CAPÍTULO 18

PRUEBA

A) CUESTIONES CONCEPTUALES

A.1. La prueba en el proceso

Toda norma jurídica condiciona la producción de sus efectos a la existencia de una determinada

situación de hecho. Por consiguiente, la parte que pretende que se ha verificado en la realidad, la

situación de hecho descripta por la norma o normas que invo can como fundamento de su pretensión

o defensa debe, por regla, asumir la carga de afirmar la existencia de esa situación.175

La fase probatoria en el proceso, tiene una estructura y una función compleja, conteniendo en sí a

diversas etapas y a una multiplicidad de actividades posibles. Su necesidad se halla justificada en que

el juzgador, concluida la fase postulatoria, sólo tiene un conocimiento parcial y subjetivo de cada una

de las posiciones de las partes contrapuestas en el proceso. En tal punto del desarrollo procesal, el

juzgador solamente conoce la opinión personal respecto al litigio que le presentan tanto el actor

como el demandado. Por ello es indispensable que se ingrese al trámite un cono cimiento objetivo

sobre la controversia de intereses. Este conocimiento lo obtendrá el juez mediante la actividad

probatoria que se desenvuelve en la fase homónima, en la cual el juzgador va a recibir de las partes y

para el proceso, las probanzas que apoyen, corroboren, o sostengan sus respectivas posiciones

contrapuestas. Frente a la existencia de afirmaciones contradictorias el juez tiene necesidad de

recibir todos los datos suficientes y necesarios por los cuales venga a constatar, corroborar y

confirmar la posición o posiciones de las partes en el proceso.

CARNELUTTI conceptualiza a la prueba, a partir del lenguaje común, como la "comprobación de la

verdad de una proposición, sólo se habla de prueba a propósito de alguna cosa que ha sido afirmada”,

para concluir que las partes afirman y el juez comprueba,176 Por su parte, COUTURE sostiene que

probar es demostrar la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación, resultando para tal autor
la prueba civil una “[...]comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las

proposiciones formula das en el juicio".

La palabra prueba refiriere a la acción de probar. Expresión que, a su vez, deriva del latín probare,

que resulta la justificación de la veracidad de los hechos alegados por una determinada persona.

Es por ello que prueba, en un sentido estricto, refiere a la obtención del cercioramiento judicial acerca

de los hechos indispensables para la resolución del conflicto procesal, y en un sentido amplio

comprende todas las actividades que se realizan a fin de obtener dicho cercioramiento con

independencia de que éste se obtenga o no.

A.2. Objeto de la prueba y necesidad de probar procesalmente

DEVIS ECHANDÍA explica que frecuentemente se suele confundir el objeto de prueba con el tema de

la prueba. Refiere que, cuando algunos autores sostienen que el objeto de la prueba son los hechos

controvertidos y negados en un proceso y más ampliamente, los no aceptados, confunden el concepto

de objeto con el de necesidad o tema de la prueba, pues la circunstancia de que un hecho determinado

no necesita prueba en un proceso, no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial.

De allí que obje to de prueba sea todo aquello que pueda ser susceptible de demos tración

histórica,178

Sólo los hechos afirmados por los litigantes pueden constituir objeto de prueba. Pero ellos deben ser

además, a) controvertidos (afirmados por una parte y negados por la otra); b) que sean condu centes

para la decisión de la causa179.

Como principio general, el actor debe probar los hechos consti tutivos de su acción, y el demandado,

el de sus excepciones o de fensas.

Son hechos conducentes todos aquellos que resultan relevantes -mediata o inmediatamente- para la

resolución del pleito y con trovertidos, aquellos respecto de los cuales ha mediado negación de la

parte contraria a la que los ha afirmado.

Los hechos notorios son aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la

información normal de los indi viduos, con relación a un círculo social o a un lugar o momento de

terminado, en la oportunidad en que ocurre la decisión.

No es necesario que el hecho sea conocido por todo el mundo, bastando con que la notoriedad se dé

en un determinado círculo social.

Basta asimismo el conocimiento relativo, o sea la posibilidad de verificar la existencia del hecho que

se trate mediante el auxilio de una simple información.

Tampoco se requiere la percepción directa del hecho, pues bas ta su difusión en el medio

respectivo180.

Pero existen otros supuestos en que resulta necesario probar un extremo, aún cuando en vez de

controversia, hubiere acuerdo entre las partes. Tal es el caso de los denominados hechos de demostra

ción necesaria, que son aquellos hechos vinculados en algún punto al orden público (v.gr. causas

referidas al estado civil de las perso nas; también aquellas relacionadas a ciertos modos de

adquisición del dominio como el proceso de usucapión).

Respecto del derecho, en tanto se presumen conocidos iure et iure, no resultan un objeto de prueba

e incumbe al juez la calificación jurídica de los hechos de la causa 182.

La costumbre debe ser objeto de prueba en caso que no fuese

A.3. Medios de prueba

Son medios de prueba los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles

de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos.

Prueba conducente es aquella que goza de aptitud legal o jurídica suficiente para convencer al juez

sobre el hecho a que se refiere 184.

ALVARADO VELLOSO expresa que resulta pertinente aquella prueba que versa sobre un hecho que

interesa para la solución del litigio; e impertinente si no lo es.

Son de utilidad probatoria, consecuentemente, todas las actividades encaminadas a formar la

convicción judicial. Su proximidad con la pertinencia y admisibilidad es manifiesta, pero la diferencia

estri ba en que la razón de lo útil es contingente e hipotética, se verá re cién la eficacia al tiempo del

pronunciamiento. Pero donde cobra verdadero relieve es en su antagónico: aquello que es inútil.

Desde esta óptica se coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no consiguen, siquiera

hipotéticamente, formar grado de convicción alguna.

A.4. El principio de aportación de parte

De acuerdo al principio dispositivo que informa a nuestro proceso, a las partes les corresponde el

poder de disponer los medios de prue ba se aportan al proceso por las partes. Ellas y solamente ellas,

son quienes tienen en exclusiva la capacidad de introducir los hechos constitutivos de su pretensión

o de la resistencia a la misma.

Sobre las partes recae la carga de la prueba, quiere decir, que sólo las partes tienen en nuestro

ordenamiento la capacidad de proponer y realizar los medios de prueba de que intentan valerse, con

las excepciones de la prueba de oficio para mejor proveer.

La carga de la prueba es entonces el gravamen que recae sobre las partes de realizar en el proceso

todos aquellos actos necesa rios a los efectos de realizar la prueba ofrecida de su parte a los efectos

de verificar sus afirmaciones procesales.

El deber que constituye el contenido de la carga, a nivel gene ral, es un comportamiento al cual el

sujeto está constreñido para realizar un interés propio; es una necesidad para realizar un de recho

suyo. No está obligado, es libre de cumplirla, pero se nece sita hacerlo para dar efectividad al derecho;

de ello se deduce que el incumplimiento de la carga no es fuente de responsabilidad para el

incumplidor, ni daña posición jurídica ajena de ningún tipo; la única consecuencia de dicho
incumplimiento, es la imposi bilidad de satisfacer el interés propio de un derecho asimismo

propio.187 Es decir, se exige el sacrificio de un interés propio para satisfacer otro interés propio.188

“El principal efecto del sistema dispositivo es la limitación de los poderes del juez: éste no procede de

oficio (Ne iudex procedat ex officio) y sólo conoce del litigio en la extensión que las partes quieren

hacerle conocer, de tal manera que los hechos incontrovertidos deben ser admitidos como ciertos y las

afirmaciones y pruebas aportadas por las partes constitu yen los únicos fundamentos de la sentencia"

(ALSINA, Hugo, Derecho procesal, I, Parte general, p. 448).

A.5. Momentos de la prueba

En cuanto a la cuestión, podemos distinguir los siguientes:

a) Ofrecimiento de la prueba: En él, las partes ofrecen al tribunal, los diversos medios de prueba con

los que se supone llegarán a constatar sus respectivas pretensiones. El juicio declarativo ordinario es

un trámite separado de la fase postulatoria (demanda y contestación de demanda); en el abreviado

se ofrece conjuntamente al producir dichos actos.

b) Un segundo momento es la admisión de la prueba por parte del tribunal. En nuestro sistema, el

juzgador tiene vedado calificar los medios de prueba que han ofrecido las partes; pudiendo

ponderarla solamente en la sentencia.

c) La apertura a prueba, en tanto, determina el inicio del tiempo procesal hábil para producir la

prueba ofrecida.

d) Las actividades de preparación de la realización de la prueba es la consecuencia del anterior

momento, y se halla dada por la realización de todas aquellas tareas necesarias para concretar la

probanza del caso a través del medio oportunamente postulado. Tales actividades suelen asumir el

carácter de complejos, por participar en ellos, tanto el órgano jurisdiccional como las partes e
inclusive algunos terceros (v.gr. Citar testigos y peritos, formular interrogatorios o pliegos de

posiciones, fijar fechas para la celebración de audiencia o diligencias, entre otras).

e) La realización de la prueba, resulta el momento propiamente dicho en que se concreta la probanza

a través de la realización de los actos propios del medio que se trate. También resulta en una serie de

actos de naturaleza compleja, en virtud de las cuales se asumen la prueba y se la hace ingresar en el

proceso. (v.gr. - Audiencia de testigos, producción de la pericia, la visita que el juez al lugar del caso

en la inspección ocular).

f) Un último momento es la puesta en conocimiento de las partes de la actividad rendida, cuando ella

no se ha realizado en su presencia, y la subsiguiente posibilidad de ampliar en determina dos casos

(pedido de explicaciones al perito) o de tacharla de nulidad (impugnación de testigo, de informe de

pericia, etc.).

La valoración de la prueba no pertenece, en rigor, a la fase probatoria, sino que forma parte de los

alegatos para las partes y en la deliberación de la sentencia respecto del tribunal. Sin dejar de

destacar que una de las tendencias actuales es a efectuar una valoración concurrente del material

probatorio, paralelamente a su realización.

A.6. Las formas particulares de la prueba

Valor probatorio del Fax

El ordenamiento procesal consagra de determinadas formas típicas de realizar la actividad

probatoria, si bien de ofrecerse un medio no contemplado el tribunal deberá establecer la forma para

diligenciarlo, empleando por analogía las normas que mejor se le ajusten para su producción.189

Entre los medios típicos podemos mencionar:

a) Prueba confesional: se halla dada por el reconocimiento de la parte respecto de hechos propios. La

confesión puede surgir tanto de un acto procesal específico, como resultar de una desplegada en el

proceso tanto del actor como del demandado.

Sólo pueden ser sujetos de la confesión las partes contendientes en el proceso. Llevándose a cabo

dicha probanza mediante la afirmación o rechazo, en audiencia, del pliego de posiciones pre sentado

por la contraria, el cual resulta el escrito mediante en el que la parte oferente de la prueba expresa

las preguntas que el absolvente debe reconocer o desconocer.

b) Prueba documental: es aquella que consiste en la agregación al proceso de documentos que

prueben afirmaciones de parte. A este respecto, se tiene, en consonancia con el principio de libertad

probatoria, un concepto amplio de lo que debe entenderse por documento. Comprensivo de toda

representación material que expresa una manifestación del pensamiento, siendo los instrumentos

aquellos medios particulares o especiales de aquellos.

En cuanto a sus efectos probatorios, los documentos se dividen en dos grandes grupos: públicos y

privados. Siendo los prime ros aquellos que se otorgan por oficiales públicos o autoridades y que se

hallan investidos de fe pública. El artículo 979 del Código Civil enumera cuáles son los tipos básicos

de estos instrumentos. Por su parte los artículos 1012, 1020 y 1021 del mismo cuerpo le gal,

proporcionan los elementos esenciales que debe contener un escrito para ser entendido como

instrumento privado.

EL VALOR PROBATORIO DELFAX

De acuerdo al principio enunciado en el art. 1012 del Código Civil y dado que el “fax” no es

original ni fotocopia simple, sino, en todo caso, una copia teletransmitida de aquél, no

reemplaza al original, único que, en principio, puede dar fe de la existencia y exigibilidad de la

obligación. Pero, ante la imposibilidad de presentar el original, corresponderá admi tir la

prueba secundaria del “fax”. (CNCiv., Sala “A”, 25/02/1997 en autos “Porta Labella, Solange

Adelitte d Martínez, Miguel Ángel s/ ejecución de alquileres”).

c) Prueba pericial: La prueba pericial es aquel medio de confirmación por el cual se rinden dictámenes

acerca de la producción de un hecho y sus circunstancias conforme la legalidad causal que lo rige. De

acusados rasgos técnicos, la prueba pericial se hace necesaria en el proceso, cuando para observar,

para examinar el hecho que se trata de demostrar, se requieren conocimientos científicos o bien la

experiencia de la práctica cotidiana de un arte o de un oficio que escapan a los conocimientos del

juzgador. Ella es llevada a cabo por un auxiliar de justicia denominado pe rito, que resulta aquel sujeto

habilitado o en alguna ciencia o arte, y que por ello pueden ilustrar al tribunal acerca de los aspectos

de su incumbencia que resulta de relevancia procesal.

Imposibilidad de peritar firma en fotocopias

En la prueba pericial el perito calígrafo examina, en la generalidad de los casos, cuanto menos, tres

elementos: a) la construcción física, o si se prefiere, el dibujo del material examina do, es decir “la

forma o el diseño" de las grafías propiamente dichas, b) la fuerza de la impresión de ese material, que

deja una mayor o menor huella en el papel según la presión que el elemento escritor ejerza sobre el

soporte de las grafías, y c) la velocidad de escritura, perceptible según la mayor o menor carga de

tinta en la construcción de las grafías. Cuando el material peritado está constituido por una fotocopia,

no es posible examinar los dos últimos elementos mencionados, o cuanto me nos, no es posible

hacerlo en plenitud, pues es evidente que la fotocopia no reproduce con suficiente fidelidad la rotura

o quiebre de las fibras del papel original, ni la carga de entintado. Empero, aún sobre una foto copia

es perfectamente posible examinar el "diseño” de los trazos que componen una firma, y cotejar ese

diseño con el de un material indubitado. Es decir, el dictamen pericial caligráfico elaborado sobre una

fotocopia es un dictamen “parcial" en tanto que elaborado sobre sólo "una parte” de los elementos
corrientemente examinados por el calígrafo, (CNCom., Sala D, 06/02/1997 en autos: “Días Dos

Santos, Américo s/ Quiebra c/ Dos Reis, Armando s/ ordinario").

d) Prueba testimonial: Resulta aquel medio por el cual se incorporan al proceso, las declaraciones de

testigos, quienes resultan aquellas personas a las que le constan determinado hechos controvertidos

y que se le llama para que rinda una declaración en el proceso respecto de sus propias percepciones

de hechos pasados, conforme el pliego de preguntas que se haya adjuntado en autos de parte

interesada. Es decir que testigo es quien tuvo conocimiento directo de los hechos, por haberlos

percibido por sus sentidos.

Si bien han puntualizado que existen dos clases de testigos, los llamados testigos de vista y testigos

de oídas, en rigor de formas, testigo stricto sensu es el primero, siendo sumamente relativo el

testimonio que pueda dar el segundo, aun cuando se lo admita en el proceso. El testigo de vista es

aquel que estuvo presente en el momento en que acontecieron los hechos y es el que nos interesa, ya

que es el único que tiene trascendencia procesal. Testigo de oídas es aquel a quien no le constan

personalmente los hechos sino que se los relataron.

e) Prueba Informativa: Es el medio para aportar al proceso datos concretos acerca de actos o hechos

resultantes de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes, ya sean

éstos de naturaleza pública o privada, y siempre que tales datos no provengan necesariamente del

conocimiento personal de aquellos.

f) Reconocimiento o inspección judicial: Es un medio de prueba que se realiza a través de la percepción

directa sobre personas, cosas o lugares, por parte del magistrado actuante, que tiene la ventaja de

poner al juez en contacto directo con las circunstancias que son objeto de debate. El sujeto de la

inspección es el propio juez, pudiendo su objeto ser cosas o personas, siempre y cuando la inspección

no requiera conocimientos especializados de quien la realice.

Al solicitar la inspección se determinarán los puntos sobre los que deba versar y se practicará

siempre previa cita de las partes, fijándose lugar, día y hora para su realización. Se levantará siempre
un acta en la que se hace constar la fecha, la hora y el lugar en donde se está actuando y las cosas, los

objetos y las personas que se hayan observado procurando que dicha acta sea lo más precisa y lo más

descriptiva posible.

g) Prueba presuncional: Por la prueba presuncional, entonces, se llega al conocimiento indirecto de

los hechos controvertidos independientemente de que se desconozcan, de que no se pueda

comprobar directamente su existencia. Desde luego que, en tanto que resultan inferencias, las

conclusiones de las presunciones pueden no verse correspondidas a la realidad con la certeza con la

que se asumen. De aquí que las presunciones siempre impliquen márgenes de incertidumbre, es

decir, probabilidades de error.

La presunción por sí sola, no produce prueba plena, pero un conjunto de presunciones sí pueden

llegar a ella, es decir un conjunto de presunciones le pueden permitir a una prueba plena.

La ficción legal se ha confundido con la presunción, si bien se trata de dos cosas distintas. La ficción

legal obra los mismos efectos que la verdad, por lo tanto la parte se debe limitar a postularla sin

presentar cosa alguna que sea contraria a la verosimilitud.

A.7. Clasificación de las pruebas

A los medios probatorios podemos clasificarlos de diversas maneras. Las formas más usuales

resultan ser, según su objeto, en directas e indirectas, o principales y accesorias. Las primeras :

atestiguan directamente, directa e inmediatamente, los hechos buscados (factum probandum), en

tanto las segundas corroboran el hecho por medio de otras pruebas sólo indirectamente relacionadas

con el hecho buscado (hecho principal).

En tanto las principales son aquellas que se refieren a un hecho que forma parte del fundamento

fáctico e la pretensión o excepción, en cuyo caso la prueba es indispensable (v.gr. para la internación

por demencia, el certificado médico sobre el estado de salud de la persona), las pruebas accesorias o

secundarias, son aquellas que están apenas indirectamente relacionadas con los supuestos de la

norma por aplicar, por lo que su prueba tiene menor importancia.

Según su resultado, podemos diferenciar entre pruebas plenas, perfectas o completas y pruebas

imperfectas o incompletas, también llamadas semiplenas. En cuanto a las primeras, son las que

revisten la cualidad de acreditar como cierto e indudable la existencia de un hecho o de un acto

jurídico, en tanto que la semiplena es un elemento corroborado pero no concluyente.

Según sus relaciones con otras pruebas, podemos calificarlas en pruebas simples y compuestas o

complejas, concurrentes y contrapuestas. Se entiende por prueba simple, cuando tiene una existencia

autónoma capaz de generar por sí sola la convicción sobre el hecho por demostrar (v.gr. escritura

pública). La prueba es compuesta o compleja, cuando esa convicción se obtiene de varios medios

(v.gr. documental privada corroborada por testimonial). Dividiéndose esta categoría a su vez, en

concurrentes y contrapuestas. Las primeras existen cuando los varios medios de prueba sirven para

corroborar la existencia o inexistencia del hecho; y las contrapuestas se presentan cuando varios

medios están en contraposición, porque sirven para una conclusión. En ambos casos el

convencimiento del juez es el resultado del estudio de conjunto de los diversos medios.

A.8. Proceso de valoración de la prueba

Es el método a través del cual se evalúan los distintos elementos de convicción válidamente

incorporados al proceso para tomar una decisión sobre los hechos. Es un análisis razonado de los

elementos de convicción, sujeto a ciertas reglas que lo organizan.

Existen tres sistemas tradicionales de valoración de la prueba:

• Intima convicción: este sistema se funda en la inexistencia de reglas establecidas a priori que

atribuyen valor probatorio a los elementos de prueba y, además, en la inexistencia del deber de

fundar los motivos de la decisión y del proceso de valoración. Sólo se requiere que el juzgador

informe sobre la conclusión fáctica a la cual ha llegado, sin explicar cómo lo ha hecho. Es el sistema

clásico que utilizan los procedimientos con jurados.

• Prueba legal o tasada: En esta concepción, la ley regula minuciosamente las condiciones, positivas

o negativas, que deben re unir las pruebas para alcanzar cierta convicción (número de testigos,

cantidad de indicios, confesiones, etcétera).

• Sana crítica: El sistema se caracteriza por la ausencia de re glas abstractas de reglas de valoración

probatoria. Exige la fundamentación de la decisión, con la explicitación de los motivos que la fundan,

la mención de los elementos de convicción que se tuvieron en cuenta y cómo fueron valorados. La

fundamentación de la valoración debe ser racional, respetar las reglas de la lógica, la experiencia y el

correcto entendimiento humano.

De los tres sistemas, el de la sana crítica es, sin duda, el que mayores garantías brinda de

transparencia y posibilidades de defensa de las partes a los efectos de evaluar el valor de convicción

de los resultados de la actividad probatoria, permitiendo además el control recursivo.

B) ASPECTOS PRÁCTICOS A CONSIDERAR

Al contestarse demanda, del cotejo entre el escrito introductorio de la actora, y tal contestación del

demandado, queda determinado principalmente el ámbito probatorio del pleito. Sin perjuicio que

éste puede sufrir alguna variante por adición, de denunciarse algún hecho nuevo.

Es en tal punto donde el profesional tiene la tarea de "separar la paja del trigo", identificando los

diversos hechos tienen significación en la controversia respecto de su parte; cuáles de ellos han sido

controvertidos y cuáles no, pero igualmente requieren confirmación, dando tal actividad intelectiva

como resultado a un conjunto de hechos que conforman el objeto de prueba. Y en particular, lo que

debe probar en el pleito de acuerdo a su posición procesal.

El “derecho a la libertad probatoria", es inseparable del derecho de defensa, y consiste básicamente

en que los medios de prueba pertinentes sean admitidos y las pruebas sean practicadas por el Juez o

Tribunal, sin desconocer u obstaculizar el derecho. Es por ello que únicamente en la sentencia podrá

el tribunal pronunciarse sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada. En

ningún caso se negará la apertura a prueba, o el despacho de las diligencias probatorias, salvo que

estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen manifiestamente inadmisibles o

imposibles de producir. 191

Asimismo, en virtud del principio de adquisición procesal, los resultados de las actividades

procesales son comunes a las partes. Es decir, una vez producidos, se logran por todos y para to dos

dentro del proceso.

Respecto de los hechos nuevos, el ordenamiento procesal habla que, si después de los escritos de

demanda y contestación ocurriere algún hecho de influencia notoria en la decisión del pleito, o

hubiera llegado a noticia de las partes alguno anterior de análoga importancia y del cual juren no

haber tenido antes conocimiento, las partes podrán alegarlo dentro de los tres primeros días de la

apertura a prueba, articulándolo por escrito.

De tal escrito se dará vista a la parte contraria para que dentro del plazo fatal de tres días, confiese o

niegue los hechos alega dos o proponga otros en la misma forma, que aclaren o desvirtúen los

articulados en dicho escrito. 193

Por su parte, durante el período probatorio, éste puede ser sus pendido si se invocare fuerza mayor

que importare la imposibilidad de seguir llevando adelante el mismo, petición que se sustanciará

como incidente. La resolución que se dicte lo será sin perjuicio de la validez de la prueba ofrecida o

producida. Si la suspensión se decretara, será necesaria expresa declaración del tribunal para que

vuelva a correr el plazo. 194

En lo que respecta a los requisitos de lugar y tiempo, el princi pio general es que las pruebas han de

rendirse en la sede del tribunal, si bien por excepción puede practicarse en otros lugares (testigo

enfermo). En otros supuestos, es el propio medio de prueba el que exige su práctica fuera de la sede

judicial (inspección judicial de cosas). En cuanto al tiempo, la prueba ha de ser practicada en el

término fijado por la ley, si bien ante la existencia de términos ordenatorios, tal término tiene una

consideración laxa. Siendo el plazo de prueba siempre común para las partes litigantes.195
Todas las actuaciones de prueba deben realizarse en audiencia pública, a no ser que circunstancias

especiales exijan su reserva. Debiendo para toda diligencia de prueba, citarse a la parte contraria, por

lo menos tres días antes del designado para que aquélla se efectúe, o el día anterior en caso de

urgencia.

Asimismo, para la producción de la prueba, se formarán los denominados “cuadernos de prueba",

piezas separadas para receptar las pruebas de cada una de las partes, por separado del expediente

principal, si bien las agregará oportunamente a los autos principales, una vez concluido el período

probatorio.

C) NORMATIVA RELACIONADA

Apertura

Artículo 198. El tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, abrir a prueba la causa siempre que se

alegaren hechos acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las partes. La resolución que admita

la apertura a prueba o el despacho de diligencias probatorias no será apelable.

Pronunciamiento sobre pertinencia

Artículo 199. Únicamente en la sentencia podrá el tribunal pronun ciarse sobre la pertinencia de los

hechos alegados o de la prueba solici tada. En ningún caso se negará la apertura a prueba, o el despacho

de las diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley o por su naturaleza fuesen

manifiestamente inadmisibles o imposibles de producir.

Libertad probatoria

Artículo 200. Los interesados podrán producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenir a

su derecho, hayan sido o no alegados.

 Prueba ineficaz

Artículo 201. No obstante, la disposición anterior, la prueba del actor o del demandado será ineficaz

si versare, la del primero, sobre hechos que impliquen cambios de la acción entablada, y la del segundo,

sobre excepciones no deducidas en la contestación.

Otras pruebas admisibles

Artículo 202. Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertinente no previsto de modo expreso

por la ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedimiento determinado para

otras pruebas que fueren analógicamente aplicables.

Ofrecimiento y recepción

Artículo 212. Dentro de los diez primeros días de abierta la causa a prueba en el juicio ordinario, y de

los cinco en los demás casos, si correspondiere, las partes deberán ofrecer la prueba testimonial de que

se han de valer.

Toda medida probatoria, con excepción de la confesional y documental, deberá ser ofrecida, ordenada

y practicada dentro del plazo de prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que sea practicada

oportunamente; pero si no lo fuera por razones ajenas a ellos, podrá practicarse vencido el período

probatorio, siempre que hubiese sido instada oportunamente sin que pueda imputárseles negligencia.

Litigante malicioso

Artículo 214. Cuando apareciere que el plazo de prueba ha sido solicita do con el objeto de demorar la

causa, el que lo hubiere obtenido deberá ser condenado en la sentencia al pago de las costas y gastos

ocasionados por las diligencias probatorias, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 83.

D) JURISPRUDENCIA TEMÁTICA

1- Habiendo sido desconocida por la demandada la firma y el sello que se consignan en una factura,

la falta de prueba sobre su autenticidad obsta a su eficacia probatoria, por tratarse de un documento
emitido unilateralmente por una de las partes. (Cámara 3a C. y C. Córdoba, autos: “Laboratorio

Lepharm S.A. c/ Obra Social de Docentes Particula res (Osdop) - Ordinario - Cobro de pesos", Expte.

91594/36, Sent. No 105, 27/07/06, Foro N° 116, p. 235). 2- El carácter de no comerciante de la

demandada, si no excluyera por completo -por tratarse de una entidad que también debe llevar, por

imperativo legal, su contabilidad en libros, al menos relativiza la efica cia probatoria de los libros de

comercio de la accionante, máxime cuando no surge de autos que se haya negado a exhibir sus libros,

sino más bien que su conducta se ha ajustado a lo dispuesto por art. 60 C.Com. al manifestar que ellos

se encuentran en la sede central de la firma. [Cá mara 3a C. y C. Córdoba, autos: “Laboratorio Lepharm

S.A. c/ Obra Social de Docentes Particulares (Osdop) - Ordinario - Cobro de pesos”, Expte. 91594/36,

Sent. No 105, 27/07/06, Foro N° 116, p. 235). 3- Los demandados no pueden invocar la ignorancia de

la existencia de la Comisión de Administración del Consorcio de Propietarios cuando acep taron el

Reglamento Provisorio para la administración del complejo edilicio otorgado por el Instituto

Provincial de la Vivienda, ni cuando han dirigido a ella cartas documentos a raíz de los reclamos que

les fueran efectuados. (Cámara 5a C. y C. Córdoba, autos: “Consorcio de Propietarios Torre II Bo

Ampliación Cerveceros d Miguel Angel Colazo y otra - Ejecutivo”, Expte. No 475141/36, Sent. N° 177,

20/10/06, Foro de Córdoba 116, p. 236].

4- Demostrada la calidad de comodatario, hay que tener en cuenta ...que la prueba de la intervención

del título corre por cuenta de quien la

invoca para destruir la presunción que surge del art. 2352 del CC, según el cual el que tiene

efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y

representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un

derecho,

cuestión fundamental cuando se alega el ejercicio de la posesión. [Cámara 1° C. y C. Córdoba, autos:

“Vicente, Mario Adolfo y otro Municipalidad de Colonia Caroya - Recurso de apelación exp. interior

(civil)”, Expte. 886236/ 36, Sent. N° 15, 28/02/06, Foro de Córdoba N° 116, p. 252)
5 - Para que el instrumento tenga eficacia como recibo, aun cuando rige el principio de la libertad de

formas si se trata de un instrumento privado (art. 1020, CC), lo único que se requiere es que en él se

exprese con claridad cuál es la obligación que se paga, designándola, sea por su fecha, sea por su

objeto, sea por cualquier otra clase de detalles que permitan saber con exac titud de cuál se trata.

[Cámara 3a C. y C. Córdoba, autos: “Pereyra, Lorenzo Ignacio d/ Ramírez, Jorge - Ordinario-

Cumplimiento/resolución de contrato", Expte. 117304/36, Sent. N° 225, 19/12/06, Foro de Córdoba

N° 116, p. 257].

6 — Si el documento no expresa ninguna declaración de voluntad que pu diera ser interpretada como

constancia de pago, si no contiene una declara ción del accionante de haber percibido esas sumas de

dinero ni en qué con cepto, carece de eficacia como recibo de pago. [Cámara 39 C. y C. Córdoba, autos:

"Pereyra, Lorenzo Ignacio d Ramírez, Jorge - Ordinario - Cumpli miento/resolución de contrato",

Expte. 117304/36, Sent. N° 225, 19/12/06, Foro de Córdoba N° 116, p. 257].

7 --Tampoco puede tener eficacia como recibo de pago de la obligación que se reclama el instrumento

que carece de fecha y no resulta coincidente el monto que se expresa con el que reclamó el actor como

precio pactado, ni con el que reconoció el demandado, ni con el que surge del presupuesto que éste

acompañó, resultando por demás dudoso que se refiera a la misma obligación. [Cámara 3a C. y C.

Córdoba, autos: “Pereyra, Lorenzo Ignacio d Ramírez, Jorge - Ordinario - Cumplimiento/resolución

de contrato”, Expte. 117304/36, Sent. No 225, 19/12/06, Foro de Córdoba N° 116, p. 257].

8 - Es decir, cuando el documento proviene de terceros, el silencio de la parte contra quien se aduce

como prueba no produce reconocimiento tácito porque éste procede únicamente respecto de quien

fue su autor. (TSJ, Sala Civ. y Com., Sent. No 03 del 27/02/2006, en autos: "Consorcio Edificio Parque

IV d Ediurb S.A.I.C. - Rendición de Cuentas - Recurso de casación” (c-70/04)". Fuente: Archivo del

autor).

9 — A lo expuesto sólo resta aditar que la carga de ofrecer oportuna mente la prueba de testimonio

a los fines de la autenticación del docu mento privado pesa en cabeza de quien ofrece el instrumento,
ello así por la máxima según la cual “a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que

sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella”. (TSJ, Sala Civ.

y Com., Sentencia No 03 del 27/02/2006, en autos: "Consorcio Edificio Parque IV d Ediurb S.A.I.C. -

Rendición de cuentas - Recurso de casación" (c-70/04)". Fuente: Archivo del autor). A

10— La decisión que ha despachado favorablemente una medida tendiente a concretar una prueba,

esto es que ha admitido prueba u ordenado medidas tendientes a su diligenciamiento, es pasible

únicamente del recurso de reposición. La apelación sólo está permitida en nuestro ordenamiento

ritual para el caso de no admitirse el medio probatorio, y no en el supuesto contrario (art. 198,

segundo párrafo, CPCC). [Cámara 3a C. y C. Córdoba, autos: "Banco Río de la Plata S.A. d/ Zúñiga, Juan

Antonio - Ejecución Hipotecaria - Tercería de mejor derecho de la Municipalidad de Córdoba", Expte.

No 524366/36, Sent. N° 143, 31/08/06, Foro de Córdoba N° 116, p. 261).

11 — Si el legislador ha ponderado que debe restringirse el acceso a la segunda instancia en relación

al despacho favorable de pruebas, con ar gumento a maiore ad minus se puede sostener que también

correspon de restringirlo en las cuestiones suscitadas con motivo del diligenciamiento de pruebas

despachadas favorablemente. En el caso, el pronunciamiento cuestionado admite un anticipo de

gastos solicitado por un perito ingeniero oficial por lo que está íntimamente vinculado a los proveídos

de naturaleza probatoria, lo que podría permitirnos propi ciar la aplicabilidad en forma supletoria

del régimen normativo previsto para las pruebas en general. (Cámara 3a C. y C. Córdoba, autos:

“Banco Río de la Plata S.A. d Zúñiga, Juan Antonio - Ejecución Hipotecaria - Tercería de mejor derecho

de la Municipalidad de Córdoba", Expte. No 524366/36, Sent. N° 143, 31/08/06, Foro de Córdoba N°

116, p. 262].

12 — El fundamento de la norma restrictiva de la recurribilidad se sus tenta en la ausencia de

gravamen irreparable que la decisión que despa cha medidas de prueba es susceptible de ocasionar,

dada la posibilidad que siempre le queda al litigante de cuestionar la decisión final que se adopte con

fundamento en su valoración, situación que no es idéntica a la del ofe rente de prueba que se ve
constreñido a adelantar los gastos que el juez le ordene sin posibilidad futura de objetarlos, so pena

de perder una prueba que puede ser esencial a su defensa. (Cámara 3a C. y C. Córdoba, autos: "Banco

Río de la Plata S.A, d Zúñiga, Juan Antonio - Ejecución Hipoteca ria - Tercería de mejor derecho de la

Municipalidad de Córdoba”, Expte. N° 524366/36, Sent. N° 143, 31/08/06, Foro de Córdoba N° 116,

p. 262].

13 - Se ha entendido que el resolutorio produce gravamen irreparable si impide o tiene por

extinguido definitivamente el ejercicio de una facul tad o de un derecho procesal, impone el

cumplimiento de un deber o apli ca una sanción sin posibilidad de cuestionamiento ulterior,

circunstan cias éstas que no concurren en la especie desde que la oferente de la prueba estará

habilitada a cuestionar la rendición de cuentas que for mule el experto luego de realizada la pericia,

además del eventual dere cho a repetir de quien en definitiva resulte condenado en costas en esta

contienda. (Cámara 3a C. y C. Córdoba, autos: "Banco Río de la Plata

S.A. d/ Zúñiga, Juan Antonio - Ejecución Hipotecaria - Tercería de me jor derecho de la Municipalidad

de Córdoba”, Expte. N° 524366/36, Sent. N° 143, 31/08/06, Foro de Córdoba N° 116, p. 261].

14- La irreparabilidad del daño que podría generar a la parte la pérdida de la prueba por

imposibilidad de efectuar el anticipo de gastos, es un argumen to que bien podría esgrimir un

particular que no haya solicitado el beneficio de litigar sin gastos y con adecuado sustento probatorio

en torno de su impo sibilidad de asumir los fijados, pero no resulta convincente en relación a la

empresa prestataria del servicio de agua potable demandada dada su recono cida solvencia. [Cámara

2a Cyc Córdoba, autos: "Sambiagio, Humberto Fe derico d Aguas Cordobesas S.A. - Ordinario - Daños

y perjuicios - Otras for mas de responsabilidad extracontractual - otro - Prueba del actor", Expte.

508164/36, A. N° 255, 27/06/2006, Foro de Córdoba N° 116, p. 261).

15 — No compartimos con la postura asumida por el a quo en cuanto resta entidad probatoria a la

confesión ficta (art. 225, CPCC de Córdoba) por en tender que existiendo una negativa expresa de

dicha accionada en su con testación de demanda y al ser un documento emanado unilateralmente

por la parte actora, no juega en forma plena porque si bien tiene el valor de una presunción la misma

debe ser valorada y corroborada con el resto de las pruebas aportadas en la causa. [C: Civ. y Com.

Córdoba, 6a, 24/06/2005, “Tarjeta Naranja S.A. v. Vega, Pabla E. y otros”, LexisNexis online N°

70023578].

16 — Cabe señalar que, ante la colisión entre lo afirmado en la contes tación de la demanda y lo que

resulta del silencio hecho por el propio ac cionado ante la expresa interrogación surgida del pliego

de posiciones propuesto por la parte actora, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria se ha inclinado

por estar a favor de lo expuesto en esta última ocasión, haciendo prevalecer la fuerza de la confesión

por encima de lo escrito al contestar demanda ya que éste último es un acto de alegación y la con

fesión es un medio de prueba (Conf. C. Nac. Civ., Sala E, 29/11/1989, LL, 1990-C-46). [C. 6a Civ. y Com.

Córdoba, 24/06/2005, “Tarjeta Na ranja S.A. v. Vega, Pabla E. y otros”, LexisNexis online N°

70023578].

17 - Un mero acto de alegación, cual es la introducción de los hechos en demanda o en el responde,

carecen razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa

someterse el autor de aquél ya que no es lo mismo la negativa que suelen contener los escritos de

demanda y contestación o los alegatos, que la opuesta a cada hecho en particular y expresada

personalmente por el interesado bajo juramento de decir verdad (C. Nac. Civ., Sala A, LL, 110 443).

[C. 6a Civ. y Com. Córdoba, 24/06/2005, “Tarjeta Naranja S.A. v. Vega, Pabla E. y otros", LexisNexis

online N° 70023578].

18 — También se ha dicho que el objeto de las posiciones consiste, pre cisamente, en obligar al

contrario a que se retracte de las aserciones con tenidas en el escrito de responde (v.gr. C. Nac. Com.,

ED, 1-994), razón por lo cual no puede prevalecer las respuestas dadas por los demandados en el

responde por sobre la confesional rendida en autos. Además, de en tender lo contrario, importaría

que, le bastaría a los demandados con ne gar sistemáticamente los hechos afirmados en demanda
para quedar cubierto del riesgo que supone contestar el pliego de posiciones. [C. 62 Civ. y Com.

Córdoba, 24/06/2005, “Tarjeta Naranja S.A. v. Vega, Pabla E. y otros", LexisNexis online N°

70023578].

19 - Si bien es cierto como afirma el a quo que la confesión ficta no implica necesariamente otorgar a

dicha modalidad de la confesión una entidad proba toria plena, la cual debe ser analizada de

conformidad a las circunstancias del caso y demás prueba producida y evaluado por el juez al

sentenciar en definitiva conforme las reglas de la sana crítica, no lo es menos que constituye una seria

presunción en su contra (de parte demandada) respecto de los he chos afirmados en el “pliego de

posiciones”, la cual no ha sido desvirtuada por otro medio de prueba, conforme surge de un análisis

exhaustivo de la prueba arrimada al proceso. [C. 6a Civ. y Com. Córdoba, 24/06/2005, “Tarjeta Naran

ja S.A. v. Vega, Pabla E. y otros”, LexisNexis online N° 70023578].

E) MODELOS DE ESCRITOS

E.1. Ofrece prueba en juicio ordinario

Señor Juez:

. (Nombre de la parte), manteniendo domicilio en el ya constituido conjuntamente con mi letrado

patrocinante Dr. ............, en autos:

........... c/............” (Expte..............), a V.S. respetuosamente me presento y digo:

Que atento al estado de autos vengo a ofrecer la prueba que hace al derecho de mi parte:

I) Instrumental: La agregada a este proceso por ambas partes.

II) Confesional: Se cite a absolver posiciones a la contraria, confor me al pliego que oportunamente

se acompañará, a la audiencia a la que deberá ser citada bajo apercibimiento de ley.

III) Pericial contable: Se designe perito contador único de oficio, a fin que teniendo a la vista los libros

de comercio de la demandada y comprobantes que le suministre la parte, y constancias de autos,

proce da a dictaminar sobre los siguientes puntos de pericia: a) Si la parte demandada lleva libros de

comercio y registraciones contables en le gal forma; b) Fecha, monto y concepto de cada pago que

hubiere efec tuado la demandada al actor, con relación al contrato de autos; c) Total adeudado por la

demandada al actor: 1) A la fecha de la certifi cación contable efectuada con anterioridad a la

promoción de estos autos...; 2) A la fecha de realización de la pericia..........

IV) Testimonial: a) Se cite como testigo al Sr. ...... ....... , con domicilio en ........ ......., para que responda al

pliego de preguntas que oportunamente se acompañará al presente, y a cuya audiencia deberá ser

citada bajo apercibimiento de ley.

b) Se cite a prestar declaración testimonial a ............, para que responda al pliego de preguntas que

oportunamente se acompañará al presente, y a cuya audiencia deberá ser citada bajo apercibimiento

de ley para cuya audiencia deberá ser citada bajo apercibimiento de ley.

Desconociendo mi parte el domicilio de la testigo, pido a V.S. se oficie a las siguientes reparticiones

recabando informes sobre su último domicilio de la testigo: 1) A la Secretaría de la Cámara Nacional

Elec toral; 2) Al Registro Civil de esta ciudad. En dichos oficios se hará constar que están autorizados

para su diligenciamiento indistintamente los suscriptos y/o la persona que cualquiera de ellos

designen.

V) Prueba pericial caligráfica y scopométrica en subsidio: Atento el desconocimiento de la contraria

de la documental aportada de nuestra parte, y en función de la reserva realizada al adjuntar tales

docuinen tos en nuestra presentación en autos, es que solicito la designación de perito calígrafo y

scopométrico, el cual previa realización de las dili gencias técnicas que correspondan, procederá a

expedirse sobre la au tenticidad de las grafías dubitadas.

VI) Informativa: Por oficio se pidan los siguientes informes a..., a los efectos del diligenciamiento de

los oficios en jurisdicción de la Provincia de........., se hará constar que están facultadas las mismas

personas y/o...... y/o quiénes éstos designen.

Provea V.S. de conformidad.

Será justicia.

(Firma del presentante) (Firma del letrado)

E.2. Comunicación de remoción de perito judicial

Apellido y nombre del perito: .......... Especialidad: ............ Matrícula judicial No.. Tribunal:.

............................... Secretaria: ........

Autos: “.. N° S.A.C...

Causal de la remoción: (marcar con X) A) No aceptación del cargo: . B) Renuncia:.. C) Abandono del

cargo:... D) Recusación:....... En caso de no aceptación del cargo, indicar: 1. Fecha de audiencia de

nombramiento/sorteo (Acta): ................ 2. Fecha en que se le notificó la designación: ......... / ......... 3.

Domicilio al que se notificó:....... En caso de renuncia, indicar: 2. Fecha de aceptación del cargo (Acta):

....... 3. Si es injustificada (SI/NO): ....... 4. Si es justificada, motivo expresado:......

Observaciones: ......................................

En caso de abandono del cargo, indicar: 1. Fecha de aceptación del cargo: ......... / ........../ Observaciones:

....................................................................................................................................................................................... de

200…………………………………………
Firma y sello del Secretario Sello del Tribunal

E.3. Comunicación de reposición de perito judicial

AApellido y nombre del perito: ........ Especialidad: ............ Matrícula judicial No. Tribunal:..........................

Secretaria: ....

Autos: “..........

No S.A.C. ..................

Fecha de sorteo...........................

Razones por la que dispone la

reposición:...............................................................................................................................................................Obs

ervaciones……………………………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………….....de. ............. de

200……………………………………..

......... de 200..., ............

Firma y sello del Secretario Sello del Tribunal

E.4. Exhorto pidiendo documental

(Nombre y apellido del titular del tribunal), Juez de (Tribunal) Al señor juez (Datos del Tribunal

requerido) de la ciudad de Córdoba: Saluda, exhorta y hace saber:

Que en los autos (carátula del juicio y No Expte.), que se tramitan por ante este (Datos del tribunal),

Secretaría a cargo de la autorizante, se ha resuelto librar a S.S. el presente, a fin que tan luego de

recibido y previo las formalidades de ley, proceda a Remitir la documental que obra reservada en el

Juzgado a su cargo con fecha (Fecha de reserva de la documental) (Lugar de reserva documental).

Para mayor recaudo se transcribe el proveído que así lo ordena: “Córdoba, (Fecha del resolutorio).

....exhortese.....Fdo.: Dr/a. (Nom bre y apellido del juez), Juez; Dr/a.. (Nombre y apellido del funciona

rio autorizante), Secretaría.

Queda autorizado a intervenir en el diligenciamiento del presente el Dr. (Nombre y apellido del

letrado), Matrícula (Número de la ma trícula del abogado).

Ruega y exhorta el pronto diligenciamiento del presente, ofreciendo reciprocidad para casos

análogos.

Dado, firmado y sellado, en la sala de su Público Despacho, en la Ciu dad de Córdoba, a los (Fecha en

letras).

(Firmas)

E.5. Pliego de posiciones

mm

A) CUESTIONES CONCEPTUALES
A los efectos que la partes......... absuelva posiciones en autos "...... c) ........... - Ordinario", que tramitan por

ante el Juzgado........ en la Audiencia del día .............a las ......... hrs.

Primera: Para que jure como que es cierto que....... Segunda: Para que jure como es cierto que........

E.6. Pliego para interrogatorio de testigos

USBAND

Interrogatorio a cuyo tenor deberá declarar el testigo..... autos "..............cl ........... - ordinario”, que

tramitan por ante el Juzga do............. en la Audiencia del día ............. a las .......... hrs.

... en

1°) Por las generales de la ley. 29) Para que diga cómo sabe y le consta si....... 3°) Para que diga cómo

sabe y le consta...........
CAPÍTULO 19

ALEGATOS

Una vez culminada la etapa de realización de las pruebas, los procesos de mayor amplitud de

conocimiento, se encaminan a una etapa de síntesis entre lo postulado por las partes en sus escritos

configurativos de la litis (la demanda y su contestación) y la prue ba que se haya adquirido en el

proceso.

Esto se lleva a cabo a través del acto procesal, común a las partes en juicio, que recibe la denominación

de alegato, y cuyo contenido consiste en una serie concatenada de consideraciones, reflexiones,

razonamientos y argumentaciones conque les expone la parte del caso al tribunal su postura acerca

de lo que ha realizado en las fases procesales anteriores (postulatoria y probatoria).

Con tales elementos se persigue dar al juzgador una idea con res pecto a lo que se ha afirmado o

negado; acerca de lo que las partes han pretendido y resistido y, lo que es más importante, se trata

de hacer ver al juzgador aquellas afirmaciones y negaciones que han sido confirmadas, que han sido

corroboradas (o no) por los medios probatorios realizados.

Ello muestra su íntima conexión con el dictado del acto jurisdiccional de la sentencia, lo cual ha

llevado a ciertas escuelas procesa les a verlo como un primer paso en tal sentido. Motivo por el cual

se ha denominado a la presente etapa como “preconclusiva" del proceso.

Es por todo ello que se ha conceptualizado al alegato como el acto procesal escrito en el cual las partes

manifiestan sobre el mérito de la prueba producida y no es el estadio donde se puedan introducir

nuevas cuestiones, pues constituye el momento en que debe revalorizarse el proceso en función de

lo ya pedido y de la prueba aportada para demostrar los hechos. Por ello las modificaciones