El concepto de daño psíquico.

Precisiones jurídicas y psicológicas para su

delimitación

Autor: Lic. Pablo Ernesto Bliss

Introducción
En el quehacer del psicólogo forense, en sus intervenciones como perito, la pregunta
por la presencia de daño psíquico tal vez sea el problema más usual de los que se nos plantean.
Esta práctica se desarrolla en el marco de un proceso civil, y se conceptualiza en una rama del
Derecho, que es el Derecho de daños.

El concepto de daño tiene un sentido estrictamente jurídico y se presta a confusión

cuando no se puede precisar dicho sentido. Desde la Real Academia de Lengua Española, la
definición de daño es la siguiente: perjuicio, mal o desgracia, o como un segundo sentido dolor
o sufrimiento físico. Estos son los sentidos que cotidianamente se relacionan a este vocablo,
pero es preciso establecer que no es suficiente una situación de perjuicio o sufrimiento para que
esta adquiera el carácter de un daño como concepto jurídico que toma su sentido en el interior
de un proceso judicial.

En el ámbito jurídico se dice de daño como aquella lesión de derechos subjetivos que
forman parte del acervo de todo sujeto por el solo hecho de ser tal. Son lesiones que se
producen en el marco de las relaciones intersubjetivas y que surgen a partir de un
incumplimiento de una obligación por parte de los miembros involucrados en dicha relación.
Como consecuencia de esto, para que exista daño, debe existir una acción antijurídica, que
lesione un derecho subjetivo y que a partir de ella, es que puede motivarse a un reclamo por
resarcimiento

La noción de derecho subjetivo y su articulación con el concepto genérico

de daño
El desarrollo de la noción de daño psíquico, como un concepto propio de la psicología
jurídica, requiere previamente desarrollar el entramado jurídico que supone el concepto
genérico de daño.

El Hombre, como unidad indivisible entre cuerpo-alma, posee y requiere de bienes, ya

sea materiales o inmateriales, con valor económico o sin él, para poder llevar adelante su
existencia y eventual realización personal. Esto es la satisfacción de la más variada
manifestación de intereses, patrimoniales o extra patrimoniales. Estos intereses, cuando son
reconocidos en un orden judicial, quedan considerados en una legalidad, se convierten en
Derechos subjetivos.

Los Derechos subjetivos son las facultades o potestades jurídicas inherentes al Hombre
en razón de su naturaleza, contrato o bien otra causa admisible en Derecho. Estos Derechos
subjetivos posibilitan que la persona, dentro de un marco de libertad, actúe de la manera que
estima más conveniente a fin de satisfacer las propias necesidades y alcanzar su realización
personal. La existencia de estos derechos genera una obligación jurídica de respetarlos. La
instauración de todo derecho, supone en el, mismo acto, la instauración de una obligación Es
decir que estos Derechos subjetivos requieren de la tutela legal, ya que su lesión no justificada,
supone un acto antijurídico. El planteo de la noción de Derecho subjetivo resulta fundamental
para entender la noción de daño en la doctrina jurídica. El daño estaría dado por el
incumplimiento a una obligación que una de las partes y que a partir de este, se genera una
lesión, a un derecho subjetivo, de la otra persona. Esta lesión, producida de ese modo, posibilita
el reclamo en tanto la acción lesiva es antijurídica.

La noción jurídica de “daño”, tiene su puntal en el Derecho subjetivo y su menoscabo, y

no en la lesión misma. Plantearlo de este modo permite no incurrir en el error de considerar
cualquier lesión, cualquier sufrimiento, como legítimos para pretender un resarcimiento.
Insistiendo con esto, la pregunta que corresponde para plantear la legitimidad de un reclamo
por daño no estaría dada por si existe una lesión, sino por si existe un derecho subjetivo
lesionado. La vida, el cotidiano discurrir enfrenta al hombre a innumerables situaciones en
donde se le plantean perdidas, dolor, sufrimiento, muchas de estas producidas por sus vínculos
interpersonales y no por ello necesariamente se está legitimado para comenzar un planteo
judicial de resarcimiento.

Precisando la noción de daño

En la trama del concepto jurídico de daño, se pueden reconocer los siguientes
elementos:
En primer lugar, una lesión a un derecho legítimo. Luego, en segundo lugar, es necesario que
esta lesión este producida por una acción antijurídica. Por ejemplo, una internación forzada,
puede ser claramente una vulneración de derechos, pero si está avalada en una evaluación de
un equipo interdisciplinario, dando conocimiento al órgano de control, tal cual lo establece la
ley 26657, no hay acción antijurídica, por lo que no habría daño. En tercer lugar, se precisa
también que exista una conducta dolosa o culposa por parte de quien comete la acción, lo que
llevaría al ámbito de la responsabilidad subjetiva, o bien quedar involucrado mediante nexo
causal, según lo plantea la responsabilidad objetiva. Y en cuarto lugar, se genera el derecho a
resarcimiento por parte del damnificado.

El reclamo de resarcimiento, motivo principal de un juicio por daños, será a aquel que
pueda ser vinculado a la lesión por sus actos, o por las cosas de su propiedad. Es preciso
establecer que factor será el que permita la atribución de la responsabilidad. Se reconoce un
factor subjetivo cuando la responsabilidad se asienta en lo que el sujeto hizo, lo que llevaría a
dolo o culpa, y se reconoce un factor objetivo cuando la lesión se produce fuera de toda
consideración por el sujeto y se atiende a cuáles son los objetos involucrados en las causas de la
lesión y son propiedad del sujeto y de los que goza de su usufructo.

Debemos insistir en destacar que el universo del Derecho de daños, es el Derecho civil,
en donde el hincapié no está puesto en la sanción del sujeto que comete una acción tipificada
como delito, sino en el resarcimiento a la victima de haber sufrido una lesión a sus derechos
subjetivos. Entonces cuando se puede reconocer un factor de atribución subjetivo, de índole
doloso, podrá corresponder por un lado una sanción penal, en tanto acción configurada como
delito y a la vez un resarcimiento a la víctima, en un doble juicio civil y penal. Pero resulta que
muchas lesiones no configuran ninguna posibilidad de intervención penal, pero si civil, por ello
el factor de atribución objetivo.

Evolución histórica de la noción jurídica de responsabilidad civil

Dado que el problema en un juicio por daños es la legitimidad de la atribución de la
responsabilidad, y que el modo en que actualmente se propone una solución, no fue siempre
así, a continuación se propone un recorrido por los distintos momentos que pasó la construcción
de la noción de responsabilidad a lo largo de la historia de la ciencia jurídica.

Ley del talión: El modo en que los primeros hombres dirimían sus asuntos, era a través de la
fuerza. Este modo de resolución encontraba su límite en los alcances mismos de la fuerza, y una
afrenta sufrida a un miembro de una comunidad, se respondía con una respuesta masiva a toda
la comunidad del agresor. La respuesta, entonces es del orden de la venganza y ésta como
respuesta, no tiene ninguna proporcionalidad con la dimensión de la agresión sufrida. El límite,
como se planteó, era la fuerza misma y abarcaba todo lo que ella misma podía vengar. Como
primera figura jurídica que busca limitar la fuerza, que propone una respuesta jurídica, es la ley
del talión. Esta ley otorga una proporcionalidad a la respuesta de la agresión sufrida. La formula
“ojo por ojo, diente por diente” es el primer rudimento jurídico, en tanto limita la respuesta y si
la lesión fue “ojo” por más fuerza que se pueda tener, tal vez suficiente para la eliminación del
agresor, la respuesta deberá ser “ojo”. La ley del talión equipara el costo de la lesión sufrida por
el agredido, al costo que tiene que sufrir el agresor. Iguala perdidas, pero no considera en ningún
momento la cuestión de la reparación de la pérdida sufrida.

Ley Aquilia: En los códigos romanos, aparece planteado este problema, y se expresa bajo la
fórmula de poseer el derecho de causar a otros los mismos daños económicos sufridos. Es decir
que en el derecho romano se reconoce el derecho de recibir una indemnización por el hecho de
haber sufrido una lesión de carácter ilegal. Es una ley que reglamenta la revancha, en tanto
otorga la dimensión económica como medida de restitución del daño sufrido. Es una ley del
talión económica que valora económicamente la perdida y obliga al responsable a pagar ese
valor.

Derecho francés Napoleónico: Hasta acá, la figura de la culpa del autor de la agresión, resulta
irrelevante. No se problematiza la cuestión las motivaciones que llevaron al sujeto a cometer
esa agresión, en tanto el problema de la libertad y la voluntad como condiciones determinantes
del acto humano no eran un problema en una sociedad que no se legitimaba en un Pacto Social
de libres e iguales.

El código napoleónico es el que incorpora la figura de la culpa del agente como factor
principal de atribución de la responsabilidad. Sin culpa no hay responsabilidad. Este código, que
plasma ideales de la revolución francesa, toma al ciudadano y al individuo en un nuevo status,
haciendo eje en su capacidad de elección, es decir, su libertad, como elemento fundamental
para la determinación de la reparación. La noción de culpa resultaba adecuada porque era lo
más cercano al sesgo individualista que tenía el código, en tanto era un ideario compartido en
la época y que son las bases de nuestro actual modelo jurídico. El único precepto a tener en
cuenta es no causar un daño a otro, de ahí en más puede la persona tener la libertad de hacer
lo que quiera. Esto es convergente con los albores de un nuevo modelo económico, en donde la
libertad de empresa, supone asumir conductas que pueden resultar muy riesgosas, pero solo
son limitadas en la medida de las lesiones concretas que pudieran ocasionar. Se busca no limitar
la actividad ni la inventiva.

En los tiempos de sanción del código napoleónico la vida social se veía rápidamente
modificada por la presencia de las maquinas y los nuevas conglomerados de las ciudades
industriales. Era una existencia que día a día, engendraba nuevas situaciones, nuevos peligros,
nuevos accidentes. Esto generaba un notable aumento de los daños causados por las máquinas
y las industrias. Al operar el código bajo el precepto de la culpa como único elemento en la
determinación de la responsabilidad civil, se estaba obligado a resarcir el daño solo si era
responsable de una conducta culpable. Si no existía esta, no se estaba obligado. Entonces, por
ejemplo, cuando el daño era causado por la máquina, se dificultaba el poder establecer si la
culpa correspondía a quien la operaba, a quien la había construido, o a quien era su propietario.
Es decir, que el resultado de esto era que la víctima no podía ser indemnizada, en tanto no se
podía determinar un culpable. Este problema produjo un gran giro en la doctrina jurídica cuando
se establece un nuevo factor de atribución: la noción de riesgo. Se atribuye la responsabilidad
de indemnizar a quien genera un riesgo ineliminable, por ejemplo, ponga en circulación un
aparato riesgoso, independientemente de que haya actuado con dolo o culpa. En el problema
de la indemnización de la víctima, la doctrina de riesgo es superadora en cuanto a factor de
atribución, de la doctrina de la culpa, ya que permite resolver jurídicamente cuestiones que
antes quedaban irresueltas, ya que había víctimas de alguna lesión que quedaban sin ninguna
posibilidad de reparación.

El concepto actual de responsabilidad objetiva

Como ya se planteó a lo largo de este desarrollo, el problema en el tema de
responsabilidad civil es el factor de atribución, es decir, quién debe soportar las carga de los
efectos del daño. Si la propia víctima fue la que causó con su conducta el daño, entonces está
claro que a nadie más que a ella le cabe el costo de la lesión. Pero si no es así, la responsabilidad
tiene una causa material. Debe responder por el daño aquel que lo causó materialmente. No
hay en esto responsabilidad subjetiva o pregunta por el accionar del sujeto, la responsabilidad
es objetiva y se funda en el hecho de la materialidad. Esto es una evolución que tiene el Código
napoleónico, ya que el sancionado en 1804, solo sostenía como factor de atribución a la culpa
del agente.

La noción de responsabilidad objetiva es el concepto que condesa este problema de

atribución de la responsabilidad cuando faltan elementos subjetivos. Si el factor de atribución
solo hace referencia a cuestiones subjetivas, es decir, dolo o culpa, queda obligado el sujeto que
actuó de esta forma, a responder por las lesiones causadas en su accionar. Pero está claro, como
ya fue expresado, que muchas situaciones que producen lesiones, no pueden ser referenciadas
a algún sujeto que las haya causado. Entonces es necesario, atendiendo al derecho de ser
indemnizado, considerar los siguientes elementos: una acción, causante de la lesión, la lesión
misma, y un nexo causal que articule a estos con el sujeto. La responsabilidad objetiva o
responsabilidad por riesgo supone entonces como elementos que la integran, las siguientes
cuestiones: la presencia de una acción, una lesión, un nexo causal entre estos y un tercero
responsable. Se asienta este concepto en el hecho de que el autor, al manipular ciertos
elementos, que poseen una capacidad de riesgo que resulta ineliminable y del cual obtiene un
beneficio por su utilización, debe responder por los daños que produce.

La noción de daño en el nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina

La noción de daño en el nuevo Código Civil y Comercial está planteada entre los artículos
1708 al 1749. En estos artículos, se define lo siguiente: el alcance de la responsabilidad, en
términos de prevención y reparación de daños. Se define lo antijurídico como cualquier acción
que causa un daño a otro en tanto no está justificada. Se especifica y define los factores de
atribución, reconociendo los subjetivos y también los objetivos. Se establece la noción de nexo
causal, como condición necesaria para la producción de un daño. Se define daño del siguiente
modo: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, su patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
El agregado de los derechos de incidencia colectiva posibilita que se constituyan como
demandantes personas que anteriormente no estaban reconocidas legalmente, en tanto no se
podían erigir como damnificadas, como por ejemplo en temas de medio ambiente y
contaminación. A su vez, cuando se plantea los alcances de la indemnización, el nuevo código
introduce entre los derechos personalísimos a la salud psicofísica, estableciendo una mención
al ámbito psíquico que permite dar cuenta de la noción de daño psíquico.

Concepto de daño Moral

La definición del concepto de Daño moral plantea lo siguiente: es el quebranto moral o

anímico que una persona sufre por los actos dolosos, culposos o negligentes. Está constituido
por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales susceptibles de ser tasadas, se refieren
al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y otros.

El Daño Moral debe distinguirse del Daño Psíquico. Principalmente hay que destacar que
el primero no supone patología, mientras que el Daño psíquico, solo se constituye en la
presencia de un trastorno psicopatológico ocasionado por el suceso motivo de la causa judicial.

En la construcción de un diferencial, se destacan los siguientes puntos:

- El daño moral puede ser condenatorio para quien lo hace. La sentencia tiene carácter
de castigo junto con el de reparación. En el daño psíquico, la sentencia, solo tiene
carácter reparatorio.
- El daño moral no requiere prueba. Se deben acreditar solamente los hechos
generadores idóneos para producirlo
- La determinación del daño moral va más allá de la determinación de la gravedad de las
lesiones. Es decir que aún ante lesiones leves, no hay un obstáculo para plantear su
existencia. En cuanto al daño psíquico, es necesario que la situación, motivo de la
demanda judicial, revista un carácter traumático.
- El daño moral no es evaluable ni peritable.
 - No genera discapacidad la presencia de daño moral
- El daño moral implica percepción consciente de perjuicio

En la práctica pericial del Psicólogo jurídico, no corresponde como objeto la determinación

de daño moral, tal cual lo expresado, pero es importante precisar que, si en el abordaje de la
pericia que corresponda, los elementos obtenidos en nuestra indagación pericial no llegan a
cumplir los criterios para establecer daño psíquico, pero a pesar de ello, existe malestar,
sufrimiento psíquico normal, este debe ser informado al juez, ya que podrá considerarlos para
la acreditación en su sentencia, de daño moral.

Daño psíquico

El concepto de Daño psíquico es un concepto que cabalga en la interdiscursividad. Es

decir que la determinación de la existencia de daño psíquico solo es posible a partir de una
determinación de confluencias discursivas, en las que como profesionales formados, debemos
ser artífices. Esto quiere decir que no podemos caer en la simple afirmación de que la sola
presencia de un cuadro psicopatológico sea la determinación de un daño psíquico, como
tampoco en que la mera situación antijurídica, es suficiente para establecer una vulneración
subjetiva. Esto nos remite a un postulado ético de nuestra práctica, en tanto la peritación debe
recostarse sobre el fondo de la necesidad de singularizar la experiencia clínica, material
constitutivo de toda práctica pericial psicológica, como soporte de una lectura jurídica de la
misma.

El Daño psíquico como concepto multidimensional. Dimensiones y

criterios

En el concepto de Daño psíquico podemos reconocer las siguientes dimensiones:

Dimensión clínica: Esta dimensión hace referencia a la constatación de la presencia de un

cuadro psicopatológico en el estado actual del sujeto,

Dimensión psicopatológica: Este cuadro reviste novedad en la vida del sujeto, ya sea porque
nunca antes emergió, o bien por la profundización de trastornos que ya existían. Establecer un
cuadro psicopatológico requiere la presencia de una serie de síntomas que coherentemente
plantean la presencia del trastorno, descartando diagnósticos apresurados que pudieran surgir
de considerar solo un síntoma, por ejemplo. Como criterio de esta dimensión, surge entonces,
por un lado la presencia del cuadro psicopatológico y la novedad del mismo.

Dimensión causal: la presencia de daño psíquico supone establecer una relación entre el estado
psicopatológico actual y los hechos motivo de la demanda judicial. En este punto, es que a la
lectura clínica, necesaria para la determinación del cuadro psicopatológico, el perito debe
agregar una lectura del contexto jurídico, para dar cuenta de la presencia de daño psíquico. El
criterio que se desprende es el del nexo. El cuadro psicopatológico debe tener una relación
causal solida entre el suceso motivo del planteo judicial y la situación psicopatológica del sujeto.
Dimensión práxica: la presencia de Daño psíquico implica que hay una disminución en las
capacidades del sujeto. Esto remite a que la noción de Daño psíquico no es un problema
abstracto, es un menoscabo concreto en las habilidades y aptitudes del sujeto. Se destaca que
la evaluación se hace a partir de habilidades que estaban presentes en el sujeto previamente al
suceso motivo de la demanda. En este punto, la perdida, tampoco es abstracta. De aquí se
desprende el criterio de secuela incapacitante. El sujeto en cuestión debe tener alguna
minusvalía en relación a su estado anterior, previo a la cuestión planteada en el juicio. Es decir
que la presencia de una incapacidad derivada del hecho motivo del juicio, es lo mensurable del
daño psíquico. Esta incapacidad debe manifestarse en la mayor dificultad para desempeñar las
tareas habituales, para acceder al trabajo, para ganar su dinero, para establecer relaciones
sociales.

Dimensión temporal: La cuestión temporal refiere a los tiempos jurídicos necesarios para
determinar la consolidación de un estado psicopatológico, para que adquiera el valor de lesión
en un sentido jurídico. Es necesario que un cuadro sea crónico, o bien se mantenga por lo menos
dos años para que sea considerado un cuadro jurídicamente relevante. Cualquier otra alteración
psicopatológica, que se revierta en un tiempo menor al establecido en este criterio judicial, no
será válida para la determinación de daño psíquico, pero puede ser informado para que sea el
juez el que lo considere en términos de daño moral. De aquí el criterio temporal, en donde se
deberá constar que la incapacidad o bien reviste carácter de cronicidad o al menos esta
jurídicamente consolidada.

Estas dimensiones y sus criterios permiten construir una definición:

Síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía del

paciente, relacionado causal o concausalmente con el evento en autos (accidente, delito), que
ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad) y que tiene
carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (al menos dos años).

Conceptos psicopatológicos articulados a la noción de Daño psíquico

La dimensión clínica del concepto jurídico de daño psíquico puede ser explicada desde
el concepto de trauma. Tomo para dar cuenta de este concepto, una conceptualización
freudiana, en donde se plantea que para que un suceso devenga traumático, no basta con la
intensidad del mismo, sino que es necesario que ese suceso actual entre en enlace asociativo
con alguna huella primaria del sujeto, para desde allí, devenir traumática. Es importante esta
precisión, porque destaca la labor clínica presente en toda peritación de Daño psíquico. No hay
sucesos que en si puedan ser definidos de traumáticos, genéricamente, siempre se trata de la
particular resignificacion subjetiva.

Complejizando este modelo, pero en la misma lógica, Freud plantea el modelo de las
series complementarias. Dirá que el síntoma, la enfermedad puede explicarse a través de
elementos complementarios. Es necesario ubicar un factor desencadenante, que articulado al
cierta predisposición por fijación libidinal motivan el síntoma. A su vez este elemento de la
predisposición por fijación libidinal, está compuesto por otros dos elementos complementarios
a su vez, como son el factor constitucional, que refiere a lo prehistórico del sujeto, y el vivenciar
sexual infantil.
 Tomando este modelo, podemos ubicar que el síntoma es lo que jurídicamente se
vincula a la lesión, que el factor desencadenante es la acción que motiva el reclamo jurídico y
que lo que el perito debe demostrar es que ese suceso, articulado a la singularidad del sujeto,
motivo esa lesión.

Consideraciones en relación al sentido de la indemnización

Para concluir con el desarrollo del tema, es necesario destacar el viraje que toma el
sentido de la indemnización, o bien, que es lo indemnizable. En un primer momento, la
indemnización refiere a la restitución patrimonial. Luego esta indemnización va mutando a otro
sentido, que tiene que ver con la indemnización a un proyecto de vida, que la sentencia sea
reparatoria de un espacio vital. Entonces la reparación no solo tiene un sentido de solo
restitución patrimonial, sino de reparación integral, simbólica, que supone la prevención para
la no repetición del suceso dañoso, la atención médica y psicológica necesaria, la contención
jurídica y social.

Bibliografía
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