la imputación con la resolución de acusación, reiteró que
ella obedece a “la distinta estructura del proceso acusatorio y el
diferente trato que los dos estatutos le asignan al instituto de la
prescripción”.
Primero, porque la diferencia de trato en el régimen de la prescripción
es evidente. Mientras que en el procedimiento reglado por la Ley 600 el
término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la
resolución de acusación, en el adelantado bajo la sistemática acusatoria
con la formulación de la imputación, las cuales no son asimilables.
Además, esta contempla en su artículo 189 una causa de “suspensión”

del término prescriptivo no prevista en el Código Penal ni en la citada
Ley 600, según la cual “proferida la sentencia de segunda instancia se
suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de
nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años”.
La aplicación literal del precepto que conforme a su redacción parece

consagrar una nueva interrupción del término y no su “suspensión”, que
lingüísticamente significa “Detención o interrupción del desarrollo de una
acción durante un tiempo o indefinidamente”, al dejar de indicar por
cuánto tiempo se suspende, pues proferida la sentencia de segunda
instancia “comenzará a correr de nuevo” hasta por un lapso no “superior
a cinco años”, además de desconocer la jurisprudencia de la Sala frente
a la cual guarda silencio el peticionario, resulta perjudicial a los
intereses del acusado.
En efecto, modificaría sin justificación los términos mínimos y máximos

fijados en el artículo 86 del Código Penal para la prescripción en el juicio
de los procesos adelantados bajo la Ley 600.
Esta solución insatisfactoria no es explicada ni justificada por el defensor

del acusado, quien tampoco pese a la jurisprudencia de la Sala que
encuentra diferencias de trato en el instituto de la prescripción,
argumenta por qué este entendimiento debe rectificarse, y cómo es
posible, que en los procesos regidos por la Ley 600 opere la
«suspensión» de la prescripción en el trámite de la casación prevista
para los tramitados bajo la sistemática acusatoria.
Evidentemente el artículo 189 de la ley 906 de 2004 establece un plazo

y un límite para resolver la casación, pero su tenor literal no consagra
un trato más favorable frente a la prescripción prevista en el Código
Penal para las actuaciones regidas por la Ley 600, con mayor razón
cuando el precepto admite distintas interpretaciones por su falta de
claridad.
Como quiera que la materia regulada en él es inaplicable a este asunto,

la Sala declara que la prescripción de la acción penal en los términos
solicitados aún no ha operado en este asunto.
Basta con señalar que si la acusación quedó en firme el 11 de diciembre

de 2008, cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de
Sincelejo decidió la apelación, y el delito de peculado por apropiación
tiene pena máxima de quince (15) años, artículo 397 inciso 1°,
tratándose de un servidor público la prescripción en el juicio opera en
diez (10) años conforme con lo previsto en el artículo 86 en
concordancia con 83 inciso 5° del Código Penal, de modo que la
prescripción operaría el 11 de diciembre de 2018».

| Tema: PRESCRIPCIÓN - Extinción de la acción penal Rad: 36078 |
Fecha: 10/02/2014 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Ley 906 de 2004 no aplica
a casos de Ley 600 de 2000 Rad: 45616 | Fecha: 23/10/2015 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Ley 906 de 2004 no aplica a casos de Ley 600 de 2000
Rad: 48998 | Fecha: 26/10/2016 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Ley 906 de
2004 no aplica a casos de Ley 600 de 2000
RESERVA

ID : 559664
Casación Penal
FECHA : 18/10/2017
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 354, 357-1 y 397
/ Ley 80 de 19993 art. 32-3
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos
Tesis:
«En la diligencia de indagatoria al sindicado se le imputó de manera
provisional el delito de interés indebido en la celebración de contratos,
previsto en el artículo 409 original del Código Penal, como venía
anunciado en el auto cabeza de proceso dictado por la Fiscalía 90
Seccional de Cali. Sin embargo, la Sala advierte que el referente fáctico
reseñado configuraría, eventualmente, la conducta de peculado por
apropiación, prevista en el artículo 397 de la misma codificación,
consistente en la apropiación que el servidor público realiza en provecho
suyo o de un tercero, sobre “bienes del Estado o de empresas o
le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones …”
[…]
El punible en cuestión, corresponde a los que la doctrina ha denominado

como de sujeto activo calificado, o especiales, es decir, aquellos delitos
propios que sólo pueden ser cometidos por sujetos que reúnan las
calidades especiales previstas en el tipo penal.
En lo que atañe a la configuración del comportamiento en cuestión, se

requiere: (i) un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad
de servidor público, (ii) que en ejercicio de sus funciones o con ocasión
de ellas (iii) se apropie en beneficio suyo o de un tercero de bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, de fondos
parafiscales, o de particulares cuya administración se le haya confiado,
es decir, que tenga la disposición de los bienes, la cual puede ser
jurídica o material».

| Tema: SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para los eventos en
que sea procedente la detención preventiva
RELEVANTE

ID : 559676
FECHA : 18/10/2017
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000
TEMA: RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Prohibida en la legislación

nacional / PRINCIPIO DE CONFIANZA - Aplicación / SERVIDOR
PÚBLICO - Responsabilidad penal: no se puede fundamentar en sus
deberes generales / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura
Tesis:
«Para la Corte surge patente que, finalmente, lo decidido por los

falladores ordinarios representa muestra cabal de la proscrita
responsabilidad objetiva, como quiera que al amparo de
argumentaciones carentes de soporte, cuando no especulativas o
aventuradas, se buscó motivar la responsabilidad penal en el simple
hecho de haber acudido la procesada a formalizar un diligenciamiento
previo del que no solo no tuvo conocimiento, sino que carecía de
cualquier facultad de dirección, supervisión, control o vigilancia.
Se debe destacar, respecto de lo anotado, cómo nunca fue controvertido

y por ello se reporta verdad procesal, que la acusada solo intervino en el
asunto de manera adjetiva y si se quiere circunstancial, en tanto, pocos
minutos antes de realizarse la diligencia ante el inspector del trabajo, su
jefe inmediato le entregó el acta preimpresa, anteladamente revisada
por él y funcionarios de distintas dependencias, a efectos de que
acudiera a dicha oficina a formalizar un acuerdo en el que no participó.
[…]
Era la actividad encomendada a la acusada, entonces, un simple acto

mecánico, insustancial en su posibilidad de controversia, que no exigía
mayores atributos.
Desde luego que con ese acto final se materializaba la posibilidad de que
los dineros objeto de apropiación indebida fueran entregados
efectivamente al ex portuario, consumando así el delito de peculado por
apropiación despejado.
Pero, ello no significa, como parecen entenderlo las instancias, que lo

sustancial del acto complejo se reflejase allí -cuando es claro que sin las
resoluciones, el pacto previo con el gerente y las intervenciones
posteriores de abogados y liquidadores, ese documento no hubiese
podido ser expedido-, ni mucho menos, que de la acusada pudiesen
exigirse actividades o verificaciones ajenas a sus funciones.
Cuando se trataba de un procedimiento si se quiere estandarizado,

acorde con lo expuesto por los varios funcionarios citados, en el que al
abogado conciliador apenas se le entregaba un poder cerrado y el
documento que compendiaba lo que previamente habían pactado,
liquidado, aprobado y revisado otros profesionales, de ninguna manera
es posible exigir de aquel, a quien, se reitera, no se le entregan labores
de dirección ni posee obligación expresa de control, supuestos estudios
y verificación en áreas que ni siquiera debía conocer, y sin contar con
los debidos soportes.
Mucho menos, para el caso en examen, cuando la tarea específica le es

deferida instantes antes de llevarse a cabo la diligencia, sin posibilidad
ninguna de realizar dicha verificación, aún si pudiera decirse propia de
sus funciones.
Y si se anota, como en algunos de los párrafos del fallo de segundo

grado se insinúa, que el deber de cuidado de la procesada la obligaba,
en este caso de premura, a abstenerse de asistir a la diligencia o
negarse a firmarla, debería señalarse que ello correspondería a un
comportamiento cuando más culposo -ajeno a la acusación- y no al dolo
con el que se rotuló el tipo de responsabilidad a ella atribuida.
Estima la Sala, acorde con lo anotado, que en el caso de la acusada

efectivamente se materializa en toda su extensión el principio de
confianza tantas veces alegado por la defensa, en el entendido que
dentro de la división de tareas propias de la entidad en la que laboraba,
dado que se trataba de una actividad compleja, cuando le fue entregada
el acta para acudir a la conciliación, confió ella en que lo allí plasmado
correspondía al actuar adecuado y correcto de todos los profesionales
que allí intervinieron de manera acumulativa.
Si se parte del principio referido a que el funcionario público solo puede

adelantar las tareas expresamente consignadas en la ley, so pena de
extralimitarse en su funciones, no se entiende bajo qué presupuesto
legal o dogmático el Tribunal reclama de la acusada injerir en
competencias ajenas, solo porque de manera abstracta se impone a
todos los funcionarios públicos impedir el incremento del riesgo, o
mejor, “velar por la defensa de los intereses de la entidad”, como se
anota en el fallo atacado.
Precisamente la atribución del incremento del riesgo demanda
demostrar que la procesada incumplió con las específicas tareas a ella
asignadas, para lo cual se entiende indispensable verificar, entonces,
cuáles son esas detalladas actividades que le competen, sin que sea
factible, por obvias razones, extenderlas a órbitas ajenas,
estableciéndose también claro que en este tipo de organizaciones basta
con que el funcionario desempeñe adecuadamente su labor, a la espera,
en uso del principio de confianza, de que los demás realicen la suya.
Por lo demás, independientemente de las discusiones dogmáticas que se

generen por el camino de teorías clásicas o fundadas en la llamada
imputación objetiva, es lo cierto que algo de racionalidad deben
contener las decisiones judiciales para que no aparezcan apenas como
criterios generales o políticos fruto de determinada situación o
momento.
Ello para significar que, si bien, respecto de los desfalcos de

Foncolpuertos han sido expedidas ingente cantidad de sentencias en la
cuales se devela cómo se coaligaron personas con funcionarios públicos
de diferente estirpe, incluidos, desde luego, jueces, para de manera
ilegal defraudar a la empresa en liquidación, ello no puede constituir
sustento suficiente para que, sin más, deba condenarse de manera
indiscriminada a todo quien haya intervenido de alguna forma en estos
procedimientos, pues, se repite, no necesariamente los vinculados en
los mismos tienen por qué haber actuado de manera dolosa o siquiera
culposa.
De lo contrario, como ya se anotó, empieza a hacer carrera una odiosa

uniformidad que, en últimas, ejemplifica a la perfección la utilización
indebida del concepto, se supone expurgado, de responsabilidad
objetiva.
Así las cosas, ostensible que la responsabilidad penal de la acusada

MRV, se soportó en evidentes y trascendentes errores, se impone casar
la sentencia a efectos de revocar la condena proferida contra ella y en
su lugar emitir sentencia absolutoria».

| Tema: SERVIDOR PÚBLICO - Posición de garante: únicamente por
omisión o extralimitación de deberes establecidos en la ley
RELEVANTE
RESERVA

ID : 559105
FECHA : 13/10/2017
1991 art. 209, 235-3 / Ley 600 de
2000 art. 75-7, 354, 357--, 397 / Ley
599 de 2000 art. 30, 397, 405, 406,
407

POR APROPIACIÓN - Bien jurídico tutelado / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Sujeto activo: servidor público / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y
material / INTERVINIENTE - Concepto
Tesis:
«[…] el delito de peculado por apropiación descrito en el en el artículo

397 de la misma ley 599 de 2000 […].
[…]
El bien jurídico público permite explicar por qué el tipo penal que se
estudia se define como un tipo especial propio, cuya conducta solo
puede ser ejecutada por un sujeto activo calificado: por el servidor
público que tiene una posición de garante concreta, especifica y
normativa que le impone el deber de preservar, proteger y cuestionar
los bienes del Estado “cuya administración, tenencia o custodia se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”
Sin embargo, es posible también que, por la dinámica de la realidad

social, ciertas personas ejecuten conductas descritas en tipos especiales,
sin tener la calidad exigida en el tipo penal. No son cómplices porque no
prestan una ayuda, ni autores, porque no tienen las calidades exigidas
en el tipo penal, ni investigadores o determinadores, porque ejecutan la
conducta descrita en el tipo. Son, según las definiciones del artículo 30
del Código Penal, intervinientes, es decir, autores que si bien realizan
materialmente la conducta no tienen la calidad exigida en el tipo penal,
situación que, según el principio de proporcionalidad, explica su menor
punibilidad.
En concreto: al autor que reúne las condiciones exigidas en el tipo penal

se le realiza un juicio de exigibilidad personal y social por ejecutar
materialmente la conducta por infringir el deber que emana de su
posición de garante con el bien jurídico, de allí que su punibilidad sea
mayor a la del interviniente, cuyo tratamiento punitivo se justifica en la
medida que si bien ejecuta materialmente la conducta a la manera del
autor, no puede increpársele la infracción al deber, por carecer de un
vínculo normativo concreto.
Ahora, es posible que junto al autor que reúne las condiciones

normativas exigidas en el tipo penal intervenga otro servidor público.
Sin embargo, esta sola calidad no es suficiente para adquirir la condición
de sujeto activo calificado, pues solo lo será en la medida que obstente
la administración, tenencia o custodia de los bienes que se le hayan
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, que constituyen
condiciones esenciales para disponer material y jurídicamente de los
bienes, como presupuesto de la infracción al deber.
Varias pruebas permiten concluir que el Senador MBF pagó a un servidor

público con el fin de retardar u omitir un acto propio de sus funciones
(cohecho), y que lo hizo con dineros del Estado (peculado por
apropiación)».
TESTIMONIO - Credibilidad / PECULADO POR APROPIACIÓN -

Recursos para la salud / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN -
Renuncia a él / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura
Tesis:
«En cuanto al delito de peculado por apropiación que como se dijo

antes, tiene una íntima conexión de medio a fin con el de cohecho por
dar u ofrecer, por el origen estatal de los recursos destinados a ese fin,
el Senador pretende desvirtuar las afirmaciones realizadas por el ex
gobernador de […], con una declaración extra juicio rendida el 7 de
septiembre de 2017 en la Notaria Séptima de […] por JMRG, quien
aseguró haberle prestado a BF 2000 mil millones de pesos en el mes de
febrero de 2015.
SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para los eventos en que

sea procedente la detención preventiva / DETENCIÓN PREVENTIVA -
Fines / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva:
requisitos / INTERVINIENTE - Dosificación punitiva / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Cuantía: dosificación punitiva
Tesis:
«Aunque al Senador MABF se le imputan los delitos de peculado por

apropiación en concurso heterogéneo con el de cohecho por dar u
ofrecer como presunto interviniente del primero, y autor del segundo, es
respecto del delito de peculado por apropiación que se realizara el
análisis de la medida de aseguramiento a imponer, en tanto, al estar
fijada una pena mínima de 6 años para este delito, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 354 de la ley 600 de 2000, la situación jurídica
debe definirse en aquellos casos en sea procedente la detención
preventiva.
El delito de peculado por apropiación (artículo 397 del C.P.) tiene

establecida una pena de prisión de 6 a15 años, la cual se aumenta en la
mitad cuando el valor de lo apropiado supere los 200 salarios mínimos
legales mensuales vigentes. Las pruebas recaudadas señalan que por lo
menos 600 de los 2000 millones de pesos entregados a LGM por el
Senador MB, proveían del erario público, por lo cual, si el salario mínimo
para el año 2015, era de 640.350 pesos, se concluyen que se está
frente al incremento punitivo contemplado en el inciso segundo del
artículo 397.
Pero como de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, al

interviniente se le disminuye la pena en una cuarta parte, esto implica
una rebaja de 18 meses contada a partir del mínimo, por lo que la pena
menor a imponer seria de 54 meses, lo cual implica que por el monto de
la pena es procedente la detención preventiva.
En relación con los fines de la medida, es evidente que el Senador MF

dio muestras claras de no querer concurrir al proceso y su entrega no
fue producto de su voluntad de colaborar con la justicia, sino
consecuencia de la presión y esfuerzos desplegados por el Cuerpo
Técnico de Investigación, lo cual demuestra la necesidad de la medida
de aseguramiento.
Además, la planificada ejecución de la conducta que se le imputa en el

sentido de buscar por medio de dádivas la intervención de la autoridad
pública, permite inferir que se cierne el riesgo contra la actividad
probatoria.
El procesado sostiene que la medida de aseguramiento debe obedecer al
principio excepcional de restricción de la libertad y que de imponérsele
se vulneraria su presunción de inocencia. Sin embargo, pasa por alto
que la tensión entre la necesidad de justicia y los derechos del
procesado se debe resolver en favor del interés social cuando la
afectación a bienes jurídicos fundamentales y las condiciones objetivas
del proceso imponen constitucional y legalmente la limitación de la
libertad.
Además, la prueba recaudada y las circunstancias en que se ejecutaron

las conductas, demuestren el grave daño al bien jurídico de la
administración pública, realizado por una persona a quien le es exigible
un comportamiento acorde con su posición, liderazgo y su capacidad de
optar por una conducta compatible con el orden jurídico».

| Tema: COHECHO POR DAR U OFRECER - Elementos: bien jurídico
protegido Rad: 39156 | Fecha: 15/04/2015 | Tema: COHECHO POR DAR
U OFRECER - Elementos: conducta bilateral Rad: 47974 | Fecha:
05/04/2017 | Tema: INTERVINIENTE - Concepto Rad: 42312 | Fecha:
jurídica y material
RELEVANTE

ID : 562010
Manizales
FECHA : 11/10/2017
FUENTE FORMAL : Ley 12 de 1932 art. 181 y 837 inc. 1 /
Ley 181 de 1995 / Ley 383 de 1987
art. 66 / Ley 599 de 2000 art. 38, 63,
409 y 410 / Ley 788 de 2002 art. 59 /
Ley 906 de 2004 / Ley 1066 de 2006
art. 5 / Ley 1709 de 2014 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 145 / Decreto
624 de 1989 art. 828, 829 y 837 inc. 1
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura / PECULADO

POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica de los bienes y recursos
del estado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Custodia provisional de
dineros embargados
Tesis:
«El memorialista planteó dos líneas argumentativas. La primera,

orientada a demostrar que no se configuró el delito de peculado por
apropiación, pues no se acreditó que los procesados se hayan apoderado
de recursos parafiscales. La segunda, tiene como propósito desvirtuar el
delito de interés indebido en la celebración de contratos, por el que
también fue condenado su representado.
Frente al primer aspecto, los reproches del censor son inadmisibles, por
las siguientes razones:
Aun si se aceptara que la configuración del delito de peculado dependía

inexorablemente de la demostración de que los procesados se
apoderaron de fondos parafiscales, habría que considerar que: (i) con el
testimonio de la Tesorera de […] se aclaró que un porcentaje importante
de los recursos embargados correspondían al subsidio familiar, lo que
les otorga el carácter de parafiscales; (ii) los procesados que declararon
en juicio aceptan que se basaron principalmente en la sentencia C-027
de 2005, y allí se explica ampliamente las funciones de las cajas de
compensación familiar, así como el carácter jurídico y la importancia de
los recursos correspondientes al subsidio familiar; (iii) incluso si se
aceptara, en contravía de lo declarado por la Tesorera, que los recursos
parafiscales no estaban discriminados en los bancos, el Municipio tenía
todas las herramientas jurídicas para decantar la información, pues
estaba habilitado para realizar una (verdadera) inspección tributaria y
contable;(iv) por tanto, era claro que si el cuarenta por ciento de los
recursos de las cajas de compensación familiar corresponden al subsidio
familiar, al embargar indiscriminadamente sus cuentas se afectarían
recursos parafiscales.
Sin embargo, si se revisa en detalle el sentido de la acusación, no se

requiere de mayores esfuerzos para concluir que, frente al delito de
peculado, no era determinante establecer si los recursos embargados
por el Municipio eran o no parafiscales.
Basta para ello tener en cuenta que el municipio de Palestina asumió la

custodia de la cuantiosa suma de dinero en virtud de la medida cautelar
de embargo ordenada por el Alcalde, y que no podía disponer de esos
recursos hasta tanto se resolviera judicialmente sobre la existencia de la
obligación.
[…]
Lo anterior sin perjuicio de que el pago era notoriamente

desproporcionado, porque los municipios no pueden delegar esta función
tributaria, según se explicó en precedencia, de tal suerte que resulta
inexplicable el pago del 35% de lo recaudado por la simple asesoría
frente a los trámites que debían adelantar los servidores públicos. Y en
lo que concierne a ZA, los términos del acuerdo, y los otros datos
referidos a lo largo de este proveído, dan cuenta de la clara intención de
apoderarse de parte los dineros que entrarían a la custodia del
municipio, pues recibió más de cien millones de pesos por realizar una
inspección tributaria que, según manifestaron los testigos, solo consistió
en solicitar los registros de […],sin que se hubiera realizado ninguna de
las labores que establece el ordenamiento jurídico para este tipo de
procedimientos, lo que será retomado por la Sala cuando analice la
demanda presentada por el defensor de este procesado.
Debe resaltarse que el memorialista no cuestionó las razones expuestas

en el fallo impugnado para concluir que los procesados acordaron
apoderarse de parte del dinero que entraría a la custodia del municipio
de Palestina en virtud del proceso de cobro del impuesto de
“espectáculos públicos”, y que en desarrollo de ese plan celebraron
contratos sin cumplir con los requisitos legales y se profirieron
resoluciones manifiestamente contrarias a la ley. Al efecto, la Sala se
remite a lo expuesto en el numeral 6.1».
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: Variación de

la calificación jurídica / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN
PEJUS - Apelante único: no se puede hacer más gravosa su
situación / INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE
CONTRATOS - Diferente al peculado por apropiación / CASACIÓN
OFICIOSA - Variación de la calificación jurídica / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación
jurídica en la sentencia, procede siempre y cuando se respete el núcleo
fáctico de la acusación, sea por delitos del mismo género, no agrave la
situación jurídica del procesado y no afecte los derechos fundamentales
de otros sujetos intervinientes
Tesis:
«El caso que ocupa la atención de la Sala ilustra suficientemente sobre
la necesidad de establecer puntualmente la base fáctica de cada uno de
los delitos imputados, y de realizar un estudio adecuado sobre la
existencia de un concurso -real- de conductas punibles.
[…]
En sentir de la Sala, el proceso de adecuación típica no tenía que

complejizarse de la forma como lo hicieron la Fiscalía y el Tribunal,
porque, según la hipótesis fáctica de la acusación y lo que se declaró
probado en el fallo, el propósito de los procesados era apoderarse de
parte de los dineros que entraron a la custodia del Municipio en virtud
de una medida cautelar que afectó a la Caja de Compensación Familiar
de Caldas (lo que constituye un delito de peculado por apropiación),
para lo cual celebraron varios contratos sin el cumplimiento de los
requisitos esenciales (hipótesis que se subsume en el artículo 410 del
Código Penal) y emitir varias resoluciones manifiestamente contrarias a
la ley (prevaricato por acción).
Ante ese panorama, resultaba obligatorio analizar cuáles de esos delitos,

y a qué título, le podría ser imputado a cada uno de los procesados,
habida cuenta de que uno de ellos, OV, actuó en ejercicio de sus
funciones como alcalde, y los otros intervinieron como contratistas.
La Sala advierte que al estructurar la acusación la Fiscalía incurrió en

varios errores, la mayoría de ellos favorables a los procesados: (ii)
fácticamente se refirió a varias resoluciones manifiestamente contrarias
a la ley, pero concluyó que se configuró un solo delito de prevaricato;
(ii) arribó a una conclusión semejante frente al delito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, a pesar de que fueron varios los
acuerdos irregulares suscritos por los procesados; (iii) en el mismo
sentido, se refirió ampliamente a la participación de NE en la
estructuración de las resoluciones manifiestamente contrarias a la ley,
pero no analizó su posible participación en el delito de prevaricato ni
incluyó un cargo por ese aspecto en contra de este contratista. Estos
yerros no pueden ser corregidos por la Sala, en virtud de los principios
de congruencia y de non reformatio in pejus, bajo el entendido de que
solo los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación.
También se equivocaron la Fiscalía, y el Tribunal, al imputarle a OV el

delito de interés indebido en la celebración de contratos, porque sus
conductas, según se indicó en precedencia, se adecúan a los punibles de
peculado por apropiación (“delito fin”), prevaricato por acción y contrato
sin cumplimiento de requisitos legales (“delitos medio”). La acusación y
la condena por el delito previsto en el artículo 409 no eran procedentes,
porque el interés de este procesado y a forma como se “exteriorizó”
coincide con lo descrito en el artículo 410. Por tanto, la Sala, de oficio,
casará en este sentido la sentencia impugnada y realizará el respectivo
ajuste punitivo.
Por idénticas razones, encuentra la Sala que la Fiscalía y el Tribunal se

equivocaron en la calificación jurídica de la conducta de los procesados
ANE y JJZA, pues se optó por el delito de interés indebido en la
celebración de contratos cuando lo procedente era adecuarla en el delito
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por las razones
expuestas en los últimos apartados.
Por tanto, la Sala hará esa corrección en la calificación jurídica, sin que
la misma implique la afectación del principio de congruencia en la
medida en que: (i) se mantiene incólume la base fáctica, (ii) se trata de
delitos de la misma naturaleza, (iii) la pena consagrada para las
conductas punibles es igual, (iv) el cambio no genera indefensión para
los procesados, ni afecta los derechos de los demás intervinientes (CSJ
SP, 25 Mayo 2015, radicado 44287, entre muchas otras)».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Custodia provisional de dineros

embargados / PECULADO POR APROPIACIÓN - Apropiación por el
Estado / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Peculado por apropiación:
imputación fáctica jurídica de la cuantía / CASACIÓN OFICIOSA -
Vulneración de garantías fundamentales: pena de multa
Tesis:
«Según se ha precisado a lo largo de este fallo, la Fiscalía planteó

reiteradamente que el peculado por apropiación no recayó sobre la
totalidad de dineros que entraron a la custodia del municipio de
Palestina en virtud de la medida cautelar de embargo que afectó los
intereses de […] ($1.644.737.001), sino sobre los que le fueron
entregados a los contratistas ($547.368.005) […].
[…]
En el fallo de primer grado se emitió la condena por el delito de

peculado por apropiación, en la cuantía propuesta por la Fiscalía. Sin
embargo, el Tribunal, en una evidente trasgresión del principio de
congruencia, estableció que el monto de lo apropiado ascendió a
$718.730.307, que corresponde a los ingresos parafiscales que
resultaron afectados con la medida de embargo.
El fallador de segundo grado, también erradamente, asumió que el

peculado se configuró porque el alcalde OV, en desarrollo del plan
concebido con los contratistas, dispuso de recursos parafiscales, cuando
es evidente que la acusación se centró en que los recursos de […] (entre
los que se encontraban algunos parafiscales) quedó bajo la custodia del
Municipio de Palestina en virtud del embargo decretado dentro del ya
referido proceso de cobro coactivo, y el Alcalde, sin que se hubiera
resuelto sobre la existencia de la obligación tributaria (lo que implica
que los dineros seguían afectados por la medida cautelar), le entregó
más de quinientos millones de pesos a los contratistas, conforme lo
habían acordado al urdir el plan consistente en realizar el cobro irregular
de la supuesta obligación tributaria, a título de supuesta
contraprestación por unas asesorías tan innecesarias como deficientes.
Finalmente, la Sala debe resaltar que la decisión de la Fiscalía de

estructurar la acusación solo por los dineros entregados a los
contratistas, a pesar de que tenía amplio conocimiento de la
multimillonaria suma que fue incorporada al presupuesto del Municipio,
acarrea una postura implícita frente al debate que suele suscitarse
frente a la configuración del delito de peculado por apropiación cuando
los dineros son apropiados a favor del Estado o, como en este caso,
terminan, irregularmente, en los fondos de la entidad oficial que tenía a
cargo su custodia. Según se acaba de indicar, la manera como la Fiscalía
estructuró la acusación hace impertinente el referido debate jurídico.
Bajo el entendido de que las demandas de casación serán desestimadas,

por las razones atrás indicadas, la Sala casará el fallo impugnado, en el
sentido de declarar que el monto del peculado ascendió a la suma de
$547.368.005, y realizará los ajustes respectivos a la pena de multa que
fue impuesta por este punible en particular».

| Tema: IMPEDIMENTO - No manifestarlo: no acarrea nulidad Rad:
37175 | Fecha: 12/10/2016 | Tema: INDICIO - Se estructura Rad:
Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, determinación de la relevancia jurídica
- Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, determinación de la relevancia jurídica
Rad: 26450 | Fecha: 08/11/2007 | Tema: INTERÉS INDEBIDO EN LA
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Concurso: contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, real o aparente, determinación Rad: 44287 |
Fecha: 25/05/2015 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede
siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación, sea por
delitos del mismo género, no agrave la situación jurídica del procesado y
no afecte los derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes
RELEVANTE

ID : 558532
FECHA : 27/09/2017
1991 art. 29 / Ley 599 de 2000 art.
58, 58-1, 58-9, 58-10, 397 y 401 / Ley
906 de 2004 art. 11, 132, 137, 288,
293, 349, 351, y 401 / Ley 1453 de
2011 art. 11 y 69 / Acto Legislativo 03
de 2002
TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falta de

aplicación de la ley / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo
apropiado: debe ser un acto voluntario / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: no opera beneficio cuando
la recuperación no es hecha por el procesado / PECULADO POR
APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: oportunidad, antes de
dictarse sentencia de segunda instancia / FALTA DE APLICACIÓN DE
LA LEY - No se configura
Tesis:
«Según el casacionista, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 401 del

C.P., que establece una rebaja en la pena para el delito de peculado por
apropiación cuando antes de iniciarse la investigación o de proferirse la
sentencia de segunda instancia, el sujeto agente, por sí o por tercera
persona, reintegra lo apropiado o su valor actualizado con intereses,
pese a quedar plenamente establecido que ante la ocurrencia del riesgo
la aseguradora […] pagó al IDU los valores detallados en la póliza.
En este reparo, no se discute que los acusados hicieron un uso indebido,

al disponer, como si fueran propios, de los recursos públicos
provenientes de los anticipos otorgados con ocasión de los contratos
137 de 2007 y 071 y 072 de 2008, celebrados entre el IDU y la Unión
Temporal Transvial, Unión Temporal GTM y Unión Temporal Vías de
Bogotá, respectivamente, en cuantía que, según la acusación ascendió a
$66.661.984.820.00, correspondiente al valor de lo apropiado por parte
de los señores M, M y GN, en tanto que respecto de MGA en lo
concerniente a los contratos 071 y 072, lo apropiado alcanzó la suma de
$21.946.863.853.00.
Tampoco se pone en tela de juicio, que […] pagó al IDU la suma de

$69.000.000.000.00, ante la ocurrencia del siniestro por concepto de lo
ilícitamente acontecido con el anticipo y ejecución del contrato No 137
de 2007.
Observa la Corte, sin embargo, tal como con acierto es puesto de

presente por el Tribunal en la sentencia objeto del recurso y el Ministerio
Público durante su intervención en la audiencia de sustentación oral, que
en este caso la aplicación de la referida circunstancia de atenuación
punitiva deviene improcedente, toda vez que dicho pago de la
aseguradora no obedeció a un acto voluntario de reintegro de lo
apropiado, o su valor actualizado con intereses, sino simple y
llanamente al cumplimiento del compromiso adquirido por la
aseguradora con ocasión del contrato de seguro para garantizar el
adecuado manejo del anticipo de dineros oficiales que la ley de
contratación estatal exige, de tal suerte que quienes se apropiaron
indebidamente de tales recursos públicos, ni personalmente ni por
interpuesta persona con anterioridad a la formulación de imputación y el
fallo de primer grado devolvieron cantidad alguna al erario y sí en
cambio, aumentaron su patrimonio económico con los dineros
provenientes de la conducta ilícita.
A este respecto cabe resaltar, conforme fue declarado por los

juzgadores de instancia e indicado en el AP675-2017, 8 feb. 2017, Rad.
48313 que pronunciamiento que ahora se reitera, que la Corte de
tiempo atrás tiene establecido que para la operancia de la referida
circunstancia de atenuación, el reintegro debe corresponder a un acto
voluntario y oportuno del sujeto agente.
[…]
Así sin dificultad ninguna surge nítido que la pretensión del recurrente
se funda una interpretación equivocada de la disposición sustancial cuya
aplicación inopinadamente invoca, lo cual determina que la censura no
tenga vocación de prosperar, como tampoco le asistiría razón si se
llegase a aducir que el reintegro fue parcial, como lo manifestó la
Fiscalía en su intervención en el acto de sustentación oral del recurso
extraordinario con ocasión de la cesión de los contratos para la
culminación de las obras contratadas, puesto que, de una parte, una tal
hipótesis no fue planteada en la demanda precisamente por no haber
sido sometida a consideración del juzgador, y de otra, tampoco se
acredita que dicha eventualidad hubiere acontecido antes de dictarse el
fallo de segunda instancia.
El cargo, en consecuencia, no prospera».

| Tema: NULIDAD - Debido proceso: técnica en casación Rad: 34022 |
Fecha: 08/06/2011 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos,
parámetros para hacerlo Rad: 44599 | Fecha: 08/03/2017 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación:
requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes, deber de la Fiscalía de determinarlos, parámetros para
hacerlo Rad: C-029 | Fecha: 21/03/2007 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal Rad: 47223 | Fecha:
20/04/2017 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de
la acción penal Rad: C-1195 | Fecha: 22/11/2005 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: principio de no
retractación, salvo vicios del consentimiento y o violación de garantías
fundamentales, presupuestos Rad: 38806 | Fecha: 26/02/2014 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: vicios del
consentimiento o vulneración de garantías fundamentales, nulidad en
lugar de retractación Rad: 48313 | Fecha: 08/02/2013 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: debe ser un
acto voluntario Rad: C-516 | Fecha: 11/07/2007 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: derechos de las victimas
Rad: 35947 | Fecha: 27/04/2011 | Tema: PENA - Individualización:
interés para recurrir, víctima Rad: 44840 | Fecha: 02/12/2015 | Tema:
PENA - Individualización: interés para recurrir, víctima Rad: 21347 |
Fecha: 14/12/2005 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación
de cargos: modalidad de acuerdo o preacuerdo Rad: 25306 | Fecha:
08/04/2008 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de
cargos: modalidad de acuerdo o preacuerdo Rad: 21954 | Fecha:
cargos: modalidad de acuerdo o preacuerdo
RELEVANTE

ID : 556343
CABALLERO
:
NÚMERO DE PROVIDENCIA SP15015-2017
Marta
FECHA : 20/09/2017
58-10, 61, 246, 246-1, 267-2, 397-3,
397-1 y 453 / Ley 600 de 2000 / Ley
890 de 2004 art. 7, 11, 13 y 15
TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Peculado por apropiación:

imputación fáctica jurídica de la cuantía / DELITO CONTINUADO -
Presupuestos / DELITO MASA - Acción única con pluralidad de actos
ejecutivos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera
Tesis:
«El aspecto sobre el que se funda la alteración de los hechos que

denuncia el recurrente, se concreta en la cuantía de las conductas que
se calificaron como dos peculados por apropiación que se le atribuyeron
al procesado OC, pero lo que se advierte es que la queja no se soporta
en que lo fáctico hubiera sido alterado por el fallador, sino en el criterio
de la defensa, quien considera que la tipicidad de esos comportamientos
corresponde a la prevista en el inciso tercero del artículo 397 del Código
Penal, ya que, agrega, el rasero a tener en cuenta es el monto de la
factura más alta, y no la suma de todas las facturas cuyo pago se
pretendía con los procesos ejecutivos que promovió el acusado.
El planteamiento del censor se encuentra indebidamente postulado

puesto que en realidad no busca acreditar la trasgresión del principio de
congruencia por desconocimiento del aspecto fáctico, sino que ataca la
apreciación de los hechos para la tipificación del delito de peculado de
acuerdo con la cuantía, de tal forma que dicha adecuación se ajuste a su
forma particular de apreciarlos, en orden a que se califiquen de la
manera más conveniente para su representado.
[…]
[…] es equivocado afirmar que el cobro irregular de las sumas de dinero

a favor de cada uno de los demandantes se realizó a través de varias
conductas de peculado, toda vez que la demanda incoada en
representación de EC buscaba el pago de la suma de $22.175.608 y fue
por ese monto que se libró mandamiento de pago. Por su parte, la
acción ejecutiva presentada a nombre de JOC aspiraba a la cancelación
de $28.476.400, valor por el que también se libró mandamiento de
pago.
Por ende aquí no se trataría de una conducta continuada de peculado

por apropiación, sino de un comportamiento ejecutado en un solo
momento y a través de una única acción, sin que por el hecho de que el
título ejecutivo se componga de varios títulos valores, el monto de cada
uno, individualmente considerado, se convierta en el criterio para
establecer el monto de lo que el acusado pretendió apropiarse.
En esa medida, sería incorrecto dar al proceder de OC la connotación de

un delito continuado, pues este supone el despliegue de varios actos
ejecutivos parciales y seriados de carácter homogéneo, de la misma
naturaleza típica con los que se persigue la misma finalidad, pues lo que
hizo el acusado fue realizar una sola acción y en un solo momento para
apropiarse de $22.175.608, por un lado y, por otro, de $28.474.900,
sumas que luego acrecieron cuando la parte demandante presentó la
liquidación de los créditos en los respectivos procesos ejecutivos.
Tampoco podría acogerse el criterio del demandante acerca de que la
conducta enrostrada al procesado sería un delito masa, habida cuenta
que tal modalidad delictiva implica la realización de una o varias
acciones dirigidas a afectar el patrimonio económico de un colectivo de
personas con un vínculo jurídico entre sí, cuya cuantía se congloba en
un solo monto lo que impondría un incremento de pena de la tercera
parte.
Cabe anotar que la conducta del enjuiciado calificada como peculado

carece de las anteriores características, pues no afectaron el patrimonio
de varias personas, sino el de una entidad pública como lo era el
Instituto de Seguros Sociales. Además, pretender que se adecuen a esta
especie delictiva -delito masa-, incluso conllevaría a una situación más
gravosa para el procesado, ya que habría que adicionar en una sola
cuantía las sumas de dinero que se pretendían cobrar a través de los
dos procesos ejecutivos, tipificando la conducta en un delito de peculado
por apropiación y aumentando la sanción en la tercera parte, proporción
que habría de aplicarse a los extremos mínimo y máximo de la sanción.
Lo que emerge diáfano es que se cometieron dos comportamientos

atentatorios contra el patrimonio público en la modalidad de tentativa,
cada uno con su propia cuantía, los cuales concursan de manera real, tal
cual se imputó en la diligencia de formulación de cargos para sentencia
anticipada y que fueron aceptados en esos estrictos términos por parte
de WEOC.
[…]
Esta realidad fáctica fue ajustada al tipo penal de peculado por

apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales
vigentes de acuerdo con la descripción típica del inciso primero del
artículo 397 del Código Penal, al indicar el acusador que la pena
correspondía a la de 6 a 15 años de prisión, términos en los que WEO
aceptó su responsabilidad en calidad de “interviniente”.
Ahora bien, en la sentencia de segunda instancia ninguna alteración se

advierte en desmedro del procesado en lo que respecta al límite fáctico
y jurídico de la acusación, ya que el fallador al momento de establecer la
sanción imponible para el delito contra la administración pública,
seleccionó el inciso primero en armonía con lo atribuido a OC en la
formulación de cargos para sentencia anticipada.
Si bien es cierto, en el fallo de primera instancia el juez tipificó esa

conducta dentro del inciso segundo del artículo 397 del estatuto
represor al asumir que la cuantía del peculado superaba los 200 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, tal desatino fue corregido por el
Tribunal al concluir que los peculados atribuidos no superaban dicho
monto y que la pena a imponer era la indicada en el inciso primero de la
norma en cita.
Así las cosas, el cargo de nulidad carece de soporte, ya que no se

verifica una variación entre los cargos aceptados y aquellos por los que
se condenó a WEOC.
Es decir, el recurrente no acreditó la presunta situación que afecta de

manera grave e insubsanable el debido proceso de su representado,
motivo por el que el cargo de nulidad se desestima».
CASACIÓN OFICIOSA - Procedencia / TENTATIVA - Desistida:

concepto / TENTATIVA - Desistida: efectos / TENTATIVA -
Modalidades / TENTATIVA - Desistida: elemento volitivo / PECULADO
POR APROPIACIÓN - En grado de tentativa / TENTATIVA - Desistida:
no se configura
Tesis:
«La Sala advierte un yerro en la calificación que se otorgó a la acción del

acusado, cuando a través de maniobras fraudulentas intentó
fallidamente apoderarse de recursos públicos destinados a la salud, por
haber desistido de las demandas ejecutivas en las que ya había logrado
que el juez librara mandamiento ejecutivo.
Lo anterior por cuanto la sanción para ese comportamiento se ajustó al

delito de peculado por apropiación como interviniente y en la modalidad
delictiva consignada en el inciso 2 del artículo 27 del Código Penal […]
[…]
El conato de peculado se calificó bajo la preceptiva del inciso segundo de

la citada norma y no del primero, en razón a la decisión que adoptó OC
de retirar las demandas ejecutivas luego de que se libró mandamiento
de pago pero antes de que lograra hacerse a los dineros públicos que el
juez había ordenado cancelar a favor de sus padres a quienes
representaba en calidad de abogado.
Pero cabe preguntarse si el retiro de las demandas por parte del

procesado, en realidad comporta un acto de desistimiento liberador de
responsabilidad penal respecto del delito desistido, o si de todas formas
subsiste una conducta tentada contra el patrimonio del Estado que debe
sancionarse.
En principio y mirado sin mayor profundidad el acontecer fáctico la

conclusión sería que el mentado comportamiento se ajusta a lo que en
la dogmática penal se denomina tentativa desistida, la cual acontece
cuando el agente a pesar de haber comenzado la ejecución del
comportamiento o haberla completado mediante actos idóneos
encaminados a la consumación, voluntariamente decide finalizar el
proyecto criminal y de esa forma evitar la ejecución del delito.
En casos con esas características se predica una causal de exclusión de

la pena, si se analiza bajo criterios de necesidad de la sanción o, de
atipicidad objetiva si se mira desde el punto de vista de la dogmática del
delito, pero de todas formas exonerativa de responsabilidad, ya que en
últimas se opta por no castigar la conducta del sujeto, quien solo
responde por el delito remanente en caso de que éste se configure, esto
es, si parte de la conducta ya realizada al momento de producirse el
desistimiento, constituye en sí misma un delito de naturaleza autónoma,
la sanción lo será por ese comportamiento.
La llamada tentativa desistida exige que contrario a las dos hipótesis

que plantea el Código Penal como fundamento de la punición en las que
se indica que la falta de consumación se da por circunstancias ajenas al
agente ejecutor, en aquella modalidad es determinante que éste
abandone definitivamente la idea criminosa sin la influencia de factores
externos, es decir, su simple voluntad es la que impide el agotamiento
de la conducta.
En esa medida, escapan de esta figura conductas tentadas en las que el

abandono de la empresa delictiva no es definitivo, sino que se posterga,
o situaciones en las que el desistimiento no es del todo voluntario, sino
que es determinado por circunstancias externas, como por ejemplo la
inminencia de ser descubierto, en fin toda una serie de posibilidades que
corresponde establecer de acuerdo con la particularidad del caso. Lo
importante es que objetivamente se advierta que el sujeto,
encontrándose en total libertad de elegir si continua o no con su
propósito delictivo, opta por abandonarlo.
La Jurisprudencia de la Corte, CSJ SP 1 jul 2009, rad. 21977, se ha

ocupado del tema indicando que la tentativa desistida es aquella “en la
que el sujeto agente hace lo necesario para evitar la consumación del
hecho, y la ausencia de cualquier resultado relevante es consecuencia
de esa voluntad, la Sala ha señalado que tal comportamiento no es
punible que es lo que ocurre en este caso, al contrario de lo que sucede
cuando hay desistimiento, pero el resultado no se produce por
circunstancias ajenas al agente, caso en el cual procede la rebaja
prevista en el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal”
En decisión que cita el anterior precedente, la Corte interpretó la

modalidad de tentativa prevista en el inciso segundo del artículo 27 del
Código Penal, la cual es punible pese a que el agente desista de
continuar ejecutando el delito, pues de todas maneras la no producción
del resultado no se atribuye al desistimiento, sino a circunstancias
ajenas al querer del sujeto activo. Veamos:
De otro lado, el desistimiento no puede tener su fundamento en

circunstancias exteriores, ajenas a la voluntad del actor; debe surgir de
un motivo autónomo, independientemente de que sea éticamente
valioso. Por lo mismo puede provenir del miedo ante el descubrimiento o
del arrepentimiento por razones axiológicas, o incluso en motivos bajos
como la decepción respecto del escaso valor de los objetos que
pretendía hurtar.
Asimismo, no habrá desistimiento si está provocado por impedimentos

independientes de la voluntad del autor y que paralizan su voluntad de
decisión, por ejemplo, si el autor se ve descubierto y expuesto a la
persecución penal.
Pero para efectos de la aplicación de la atenuante, debe considerarse

además si la modalidad de desistimiento deja o no subsistente un delito
remanente, porque en caso negativo lo correcto es predicar la
impunidad en el actuar del agente, tal como sucede en la tentativa
desistida tradicional, como lo imponen los principios de acto y
culpabilidad. En cambio, si subsistiere delito remanente, la pena
imponible en caso de desistimiento voluntario será la señalada en el
referido inciso 2º del artículo 27 del nuevo Código Penal.
Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación

se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino
exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se
presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la
conducta punible perseguida, pues es requisito esencial del instituto la
existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el
resultado buscado. En este caso, el agente responderá penalmente por
la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento.
El elemento de la voluntariedad del desistimiento, acogiendo un punto

de vista psicológico, se condiciona a la autonomía del autor a que se
haya motivado de manera completamente libre sin miramientos de las
razones por las que renunció a la acción criminosa, lo cual resulta
problemático dada la imposibilidad de demostrar la voluntad humana.
Para solucionar este inconveniente han surgido teorías normativas que

propenden por la valoración del hecho en sí mismo con miras a
establecer si el sujeto tomó la decisión de desistir con el objeto de
reorientar su conducta por el camino de la legalidad, estando aún en
posibilidad de controlar la situación.
En el presente asunto, no concurren los requisitos que permiten

considerar el delito que se calificó como peculado tentado en calidad de
interviniente, como una tentativa desistida, habida cuenta que si bien es
un hecho probado que el procesado retiró las demandas ejecutivas
cuando ya se había librado mandamiento ejecutivo y la parte
demandante había radicado la liquidación de los créditos, esa acción no
puede considerarse voluntaria y espontánea, carente de influencias
externas que motivaran la dimisión de OC y de esa forma reajustar su
conducta a derecho, pues hizo todo a su alcance e incluso persistió en la
apropiación indebida de dineros del Estado destinados a la salud.
Valga aclarar que el retiro de la primera demanda la hizo el abogado al

que OC sustituyó el poder, pero de acuerdo con el testimonio de ese
profesional, ORBR, dicha actuación la hizo en cumplimiento de la
instrucción que en tal sentido le hizo el procesado, que además era el
hijo de ambos demandantes, quien luego de aceptado tal desistimiento,
pasado alrededor de un mes volvió a presentar la demanda, esta vez a
nombre de sus dos padres, utilizando para ello las mismas facturas
fraudulentas para después desistir de la misma.
[…]
La abogada del ISS, conocedora de la irregular situación, trasmitió esa

información a la autoridad judicial al promover las excepciones,
manifestado su oposición a las pretensiones del demandante, lo cual
consignó en escrito de 10 de mayo de 2007, poniendo de presente la
“carencia de requisitos legales de las facturas y falta de mérito ejecutivo
en los documentos utilizados como título por carencia de presupuestos
de ley”.
Las anteriores circunstancias impiden concluir que el procesado solo

motivado por su simple voluntad, decidió abandonar el proyecto criminal
y que su intención al dimitir fuera la de ajustar su conducta a derecho,
pues al presentar la primera demanda a nombre de su progenitora,
durante el trámite quedó en evidencia la falsedad de las facturas y su
falta de requisitos legales para ser tenidas válidamente como títulos
ejecutivos, lo que a no dudarlo conllevó al retiro de la demanda, aunque
no directamente por OC, sí por la instrucción que éste le dio al abogado
al que sustituyó el poder.
Y resulta aún más evidente su intención de concretar la empresa

delictiva, cuando volvió a presentar la demanda persiguiendo la misma
pretensión y con base en las mismas facturas, pero igualmente, ahora sí
directamente, decide retirarla una vez se iba a enterar a la contraparte
de la liquidación del crédito, momento en el que quedaría en evidencia
su intención criminosa que el Instituto de Seguro Social ya había
advertido al establecer que las sumas cobradas no estaban debidamente
soportadas y que su monto había sido adulterado.
Es decir, la falta de agotamiento de la pretendida apropiación indebida,

con independencia del abandono de la idea criminosa por parte de su
ejecutor, de todas maneras se habría configurado ante la advertencia
por parte de la autoridad administrativa acerca de la ilegitimidad de los
títulos que fundaban el cobro ejecutivo, lo cual habría impedido que el
proceso judicial continuara y culminara con el desprendimiento de los
recursos públicos a favor de WEOC, abogado demandante.
El anterior acontecer delictivo, evi

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FICHAS PECULADO POR APROPIACIÓN

(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la

Sala de Casación Penal

TEMA: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: está

En opinión del censor y en la medida en que este proceso entrañaba

Empero, en ese contexto es evidente la carencia de sustento jurídico

Lo trascendente entonces para que la jurisdicción penal conociera de

Por demás, el reparo parte de un supuesto errado al señalar que el

No se trató en este juicio, en dichas condiciones, de establecer si la

El tema materia de ese acto y de este juzgamiento no fue diverso a la

Siendo ello así, resultaba patente que la defraudación al Estado por la

Por tanto, concernía en esas circunstancias a la jurisdicción penal

DETERMINADOR - Concepto: sin realizar materialmente la conducta

Como desde antaño lo tiene definido la Sala, (Sentencia del 26 de

Supone en esas condiciones tal categoría un sujeto (autor) que realiza la

No se trata acá de examinar la responsabilidad de los funcionarios de

Tales consideraciones, en las circunstancias del caso, permiten advertir

En esa medida, por tanto, la responsabilidad del acusado solo puede

A esos efectos, tal verificación únicamente podría lograrse con la certeza

PECULADO POR APROPIACIÓN - Determinador: mediante el

Por eso, con acierto, consideró el juzgador de primera instancia:

Es incuestionable que entre acusado y la abogada que actuó en su

En esas condiciones, la existencia del poder, sin más, constituye, como

La mediación de ese poder, cuyo contenido se ignora por completo, no

Con todo, aun cuando se admitiere con el Tribunal, a pesar de que no

Igual puede decirse del hecho según el cual el procesado aprovechó el

Similares consideraciones caben hacer cuando se acude a la experiencia

La afirmación del ad quem acerca de que el acusado era absolutamente

Si algún indicio emergiera en torno al real contenido del mandato que

Como en estas condiciones el ad quem supuso el contenido del poder

Acá se demostró con certeza el hecho objetivo de que en favor del

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 15610 | Fecha: 26/10/2000

Sala de Casación Penal

TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado:

En términos del recurrente, la primera instancia, pese a advertir que la

La Corte disiente de esa conclusión. La jurisprudencia ha señalado que

En sentencia CSJ SP, del 13 de octubre de 2004, Rad. 22.778, dijo la

Por tanto, el reintegro hecho suma $ 29.316.443,50, que frente a $

En ese entendido, como el reintegro fue parcial y por lo tanto

PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito continuado: La cuantía se

De eso no hay duda. En situaciones similares (Cfr. AP del 4 de

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 56482 | Fecha: 04/11/2020

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos

Para efectos de esa negativa parte la providencia del supuesto según el

Pero más allá de comprender que ontológicamente allanamiento y

En efecto, la literalidad de la norma en cita evidencia que “En los delitos

No obstante ese tenor literal de la norma, la decisión de mayoría

Es decir, a pesar de que el artículo 349 de la Ley 906 emplea la

A partir de ese equivocado entendimiento, asimila por analogía

Es que, de acuerdo con el artículo 31 íd. “Lo favorable u odioso de una

La decisión de la cual disiento extiende a los allanamientos una

Que se rebaje la pena a quien se allana a cargos sin restituir la cantidad

En fin, la misma interpretación que se hizo en la decisión mayoritaria

Por tanto, además de las diferencias ontológicas que existen

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: PATRICIA SALAZAR CUELLAR

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formas de terminación anticipada de

Además del archivo y la preclusión, que no tienen ninguna relación con

Sin perjuicio de sus múltiples diferencias, los acuerdos y el principio de

Ello, en buena medida, explica la existencia del allanamiento a cargos.

Lo anterior aparece claramente reflejado a lo largo de la Ley 906 de

Estas tres actuaciones tienen en común que la terminación anticipada de

Estas figuras no son extrañas en la tradición jurídica colombiana, tal y

En la misma línea, al interior de la Comisión Constitucional Redactora,