Sentencia SP17457-2015/44178 de diciembre 16 de 2015

Hechos:

En el presente caso trata de una apelación contra la sentencia adoptada por un Tribunal Superior
de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal. Actuación penal que nace respecto de un
proceso civil, proceso ejecutivo de mínima cuantía donde se le reprocha a la doctora Marzia
Patricia Peña Hernández ex Juez 22 Civil Municipal de Bogotá omitir responder la petición
presentada el 15 de agosto de 2008 por un Agente del Ministerio Público, retardar la contestación
de la interpuesta por María Teresa Vargas Paz el 21 de noviembre de 2008 y haber resuelto la
nulidad planteada dentro del proceso hasta el 28 de enero de 2009: el caso data de un secuestro
de dos bienes inmuebles, el naranjo, y Altamira, del ultimo la juez pudo identificar plenamente el
inmueble, del primero no, de acuerdo con ello el señor Ernesto Gutiérrez Varela presentó
memorial al ex juez 22 civil municipal de Bogotá para que este declarara la nulidad del embargo y
secuestro del inmueble, El Naranjo, sobre el que, supuestamente, se practicó irregularmente el
secuestro. Por lo tanto, aquél promovió incidente de levantamiento del embargo y secuestro, tras
lo cual el 27 de agosto de 2002 la juez fijó la respectiva caución, ajustada el 18 de octubre de ese
año, que aquél no prestó, motivo por el cual el 4 de diciembre de 2002 se rechazó, conforme a lo
previsto en el artículo 687-8 del C.P.C.

A la acusada se le imputaron 10 prevaricatos por acción; auto del 22 de febrero de 2007, auto del
27 de junio de 2007, autos del 23 de agosto y 2 de octubre de 2007, autos del 8 de noviembre, 12
de diciembre de ese año, 26 de marzo y 28 de mayo de 2008, auto del 20 de octubre de 2008, auto
del 28 de enero de 2009: de estos autos la corte precisó que la conducta para que se configurará
el delito de prevaricato por acción es atípico toda vez que no se percibe el principio de
congruencia puesto que hay hechos no mencionados o relacionados por parte del ente acusador

PREVARICATO POR OMISION

- En cuanto al Del prevaricato por omisión. El artículo 414 del Código Penal preceptúa: “El
servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones,
incurrirá (...)
El tipo objetivo de prevaricato por omisión, entonces, contempla (i) un sujeto activo
calificado (“servidor público”), (ii) una pluralidad de acciones o de verbos rectores que
pueden alternarse (“omita, retarde, rehúse o reniegue”) y (iii) un elemento normativo
(“acto propio de las funciones”) como complemento directo de la conducta ejecutada. Es
decir, se trata de una infracción al deber, pues la disposición le prohíbe al servidor público
omitir, retardar, rehusar o denegar alguna función relativa al cargo que desempeña. En
cuanto a este último ingrediente, la Sala ha señalado que, para efectos de predicar la
adecuación de la conducta al tipo, “es necesario establecer primero cuál norma asigna al
sujeto la función y el término para su cumplimiento “[...] para la realización del juicio de
tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la
norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o
denegó, y/o [sic] el plazo para hacerlo, al igual que su prexistencia al momento de
 realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal
objetivo”.

En consecuencia, procede la Corte a examinar si, desde el punto de vista subjetivo, las conductas
son típicas o no. Tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el prevaricato por
omisión requiere para su configuración que el agente tenga conocimiento y voluntad de omitir
deliberadamente el acto que está obligado a realizar, no de manera impensada(5), mientras que
en este caso, según lo revela el acopio probatorio hecho por la Fiscalía, la juez no contestó la
petición del 15 de agosto de 2008 en razón de la gigantesca carga laboral –hecho del que
efectivamente dan fe los informes estadísticos-- y la prioridad que demandaban otros procesos.

PREVARICATO POR ACCION

- Ahora bien con respecto al prevaricato por acción la corte precisa lo siguiente:
CONTENIDO: CUÁNDO SE CONFIGURA LA CONDUCTA DE PREVARICATO POR ACCIÓN. SE
RECUERDA QUE EL DELITO LESIONA EL BIEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
SINTETIZADA EN EL SOMETIMIENTO DEL ESTADO AL IMPERIO DE LA LEY EN SUS
RELACIONES INTERINSTITUCIONALES Y CON LOS PARTICULARES. EN VIRTUD DE ELLO, LOS
ASUNTOS DE CONOCIMIENTO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEBEN SER RESUELTOS CON
FUNDAMENTO EN EL DERECHO QUE LO RIGE, PARA GARANTIZAR LA VIGENCIA DEL
ORDENAMIENTO Y ASEGURAR LA CONVIVENCIA PACÍFICA DE LOS ASOCIADOS. DE ESE
MODO, PARA QUE EL ACTO, LA DECISIÓN O EL CONCEPTO DEL FUNCIONARIO SEA
MANIFIESTAMENTE CONTRARIO A LA LEY DEBE REFLEJAR SU OPOSICIÓN AL MANDATO
JURÍDICO EN FORMA CLARA Y ABIERTA, REVELÁNDOSE OBJETIVAMENTE QUE ES
PRODUCTO DEL SIMPLE CAPRICHO, DE LA MERA ARBITRARIEDAD, COMO CUANDO SE
ADVIERTE POR LA CARENCIA DE SUSTENTO FÁCTICO Y JURÍDICO. POR LO TANTO, NO
CABEN EN ELLA LAS SIMPLES DIFERENCIAS DE CRITERIO RESPECTO DE UN DETERMINADO
PUNTO DE DERECHO, ESPECIALMENTE FRENTE A MATERIAS QUE POR SU ENORME
COMPLEJIDAD O POR SU MISMA AMBIGÜEDAD ADMITEN DIVERSAS INTERPRETACIONES.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de

2004, la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada
culpable “por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha
solicitado condena”. Esto quiere decir que debe existir una armonía respecto de la situación
fáctica, es decir que los hechos por los cuales se realiza acusación, ni por delitos por los cuales no
se ha solicitado condena.

De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la
acusación debidamente demostrados en el juicio, que el Fiscal puede solicitar la condena y el Juez
proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación
jurídica de la conducta incluida en la acusación, pues sólo al término del debate probatorio resulta
posible afirmar que es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron
demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de
prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la Fiscalía como fundamento de
la solicitud de condena, coincide o no con lo demostrado en el juicio, y realizando la calificación
definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias
jurídicas.

Así las cosas, en virtud del principio de congruencia, el acusado no puede ser sorprendido en la
sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni condenado por las
imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del
debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que
redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades
se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación.

Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase
probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al
imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva
o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es
decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada
por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia
en el juicio oral, como la Corte recientemente ha tenido ocasión de reiterarlo,

“No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces
cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la
jurisprudencia(2) ,entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a
la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances
hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo
nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el
postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que
viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los
hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

De este modo, la Corte ha indicado que las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son
absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser
necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues se permite al
juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y
cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada y la situación del procesado no resulte
afectada con una sanción mayor.
1. De acuerdo con lo anterior la Corte Suprema de Justicia está precisando que en el caso en
mención, el ente acusador cometió un yerro, de acuerdo a que la acusada no incurrió el
prevaricato por acción, porque no estuvo en contra de la ley ya que su dictamen no fue
contrario a la ley sino que no fue a favor de la parte interesada situación distinta que no
da lugar a que se configure el delito.

2. Respecto del prevaricato por omisión la Corte Suprema de Justicia también precisó que del
mismo modo la acusada tampoco incurrió en este delito teniendo en cuenta que el ente
acusador indicó que la juez no contestó la petición del 15 de agosto de 2008 en razón de la
gigantesca carga laboral hecho del que efectivamente dan fe los informes estadísticos y la
prioridad que demandaban otros procesos. Y como dice la Corte Suprema de Justicia: Tal
como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el prevaricato por omisión requiere
para su configuración que el agente tenga conocimiento y voluntad de omitir
deliberadamente el acto que está obligado a realizar, no de manera impensada, como
ocurrió en este caso.

3. Por ultimo respecto al principio de congruencia, es claro para la Corte que la situación
respecto de la Fiscalía esta, al sustentar el recurso de apelación, la atribuye a la acusada la
infracción de un sinnúmero de normas que no fueron incluidas en la formulación de
acusación, a la vez que agrega nuevos hechos. En efecto, se tiene que, respecto al auto del
27 de junio de 2007, se acusó a la doctora Marzia Patricia Peña Hernández de haber
violentado el artículo 516 del C.P.C., mientras que en la apelación indicó que vulneró,
además, los artículos 305, 337-4, 327, 497, 521 y 523 del C.P.C. Así mismo, adicionó en el
recurso que la procesada, en autos del 8 de noviembre de 2007 y 26 de marzo de 2008,
transgredió el artículo 29 de la Constitución. Y, finalmente, refirió, la juez no acató lo
previsto en el artículo 9-4 del C.P.C., al no excluir de la lista de auxiliares de la justicia al
secuestre, quien no rindió cuenta de su gestión, hecho que tampoco fue objeto de
acusación.

(De suerte que, en razón de la concreción manifestada en la acusación, la Corte no puede

entrar a analizar la eventual comisión del delito de prevaricato de cara a otros hechos ni
con relación a la posible infracción de otras normas, sino que se limitará a examinar las
decisiones de la doctora Marzia Patricia Peña Hernández únicamente tomando como
referencia los hechos contenidos en la acusación y las normas que en ésta se afirman
violadas.)

4. Por lo tanto la Corte Suprema de Justicia resuelve confirmar la sentencia apelada por la
Fiscalía ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial quien absolvió a la acusada.