Adriana Fernández Delgado Christopher Segura Campos. Tesis Completa

TESIS DE GRADO PARA OPTAR POR EL GRADO DE
LICENCIATURA EN DERECHO.
EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA

MENORES DE EDAD E INCAPACES, PERÍODO 1999-2016:
PERSPECTIVA DESDE LA SEGURIDAD JURÍDICA.
ESTUDIANTES:
Adriana Fernández Delgado. Carnet: A92354
Cristopher Segura Campos. Carnet: A65423
SAN RAMÓN, 2018.

CONTENIDO
RESUMEN .............................................................................................................. iv
FICHA BIBLIOGRÁFICA ......................................................................................... vi
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... vii
PROBLEMA .......................................................................................................... viii
HIPÓTESIS ............................................................................................................. ix
OBJETIVO GENERAL ............................................................................................ ix
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................... ix
METODOLOGÍA...................................................................................................... x
TÍTULO ÚNICO: EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA
PERSONAS MENORES DE EDAD E INCAPACES, EN EL PERÍODO 1999-2016:
PERSPECTIVA DESDE LA SEGURIDAD JURÍDICA ............................................. 1
CAPÍTULO I: EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA PERSONAS
MENORES DE EDAD E INCAPACES COMO CATEGORÍA TEÓRICA ................. 2
Sección I: Consideraciones generales sobre los delitos sexuales y su evolución

histórica................................................................................................................ 3
A- Antecedentes históricos ......................................................................................................... 4
B- Delitos sexuales..................................................................................................................... 11
C- Delito de abusos deshonestos .............................................................................................. 15
Sección II: Abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces ........ 20
A- Concepto de abuso sexual .................................................................................................... 20
B- El bien jurídico tutelado ........................................................................................................ 24
C- Elementos del tipo penal de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces 31
D- Estructura del tipo penal ...................................................................................................... 39
CAPÍTULO II: LA EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA
PERSONAS MENORES DE EDAD E INCAPACES EN EL PERÍODO 1999-2016
.............................................................................................................................. 57
i
Sección I: Expediente Legislativo n.° 13.389: Ley n.° 7899 (1999) .................... 60
A- Motivación sociojurídica de la reforma ................................................................................ 60
B- Análisis de las principales modificaciones al contenido del tipo .......................................... 68
Sección II: Expediente Legislativo n.° 13.841: Ley n.° 8002 (2000) ................... 76
Sección III: Expediente Legislativo n.° 14568: Ley n.° 8002 (2007) ................... 82
Sección IV: Expediente Legislativo n.° 19337: Ley n.° 9406 (2016) .................. 97
B- Análisis de las principales modificaciones al contenido del tipo ........................................ 104
CAPÍTULO III: EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA PERSONAS
MENORES DE EDAD E INCAPACES EN LA JURISPRUDENCIA
COSTARRICENSE ............................................................................................. 111
Sección I: En cuanto al sujeto pasivo............................................................... 113

A- Personas menores de edad................................................................................................. 113
B- Incapaz ................................................................................................................................ 116
Sección II: En cuanto a los elementos normativos ........................................... 120
A- Con fines sexuales ............................................................................................................... 120
B- De manera abusiva ............................................................................................................. 128
Sección III: La tipicidad del delito de abusos sexuales contra personas menores
de edad e incapaces en relación con otros delitos sexuales ........................... 152
A- Violación ............................................................................................................................. 152
B- Abusos sexuales contra menores de edad e incapaces en comparación con la corrupción
................................................................................................................................................. 162
C- Abuso sexual contra menores de edad e incapaces en comparación con la contravención
de tocamientos inmorales....................................................................................................... 166
CONCLUSIONES................................................................................................ 171
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 176
Libros .................................................................................................................. 176
ii
Tesis.................................................................................................................... 179
Revistas y periódicos .......................................................................................... 179
Conferencias ....................................................................................................... 181
Leyes ................................................................................................................... 181
Jurisprudencia ..................................................................................................... 183
Internet ................................................................................................................ 186
iii
RESUMEN
El delito de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces, es

uno de los artículos más inestables entre los delitos sexuales, por lo que se
pretende de dilucidar la causa de la problemática y las repercusiones que han
provocado las constantes variantes en las interpretaciones que hacen del mismo
los operadores jurídicos, que se van plasmando en la jurisprudencia costarricense
y eventualmente culminan en un vejamen directo a la seguridad jurídica necesaria
en las leyes que respaldan a los costarricenses.
Como hipótesis se plantea que el delito de abuso sexual contra personas

menores de edad e incapaces (y sus reformas, a partir de 1999) es un tipo penal
con repercusiones importantes a nivel jurisprudencial, pues no existe uniformidad
de criterios entre los antiguos Tribunales de Casación y los actuales Tribunales de
Apelación de Sentencia y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, lo cual
compromete la seguridad jurídica que debe poseer la norma.
EL objetivo general es analizar la evolución a nivel normativo y el impacto a

nivel jurisprudencial del delito de abuso sexual contra personas menores de edad
e incapaces y sus reformas, en el período 1999-2016.
En concordancia, se establecen como objetivos específicos desarrollar el

delito de abuso sexual como categoría teórica y su relación con la seguridad
jurídica, estudiar la evolución del tipo del delito de abuso sexual contra personas
menores de edad e incapaces, entre 1999-2016, determinar las principales
repercusiones jurisprudenciales en las sentencias más relevantes de la Sala
Tercera, los antiguos Tribunales de Casación y los actuales Tribunales de
Apelación, surgidas de la aplicación del tipo penal que norma el delito de abuso
sexual contra personas menores de edad e incapaces.
La investigación debe desarrollarse a partir de la metodología histórico-

jurídica, en la que se efectúa un análisis del delito de abusos sexuales contra
personas menores de edad e incapaces contenido en el artículo 161 del Código
Penal vigente, desde 1999 y sus reformas hasta el año 2016.
iv
Por la naturaleza del trabajo propuesto, este resulta de carácter
predominantemente bibliográfico, lo que implica la consulta de legislación nacional
con la posibilidad de incluir leyes extranjeras para comparar y ejemplificar
situaciones específicas, así como tratados en materia de derecho penal, revistas
especializadas, tesis, periódicos, expedientes legislativos y jurisprudencia, además
de otras obras básicas que permitan abordar el problema desde una perspectiva
general para finalizar en conclusiones particulares y recomendaciones puntuales
en torno a la hipótesis planteada; por lo que puede sostenerse que presenta un
hilo conductor deductivo.
Como principales conclusiones de la investigación, quedó demostrado que

el delito de “abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces” (y sus
reformas, a partir de 1999), es un tipo penal con deficiencias de técnica legislativa
que producen repercusiones importantes a nivel jurisprudencial, pues no existe
uniformidad de criterios entre los antiguos Tribunales de Casación y los actuales
Tribunales de Apelación de Sentencia y la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, lo cual compromete la seguridad jurídica que debe poseer la norma.
La complejidad y amplitud de las conductas que pueden configurar este

delito, además de la utilización de lenguaje ambiguo y una redacción deficiente en
la conformación del tipo penal, es la principal causa responsable de los problemas
de interpretación y aplicación de la norma en la práctica judicial.
Todos estos aspectos se convierten en una amenaza materializada y visible

a la seguridad jurídica como garantía fundamental de un estado de derecho como
Costa Rica, tanto para la víctima como para el imputado, que sigue vigente a
pesar de los esfuerzos y la gran cantidad de reformas efectuadas a este tipo
penal, por lo que consecuentemente genera la comprobación de la hipótesis
planteada.
v
Fernández Delgado Adriana, Segura Campos Christopher, Evolución del delito de
abuso sexual contra menores de edad e incapaces, período 1999-2016.Perspectiva
desde la seguridad jurídica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica. San Ramón, Costa Rica. 2018. VI,185.
Director (a): MSc. José Manuel Arroyo Gutiérrez.
Palabras Claves: Delitos Sexuales, Jurisprudencia, Seguridad Jurídica, Abuso

Sexual, Menores de Edad, Incapaces.
FICHA BIBLIOGRÁFICA
vi
INTRODUCCIÓN
Las conductas que en la actualidad se conocen como delitos sexuales han
existido desde tiempo remotos y han sido castigadas de distintas maneras. En
algunas épocas se han considerado con mayor gravedad que en otras;
dependiendo del poder que se ejercía sobre las poblaciones, las disputas entre
tribus, la presencia de sociedades patriarcales, entre otras características que
hicieron de los delitos sexuales algo concebido con normalidad, como un tipo de
agresión o venganza aceptable o simplemente como derecho de quienes
ostentaban el poder para con sus súbditos.
En contexto con la evolución y avance de los tiempos, en armonía con la
necesidad de erradicar las acciones de violencia sexual que hasta el momento se
habían practicado con tanto auge, las sociedades más avanzadas establecen
normas en las cuales plasman ya de una manera más formal la respuesta para
eliminar este tipo de conductas por medio de diferentes sanciones o penas que las
desincentiven, con el objetivo de crear una mayor seguridad social entre sus
miembros.
La normativa costarricense no es la excepción, al establecer la pena de
prisión a quien actúe en detrimento de la integridad física y psicológica de una
persona en violación a su libertad sexual, siendo de esta forma que se creó en los
últimos años el capítulo de los delitos sexuales en el Código Penal costarricense,
el cual determina las penas aplicables a cada delito de índole sexual con el fin de
proteger a sus ciudadanos.
vii
Sin embargo, esta normativa ha sido objeto de varias modificaciones a lo
largo de los años, tratando de mejorar la redacción de los tipos penales que la
conforman para conseguir tanto una mejor adaptación con el entorno evolutivo de
la sociedad costarricense como para mejorar su cobertura normativa, concluyendo
así en una mayor eficacia de sus numerales.
Hasta la fecha siguen registrándose cambios en el título de delitos
sexuales1, lo que hace surgir el cuestionamiento del porqué de tantas variaciones,
cuáles han sido las razones de la necesidad de variar tan a menudo la normativa
penal en este campo y cuáles han sido las consecuencias de esta inestabilidad en
la práctica judicial y más concretamente en lo que a la seguridad jurídica respecta.
De esta manera surge el interés por parte de los investigadores de analizar
puntualmente el delito de abuso sexual contra personas menores de edad e
incapaces, siendo uno de los artículos más inestables entre los delitos sexuales,
teniéndose como propósito final el de dilucidar la causa de la problemática que se
ha presentado y las repercusiones que han provocado las constantes variantes en
las interpretaciones que hacen del mismo los operadores jurídicos, que se van
plasmando en la jurisprudencia costarricense y eventualmente culminan en un
vejamen directo a la seguridad jurídica necesaria en las leyes que respaldan a los
costarricenses.
PROBLEMA
1
Ley 9406, mejor conocida popularmente como Ley que Castiga las Relaciones Impropias, que
entró a regir en el año 2016.
viii
A partir de la reforma de 1999, el delito de abuso sexual contra personas
menores de edad e incapaces es un tipo penal que por su construcción deficiente
ha tenido repercusiones controversiales e inconsistentes a nivel jurisprudencial.
HIPÓTESIS
El delito de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces (y
sus reformas, a partir de 1999) es un tipo penal con repercusiones importantes a
nivel jurisprudencial, pues no existe uniformidad de criterios entre los antiguos
Tribunales de Casación y los actuales Tribunales de Apelación de Sentencia y la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, lo cual compromete la seguridad
jurídica que debe poseer la norma.
OBJETIVO GENERAL
Analizar la evolución a nivel normativo y el impacto a nivel jurisprudencial
del delito de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces y sus
reformas, en el período 1999-2016.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Desarrollar el delito de abuso sexual como categoría teórica y su relación
con la seguridad jurídica.
2. Estudiar la evolución del tipo del delito de abuso sexual contra personas
menores de edad e incapaces, entre 1999-2016.
3. Determinar las principales repercusiones jurisprudenciales en las
sentencias más relevantes de la Sala Tercera, los antiguos Tribunales de
ix
Casación y los actuales Tribunales de Apelación, surgidas de la aplicación del tipo
penal que norma el delito de abuso sexual contra personas menores de edad e
incapaces.
METODOLOGÍA
Con fundamento en los objetivos planteados, la investigación debe
desarrollarse a partir de la metodología histórico-jurídica, en la que se efectúa un
análisis del delito de abusos sexuales contra personas menores de edad e
incapaces contenido en el artículo 161 del Código Penal vigente, desde 1999 y
sus reformas hasta el año 2016.
Por la naturaleza del trabajo propuesto, este resulta de carácter
predominantemente bibliográfico, lo que implica la consulta de legislación nacional
con la posibilidad de incluir leyes extranjeras para comparar y ejemplificar
situaciones específicas, así como tratados en materia de derecho penal, revistas
especializadas, tesis, periódicos, expedientes legislativos y jurisprudencia, además
de otras obras básicas que permitan abordar el problema desde una perspectiva
general para finalizar en conclusiones particulares y recomendaciones puntuales
en torno a la hipótesis planteada; por lo que puede sostenerse que presenta un
hilo conductor deductivo.
x
TÍTULO ÚNICO: EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA
PERSONAS MENORES DE EDAD E INCAPACES, EN EL PERÍODO 1999-2016:
PERSPECTIVA DESDE LA SEGURIDAD JURÍDICA
Costa Rica es un Estado democrático y como tal entre sus principales
objetivos persigue el respeto hacia los derechos fundamentales de sus
ciudadanos, con la ley como instrumento de garantía de imparcialidad y seguridad
jurídica.
Sin duda, el ordenamiento jurídico penal es parte importante para la
consecución de dicho objetivo. Estas leyes se caracterizan por ser normativa
especializada que vela por la protección de bienes jurídicos fundamentales como
la vida, integridad corporal, libertad sexual, propiedad privada, fe pública,
administración de justicia, salud, entre otros.
En virtud de la relevancia de los bienes jurídicos que protege el derecho
penal, así es también su rigurosidad en el tipo de sanciones que aplica,
pudiéndose condenar con penas privativas de libertad a quienes cometen ciertos
delitos. Por esta causa, la legislación penal debe ser clara y precisa en sus
regulaciones, por encontrarse en juego aspectos vitales para los ciudadanos, tanto
para la víctima en salvaguardia de sus derechos como para quien va a enfrentar
un proceso penal y pueda eventualmente ser condenado.
Desde esta perspectiva, se analiza el artículo 161 del Código Penal vigente
y las reformas efectuadas a dicha norma en el período comprendido entre 1999-
1
2016, para determinar si en la práctica se acopla este artículo a las exigencias que
debe tener la ley penal y las posibles controversias sobre su aplicación.
CAPÍTULO I: EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA PERSONAS
MENORES DE EDAD E INCAPACES COMO CATEGORÍA TEÓRICA
El análisis del objeto de esta investigación requiere de una exposición
teórica de los conceptos que conforman el delito de abusos sexuales contra
menores de edad e incapaces para poder identificar si existen motivos o
elementos, dentro del contenido del tipo, que eventualmente puedan causar
problemas de aplicabilidad normativa y afectar el principio de seguridad jurídica.
Asimismo, es necesario precisar en la definición de “abusos sexuales”, de lo
contrario no sería posible tener claro las características de una conducta para que
sea considerada como abuso y, de esta manera, verificar si la amplitud del tipo
actual de este delito resulta suficiente para condenar las acciones transgresoras
del bien jurídico que lo respalda, descartando si fuera el caso, que deje sin
penalizar actos que deberían encontrarse incluidos o, por el contrario, sea
excesivo al abarcar comportamientos propios de otros delitos de carácter sexual.
Por último, en este mismo sentido, debe abordarse el tema de los posibles
bienes jurídicos tutelados dentro del tipo penal, con la intención de comprobar la
eficacia de la norma después de efectuado el estudio de fondo del artículo 161 del
Código Penal.
La volatilidad de este delito provoca diversidad de posiciones y controversia
en cuanto a su redacción y contenido, por lo que se busca mantener coherencia y
2
manifestar el aval de los criterios que se creen más acertados en cuanto a cada
concepto y aspecto involucrado.
Sección I: Consideraciones generales sobre los delitos sexuales y su evolución
histórica
Precisamente, el primer concepto que debe abordarse corresponde a los
delitos sexuales como categoría general. Si se hace una separación de ambos
vocablos, delito es toda acción típica, antijurídica y culpable. La Sala Tercera, con
cita de Enrique Bacigalupo, en la Sentencia 0613 del 22 de marzo de 2013,
expuso: “El concepto técnico jurídico de delito se encuentra conformado por tres
elementos a partir de una acción o comportamiento humano: la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad”2.
Además, el tratadista Zaffaroni señala que ha existido imprecisión en el
lenguaje jurídico para dar una definición del vocablo “delito” desde la perspectiva
del derecho positivo y explica:
Dada esta falta de precisión en el vocabulario legal, se ha distinguido entre
delito stricto sensu y delito Iato sensu. Por delito stricto sensu se ha
entendido el que presenta todos los caracteres a que nos referiremos en el
desarrollo de esta parte, en tanto que delito lato sensu sería la conducta
típica o la conducta típica y anti-jurídica -que llamamos 'injusto penal’-, es
2
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia: 0613 del 22 de marzo del 2013.
3
decir, la conducta que no es delito en sentido estricto, sea porque le faltan
la antijuridicidad y la culpabilidad o la culpabilidad solamente3.
En ambas distinciones, se encuentra presente la tipicidad como elemento
constitutivo del delito. Este aspecto es uno de los ejes centrales para el análisis
que se desea realizar en este estudio, ya que a partir de los elementos del tipo, se
pretenden localizar los posibles errores en el contenido de la norma.
También resulta necesario conocer el origen y la evolución histórica de los
delitos sexuales, con el fin de tener un parámetro comparativo con criterios para
determinar cuándo una conducta sexual debe ser calificada como ilícita y la
relevancia e influencia que ha podido tener el hecho delictivo según las
cambiantes concepciones que se van adquiriendo en la sociedad dependiendo de
la época histórica.
A- Antecedentes históricos
La existencia de conductas sexuales reprochables en la sociedad ha sido
constante desde épocas antiguas, sin embargo, su regulación jurídica ha
dependido del contexto histórico, social y político, de acuerdo con la gravedad con
que fuera percibida la acción sexual en cada momento y lugar.
El derecho es activo en función de la dinámica social, por lo que para
comprender los delitos sexuales como concepto, es fundamental repasar
3
Eugenio Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, Tomo III (Buenos Aires, Argentina:
EDIAR, 1981), 12, acceso 31 de mayo, 2015. http://derecholibros.blogspot.com/2011/01/tratado-
de-derecho-penal-tomo-iii.html
4
brevemente su historia evolutiva hasta llegar a los tipos contenidos dentro del
Código Penal vigente.
En épocas antiguas tampoco se entendían los delitos sexuales como un
acto que amenazara la libertad de decisión que sobre su cuerpo poseían las
personas, más bien eran reconocidos como hechos que perjudicaban al honor de
la doncella y de su familia, su padre o esposo, siendo estos últimos a quienes
correspondía velar por la castidad y honra de la familia por medio de la protección
de sus mujeres, encontrándose legitimados para vengar la acción realizada sobre
algún miembro de su grupo familiar.
Durante la República, las acciones como la violación, adulterio, estupro o
rapto se catalogaban dentro del delito iniura4, de carácter privado, que atentaba
contra el honor, la reputación y el pudor de las personas, ofendiendo su moral y
que estipulaba como sanción una pena pecuniaria.
También, en la Lex Iulia de Adulteriis se regulaba el delito de adulterio y
estupro castigados con pena de muerte. En el caso del adulterio, se dejaba al
padre de mujer libre o esposo de mujer casada que matara a la adúltera por la
deshonra que llevó a su familia.
Por otra parte, la “Lex Iulia de vi publica et privata” preveía el proceso de
acusación si la mujer era víctima de una violación, sin embargo en la práctica no
4
La iniuria como delito privado posee varios significados. En la época clásica, los juristas
reconocen dos sentidos a la palabra iniuria, uno amplio que comprende todo acto injusto (in-ius:
acto contrario a derecho, o acto que carece de derecho), y otro estricto como ultraje en latín
contumelia, que deriva del verbo contemnere, que significa despreciar, dado que la iniuria nace del
desprecio que uno siente y hace sentir al prójimo. Mariana Verónica Sconda, “La iniuria en el
derecho de las obligaciones” (XVI Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Romano de la
República Argentina, Universidad Nacional de Córdoba, mayo 22-24, 2003), 3.
5
fue efectiva dicha ley por ser usual que el hombre justificara su acción diciendo
haber obtenido el consentimiento de la mujer. Además este delito por lo general no
se hacía público por parte de la víctima ni de su círculo familiar para no evidenciar
la deshonra y pérdida de castidad de la mujer.
En la Edad Media, el derecho romano reconocía como delitos sexuales las
violaciones, struprum, adulterium y otras agresiones, cuya pena en un inicio era la
venganza, con la que se buscaba proporcionalidad basada en la ley del talión (ojo
por ojo diente por diente). Tiempo después se aceptó un precio como tarifa de
composición pagada por el ofensor para subsanar su acto, también bienes
materiales como la entrega de animales, armas o utensilios a la familia de la
persona afectada.
En esta época, se presentaba gran discriminación de la mujer por ser
considerada como un producto propiedad del hombre y por tanto de su dominio,
por lo que para que alguna conducta fuera señalada como una agresión sexual en
contra de la mujer, se dependía de factores como su edad o estado civil por
ejemplo, negándose la protección a mujeres esclavas o que tenían por oficio la
prostitución.
En la Edad Moderna, la castidad y la sumisión de la mujer eran las virtudes
más valiosas y las que debían rescatarse; la mujer tenía la obligación de ser
“honesta” y “casta” para ostentar de buena fama en la sociedad y formar parte de
una familia de reconocida posición social.
6
Después, en las Siete Partidas la violación era jurídicamente como un delito
sexual caracterizado por la utilización de la fuerza, por lo que se trataba como un
ultraje al honor de la familia, pues el empleo de la fuerza se realizaba contra
personas honestas, causando la deshonra de la víctima y sus familiares.
Por su parte el Fuero Real establecía la pena capital como castigo principal
en todos los casos de violación, salvo cuando la víctima era una mujer casada que
se penaba con la traditio in potestatem5.
Además, había una dificultad para individualizar cada delito, por ejemplo,
con respecto al estupro y adulterio, algunas veces se calificaban como un mismo
delito. En las Siete Partidas también había una relación muy estrecha entre las
figuras de la violación y el rapto, porque el bien jurídico tutelado coincidía en su
totalidad al infringirse en ambos casos el honor y honestidad de la mujer y la honra
de sus familiares por lo que solían considerarse un solo delito.
Según lo expuesto, se denota una marcada brecha de género al analizar las
conductas sexuales para catalogarlas como reprobables. Las mujeres eran
revictimizadas por la sociedad tras haber sufrido un ataque sexual, con
repercusiones graves sobre su personalidad, familia, comportamiento, entre otros
aspectos que se convirtieron en merecedores de protección por parte del derecho.
Por otro lado, en la época colonial, durante los primeros siglos de la
conquista, se generó un caos total en torno a la sexualidad. El encuentro de dos
5
Se le llamaba en el caso del adulterio a la entrega del marido de los bienes y los cuerpos de los
adúlteros, a los que podía dar muerte, en cuyo caso debía acabar con la vida de ambos y en el
caso de la violación se entregaba el cuerpo del forzador al marido para que hiciere con él lo que
quisiera. Rosalía Rodríguez López y María José Bravo Bosh, Experiencias jurídicas e identidades
femeninas (España: Editorial Dikynson, 2012), 546.
7
culturas con diferentes concepciones en relación con los actos sexuales originó un
sinnúmero de comportamientos eróticos de toda índole, percibidos como
inmorales por los grupos de mulatos, españoles y aborígenes. Hecho que dio pie a
reproches sociales, morales y religiosos que se fueron incorporando como normas
a favor de la represión de las prácticas sexuales.
La historia constata la diversidad de agresiones sexuales a las que estaban
expuestas las etnias americanas por parte de los conquistadores, las cuales se
originaron en especial como resultado de la vulnerabilidad de estas poblaciones,
que quedaron indefensas en manos de los españoles, quienes contaban con
medios suficientes para intimidarlas y someterlas a su voluntad en carácter de
agresores sexuales.
Aun cuando estas prácticas fueron llevadas a cabo de manera desaforada a
inicios de la conquista, los españoles fueron portadores de una arraigada religión
católica que catalogaba algunas acciones como delitos sexuales (sodomía y
bestialidad) o pecados que a su criterio eran lo mismo, resultando de esto que se
penara de distintas formas a quienes las practicaban y lo hacían público por medio
de confesiones a los sacerdotes de la institución.
Al respecto, la historiadora Fernández Lara indica sobre la existencia de
penas aberrantes en esta época:
Ligando Estado y religión era lo mismo un delito que un pecado, eran
tiempos del delito pecado, cuando la ley encontraba su fundamento en la
Biblia, en los concilios, los sínodos y las bulas papales. Una confesión
8
dominical en la iglesia podía terminar con el confesante en la hoguera de la
plaza pública o comido vivo por los perros. Un interrogatorio judicial no
difería mucho de aquel que se presentaba en el confesionario parroquial,
así como tampoco en los métodos de extracción de la información, que iban
desde la confesión voluntaria y delación anónima a la aplicación de
tormentos, la tortura institucionalizada por la iglesia6.
A lo largo de esta época se fueron imponiendo consideraciones religiosas
sobre la sexualidad con el fin de lograr un orden social, que derivó en normas que
castigaban con severidad la sodomía, homosexualismo y bestialidad, tales como
la ley II de la Novísima Recopilación de Leyes de Indias.
No obstante, hasta avanzada la época de la conquista, cuando se
encontraba más asentada la cultura española en tierras americanas, actos como
la violación, rapto o adulterio fueron señalados como delitos por parte del derecho
canónico, un ejemplo se ubica en el artículo décimo:
Si hay una joven virgen que está comprometida a un hombre, y otro hombre
la encuentra en la ciudad y se acuesta con ella, entonces llevaréis a los dos
a la puerta de esa ciudad y los apedrearéis hasta que mueran; la joven,
porque no dio voces en la ciudad, y el hombre, porque ha violado a la mujer
de su prójimo; así quitarás el mal de en medio de ti7.
6
Leonardo Fernández Lara, “Vida erótica y sodomía en la sociedad colonial del siglo XVII” (trabajo
de graduación, Universidad Academia del Humanismo Cristiano, 2011).
7
La Santa Biblia, (Deuteronomio 22:23-29).
9
El derecho aportado por la Iglesia católica fue tomado como base del
ordenamiento jurídico para el establecimiento de estos delitos y su sanción.
En torno a los antecedentes en la legislación costarricense, luego de la
independencia, se impusieron los castigos para este tipo de acciones en el Código
General de la República de Costa Rica del año 1841, que en los capítulos IV y V
contiene penas como la multa, años de obras públicas o presidio, destierro e
inclusive la condena a muerte como castigo a quienes ejecutaran raptos mediante
engaño o violencia, abusos deshonestos, ultraje público ante el pudor de una
persona, entre otros8.
En el Código Penal de 1880 se instauran por primera vez como delitos el
rapto, estupro, incesto, corrupción de menores, violación, abusos deshonestos,
bestialidad y sodomía, que eran penados solo con presidio interior, dejando de
lado las penas de multa, obras públicas y destierro, aunado al hecho de que para
esa fecha se había abolido la pena de muerte por el presidente Tomás Guardia en
1870.
Por último, en el Código Penal de 1970, vigente hasta la actualidad, se
incorpora un capítulo específico para agrupar los delitos sexuales de forma
estructurada, y comprende los artículos 156 al 175; con penas de prisión que
alcanzan hasta 15 años, según cada caso particular.
8
Por ejemplo, el artículo 555 de esta normativa señala: “El que sorprendiendo de cualquier otro
modo a una persona, y forzándola con igual violencia y amenazas, o intimándola de una manera
suficiente para impedirle la resistencia, intente abusar deshonestamente de ella sufrirá la pena de
raptor; y mil pesos de multa, o 4 años más de obras públicas, si consumare el abuso (…)”
(Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Código General de la República de Costa
Rica: 30 de julio de 1841).
10
Cabe destacar el dinamismo de este capítulo, que ha sido reformado en
diversas ocasiones para intentar seguir el ritmo a la evolución de la sociedad con
respecto a las nuevas modalidades de ejecución de este tipo de conductas, en las
que no ha existido unanimidad ni claridad en cuanto a los delitos sexuales desde
la perspectiva conceptual, por lo que en el apartado siguiente se citan algunas de
las posiciones más importantes en torno a su definición.
B- Delitos sexuales
La Dra. Hannia Soto aborda el tema de la definición de los delitos sexuales
de la siguiente forma: “(…) vale la pena recordar la definición de ‘delito sexual’, el
cual puede entenderse como los delitos que atentan contra la autodeterminación
sexual de la persona. Puede implicar acceso carnal consentido o sin
consentimiento, actos con tendencia sexual, pornografía, explotación sexual,
etc.”9.
Por su parte, la licenciada Maribel Gutiérrez Villalobos se refiere a estos
delitos y los cataloga como “Toda acción u omisión castigada por la ley que directa
o indirectamente se refiera a la sexualidad, y las conductas que representan
inversiones o perversiones sexuales”10.
Es común que estas definiciones se equiparen con la conceptualización de
abuso sexual, porque este tipo de abusos es entendido por lo general como
cualquier manera de violencia que involucre contacto sexual cometido en contra
9
Hannia Soto Arroyo, “Delitos sexuales en la política legislativa” (Memorias de la VII Jornada
Universitaria de Derecho, Costa Rica, noviembre 21, 2009).
http://www.ulacit.ac.cr/files/careers/43_sotoarroyo2.pdf
10
Maribel Gutiérrez Villalobos, Delitos sexuales: aumento de las penas y su eficacia punitiva (San
José, Costa Rica: EUNED, 1999), 53.
11
de otra persona sin su consentimiento, por lo que no hay una definición unívoca a
nivel doctrinario o normativo, ni una lista taxativa de actos que constituyan abuso
sexual sin generar controversia por su posibilidad de ser calificados como delitos
sexuales distintos.
Para denominar un delito como sexual, la abogada Gutiérrez Villalobos
menciona que debe considerarse en primera instancia que la acción típica del
delito realizada por el delincuente en el cuerpo del ofendido, o que a este se le
hiciere ejecutar, sea directa o indirectamente de naturaleza sexual, y que los
bienes jurídicos dañados o afectados por la conducta abusiva desplegada sean
relativos a la vida sexual del ofendido11.
Asimismo, estos delitos se caracterizan por haber sido dispuestos en
principio para proteger el bien jurídico de la libertad sexual, no obstante al ser
analizados de manera individual, cada uno presenta particularidades que los
hacen variar de esta generalización, como ha sido reconocido por parte de la
jurisprudencia costarricense; por ejemplo, se puede mencionar como bien jurídico
tutelado del delito de corrupción el normal desarrollo o la natural concepción de la
sexualidad que tengan las personas menores de edad o los incapaces. Del delito
de abuso sexual entre menores de edad e incapaces hay posiciones que hacen
referencia a la indemnidad sexual; por su parte, del delito de rufianería, la libertad
de disponibilidad patrimonial de quien ejerce la prostitución; entre otros ejemplos.
11
Ibíd., 75.
12
Es de relevancia la tutela de estos delitos debido a que sus consecuencias
para las víctimas son funestas, tanto a nivel físico como psicológico según el caso
concreto, y pueden acarrear traumas de por vida, por lo que no solo se les da un
seguimiento jurídico a la hora de juzgarlos, sino que muchas veces resulta
necesario un abordaje interdisciplinario que abarque de manera integral el
resultado del delito en cada persona en particular12.
Desde una perspectiva jurídica e histórica, en el caso costarricense, el título
III del Código Penal vigente establece los “delitos sexuales”. Para tomar la
decisión de qué título debía tener este conjunto de normas, los legisladores
contemplaron la dificultad que acarreaba el hecho de denominarlo con base en el
bien jurídico tutelado, en virtud de que los tipos penales incorporados violentaban
diversos bienes jurídicos que eventualmente podían ser ordenados en distintas
agrupaciones de acuerdo con el ámbito transgredido por la acción (delitos contra
la libertad sexual, contra la moral, contra la familia, entre otros).
Durante la etapa del debate legislativo del Código Penal de 1970, se
presentaron opciones diferentes para denominar dicho capítulo, basadas en
legislaciones extranjeras en los que eran conocidos, por ejemplo, como “Delitos
contra la libertad sexual y el honor sexual”, “Delitos contra la libertad y el pudor
sexual”, “Delitos contra las buenas costumbres”, “Delitos contra la honestidad
sexual”, “Delitos contra la moral sexual”, entre otros.
12
“A corto, mediano o largo plazo se manifiestan conductas tales como: preocupaciones sexuales
y conductas sexuales compulsivas, actividad sexual precoz, comportamientos sexuales agresivos
(principalmente en varones), conducta promiscua y prostitución, disfunciones sexuales, fobias a la
intimidad sexual”. Laura Navarro Barahona y Jenny Salas, “Análisis de políticas de persecución
criminal en delitos sexuales y en aquellos en los que media la violencia doméstica”.
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/download/13360/12628.
13
Sin embargo dichas titulaciones denotaban que se partía de concepciones
ideológico-morales, que seguían percibiendo las conductas sexuales abusivas
como acciones que se constituían en un detrimento de la honestidad, pudor y
bienes de sustento más sociales que personales de las víctimas, lo que condujo a
valorar en realidad cuán positivo sería reproducir alguno de esos títulos en la
legislación de Costa Rica para referirse a las acciones delictivas de naturaleza
sexual.
El diputado Dr. Reyes fue quien en el mencionado debate decidió tomar
como referencia la legislación mexicana de la época y consideró poner el título en
virtud de la naturaleza de las conductas prohibidas, manifestando: “Si no se piensa
definir el título en razón del bien jurídico lesionado, sino del objeto mismo de la
conducta, si es correcto y menos complicado hablar simplemente de delito
sexual”13.
De esta manera se acogió el título de “Delitos sexuales” como el idóneo
para denominar esos tipos penales en general, en el tanto todos implicaban una
conducta sexual como elemento objetivo.
Por tanto, queda claro que hay una variedad amplia de conductas que
puede generar estos delitos y provocar a su vez la violación de distintos bienes
jurídicos; además de que no hay una definición doctrinaria o jurídica unívoca para
referirse a esta categoría de ilícitos.
Bajo este supuesto, a continuación se expone como concepto el delito
sexual específico de “abusos sexuales contra personas menores de edad e

13 o
Asamblea Legislativa, “Expediente 3986 Debate Legislativo sobre Ley n. 4573: 1970”, 58.
14
incapaces” que representa el objeto de la investigación, debiendo abarcarse su
definición y configuración, no sin antes hacer hincapié en el concepto de “abusos
deshonestos”, noción que adquiere relevancia al ser el antecesor directo del delito
en estudio.
C- Delito de abusos deshonestos
Desde la perspectiva jurídica, es necesario definir el delito de abusos
sexuales contra personas menores de edad e incapaces a partir del contenido del
artículo 161 del Código Penal vigente, pero no puede dejarse de lado que en la
legislación costarricense no siempre ha existido este delito como tal, sino que
responde a un proceso evolutivo de su norma antecesora que tipificaba el delito de
abusos deshonestos hasta antes del año 1999 y que marcó la base de lo que en la
actualidad tipifica el ilícito.
En la doctrina se pueden encontrar varias definiciones de los abusos
deshonestos y sus características, las cuales, por ejemplo, establecen:
Existe abuso deshonesto cuando el agente concreta dolosamente un
acercamiento o contacto corporal con la víctima, sin su consentimiento, o
aun contando con él, si la víctima es menor de doce años mediante actos
de significación sexual, objetivamente impúdicos o indecentes, o a los que
la subjetividad del autor confiere tal calidad, distintos del acceso carnal14.
Como puede derivarse de la cita anterior, debe haber mínimo un
acercamiento físico al cuerpo del sujeto pasivo como primer requisito para que se
14
Omar Breglia Arias y Omar Gauna, Código Penal y leyes complementarias, 2° ed. (Buenos
Aires, Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1987), 401.
15
configure el delito, aunque se ubican criterios opuestos en la doctrina con respecto
al hecho de que no basta con un acercamiento, sino que debe darse
estrictamente un tocamiento para estar frente al delito de abusos deshonestos,
tema que se aborda con mayor detenimiento más adelante; menciona asimismo el
hecho trascendental de la ausencia del consentimiento por parte de la víctima para
que pueda configurarse.
El delito de abusos deshonestos se caracteriza por la ejecución de actos
sexuales, distintos a la penetración (excluye los de violación y su tentativa,
y también los de corrupción), que afecten físicamente el cuerpo de la
víctima, y que tengan un significado impúdico, que ofenda su pudor; ya que
han sido realizados contra su voluntad expresa o presunta, y porque son
libidinosos o porque son objetivamente ultrajantes; todo con conocimiento
por parte del autor15.
Con respecto al tipo de acciones que configuran el ilícito, se tienen como
“actos sexuales” los que conlleven un significado impúdico o “de significación
sexual” como expone la primera definición. Este requisito de la conducta fue y es
en la actualidad el que genera una mayor problemática al efectuar el análisis del
delito, por cuanto se deja a la interpretación y valoración de los operadores
jurídicos cuáles actos pueden tener una finalidad sexual y cuáles no, dándose
énfasis a que debe haber dolo por parte del autor, un conocimiento de que se está
actuando en contra de la voluntad del sujeto pasivo y en detrimento de su libertad
sexual.
15
Jorge López Bolado, Violación, estupro, abuso deshonesto (Buenos Aires, Argentina: Lerner,
1971), 148.
16
Como presupuestos principales para la configuración del delito de abusos
deshonestos, se requería que la víctima fuese menor de 12 años o se hallare
privada de razón, incapacitada para resistir o se usara violencia corporal o
intimidación en contra de esta, referencia que se hacía a partir del contenido del
artículo 156 del Código Penal de ese momento.
Sin embargo, el uso de términos ambiguos o de amplio significado como
por ejemplo la frase “abusar deshonestamente”, ocasionó que el contenido de la
norma generara controversias importantes con graves repercusiones sobre la
seguridad jurídica.
Al respecto el profesor López Bolado identifica la composición del concepto
en mención de la siguiente manera, intentando brindar una descripción más
exacta de su contenido: “(…) no debe olvidarse que lo que la ley sanciona es el
‘abuso’, es decir, el exceso, el ‘uso para fines que no son los lícitos por naturaleza
o costumbre’. Además, tal abuso debe ser ‘deshonesto’, o sea indecente,
indecoroso. Y que ‘pudor’ es sinónimo de ‘honestidad y recato’”16.
En la cita transcrita se aprecian las posibles causas en relación con lo
controversial que pudo haber sido esta figura en la práctica jurídica, en virtud de
que por más que intente desglosarse el significado de “abusos deshonestos”, se
cae en una gran subjetividad que debe desentrañar el intérprete por resultar el
concepto muy amplio y la necesidad de análisis de aspectos variables en cada
situación; ¿qué puede resultar indecente o indecoroso?, por ejemplo.
16
Ibíd., 146.
17
Esta respuesta debe darse con base en el contexto histórico social de la
época. Culturalmente puede haber una percepción distinta sobre la sexualidad,
por lo que la manera en que se conciben estas conductas en la comunidad es lo
que da fundamento a lo inadecuado o inmoral; en este sentido debe interpretarse
el contenido de la norma.
Por su parte, el siguiente extracto jurisprudencial emitido por la Sala
Tercera pone de manifiesto las aclaraciones y análisis necesarios en relación con
la concepción de este ilícito penal:
¿Qué significa ‘abusar deshonestamente’?. La Sala entiende por esta frase
la realización de ciertos actos materiales (tocamientos, besos, roces, etc.)
con connotación sexual, objetivamente impúdicos o libidinosos, a los
que la subjetividad del sujeto les concede tal significación. Esta última,
como toda acción humana es histórico-social, lo que implica que ésta puede
variar en el tiempo y en el espacio. Por ello, no es posible la simple
apreciación de los actos objetivos, sino que no es necesario atender a la
intencionalidad del agente, cuestión que se aprecia en cada contexto
fáctico, salvo en aquellos casos en que el ‘hecho tiene en sí un carácter
indecente y amplitud ofensora del pudor’17.
Cabe destacar que el tipo penal de “abusos deshonestos” tutelaba
principalmente como bien jurídico18 la honestidad (refiriéndose a la inexperiencia
17
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia: 615 del 22 de diciembre del año 1994.
18
Sobre el bien jurídico tutelado en el momento de la creación del Código Penal de 1970 por la
sección de delitos sexuales, no se encuentra expresamente definido, sin embargo de la lectura del
artículo 92 de este Código de rito en su versión original, en cuanto establece la extinción de la
acción penal cuando se dé “el matrimonio del procesado o condenado con la ofendida, cuando
18
sexual de la mujer) y el pudor o reserva sexual de la víctima (comprendido como
valor social que refleja en la persona decencia sexual, pureza y dignidad según lo
así concebido por una comunidad).
En cuanto a esto, la licenciada Gutiérrez Villalobos expresa:
(…) para que la honestidad o el pudor, como cualidades de la persona,
fueran susceptibles de constituir objetos jurídicos protegidos, sería
necesario que pudieran predicarse del sujeto pasivo del delito, que puede
ser de cualquier sexo, y si concretamente fuera de sexo femenino, como sí
se encuentra tipificado en el código penal, al mencionar a ‘mujer honesta’
entonces no existiría violación respecto de determinadas mujeres en las
que no concurrieran semejantes cualidades, por ejemplo, como sucedería
en caso de una prostituta19.
El antiguo delito de abusos deshonestos sigue jugando un papel
preponderante jurídicamente, en especial en lo que a doctrina respecta, pues
continúa siendo el punto de referencia por excelencia de lo que debe entenderse
como la finalidad del legislador y la fundamentación del contenido del tipo del
actual delito de abusos sexuales contra las personas menores de edad e
incapaces.
Para exponer este ilícito como categoría teórica, corresponde realizar un
análisis exhaustivo y amplio del tipo penal actual de abusos sexuales contra
éste es legalmente posible en los delitos contra la honestidad”, se puede inferir que el bien jurídico
reconocido para los delitos sexuales en ese momento histórico era la honestidad.
19
Gutiérrez Villalobos, Delitos sexuales: aumento de las penas y su eficacia punitiva, 67.
19
personas menores de edad e incapaces, estudio que implica definir el delito desde
la perspectiva jurídica y abordar los elementos del tipo, los posibles bienes
jurídicos tutelados, su evolución y las repercusiones jurisprudenciales.
Sección II: Abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces
Con la Ley n.o 7899, aprobada en 1999, entre las principales motivaciones,
el legislador tuvo el objetivo de superar algunas ideas que se encontraban
relacionadas con consideraciones de orden moral o religioso, las cuales impedían
una justicia equitativa principalmente en lo referente al género, tutelando de esta
manera bienes jurídicos a partir de derechos fundamentales que protegieran a la
colectividad por igual, sin la existencia de conceptos sexistas que calificaren
moralmente a la víctima previo a la consideración de su protección.
El tipo penal de abusos deshonestos fue uno de los alcanzados por estas
modificaciones y pasó a establecerse en su lugar el delito de abuso sexual contra
persona menores de edad e incapaces, que se analiza a continuación.
Por causa de la modificación mencionada y su vigencia en la actualidad, en
esta sección se pretende esclarecer cuál es el contenido literal de dicha norma, así
como su esencia o la aparente voluntad del legislador a la hora de su creación,
además de delimitar el concepto de abuso sexual y el bien jurídico que impulsó su
establecimiento en la ley, examinando el contenido del tipo penal, sus elementos
objetivos, subjetivos y particularidades jurídicas.
A- Concepto de abuso sexual
El término abuso sexual ha sido establecido por la Real Academia Española
20
como: “1. m. Der. Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra
la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación”20.
De este concepto se colige el carácter de delito al abuso sexual que hace
referencia a la ejecución de actos en contra de una persona que como producto
conlleven un menoscabo a su libertad sexual, la cual se puede definir en principio
como: “La capacidad o facultad del sujeto, a la libre disposición de su cuerpo a
efectos sexuales”21.
No obstante, con esta definición no queda establecido, al igual que sucedía
en el caso de los abusos deshonestos, de manera clara y concisa, a qué tipo de
conductas en específico se refiere el abuso sexual, sino que mientras una acción
pueda perjudicar la autodeterminación sexual de una persona se estaría frente a
un acto violatorio de dicho derecho fundamental; por lo tanto, es un término muy
amplio que debe analizarse a partir de las circunstancias que el juzgador estime
convenientes para constituir el delito.
Como ejemplo de los contenidos que supone este delito, legislaciones como
la española y la costarricense señalan que el abuso sexual se constituye mientras
se excluya el acceso carnal en la acción, por su parte en la legislación argentina
se configura aún con el acceso carnal, de forma tal que se convierte en una
categoría del tipo de abuso sexual, con efectos agravantes de la pena.
20
Real Academia Española, “Diccionario de la lengua española”, 2017, acceso el de 11 de
agosto, 2016. http://dle.rae.es/?id=0EZHSBG
21
Gutiérrez Villalobos, Delitos sexuales: aumento de las penas y su eficacia punitiva, 66.
21
El autor Jorge Buompadre define el abuso sexual como:
(…) una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada
sobre una persona, contra su propio querer consciente. De la definición
propuesta, se pueden determinar los elementos que caracterizan a los
abusos sexuales: 1) una conducta abusiva de contenido sexual; 2) contacto
corporal directo entre el agresor y la víctima; 3) que este contacto corporal
afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima; no es suficiente la
simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido
sexual, sino que debe mediar un contacto físico, y 4) ausencia de
consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en que se ve
involucrada por la conducta del autor22.
Como se extrae de la cita anterior, se determina como una acción sexual
abusiva, según la explicación del autor, la que se lleva a cabo en contra de la
voluntad de alguna persona y necesariamente existe un contacto corporal entre el
autor y la víctima.
Propiamente en el ámbito costarricense, con relación al delito de abuso
sexual contra personas menores de edad e incapaces, se establece como
concepto el siguiente:
El delito denominado en muchos países como ‘abuso deshonesto’ debe ser
nombrado como ‘abuso sexual’ y es aquel que involucra todas aquellas
22
Jorge Buompadre, “Abusos Sexuales”, 2-3. Acceso el 5 de enero de 2018.
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/arts._119_a_120_abusos_sexuales.pdf.
22
conductas de violencia sexual que no impliquen penetración (que serían los
tocamientos, roces, besos) pero que invaden el cuerpo de las víctimas.
La conducta a penalizar es la realización de actos sexuales contra
una persona menor de edad que no configure el delito de violación sexual y
que no medie una remuneración o promesa de pago23. (Haciendo alusión
en este segundo párrafo al delito de abuso sexual contra personas menores
de edad específicamente).
Lo que se puede concluir en la exposición breve de estos conceptos es que
mayoritariamente se reconoce como abuso sexual actos de naturaleza sexual que
no lleguen a culminar en un coito completo, o penetración, sino que constituyen
actos como tocamientos, que puedan atentar contra la integridad y libertad sexual
de las personas, esto en razón de que como todos sabemos no solo las
violaciones o accesos carnales pueden ser rechazados por las personas al ser
catalogadas como acercamientos de intromisión a su zona erógena-sexual,
existen tocamientos que pueden ser considerados como violatorios de la libertad
sexual de una persona, sin embargo, no existe un patrón en común que determine
cuáles son estos.
Inclusive, en Costa Rica se han aceptado como abuso sexual actos que no
conllevan en sí un tocamiento, como por ejemplo, levantarle la falda a una mujer
para observar sus partes íntimas, lo cual demuestra que el término de abuso
sexual es un concepto indeterminado que necesita un análisis por caso, y se debe

23
Fernando Cruz e Ivannia Monge, Explotación sexual comercial. Contenidos mínimos en materia
de penalización de la explotación sexualcomercial de personas menores de edad, según las
normas internacionales (San José, Costa Rica: OIT-IPEC, Oficina Internacional del Trabajo, 2004),
45.
23
analizar y dar respuesta a lo que la víctima haya sentido como vejatorio de su
sexualidad y considerar si cabe o no dentro del tipo penal.
Esta complejidad presente en el contenido del tipo penal, al encontrarse
integrado por una estructura objetiva y subjetiva, obliga a llevar a cabo un
abordaje por separado de cada uno de sus elementos y el bien jurídico que se
tutela con el delito en cuestión.
B- El bien jurídico tutelado
El concepto de bien jurídico constituye un aspecto esencial a la hora de
analizar el contenido de un delito, pues su protección justifica la existencia del tipo
penal, tal como lo expone el Dr. Zaffaronni, es “la relación de disponibilidad de un
individuo con un objeto protegido por el Estado, que revela su interés mediante la
tipificación penal de conductas”24.
La determinación de acciones como constituyentes de un delito debe estar
respaldada en una justificante válida y racional que garantice a los ciudadanos que
esta respuesta por parte del Estado no se implemente de forma autoritaria y sin
control alguno, sino que surge con la necesidad de proteger un bien de igual o
mayor rango de importancia que el limitado con la pena.
24
Eugenio Raúl Zaffaroni, Manual de derecho penal, Parte General (Buenos Aires, Argentina:
Ediar, 1987), 389.
24
Al respecto, Cecilia Sánchez y José A. Rojas han señalado la relevancia de
los bienes jurídicos como justificante de la creación de las normas penales:
Dentro del derecho penal liberal, la construcción dogmática del concepto de
bien jurídico, tiene como fin la imposición de límites infranqueables al
Estado, cuando este desarrolla su potestad represiva. Así el bien jurídico,
se convierte en un requisito despenalizador, como un criterio de la menor
criminalización posible de conductas, para el mantenimiento y la mayor
extensión de la esfera de autonomía de las personas25.
Es necesario reiterar la mención hecha al inicio de la investigación para
referirse a la evolución de los delitos sexuales, porque como se evidenció, en
épocas antiguas los delitos que afectaban la sexualidad de las personas no eran
importantes por los aspectos de libertad de decisión de cómo practicar la
sexualidad individual ni tampoco por la forma en que estos pueden alterar el
normal desarrollo de un niño o adolescente, sino que lo esencial era rescatar los
valores que exigía la sociedad patriarcal como el honor de la mujer y la
honestidad.
Sin embargo, este bien jurídico comenzó a considerarse como el errado,
porque no se estaba dando realmente un valor a la mujer como persona, sino que
se tutelaba como si de una cosa se tratara en términos de imagen y percepción
ante la sociedad, donde la víctima además de sufrir la violencia sexual, era
revictimizada por los miembros de su comunidad.
25
José Alberto Rojas Chacón y Cecilia Sánchez Romero, Teoría del delito, aspectos teóricos y
prácticos, Tomo I (Costa Rica: Poder Judicial de Costa Rica), 26.
25
Las legislaciones de distintos países al notar con el paso del tiempo que las
circunstancias habían cambiado con el surgimiento del feminismo impulsado en
principio por organizaciones internacionales creadas en pro de la protección de la
mujer y de la igualdad de derechos de los individuos sin discriminación de género,
se vieron obligadas a replantear y adecuar a la nueva realidad el bien que se
pretendía tutelar con la tipificación de los delitos sexuales, ajustando las
agresiones sexuales a injurias sobre la integridad de la víctima y directamente
contra su libertad sexual.
En este mismo sentido, se puede definir la libertad sexual como: “Libertad
Sexual significa que el titular de la misma determina su comportamiento sexual
conforme a motivos propios en el sentido de que es él quien decide sobre su
sexualidad, sobre cómo, cuándo y con quién mantiene relaciones sexuales”26.
No obstante, haciendo alusión al bien jurídico tutelado en el abuso sexual
contra personas menores de edad e incapaces, la doctrina no ha sido armoniosa
en identificar con plenitud si se trata de la libertad o la indemnidad sexual del
menor de edad o incapaz el tutelado por el derecho, entiéndase este último bien
como: “(…) el derecho que todo ser humano tiene a mantener incólume su
dignidad humana frente a la consideración de su cuerpo como deseo sexual. De
esta forma, la indemnidad sexual está íntimamente relacionada con la dignidad
humana y con el libre desarrollo de la personalidad”27.
26
Emiliano Borja Jiménez, Problemas político-criminales actuales de las sociedades occidentales
(Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2003), 92.
27
Ibíd., 93.
26
Para analizar el origen de esta controversia, debe partirse por mencionar
que a la persona incapaz o ubicada en un rango etario menor de 15 años el
ordenamiento jurídico costarricense no le reconoce la capacidad de dar
consentimiento sobre su propio cuerpo en lo referente a actuaciones de índole
sexual. Según estudios interdisciplinarios llevados a cabo en esta categoría de
personas, se ha determinado que no cuentan con la madurez o conocimiento
suficiente para tomar una decisión de tal trascendencia y de manera generalizada
tienen aún con cierto grado de inocencia o inconciencia. Por otro lado, en el caso
del incapaz, este es vulnerable a ser objeto de engaño o manipulaciones que lo
lleven a tomar como decisión someterse a algún trato sexual.
Parte de la doctrina se orienta a descalificar la libertad sexual como el bien
jurídico idóneo y suficiente para respaldar la protección de los menores de edad o
incapaces en los abusos sexuales cometidos en su perjuicio, argumentando:
(…) la libertad sexual se va a entender como capacidad de
autodeterminación sexual, y los menores e incapaces carecen, por
definición de esta capacidad, en el caso de agresiones sexuales que
afecten a menores e incapaces no podrá hablarse de libertad sexual, pues
difícilmente se puede proteger aquello de lo que se carece. De ahí que, en
estos casos, parece más correcto utilizar los términos ‘indemnidad’ o
‘intangibilidad sexuales’28.
28
Antonia Monge Fernández, “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años tras
la reforma penal de 2010”, Revista de Derecho y Ciencias Penales, n.º 15 (2010): 85-103.
27
Los autores que comparten esta teoría aseguran que por las razones de
inmadurez o incapacidad expuestas de los menores de edad e incapaces, estas
personas carecen legalmente de la libertad de decidir sobre su cuerpo y al resultar
inválido el consentimiento que puedan brindar al sometimiento de su cuerpo a una
actuación sexual, no cuentan con libertad sexual por lo que lo idóneo sería la
protección ante dichos actos sexuales que pueden perjudicar la evolución o
desarrollo de la personalidad (indemnidad sexual).
Con la protección que pretende brindar este delito, se quiere reflejar el
interés en que determinadas personas consideradas vulnerables por sus
condiciones o situaciones queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de
una experiencia sexual, lo que sugiere mantenerlas de manera total o parcial al
margen del ejercicio de la sexualidad.
A la hora de identificar los perjuicios susceptibles de causarse, en relación
con los menores, se destacan las alteraciones que la confrontación sexual puede
originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o las
perturbaciones de su equilibrio psíquico resultado de la incomprensión del
comportamiento; en cuanto a los incapaces o mentalmente trastornados, el énfasis
se coloca en las repercusiones negativas que tales contactos sexuales pueden
tener en su normal proceso de socialización, dada su incapacidad para controlar
los instintos y su fácil conversión en meros objetos sexuales para disfrute de otras
personas29.
29
José Luis Díez Ripollés, “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”, Anuario de
Derecho Penal, n.° 6 (2000), 14.
28
Por el contrario, el autor Diez Ripollés expone su posición defendiendo el
hecho de que la “libertad sexual” abarca un bien jurídico constituyente que protege
en general a todas las personas de las conductas que las involucren en acciones
sexuales sin su voluntad.
De esta manera, el autor español indica que tanto los delitos en contra de
personas mayores de edad como de personas menores de edad, enfermos
mentales o incapaces son creados con la finalidad de proteger la libertad sexual
de los mismos aun cuando estos carezcan de posibilidad de decidir sobre esta
libertad por sus condiciones particulares y la invalidez jurídicamente impuesta a su
eventual consentimiento.
Sobre la libertad sexual, se debe analizar como la concibe el mismo autor,
otorgando importancia a su tutela:
Con su tutela no se aspira simplemente a garantizar a toda aquella persona
que posea la capacidad de autodeterminación sexual su efectivo ejercicio,
sino que el objetivo es más ambicioso: Se quiere asegurar que los
comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en
condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se
interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual
en libertad. Ello explica que no haya obstáculo en hablar de que el derecho
penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están
29
transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los
contactos sexuales con ellos30.
Por lo tanto, en cuanto a estos sujetos pasivos que tienen restringida su
libertad sexual, es este aspecto (ausencia de la libertad) el que concibe como
reprochables las conductas que atenten sexualmente contra las personas que aún
no la poseen, pues se busca que cualquier conducta sexual realizada sobre
alguien sea aceptada por esta persona, consentida válidamente, deseada; en su
defecto, al no tener el menor de edad o incapaz esta potestad, se evidencia aún
más la transgresión a la libertad sexual.
A efectos de inclinarse por una posición acerca del bien jurídico tutelado del
delito en mención, se considera que ambos pueden resultar convenientes porque
son bienes jurídicos de una relevancia proporcional que tutelan derechos
fundamentales de la misma naturaleza que son violentados cuando se transgrede
el ámbito sexual de una persona y ameritan una pena igualmente significativa.
Además, no se ha encontrado que en la práctica haya existido algún
inconveniente con relación a las variadas posturas que inclusive tienen los juristas
costarricenses y que se reflejan en la jurisprudencia patria al discutir sobre el bien
idóneo por tutelar, por lo cual se concluye que pasa a ser más una discusión
teórico doctrinaria que una discrepancia que requiera de especial atención.
Por otra parte, con respecto a los elementos esenciales determinados para
que se esté frente a una conducta que contravenga el tipo penal del artículo 161
del Código Penal costarricense, se deben valorar los detallados a continuación.

30
Ibíd., 1.
30
C- Elementos del tipo penal de abuso sexual contra personas menores de edad e
incapaces
Hasta el momento se ha intentado establecer un concepto de abuso sexual
con la finalidad de ubicar al lector con respecto a lo que trata este delito, así como
la importancia del bien jurídico que se pretende tutelar; sin embargo se ha
observado que el término utilizado para nombrar el ilícito no abarca un contenido
concreto de las conductas que se consideran abusos sexuales, sino que se debe
hacer referencia a las circunstancias y condiciones accesorias que indicó el
legislador como necesarias para determinar la tipicidad de la acción, por lo que se
debe hacer un estudio de sus elementos en armonía con la teoría del delito.
La acción
La acción es definida por la doctrina según las vertientes causalista y
finalista. La primera se refiere a la acción como un movimiento corporal producido
por un acto de voluntad. Por otro lado, la finalista toma como punto de partida la
acción voluntaria final, esto es, una conducta en cuanto a actividad u omisión con
la que el autor persigue un objetivo31. No obstante, con el fin de no entrar en un
análisis exhaustivo innecesario de las distintas teorías y sus complejas ideas, se
expone en términos generales la noción o principales características de la acción a
efectos de incorporarla al análisis del tipo penal en estudio.
Asimismo, la acción debe ser tangible, poder exteriorizarse o manifestarse
en una conducta, trascender al mundo circundante; con esto se quiere resaltar que
31
Carlos Creus, Derecho penal, parte general, 3° ed. (Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea,
1994), 157.
31
aunque exista algún tipo de voluntad de efectuar una conducta de parte del sujeto,
si esta no pasa de ser una idea o pensamiento, no se le puede responsabilizar por
ella.
La descripción del concepto de acción32 y su finalidad adquiere relevancia al
ser un elemento indispensable para que pueda determinarse la comisión de un
delito, debido a que primeramente la delimitación de la conducta restringe el poder
punitivo del Estado, al no ser posible sancionar algo que no constituya una acción
o conducta típica.
Es al individualizarse y verificarse la acción cuando entra en función el
análisis de la teoría del delito, confirmando la concurrencia de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad requerida para su configuración.
Tomando en cuenta lo expuesto, el tipo penal de abusos sexuales contra
menores de edad o incapaces establece una descripción conforme a la cual debe
exteriorizarse una conducta que se manifieste por medio de una acción física que
transgreda de alguna forma la sexualidad de la víctima.
De esta manera se describe que la conducta es la de realizar u obligar a
realizar, y además estas acciones deben ejecutarse bajo los supuestos señalados
por el tipo, sean estos: “de manera abusiva” y que sean llevadas a cabo con “fines
sexuales”, siempre que no coincidan con una conducta que pueda ser tipificada
como violación (haya acceso carnal).
32
Nullum crimen, nulla poena sine actione o sine conducta. Se traduce en que el hecho ilícito
necesariamente debe consistir en un acto u hecho humano que trascienda la subjetividad del autor
para proyectarse en el mundo real.
32
El tipo penal
En el epígrafe anterior se mencionó la relevancia del concepto de acción
como un elemento necesario para que se pueda configurar un delito penal ya que
el derecho penal solo puede sancionar una conducta.
Por otra parte se debe hacer referencia al tipo penal como un elemento
esencial para el análisis de dicha acción en los términos que lo señala el Dr.
Carlos Creus: “(…) el instrumento por medio del cual, del conjunto de conductas
antijurídicas de las que hay que responder subjetivamente (eventualmente
culpables), que contiene-expresa o implícitamente el ordenamiento jurídico, el
derecho penal selecciona aquellas que son merecedoras, lo cual hace
designándolas por medio de su descripción”33.
El vínculo necesario entre la acción y el tipo penal radica en que partiendo
del surgimiento de la conducta tangible hecha por un sujeto determinado depende,
por consiguiente, el análisis de concordancia con el tipo penal, garantizándose así
que solo los comportamientos subsumibles en este último puedan ser
sancionados.
Con base en lo anterior, el tipo penal cumple una función limitadora del
poder punitivo del Estado, en virtud de que garantiza al destinatario de las leyes
penales que no será castigado por conductas que no se encuentren establecidas
como prohibidas por el ordenamiento jurídico, y asimismo que no será castigado
con penas que no sean las establecidas para cada delito, respaldándose en el
principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política de Costa Rica).

33
Creus, Derecho penal, 185.
33
Sobre los requisitos de los tipos penales, la Sala Constitucional ha
mencionado:
III.-- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como
una proposición condicional, que consta de un presupuesto
(descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera
debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues
en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de
nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la
infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros
accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del
hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal34 (el resaltado no es del
original).
La norma en investigación, según el anterior extracto, cuenta con los
requisitos necesarios para que la estructura del tipo sea válida, con la descripción
del sujeto a quien va dirigida la norma, la descripción de la conducta y la pena o
consecuencia, la cual es de prisión en este caso.
Asimismo la Sala Constitucional ha resaltado sobre la importancia de los
tipos penales lo siguiente:
El principio de legalidad debe entenderse inmerso en todas las fases de
creación y aplicación de los tipos penales: no hay delito sin ley previa,
escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sin un
34
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia: 1877-90 del 19 de diciembre de
1990, de las 16 horas 2 minutos.
34
juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley. De ahí que incluya este
principio, las vertientes de legalidad criminal, penal, procesal y de
ejecución. El Estado debe actuar con total sometimiento al imperio de la ley
y dentro de sus límites, y por otra parte, en virtud de los principios de
seguridad jurídica y defensa, se debe garantizar a los ciudadanos o
destinatarios de las normas, el acceso a conocer cuáles son las conductas
prohibidas y sus consecuencias, así como el procedimiento que se aplicará
en caso de ser juzgado por la comisión de un delito35.
Por otra parte, con respecto a la tipicidad, se debe considerar que está
conformada por las características con las que cuenta una conducta específica. El
jurista Carlos Creus menciona que “(el tipo penal, como sustantivo, es la
descripción de una conducta a la que se asigna una pena, en tanto que la
tipicidad, como adjetivo, es la característica de una determinada conducta de ser
adecuada a la descripción del tipo”36.
Así se parte del hecho de que la conducta prohibida se encuentra
establecida en el tipo penal (antes de que la conducta sea llevada a cabo), por lo
que la tipicidad se configura cuando se realiza una acción que calce totalmente
con la descripción efectuada en la norma que la prohíbe.
No obstante, el comprobar que se está frente a un hecho típico es apenas
el primer eslabón que debe concretarse, de ahí que sea necesario también llevar a
cabo un análisis exhaustivo del cuadro fáctico para conocer si se cumple con los
35
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto: 6350 del 2011.
36
35
demás requisitos para que se configure definitivamente la acción como delito, es
decir, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La antijuridicidad
Para que se compruebe la tipicidad de una conducta, debe hacerse un
juicio de antijuridicidad con la finalidad de excluir que haya existido una causa
razonable que hubiera impedido al autor el adecuar su conducta a lo permitido por
el derecho, resultando su actuar en un atentado a sus preceptos normativos.
Muñoz Conde comenta en cuanto a la antijuricidad:
(…) es un juicio negativo de valor que recae sobre el comportamiento
humano y que implica que esa conducta es contraria a lo establecido por el
ordenamiento jurídico, asimismo se ha reconocido que lo que es antijurídico
para una rama del derecho lo es para todas las demás. No obstante, no
todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, sólo aquel que
también sea típico, es decir que se adecue a una norma penal previamente
establecida37 (subrayado no es del original).
Aun confirmándose la existencia de una conducta que además de
adecuarse a la descripción establecida en el tipo penal resulta antinormativa, esto
no significa necesariamente que se esté frente a un delito, pues aunque haya
claridad de que la acción ejecutada contraría la prohibición indicada por el
ordenamiento, puede presentarse alguna circunstancia de consideración que
pueda justificar el que no se haya llevado a cabo la adecuación de la conducta
37
Francisco Muñoz Conde, Derecho penal. Parte general, 7° ed. (Valencia, España: Tirant Lo
Blanch, 2007), 197.
36
por parte de la persona que la ejecutó, dando como resultado una ausencia de
antijuricidad.
Por otra parte, existen causas de justificación establecidas en el Código
Penal en los artículos 25 al 28, las cuales son: quien delinque en cumplimiento de
un deber legal, consentimiento del derechohabiente, estado de necesidad, legítima
defensa. No obstante, con relación al tipo penal en investigación, no se ha tenido
conocimiento hasta el momento de algún caso en particular en que se haya hecho
manifiesta la existencia de una causa de justificación que pueda eliminar la
antijuridicidad para evitar la pena por la comisión del delito de abusos sexuales,
esto en razón de que por la naturaleza del ilícito es inusual que haya una
justificación para llevar a cabo un menoscabo en la integridad o libertad sexual de
una persona, o que entre a ser una acción necesaria para evitar algún mal en
detrimento del sujeto activo como lo estipulan las justificaciones mencionadas, sin
embargo, teóricamente no es imposible que pueda llegar a darse un caso en que
se alegue una causa de justificación, como por ejemplo, el consentimiento del
derechohabiente al aceptar una revisión ginecológica mediante engaño, como un
caso hipotetico.
La culpabilidad
La culpabilidad es un juicio de reproche que se formula al sujeto activo que
teniendo posibilidad de ajustar sus acciones a las exigencias normativas, no actuó
de esta manera. Dentro de este elemento deben analizarse como circunstancias la
exigibilidad, la imputabilidad y el conocimiento de la ilicitud.
37
La exigibilidad es el elemento de la culpabilidad que le demanda al
destinatario de la ley un comportamiento que se adapte a las exigencias del
ordenamiento normativo impuestas a todos los ciudadanos en general; no
obstante si resulta que el comportamiento requerido por el ordenamiento tiene
como consecuencia poner al sujeto de derecho en una posición de actuar
mediante actos heroicos o imposibles, esta debida acción no puede concurrir en
una conducta exigible, en tanto no puede haber un reproche en contra de acciones
que resulten en un menoscabo a su vida, integridad física o personal por
mencionar algunos ejemplos.
Por su parte, la imputabilidad tiene como culpable al autor de una infracción
penal si este cuenta con las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas
para poder elegir sobre su actuar; quien carece de esta capacidad por falta de
madurez suficiente o sufrir graves alteraciones psíquicas no puede ser declarado
culpable. Para Muñoz Conde, son ejemplos de personas inimputables los menores
de edad (que por su condición etaria se reconozca o no su capacidad de actuar
según las exigencias del ordenamiento), también quien sufra alteraciones en la
percepción, la enajenación y el trastorno mental transitorio38.
Además, el conocimiento de la ilicitud de su actuar obliga a analizar si el
individuo que realice una acción prohibida por la ley penal ha tenido en el
momento de ejecutarla conciencia acerca de dicha prohibición; puede ser posible
que el sujeto activo carezca de conocimiento de que su actuar está prohibido por
38
Francisco Muñoz Conde, Teoría general del delito (Bogotá, Colombia: Temis, 1984), 141.
38
el ordenamiento y crea que no existe ninguna razón para abstenerse de llevarla a
cabo.
En conclusión, la culpabilidad es el último factor por analizar en la teoría del
delito y exige que se esté ante un presupuesto de hecho que haya podido ser
evitado por el ofensor debido a su capacidad cognoscitiva y volitiva al momento de
ejecutar la acción por el conocimiento pleno de que la conducta que realiza está
prohibida por la ley, de manera que si no se cumple con estas circunstancias, se
excluye la culpabilidad y no se puede confirmar la existencia del delito.
D- Estructura del tipo penal
La estructura de los tipos penales se compone por elementos objetivos y
subjetivos, tal como se señaló al inicio de la investigación. Estos elementos
resultan de importancia por lo que no puede dejarse de lado su definición y
mención con respecto al delito en estudio.
Elementos objetivos del tipo penal
a. Sujeto activo
El sujeto activo es el que ejecuta la conducta o acción prohibida por el tipo
penal. En el caso de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces,
el tipo penal establece que el sujeto activo es “quien” efectúe la conducta
delictiva descrita.
Se caracteriza por ser un delito de propia mano, debido a que el ilícito no
puede ser ejecutado por medio de un tercero.
39
b. Sujeto pasivo
En esta categoría, debido a la naturaleza del delito, deben contemplarse las
personas menores de edad y los incapaces que eventualmente pueden ser
mayores de edad. Dadas las diferencias entre ambos grupos, es necesario
referirse a ellos por separado.
La categoría “persona menor de edad” corresponde a los niños y
adolescentes como sujetos de derechos que se distinguen legalmente por su
condición etaria, al no haber alcanzado la mayoría de edad estipulada en Costa
Rica, la cual son los 18 años.
El término “incapaz” se define según la Real Academia Española como:
“Adj. Que no tiene capacidad o aptitud para algo./Adj. Que no es capaz, por su
naturaleza o por decisión de su voluntad./Adj. Der. Que no tiene cumplida
personalidad para actos civiles, o que carece de aptitud legal para algo
determinado”39.
De esta manera el legislador incorporó el término “incapaz” con la intensión
de proteger a la persona que por su estado mental no tiene la capacidad de
conocer o entender los actos, que carece de la habilidad de comprender las
conductas por lo que su voluntad no puede ser tomada en cuenta. Sin importar la
edad de la persona, la ley dispone que el consentimiento de estas personas no es
válido.
39
Real Academia Española, “Diccionario de la lengua española”.
40
Elementos subjetivos del tipo penal
El tipo penal se compone también de elementos descriptivos y normativos
que permiten dotarlo de contenido para efectos de su aplicación.
Los elementos descriptivos son los que el autor puede conocer a través de
los sentidos, sin que sea necesaria una valoración al respecto. Estas
construcciones del lenguaje se caracterizan porque cualquier persona puede
saber y apreciar su significado sin mayor esfuerzo, por ejemplo, los conceptos
como muerte, daños, entre otros.
Por su parte, los elementos normativos son las palabras o descripciones
típicas que solo pueden ser captadas si se les somete a una valoración para que
adquieran un significado en concreto porque pueden variar la percepción del
actuar según las circunstancias, la descripción en su totalidad o consideraciones
culturales.
Específicamente en el tipo penal en estudio, se encuentran y destacan
elementos normativos que requieren un análisis detenido de parte del juez, pues
es quien debe establecer su significado según el cuadro fáctico que se le
presente. Tales elementos son:
a. De manera abusiva
La frase “de manera abusiva” es un elemento normativo que no puede
pasar desapercibido en la configuración del tipo penal en estudio. ¿A qué se
41
refiere el artículo cuando establece como requisito para que se esté frente a un
abuso sexual que tenga que desplegarse una conducta “de manera abusiva”?
No se ha encontrado un significado literal de lo que puede ser una conducta
ejecutada “de manera abusiva”, sino que su consideración depende de las
circunstancias fácticas. Tampoco se ha hallado evidencia de que sea un elemento
normativo tratado por la doctrina, principalmente por ser un elemento exclusivo del
delito sexual bajo análisis contenido solo en la legislación costarricense, por lo que
se ha estudiado más a fondo en la jurisprudencia nacional.
Por su parte, esta frase puede aclararse partiendo del significado del
término “abuso”, concepto que ya fue mencionado y se define como una conducta
que se catalogue excesiva, indebida o injusta; aspecto que refuerza la posición
con respecto a que la configuración de este elemento depende del cuadro fáctico
de cada caso en concreto.
b. Con fines sexuales
El elemento “con fines sexuales” está previsto en el artículo 161 del Código
Penal, donde se indica que la intención del autor debe responder a la satisfacción
de sus fines sexuales, de forma que la conducta tenga una connotación que pueda
caracterizarse como de índole sexual.
Esta circunstancia también hace compleja la determinación del elemento,
debido a que el tipo penal no expresa concretamente las acciones que subsume,
por lo que resulta necesario que el juzgador deba asociar los hechos y el contexto
en que se producen (el modo, lugar y la forma en que se llevan a cabo), además
42
de examinar la conducta en cuestión con relación a las normas sociales que
prevalecen en el momento de los acontecimientos, de manera que dicha acción
sea reconocida por la ciudadanía en general como un atentado contra la libre
sexualidad de las personas, por tanto merecedora de un reproche por parte del
poder punitivo del Estado.
Este elemento hace necesaria una valoración jurídico-social y adquiere su
relevancia en razón de que aun en su amplitud y vaguedad, permite que no salgan
de la tutela del ius puniendi conductas que incluso cuando por sí mismas en su
individualidad no representen una acción sexual, examinándolas en conjunto con
los demás factores puede demostrarse que se efectuaron con una evidente
finalidad sexual; por ejemplo el caso del beso, que constituye una muestra de
cariño, no obstante, las circunstancias y el modo en el cual se realice pueden
convertirlo en una acción de connotación meramente sexual y, por consiguiente,
en una transgresión a la libertad sexual.
Elementos subjetivos del tipo
Del contenido previsto por el legislador en el tipo penal bajo estudio, se
puede sustraer que se está ante un delito doloso, el cual para configurarse debe
presentar una acción realizada por el sujeto activo de manera voluntaria y con
conocimiento del ilícito de su actuar.
Por lo tanto, el autor de la acción delictiva debe ejecutar con voluntad y
discernimiento los actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o
43
incapaz o la obligue a realizarlos, a sí misma o a otra, con conocimiento de la
edad o incapacidad del sujeto pasivo que dispuso el legislador en la norma.
Circunstancias y medios de comisión que agravan el tipo penal
Este tipo penal establece distintas circunstancias, las cuales de acontecer
agravan la pena, que aumenta de un rango de tres a ocho años de prisión a cuatro
a diez años de prisión, si se demuestran algunas de las siguientes circunstancias:
a. Cuando la persona ofendida sea menor de quince años40
La particularidad que caracteriza la presente agravante requiere que el
sujeto pasivo sea menor de quince años para que se aumente la pena. El
legislador tuvo como intención proteger a los destinatarios de esta circunstancia
etaria de ser víctimas de un aprovechamiento de su minoría de edad para realizar
sobre ellas u obligarlas a efectuar actos sexuales, debido a que en ese momento
de su vida se ha considerado que los seres humanos no poseen aún las
condiciones cognoscitivas para decidir sobre su sometimiento a comportamientos
de dicha índole, por no contar con la madurez suficiente para decidir acerca de la
conveniencia o perjuicio de la ejecución de conductas sexuales.
De esta manera en Costa Rica se ha reconocido que cualquier tipo de
actuación sexual sobre un menor de quince años invalida el eventual
40
Este rango aumentó a 15 años según la reforma recién aprobada por medio de la Ley n.° 9406
del 30 de noviembre de 2016, "Fortalecimiento de la protección legal de las niñas y las
adolescentes mujeres ante situaciones de violencia de género asociadas a relaciones abusivas".
44
consentimiento que este haya dado sobre dicho actuar, siendo cualquier acto
sexual a los que se someta catalogados como ilegales.
b. Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona
ofendida (…)
El término “vulnerabilidad” es definido por la Real Academia Española como
“aquella persona que puede ser herida o recibir lesión, física o moralmente”41. A
pesar de no ser suficiente la definición para esclarecer lo que en el ámbito judicial
se tiende a interpretar como vulnerabilidad, en razón de que el simple hecho de
ser personas es causa de probabilidad de sufrir alguna herida o lesión, el
legislador pretendió con este calificativo valorar las circunstancias particulares en
que se encuentre la posible víctima, que la hagan más propensa ante la agresión
sexual, convirtiéndose en “vulnerables” quienes por algún motivo o circunstancia
“no tienen desarrollada capacidad defensiva y que, por lo tanto, se encuentran en
situación de riesgo”42.
c. Esta se encuentre incapacitada para resistir (…)
Al agravar la pena del delito por esta circunstancia, media un interés por
parte del legislador de prohibir acciones que además impliquen una limitación o
anulación de la capacidad de decisión, resistencia y como consecuencia de
oposición de las personas a las que la ley reconoce una autonomía para el
41
42
Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago. Sentencia: 00261 del 20 de junio del 2014.
45
desarrollo de su sexualidad, de ser vulneradas con acciones que violenten esta
autodeterminación, sin que sea necesario que exista violencia, intimidación o
privación total de razón.
En un inicio esta circunstancia era interpretada según la mayoría de la
doctrina como existente al encontrarse la víctima incapacitada para resistir
producto de impedimentos físicos, temporales o permanentes, que restringieran
las posibilidades de reaccionar u oponerse a sufrir alguna agresión sexual. Luego,
llega a interpretarse también que esta incapacidad puede originarse de
incapacidades no solo físicas, sino psíquicas y mentales que coloquen a la víctima
en un estado en el cual no pudiera resistirse o defenderse con respecto al acto
vejatorio en contra de su sexualidad, por ejemplo, el síndrome de invalidez
aprehendida43.
d. Se utilice violencia corporal o intimidación
Como parte de las consideraciones previstas como agravante del tipo
penal, también debe analizarse el modo en que se cometa el ilícito, de qué
manera el agente intenta vencer la oposición de la víctima a sostener un acto
sexual con él.
43
Situaciones de abuso de poder sistemáticas, constantes y repetidas a lo largo del tiempo por
parte del agente, pueden generar en la víctima la incapacidad para resistir que el tipo penal
describe como una de las circunstancias en las que puede ejecutarse el delito de violación, sea
porque estas situaciones originen alguna afectación sicológica relevante (síndrome de invalidez
aprendida) o en virtud de que la víctima teme fundadamente que una reacción de resistencia de su
parte desencadenará los episodios de violencia o abuso (físico o sicológico) que el agente
acostumbra o estima realizar, producto de las condiciones que el propio sujeto activo ha creado a
lo largo del tiempo y que no le dan a la víctima más opción que la de someterse a los designios de
este último. Ministerio Público de Costa Rica, “Síndrome de invalidez aprendida”, Boletín
Jurisprudencial, n.° 04 (2007).
46
De allí que se menciona el uso de violencia corporal o intimidación como
medios empleados para someter a la víctima a actos sexuales. En la violencia
queda comprendida la utilización de la fuerza física, la cual es empleada como un
medio para perpetrar una agresión sexual.
El uso de violencia tiene como finalidad principal vencer total o parcialmente
la voluntad del sujeto pasivo, imponiéndose la voluntad del sujeto activo y la
comisión del comportamiento sexual querido por este último.
Para comprobarse la existencia de violencia en la comisión de la agresión
sexual, no deviene como necesaria una resistencia de parte de la víctima, se
requiere solo verificar la utilización de violencia con la finalidad de cometer una
agresión sexual en contra de la parte ofendida. Sin embargo debe quedar clara la
voluntad contraria del sujeto pasivo de ser receptor de dicho comportamiento
sexual.
Hernández Plasencia, mencionando a varios autores, realiza un compendio
sobre aspectos por tomarse en cuenta a la hora de valorar la existencia de
violencia, los cuales son44:
a) La fuerza no tiene por qué ser irresistible.
b) No es necesario que la violencia acompañe todo el proceso ejecutivo de
la agresión sexual.
44
José Luis Hernández Plasencia, “Fisonomía jurídico-penal de las agresiones sexuales”, Anales
de la Facultad de Derecho, (2010), 32.
47
c) Tampoco es imprescindible que la oposición de la víctima se mantenga
durante la ejecución del comportamiento delictivo, por ser imposible o porque
carece de utilidad al mezclarse con la intimidación.
d) No se requiere que queden vestigios de la fuerza física empleada.
Es pertinente atender, aun cuando ya se indicó escuetamente en un inicio,
que se analiza la conducta del sujeto activo, la cual debe ser violenta, sin que
deba concurrir un análisis exhaustivo de la reacción de la víctima, la cual producto
de la violencia ejercida puede darse de maneras distintas sin que sea necesario
contrarrestar en menor o mayor grado la violencia ejercida por el victimario.
Al respecto cabe destacar el siguiente extracto de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia:
También se ha insistido en desechar las añejas concepciones que exigían
resistencias heroicas e inverosímiles en las víctimas, so pena de no creer
que se resistieron, porque las dinámicas de un abuso sexual y las
condiciones de vulnerabilidad en que se coloca a la víctima son fenómenos
mucho más complejos que obligan a una cuidadosa valoración del entorno
y no puede alegremente inferirse que si no hay sangre, lesiones o peligro
de muerte en la víctima, es porque ‘no resistió’, pues las personas no
reaccionan todas de la misma manera y una situación violenta puede
generar distintas actitudes, desde una paralización total, a un miedo
48
insuperable que lleva a ‘transar’ a las víctimas para salvar su vida o para
resultar lo menos lesionadas posibles45.
Se debe también señalar que la violencia debe hacerse en contra del sujeto
pasivo objeto del abuso sexual, ya que si la violencia se lleva a cabo en contra de
un tercero para lograr el sometimiento del sujeto pasivo, se está utilizando la
intimidación como medio para obtener el sometimiento a la víctima.
El hecho de intimidar es definida por la Real Academia Española como:
“Causar o infundir miedo, inhibir”/“Empezar a sentir miedo, inhibirse”46.
Este factor en relación con la comisión de delitos sexuales, es una manera
de coerción aplicada en contra de la voluntad de la persona ofendida para anular o
disminuir su capacidad de decidir si forma o no parte de un acto sexual
determinado para conseguir parcial o totalmente su sumisión mediante acciones
que afecten en su psiquis, que le obstaculicen hacer valer su voluntad.
El ejemplo apropiado de la intimidación es por medio de amenazas, lo cual
no entra en el ámbito de la violencia, pero asimismo puede anular o interferir en
las decisiones de resistencia de la persona, generándole sentimientos de miedo o
inseguridad. Igualmente la superioridad del agente en alguna circunstancia que de
forma idónea provoque en la víctima sentimientos de imposibilidad de oponerse al
acto sexual, tal es el la situación de un adulto frente a un niño.
45
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto: 729 de las 8:45 horas del 11 de agosto de
2006.
46
49
Tanto en el caso de que se ejerza fuerza física violenta como intimidación,
deben tratarse de acciones idóneas encaminadas a la consecución del hecho que
puedan considerarse suficientes para doblegar la voluntad de la víctima y evitar el
ejercicio de su derecho de autodeterminación.
e. El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o hermano de la
víctima/El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de la víctima/
El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro de la
víctima/El autor realice la conducta contra alguno de los parientes de su
cónyuge o conviviente, indicados anteriormente (correspondientes a los
incisos 3, 4, 5 y 7 del artículo 161)
En el caso de los incisos 3, 4, 5 y 7 del artículo 161 del Código Penal,
vinculados al delito bajo análisis, la legislación pretendió proteger a los sujetos que
ven vulnerado su derecho de autodeterminación sexual por parte de algún
miembro de la familia o que haya llegado a formar parte de ella por medio del
factor de afinidad creada con la familia, siendo evidente el reproche que asiste a
estas acciones en razón de la familiaridad y calidad de miembros del núcleo del
ofendido, que debe ser mucho mayor, pues socialmente lo ideal es que la familia
vele por la protección de sus miembros y no aprovechar esta cercanía para
violentar en este caso la libertad sexual de los suyos, hechos que eran en el
momento de la creación de la norma comunes que se llevaran a cabo en la
realidad social del momento y aún se encuentran presentes en la actualidad.
50
f. El autor, sea tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de
la víctima
En este caso con la creación de la agravante el legislador prevé abarcar
como circunstancia de mayor reprensión que el agente se aproveche de su
situación de encargado del menor para cometer su actuar ilícito. De esta forma el
derecho penal da alcance a los abusos sexuales cometidos por personas que por
su relación particular con la víctima puedan tener cercanía con los sujetos pasivos
y no deban constituir necesariamente una relación por parentesco familiar o por
afinidad, este es el caso del tutor o encargado de la educación o quien figure como
guarda o custodia del perjudicado.
Con respecto al tutor, la Real Academia Española lo define como:
1. m. y f. Persona que ejerce la tutela. 2. m. y f. Persona encargada de
orientar a los alumnos de un curso o asignatura. 3. m. y f. Defensor,
protector o director en cualquier línea. 4. m. y f. Persona que ejerce las
funciones señaladas por la legislación antigua al curador. 5. m. y f. Profesor
privado que se encargaba de la educación general de los hijos de una
familia.
Por lo tanto, un tutor posee una responsabilidad de educador, orientador,
defensor o protector de una persona y, por otro lado, en el ámbito judicial se ha
reconocido esta figura como coadyuvante de una persona que por situaciones
especiales requiere de alguien que la represente legalmente, administre sus
bienes, entre otras acciones al recaer un impedimento legal para que lo haga ella
51
misma. Se puede hablar en este caso de personas incapaces, menores de edad,
ciertos discapacitados, personas declaradas insanas, entre otros.
Por otra parte se menciona la calidad de “encargado de la educación”,
término que corresponde a la persona que tiene la labor de educar al sujeto pasivo
y producto de esa cercanía aprovecha para cometer hechos delictivos de
naturaleza sexual.
Al respecto, Creus expone que figura como encargado de la educación de
la víctima:
(…) el que de modo más o menos regular (quedan excluidas las relaciones
de enseñanzas ocasionales, como las conferencias o breves cursillos), por
función (profesores de institutos de cualquier nivel) o convención
(institutrices, preceptores, profesores que imparten enseñanza particular),
instruye a la víctima en cualquier materia o guía su trato y la formación de
su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga como tarea
específica la de enseñar una materia o actividad determinada (p.ej., los
celadores y bedeles cuando no tienen como única función la de ejercer la
policía del instituto, sino también la de vigilar y corregir la conducta de los
educandos) (…)47.
No obstante, el término encargado de la educación puede ser objeto de
varias interpretaciones y no hacer referencia solo a profesores o maestros,
reconocidos así por su profesión o su oficio de enseñar alguna habilidad.
47
52
Asimismo, sobre una posible interpretación sistemática-teleológica de la
norma, se ha aceptado que esta agravante surge al ser cometido el delito por una
persona que asume la tutela de la víctima, por lo que le confiere un deber moral no
solo como encargado de la educación, sino por la relación que surge entre los
sujetos, sea de confianza, respeto e influencia moral, por lo que debe más bien
analizarse si por estas circunstancia el ofendido se encontraba en una situación de
influencia por parte del educador.
Por otro lado, la doctrina ha afirmado que lo necesario no es que exista un
abuso en las funciones de educador, sino que la vinculación entre el agente o la
víctima provenga de estas funciones.
Se puede catalogar esta agravante como un elemento normativo que debe
analizar a fondo las circunstancias en cada caso en concreto y que resulta en una
amplia gama de interpretaciones al efecto de reconocer si quien figura como
encargado cumple con una labor significativa de enseñanza a la víctima o es algo
esporádico, si es de esa relación que surge el posible aprovechamiento, si existe
influencia moral o de respeto del ofendido hacia el educador como tal, aunque no
funja como educador directamente de la víctima, sino por el hecho de tener esta
función (tema que se ha discutido como posible en la jurisprudencia
costarricense), entre otros aspectos que dificultan la claridad debida en esta
agravante.
En el caso de la guarda o custodia de la víctima, se ha conceptualizado la
palabra “guarda” como la acción de custodiar o: “1. tr. Guardar algo con cuidado y
53
vigilancia. 2. tr. Vigilar a alguien, generalmente a un detenido, para evitar que
escape”.
Entiéndase entonces la acción de cuidar o vigilar a alguien. En el caso de la
agravante, el término se utiliza para hacer referencia a la protección o vigilancia
del sujeto pasivo y el ilícito que debe ser efectuado por la persona que ejecuta
dicha función de protector o custodio.
Por consiguiente, debe estar en un supuesto en el cual en el momento en
que se lleve a cabo el abuso sexual contra el menor o incapaz se encuentre bajo
el cuidado del agente victimario.
Es de gran importancia destacar que no se tiene en este caso solo como
persona encargada de la guarda o custodia a quien de manera habitual tiene esta
obligación para con el custodiado, por ejemplo una niñera, sino que basta con que
le haya sido otorgada la custodia o guarda del sujeto pasivo aún de forma
momentánea, no así existiendo presunción de que si la víctima se encuentra
desamparada o sola entra el agente a estar encargado de su guarda, la cual al
parecer de los autores debe ser entregada por quien ostenta en un inicio el
cuidado del menor o incapaz.
En el derecho familiar costarricense se encuentra el término de tener a
cargo “la guarda o custodia” del menor de edad o incapaz, pero esta circunstancia
agravante no conlleva inmersa la limitante de que la guarda o custodia que deba
ejercerse sea formalmente reconocida por esta ley, siendo solo necesario -como
54
se expuso- que esta puesta en cuidado o vigilancia del autor sea de hecho,
aunque la misma sea transitoria.
g. El autor se prevalezca de su relación de confianza o autoridad con la
víctima o su familia, medie o no relación de parentesco
Por último, se puede encontrar el hecho de que el victimario actúe
amparado en la relación de confianza con la víctima o con su familia, en virtud de
que este contexto facilite la realización de acercamientos sexuales.
Se reprocha así el hecho de que quien atente contra el menor o incapaz
pueda tener cercanía a este por su relación de proximidad directa con la posible
víctima o con su familia, previendo los supuestos en los que no caben las
agravantes anteriormente mencionadas por no probarse algún tipo de relación de
educación, parentesco o tutela entre sujeto activo o pasivo; pero que si bien es
cierto es una circunstancia que proporciona cercanía con la víctima y facilita la
comisión del hecho delictivo.
Esta agravante representa una circunstancia relevante porque es
reconocido que muchos de los abusos sexuales son cometidos por personas que
se suponen de confianza, aun cuando no medie ninguna relación de mayor
preponderancia.
Como evidencia de esta afirmación, el reconocido periódico costarricense
La Nación, en su artículo denominado: “700 menores han sido víctimas de
agresión sexual este año”, publicado el 06 de junio del año 2014, en relación con
los abusos sexuales a menores señala:
55
En confianza. Cristian Darcia, coordinador de la Fiscalía Especializada en
Asuntos de Género, resaltó que al analizar expedientes judiciales entre el
2009 y el 2012, ‘se evidencia que la mayoría de los casos ocurren dentro de
un contexto en el cual el victimario y la víctima son conocidos entre sí,
aunque no necesariamente exista una relación de parentesco, pero sí de
confianza’48.
Por tanto, se puede concluir que el delito de abusos sexuales contra
personas menores de edad e incapaces es un tipo penal abierto a una serie de
interpretaciones por parte del juez, compuesta de elementos objetivos maleables
que dependen de las circunstancias involucradas, las cuales determinan si una
conducta puede o no considerarse como un abuso sexual.
Consecuentemente, corresponde examinar la evolución histórica de la
norma, su impacto directo en la seguridad jurídica y las controversias que se han
dado a raíz de esta problemática en el ámbito jurisprudencial costarricense.
48
Hilda Miranda y Óscar Rodríguez, “700 menores han sido víctimas de agresión sexual este año”,
La Nación, 31 de mayo, 2015, acceso el 31 de mayo, 2015.
www.nacion.com/sucesos/seguridad/menores-victimas-agresion-sexual-ano_0_1425057520.html
56
CAPÍTULO II: LA EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA
PERSONAS MENORES DE EDAD E INCAPACES EN EL PERÍODO 1999-2016
Como preámbulo al análisis de la evolución del delito, se debe comprender
y tener presente que el derecho y la sociedad se caracterizan por ser dinámicos,
moviéndose uno en función del otro, bien lo dice el aforismo latino Ubi ius, ibi
societas.
La conciencia colectiva adopta y acepta ciertas conductas como válidas o
reprochables, dependiendo del contexto histórico, temporal y cultural específico
determinado por el conjunto de valores vigentes para ese momento. Este
dinamismo repercute directamente sobre el ordenamiento jurídico al ocasionar la
promulgación de nuevas normas y la derogación o desuso de otras más antiguas.
Desde la promulgación del actual Código Penal, ocurrida en el año 1970, la
historia de los delitos sexuales no escapa a este devenir del derecho y la
sociedad, máxime que la regulación de las conductas sexuales y la elección de
aquellas que han de ser penalizadas se encuentran ligadas a la moral social cuyo
57
contenido se define dependiendo del contexto. La considerable cantidad de
reformas sufridas en este apartado vislumbra que se trata de un tema poco
pacífico y en el cual no ha existido unidad de criterios en cuanto a la formulación
de los tipos penales.
El ámbito de investigación ha sido limitado al delito de abusos sexuales
contra personas menores de edad e incapaces, elección fundamentada en lo
conflictivo de la norma y la importancia que revisten ambas poblaciones por
encontrarse en una situación de vulnerabilidad.
Temporalmente se delimitó al período comprendido entre los años 1999-
2016, sin obviar que antes de este lapso hubo otra reforma al artículo 161 en el
año 1994 mediante la Ley n.° 7398, pero debido a que no fue sustancial, sino que
solo elevó el extremo mayor de la pena de cuatro a seis años de prisión, no reviste
de interés para los objetivos del actual estudio.
El texto que es tomado como base para iniciar el análisis comparativo,
incluido en el Código Penal promulgado en 1970, se leía de la siguiente manera:
Artículo 161.- Será reprimido con prisión de dos a cuatro años, el que sin
tener acceso carnal abusare deshonestamente de una persona de uno u
otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del artículo 156.
Si además mediare alguna de las circunstancias previstas en los
artículos 157 y 158 la pena será de cuatro a seis años49.
49
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Ley n.° 4573 Código Penal: 04 de mayo
de 1970”, La Gaceta, n.° 257 (15 de noviembre, 1970).
58
El delito original se denominaba “Abusos deshonestos” y tal como se
desprende de la redacción del texto, y como fue referido anteriormente, era un tipo
abierto. Nótese que la conducta penada se describía con la frase “el que sin tener
acceso carnal abusare deshonestamente de una persona de uno u otro sexo”,
pero ¿quién definía qué era honesto y qué no?, ¿cuáles eran los parámetros para
determinar si hubo acceso carnal? Solo estas dos interrogantes resultan
suficientes para generar una discusión que pareciera no tener fin debido a la
vaguedad de los conceptos empleados en la redacción de la norma.
Indudablemente, son aspectos y errores propios de una cuestión de técnica en la
formulación del tipo.
Además se destaca que el tipo original estaba caracterizado por la ausencia
de acceso carnal, fijaba una pena baja y remitía a los artículos 157 y 158 para
establecer las circunstancias de agravación, hecho que implicaba el arrastre de los
problemas propios de tales normas hacia el artículo 161.
Por último y como una de las consideraciones fundamentales, para este
entonces no existía ninguna diferencia en el tratamiento de las personas menores
de edad e incapaces como posibles víctimas de la comisión del delito.
Todas estas situaciones, sin descartar la aparición de nuevos aspectos que
resultan del análisis de la evolución de la norma, son las que se pretende
identificar y discutir en este apartado por medio del estudio exclusivo de los
expedientes legislativos que originó cada reforma. Vale aclarar que el abordaje de
los temas no busca agotarse, sino que su carácter es descriptivo con el fin de
59
evidenciar los posibles errores encontrados y cambios para que tome nota
principalmente el legislador, así como los operadores jurídicos en general.
Expuesto lo anterior, se aborda el estudio de cada uno de los expedientes
legislativos en los que se aprobaron las reformas del artículo 161 del Código
Penal, dentro del período propuesto.
Sección I: Expediente Legislativo n.° 13.389: Ley n.° 7899 (1999)
La Ley n.° 7899, conocida como “Ley contra la explotación de personas
menores de edad”, tramitada bajo Expediente Legislativo n.° 13.389, constituye la
primera reforma de interés que modificó sustancialmente el tipo penal del artículo
161. Es a partir de este momento que se estable el delito de abusos sexuales
específicamente contra personas menores de edad e incapaces, otorgándoles una
protección distinguida y orientada a resguardar estas poblaciones.
El abuso de menores e incapaces es parte de las conductas delictivas del
género de la explotación sexual, en virtud de la alta probabilidad de estas
poblaciones de ser víctimas de estos fines.
A- Motivación sociojurídica de la reforma
En términos generales, el origen social de esta reforma es la discusión a
nivel internacional sobre la agudización de los casos de explotación sexual de
60
menores, que consecuentemente se replicó a nivel nacional provocada por la
publicación de datos estadísticos referidos a la situación social que en ese
entonces vivían una parte de personas menores de edad a causa de situaciones
de vulnerabilidad en Costa Rica.
Desde esa perspectiva, se puede catalogar la motivación como parte de la
tendencia del populismo punitivo dentro de la que los medios de comunicación que
juegan un papel preponderante en la activación del Poder Legislativo para el
cambio en la norma.
El populismo punitivo, en su concepción originaria, se refería al uso del
derecho penal como instrumento para obtener ventajas electorales y atraer
simpatizantes en aras de conquistar un puesto de elección popular. Sin embargo
en la actualidad el concepto implica otras nociones que no necesariamente hacen
alusión a estrategias electorales, como sucede en este caso que no se habla en
específico sobre la intención de solucionar el problema de la explotación de
menores mediante el endurecimiento de las penas como estrategia de algún actor
político para sacar una ventaja y aumentar su popularidad. El papel que
desempeñan los medios de comunicación como agentes alarmistas para impulsar
reformas penales también es parte de los elementos de este concepto.
En el entender de la catedrática de Derecho Penal y Criminología de la
Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), Elena Larrauri, Antony Bottoms, es
el artífice de la expresión ‘populismo punitivo’ (2005, p. 284). Al proponer
dicho concepto, Bottoms (1995, p. 39) hace alusión a la utilización del
Derecho Penal por parte de políticos que buscan sacar créditos electorales
61
defendiendo tesis político-criminales, tales como la de que el incremento en
las penas conllevaría automáticamente a una reducción de las tasas de
delito o el postulado de que las penas refuerzan determinados consensos
morales esenciales para la vida en sociedad50.
Históricamente no puede tenerse por cierto de forma absoluta que el
aumento de las penas es la cura para la disminución de los delitos, aunque sí
funciona como aliciente para calmar a un sector de la población que tiene la
necesidad de soluciones para acabar con problemas sociales que en ocasiones
son maximizados por los mismos medios de comunicación, con la clara intención
de accionar el sistema legislativo en procura de una reforma, aspecto que
constituye el otro eje fundamental de la teoría del populismo punitivo.
“(…) los medios de comunicación han sido un factor coadyuvante,
contribuyendo a legitimar la necesidad de endurecer las penas. De modo que el
Populismo Punitivo se ha ido alimentando del tratamiento mediático que los
medios de comunicación han hecho de sucesos violentos acontecidos en los
últimos años”51.
Aunque la cita realizada se refiere al entorno español, tal como se expone a
lo largo de este punto, en Costa Rica el actuar de los medios de comunicación
juega un rol preponderante pues manipulan la conciencia colectiva para dirigirla
50
Cindy Cotes Murgas y Andrés Fuentes Lacouture, “Populismo punitivo: incidencia actual en el
contexto legislativo colombiano”, Revista Actualidad Jurídica, n.° 3-4 (2011).
http://guayacan.uninorte.edu.co/publicaciones/revista_actualidad_juridica/ebook/Edicion-
3_4/index.html
51
Joan Antón Mellón, Gemma Álvarez Jiménez y Pedro Pérez Rothsthein, “Medios de
comunicación y populismo punitivo en España: estado de la cuestión”, Revista Crítica Penal y
Poder, n.° 9 (2015). http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42286-medios-comunicacion-y-
populismo-punitivo-espana-estado-cuestion
62
hacia lo que consideran como temas fundamentales que deben ser discutidos en
la agenda política y legislativa, de manera que se garantiza la presión del pueblo
hacia quienes ostentan el poder para reformar las leyes.
Este dominio y control de los medios de comunicación sobre la opinión
pública es también conocido como la teoría de la agenda-setting, concepto que
surgió en 1972 producto de un estudio realizado por McCombs y Shaw sobre la
influencia de los medios de comunicación en la comunidad de Chapel Hill,
Carolina del Norte durante la campaña presidencial estadounidense de 196852.
(…) la agenda-setting se ha definido como el proceso en que los medios de
comunicación, seleccionan, presentan y plantean sus noticias,
determinando la agenda pública, es decir, aquello que es objeto de debate
público (García & Botella, 2008, 25). Así, los medios de comunicación
imponen los temas más discutidos en la sociedad, fijando el calendario de
los hechos sociales, seleccionando lo que es y lo que no es importante53.
La selección de los hechos sociales que los medios van a incluir en sus
publicaciones y la perspectiva con la que sean expuestos al público hacen que
repercutan en instancias políticas influenciando las decisiones y los temas que con
carácter prioritario van a ser discutidos.
Sin embargo, existe otro tipo de motivaciones que se alejan del populismo
punitivo, como lo son las normas de rango internacional que deben ser acatadas
52
Ibíd.
53
Ibíd.
63
por el Gobierno, en virtud de los compromisos adquiridos con la ratificación de los
convenios y tratados.
De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley, el artículo 34
de la Convención de los Derechos del Niño compromete a los Estados a proteger
a los niños contra cualquier forma de abuso y explotación sexual, el cual señala:
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las
formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes
tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir:
a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier
actividad sexual ilegal;
b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales
ilegales;
c) la explotación del niño en espectáculos o materiales
pornográficos54.
En contradicción con este compromiso, algunas investigaciones efectuadas
en ese entonces mostraban que no habían disminuido los casos de violación de
los derechos de las personas menores, sino que en el ámbito nacional se habían
incrementado considerablemente.
54
Organización de las Naciones Unidas, “Convención Americana sobre los Derechos del Niño”,
1989. http://www.unicef.org/ecuador/convencion(5).pdf
64
Según una investigación efectuada por la Universidad de Costa Rica y la
UNICEF en el año 1998, utilizada como fundamento en la exposición de motivos,
de una muestra de menores víctimas de explotación sexual entrevistada, se
evidenció como datos más relevantes que alrededor de la mitad manifestaba
deseos de morir, la mayoría desertó de los estudios, fueron víctimas de maltrato
físico y casi la totalidad se prostituyó antes de los 14 años55.
Según otros datos de la motivación del proyecto de ley, para esa época
eran 250 prostíbulos los que se contabilizaban en el país en los que abusan
personas menores, cuya condición se agravaba por el consumo de drogas y la
falta de acceso a los servicios básicos de salud.
En resumen, se definieron a partir de las investigaciones que existían tres
puntos fundamentales que hacían vulnerable a esta población. La pobreza era el
primer factor, que llevaba a los menores a tomar la decisión de aceptar
condiciones de explotación sexual a cambio de dinero en busca de poder
satisfacer sus necesidades básicas y las de sus familias. En segundo lugar y aún
hoy, a nivel social se percibe por cuestiones de género, a los menores
principalmente mujeres, como objetos de placer y no como sujetos de derechos.
Por último, se planteaba que existía una visión adultocentrista de las necesidades
y requerimientos de las personas menores por lo que se limitaba su desarrollo
físico y psicológico.
55
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Expediente n.° 13.389 Proyecto de Ley:
Ley contra la explotación sexual de las personas menores de edad: 1998”.
65
Estos hechos encendieron las luces de alarma y la necesidad de motivar
una discusión legislativa para buscar la modificación de normas con una mayor
eficacia de manera que permitieran una verdadera disminución de este tipo de
delitos y una mejor calidad de vida para los menores, solución que debía
combinarse con el esfuerzo de la sociedad, instancias político-administrativas
gubernamentales y no gubernamentales, las cuales analizaron las propuestas
contenidas en el proyecto de ley y que dirigen los programas de atención a
menores.
Las motivaciones que justificaron el proyecto denominado “Ley contra la
explotación sexual de las personas menores de edad”, que incluía la reforma de
varios artículos del capítulo de los delitos sexuales, estaban orientadas a la tutela
del interés superior del niño, pues aunque es una norma destinada a penalizar los
abusos sexuales cometidos contra esta población, fueron identificadas las causas
por las cuáles podían aumentar el riesgo de ser víctima de este delito. La iniciativa
de unir esfuerzos con otros sectores sociales, políticos y no gubernamentales,
pretendía acabar con la problemática dándole un tratamiento integral.
Contradictoriamente, en el primer debate legislativo recibió un voto
desfavorable del diputado José Manuel Núñez González, por considerar que el
aumento de las penas no es suficiente para resolver el fondo del problema, sino
que se requiere el cambio de condiciones sociológicas y económicas que no se
habían abordado56.
56
Ibíd.
66
De otra forma, para el diputado no era suficiente la modificación de la pena
porque a pesar de su fin preventivo, su aumento no provocaba un verdadero
cambio que promoviera la disminución de los casos de prostitución infantil y otros
abusos sexuales contra personas menores.
“La pena se valora en cuanto dirigida a los miembros de la sociedad que
pretende regular, para que en el futuro, ante la amenaza de ella, se abstengan de
delinquir”57.
Posteriormente, por moción presentada se retrotrajo a fase de primer
debate para que fuera revisado y reenviado a Comisión el texto del proyecto,
antes de ser votado de nuevo.
En segundo debate se aprobó una serie de mociones que modificaban el
texto de varios artículos del proyecto, por lo que tuvo que ser reenviado a la
Comisión de Redacción para su análisis. De estas mociones, una de ellas
afectaba directamente el artículo 161, no obstante los detalles sustanciales sobre
la reforma de dicha norma son aspectos de estudio para el apartado siguiente.
Por último, debe quedar claro que aunque el proyecto de ley enfatizaba en
contra de la explotación sexual, los abusos sexuales en contra de las personas
menores de edad no siempre persiguen el objetivo de convertirlos en un objeto de
explotación.
57
Francisca Muñoz San Martín y Fernando Rodríguez Corrales, “Fines de la pena y libertad
condicional” (memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Chile, 2009).
67
Además, como nota al margen, es fundamental advertir que esta reforma se
justificaba en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y
aunque el tipo contempla a las personas determinadas como incapaces, que no
siempre son menores de edad, porque en nada dependen las incapacidades
cognitivas del rango etario, no se encuentra dentro de la exposición de motivos
ninguno dirigido a esta población ni a su vulnerabilidad, por lo que sin prejuzgar,
parece existir cierto grado de menosprecio o discriminación acerca de la
necesidad de ajustar el contenido de la norma en función de requerimientos y
consideraciones propias de este grupo de personas, para lograr efectividad. Al
respecto, existen criterios y discusiones a nivel jurisprudencial, que son valoradas
en el capítulo final.
B- Análisis de las principales modificaciones al contenido del tipo
A pesar de la reforma anterior, efectuada en el año 1994 tal como se
mencionó supra, es hasta la aprobación de la “Ley contra la explotación sexual de
las personas menores de edad” que se hace la primera modificación sustancial de
importancia en el texto del artículo que tipifica el abuso sexual contra menores de
edad e incapaces, de hecho hasta este momento nace a la vida jurídica dicho
delito en los términos que se conocen en la actualidad como dirigido a dos
poblaciones calificadas como vulnerables, pues antes existía un tipo que penaba
los abusos deshonestos en general.
Las motivaciones expuestas avalaban la necesidad inmediata de corregir
errores y delimitar el tipo de una manera más adecuada a los fines que perseguía
la reforma.
68
Después de la finalización del proceso legislativo, el texto reformado quedó
con la siguiente redacción:
Artículo 161- Quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales
contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al
agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de
violación, será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años.
La pena será de cuatro a diez años en los siguientes casos:
1) Cuando la persona ofendida sea menor de doce años.
2) Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la
persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice
violencia corporal o intimidación.
3) Cuando el autor sea ascendiente, descendiente, hermano por
consanguinidad o afinidad, padrastro o madrastra, cónyuge o persona que
se halle ligado en relación análoga de convivencia, tutor o encargado de la
educación, guarda o custodia de la víctima.
4) Cuando el autor se prevalece de su relación de confianza con
la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.
Al comparar este texto con el anterior producto de la reforma de 1994, se
tiene que en la figura original la conducta penada era concordante con
tocamientos o contactos físicos con intenciones libidinosas sin consumarse el
acceso carnal.
69
Este delito evoluciona hacia un tipo compuesto por una previsión compleja
de diferentes supuestos, dentro de los que la víctima deja de ser general para
convertirse en una figura centrada en las personas menores de edad e incapaces,
con el que se pretendía cubrir una serie de acciones poco más específicas de
acuerdo con el acto con fines sexuales que el victimario ejecute sobre el ofendido
u obligue a este a realizar sobre él o un tercero.
Por esto, puede tratarse tanto de conductas pasivas o activas con
participación directa o indirecta del victimario, pues nótese que el tipo señala que
puede obligarse al menor a ejecutar los actos sobre un tercero. En este sentido, el
grado de participación del tercero debe determinarse con base en las reglas de
teoría de la autoría y las circunstancias particulares del caso.
Además, con la modificación se adopta un sistema de graduación de la
pena determinado por factores como la vulnerabilidad demostrada de la víctima, el
uso de la violencia e intimidación, la relación de parentesco o de confianza en los
que se incluye a tutores o encargados de la educación del menor ofendido, que se
demuestre con el desglose de agravantes realizado en los cuatro incisos del
artículo.
Se comprende que a partir de la casuística de la comisión de estas
infracciones, se ha querido abarcar con penalidades más altas ciertos supuestos
en el contexto de las relaciones familiares o de filiación y confianza. No obstante,
salvo los parientes indicados expresamente, no se establece el grado máximo de
afinidad o consanguinidad para que concurra la circunstancia de la calificación del
hecho, dejando abierto un portillo para que el juez sea el encargado de determinar
70
la aplicación de los incisos 3) y 4) en cuanto al grado de consanguinidad o afinidad
y la relación de confianza, hecho que puede resultar contrario a la prohibición de
interpretación en materia penal.
En relación con estos puntos, en la discusión del segundo informe de
redacción, en la Sesión n.° 07 de las 16:31 horas del jueves 10 de junio de 1999,
el diputado Pacheco de la Espriella señaló: “Otra pequeña duda, aquí se usa
mucho ‘se prevalece’, lo cual también parece obsoleto. No cabe aquí más bien
‘cuando el autor abuse de su relación de confianza’ en vez de ‘se prevalece de su
relación de confianza” que a mí me suena obsoleto”.
La solución o cambio propuesto por el diputado convence de mejor manera
por plantear la intención de la norma con un estilo de redacción más claro y
preciso, ya que los tipos deben redactarse con un lenguaje que les permita su
comprensión a personas con suficientes conocimientos técnicos tanto como a
otras que no dominen las ciencias jurídicas, sin embargo no se aplicó la
modificación propuesta por el diputado.
Otra situación señalada con respecto a la redacción de la norma se
desprende del inciso 3), que dice “persona que se halle ligado” al referirse este
elemento en tiempo presente, por lo que si la persona estuvo ligada por alguna de
las circunstancias referidas en el acápite, pero dejó de estarlo, ya no concurre la
agravante establecida, aunque claramente el victimario podría aun aprovecharse
de la confianza que tuvo.
71
No puede omitirse la presencia de otro elemento normativo indeterminado
que dificulta la aplicación del tipo en la práctica judicial, como en el caso del
párrafo primero del artículo en el que se lee “Quien de manera abusiva…”, sin que
el legislador, como se expuso, haya dispuesto lo que determina la presencia de
una conducta abusiva por parte del victimario.
Por otra parte, en el inciso 2) se establece como circunstancias de
agravación la “vulnerabilidad de la persona ofendida” o que la víctima se
encuentre “incapacitada para resistir”. Llama la atención que la incapacidad para
defenderse o repeler la agresión puede tenerse a su vez como una situación de
vulnerabilidad, de forma tal que el tipo penal resulta redundante.
En un artículo científico denominado “Análisis crítico de la Ley contra la
explotación sexual en personas menores de edad”, el abogado Alexander
Rodríguez señala:
Otro de los aspectos debatidos es la ‘vulnerabilidad’. Vulnerable es tener la
capacidad de ser herido, física o moralmente. La vulnerabilidad es una
situación de desventaja, que como tal debe ser aprovechada por sujeto
activo, procurando mayor facilidad en la ejecución del ilícito. Se parte de
que la víctima no puede manifestar su voluntad, oponiéndose a la iniciativa
sexual de quien -sin su consentimiento- lo agrede. No obstante, el concepto
debe restringiese aún más. El Código Penal Español contiene el supuesto
de cuanto la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,
enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
Como se ve, la vulnerabilidad viene definida por circunstancias
72
desventajosas en las que se encuentra la víctima, de las cuales se
prevalece el agente58.
En el caso costarricense, se echan de menos las condiciones especiales
que den contenido al concepto de vulnerabilidad, dejando de nuevo al arbitrio del
juez la calificación de las circunstancias para tener por cumplido el supuesto de la
vulnerabilidad. Rodríguez además indica:
La inclusión del término, en lugar de aclarar el ámbito de aplicación de la
norma, genera mayores dificultades interpretativas. Es cierto que la
vulnerabilidad es un estado especial de indefensión en que se encuentra el
sujeto pasivo, bien sea por su edad, sus limitaciones de comprensión
(incapacidad para resistir) o por la violencia ejercida en su contra o por
privar en el caso algún tipo de filiación o autoridad que limite o niegue la
reacción oportuna del afectado. Si tales circunstancias ya están previstas
en los restantes supuestos que enuncia el artículo 161, resultaba ocioso
incluir ese término, pues en realidad el sujeto que accede a otro mediando
alguna de las condiciones enumeradas en los incisos del 1) al 4), se
prevalece de una ventaja que ostenta con relación a la víctima. Si no se
delimita la aplicación del supuesto a los casos referidos, puede arribarse a
conclusiones absurdas, pues, tal y como se ha apuntado59.
Por otra parte, en términos generales, la penalidad aplicada es moderada.
Pero cabe destacar, en el contenido del tipo no se especifica la naturaleza de la
58
Alexander Rodríguez, “Análisis crítico de la ley contra la explotación sexual en personas
menores de edad”, Revista Medicina Legal de Costa Rica 19, n.° 1 (2002).
59
Ibíd.
73
pena cuando concurra alguna de las circunstancias agravantes, debido a que el
artículo expresa: “La pena será de cuatro a diez años en los siguientes casos:
(…)”, que es consecuencia de un error grosero de técnica legislativa al descuidar
la claridad en la redacción que inclusive deriva en roces de constitucionalidad por
una violación al principio de taxatividad normativa.
En cuanto al principio de taxatividad normativa en materia penal, este se
deriva del principio de legalidad e impide una aplicación abusiva de las potestades
sancionatorias del Estado, pues limita su accionar. El principio de taxatividad
implica “Que la voluntad del legislador quede plasmada en la ley de forma tal que
permita a todos conocer su sentido y su alcance, sin que la construcción del texto
legal, de pie a confusiones y/o falsas interpretaciones, o bien simplemente, no
fuese posible discernir el sentido de la norma”60.
Su importancia radica en torno al contenido de la norma como tal y exige al
legislador actuar con total coherencia y especificidad suficiente a la hora de crear
o modificar los tipos penales.
A diferencia de este subprincipio, la prohibición de analogía se dirige en
especial a la función de los jueces, a quienes les impide utilizar la interpretación
analógica como método de aplicación de la ley penal, ante situaciones de vacío o
confusión en relación con alguna de las normas.
La aplicación de una adecuada técnica legislativa se convierte en una
cuestión fundamental, en tanto que el derecho penal, como potestad sancionatoria
60
Alonso Salazar Rodríguez, Cinco problemas por resolver: Un análisis comparado de derecho
penal costarricense-español (San José, Costa Rica: ISOLMA, 2012).
74
del Estado y ultima ratio, se encuentra limitada por el principio de legalidad y los
subprincipios de prohibición de analogía en perjuicio y taxatividad normativa,
pilares de la seguridad jurídica.
La Constitución Política, en el artículo 39, en su párrafo primero eleva a
rango constitucional el principio de legalidad y establece: “ARTÍCULO 39.- A nadie
se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior
y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la
necesaria demostración de culpabilidad”61.
Del artículo debe destacarse que solo son sancionables las conductas
expresamente establecidas en una ley anterior a la comisión del hecho (principio
de irretroactividad de la ley), es decir, se trata de acciones con penas (incluyendo
el establecimiento de su naturaleza) tipificadas con anterioridad.
Aunque la intención de las reformas de ley sea establecer tipos penales
más claros, efectivos y contundentes, no siempre logran el resultado esperado.
Como conclusión, al comparar la norma actual con el tipo antecesor
denominado “abusos deshonestos”, el avance es significativo en beneficio de las
personas menores de edad e incapaces, pero siempre surgen nuevas
circunstancias que requieren una revisión constante porque toda norma puede ser
mejorada y ajustada a la realidad actual, para propiciar su eficacia.
61
Costa Rica, “Constitución Política de la República de Costa Rica: 12 de mayo de 1961”, La
Gaceta, n.° 117 (17 de mayo, 1961).
75
Cabe destacar que en esta sección se abordaron algunos temas que son de
utilidad que se deben retomar en los puntos siguientes para poder profundizar en
el análisis de la reformas y comprender el alcance de las modificaciones
realizadas en el texto.
Sección II: Expediente Legislativo n.° 13.841: Ley n.° 8002 (2000)
Sin haber transcurrido un año de aprobada la “Ley contra la explotación
sexual de las personas menores”, ya se discutía en el plenario otro proyecto de
reforma de los artículos 161 y 162 del Código Penal, tramitado bajo Expediente
Legislativo 13.841; hecho que demuestra, anticipadamente, la tendencia
reformista sobre los delitos sexuales ocurrida en Costa Rica durante los últimos 18
años.
Señala la exposición de motivos del proyecto de ley que con la
implementación de la “Ley contra la explotación sexual de las personas menores
de edad”, “se abrió la posibilidad de sancionar a quienes con sus conductas
infrinjan los derechos fundamentales de los menores”62. Esto no significa que
antes de dicha ley tales conductas quedaran impunes, al contrario, siempre han
sido penadas, sin embargo, como se expuso en la sección precedente, es a partir
de ese momento que nace a la vida jurídica un tipo penal específico para tutelar el
interés superior de los niños en torno a garantizarles un desarrollo óptimo sin
violencia sexual.
62
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Expediente Legislativo n.° 13.841
Exposición de motivos Proyecto de Ley: Reforma de los artículos 161 y 162 del Código Penal, Ley
n.° 4573 del 4 de mayo de 1970: 1999”.
76
Para la Asamblea Legislativa, el esfuerzo realizado con la reforma de 1999
implica un avance muy significativo en la legislación sobre delitos sexuales al
modificarse tipos considerados como inadecuados y contemplar nuevas acciones
delictivas mediante la configuración de las normas.
No obstante, en la redacción específicamente del artículo 161 en su párrafo
segundo, hubo una omisión que puso en cuestión la constitucionalidad de la
norma al proceder en condenar con pena de prisión cuando se estuviera frente
una de las agravantes, siendo que el artículo solo mencionaba al efecto: “La pena
será de cuatro a diez años en los siguientes casos (…)”, omitiendo indicar qué tipo
de pena era la que debía cumplir el delincuente, llegando a desatar el caos en
cuanto a la inconstitucionalidad de condenar con prisión aun cuando no estuviera
especificado en el tipo penal.
Un vaivén de consultas de inconstitucionalidad y fallos contradictorios
fueron los resultados de esta falta por parte del legislador, inclusive la misma Sala
Constitucional se contradijo al resolver. En primer lugar estableció que debía
declararse inconstitucional ese párrafo del artículo, fundamentando:
Esta ausencia lesiona el artículo 39 de la Constitución Política, al no
determinar en forma clara y precisa el tipo de sanción prevista para la
conducta reprochable. El destinatario queda en una situación de que no
puede reconocer la consecuencia de su acción y se deja al arbitrio del
77
juzgador la interpretación del tipo de sanción aplicable al caso, siendo éste
quien realiza la labor legislativa63.
Contrariamente la misma Sala Constitucional resuelve luego:
En lo que al artículo 161 del Código Penal se refiere, en el primer párrafo se
establece un tipo básico de abusos deshonestos contra personas menores
de edad e incapaces, por el que se impone una sanción de tres a ocho
años de prisión. El párrafo segundo y los incisos siguientes tipifican
conductas agravadas del mismo tipo penal, razón por la cual, pese a que no
se indique expresamente la clase de sanción a imponer, al señalar que se
trata de ‘cuatro a diez años’; se entiende que se trata de ‘años de
prisión’, pues los supuestos establecidos en el párrafo segundo, se remiten
al tipo básico previsto en el primer párrafo de esa norma y además se trata
de circunstancias de agravación del delito, contenidas en el mismo tipo
penal, que por una razón lógica no pueden tener una sanción menos
severa, dado que la gravedad de los hechos es mayor y por ende el
reproche también lo es.
Conscientes del grave error cometido en la redacción de los artículos 161 y
162 por omitirse la naturaleza de la pena en el caso de las circunstancias
agravantes, deciden impulsar esta nueva reforma que, aunque no modifica en
gran medida el contenido de la norma, es un aspecto que como se ha sostenido,
constituye una violación al principio de taxatividad normativa y al principio
constitucional de legalidad.
63
Sala Constitucional. Sentencia: 0634 del año 2000.
78
El artículo 2 del Código Procesal Penal establece que en materia de
restricciones o limitaciones a la libertad personal, las sanciones deben
interpretarse de manera restrictiva. En ese sentido, el Tribunal Superior de
Casación Penal, mediante el Voto No. 8-F-97, dejó sin efecto el artículo 97
de la Ley de Armas y Explosivos, por no contemplar el tipo de sanción
aplicable64.
Por lo tanto, con el fin de evitar que se repita la situación vivida con el
artículo 97 de la Ley de Armas, así como otras futuras consecuencias serias al
momento de la aplicación del artículo 161 de interés, se sometió a consideración
de la Asamblea Legislativa este proyecto.
De esta manera, la omisión de una simple palabra o frase deviene en un
proceso legislativo de reforma penal. Este tipo de errores no debe ocurrir en el
entendido que de previo a la aprobación de un proyecto de ley, se efectúan
revisiones por parte de una Comisión de Redacción, precisamente para dar una
configuración adecuada a los textos, luego sometidos a discusión en el plenario.
En el caso particular de esta reforma, no existen aspectos de relevancia
que deban ser discutidos, salvo la especificación con respecto a la naturaleza de
la pena al incluir en el texto la frase “de prisión” en el párrafo segundo. Una vez
aprobada por la Ley 8002 del 08 de junio de 2000, el artículo quedó de la siguiente
forma:
64
Ibíd.
79
Artículo 161- Quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales
contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al
agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de
violación, será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años.
La pena será de cuatro a diez años de prisión en los siguientes
casos: (…).
El resto del texto permaneció incólume y la corrección realizada deviene de
un error de técnica legislativa que, aun siendo simple, a futuro en las instancias
judiciales sus consecuencias pudieron ser de importancia. En el dictamen
legislativo se consideró:
Este proyecto de ley constituye una normativa indispensable para la
correcta aplicación de los artículos 161 y 162 del Código Penal, relativos a
la explotación sexual de las personas menores de edad. De hecho la
iniciativa ha sido una recomendación de la Corte Suprema de Justicia, que
consideró conveniente incorporar en los segundos párrafos de los artículos
citados la palabra ‘prisión’, atendiendo el argumento de que la Sala
Constitucional ha sido clara al establecer que en la aplicación del derecho
penal no se aceptan interpretaciones65.
De ahí la importancia y la premura de impulsar esta reforma a fin de evitar
mayores problemas a los juzgadores al momento de aplicar el tipo, pues aunque
se sobreentienda que el espíritu de la norma y la voluntad del legislador se
65
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Expediente legislativo 13.841 Dictamen
afirmativo unánime. Comisión Permanente de Asuntos Sociales: 2000”.
80
refieren a una pena privativa de libertad, les está vedado hacer cualquier
interpretación para integrar el texto e imponer la pena.
El Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en la
minuta para la Comisión Legislativa Plena Primera, ratificó este criterio en su
informe para la Asamblea, al manifestar en el apartado de “Aspectos de
constitucionalidad y técnica legislativa”:
La aclaración que se establece, en cuanto a la pena que impone, sea de
‘prisión’, es fundamental para resguardar el principio de legalidad criminal –
regulado en el artículo 39 constitucional, artículo 11 inc. 2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y artículo 9 de la Declaración Americana
sobre Derechos Humanos. El cual procura, como bien lo señala el informe
de Servicios Técnicos, de brindar seguridad jurídica a los administrados,
quienes deben saber con anticipación cuáles son las conductas que están
señaladas como delito y cuál es la pena aplicable para cada una de ellas 66.
De nuevo juega un papel preponderante el respeto y cumplimiento de los
principios de taxatividad normativa y prohibición de analogía en perjuicio como
garantes del principio de libertad que debe privar en favor de los ciudadanos
quienes, si bien es cierto no pueden alegar ignorancia de la ley frente al Estado,
este debe legislar por medio de normas lo suficientemente claras para ser
comprendidas por cualquier persona.
66
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Expediente legislativo 13.841 Minuta para
la Comisión Legislativa Plena Primera: 2000”.
81
Así las cosas, el proyecto fue aprobado por la Asamblea Legislativa el 29 de
mayo de 2000, sin mayores discusiones ni objeciones, y ratificado mediante
Decreto Ejecutivo el día 8 de junio del año 2000.
Sección III: Expediente Legislativo n.° 14568: Ley n.° 8590 (2007)
Representa quizás la reforma más importante y drástica del período en
estudio pues toma en consideración muchos de los aspectos discutidos en la
primera sección e intenta mejorar la claridad de la norma para evitar
complicaciones o ambigüedades en su aplicación. Es una reforma que debe ser
considera sustancial y amplia, que introduce nuevos elementos al tipo, que
especifican de una mejor manera las circunstancias agravantes establecidas en el
texto anterior.
Denominado como “Proyecto de Ley de fortalecimiento de la lucha contra la
explotación sexual de las personas menores de edad”, su impulso se basó en la
flagrante violación de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes
por medio de todas las formas críticas de explotación sexual con fines
comerciales. Crisis que se agudiza por aspectos sociales, económicos, prácticas
culturales de discriminación principalmente por razones de género que afectan a
esta población a causa del entorno en que viven y se desarrollan.
82
El Plan Nacional contra la Explotación Sexual Comercial de Niñas, Niños y
Adolescentes, expuso como factores de riesgo coadyuvantes para que se
presenten este tipo de situaciones, los siguientes:
1. Hogares en condición de pobreza.
2. La insuficiente vigilancia de factores de riesgo social tales
como: la deserción escolar, la violencia intrafamiliar y la violencia sexual.
3. La debilidad de los mecanismos comunitarios de prevención y
solidaridad.
4. El insuficiente reconocimiento sobre el problema de la
explotación sexual de la niñez y la adolescencia de parte de la sociedad en
general.
5. La creciente proliferación de redes y ‘empresas’ de explotación
sexual comercial de la niñez y adolescencia.
6. El deterioro de valores morales y aspiraciones desmedidas de
consumo67.
En un inicio, estas motivaciones no difieren mucho de las que generaron la
reforma de 1999, conocida como la “Ley contra la explotación sexual de las
personas menores de edad”, sino que al contrario comparten muchos de los
criterios al tener como común denominador la crisis social vivida en el país por
67
Ingrid Parras Jiménez, Costa Rica Plan Nacional contra la Explotación Sexual Comercial de
Niñas, Niños y Adolescentes (Costa Rica: Instituto Interamericano del Niño, la Niña y los
Adolescentes, 2002).
http://www.iin.oea.org/Congreso%20Explotation%20Sexual/I.P.Jimenez_Costa_Rica.PDF
83
algunos sectores marginados y que repercuten directamente en el desarrollo de
los menores que crecen rodeados de estas situaciones de riesgo, obligándolos a
tomar decisiones en perjuicio de su propia integridad psíquica y física a cambio de
obtener ventajas económicas para poder satisfacer sus necesidades
fundamentales y las de sus familias, tal como lo muestran los datos expuestos en
la primera sección correspondiente a la exposición de motivos de la reforma de
1999.
Se entendía la crisis de la explotación sexual como un problema de carácter
mundial debido a los intereses económicos múltiples de aquellos sujetos
empeñados en lucrar inescrupulosamente con sus víctimas menores.
Presuponen, quienes impulsan el proyecto, que para poder enfrentar la
problemática es necesario un elevado compromiso de diferentes sectores a nivel
nacional, que involucre a las personas individualmente, instituciones y políticos;
para coordinar esfuerzos y ejecutar acciones preventivas, represivas y de atención
a las víctimas.
Desde esa perspectiva, se entiende que el derecho penal no es la solución
perfecta, suficiente ni la más efectiva para acabar, en este caso, con la explotación
sexual de menores, sino que se requiere combinar soluciones jurídicas propias del
derecho penal como ultima ratio en conjunto con políticas sociales y culturales
para favorecer la prevención y disminución de casos, lo cual implica ofrecer
mejores condiciones de vida a los menores en estado de vulnerabilidad.
84
Alude, además, que Costa Rica ha ratificado una serie de tratados y
convenciones internacionales y ha promulgado legislación congruente con dichos
instrumentos en cumplimiento de sus compromisos estatales de protección
integral de las personas menores de edad. Destacan entre las convenciones
internacionales suscritas la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
ratificada en 1990, que en el artículo 34 establece:
Artículo 34
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas
las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados
Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a
cualquier actividad sexual ilegal.
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas
sexuales ilegales.
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales
pornográficos68.
De esta manera la obligación estatal de tutelar la integridad sexual de las
personas menores adquiere fuerza jurídica supranacional, generando un mayor
compromiso estatal por promover soluciones integrales a esta grave problemática.
68
Organización de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”.
http://www.cesdepu.com/cdereni.htm
85
Además, otros tratados como la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer son instrumentos
internacionales que refuerzan la protección de las menores contra todas las
formas de abuso sexual.
Desde esa perspectiva, la Ley 7899 de 28 de julio de 1999 representó el
primer esfuerzo sustancial por ajustar las normas internas del país a los
contenidos de los convenios internacionales en materia de derechos humanos de
la población menor de edad, por abarcar aspectos que podían permitir cierto grado
de impunidad.
Sin embargo, es en la exposición de motivos del Expediente 14.568,
correspondiente a la Ley n.° 8590, donde se refiere:
(…) un constante análisis de la aplicación práctica de la Ley 7899, realizado
desde diversas instancias de la Administración de Justicia implicadas en la
misma, en múltiples foros y espacios de análisis, hace evidente la
necesidad de revisar y reformar muchos de los artículos contenidos en la
Ley, y otros más contemplados en el Capítulo de Delitos Sexuales del
Código Penal, todo ello en aras de que esta tenga mayor operatividad,
garantizando la no impunidad de quienes las infringen69.
Nótese que aunque en un principio se expone que la Ley n.° 7899 subsanó
vacíos que presentaba la norma, lo cual permitió reducir los posibles márgenes de
69
Exposición de motivos del Proyecto de Ley: Reforma de los artículos 161 y 162 del Código Penal:
2007”.
86
impunidad, en un segundo momento se señala, a partir de una revisión de la
experiencia aplicativa del tipo, que es necesario hacer una reformulación del
contenido precisamente para mejorar su aplicación y evitar nuevas situaciones de
impunidad, por lo que el motivo se puede tener como reincidente en el caso de
ambos proyectos de reforma.
Se ha sostenido que la falta de definición en los elementos normativos del
tipo afecta de manera directa la seguridad jurídica, en un doble sentido, tanto para
la víctima que evidentemente desea la aplicación de una pena al imputado como
consecuencia del daño soportado, como para el victimario a quien por mandato
constitucional se le debe tutelar una serie de derechos derivados del principio del
debido proceso.
El 13 de junio de 2007 se publicó en el periódico La Nación un reportaje
titulado: “País sigue como destino para la explotación sexual de menores”, en el
cual se señaló:
Costa Rica continúa siendo un país de destino y tránsito para mujeres y
niños víctimas de la explotación sexual comercial y laboral.
Así lo señala el Sétimo Informe del Departamento de Estado de los
Estados Unidos sobre ‘Trata de Personas’ en el 2006, que dio a conocer
ayer la secretaria de Estado, Condoleezza Rice, ante el Congreso
estadounidense70.
70
Ana Lupita Mora, “País sigue como destino para la explotación sexual de menores”, La Nación,
13 de junio, 2007. http://wvw.nacion.com/ln_ee/2007/junio/13/pais1130795.html
87
Esta percepción internacional sobre la realidad social del país en cuanto a
la situación de una parte de la población de los niños, niñas y adolescentes, sin
duda alguna preocupó al sector político, instituciones y organizaciones
involucradas en la tutela de los derechos de la infancia. El informe planteaba la
situación nacional como crítica y consideraba que Costa Rica es un país para el
tránsito y destino de mujeres y niños traficados con propósitos de explotación
sexual comercial, principalmente mujeres y niñas provenientes de Nicaragua,
República Dominicana, Colombia, Panamá, Rusia, Bulgaria y Filipinas. Por su
parte, desde el país se traficaban mujeres y niños nacionales internamente y se
enviaban a El Salvador, Guatemala, Japón y Estados Unidos; con los mismos
fines71.
Algunos otros puntos que destacaba el informe elaborado por el
Departamento de Estado de los Estados Unidos, con respecto a la realidad
nacional sobre esta actividad ilícita, son:
1. Costa Rica no cumple con los estándares mínimos para la
eliminación del tráfico de personas y muestra pocos esfuerzos exitosos en
el año que comprende el reporte, en la lucha contra los traficantes de
personas, al igual que los realizados para la protección de las víctimas,
quienes no cuentan con albergues especializados.
71
Condolezza Rice, Trafficking in Persons Reporte (Estados Unidos: Department of State, 2007).
http://www.state.gov/documents/organization/82902.pdf
88
2. El gobierno requiere impulsar una legislación que resulte más
completa para prohibir todas las formas de trata de personas y mejore la
protección de las víctimas.
3. Además considera que no hay métodos formales para
identificar a quienes se convierten en víctimas de este delito entre las
poblaciones vulnerables, principalmente por ser detenidas por prostitución o
inmigrantes ilegales. En este mismo sentido, el informe expresa que se han
efectuado deportaciones sin haberse investigado previamente si tales
personas fueron víctimas de trata, ni darles la oportunidad de aplicar por
permisos de trabajo o estatus de refugiado.
4. Como aspecto positivo destaca que las autoridades
gubernamentales aceptan la seria naturaleza del problema y, promovieron
campañas contra el turismo sexual de menores como actividad delictiva,
utilizando medios de comunicación como la televisión, radio, entre otros
para dichos efectos.
5. En febrero de 2007, con asistencia internacional, el gobierno
habilitó una línea telefónica de emergencia para recibir información sobre el
tráfico de personas72.
En otro orden de ideas, a nivel de legislación nacional, destaca la Ley
Orgánica del Patronato Nacional e la Infancia, el Código de la Niñez y la
Adolescencia, que en su numeral 13 establece:
72
Ibíd.
89
Artículo 13°- Derecho a la protección estatal
La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el
Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o
negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte
el desarrollo integral.
El Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Mixto de Ayuda
Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social brindarán las
oportunidades para la promoción y el desarrollo humano social, mediante
los programas correspondientes y fortalecerán la creación de redes
interinstitucionales, así como con las organizaciones de la sociedad civil
que prevengan el abuso, el maltrato y la explotación, en sus distintas
modalidades, contra las personas menores de edad.
La obligación del Estado de garantizar protección, tutela y resguardo de los
intereses y la integridad física, moral y psicológica de los menores es ineludible;
por tanto, el compromiso de revisar la normativa es constante y cada día debe
procurarse implementar reformas y políticas tendientes a una mayor eficacia de
estas obligaciones, que deben trascender a las instituciones gubernamentales e
involucrar a la comunidad en general.
Cabe advertir de nuevo que el tipo no tutela en exclusivo bienes jurídicos e
intereses de los niños, niñas y adolescentes, sino que incluye a los incapaces y
como ya se ha manifestado, los motivos de incapacidad no guardan ninguna
90
relación con la edad de la persona, debido a que esta población puede ser
perfectamente mayor de edad.
Sin embargo, por sus condiciones propias requieren una protección
especial y aunque a efectos prácticos todas las reformas aplicadas al texto de la
norma favorecen o perjudican por igual la protección de los intereses de las
personas menores de edad como de las incapaces, causa curiosidad que este
segundo grupo se encuentre ausente en todas las motivaciones de los proyectos
de ley analizados hasta el momento, máxime que una verdadera reforma integral
del tipo que pretenda alcanzar un alto grado de efectividad requiere valorar
condiciones particulares de todos los niveles de afectación de las personas
incapaces.
Como segundo aspecto que debe advertirse, la mayoría de motivaciones
sociojurídicas se centran en la figura de la explotación sexual infantil con fines
comerciales. En este sentido, no todos los abusos sexuales se realizan a cambio
de una ventaja económica para el menor o sus familiares. El capítulo de los delitos
sexuales en el numeral 160 contempla estas acciones como un tipo específico
cometidos en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes, sin ser el único que
pena y pretende evitar estas conductas complejas.
Es precisamente esa complejidad la que obliga a la constante revisión y
modificación de los tipos relativos a los delitos sexuales, para adaptarlos a las
nuevas prácticas y formas de organización criminal.
91
Debe destacarse que según las reformas analizadas hasta este punto, el
derecho penal se ha utilizado como instrumento para resolver problemáticas de
carácter social por medio de la represión hacia aquellas personas que cometen
conductas sexuales inapropiadas en contra de menores con el fin de lograr un
efecto disuasivo.
Sin embargo, no se atiende la necesidad de prevenir que se continúe
ejecutando este tipo de actos porque no se ataca el origen de la situación, que
encuentra su raíz en aspectos como la condiciones socioeconómicas de ciertos
grupos vulnerables, entre otros que paralelamente a la revisión de la normativa,
pueden ser atacados y corregidos con políticas o medidas orientadas a reforzar la
prevención, mejorando las condiciones de estos grupos, debido a que desde una
perspectiva jurídica, no es posible solucionar el problema de una manera integral.
A pesar de la crítica anterior, la reforma del año 2007 es la que mayor
amplitud otorga al tipo, al pretender especificarlo de mejor manera, tal como se
expone en la próxima sección.
Esta reforma, denominada “Ley de fortalecimiento de la lucha contra la
explotación sexual de las personas menores de edad”, originó un texto del artículo
161 del Código Penal que resulta más amplio que la norma precedente y se lee:
Artículo 161.- Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años,
quien de manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una
92
persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí
misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación.
La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando:
1) La persona ofendida sea menor de trece años.
2) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona
ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice
violencia corporal o intimidación.
3) El autor sea ascendiente, descendiente, hermana o
hermano de la víctima.
4) El autor sea tío, tía, sobrina, sobrino, prima o primo de
la víctima.
5) El autor sea madrastra, padrastro, hermanastra o
hermanastro de la víctima.
6) El autor sea tutor o encargado de la educación, guarda
o custodia de la víctima.
7) El autor realice la conducta contra alguno de las
parientes de su cónyuge o conviviente, indicados en los incisos 3) y
4) anteriores.
8) El autor se prevalezca de su relación de confianza con
la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.
93
El aumento del número de incisos es el primer aspecto por discutir, al pasar
de cuatro a ocho condiciones agravantes de la pena que con excepción del inciso
1), todas están referidas a la relación filial o de subordinación que pudiera mediar
entre la víctima y el victimario.
Dicho inciso contempla el rango de edad de la víctima, que se elevó
pasando de 12 a 13 años para determinar si se aplica una pena agravada,
modificación que se justifica en la vulnerabilidad a la que se expone, pues a mayor
edad menos propensa a sufrir ataques sexuales, toda vez que va adquiriendo
madurez con el paso del tiempo. Este aspecto también cambió para otros artículos
contenidos en el capítulo de los delitos sexuales, con el propósito de guardar
coherencia en las normas.
El inciso 2) se refiere a la vulnerabilidad, incapacidad o intimidación de la
víctima como situación agravante del hecho; sin embargo, si se detalla la
redacción, se percibe una redundancia en el texto que indica: “(…) se aproveche
de la vulnerabilidad de la persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para
resistir o se utilice violencia corporal o intimidación”. Debe recordarse que en la
sección I se expuso que la vulnerabilidad se define como la capacidad para ser
herido física, psicológica o moralmente, por lo que a partir de tal conceptualización
la “incapacidad para resistir”, la “intimidación” o el “sometimiento por medio del uso
de violencia física” se subsumen dentro del estado de “vulnerabilidad”.
94
Aunque no es un problema que nazca con esta reforma, sino que se
arrastra desde la modificación realizada en 1999, lejos de verificar estas
observaciones el legislador dejó este inciso prácticamente intacto en relación con
su versión anterior, provocando la presencia de elementos normativos imprecisos
dentro del tipo, persistiendo el error.
El inciso 3) incorpora una lista numerus apertus de parientes de la víctima
que serán condenados con penas agravadas, porque deja abierta la posibilidad
para que el juzgador determine el grado de parentesco por afinidad o
consanguineidad que presenten autor y ofendido, al indicar el texto: “El autor sea
ascendiente, descendiente (…)”, sin limitar hasta qué grado afecta esa disposición
normativa. Por otra parte, ambos términos devienen en innecesarios debido a que
posteriormente en el mismo inciso menciona a los “hermanos o hermanas” de la
víctima y en los incisos 4) y 5) cita a los “tíos, tías, sobrinas, sobrinos, primas,
primos, madrastra, padrastro, hermanastra o hermanastro”, aclarando cuáles son
los parientes que interesan a efectos jurídicos como agravantes de la pena del
delito.
La imprecisión que en otras ocasiones se ha criticado, esta vez se revela
excesiva, a tal punto que se extiende la redacción del artículo sin requerirse,
aspecto que consecuentemente puede derivar también en confusiones
interpretativas para la aplicación de la norma. En este particular, no se trata de la
utilización de conceptos inapropiados o indeterminados, sino de falta de
organización y coherencia en el texto del artículo, por lo que es un error con
facilidad subsanable en beneficio del principio de seguridad jurídica.
95
En cuanto a la figura del “tutor o encargado de la educación, guarda o
custodia de la víctima”, como posible autor del hecho delictivo ya se encontraba
dentro de los supuestos agravantes de la pena, desde la reforma ocurrida en el
año 1999; no obstante en el nuevo texto aparece en el inciso 6) exclusivo para tal
situación, mientras que con anterioridad se encontraba mezclada con otras
causales dentro del antiguo inciso 3). Su división en dos puntos concretos permite
una mayor claridad y comprensión del texto.
Por otra parte, sí incorpora como nuevo elemento normativo la circunstancia
descrita en el inciso 7) que establece como agravante de la pena que “El autor
realice la conducta contra alguno de las parientes de su cónyuge o conviviente,
indicados en los incisos 3) y 4) anteriores”, incluyéndose en el tipo una tutela
especial para los familiares del cónyuge o conviviente.
Por último, la relación de confianza como medio facilitador para la ejecución
del delito no es un elemento nuevo ni tampoco se modificó en su redacción, por lo
que el inciso 8) es una transcripción casi textual del anterior inciso 4). Es válido
reiterar que en la sección I se mencionó que su redacción no es la más apropiada
debido a que se considera el uso de términos obsoletos como la frase “se
prevalezca”, tal como lo señaló el diputado Abel Pacheco en su oportunidad
cuando se discutía la reforma efectuada en el año 1999, al recomendar substituirlo
por “se abuse” con el objetivo dar contenido a la norma con un lenguaje más
comprensible.
96
Sección IV: Expediente Legislativo n.° 19337: Ley n.° 9406 (2016)
Considerado como un proyecto de reforma legal que reabrió la discusión
sobre diversos aspectos vinculados con la libertad sexual de las personas
menores de edad. Propuso modificaciones no solo al artículo 161 del Código
Penal, sino que además cambió los textos de diversas normas del Código de
Familia y otras leyes, principalmente asociados con el matrimonio de menores.
No puede negarse que existe una conexión directa entre las uniones civiles
de niños, niñas y adolescentes con personas mayores de edad y la comisión de
posibles abusos sexuales en contra de los primeros. Las consideraciones de fondo
expresadas en el proyecto son suficientes para provocar el debate en diferentes
direcciones, sin embargo es necesario, a efectos de la presente investigación,
enfocarse en la discusión de los aspectos relacionados al tipo bajo análisis.
Titulada como “Reforma de los artículos 159 y 161 de la Ley n. º 4573,
Código Penal, reforma de los artículos 14, 16 y 158 y derogatoria de los artículos
21, 22, 36 y 38 de la Ley n.º 5476, Código de Familia, reforma del artículo 39 de la
Ley n.º 63, Código Civil, y reforma del artículo 89 de la Ley n.º 3504, Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, para el fortalecimiento de
la protección legal de niñas y adolescentes mujeres, ante situaciones de violencia
de género asociadas a relaciones abusivas”.
A partir de su nombre se denota el principal objetivo e interés del proyecto,
o sea, el fortalecimiento del régimen jurídico de protección a las mujeres menores
97
de edad, hecho que lo convierte en una propuesta parcializada porque la
población infantil y adolescente del país no se compone exclusivamente de
mujeres.
Sus objetivos son válidos y nobles, pero la modificación del tipo que
configura el delito de abusos sexuales contra menores e incapaces debe
abordarse de manera integral, no basta solo con aumentar las penas, incorporar
nuevas circunstancias agravantes y menos considerar solo a un sector de la
población cuyos derechos e integridad se tutelan.
En la introducción de la exposición de motivos del proyecto de ley, se
indica:
Las personas adolescentes, principalmente las niñas y las adolescentes
mujeres mayores de 13 años, tienen el derecho y la necesidad de una
protección legal mayor a la actualmente prevista en nuestro ordenamiento
jurídico, en razón de su particular exposición a situaciones que violentan su
indemnidad sexual y su adecuado desarrollo, asociadas a su condición de
género y a su edad73.
73
Exposición de motivos del Proyecto de Ley: Reforma de los artículos 159 y 161 de la Ley n. º 4573,
Código Penal, reforma de los artículos 14, 16 y 158 y derogatoria de los artículos 21, 22, 36 y 38
de la Ley n.º 5476, Código de Familia, reforma del artículo 39 de la Ley n.º 63, Código Civil, y
reforma del artículo 89 de la Ley n.º 3504, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del
Registro Civil, para el fortalecimiento de la protección legal de niñas y adolescentes mujeres, ante
situaciones de violencia de género asociadas a relaciones abusiva: 2015”.
98
Sin ánimos de descalificar la propuesta de modificación del artículo 161 ni
debatir con respecto al contenido que los legisladores desean cambiar, sí debe
advertirse que las motivaciones que impulsan la voluntad legislativa están
orientadas hacia el sector femenino, a pesar de que la vulnerabilidad, a la que se
refieren en la cita anterior, afecta por igual a ambos géneros.
En la misma introducción se menciona que Costa Rica tiene la obligación
de proteger y garantizar los derechos tutelados en convenciones internacionales
suscritas por el Estado, además de atender las recomendaciones del Comité de
los Derechos del Niño. Al respecto debe recordarse que en una de las secciones
precedentes, se mencionó como uno de los principales instrumentos de carácter
internacional la Convención Americana de los Derechos de los Niños, que no hace
distinciones de género en cuanto a la tutela jurídica de su integridad sexual para
propiciar que tengan un desarrollo integral.
En esta ocasión, los legisladores basados en datos estadísticos ofrecidos
en el Informe Uniones Impropias y Embarazo en la Niñez y la Adolescencia en
Costa Rica del año 2014, el X Censo de Población y IV Censo de Vivienda del año
2011, impulsan este proyecto para modificar la normativa.
El informe supra citado define el concepto de “uniones impropias” como
aquellos vínculos fundamentados en relaciones con condiciones de poder
desiguales entre un hombre y una mujer menor de edad, en la que desde una
perspectiva de sus derechos estos son invalidados, inconvenientes, inadecuados y
99
prematuros para ellas. Por su parte, desde una perspectiva de género, deriva en
una forma de violencia invisibilizada y legitimada socialmente74.
Las uniones impropias deben considerarse también en sentido contrario. No
puede excluirse la posibilidad de una relación de poder desigual entre una mujer
mayor y un hombre menor de edad, hacer tal exclusión implica avalar una
motivación “machista” o patriarcal por presentar al género femenino como la parte
siempre y necesariamente débil.
Es válida la preocupación de los legisladores y las observaciones de los
informes y documentos tomados en cuenta para impulsar la reforma, respaldada
en datos estadísticos, pero por tratarse de un tipo penal dirigido a las personas
menores de edad e incapaces, se hace necesario y obligatorio valorar las
condiciones no solo de las niñas y adolescentes, sino también de los varones
menores y las personas incapaces, en toda circunstancia y desde cualquier
perspectiva en virtud de los diferentes niveles de protección jurídica que requieren
los derechos y la integridad de cada uno de estos subgrupos. De otra manera
resulta imposible que cualquier reforma sea lo suficientemente estructurada para
consolidar una norma efectiva, objetivo que constituye la razón de ser de cualquier
propuesta de reforma.
Entre los datos estadísticos citados por los legisladores, por su relevancia
para el tema, se destaca:
74
Fondo de Población de las Naciones Unidas, Informe Uniones Impropias, Niñas Madres y
Embarazo en Adolescencia en Costa Rica (Costa Rica: Fundación Paniamor, 2014).
100
 Según el X Censo de Población y VI de Vivienda, el 8.6 % de las niñas y las
adolescentes mujeres entre los 12 y los 19 años había estado alguna vez
en algún tipo de vínculo de convivencia conyugal; y el 10.3 % de las niñas y
adolescentes mujeres que no ha completado la educación primaria y
reportó haber vivido alguna vez en algún tipo de vínculo de convivencia. La
vulnerabilidad para vincularse en relaciones afectivas aumenta en niñas y
adolescentes con bajos niveles de educación o sin ningún tipo de
educación, igualmente en mujeres de origen indígena o nacionalidades
distintas a la costarricense.
 De acuerdo con el informe, un 98 % de las niñas y adolescentes se vinculan
con hombres mayores de 18 años.
 Alrededor de 9 de cada 100 niñas y adolescentes mujeres han tenido al
menos una hija o hijo nacido vivo. Los embarazos en estas mujeres
provocan complicaciones médicas para la madre y el niño, consecuencias
sociales, económicas, psicológicas y personales; situación que también
preocupó al Comité de los Derechos del Niño tal como lo dio a conocer por
medio de la Observación General n.° 4, al señalar que las uniones y los
embarazos en mujeres menores inciden en las posibilidades de trabajo y
limitan las aptitudes e independencia.
La directora ejecutiva de la Fundación PANIAMOR, Milena Grillo, en el
apartado de “Anotaciones urgentes” del informe sostiene:
101
(…) si alguna información estadística merece ser tomada a beneficio de
inventario, procesada y reinterpretada a la luz del orden social en que se
inscribe, es precisamente la que refiere al ámbito de la sexualidad como
dimensión humana. Esto en consideración de las relaciones de dominio-
propiedad, los mandatos y los condicionamientos que impone un sistema
sexo-género permeado por el adulto centrismo y el patriarcado, tanto entre
el mundo adulto y su institucionalidad para con la niñez y la adolescencia;
como desde los hombres sobre las mujeres, de todas las edades y en todos
los contextos, y el uso de un lenguaje que viene a legitimarlos en un orden
social dado75.
Para los legisladores que impulsan la reforma, la muestra estadística refleja
una realidad alarmante que debe ser atendida con urgencia por la grave
afectación de los derechos propios de las personas menores de edad, cuya
protección especial es imprescindible para que logren un desarrollo integral.
Por otra parte, las Recomendaciones del Comité de Derechos del Niño al
Cuarto Informe Periódico de Costa Rica del año 2011, también tomadas en cuenta
como parte de la exposición de motivos del proyecto, mencionan:
26. (…) También observa con preocupación que la bajísima edad mínima
para el consentimiento sexual (13 años) aumenta el riesgo de que los niños
sufran abusos sexuales y tengan embarazos precoces.
27. El Comité recomienda al Estado parte que eleve a 18 años la
edad mínima para contraer matrimonio y revise la edad de consentimiento

75
Ibíd.
102
sexual, a fin de garantizar el desarrollo sano de los niños y prevenir el
matrimonio forzoso, los embarazos precoces y el abuso sexual76.
Desde esta perspectiva, los diputados promotores creen que surge “el
imperativo de emprender una revisión crítica del marco legal vigente con el fin de
fortalecer la protección estatal de niñas y adolescentes mujeres frente a la
ocurrencia de relaciones abusivas de la naturaleza tratada”77.
Por último, el proyecto no deja de tener sus notas de populismo punitivo,
pues la prensa aumenta la presión legislativa para que sea aprobada. En un
reportaje publicado por el Diario Extra el 14 de mayo de 2016, titulado: “Pobreza y
exclusión favorecen turismo sexual”, se dio a conocer a la opinión pública algunas
consideraciones sobre el informe Estudio Global sobre la Explotación Sexual de
Niños en Viajes y Turismo y menciona:
El informe recalca que los niños son los más vulnerables ante esta situación
y es aún más peligroso para las personas migrantes, que están en tránsito
por estos países. (…) Muchos países de América, donde el turismo ha
76
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y Defensoría de los Habitantes de Costa Rica,
Recomendaciones del Comité de Derechos del Niño al Cuarto Informe Periódico de Costa Rica
(Costa Rica: UNICEF Costa Rica, 2011).
77
103
experimentado considerable apoyo del gobierno, han demostrado ser zonas
fértiles para el crecimiento del turismo sexual (…)78.
Como consecuencia lógica, a nivel social se incentiva un sentimiento de
preocupación e imperatividad de acciones gubernamentales y legislativas que
disminuyan esta problemática que a pesar de los esfuerzos realizados durante los
últimos 17 años no ha sido posible erradicar el abuso sexual de menores, sino que
la legislación vigente todos los días se enfrenta a nuevas formas de comisión de
este delito, haciendo que la necesidad de revisión del tipo penal sea constante
para tratar de avanzar al ritmo de la evolución del ilícito y adelantarse para prever
posibles variantes no contempladas hasta el momento.
Vistas las motivaciones que impulsan la reforma propuesta mediante este
expediente legislativo, se analizan las modificaciones del contenido del texto y la
redacción pretendidos para compararlo con la norma vigente.
Específicamente en cuanto al artículo 161 del Código Penal, el proyecto de
reforma indica:
b) Reforma del artículo 161. Abusos sexuales contra personas
menores de edad y personas incapaces
Se propone reformar el inciso 1) de este artículo para incrementar la
edad de la persona ofendida de trece (edad vigente) a quince años. Por
otro lado se propone ampliar los supuestos de gravedad del delito al

78
Diario Extra, “Pobreza y exclusión favorecen turismo sexual”, Diario Extra, 14 de mayo, 2016.
http://www.diarioextra.com/Noticia/detalle/292505/pobreza-y-exclusion--favorecen-turismo-sexual-
104
adicionar la palabra ‘o autoridad’ al inciso 8), de forma tal que se lea como
sigue ‘8) El autor se prevalezca de su relación de confianza o autoridad con
la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco’79.
El aumento de la edad de la víctima es quizás la modificación más
sustancial dentro de la propuesta, hecho que guarda coherencia con la ampliación
del régimen de protección legal que se pretende incorporar dentro de este mismo
expediente legislativo, en el artículo 159, para aumentar la protección a las
personas entre 13 y 18 años de edad; segmento vulnerable por causa de vacíos
legales debido a la redacción de tipos pertenecientes al capítulo de los delitos
sexuales.
Por su parte, la inclusión de la frase “o autoridad”, refiriéndose a la relación
que pueda mediar entre víctima y victimario como nueva circunstancia para
agravar la pena, abre una serie de supuestos que permiten garantizar una mejor
protección al interés superior de los niños y adolescentes.
La reforma fue aprobada el 24 de octubre de 2016, mediante la Ley n.°
9406 conocida como la “Ley de relaciones impropias”. En consecuencia, el texto
actual y vigente del delito de abusos sexuales contra personas menores de edad e
incapaces establece:
Artículo 161.- Abusos sexuales contra personas menores de edad y
personas incapaces
79
Ibíd.
105
Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien de
manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona menor
de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra
persona, siempre que no constituya delito de violación.
La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando:
1) La persona ofendida sea menor de quince años.
[…]
8) El autor se prevalezca de su relación de confianza o autoridad con la
víctima o su familia, medie o no relación de parentesco80.
Además de los cambios en los incisos 1) y 8) de las circunstancias
agravantes del tipo, en el párrafo primero se pretendía eliminar la frase “de
manera abusiva”, que constituye un elemento normativo considerado
indeterminado por no haberse dado contenido dentro del mismo tipo penal, sino
que se continúa dejando al arbitrio del juez determinar su concurrencia dentro de
la acción cometida.
Aunque la permanencia de dicha frase, en secciones precedentes, se ha
señalado como un error de técnica en la redacción de la norma, tampoco se cree
oportuna su eliminación radical y absoluta, porque aun cuando sea un elemento
80
106
normativo indeterminado, es una de las circunstancias características del tipo
base. La Comisión de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, en el
Dictamen n.° 13214, señaló:
Sin embargo, en la exposición de motivos no hay una clara explicación
respecto del por qué se elimina el requisito actual del tipo penal, en cuanto
que los abusos sexuales deben realizarse ‘de manera abusiva’. Si bien es
cierto, hoy en día no existe el delito de abusos deshonestos, también es
cierto que al analizar las sentencias de la Sala Constitucional, se deduce
que para ese Tribunal no despareció la penalización de la conducta del
abuso deshonesto, sino que el tipo penal se subdividió en dos, según la
víctima sea menor de edad (art. 161) o sea mayor de edad (art. 162). Por
esa razón las señoras Diputadas decidieron reincorporar vía moción la frase
‘de manera abusiva’81.
Los problemas de interpretación y aplicación de la norma que puedan
derivarse de la indeterminación de la definición de la frase “de manera abusiva”
como elemento normativo es una cuestión de importancia que los legisladores
tienen la obligación de solventar en procura del cumplimiento del principio de
seguridad jurídica. Sin embargo, la solución no es eliminar ese elemento, por el
contrario acudiendo a todas las herramientas disponibles y a la Comisión de
Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa como órgano asesor, lo correcto es
ampliar la redacción del texto de manera que conservando la esencia de este
elemento normativo y distintivo del tipo, se pueda llenar de contenido para que los
81
Ibíd.
107
jueces y los ciudadanos en general quienes no pueden alegar ignorancia de la ley,
para tener certeza y claridad con respecto a las acciones que tipifican el delito.
El elemento “de manera abusiva” inclusive ha sido un tema de amplia
discusión a nivel jurisprudencial para tratar de establecer las circunstancias que lo
configuran, que en principio debe ser definido por los legisladores.
La utilización de una deficiente técnica legislativa en la conformación y
redacción de los textos que contienen los tipos penales, en este particular sobre el
delito de abusos sexuales contra las personas menores de edad e incapaces,
repercute gravemente en los derechos y la integridad de una población vulnerable,
cuya tutela es una obligación estatal que no puede ser depositada solo en
instituciones, organizaciones u otros sujetos privados, al existir el compromiso
internacional del Estado por procurar y garantizar los intereses superiores de los
niños y los adolescentes, adquiridos mediante la ratificación de diversos
instrumentos internacionales que han pasado a formar parte del ordenamiento
jurídico costarricense.
En conclusión, a pesar de tomarse en cuenta las recomendaciones y
señalamientos de la UNICEF, PANIAMOR, además de los datos estadísticos que
reflejan una realidad nacional desalentadora con respecto a la explotación sexual
de menores, la propuesta de reforma no resulta satisfactoria por persistir
elementos normativos carentes de sustento conceptual para determinarlos.
Tampoco es suficiente el aumento de la edad de los menores como parte
de las circunstancias agravantes de la pena para disminuir los índices
108
estadísticos. Las conductas que se tipifican en el artículo 161 del Código Penal
son distintas a las del artículo 159 y demás que conforman el capítulo de los
delitos sexuales. Desde esta perspectiva, debe tenerse presente que la edad para
el consentimiento sexual es un asunto que interesa en el caso del delito de las
relaciones sexuales consentidas con personas menores de edad y el delito de
violación.
En este caso, las acciones que se tipifican en la norma constituyen actos
sexuales (sin llegar al coito), ejecutados de manera abusiva, por tanto no es la
simple realización del acto sexual con una persona menor o incapaz la que va a
dar pie para establecer una condena.
Es cierto que debe valorarse la madurez intelectual y emocional de los
niños y adolescentes para aceptar ser partícipes de cualquier acto sexual, pero
también es menester ponderar y calificar la naturaleza y consecuencias de los
diferentes actos sexuales pues no es lo mismo una relación sexual plena que otros
tocamientos o juegos con consecuencias evidentemente menos gravosas para los
que no se requiere un grado tan elevado de madurez en el menor involucrado,
máxime que los niños, niñas y adolescentes pasan por varias etapas de desarrollo
sexual, todas en edades distintas.
Por estas razones, no todas las acciones sexuales deben tratarse con la
misma rigurosidad, claro está que tales apreciaciones intelectivas no se plantean
en forma de oposición al aumento de la edad propuesto en este expediente
legislativo, sino como notas al margen que los legisladores deben valorar
necesariamente frente a cualquier propuesta de reforma de estos delitos.
109
Por otra parte, en cuanto con el inciso 8), correspondiente a las situaciones
agravantes del delito, dentro del que se incorpora la frase “o autoridad”,
refiriéndose a la relación entre víctima y victimario, resulta redundante con la
disposición del inciso 6), ya que en todo caso quienes ejercen autoridad sobre los
menores son sus tutores, encargados de la educación, guarda y crianza. Grupo en
el que se encuentran incluidos sus maestros o profesores, niñeros, padres y
prácticamente cualquier persona que haya sido designada para el cuido temporal
o permanente de un menor o incapaz.
También, como nota al margen, se reciente la reticencia legislativa de
contemplar como elemento normativo de este delito la posible utilización de
prácticas zoofílicas para la comisión de abusos sexuales contra menores o
incapaces, aspecto que implica un avance sustancial para agotar vacíos jurídicos
que atentan en contra de la integridad de estos grupos. Esta incorporación
significaría un gran avance normativo dentro los delitos sexuales.
Como último punto de importancia, se reitera que en el estudio de todos los
expedientes legislativos se echa de menos la consideración de motivaciones y
valoración de las necesidades particulares que pueden presentar las personas
incapaces, pues todas las reformas están estructuradas fundamentalmente en la
protección de interés superior y la integridad de los niños y adolescentes.
Estas poblaciones son por completo diferentes y aunque toda modificación
que se efectúe al tipo aplica en favor de los incapaces, se considera oportuno que
también sean valoradas las estadísticas referentes a dicho grupo de personas que
no son estrictamente menores de edad, y a su esfera de derechos sexuales y
110
reproductivos en virtud de que no hay otro camino para acertar con una propuesta
de reforma integral efectiva.
CAPÍTULO III: EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA PERSONAS
MENORES DE EDAD E INCAPACES EN LA JURISPRUDENCIA
COSTARRICENSE
En este capítulo final se analizan, a partir de los argumentos expuestos por
la jurisprudencia, las principales inconsistencias y/o contradicciones presentes en
el texto del artículo que tipifica el delito de abusos sexuales contra personas
menores de edad e incapaces en el período 1999-2016, que se han evidenciado
en los apartados que anteceden. La relevancia de este análisis radica en conocer
las implicaciones prácticas que los errores de técnica legislativa, y de
interpretación han generado.
En el estudio efectuado a la redacción del tipo penal, producto de las
distintas reformas sufridas a partir de 1999, se observan reiterativamente
ambigüedades conceptuales que dificultan la aplicación de la norma y la debilitan
111
por culminar con frecuencia en distintas interpretaciones, rompiendo el principio de
la seguridad jurídica que se requiere como requisito en la ley penal.
Las normas penales, por tener un carácter general, son establecidas en
términos relativamente abstractos que tienen como finalidad aplicarse a casos
concretos y particulares por lo que surge la necesidad de emplear la interpretación
del operador jurídico, convirtiéndose esta en la manera en que se busca acoplar la
norma penal genérica y abstracta por naturaleza, a la concreción y variabilidad de
cada hecho juzgado y las circunstancias en las que se desenvuelve el posible
delito.
La interpretación queda plasmada en la jurisprudencia, que revela su gran
importancia como integradora de la norma:
Entre el ideal de la certeza y estabilidad de las normas a fin de que la
seguridad en el tráfico jurídico no quede lesionado, y aquel ideal de que el
derecho se acerque a la justicia, desempeña la jurisprudencia su altísima
función de armonizar lo que aparentemente resulta contradictorio;
armonizar aquella certeza y estabilidad de la norma con lo fluyente y
variable que en su eterno devenir nos presenta la vida del derecho82.
Sin embargo, la jurisprudencia en lo que al artículo objeto de la
investigación se refiere, lejos de ser armoniosa, ha demostrado que puede
convertirse en un arma de doble filo y pasar de constituir un instrumento
indispensable para desentrañar el contenido no tan claro de la normativa penal, a
82
Alberto Spota, El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia
(Buenos Aires, Argentina: DePalma, 1989), 73.
112
crear diversidad de criterios que han llegado a constituir precedentes
contradictorios y así dificultar a sobremanera la labor judicial y la seguridad jurídica
que debe brindar el ordenamiento jurídico.
Por esto, a continuación se mencionan algunos de los casos en los cuales
se encuentran divergencias en cuanto a la aplicación y modo de integrar la norma
de estudio en la jurisprudencia costarricense.
Sección I: En cuanto al sujeto pasivo
En la presente sección se analizan las interpretaciones encontradas según
lo concerniente al sujeto que pretende proteger el Estado con la tipificación del
delito de abuso sexual, siendo este un elemento objetivo del tipo que debe estar
estrictamente claro para que pueda la norma tener la eficacia esperada.
A- Personas menores de edad
Las personas menores de edad, como sujetos pasivos, corresponden a la
población comprendida entre el rango etario de 0 a 18 años, entendida así la
norma en su literalidad. No obstante, según el análisis sistemático-teleológico
realizado por los operadores jurídicos de los altos tribunales especializados en
materia penal, se ha comprendido que los mayores de 13 años pueden expresar
un consentimiento válido que excluya la acción que hubiera constituido el delito
mencionado, al amparo de las excepciones implícitas en otras normas también
relativas a los delitos sexuales, por lo que de esta manera se puede afirmar que tal
interpretación es el resultado de un análisis sistemático, tesis en la que debe ser
113
integrado el artículo 159 del Código Penal, numeral en el que se reprime a quien
tenga acceso carnal con consentimiento de su víctima menor de edad.
Uno de los supuestos implica el “aprovechándose de la edad”, elemento al
que posterior a la reforma aprobada en el año 2016, la cual modificó el delito de
relaciones sexuales consentidas, le dio un contenido más lúcido al establecer
límites claros con respecto a la diferencia etaria entre el imputado y la persona
ofendida, rango que aumenta o disminuye dependiendo de la edad de la víctima.
Desde dicha perspectiva se valida o anula el consentimiento del menor
involucrado y se traslada a la interpretación de los otros artículos relacionados con
el delito en estudio, basado en el principio de “quién puede lo más (consentir el
acceso carnal), puede lo menos (consentir actos sexuales que no involucran el
coito definitivo)”.
En este mismo sentido, es procedente aclarar que por tratarse de una
reforma legal reciente, todavía no hay jurisprudencia que avale o se oponga a la
posición interpretativa expresada. Por su parte la jurisprudencia ha indicado:
(…) no es que el legislador les negara a todas las personas menores de
edad, pero mayores de trece años, poder decidir sobre su libertad sexual,
sino que estableció supuestos en los que resulta imposible que dicha
libertad sexual opere. De manera concreta estableció que en el caso de las
mayores de trece años, por ejemplo, los actos de índole sexual
relacionados con tocamientos o acercamiento no puede ser cometidos de
‘manera abusiva’, o bien, en el supuesto de las relaciones sexuales
consentidas (Artículo 159 del Código Penal), que las mismas no se
114
produzcan como consecuencia de un ‘aprovechamiento de la edad’ de la
persona ofendida83.
De manera contraria, se encuentran posiciones jurisprudenciales que se
apegan drásticamente al contenido literal del tipo en su individualidad, que señala
como sujeto pasivo a una persona “menor de edad”. Por consiguiente, si un acto
de carácter sexual que coincida con las acciones descritas en el delito tipificado se
realiza contra cualquier persona menor de esta edad, con o sin su consentimiento,
se estaría frente al hecho ilícito.
Ejemplo del criterio mencionado se puede destacar en el contenido de la
Sentencia 582-2013 del Tribunal de Apelaciones San José que expone:
De tal forma que la norma contempla la cuestión de la voluntad de las
víctimas en la ejecución del hecho, determinando que no es válido el
consentimiento que den los menores de dieciocho años de edad, para que
sean objeto de abuso sexual, por parte de otras personas, y con mayor
razón de adultos mayores. Es decir, la manifestación de voluntad que
brinde un menor de edad para ser abusado sexualmente no tiene el efecto
de excluir la tipicidad de la conducta, o bien que se haga incurrir al autor del
hecho en un error de tipo, como pretende la defensa. (Subrayado es
suplido).
83
Tribunal de Casación Penal de San Ramón. Sentencia: 379 del año 2011.
115
A criterio del equipo investigador, es procedente acoger la primera tesis
señalada con respecto a la interpretación del sujeto pasivo, de forma que en
concordancia con los demás artículos que tipifican los delitos sexuales, se valida
el consentimiento otorgado por la persona menor, según los rangos etarios
establecidos en la última reforma legal aprobada, que modificó los límites de edad
para el consentimiento de las relaciones sexuales, siendo así también para lo
concerniente a los abusos sexuales y el consentimiento.
Se concluye de esta manera ya que aun cuando no existe en el tipo penal
una disposición que haga referencia al rango de edades, el equipo investigador
cree que en relación con los delitos sexuales debe hacerse un análisis general de
sus disposiciones en virtud de que estos tienen como objetivo genérico poder
combatir las acciones que atentan contra la libertad sexual y en razón de que el
ordenamiento penal debe interpretarse sistemáticamente en cuanto a lo que se
supone pudo haber sido la intención del legislador de regular con sus
disposiciones, por lo que mientras no exista una violación al principio de legalidad,
debe utilizarse la lógica y entender que no tendría sentido si está tan claramente
establecido en el delito de relaciones sexuales consentidas que se permite entre
ciertas edades el consentimiento para llevar un acceso carnal, que en un abuso
que es una actuación de impacto un poco más leve no se pueda consentir.
B- Incapaz
La ley reconoce como sujeto pasivo para este delito también a la persona
catalogada como “incapaz”, término que como se expone no ha evitado el que se
den confusiones sobre las circunstancias que determinan la incapacidad de una
116
persona ni el grado de deficiencia de razonamiento cognitivo y volitivo para anular
el consentimiento otorgado por estos sujetos.
Sobre este aspecto la Sala Tercera en su Voto 128 del año 2000 señaló:
“No toda discapacidad produce la pérdida de la capacidad de comprensión y
determinación de la conducta, y hay discapacidades que no excluyen la capacidad
del sujeto de disfrutar de su libertad sexual, con conocimiento del significado de
sus actos”.
Como se mencionó en el primer capítulo, lo que se pretende es proteger a
la víctima de un aprovechamiento indebido por falta de comprensión a causa de su
incapacidad, para inducirla o manipularla fácilmente a ejecutar o recibir actos
sexuales.
Debe reiterarse en la falta de criterios expresos dentro de la redacción de la
norma, para determinar el grado o tipo de incapacidad que configura el delito,
traslada la responsabilidad al juzgador, para en cada caso específico y en virtud
de las circunstancias, evalúe al amparo de la norma si la incapacidad que
presenta la víctima es suficiente para anular su consentimiento.
Esta incertidumbre ha generado controversia e inseguridad a la hora de
poder catalogar un acto como abuso sexual o no, por lo difícil que puede ser en
ocasiones determinar si una deficiencia mental es suficiente para probar si una
persona no pudo ser capaz de asentir libremente y a conciencia al sometimiento
sexual. Al respecto se puede citar el siguiente extracto jurisprudencial:
117
Es palmario que el Tribunal de mérito no explica cómo esa condición de
retardo mental hizo que las jóvenes ofendidas entraran en un estado de
vulnerabilidad, y que precisamente esa condición fuese aprovechada por el
justiciable, es decir, por qué en cada uno de esos casos su conducta debe
calificarse de ‘abusiva’. Debe considerarse que el solo hecho de que una
persona presente una condición especial que limite sus capacidades
mentales, no implica siempre un estado de vulnerabilidad o incapacidad
para reaccionar ante determinadas condiciones, pues una de las
características esenciales del retardo mental es la presencia de una
capacidad intelectual menor al promedio y que hace referencia a
determinadas áreas, tales como comunicación, vida doméstica, cuidado de
sí mismo, habilidades sociales interpersonales, etc.84.
Por otra parte, con respecto al sujeto activo, se le estaría recriminando un
hecho que puede no constituir delito al no haber una incapacidad relevante que
configure el tipo penal descrito. A pesar de que en la práctica judicial se realiza, no
resulta de más que la norma incluya en su contenido una advertencia que obligue
a que se determine, por medio de pruebas idóneas, si la incapacidad que padece
la víctima es de tal gravedad que el juez no pueda validar su consentimiento, con
el fin de garantizar el derecho de la libertad sexual a esta población y no caer en
un juzgamiento anticipado del justiciable.
Contrario a la posición expresada supra, se trae a colación el voto en el que
se comprueba inclusive con el resultado de dictamen médico que la persona
84
Tribunal de Casación Penal del III Circuito Judicial de Alajuela. Sentencia: 76 del año 2008.
118
ofendida contaba con un retardo mental leve y que expone en su razonamiento
como irrelevante el menor o mayor grado de limitación, dándose que con solo que
exista la misma se está frente a un incapaz: “(…) que el trastorno mental sea
grave o sea leve es intrascendente para efectos del juicio de adecuación típica,
pues lo cierto es que esas condiciones psíquicas que se pregonan de la víctima,
son suficientes para impedirle determinar el alcance de sus actos”85.
Se observa que existen distintos criterios en cuanto a cómo debe
interpretarse la manifestación de un trastorno mental en la víctima de un abuso
sexual, siendo que se encuentra en la jurisprudencia un criterio inflexible en
relación con la posibilidad de consentimiento, aun cuando es muy leve la
incapacidad de la persona, y contrariamente otros operadores consideran que
debe analizarse el mayor o menor grado de incapacidad para establecer
prudentemente que se esté ante un hecho típico o no.
El equipo investigador cree importante realizar un examen interdisciplinario,
en el campo respectivo, que analice y refleje como resultado si a pesar del grado
de incapacidad con que cuenta una persona es posible que tuviera una capacidad
válida para brindar un consentimiento, no dejando la tarea a la simple presunción
de los jueces que no tienen el conocimiento requerido para determinar estas
situaciones que no son de su campo de estudio, siendo que sí debería incluirse
este tipo de estudios y analizarse si la incapacidad es menor o mayor. No es lo
mismo un nivel leve de dificultad de aprendizaje que una enfermedad mental
85
Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José. Sentencia: 864 del 2015.
119
severa, no puede tampoco vedarse la libertad sexual de una persona por tener un
menor nivel intelectual al promedio.
Sección II: En cuanto a los elementos normativos
Los elementos normativos, como fue mencionado en el primer capítulo, se
refieren a las frases o palabras que por sí mismas no reflejan un significado claro
de lo que quieren decir, sino que deben ser interpretados, por lo cual se deja a
discreción del juez dotarles un contenido, mismo que difiere en muchas
ocasiones, surgiendo así contradicciones en las consideraciones de los juristas,
por lo que el propósito de esta sección es señalar las más polémicas que se han
encontrado en la jurisprudencia.
A- Con fines sexuales
Las conductas constitutivas de abusos sexuales llevan intrínseca una
insuficiente formulación al momento de la redacción de las normas que las
tipifican, aspecto que acarrea una dificultad en la interpretación para definir qué
acciones pueden ser catalogadas como hechos con fines sexuales.
Parte de la jurisprudencia considera que con solo que sea evidente, por las
zonas erógenas en que se lleva a cabo, por ejemplo un tocamiento, no se exige
una fundamentación, al creer que se está obviamente frente un abuso sexual. En
cuanto a esto, la Sala Tercera en uno de sus votos expresa:
En cuanto al fin sexual, la falta de indicación de que el tocamiento fue
‘libidinoso’ en los hechos demostrados, aunque es un término deseable, no
resulta indispensable, pues del contexto integral de lo acreditado se extrae
120
con claridad – sin necesidad de que se asentara expresamente – que
cuando el encartado (...) tocó la vagina de la ofendida, ello tenía una
connotación sexual pues ello se comprende claramente’. En el caso
concreto, resulta evidente, conforme a las circunstancias del caso, que los
tocamientos tenían una evidente connotación sexual. En efecto, en el
primero de los hechos, el acusado obliga a la niña para que lo acompañe
hasta una pulpería y aprovechando que se encontraban solos, obliga a que
le toque el pene. En cuanto a esta ofendida, el día siguiente, mientras la
bañaba le frota la vagina con su mano, al extremo que le produce ardor. Se
trata de acciones de inequívoco contenido sexual, al punto que el mismo
encartado amenaza a la ofendida para que no cuente lo sucedido86.
No obstante, contrario al voto supra citado, también existen fallos
jurisprudenciales que más bien son consistentes en la necesidad de analizar las
circunstancias en que se dan los posibles tocamientos en zonas erógenas, en
vista de encontrar la finalidad sexual. En este sentido, se puede mencionar el
siguiente voto, dictado por el Tribunal de Casación Penal de San José, en el que
se contempla un caso particular en su complejidad que conlleva a concluir que sí
es necesario analizar las circunstancias que mediaron durante la acción:
Es importante aclarar aquí que no siempre que se demuestre que hubo un
tocamiento en las partes íntimas de una persona, se tiene por configurado
un delito de índole sexual. Por el contrario, siempre será necesario analizar
el contexto en que se dan los hechos para establecer, sin ningún margen
86
Tribunal de Casación Penal de San José. Voto: 1152 del año 2010.
121
de duda, que el sujeto activo tuvo el dolo de abusar sexualmente de su
víctima87.
El análisis que insta a efectuar este tribunal en cada caso en concreto
responde a la necesidad de confirmar que se cumple no solo con una acción que
en apariencia se da en zonas íntimas del cuerpo, sino además determinar el fin o
intención sexual que tenga el sujeto activo.
Asimismo, hay situaciones que implican mayor dificultad como para
considerar que simplemente por medio de la acción se puede estar frente un delito
sexual, por lo tanto deben tomarse en cuenta las circunstancias en medio de las
cuales se lleva cabo. Un ejemplo claro del necesario análisis de las circunstancias
que acompañan un acto y que se vislumbra cuestionado en la jurisprudencia es el
beso.
La acción de un beso es un acto que ha sido reconocido universalmente
como medio para exteriorizar cariño, amor, complicidad, además de otros
sentimientos entre las personas; sin embargo, tiene también una finalidad sexual,
por lo que debe efectuarse un análisis casuístico de la manera que este ocurre.
Así se ha reconocido jurisprudencialmente la complejidad de comprobar si un beso
puede consistir en un abuso sexual:
Recordemos que incluso los besos en la situación señalada son suficientes
para concluir que se está ante un abuso deshonesto, a pesar de que el
beso constituye una de las conductas más difíciles de calificar para
establecer si constituye un abuso sexual o no, por la gran cantidad de

87
122
significados que puede tener. Al analizar el beso como acto típico del delito
de abusos deshonestos, la doctrina jurídica se ha dividido en tres
posiciones. Una primera corriente sostiene que el beso no constituye un
acto típico de abuso deshonesto, salvo que sea acompañado con otras
actuaciones que determinen en forma clara una conducta impúdica en el
sujeto activo; para otros, siempre constituye un acto de naturaleza sexual;
mientras que una tercera posición, que ha sido dominante, afirma que todo
dependerá de la intención que motivó al autor (véanse, entre otros, a
NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Omeba, 1964,
tomo IV, páginas 313 y 314; ARCILLA GONZÁLEZ, Antonio, El delito sexual
en la legislación colombiana, Bogotá, Editorial Caravana, 1959, 2º edición,
páginas 121 y 122; CARMONA SALGADO, Concha, Los delitos de abusos
deshonestos, Barcelona, Bosch, 1981, páginas 103 y 104)88.
Por tanto, al suceder acciones o tocamientos que por sí mismos no
entrañen una naturaleza sexual, se justifica y deviene necesario para una correcta
aplicación de la norma, un análisis más amplio que abarque integralmente todas
las circunstancias que se manifestaron antes y en el momento en el que se lleva a
cabo la conducta que es acusada como abuso sexual, de manera que se traslada
al operador jurídico la responsabilidad para determinar, según la sana crítica
racional y su experiencia, si con todo ese conjunto de circunstancias se puede
percibir que hubo una finalidad sexual por parte del autor del hecho. La Sala
Tercera al respecto expresa:
88
Tribunal de Casación de San José. Voto: 1462 del 2011.
123
Si bien el Tribunal no separó cada uno de los elementos del tipo de la
manera en que lo pretende quien recurre, sí analizó e indicó los motivos por
los que consideró que tal conducta configura el ilícito en mención: ‘(…)
Entonces por qué llama a la ofendida a su aula, por qué la sienta en sus
regazos y por qué la abraza. La respuesta es lógica, no lo hizo para
saludarla, ni para saber cómo estaba, sino para darle un beso totalmente
libidinoso y abusivo. Si quería realmente saludarla, por qué no le dio el
beso en la mejilla y no en el cuello como lo hizo’89.
La alusión a los “actos con fines sexuales”, utilizada por el legislador, es
amplia en virtud de que sería una técnica inadecuada pretender puntualizar
taxativamente las conductas que tengan esta finalidad, ya que como se ha visto,
hay actos que por sí solos no se pueden comprobar que tengan este afán
exclusivo, por lo que saldrían del ius puniendi al no poder abarcarse como tal.
Otro tema controversial y determinante en lo referente a los fines sexuales,
ha sido la intencionalidad del agente a la hora ejecutar la acción. Por una parte, la
jurisprudencia ha indicado que debe, aun cuando se trate de tocamientos en
partes erógenas, comprobarse si el autor violenta la reserva sexual de su víctima
con ánimos de satisfacerse sexualmente, de lo contrario no podría estarse frente a
un acto con fines sexuales. En cuanto a esto, la Sala Tercera ha señalado:
La Sala no comparte las argumentaciones del recurrente y considera que
lleva razón el a quo al afirmar que ha faltado la ‘intención impúdica’. En el
delito de Abusos Deshonestos no basta el simple tocamiento sino que se
89
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto: 300 del año 2003.
124
requiere de un elemento subjetivo, a menos que éste en sí revista un
carácter con aquella naturaleza. Para apreciar la intencionalidad del sujeto
activo hay que tomar en cuenta todas las circunstancias del tiempo, del
modo y del lugar dentro de las cuales se realizan los actos. Igualmente es
necesario considerar otros aspectos relacionados con la personalidad del
agente y de la víctima. Es el juez quien en definitiva apreciará cada caso de
conformidad con las pruebas evacuadas en el debate. En la presente causa
lo único que se demostró fue que el encartado penetró sin autorización a la
morada de la señora Gr.U.M, miró de manera extraña a la ofendida y a su
hermana menor, y en determinado momento, haló bruscamente de los
pechos a E.C.U. sin poderse establecer cuál fue su finalidad90.
Por el contrario, hay una posición según la cual no adquiere relevancia
evidenciar que el autor del abuso tenía entre sus planes cometer el actuar delictivo
con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, porque aunque la intención
haya sido otra (por ejemplo, una venganza), debe considerarse que las
circunstancias apunten a que la acción efectuada lleva intrínseco un contenido
sexual no deseado por la víctima.
Puede destacarse el caso analizado por el Voto 141 del año 2004 del
Tribunal de Casación Penal de San José, el cual, en lo que al tema interesa, indica
que se tiene como hecho probado: “(…) que existió una acción sexual abusiva,
pero que el sujeto activo sólo pretendía obtener una información, sin ningún afán
libidinoso”.
90
125
Al determinarse que el sujeto activo actuó con la finalidad de obtener
información, el juez del Tribunal Penal no tuvo por cumplido el elemento normativo
de los “fines sexuales”, indispensable para poder estarse a cabalidad con los
elementos objetivos de la tipicidad del delito de abuso sexual; al contrario, sobre
este mismo caso el Tribunal de Casación resolvió:
(…) el objetivo específico de la acción particular del joven infractor, en este
caso, obtener una información, no excluye la intención del sujeto activo, que
pretendía, conforme a la relación de hechos probados, anular la libertad
sexual de la víctima, sometiendo su dignidad a un vejamen sexual, cuya
entidad, contenido y finalidad no desaparece, por la intención mediata del
sujeto activo. La finalidad sexual del acto es indiscutible en virtud de la zona
del cuerpo de la víctima que tocó el sujeto activo; que éste tuviera ulteriores
intenciones, no le resta las condiciones extrínsecas e intrínsecas que
caracterizan un atentado a la libertad sexual del sujeto pasivo 91.
La confusión radica en que el Tribunal Penal analiza la aplicación del
concepto de fines sexuales solo en cuanto a la intención del sujeto activo para
satisfacer su libido, pero se está dejando de lado que el fin sexual no radica
exclusivamente en que la acción sea realizada para la propia satisfacción del
autor. El aspecto principal que protege el tipo penal es la autodeterminación
sexual, por lo que si se soporta una conducta que violente esa libertad, no es
91
126
relevante la intención final del autor el autor (venganza, información, etc.), sino
que debe penarse la violación a ese derecho personal92.
En efecto, la menor apuntó que, en contra de su voluntad, el imputado la
tomó por la fuerza y la obligó a soportar un beso en la boca, introduciéndole
la lengua, siendo más que evidente que aún y cuando no se dio ningún
tocamiento en áreas genitales ni paragenitales, tal conducta sí fue de
carácter sexual, al tener por objeto de parte del encartado la
satisfacción de su lívido. De la misma dinámica del hecho no podría
llegarse a una conclusión diversa, pues las reglas de la experiencia indican
que ese fue el interés que motivó la actuación del sujeto activo, quien no
respetó la autodeterminación de la joven en el tanto no sólo le dijo que no la
besara, sino que de manera abusiva y consciente tuvo que tomarla por la
fuerza para cumplir con su cometido (el destacado no es del original)93.
De esta manera se observa la complejidad de este elemento, el cual debe
analizarse desde distintos puntos de vista y todas las circunstancias previas a la
acción y durante la ejecución del eventual abuso para determinar su tipicidad. En
cuanto a la intención del agente, el equipo investigador señala que debe
analizarse un tocamiento o acción que afecte a la sexualidad de la víctima como
tal con solo demostrar que la persona ofendida vio vulnerada su libertad sexual al
soportar una acción indeseada; no se debe determinar como condición que el fin
92
“Si se tiene en cuenta el bien jurídico protegido, hay que concluir en que, cualquiera que sea el
móvil del autor, si el acto tiene objetivamente por sí mismo un sentido sexual o impúdico,
igualmente ataca aquel bien, aunque el agente no haya querido con el dar rienda suelta a sus
impulsos sexuales”. Creus, Derecho penal, 232.
93
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia: Voto 935 del 2005.
127
del autor fuera satisfacerse, vengarse o cualquier otro objetivo, sino que basta con
que se violente contra el bien jurídico que tutela dicho tipo penal.
B- De manera abusiva
Este elemento normativo debe dotarse de contenido a la hora de aplicar la
norma a cada caso concreto, al no haber una definición clara de las conductas que
pueden realizarse de “manera abusiva”, interpretación que hacen los operadores
jurídicos. En muchos casos el criterio difiere, variando así los resultados, de
manera tal que se provoca una inseguridad jurídica con respecto a la eventual
existencia de tipicidad o no de una acción determinada.
Con relación a la afirmación planteada, se pueden destacar las siguientes
percepciones otorgadas al citado elemento normativo en la jurisprudencia y que
han demostrado una disimilitud o precedentes contradictorios respecto a los
criterios interpretativos de la norma.
¿Qué se entiende por “de manera abusiva”?
La tendencia mayoritaria al resolver sobre el contenido de este elemento lo
asocia con el consentimiento de quien puede darlo94, considerándose como un
acto realizado “de manera abusiva” sin lugar a cuestionamientos, el efectuado
94
A lo largo de la historia de este delito se han considerado distintas edades a partir de las cuales
pudo haberse dado un consentimiento válido de las personas menores de edad. Antes de la
reforma del 2007 podía interpretarse que en algunos de los casos el menor de edad mayor de doce
años podía consentir, luego de esta reforma en adelante el menor de edad de trece años en
adelante y posterior a la reforma recientemente realizada en el 2016 se aclara que sería de 15
años en adelante, dependiendo de la diferencia de edad entre la menor de edad y la persona con
la que se lleva a cabo el acercamiento sexual. Esto basándose siempre en una interpretación
sistemática de integración con toda la normativa referente a los delitos sexuales, siendo que
expresamente nunca se ha indicado que un menor de edad pueda consentir un abuso sexual.
128
contra una persona menor de esa edad o hecho en contra de la voluntad de
alguien con la capacidad de elegir. La Sala Tercera ha indicado:
La voluntad o el consentimiento de la víctima sigue siendo el núcleo
esencial para distinguir lo punible de lo que no lo es o en qué
supuestos lo es; salvo en los casos de menores de doce años, pues aquí
la ley mantiene la presunción absoluta de que no pueden emitir un
consentimiento válido y los actos sexuales a los que se les someta serán
siempre abusivos, desde el punto de vista jurídico penal 95 (el resaltado no
es del original).
Resulta indispensable aclarar que para la época en que se emitió el fallo
judicial citado, la edad mínima requerida para otorgar un consentimiento válido era
de 12 años, sin embargo en la actualidad tal límite de edad se elevó a 13 años
como consecuencia de la vigencia de la Ley 9406.
Por otra parte, el sector que considera que no es el consentimiento el
aspecto relevante para definir si se está frente a un acto de manera abusiva, se
inclina por utilizar otras interpretaciones al respecto del significado idóneo de esta
frase, entre las que se puede destacar que “de manera abusiva” se refiere “a las
circunstancias bajo las cuales se llevó a cabo el abuso o acto, aun cuando fuese
consentido”96.
95
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto: 308 del 2005.
2 Al respecto ver voto: 582 del año 2013 del Tribunal de Apelaciones de San José y voto: 577 del
año 2012 del Tribunal de Apelación de Sentencia de San Ramón, en el voto salvado del Lic Alberto
Alpízar. Tribunal de Casación Penal de Cartago. Sentencia: 00209 del 18 de junio de 2010, de las
12 horas 20 minutos.
129
El Voto 582 del año 2013 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, II
Circuito Judicial de San José, expone la incertidumbre en razón de la controversial
temática señalada. En lo que interesa, se detallan los hechos de un abuso sexual
consentido por una menor de edad de 14 años, que es aun así considerado por el
Tribunal de Juicio como delito y es condenado el acusado, fundamentando que
aunque fue consentido, la manera en que el imputado se acercó a la menor y ganó
su confianza genera cabida al elemento normativo “de manera abusiva”, por lo
cual se abre paso a la tipicidad. A esta resolución el defensor particular del
imputado apela bajo el siguiente argumento:
Reprocha que el Tribunal afirme que no tenía importancia que la ofendida
R., de catorce años para el momento del hecho, hubiese consentido los
hechos cometidos en su perjuicio, pues el bien jurídico protegido es el
normal desarrollo de la sexualidad de la persona menor de edad y no la
autodeterminación sexual. Expresa que la legislación sí otorga relevancia al
consentimiento del mayor de trece años, a efectos de excluir la tipicidad.
Afirma que se requiere que el sujeto pasivo comprenda el significado y
alcance del acto consentido, diferenciando lo que le es favorable o
perjudicial en orden a la disposición del bien jurídico, para lo cual se apoya
en doctrina y jurisprudencia. Refiere que la afectada R., a diferencia de las
restantes víctimas, sí consintió válidamente cada uno de los tocamientos,
de los que afirma haber sido objeto. Indica que no sólo comprendió el
significado de los actos, sino que accedió libremente a ellos, lo cual deriva
de su propia declaración.
130
Partiendo de estos alegatos y de su contenido, se puede presumir que si se
sigue la posición de la Sala Tercera de considerar que la voluntad de la víctima es
lo que debe tomarse en cuenta, no se estaría en este caso frente a un delito de
abuso sexual, en virtud de que no podría probarse que se hubiera actuado “de
manera abusiva”, por tratarse de una menor que supera el límite de edad mínimo
para dar un consentimiento válidamente otorgado, según el análisis sistemático en
el que se respalda esta posición jurisprudencial; no obstante, el Tribunal de
Apelaciones de San José en el voto en mención resuelve:
Esa conducta abusiva se describe claramente en la pieza acusatoria, donde
se señala la forma en que el imputado fue ganando la confianza de las
víctimas y como aprovechó las carencias afectivas y económicas para
lograr su propósito, con lo cual está presentes los elementos objetivos del
tipo básico del abuso sexual contra personas menores de edad e
incapaces.
Estos han sido los criterios más marcados en cuanto a los factores por
analizar para concluir que se realizó una acción de manera abusiva, inclusive se
pueden vislumbrar en el Voto 753 del 2013 algunos aspectos en relación con este
cuestionamiento, que muestran aún más la divergencia creada:
(…) no se trata (…) simplemente de realizar actos con fines sexuales, sino
que deben ejecutarse de manera abusiva y el abuso, por definición,
consiste en hacer algo que puede ser: contra la voluntad expresa o
presunta del sujeto pasivo; sin su voluntad (v. gr.: los abusos sorpresivos),
que vaya más allá de lo que la víctima consintió o estuvo dispuesta a
131
consentir o prevaliéndose de diversas circunstancias en cuanto signifiquen
que la persona ofendida no podía expresar una voluntad libre o ejercer una
resistencia efectiva, por citar algunos ejemplos.
De esta forma se denota la inclinación de la Sala por la posición que
determina el carácter abusivo de una conducta en el consentimiento de una
persona, al resultar lógico pensar que si hubo aprobación por parte de la persona
ofendida para someter su cuerpo a un acto erótico, no tiene el ente judicial cómo
comprobar que se llevó a cabo un abuso, debido que fue un acto que la víctima
quiso por lo que no se violenta su libertad sexual que le permite decidir sobre su
cuerpo.
No obstante, en este mismo párrafo se denota la disyuntiva de que deben
analizarse las circunstancias bajo las cuales se realiza, por ejemplo, el tocamiento
de índole sexual para determinar si aun habiendo consentimiento, este es válido;
por lo tanto, no solo el consentimiento puede demostrar que no hubo abuso, por lo
que se da la razón a las dos hipótesis planteadas.
A criterio del equipo investigador, ambas partes son necesarias, pero lo
idóneo sería analizar primera y necesariamente si hubo o no consentimiento de
parte de la persona al vejamen sexual, y luego deben analizarse las circunstancias
bajo las cuales ese consentimiento es válido, ya que siempre que se juzgue se
deben analizar las circunstancias que acompañan el hecho, y siendo que la
persona pueda dar consentimiento y lo dé, sin que medie ningún tipo de coacción
para obtenerlo, o engaño, se elimina la manera abusiva porque no se estaría
afectando el bien jurídico tutelado. Concluyendo que el análisis de las
132
circunstancias para lo único que debe hacerse es con el fin de verificar que la
menor que consintió lo hizo porque verdaderamente quiso y no por un vicio en su
voluntad, desconocimiento, coacción, incapacidad, entre otros.
Un ejemplo del análisis de las circunstancias que acompañan un acto, aun
siendo consentido, para determinar su validez, se da en el siguiente caso:
En autos se comprobó que el imputado Heriberto Quesada Altamirano,
indujo en engaño a las ofendidas, haciéndoles creer que él era funcionario
del Ministerio de Salud, o de la Caja Costarricense del Seguro Social, y que
ellas corrían un peligro en caso de no dejarse realizar el examen de
papanicolau que les proponía hacerles, con lo cual consiguió que estas le
permitieran realizárselo, lo anterior constituyó intimidación que vició la
voluntad de las ofendidas, permitiendo que estuvieran incapacitadas para
resistirse, que en todo caso se estima encuadra más bien en el inciso
tercero del artículo 156 del Código Penal, y no en el inciso segundo como lo
entiende el Ministerio Público, en todo caso, eso ni siquiera incide en la
calificación legal, pues aún con esa variante es claro que se trata de la
misma (…)97.
Como se observa, este es el típico caso donde hay consentimiento, pero
viciado, por cuanto al efectuarse un análisis de las circunstancias se puede
deducir que las víctimas fueron engañadas para dar ese consentimiento,
probablemente si el imputado no se hubiera hecho pasar por funcionario
conocedor de medicina, ellas no hubieran consentido a un tocamiento de este tipo
97
133
ni se hubiera visto violentada su libertad sexual de una manera aún más evidente,
porque el consentimiento se hace con fines medicinales, no a sabiendas del fin
sexual que tenía el ofensor.
Por otro lado, el determinar el concepto “de manera abusiva” solo por las
circunstancias parece un poco sin sentido para fundamentar la afirmación. En un
caso hipotético de alguna persona que le guste someterse a algún fetiche en su
vida sexual, por ejemplo al sadomasoquismo, donde es golpeada por su pareja en
sus zonas erógenas con una finalidad evidentemente sexual, pero ella lo
consiente, podría ser catalogada esta acción como típica al ser una actuación que
eventualmente podría ser reconocida por la sociedad (existen golpes de por
medio) como un abuso, pero si hay consentimiento de la víctima, porque así le
gusta su vida sexual, no tendría sentido el elemento normativo, pues -según el
criterio del equipo investigador- el consentimiento elimina el abuso.
Por otro lado, llama la atención el hecho de que en la normativa
costarricense a los mayores de trece años se les otorgaba98 la posibilidad de
consentir en casos aparentemente excepcionales, lo que culmina en
contradicciones, como se analiza en los siguientes hechos acusados:
El imputado J era vecino del aquí ofendido C quien para ese momento
contaba con 12 años, esto en la […], y poco a poco se fueron haciendo
amigos logrando una confianza y cercanía entre ambos que se extendió por
varios años. 2.- Sin precisar fecha exacta pero entre los meses de
98
Se aumenta el rango de edad de 12 a 13 años después de la reforma de la Ley n.° 8590 (2007)
y antes de la nueva reforma Ley n.° 9406 (2016) que rige actualmente y modifica la edad a 15
años de edad.
134
setiembre y octubre del año dos mil seis, cuando el menor ofendido C
contaba con 16 años se encontraba enfrentando un conflicto familiar por lo
que un día en ese período decidió llamar al encartado J para pedirle ayuda,
el cual accedió a verlo transportándose, el encartado, en su vehículo taxi y
ambos se encontraron en […] de esta localidad. Es así como el menor
ofendido abordó el vehículo en el que se desplazaba el imputado y en el
recorrido mientras comentan la situación el agraviado este último le solicita
que le preste la suma de 2000 colones. Acto seguido y de manera
intempestiva el encartado le empezó a tocar las piernas subiendo su mano
hasta el área genital del agraviado indicándole que efectivamente le
prestaría el dinero pero que se dejara tocar, siendo que el menor no repele
ese acto, lo que es aprovechado por J para decirle que lo ama procediendo
a bajarle los pantalones y chuparle el pene, todo ante la inercia del
ofendido. 3.-Si precisarse fecha exacta pero con posterioridad al primer
hecho aproximadamente dos semanas después el ofendido decide
enfrentar al imputado y para ello un día en horas de la tarde se comunica
con el encartado y para hacerlo llegar le pide dinero y acuerdan verse por el
puente de […] siendo que al encontrarse, el encartado lo lleva en un
recorrido por la localidad de […] y aprovechándose nuevamente de la
vulnerabilidad del ofendido procedió a tocarlo en sus genitales por encima
de la ropa todo sin que el menor pudiese reaccionar. 4.-Con posterioridad a
estos hecho en una tercera ocasión en el mes de octubre un sábado del
2006 en que el ofendido C considera que esta vez sí, puede enfrentar al
imputado le solicitó a J un servicio de taxi a San José, siendo que éste

135
nuevamente volvió a abusar sexualmente de él, tocándole los genitales por
debajo de la ropa, a lo que el menor ofendido solamente reaccionó
diciéndole que no quería nada con él y que no quería volver a verlo [...]".
Como se observa, este menor de 16 años comentó a su ofensor que tenía
algunas dificultades en su casa, aspecto que fue analizado por el Tribunal de
Juicio como el elemento que convertía al joven en vulnerable y, de esta manera, al
parecer limitaba su lucidez para poder brindar un consentimiento de someterse a
una actuación sexual; sin embargo, a criterio del equipo investigador, el joven
tenía una edad considerable aun siendo menor de edad, más de 15 años inclusive
y el hecho de tener una situación difícil en su casa y contársela al imputado no
conlleva a que el joven pierda por ese motivo la madurez momentáneamente y se
involucre con el ofensor por un aprovechamiento de este.
Esto es otro de los problemas que genera el término de manera abusiva, es
decir, no solo resta darle importancia a la edad de la víctima quien ya puede
consentir, y es así establecido en el ordenamiento penal según su interpretación
sistemática, sino que da pie a analizar las circunstancias más allá del propio
consentimiento, abriendo paso a un amplio margen de discrecionalidad que
analiza, de acuerdo con la experiencia y opinión que tenga el operador acerca de
la acción descrita, que puede por tanto terminar más bien involucrando ideales
sociales propios de los juristas sobre las circunstancias que acompañan el
tocamiento, en vez de centrarse en tomar en cuenta si la libertad sexual del joven
se violentó o no.
136
Por otro lado, se estaría atribuyendo un delito al imputado por llevar a cabo
un acto que legalmente no le está siendo prohibido, estando claro que el
ordenamiento brinda la opción de decisión al mayor de 16 años de participar en
actos sexuales si es así su voluntad, por lo tanto, si no existe una negativa por
parte del ofendido, ¿cómo puede el imputado saber que está actuando mal si en
apariencia la víctima está consintiendo la acción?
Cabe destacar que el problema no acaba aquí, como se mencionó en el
caso anterior muchas veces se hace alusión a que se realiza un acto de manera
abusiva al encontrarse la persona en estado de “vulnerabilidad”, “como producto
de la existencia de una confianza creada previamente” o al utilizarse “violencia o
intimidación”. Estos componentes son empleados por muchos votos
jurisprudenciales para fundamentar la existencia del elemento normativo “de
manera abusiva”; no obstante, estas mismas son circunstancias que agravan la
pena de acuerdo con el párrafo segundo del tipo penal, situación que se abarca
con mayor amplitud más adelante.
Aun teniéndose en firme cualquier posición de las expuestas sobre lo que
debe valorarse para determinar el contenido de este elemento normativo, surge
otro problema independiente, el cual sucede en la práctica judicial a la hora de
determinar como necesaria una fundamentación al valorar la existencia del
mismo según el caso. Algunos operadores jurídicos consideran obligatorio un
fundamento puntual expreso del contenido de este elemento para que se cumpla a
cabalidad con el tipo penal, cerrando la posibilidad a presumir u obviar su
contenido y creando una dificultad mayor para comprobar la tipicidad, pero a su
137
vez originando, al parecer del equipo investigador, una mayor certeza en cuanto a
que el hecho resulte efectuado de manera abusiva, o sea, se adapte
completamente al tipo penal, lo cual cierra eventuales posibilidades de discusión
sobre si se fundamentó o no de forma adecuada el elemento normativo y, por
tanto, se cuestione la tipicidad99.
Por otro lado, hay criterios que analizan el hecho acusado de manera
amplia y objetiva, concluyendo que en general determinada acción es una
actuación que la sociedad no cataloga como normal y puede ser, según la lógica
social del momento, violatoria de la libertad sexual de una persona al comprobarse
la interferencia en su ámbito sexual, sin ahondar mucho en la fundamentación del
contenido del elemento en estudio.
Para ejemplificar esta problemática, se exponen los siguientes casos:
La menor ofendida... nació el día 12 de setiembre del año 1994, por lo que
para la fecha de los hechos contaba con la edad de 15 años. 2.- El día
domingo 02 de mayo de 2010, a eso de las veintitrés horas con treinta
minutos, el imputado Henry Erly Carrillo Sánchez, se presentó a la vivienda

99
Un ejemplo de esta posición que exige una detallada fundamentación la brinda el Tribunal de
Casación de San Ramón: “De conformidad con lo anterior, en ningún momento en la acusación, en
la relación de hechos probados o en el análisis de fondo del fallo se advierte que el Tribunal de
Juicio tuviera por probado que en el presente caso los tocamientos o acercamientos corporales
que el imputado realizó sobre la ofendida fueran abusivos, lo único que menciona, sin desarrollar o
dar contenido a las expresiones, es que, al momento de realizar tales actos, los cuales denomina
abusos, el imputado se aprovechó, entre otras cosas, de la confianza de la relación con la madre
de la agraviada, de que no era visto por esta última o que estaba a solas con la menor ofendida, lo
que no son por sí mismas, por esas solas circunstancias, constitutivas de un acto abusivo,
entendido este como aquel acto que se realiza contra la voluntad expresa o presunta de la víctima.
Incluso, en cuanto al término aprovechamiento, ni siquiera fue desarrollado por el ente acusador
cuando formuló la requisitoria fiscal, lo que constituye un grave defecto en la acusación que a estas
alturas no podría subsanarse, dado que no basta con que se utilicen los mismo términos en los que
se encuentran redactados los tipos penales, sino que deben ser expresados de manera precisa y
circunstanciada a efectos de garantizar el derecho de defensa del imputado”. Tribunal de Casación
Penal del II Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón. Sentencia: 379 del año 2011.
138
donde habitaba la menor ofendida... [...], y una vez en dicho lugar en contra
de la voluntad presunta de los moradores, se introdujo clandestinamente al
inmueble. 3.- Posteriormente se desplazó hasta el cuarto donde se
encontraba la menor ofendida... reposando, y realizó actos con fines
sexuales en perjuicio de la menor de edad... para lo cual procedió a tocar
de manera libidinosa con sus manos los pechos y la vagina de la menor
ofendida por encima de la ropa100.
En relación con los hechos expuestos, se encuentra una divergencia
significativa donde el Tribunal de Apelación de Santa Cruz101 decide absolver al
imputado en razón de que para el criterio de sus miembros si bien se llevaron a
cabo acciones con fines sexuales, no se establece puntualmente el carácter
abusivo de la conducta, ya que no puede comprobarse -al no ser citado
expresamente en la acusación- que la ofendida no haya consentido la acción
(pudiendo hacerlo al contar con 15 años de edad), siendo entonces que al no
fundamentarse resulta atípico el hecho.
Asimismo, el Tribunal indica que el hecho de que el acusado haya entrado
sin permiso de los dueños de su casa no conlleva la fuerza para interpretarse
como la parte abusiva del acto, al considerarse un delito de violación de domicilio,
mas no un acto abusivo en sí contra la ofendida.
Sin embargo, más adelante, con base en los mismos hechos expuestos, la
Sala Tercera conoce y manifiesta:
100
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia: 01302 del 2016.
101
Tribunal de Apelación de Sentencia, II Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz. Sentencia
119 del 31 de mayo del año 2016.
139
En el caso concreto, conforme describe la acusación, el acusado ingresa
clandestinamente a la vivienda de la persona menor ofendida, y se
aprovecha de la situación, que ésta se encontraba durmiendo, para cometer
los actos de claro contenido sexual sobre su cuerpo. Esos actos se
convierten automáticamente en abusivos pues el ataque, según describe de
forma diáfana la pieza acusatoria, fue sorpresivo precisamente por el
ingreso furtivo del imputado a un domicilio, a altas horas de la noche,
específicamente a las veintitrés horas con treinta minutos
aproximadamente, sin contar con autorización de sus moradores, de ahí
que no es posible tan siquiera pensar en que existió un
consentimiento presunto de la víctima, para ser invadida en su
autodeterminación sexual, pues la misma se encontraba reposando, todo
ello analizado en conjunto, determinan la existencia de una situación en la
que la víctima se encontraba en una condición vulnerable102 (el resaltado
no es del original).
Así puede denotarse que la Sala Tercera cataloga como cometidos “de
manera abusiva” los hechos descritos al haber existido una penetración al hogar
de la víctima sin permiso de sus moradores; por lo tanto concluye que debe
hacerse un análisis integral de todos los hechos como una unidad
fenomenológica, incluyendo que se comete de manera sorpresiva –al ser
inesperado por la víctima, convirtiéndola en vulnerable-.
102
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1312 del año 2016.
140
Sin embargo, no toma en cuenta que se mencione cuál reacción tiene la
víctima con relación a este acto, siendo una persona con capacidad legal válida de
elegir sobre su sometimiento a comportamientos sexuales. La interpretación en
este caso se da al analizar las circunstancias en que se ejecuta el acto, de ahí se
deriva y presume que hay una falta de consentimiento, y no al revés como la Sala
Tercera suele interpretar en la mayoría de sus votos, donde a partir de la
verificación de un consentimiento se analizan las circunstancias solo para
confirmar la validez de este; así, el hecho de que un tocamiento se lleve a cabo de
manera sorpresiva no define una oposición de la parte ofendida.
El equipo investigador considera que un acto sorpresivo no tiene que ser
precisamente en contra de la voluntad, bien es aceptado por la sociedad que en
ocasiones en relaciones amorosas, escenas románticas, parte de las caricias y
besos pueden ser sorpresivos; lo que le interesa al ordenamiento jurídico es que la
persona tenga la madurez para aceptarlas según el derecho, como el caso en
mención.
Puede traerse a colación que con respecto a este caso surgen alrededor del
tema del elemento normativo de manera abusiva dos dudas, en un único caso:
Se denota la divergencia de criterios en relación con si para dotar de
contenido a la frase “de manera abusiva” basta con señalar que la acción se llevó
a cabo sorpresivamente, sin analizar la reacción posterior de la víctima, elemento
que el equipo investigador cree confirma la violación al bien jurídico tutelado.
141
El tema es delicado y necesita un análisis profundo. Luego de realizar una
revisión de datos jurisprudenciales, se percata que muchas de las acusaciones no
establecen en su contenido expresamente el hecho de que el acto se haya
efectuado por medio de acciones abusivas y tampoco mencionan si la víctima
consintió o no el tocamiento, sino que dependiendo de la acción solo se describe
la misma y de ella se deriva, según percepciones sociológicas, si conforma un
delito de abuso sexual.
Sin querer ahondar en temas procesales, se puede observar en el artículo
303 del Código Procesal Penal que en cuanto a la acusación, esta “debe ser
conformada por una relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se
atribuya”103; es a partir de la acusación que se parte de la presencia de un posible
delito, en razón de que es por medio de la descripción de los hechos atribuidos en
esta que se cataloga un comportamiento como reprochable con base en la
existencia de un tipo penal que castigue esta actuación, teniendo por lo tanto que
coincidir los hechos con el contenido del tipo penal.
Partiendo de esta premisa, se puede afirmar que los hechos deben poder
derivar, en este caso, de que la acción ejecutada fue con fines sexuales (puede
determinarse así porque la niña fue tocada en sus partes genitales) y de manera
abusiva (lo cual no se puede derivar de la acusación, en razón de que el equipo
investigador cree que al ser el consentimiento lo que define el abuso o no, no
queda claro de que por el hecho de entrar clandestinamente a una casa ya esto
signifique que la menor no consintió el hecho), siendo imprudente de parte del
103
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Ley n.° 7594 Código Procesal Penal: 10
de abril de 1996”: art. 303, inciso b. La Gaceta n.° 106.
142
Tribunal obviar o presumir que en la acusación no se menciona que la víctima no
consintió el tocamiento al contar con las potestades o capacidades jurídicas (al ser
mayor de 15 años) de consentir o no la acción.
En este caso, el equipo investigador encuentra dos maneras de interpretar
los hechos, formas que constantemente han conducido a discusión la tipicidad del
hecho y que ponen en duda la eficiencia o entorpecimiento que pueda resultar del
elemento “de manera abusiva”. En primer lugar, funcionando como ejemplo la
resolución anterior del Tribunal de Apelación de Santa Cruz, algunos operadores
jurídicos son estrictos con la labor de este elemento. Cabe destacar que si no hay
consentimiento (dato que expresamente debe establecerse y no suponerse),
implica que es de manera abusiva, o debe mencionarse si existe una circunstancia
que confirme un vicio en el consentimiento dado y cuál fue. Es indispensable, en
virtud del respeto al principio de tipicidad y seguridad jurídica, ser claro con esta
fundamentación.
Por otro lado, por ejemplo, en el referido voto de la Sala Tercera, se ha
reconocido como abuso sexual una acción que a parecer del equipo investigador
fundamenta su contenido de manera abusiva en consideraciones sociales
inaceptadas en su momento histórico. Al respecto se aprecia cómo no se requiere
la especificación tan detallada del contenido del tipo penal, sino que al ser un acto
que se conoce por experiencia de la sociedad como anormal, no es necesario ni
entrar a analizar la reacción de la víctima.
Si bien no se puede olvidar que la génesis de la penalización de este tipo
de acciones siempre ha correspondido a consideraciones sociales históricas de lo
143
que en cada momento se calificó como violatorio a las costumbres sociales,
parece confundirse con el querer cumplir la voluntad del legislador de proteger a
los ciudadanos ante estas acciones.
En otro orden de ideas, no por el hecho de pretender evitar actuaciones que
no son aceptables según la lógica, conocimiento y la dinámica social del momento,
se debe desarticular el método jurídico que se crea para penar estas conductas. A
partir de esto surgen las dudas: ¿Es necesaria la implementación que hizo el
legislador de este elemento “de manera abusiva” si no es necesaria su
fundamentación?, ¿es correcto darle como contenido una percepción social?,
¿podría subsistir el tipo penal sin este elemento normativo?
Antes de aterrizar con una posición propia, se cita otro ejemplo en el cual se
analiza la dinámica y relevancia del otro elemento normativo: “con fines sexuales”
en relación con el de “de manera abusiva”. En este existen posiciones
contrapuestas en determinar que es necesario fundamentar el elemento normativo
“de manera abusiva” si se demuestra que hay un tocamiento realizado con “fines
sexuales” en partes erógenas. En el voto salvado la Licda. Frezzie María Jiménez
Bolaños, integrante del Tribunal de Apelación de Sentencia de San José, expone:
De ahí, que el concepto abusivo en los hechos referidos, no requiere mayor
explicación, puesto que teniendo en cuenta el lugar del cuerpo en el cual el
encartado toca al ofendido, que es precisamente en sus partes íntimas, es
que ya dicho tocamiento resulta abusivo, precisamente por ser como lo
establecen los juzgadores de contenido sexual y libidinoso, criterio que
144
compartió y por ello me apartó del externado en el voto de mayoría de este
Tribunal, al respecto104.
Por otro lado, haciendo alusión a si es necesaria la motivación de este
elemento jurídico para que se esté frente a un hecho típico, se encuentran votos
que muestran que es totalmente indispensable, surgiendo como consecuencia de
su omisión la eventual anulación de la sentencia. Al respecto se puede observar el
siguiente voto del Tribunal de Apelación de San José:
De lo antes transcrito, y que corresponde al contenido del considerando
dedicado a la fundamentación jurídica, simplemente se indica que el
encartado procedió a tocar al menor en sus partes íntimas y a lamerle el
pene, sin que, se insiste en ello, se defina o describa qué circunstancias
determinan que, conforme lo exige el párrafo 1º del numeral 161 del Código
Penal, dichos tocamientos revisten un carácter ‘abusivo’; tampoco se
explica con claridad en qué consiste el estado de vulnerabilidad en que se
hallaba el menor, ni de qué manera el imputado, conociéndolo, se
aprovechó del mismo (causal de agravación de la figura)105.
El equipo investigador comparte esta última posición, porque a pesar de
que se lleve a cabo un tocamiento que evidencie haberse realizado con un fin
sexual, para poder establecer que se cumple con todos los parámetros objetivos
del tipo penal simple debe darse contenido al elemento normativo en análisis,
fundamentar su existencia, ya que de lo contrario se estaría violentando el
104
Tribunal de Apelación de Sentencia de San José. Voto: 1824 del año 2013.
105
. Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, II Circuito Judicial de San José. Voto: 1524 del
2012.
145
principio de legalidad por lo cual al parecer el legislador lo introdujo como segundo
elemento para poder calificar el primero elemento del tipo, relacionado solo con la
existencia de un acto de clara connotación sexual.
El elemento de manera abusiva en relación con las agravantes del tipo penal
Continuando con el análisis de este elemento, debido a su amplitud se han
encontrado confusiones en razón de que en ciertos casos la fundamentación de su
contenido redunda con las agravantes que conforman el párrafo segundo del tipo
penal de abusos sexuales, de esta manera se pueden ubicar en la jurisprudencia
los siguientes ejemplos:
El Voto 753 del 2013, emitido por la Sala Tercera en una resolución sobre
precedentes contradictorios, hace un amplio análisis sobre lo que interpretan sus
miembros como un acto de carácter abusivo. Señala que en caso de haber
consentimiento por parte del sujeto pasivo: “No existe o es inválido el
consentimiento, cuando el sujeto activo se aprovecha de una actuación sorpresiva,
de una relación de poder, de las condiciones particulares de vulnerabilidad del
sujeto pasivo (…) o de la confianza creada para con la víctima, a fin de vencer su
oposición”.
Llama la atención que a pesar de hablarse de las circunstancias bajo las
cuales se está frente un acto realizado “de manera abusiva”, se cumple la tipicidad
objetiva del tipo penal simple; estos ejemplos se pueden traducir asimismo en los
que pueden catalogarse como agravantes del tipo penal. De esta manera, se
146
vislumbran casos en los que el contenido que se le da resulta ser el mismo de las
agravantes.
Si por ejemplo, en un caso se fundamenta que se realiza de manera
abusiva porque el imputado se aprovechó de la confianza que tenía con la familia
de la víctima, ¿ese hecho -al utilizarse para rellenar y fundamentar el que se haya
llevado a cabo una acción de “manera abusiva” y así poder catalogar como típico
el acto en mención- puede utilizarse para agravar la pena?, de esto se trata la
confusión planteada que se analiza en los casos a continuación.
La Sala Tercera en un fallo destinado a resolver sobre precedentes
contradictorios del Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de Alajuela, sobre
la definición de un acto realizado de manera abusiva, ha puesto en evidencia esta
problemática:
Al respecto el Tribunal de Apelación manifiesta que el Tribunal de Juicio se
equivoca al dar la calificación de abuso sexual contra menores de edad e
incapaces a la acusación presentada por el Ministerio Público, en razón de que se
comprueba que se trata de una acción de connotación sexual hecha en perjuicio
de la víctima, sin embargo no se motiva por qué se considera que la conducta se
consumó de una “manera abusiva”, porque lo que se fundamenta a grandes
rasgos es que la víctima se encontraba en un estado de vulnerabilidad, siendo
esta condición parte de las agravantes del tipo penal agravado, no básico. Así se
expresa el Tribunal:
147
Regresando a los razonamientos incluidos en el considerando de fondo, se
advierte otro yerro en el análisis del Tribunal de mérito, pues se afirma (y de
ahí se hace surgir la tipicidad de los tocamientos como abuso sexual contra
persona menor de edad) que el imputado se aprovechó de la condición
de vulnerabilidad de las menores, obviando que dicha circunstancia no es
propia de la figura básica (cuyos elementos fácticos objetivos no se
analizaron ni concretaron, según se explicó supra) sino más bien de la
agravada, siendo que ésta necesariamente presupone la confluencia previa
de todos los elementos requeridos por aquella106.
Como se denota en la cita anterior, el Tribunal se detenta por resolver,
basándose en la manera abusiva en que se lleva a cabo el delito, en que no
pueden coincidir los calificativos de la acción que fundamentan el elemento de
manera abusiva con las agravantes del segundo párrafo del artículo, porque no se
habría corroborado la existencia del tipo penal básico, sino que salta únicamente a
confirmarlo como agravado sin valorase el contenido de este elemento.
Es preocupante observar como el hecho de compartir este criterio puede
resultar muy poco práctico en razón de la naturaleza de los delitos de abuso
sexual que como se explica más adelante la mayoría de las veces pueden
coincidir con los hechos agravantes o, por otro lado, evidenciar lo innecesario de
la existencia de estas últimas como se indica a continuación.
Por ejemplo, hasta este momento se conoce que el delito de investigación
se configura si se violenta la libertad sexual de un incapaz, sujeto pasivo
106
Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de Alajuela. Voto: 1524 del 2012.
148
establecido en el tipo penal simple, sin embargo, puede ser que no tenga sentido
analizar las agravantes, pues se aprecia o se puede deducir que cualquier delito
cometido sobre un incapaz resulta automáticamente agravado, por cuanto
cometer un abuso sobre una persona que no está condicionada física o
mentalmente para poder decidir sobre él o repelerlo, no puede considerarse
menos que como un aprovechamiento de la vulnerabilidad o un acto realizado
sobre alguien que se encuentra incapacitado para resistir, por lo tanto, solo por
esta condición ya se parte de que es un delito agravado. En la jurisprudencia se
ubica la siguiente referencia:
Al existir un dictamen médico legal que estableció el retardo mental leve,
posiciona a la víctima, como un sujeto incapaz de resistir un abuso sexual,
por ello, no es admisible la tesis defensiva que este retardo mental debía
ser grave para que la conducta del justiciable se enmarcara dentro de la
norma del 161 del Código Penal, pues el mismo no establece grados de
enajenación107.
Así, por la naturaleza del delito es difícil que cualquier argumento utilizado
para motivar el elemento de manera abusiva no coincida con una agravante: si se
da consentimiento de un mayor de 15 años, pero la persona que comete el
acercamiento sexual tiene 70 años, se podría argumentar que se aprovechó de la
vulnerabilidad de la víctima o su superioridad ante ella; si se realizó un abuso
mediante violencia, es evidente que no hubo consentimiento; o puede
considerarse viciado un consentimiento otorgado bajo coacción, por lo que puede
107
Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, II Circuito Judicial de San José. Sentencia: 00864 del
17 de junio de 2015, de las 3 horas 35 minutos.
149
fundamentarse esta violencia como la razón por la cual se ejecutó la conducta de
manera abusiva, pero también concurre la agravante referente a un acto cometido
con violencia.
Asimismo, el hecho de que se efectúe de forma sorpresiva conlleva que no
se haya tomado en cuenta el consentimiento de la víctima por lo que se cataloga
como de manera abusiva, pero también como agravante al encontrarse la víctima
incapacitada para resistir (considerado así por una parte de la jurisprudencia
costarricense), siendo este aspecto muy común ya que por el tipo de abuso es
lógico que la mayoría de las veces se haga sin pedir la anuencia a la víctima al
sometimiento.
Como ejemplos de las confusiones que ocurren en la práctica de este
elemento con las agravantes, también se puede encontrar la divergencia de
criterios en lo referente a si un acto sexual realizado utilizando el factor sorpresa
es un hecho catalogado como abuso sexual en su modalidad simple o si
constituye un delito de abuso sexual agravado según el inciso dos del segundo
párrafo del numeral, siendo que al ser efectuado un abuso “de manera sorpresiva”
no da posibilidad a la víctima de repeler el acto por lo que se considera un
aprovechamiento de parte del sujeto activo al estar la víctima incapacitada para
resistir. Este criterio se observa en el siguiente extracto jurisprudencial:
Desde nuestra perspectiva, en el caso de análisis las declaraciones
proporcionadas por parte de la ofendida M. M. M. Z. y don Albán Martínez
Pérez nos permiten determinar la existencia de la agravante contenida en el
artículo 161, párrafo segundo, inciso 2) del Código Penal específicamente
150
por la imposibilidad de la víctima para resistir por ser el acto absolutamente
sorpresivo. Desde esa perspectiva, hemos de señalar como la acusación es
explícita al imputar al encartado Rodríguez Núñez la comisión del hecho
delictivo ‘aprovechando el elemento sorpresa’. Precisamente, las
declaraciones suministradas por los testigos de cargo ya mencionados
acreditan la existencia de la acción sorpresiva emprendida por el acusado
Rodríguez Núñez108.
Sin embargo esta posición no es armoniosa, pues contrariamente se ha
interpretado que no es suficiente cometer un acto sorprendiendo a la víctima para
que pueda entrar a configurar la agravante de incapacidad para resistir,
argumentando que a pesar de ser un acto sorpresivo no precisa que la persona
que eventualmente fuera víctima no hubiera querido dicha acción. Al respecto el
Tribunal de Casación Penal de San Ramón expone:
Si bien el actuar sorpresivo es asociado con la ausencia de voluntad, pues
por medio del mismo se burla la posible resistencia de la víctima; no basta
con el mismo, pues no siempre la sorpresa implica un acto abusivo, pues
incluso el acto sorpresivo puede ser consentido. De tal manera que no
basta con señalar el carácter sorpresivo del acto, el cual es explicado
únicamente como ‘tomarle la barbilla y darle un beso en la boca’, sino que
108
Tribunal de Casación Penal de San Ramón. Sentencia: 00262 del 11 de mayo de 2007 de las 9
horas y 5 minutos (Expediente: 02-201585-0431-PE).
151
debe analizarse el comportamiento posterior de la persona, para determinar
si el acto puede reputarse abusivo o no (art. 161 CP)109.
De esta manera se evidencia el portillo que se abre con la amplitud del
elemento normativo y su coincidencia en la temática de las agravantes
establecidas por el legislador, lo cual genera una redundancia significativa en la
pena a la hora de su calificación como delito simple o agravado.
Sección III: La tipicidad del delito de abusos sexuales contra personas menores de
edad e incapaces en relación con otros delitos sexuales
Otra manifestación de la inseguridad jurídica que puede tener este delito a
la hora de aplicarse, se evidencia al encontrarse que en la aplicación puede
confundirse con otros delitos sexuales, tema que adquiere relevancia para
evidenciar la complejidad en la aplicación del mismo.
A- Violación
Como se señaló al inicio de la investigación, una de las particularidades que
diferencian al delito de abuso sexual con el de violación es que el primero no
conlleva una penetración en la acción sexual que se acuse, sin embargo, no dejan
de presentarse confusiones sobre cuándo se está ante uno o el otro a la hora de
aplicar estos preceptos.
Un ejemplo de ello ocurre en lo referente a la calificación de conductas
como la de “chupar” el órgano sexual masculino, tema que ha sido controvertido al
no haber uniformidad en lo que a esta palabra se refiere, aun siendo defectos que
109
Tribunal de Casación Penal de San Ramón, Sentencia: 00283 del 18 de mayo del 2016.
152
no son provocados precisamente por la técnica legislativa utilizada, pone en grave
peligro la seguridad jurídica por lo que se destacan a continuación algunos
ejemplos.
El verbo chupar y su interpretación
En el Voto 933 del 2002 de la Sala Tercera, se tienen como hechos
probados que el imputado obligó al menor a que le chupara su pene, el recurrente
defensor apela sobre el hecho de que el chupar no implica introducción del órgano
masculino en el orificio bucal de la víctima por lo que no configura una violación,
no obstante la Sala Tercera encuentra este hecho como un abuso sexual porque
basándose en la conceptualización de “chupar” de la Real Academia Española,
que indica: “Sacar o traer con los labios y la lengua el jugo o la sustancia de algo.
U. t. c. intr// 2. Humedecer con la boca y con la lengua”, es ostensible que el verbo
“chupar” conlleva necesariamente la introducción del objeto en la boca del que
realiza la acción, por lo que se está en uno de los supuestos del delito de
violación, concretamente por vía oral.
Caso contrario se encuentra en el Voto 1614 del año 2013 del Tribunal de
Apelación de Sentencia Penal Juvenil del II Circuito Judicial de San José, el cual
expresa que no configura delito de violación, ya que para chupar no se necesita la
introducción del miembro sexual masculino en la boca: “No basta con que la
víctima haya indicado que le chupó el pene al imputado para tener por acreditada
153
la penetración del pene en la boca, puesto que entre las acepciones de chupar se
encuentra también lamer, que implica simplemente pasar la lengua sobre algo”110.
La manera de interpretar una sencilla palabra puede traspasar el límite en lo
que configura un delito de otro, caso que implica que no se sepa cuál de los dos
razonamientos acerca del término va a hacer el respectivo tribunal que deba
conocer la causa, creando una incertidumbre e inseguridad jurídica cuando se
acuse este tipo de acciones.
Delito de abuso sexual y violación según la perforación de la membrana
himenal
Otro factor que ha llevado a confusión y contradicción a los operadores
jurídicos es la comprobación de una penetración parcial o total como necesaria
para constituir el delito de violación sexual, siendo que en caso de que no se
compruebe penetración, parte de la jurisprudencia ha indicado que se estaría
entonces conformando un delito de abuso sexual.
La compleja conformación del genital femenino hace difícil la labor de
determinar desde qué punto se está ante lo que se puede llamar una penetración.
Jurisprudencialmente se maneja, por un lado, que para estar frente a una
penetración debe verificarse que haya un rompimiento o dilatación de la
membrana himenal (esto en los casos que la persona nunca haya mantenido
relaciones sexuales), mientras que otra parte manifiesta irrelevante este factor.
110
En este mismo sentido, ver Tribunal de Casación Penal de Santa Cruz. Voto: 204 del 30 de
agosto del 2011.
154
Se parte del estudio de la vagina en su integridad y conformación y su
conceptualización semántica para fundamentar estas posiciones.
Por lo tanto, jurisprudencialmente se ha determinado que puede existir
violación incluso cuando el himen de la mujer se encuentra íntegro, por lo cual es
innecesario que haya una penetración plena en la cavidad vaginal, conociéndose
esta acción como coito vulvar. Así se encuentra establecido en el voto siguiente de
la Sala Tercera:
Es obvio, además, que el coito vulvar es una penetración vaginal (de hecho,
como se dijo, constituye una violación, si ocurre contra la voluntad del
sujeto pasivo y se presentan las demás circunstancias típicas) y, por ende,
es fácilmente confundible con un acceso carnal ‘pleno’, sobre todo cuando
se trata de niñas, quienes pueden percibirlo o creerlo de ese modo111.
Reforzado este criterio en el siguiente voto de la misma Sala:
(...) si bien la pericia clínica determina que la menor (...) mantenía íntegro
su repliegue membranoso (himen) ubicado en el orificio externo de
la vagina y no era éste dilatable, ello no excluye de forma necesaria,
concluyente e indubitable la existencia de un acceso carnal, aunque sea
parcial y sin ruptura del himen, pues la introducción puede acontecer entre
los labios vaginales (repliegues cutáneos de la vulva) hasta el himen, sin
afectación de éste último112.
111
112
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto 321 del año 2007.
155
Por lo anterior se evidencia que es aceptado por parte de este órgano
jurisdiccional como acceso carnal la introducción de forma parcial o total de un
dedo, objeto, órgano sexual masculino, entre otros, lo cual constituye una
violación, a pesar de que el resultado del estudio de medicatura forense arroje que
estar íntegra la membrana himenal de la víctima femenina.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia se inclina por interpretar,
fundamentándose en el concepto de vagina establecido por la medicatura forense,
que no puede haber una penetración causante de violación si se lleva a cabo una
penetración parcial, o que en caso de ser demostrable (se logre confirmar la
existencia integral del himen), no podría afirmarse que se esté ante una violación,
porque la vagina comienza a partir del himen a su interior, por lo que resulta
imposible que se acople la descripción del tipo penal (en lo referente a lo que se
entiende por acceso carnal113), al ser una violación al principio de legalidad
interpretarlo de esta manera.
En el siguiente voto del entonces Tribunal de Casación Penal de San José
se interpreta la inclinación por la postura mencionada, al exponer:
(…) si bien es cierto el tipo penal no exige que haya ruptura himenal para
que se configure la violación, al punto que puede existir violación cuando ya
ha existido una previa ruptura de dicha membrana, desde el punto de vista
médico legal lo que distingue la violación es, por antonomasia, la
113
Para la opinión dominante en la doctrina y jurisprudencia penales, el acceso carnal se configura
por la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, cualquiera sea
su sexo, por vaso normal o anormal, produciéndose el coito o un equivalente anormal del mismo.
“Acceso carnal”. Acceso el 5 de enero, 2018. http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/acceso-
carnal/acceso-carnal.htm.
156
penetración (de pene, dedo u objeto) dentro de la cavidad vaginal y
la vagina inicia una vez que se traspasa (total o parcialmente) el sitio en
donde está o estuvo la membrana himenal. Dicho de otro modo, forma
parte de los elementos objetivos del tipo que el objeto se introduzca, en
este caso, en la vagina y la definición de vagina surge a partir de que se
traspase el límite en donde estuvo o está el himen114.
Se concluye entonces que los exámenes médico forenses realizados como
parte de una investigación en el campo de los delitos sexuales que arrojen un
resultado de un himen totalmente íntegro pueden significar que se está frente a
una violación, si se sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Tercera o sea
determinado solo como un abuso sexual si lo interpreta el Tribunal de Casación
Penal de San José o quienes interpreten la norma en el mismo sentido,
contradicción que deja expuesta de nuevo la gran incertidumbre existente en las
resoluciones judiciales que no guardan una unanimidad en sus criterios
interpretativos, provocando una gran inseguridad jurídica.
Tentativa de violación o abuso sexual
A nivel jurisprudencial se ha hecho mención en varias ocasiones a la
diferencia entre la tentativa de abuso sexual y la existencia del delito de abuso
sexual. Mayoritariamente la defensa en casos que se condena por una tentativa
de violación alega el hecho de que al no comprobarse la existencia de una
violación (por ejemplo, cuando no se lleva a cabo penetración alguna), no puede
114
157
condenarse por tentativa, sino que lo más que se podría comprobar es la
existencia de un abuso sexual.
Como respuesta a esta afirmación, se ha considerado que sí puede haber
tentativa de violación si se pone en peligro el bien jurídico que tutela el tipo penal y
se compruebe que el plan del ofensor fue llegar a penetrar a la víctima y por
factores ajenos a su voluntad no pudo concluir con su plan inicial.
Un ejemplo de estos casos se aprecia en el siguiente voto del Tribunal de
Apelaciones del II Circuito Judicial de San José, en el que se resuelve un caso de
esta índole y se describen los siguientes hechos:
En ese contexto, a juicio de esta Cámara, si bien es cierto no se inició la
introducción del pene en la cavidad bucal de la ofendida, también lo es que
se realizaron actos por parte del imputado de los que unívocamente se
desprende su intención de hacerlo, ese era su plan desde que tomó por la
fuerza a la ofendida y la introdujo en el cafetal, la desnudó para estimular su
libido y desembocar sus bajos instintos sometiéndola sexualmente y
procurando dificultar su huida por encontrarse sin su ropa, totalmente
intimidada por la amenaza de muerte que para ella era inminente, real,
pese a que lo logró ver el arma con la que el imputado le decía
reiteradamente que la dejaría muerta en una quebrada cercana para que la
encontraran ahí sus padres, la obligó a tocar su pene directamente, no
encima de la ropa, y no fue sino por causas independientes a su voluntad
que no consumó el delito iniciando actos de ejecución de la acción
señalada objetivamente por el verbo típico, pues no pudo acceder con su
158
pene la boca de la entonces menor de edad, debido a que se distrajo un
momento a tomar algo del maletín que portaba, instante que la ofendida
aprovechó para emprender una rápida y desesperada huida, desnuda,
hasta encontrar el auxilio de la testigo A. El imputado realizó actos idóneos
y objetivamente dirigidos a lesionar la libertad sexual de la ofendida, no
simplemente abusando sexualmente de ella con tocamientos en su cuerpo,
sino que estos fueron el inicio de ejecución de la acción que, según su
plan de autor, iban hacia accederla carnalmente con su pene en la boca
de ella, a quien le repetía115 que lo que quería era sexo oral y que luego la
mataría para que no lo delatara, obviamente porque sabía que la ofendida
no realizaría esa acción de forma voluntaria116.
Doctrinariamente existen dos posiciones acerca de la posibilidad de que
exista delito de tentativa de violación. Por un lado, algunos autores reconocen el
delito de violación como un delito de resultado, por lo que ya siendo la ejecución
comenzada del delito implicaría la comisión de la violación, deduciendo así que si
no existe penetración, no hay más que simples actos preparatorios, caso contrario,
algunos tratadistas catalogan el delito de violación como de mera actividad ,
115
Con respecto a estos casos no es necesario que el imputado manifieste o exteriorice
verbalmente su intención de llevar a cabo una violación, sino que bastan que las circunstancias
logren probar que se da un inicio de la ejecución de la violación. Al respecto en el siguiente voto se
expone un ejemplo: “De lo anterior se colige un importante factor en las circunstancias de hecho
que es preterido por el recurrente: si la intención del sujeto activo era solamente de tocar
abusivamente a la agraviada, esa acción es usualmente rápida, ¿para qué trasladarla casi 30
metros del lugar de dónde la interceptó si no era para violarla?, ello sumado a los movimientos
físicos desplegados por el encartado, que no son propios de meros abusos en sí mismos, sino que
iban dirigidos a dejar descubiertos los genitales de la víctima, no logrando su cometido por dos
circunstancias: el diseño de la ropa interior que llevaba la perjudicada y la férrea resistencia que
opuso a la violación, lo que a la postre hizo que el imputado huyera del sitio herido”. Tribunal de
Apelación de Sentencia Penal de Cartago. Voto: 530 del 2012.
116
Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José. Sentencia: 00194 del
año 2014.
159
surgiendo el delito con la acción del autor, sin que sea indispensable que se
produzca un resultado, temporal y espacialmente separado de la conducta del
autor.
Para explicar el fundamento de estos pensamientos, se desarrollan dos
teorías conocidas en la doctrina como teoría formal objetiva y teoría individual
objetiva. La primera hace referencia a que “la acción de la tentativa es una parte
de la acción consumada y habrá comienzo de ejecución cuando el autor haya
penetrado con su obra en el ‘núcleo del tipo’; en consecuencia no sería punible la
tentativa inidónea, en la que no se pone en peligro un bien jurídico”117; por
consiguiente, esta posición considera necesario, en mención al caso de la
violación, que se dé una penetración.
Mientras la segunda expone: “Habrá que tomar en cuenta en primer lugar el
plan del autor luego, si, según ese plan, la acción representa un peligro cercano
para el bien jurídico. Para esta teoría el comienzo de ejecución no necesita ser
una parte de la acción típica”118, determinándose que esta última teoría permite
considerar la existencia de una tentativa al dar inicio a actos de ejecución, no
necesariamente a actos de consumación, en virtud de que si se comprueba una
voluntad unívoca del agente de llevar una acción sexual –al evidenciar un plan del
autor previo al inicio de la ejecución, aunque no se concrete la consumación por
circunstancias externas ajenas su voluntad-, se puede deducir que este sujeto
puso en peligro el bien jurídico tutelado de la libertad sexual, aún sin lograr la
lesión estricta de este bien.
117
118
160
Aprovechando el desarrollo del tema de la tentativa en el delito de violación,
se destaca que asimismo puede darse en el delito de abuso sexual en grado de
tentativa fundamentándose en la misma teoría, individual-objetiva, en la que
uniformemente se ha basado la jurisprudencia costarricense en tiempos
modernos; como ejemplos se pueden mencionar los siguientes casos:
 Primer ejemplo: “Por otra parte tampoco es exacto indicar que en este caso
no existieran actos de preparación ni de ejecución desde que sí los hubo
(esperar a la víctima y llamarla como actos preparatorios y tomarla de su
brazo, llevarla hasta el cuarto en donde el encartado empieza a
desnudarse, momento en que es sorprendido, como actos de ejecución).
Finalmente, aunque es evidente que no es posible valorar ni castigar
pensamientos, no es eso lo que se colige en este caso en que sí hubo
actos de ejecución conforme a la teoría individual objetiva que atiende tanto
al plan del autor (que se puede acreditar por medio de indicios y conforme a
actos anteriores debidamente demostrados) como al peligro concreto
sufrido por el bien jurídico tutelado, en este caso, la libertad sexual”119.
 Segundo ejemplo: “En el caso de autos la acusación señala que el
imputado ‘...trató de besar libidinosamente al ofendido en la boca, pero no
pudo porque el agraviado movió la cara...’ (v. f. 51 fte. líneas 8 y 9).
Posteriormente se acusa que ‘...con un fin libidinoso intentó tocar al
agraviado en el pene, lo que evitó el agraviado S. C. quitándole la mano al
endilgado...’ ( V. f.51 fte. líneas 11 y 12). Acciones que de resultar
119
Tribunal de Casación Penal de San José. Sentencia: 585 del 2009.
161
probadas, podrían reflejar la intención del imputado, así como el peligro
corrido por el bien jurídico que tutela la figura120.
De este modo, pueden haber acciones encaminadas indudablemente a un
abuso sexual que incluso si ser consumadas constituyen un peligro para el bien
jurídico de la víctima, debe considerarse así y penarse como tentativa en razón de
que son conductas que se hubieran convertido en abuso sexual si no fuera por
aspectos externos a las intenciones del autor como lo son en estos casos la
aparición de un tercero o la astucia de la víctima para poder esquivar los abusos.
B- Abusos sexuales contra menores de edad e incapaces en comparación con la
corrupción
En relación con el delito de corrupción, este por lo general busca tutelar la
libertad sexual, sin embargo el bien jurídico que se pretende tutelar es el normal
desarrollo de la sexualidad de un menor de edad, que este tenga la libertad de
conocer su sexualidad a su ritmo y ninguna persona pueda truncar ese momento
de desarrollo incitando a realizar actos sexuales que corrompan la mentalidad del
menor.
Durante el trayecto que han seguido los delitos sexuales, hubo un
momento, antes de la reforma de 1999, en que el delito de abuso sexual y el de
corrupción podían confundirse muy fácilmente, en específico cuando se establecía
como corrupción a quien "promoviere la corrupción de una persona menor de
120
162
dieciséis años de edad, mediante actos sexuales perversos, prematuros o
excesivos (…)".
Era usual que hubiera confusión al considerar un acto como abusos
deshonestos (para esa fecha) o corrupción, debía hacerse un análisis detallado de
si el agente tenía en sus planes corromper al menor o al contrario de satisfacerse
asimismo, siendo este último ánimo catalogado entonces como abuso sexual :
(…) la acción recae directamente sobre la psique del sujeto pasivo, pues lo
que dirige la voluntad del autor es el propósito de ‘promover la corrupción’
de la víctima (lo que no abarca -aunque pueda suceder- la posibilidad de
daños físicos, aparte de los psicológicos, a raíz del hecho corruptor). Aquí
el contacto físico entre sujeto activo y pasivo no es indispensable para
constituir el tipo penal, sino que es un suceso contingente, en tanto es una
de las posibles formas que pueden asumir los actos de naturaleza perversa,
prematura o excesiva de que se vale el agente para promover la corrupción
(…)121.
En la actualidad la diferencia puede detectarse más fácilmente, aun siendo
por error de la técnica legislativa utilizada a la hora de reformar el artículo de
corrupción bajo la Ley 7899 del año 1999, esto al estipularse que se pena con este
delito a:
Artículo 169: Quien promueva la corrupción de una persona menor de edad
o incapaz o la mantenga en ella, será sancionado con pena de prisión de
tres a ocho años. La misma pena se impondrá a quien utilice a personas

121
Sala Tercera de la Corte. Sentencia: 00854 del 4 de setiembre de 1998.
163
menores de edad o incapaces con fines eróticos, pornográficos u obscenos,
en exhibiciones o espectáculos, públicos o privados, de tal índole.
Para los efectos de este artículo, se entiende por corrupción: 1)
Ejecutar actos sexuales o eróticos ante personas menores de edad o
incapaces. 2) Hacer ejecutar a otros, actos sexuales o eróticos, en
presencia de personas menores de edad o incapaces. 3) Hacer participar,
en actos sexuales o eróticos, a personas menores de edad o incapaces en
presencia de otros.
Como se puede observar, en la redacción de este tipo penal en su primer
párrafo se intentan abarcar amplias situaciones en las que se esté frente al delito
de corrupción, estableciendo pena a quien promueva la corrupción o utilice
personas con fines eróticos, sin embargo -al parecer con intenciones de ser más
concretos frente a la amplia gama de interpretaciones que podían resultar de esta
amplia redacción-, se redacta un segundo párrafo que incluye una lista taxativa de
las acciones que configuran el delito de corrupción, por lo que se indican los actos
que se lleven a cabo delante de una persona o que sean percibidos por esta, sin
poder entrar los tocamientos, ya que se redacta “ante”, “en presencia” y no “sobre”
las personas. De esta manera, muchas acciones que podrían conducir a un acto
corruptor, resultan atípicas si por medio se hace un tocamiento, siendo la mayoría
de las veces catalogadas subsidiariamente como un abuso sexual.
Caso contrario, sí puede existir un delito de corrupción y un delito de abuso
sexual en una misma acción, por ejemplo:
164
Lo anterior por cuanto, lo que constituye la principal queja de la defensa, se
acreditó que el 5 de enero del año 2002, luego de que el endilgado les bajó
los pantalones y ropa interior a las menores K y H, procedió a realizar actos
libidinosos o tocamientos directamente sobre el cuerpo de éstas;
constituyendo cada tocamiento o abuso que llevó a cabo un ilícito
independiente, lo que hace, como se dijo, que tales delincuencias
concurran materialmente. Pero a la vez concurren idealmente también con
el delito de corrupción agravada, ya que al momento de realizar tales actos,
hace que la menor que no está siendo objeto de un abuso o tocamiento
sexual, observe la conducta que ejecuta sobre el cuerpo de la
otra. Propósito corruptor que además queda claro cuando el justiciable se
masturba frente a las ofendidas, hasta lograr eyacular sobre sus
cuerpos. Esta situación, en criterio de esta Sala, estaría afectando sin duda
122
alguna el normal desarrollo de la sexualidad de ambas niñas.
Así, cuando una acción implica el delito de abusos sexuales y el de
corrupción, se encuentra una gran diferencia tanto en la confección de la tipicidad
como en el bien jurídico que pretende tutelar con su creación, no obstante, pueden
existir conductas que violenten ambos bienes jurídicos en su manera más
específica, la libertad sexual de la víctima a someterse a un tocamiento y el intento
de trastornar el libre desarrollo de las menores en su ámbito sexual en caso de
corrupción; por ejemplo:
122
165
(…) luego de que el endilgado les bajó los pantalones y ropa interior a las
menores K y H, procedió a realizar actos libidinosos o tocamientos
directamente sobre el cuerpo de éstas; constituyendo cada tocamiento o
abuso que llevó a cabo un ilícito independiente, lo que hace, como se dijo,
que tales delincuencias concurran materialmente. Pero a la vez concurren
idealmente también con el delito de corrupción agravada, ya que al
momento de realizar tales actos, hace que la menor que no está siendo
objeto de un abuso o tocamiento sexual, observe la conducta que ejecuta
sobre el cuerpo de la otra. Propósito corruptor que además queda claro
cuando el justiciable se masturba frente a las ofendidas, hasta lograr
eyacular sobre sus cuerpos.123
C- Abuso sexual contra menores de edad e incapaces en comparación con la
contravención de tocamientos inmorales
El hecho de analizar las circunstancias bajo las cuales se lleva a cabo un
tocamiento de naturaleza sexual sobre otra persona es indispensable a la hora de
identificar semejanzas entre estos dos delitos, los cuales tienen una marcada
diferencia en la pena, siendo en el caso de la contravención una multa mientras
que en el abuso sexual es una pena privativa de libertad.
Según la redacción, la principal distinción es en relación con el ambiente en
que se lleva a cabo la acción. En la contravención de tocamientos inmorales124, la
123
124
“A quien se aprovechare de las aglomeraciones de personas para tocar, en forma grosera o
impúdica, a otra persona sin su consentimiento”. Asamblea Legislativa de la República de Costa
Rica, “Ley n.° 4573 Código Penal: 04 de mayo de 1970”: art. 285, inciso 5. La Gaceta, n.° 257 (15
de noviembre, 1970).
166
conducta reprochable debe darse en un lugar donde se presente una
aglomeración de personas, la cual se denomina popularmente como una reunión
masiva de individuos en un solo sitio, por ejemplo, un bus muy lleno, un concierto,
entre otros sitios donde el autor se vale de esta circunstancia para efectuar algún
tocamiento no deseado por la víctima.
No obstante, el tipo de aglomeración que se señala en el tipo penal no
indica qué cantidad de personas debe haber o qué circunstancias exactamente
deben ocurrir en el entorno para poder definirse como contravención. Como
ejemplo se pueden mencionar los hechos acusados en el Voto 1316 del año 2008
de la Sala Tercera, en el cual la representante del Ministerio Público reprocha la
decisión del Tribunal de Juicio de condenar como contravención un delito que
considera constituye más bien un delito de abusos sexuales contra menores de
edad e incapaces por un tocamiento (pasar la mano por el área vaginal encima de
la ropa), que realizó el imputado mientras permanecía junto a la víctima en una fila
alrededor de varias personas.
El fiscal determinó que el imputado cometió los ilícitos mientras permanecía
dentro de una fila, sin embargo, no puede entenderse que esa situación
favoreciera el hecho de tocar a otra persona como lo prevé el artículo 382 relativo
a la contravención de tocamientos inmorales, siendo equivocada la decisión del
Tribunal al resolver que si el hecho se llevó a cabo alrededor de mucha gente, no
existen intenciones abusivas y la acción de pasar la mano por el área vaginal
167
encima de la ropa no es más que un tocamiento rápido, carente de contenido
sexual125.
Para poder analizar a fondo la presente sentencia, se tienen como hechos
probados los siguientes:
[…] Primero. Al ser las dieciocho horas aproximadamente del treinta de
agosto de dos mil tres, en las instalaciones de la Escuela […] de Alajuelita,
mientras la menor ofendida A., nacida el 6 de julio de 1993, se encontraba
haciendo fila a solas en un puesto de comidas a fuera del salón del bingo,
fue importunada por el acusado W. quien se encontraba un poco ebrio y
aprovechándose de la aglomeración de personas que había en ese
momento, se acercó a la niña por detrás y le tocó en forma impúdica con
una mano sus glúteos, esto por encima del pantalón de la menor y por
pocos instantes, siendo observado en ese momento por su víctima.
Segundo: Minutos después de los anteriores hechos y en la misma Escuela
[…] Alajuelita, mientras la menor ofendida P. nacida el diez de noviembre
de 1991, se encontraba haciendo fila distraídamente en un puesto de
comidas afuera del salón del bingo, fue también importunada por el
acusado W., quien al encontrarse un poco ebrio y aprovechándose
nuevamente de la aglomeración de personas, se acercó a la niña por
delante y le tocó rápidamente y en forma impúdica con una mano, la parte
125
168
superior de la vagina, a la altura de la pelvis de la menor, logrando ser
reconocido de inmediato por la víctima […]126.
En un inicio pareciera ser que los actos descritos en los hechos se adaptan
al inciso 5) del artículo 385 del Código Penal, porque se trae a colación la
existencia de más personas en el sitio, al encontrarse las víctimas y el ofensor en
una fila fuera de un bingo, pudiendo catalogarse este ambiente como una
aglomeración, y asimismo se comprueba que se hace un tocamiento en forma
grosera e impúdica, como se resalta la contravención en mención, no obstante,
surge la pregunta: ¿Se descarta la tipicidad de un delito de abuso sexual?
El Tribunal de Juicio, según el voto, se decantó por considerar que se
estaba frente a una contravención de tocamientos inmorales ya que aun cuando
acepta que se dieron tocamientos de carácter sexual: “(…) el acusado W. le tocó
sus glúteos haciendo círculos con sus manos sobre ellos -folio 158- y, P.,
manifestó que el endilgado la tocó con su mano en su vagina de forma que ella
sintió que no era un accidente, siguió con su mirada la mano y se dio cuenta que
era el acusado”, estos no se adaptaron a las circunstancias usuales o propias del
delito de abusos sexuales, fundamentando que los mismos fueron esporádicos y
se efectuaron frente a una gran cantidad de personas, no como normalmente se
llevan a cabo, en la clandestinidad.
Sin embargo, la Sala Tercera resuelve que no puede descartarse que haya
delito de abuso sexual aprovechando las circunstancias del tumulto, aun cuando
además se dé con el aprovechamiento de la circunstancia de aglomeración,
126
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia 1316 del año 2008.
169
porque no puede suprimirse que la acción se hiciera con fines sexuales y de
manera abusiva, resultando típico de un delito de esta naturaleza.
Así las cosas, en criterio de los suscritos Magistrados, ambas normas –el
artículo 385 inciso 5) y 161 del Código Penal- describen como prohibidas
una acción que debe ser abusiva, supone la ausencia de consentimiento de
la persona sobre la que se despliega, y, es de naturaleza sexual, en el tanto
el tocamiento debe ser también impúdico. Sin embargo, éste último debe
entenderse que se refieren al mero roce facilitado por la aglomeración de
personas, pues estipula: ‘[…] Artículo 385: Se impondrá de cinco a treinta
días multa: […] Tocamientos 5) A quien se aprovechare de las
aglomeraciones de personas para tocar, en forma grosera o impúdica, a
otra persona sin su consentimiento […]’. 127
Al parecer del equipo investigador, la acción desplegada puede ser
configurativa de la contravención, pero la Sala Tercera cataloga que también del
delito de abusos sexuales en razón de que hubo más que un tocamiento. El
equipo investigador cree que no puede fundamentarse la diferencia entre estos
dos delitos en el tipo de tocamiento, pues en el artículo 385 se habla de
tocamientos impúdicos y en forma grosera, sin consentimiento, por lo cual no se
adecúa al tipo penal de la contravención al hablar esta de un roce, cuando un
tocamiento grosero más bien lo cataloga como algo más fuerte; esto haciendo un
análisis literal de las normas.
127
170
No obstante, al efectuar un análisis teleológico-histórico de las normas en
cuestión, se puede derivar lo siguiente:
Evidentemente, el legislador consideró mucho menos reprochable un acto
de tocamiento impúdico en este tipo de circunstancias, pues, a decir
verdad, en esas aglomeraciones es imposible que el roce corporal no se dé,
por lo que desde el punto de vista de la afectación y bochorno para la
persona ofendida es mucho menor, claro está, aún en la
forma contravencional la conducta debe ser dolosa, lo que sucede es que
desde el punto de vista de las condiciones de modo de ejecución del hecho,
esta figura se sopesó, por el legislador, como merecedora de un menor
reproche. Mientras que en la previsión del artículo 161 del Código Penal el
tocamiento se da en forma directa, las condiciones son determinadas por el
sujeto agente, quien en forma dolosa accede al cuerpo de su víctima con
fines libidinosos128.
CONCLUSIONES
A pesar de la antigüedad de la penalización de conductas sexuales
reprochables, el delito de abusos sexuales contra personas menores de edad e
incapaces, como tal, nació a la vida jurídica en una época sumamente reciente. Su
tipificación se remonta al año 1999, producto de la reforma que mayor cambio
generó hasta la fecha en el capítulo de los delitos sexuales del Código Penal
costarricense.
125
Tribunal de Casación Penal de San Ramón. Voto 262 del año 2017.
171
La modificación del tipo penal de “abusos deshonestos” pretendía la mejor
tutela judicial de la integridad, indemnidad y libertad sexual de las personas
menores de edad e incapaces. El esfuerzo legislativo a favor de dichas
poblaciones se da como respuesta a políticas internacionales que perseguían que
los Estados promovieran la reducción y eliminación de otros ilícitos relacionados
con la explotación sexual de menores, además de superar concepciones morales
y religiosas implícitas en la redacción de las normas vigentes en ese momento.
Nótese que se tenía como parámetro de juzgamiento el término
“deshonesto”, concepto que jurídicamente no se puede determinar o limitar con
exactitud. La moral como elemento social varía dependiendo de la ubicación
temporal y espacial de las sociedades, producto de la evolución o modificación de
la conciencia grupal.
Sin embargo, quedó demostrado que el delito de “abuso sexual contra
personas menores de edad e incapaces” (y sus reformas, a partir de 1999) es
también un tipo penal con deficiencias de técnica legislativa que producen
repercusiones importantes a nivel jurisprudencial, al no existir uniformidad de
criterios entre los antiguos Tribunales de Casación y los actuales Tribunales de
Apelación de Sentencia y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, lo cual
compromete la seguridad jurídica que debe poseer la norma.
Resultan evidentes las diferencias entre las distintas instancias del proceso
penal y la controversia que permea al tipo penal en estudio y de manera más
profunda, se demostró que estos precedentes contradictorios son consecuencia
172
de la deficiente técnica legislativa y la utilización de un lenguaje ambiguo o poco
claro.
De forma más amplia, esta situación es consecuencia, entre otros motivos,
de la dificultad para definir el concepto de “abusos sexuales” desde la perspectiva
teórica, que en general puede describirse como cualquier conducta que atente
contra la libertad o integridad sexual de una persona. No obstante, por la
estructura organizacional que hay en el actual Código Penal, por separarse y
calificarse con una gravedad distinta el delito de violación del resto de los actos
abusivos, se produjo la necesidad de establecer parámetros generales para
determinar cuándo una conducta sexual tipifica o no un acto abusivo, porque
realizar una lista taxativa representa un riesgo de dejar fuera conductas ilícitas.
La complejidad y amplitud de las conductas que pueden configurar este
delito, además de la utilización de lenguaje ambiguo y una redacción deficiente en
la conformación del tipo penal, son la principal causa responsable de los
problemas de interpretación y aplicación de la norma en la práctica judicial.
Desde 1999, es posible señalar como principales conflictos
jurisprudenciales los siguientes:
1. En cuanto al sujeto pasivo, en el caso de las personas menores de edad
se encuentran posiciones que anulan absolutamente el consentimiento por parte
de cualquier menor de 18 años, mientras que al contrario el criterio dominante
manifiesta que son solo los menores de 13 años de edad quienes son excluidos
por completo de brindar un consentimiento válido.
173
En relación con el incapaz, hay posiciones contradictorias respecto a la
necesidad de analizar y tomar en cuenta el grado de incapacidad de la víctima
para determinar si esta puede o no consentir libremente un acercamiento sexual.
Así, al no haber uniformidad para definir los parámetros de la validez del
consentimiento en estas poblaciones, existe una gran incertidumbre porque el
análisis de tipicidad de la conducta va a depender del criterio del tribunal que
resuelva, por lo que un mismo caso puede tenerse como una acción de abuso
sexual o un acto legítimo y permitido.
2. En relación con los elementos normativos que forman parte del tipo
penal, hay significativas contradicciones entre los distintos tribunales de alzada
sobre lo que significan y el contenido por interpretarse en cada uno de ellos.
De este modo, en el caso de la frase “con fines sexuales” se desprende de
la investigación que una parte de la jurisprudencia cree que las acciones son
efectuadas con este fin con solo que haya un tocamiento en zonas erógenas de
una persona, mientras que otra parte de los operadores interpretan que debe
existir un análisis previo de todas las circunstancias que acompañan la conducta,
para poder verificar que el hecho se realizó con fines sexuales.
Esto aunado al hecho de que hay posiciones divergentes en cuanto a si es
relevante analizar la intención del autor de satisfacer su libido para que se amolde
al elemento normativa “con fines sexuales”.
Asimismo, otro de los principales elementos controversiales del tipo penal
es la frase “de manera abusiva” como elemento normativo, que parece causar
174
desastres en la jurisprudencia por la gran variedad de problemas de interpretación
que genera su presencia en el texto.
No se establece una armonía respecto a si se refiere al consentimiento de
la persona menor de edad o las circunstancias bajo las cuales se llevan a cabo las
acciones eventualmente delictivas.
Además, su contenido se confunde con las agravantes dispuestas por el
legislador, tema de gran importancia al dejar en desconcierto la pena que debe
aplicarse. Algunos tribunales se han decantado por catalogar el aspecto que
rellena de contenido el elemento “de manera abusiva” como el mismo que agrava
la pena, lo cual ha sido aspecto de gran discusión a nivel jurisprudencial al darse
en ocasiones una pena agravada que fundamenta el único cumplimiento del tipo
penal básico.
3. Por otro lado, pueden ocurrir confusiones sobre el abuso sexual y otras
figuras parte de los delitos sexuales, principalmente el delito de violación, no solo
por aspectos de técnica legislativa, sino propios de la interpretación de los
operadores jurídicos y los aspectos similares que comparten este tipo de delitos.
Todos estos aspectos se convierten en una amenaza materializada y visible
a la seguridad jurídica como garantía fundamental de un Estado de derecho como
Costa Rica, tanto para la víctima como para el imputado, que sigue vigente a
pesar de los esfuerzos y la gran cantidad de reformas efectuadas a este tipo
penal, por lo que consecuentemente genera la comprobación de la hipótesis
planteada.
175
BIBLIOGRAFÍA
Libros
Breglia Arias, Omar y Omar Gauna. Código Penal y leyes complementarias, 2° ed.
Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
1987.
176
Borja Jiménez, Emiliano. Problemas político-criminales actuales de las sociedades
occidentales. Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2003.
Creus, Carlos. Derecho penal, parte general, 3° ed. Buenos Aires, Argentina:
Editorial Astrea, 1994.
Cruz, Fernando e Ivannia Monge. Explotación sexual comercial. Contenidos
mínimos en materia de penalización de la explotación sexualcomercial de
personas menores de edad, según las normas internacionales. San José,
Costa Rica: OIT-IPEC, Oficina Internacional del Trabajo, 2004.
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y Defensoría de los Habitantes de
Costa Rica. Recomendaciones del Comité de Derechos del Niño al Cuarto
Informe Periódico de Costa Rica. Costa Rica: UNICEF Costa Rica, 2011.
Fondo de Población de las Naciones Unidas. Informe Uniones Impropias, Niñas
Madres y Embarazo en Adolescencia en Costa Rica. Costa Rica: Fundación
Paniamor, 2014.
Gutiérrez Villalobos, Maribel. Delitos sexuales: aumento de las penas y su eficacia
punitiva. San José, Costa Rica: EUNED, 1999.
López Bolado, Jorge. Violación, estupro, abuso deshonesto. Buenos Aires,
Argentina: Lerner, 1971.
Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte general, 7° ed. Valencia, España:
Tirant Lo Blanch, 2007.
177
Muñoz Conde, Francisco. Teoría general del delito. Bogotá, Colombia: Temis,
1984.
Parras Jiménez, Ingrid. Costa Rica Plan Nacional contra la Explotación Sexual
Comercial de Niñas, Niños y Adolescentes. Costa Rica: Instituto
Interamericano del Niño, la Niña y los Adolescentes, 2002.
http://www.iin.oea.org/Congreso%20Explotation%20Sexual/I.P.Jimenez_Co
sta_Rica.PDF
Rice, Condolezza. Trafficking in Persons Reporte. Estados Unidos: Department of
State, 2007. http://www.state.gov/documents/organization/82902.pdf
Rodríguez López, Rosalía y María José Bravo Bosh. Experiencias jurídicas e
identidades femeninas. España: Editorial Dikynson, 2012.
Rojas Chacón, José y Cecilia Sánchez Romero. Teoría del delito, aspectos
teóricos y prácticos, Tomo I. Costa Rica: Poder Judicial de Costa Rica.
Salazar Rodríguez, Alonso. Cinco problemas por resolver: Un análisis comparado
de derecho penal costarricense-español. San José, Costa Rica: ISOLMA,
2012.
Spota, Alberto. El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la
jurisprudencia. Buenos Aires, Argentina: DePalma, 1989.
Zaffaroni, Eugenio. Tratado de derecho penal. Parte general, Tomo III. Buenos
Aires, Argentina: EDIAR, 1981.
http://derecholibros.blogspot.com/2011/01/tratado-de-derecho-penal-tomo-
iii.html
178
Zaffaroni, Eugenio. Manual de derecho penal, Parte General. Buenos Aires,
Argentina: Ediar, 1987.
Tesis
Fernández Lara, Leonardo. “Vida erótica y sodomía en la sociedad colonial del
siglo XVII”. Trabajo de graduación, Universidad Academia del Humanismo
Cristiano, 2011.
Muñoz San Martín, Francisca y Fernando Rodríguez Corrales. “Fines de la pena y
libertad condicional”. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 2009.
Revistas y periódicos
Antón Mellón, Joan, Gemma Álvarez Jiménez y Pedro Pérez Rothsthein. “Medios
de comunicación y populismo punitivo en España: estado de la cuestión”.
Revista Crítica Penal y Poder, n.° 9 (2015).
http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42286-medios-comunicacion-
y-populismo-punitivo-espana-estado-cuestion
Cotes Murgas, Cindy y Andrés Fuentes Lacouture. “Populismo punitivo: incidencia
actual en el contexto legislativo colombiano”. Revista Actualidad Jurídica,
n.° 3-4 (2011).
http://guayacan.uninorte.edu.co/publicaciones/revista_actualidad_juridica/eb
ook/Edicion-3_4/index.html
179
Diario Extra. “Pobreza y exclusión favorecen turismo sexual”. Diario Extra, 14 de
mayo, 2016. http://www.diarioextra.com/Noticia/detalle/292505/pobreza-y-
exclusion--favorecen-turismo-sexual-
Díez Ripollés, José. “El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual”.
Anuario de Derecho Penal, n.° 6 (2000), 14.
Hernández Plasencia, José. “Fisonomía jurídico-penal de las agresiones
sexuales”. Anales de la Facultad de Derecho, (2010), 32.
Ministerio Público de Costa Rica. “Síndrome de invalidez aprendida”. Boletín
Jurisprudencial, n.° 04 (2007).
Miranda, Hulda y Óscar Rodríguez. “700 menores han sido víctimas de agresión
sexual este año”. La Nación, 31 de mayo, 2015.
www.nacion.com/sucesos/seguridad/menores-victimas-agresion-sexual-
ano_0_1425057520.html
Monge Fernández, Antonia. “De los abusos y agresiones sexuales a menores de
trece años tras la reforma penal de 2010”. Revista de Derecho y Ciencias
Penales, n.º 15 (2010): 85-103.
Mora, A. “País sigue como destino para la explotación sexual de menores”. La
Nación, 13 de junio, 2007.
http://wvw.nacion.com/ln_ee/2007/junio/13/pais1130795.html
Navarro Barahona, Laura y Jenny Salas. “Análisis de políticas de persecución
criminal en delitos sexuales y en aquellos en los que media la violencia
180
doméstica”.
https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/download/13360/12628.
Rodríguez, Alexander. “Análisis crítico de la ley contra la explotación sexual en
personas menores de edad”. Revista Medicina Legal de Costa Rica 19, n.°
1 (2002).
Conferencias
Sconda, Mariana. “La iniuria en el derecho de las obligaciones”. XVI Encuentro
Nacional de Profesores de Derecho Romano de la República Argentina,
Universidad Nacional de Córdoba, mayo 22-24, 2003.
Soto Arroyo, Hannia. “Delitos sexuales en la política legislativa”. Memorias de la
VII Jornada Universitaria de Derecho, Costa Rica, noviembre 21, 2009.
http://www.ulacit.ac.cr/files/careers/43_sotoarroyo2.pdf
Leyes
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Expediente n.° 13.389
Proyecto de Ley: Ley contra la explotación sexual de las personas menores
de edad: 1998”.
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Código General de la
República de Costa Rica: 30 de julio de 1841”.
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Expediente 3986 Debate
Legislativo sobre Ley n.o 4573: 1970”.
181
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Ley n.° 4573 Código Penal:
04 de mayo de 1970”, La Gaceta, n.° 257 (15 de noviembre, 1970).
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Expediente Legislativo n.°
13.841 Exposición de motivos Proyecto de Ley: Reforma de los artículos
161 y 162 del Código Penal, Ley N°4573. Del 4 de mayo de 1970: 1999”.
Costa Rica. “Constitución Política de la República de Costa Rica: 12 de mayo de
1961”, La Gaceta, n.° 117 (17 de mayo, 1961).
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Expediente legislativo
13.841 Dictamen afirmativo unánime. Comisión Permanente de Asuntos
Sociales: 2000”.
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Expediente legislativo
13.841 Minuta para la Comisión Legislativa Plena Primera: 2000”.
14.568 Exposición de motivos del Proyecto de Ley: Reforma de los artículos
161 y 162 del Código Penal: 2007”.
19.337 Exposición de motivos del Proyecto de Ley: Reforma de los artículos
159 y 161 de la Ley n. º 4573, Código Penal, reforma de los artículos 14, 16
y 158 y derogatoria de los artículos 21, 22, 36 y 38 de la Ley n.º 5476,
Código de Familia, reforma del artículo 39 de la Ley n.º 63, Código Civil, y
reforma del artículo 89 de la Ley n.º 3504, Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Elecciones y del Registro Civil, para el fortalecimiento de la
182
protección legal de niñas y adolescentes mujeres, ante situaciones de
violencia de género asociadas a relaciones abusiva: 2015”.
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. “Ley n.° 7594 Código
Procesal Penal: 10 de abril de 1996”: art. 303, inciso b. La Gaceta n.° 106.
Jurisprudencia
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia: 0613 del 22 de marzo
del 2013.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia: 615 del 22 de diciembre
del año 1994
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia: 1877-90 del 19 de
diciembre de 1990, de las 16 horas 2 minutos.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto: 6350 del 2011.
Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago. Sentencia: 00261 del 20 de junio
del 2014.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto: 729 de las 8:45 horas del 11
de agosto de 2006.
Sala Constitucional. Sentencia: 0634 del año 2000.
Tribunal de Casación Penal del III Circuito Judicial de Alajuela. Sentencia: 76 del
año 2008
183
Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José. Sentencia:
864 del 2015.
Tribunal de Casación de San José. Voto: 1462 del 2011.
Sala Tercera de Justicia: Voto 935 del 2005.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Voto: 308 del 2005
Tribunal de Casación Penal del II Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón.
Sentencia: 379 del año 2011.
Tribunal de Casación Penal de Cartago. Sentencia: 00209 del 18 de junio de
2010, de las 12 horas 20 minutos.
Tribunal de Apelación de Sentencia, II Circuito Judicial de Guanacaste, Santa
Cruz. Sentencia 119 del 31 de mayo del año 2016.
Tribunal de Apelación de Sentencia de San José. Voto: 1824 del año 2013.
184
Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, II Circuito Judicial de San José. Voto:
1524 del 2012.
Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de Alajuela. Voto: 1524
del 2012.
Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de Alajuela. Voto: 1524
del 2012.
Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, II Circuito Judicial de San José.
Sentencia: 00864 del 17 de junio de 2015, de las 3 horas 35 minutos.
Tribunal de Casación Penal de San Ramón. Sentencia: 00262 del 11 de mayo de
2007 de las 9 horas y 5 minutos (Expediente: 02-201585-0431-PE).
Tribunal de Casación Penal de San Ramón, Sentencia: 00283 del 18 de mayo del
2016.
Tribunal de Casación Penal de San José. V Tribunal de Apelación de Sentencia
Penal de Cartago. Voto: 530 del 2012.oto: 1250 del año 2010.
Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José. Sentencia:
00194 del año 2014.
185
Tribunal de Casación Penal de San José. Sentencia: 585 del 2009
Sala Tercera de la Corte. Sentencia: 00854 del 4 de setiembre de 1998.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia 1316 del año 2008.
Internet
Organización de las Naciones Unidas. “Convención Americana sobre los Derechos
del Niño”, 1989. http://www.unicef.org/ecuador/convencion(5).pdf
Organización de las Naciones Unidas. “Convención sobre los Derechos del Niño”.
http://www.cesdepu.com/cdereni.htm
Real Academia Española. “Diccionario de la lengua española”, 2017. Acceso el de
11 de agosto, 2016. http://dle.rae.es/?id=0EZHSBG
186
187

Adriana Fernández Delgado Christopher Segura Campos. Tesis Completa

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TESIS DE GRADO PARA OPTAR POR EL GRADO DE

EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA

SAN RAMÓN, 2018.

FICHA BIBLIOGRÁFICA ......................................................................................... vi

INTRODUCCIÓN ................................................................................................... vii

PROBLEMA .......................................................................................................... viii

OBJETIVO GENERAL ............................................................................................ ix

OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................... ix

TÍTULO ÚNICO: EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA

PERSONAS MENORES DE EDAD E INCAPACES, EN EL PERÍODO 1999-2016:

PERSPECTIVA DESDE LA SEGURIDAD JURÍDICA ............................................. 1

CAPÍTULO I: EL DELITO DE ABUSOS SEXUALES CONTRA PERSONAS

MENORES DE EDAD E INCAPACES COMO CATEGORÍA TEÓRICA ................. 2

Sección I: Consideraciones generales sobre los delitos sexuales y su evolución

PERSONAS MENORES DE EDAD E INCAPACES EN EL PERÍODO 1999-2016

MENORES DE EDAD E INCAPACES EN LA JURISPRUDENCIA

COSTARRICENSE ............................................................................................. 111

Sección I: En cuanto al sujeto pasivo............................................................... 113

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 176

Libros .................................................................................................................. 176

Revistas y periódicos .......................................................................................... 179

Conferencias ....................................................................................................... 181

Leyes ................................................................................................................... 181

Jurisprudencia ..................................................................................................... 183

Internet ................................................................................................................ 186

El delito de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces, es

Como hipótesis se plantea que el delito de abuso sexual contra personas

EL objetivo general es analizar la evolución a nivel normativo y el impacto a

En concordancia, se establecen como objetivos específicos desarrollar el

La investigación debe desarrollarse a partir de la metodología histórico-

Como principales conclusiones de la investigación, quedó demostrado que

La complejidad y amplitud de las conductas que pueden configurar este

Todos estos aspectos se convierten en una amenaza materializada y visible

Director (a): MSc. José Manuel Arroyo Gutiérrez.

Palabras Claves: Delitos Sexuales, Jurisprudencia, Seguridad Jurídica, Abuso

Las conductas que en la actualidad se conocen como delitos sexuales han

existido desde tiempo remotos y han sido castigadas de distintas maneras. En

algunas épocas se han considerado con mayor gravedad que en otras;

tribus, la presencia de sociedades patriarcales, entre otras características que

agresión o venganza aceptable o simplemente como derecho de quienes

ostentaban el poder para con sus súbditos.

En contexto con la evolución y avance de los tiempos, en armonía con la

necesidad de erradicar las acciones de violencia sexual que hasta el momento se

La normativa costarricense no es la excepción, al establecer la pena de

prisión a quien actúe en detrimento de la integridad física y psicológica de una

últimos años el capítulo de los delitos sexuales en el Código Penal costarricense,

proteger a sus ciudadanos.

la sociedad costarricense como para mejorar su cobertura normativa, concluyendo

así en una mayor eficacia de sus numerales.

Hasta la fecha siguen registrándose cambios en el título de delitos

sexuales1, lo que hace surgir el cuestionamiento del porqué de tantas variaciones,

la práctica judicial y más concretamente en lo que a la seguridad jurídica respecta.

De esta manera surge el interés por parte de los investigadores de analizar

puntualmente el delito de abuso sexual contra personas menores de edad e

teniéndose como propósito final el de dilucidar la causa de la problemática que se

ha presentado y las repercusiones que han provocado las constantes variantes en

plasmando en la jurisprudencia costarricense y eventualmente culminan en un

menores de edad e incapaces es un tipo penal que por su construcción deficiente

ha tenido repercusiones controversiales e inconsistentes a nivel jurisprudencial.

El delito de abuso sexual contra personas menores de edad e incapaces (y

sus reformas, a partir de 1999) es un tipo penal con repercusiones importantes a

nivel jurisprudencial, pues no existe uniformidad de criterios entre los antiguos