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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS


Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin: Jess Eduardo Garca Castillo / Claudia Araceli Gonzlez Prez
Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez

MATTHIAS HERDEGEN

DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


FUNDACIN KONRAD ADENAUER
MXICO, 2005

Traduccin

MARCELA ANZOLA LL. M.

Primera edicin: 2005


DR 2005. Fundacin Konrad Adenauer
DR 2005. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-2270-6

A Mara Helena

CONTENIDO

Presentacin. Acerca de la Fundacin Konrad Adenauer . . . .

XIX

Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rudolf HUBER

XXIII

Reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIX
CAPTULO I
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El concepto de derecho internacional . . . . . . . . . . . . .


A. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Delimitacin del derecho internacional respecto de otros
complejos normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. El derecho internacional como ordenamiento jurdico . .

1
1

2. Lnea de desarrollo del derecho internacional . . . . . . . .


A. Orgenes del derecho internacional moderno en el sistema
de Estados territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Concepto de un orden legal universal y la escolstica tarda espaola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Grotius y la desteologizacin del derecho internacional .
D. La poca del ius publicum europaeum (16481815) . . .
E. La era de los Estados nacin hasta la Primera Guerra
Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. La poca entre las dos guerras mundiales . . . . . . . . .
G. La creacin de las Naciones Unidas y el desarrollo del
derecho internacional de posguerra . . . . . . . . . . . .

14

IX

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8

14
15
17
17
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23

CONTENIDO

3. Fundamento de la validez del derecho internacional . . . . .


4. Funciones del derecho internacional en materia normativa y
de estructuracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Primaca del derecho internacional sobre la poltica . . .
B. Efecto legitimador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Estabilizacin de las relaciones interestatales . . . . . . .
D. Prevencin de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . . . .
F. Influencia del derecho internacional en la estructura interna de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
H. Orden econmico internacional . . . . . . . . . . . . . .
5. Los Estados del mundo como comunidad jurdica y el derecho internacional como orden objetivo de valores . . . . . .
A. La doctrina de la comunidad jurdica internacional . . . .
B. El derecho internacional como expresin de un orden de
valores objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Objetivos comunes de la humanidad y Patrimonio comn de la humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Relaciones con las ciencias polticas (doctrina de las relaciones internacionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO II
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . .

65

7. La personalidad jurdica en el derecho internacional . . . . .


A. Significado de la personalidad jurdica en el derecho
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Crculo de los sujetos de derecho internacional . . . . . .
C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa

65

8. Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

65
66
69
69

CONTENIDO

XI

A. Caractersticas de los Estados . . . . .


B. Reconocimiento . . . . . . . . . . . .
C. Creacin y desaparicin de los Estados
D. Asociaciones de Estados . . . . . . . .
E. El problema del failed state . . . . . .

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10. Organizaciones internacionales . . . . . . . . . . . .


A. Organizaciones internacionales en sentido estricto
B. Organizaciones no gubernamentales . . . . . . . .
C. Tipologa de las organizaciones internacionales . .
D. Relaciones exteriores . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. Regmenes de facto, grupos insurgentes y movimientos de


liberacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106

12. Individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108

13. Empresas transnacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110

9. Sujetos de derecho internacional atpicos


A. Santa Sede . . . . . . . . . . . . . .
B. Soberana Orden de Malta . . . . . .
C. Comit Internacional de la Cruz Roja

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CAPTULO III
FUENTES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113

14. Fuentes del derecho: concepto y clases . . . . . . . . . . . .

113

15. Tratados del derecho internacional . . . . . . . . . .


A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Clases de tratados internacionales . . . . . . . . .
C. Entrada en vigencia de los tratados internacionales
D. Entrada en vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Efectos jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Ausencia de voluntad . . . . . . . . . . . . . . . .
H. Interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONTENIDO

XII

I. Modificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
J. Terminacin y suspensin . . . . . . . . . . . . . . . . .
16. Derecho consuetudinario internacional . . . . . . . . .
A. Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Derecho consuetudinario y tratados . . . . . . . . .
C. El problema del persistent objector . . . . . . . . .
D. Derecho consuetudinario internacional imperativo
cogens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(ius
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154

17. Principios generales del derecho internacional . . . . . . . .

156

18. Fundamentacin de derechos y deberes mediante actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158

19. Equidad

160

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20. Produccin jurdica a travs de las Organizaciones Internacionales y de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . .
B. Soft Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Decisiones de las Cortes Internacionales . . . . . . . . .

155

161
161
163
164

21. Determinacin de los preceptos del derecho internacional . .

165

22. La relacin entre el derecho internacional y el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


A. Monismo y dualismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Validez del derecho internacional en el derecho interno .
C. Ley fundamental y derecho internacional . . . . . . . . .
D. Orden estatal internacionalizado . . . . . . . . . . . . .

166
166
170
173
181

CAPTULO IV
SOBERANA DE LOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

23. Territorialidad y soberana territorial . . . . . . . . . . . . .

183

24. Territorio estatal, adquisicin de territorios y territorios internacionalizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186

CONTENIDO

XIII

A. Territorio estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Adquisicin del territorio . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Territorios internacionalizados (Antrtica) . . . . . . . .

186
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191

25. Jurisdiccin personal y nacionalidad . . . . . . . . . . . . .


A. Jurisdiccin personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192
192
193

26. Poder reglamentario en el caso de asuntos con vinculos en el


extranjero y conflictos de jurisdiccin . . . . . . . . . . . .
A. Puntos de contacto para el ejercicio del poder reglamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Conflictos de jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . .

199
199
207

27. Derecho de los extranjeros y proteccin diplomtica . . . . .


A. Estatus de permanencia de los extranjeros (incluyendo la
entrada y terminacin de la estancia) . . . . . . . . . . .
B. Proteccin diplomtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Refugiados y derecho de asilo . . . . . . . . . . . . . . .

209

28. La soberana como un concepto jurdico . . . . . . . . . . .

216

209
213
215

CAPTULO V
SUCESIN DE ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

29. Sucesin en tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

30. Sucesin en el patrimonio y las deudas del Estado precursor . .

226

CAPTULO VI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO
AREO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31. Derecho internacional del mar . . . .


A. Desarrollo . . . . . . . . . . . . .
B. Aguas propias . . . . . . . . . . .
C. Zona contigua . . . . . . . . . . .
D. Espacios especiales con derechos
costeros . . . . . . . . . . . . . .

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de
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uso de
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los
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Estados
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229
229
229
230
232
233

CONTENIDO

XIV

E. Alta mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Tribunal Internacional del Derecho del Mar . . . . . . . .

235
239

32. Espacio ultraterrestre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240

CAPTULO VII
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES
INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

33. Igualdad soberana de los Estados . . . . . . . . . . . . . . .

243

34. La prohibicin de hacer uso de la fuerza y sus excepciones .


A. Desarrollo de la prohibicin de hacer uso de la fuerza y
sus actuales retos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. La prohibicin del uso de la fuerza en la Carta de la ONU
C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. El uso de la fuerza para la proteccin de los nacionales en
el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Estado de emergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. La intervencin humanitaria . . . . . . . . . . . . . . . .

246

35. Prohibicin de intervencin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

270

36. Derecho de autodeterminacin de los pueblos . . . . . . . .

272

37. Inmunidad de los Estados . . . . . . .


A. Aspectos generales . . . . . . . . .
B. Inmunidad en procesos declarativos
C. Inmunidad de ejecucin . . . . . .
D. Empresas del Estado . . . . . . . .
E. Inmunidad de los jefes de Estado .
F. Doctrina del Act of State . . . . . .

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284

38. Relaciones diplomticas y consulares


A. Relaciones diplomticas . . . . .
B. Misiones especiales . . . . . . . .
C. Relaciones consulares . . . . . .

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285
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39. Obligaciones erga omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290

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246
252
255
263
264
264

CONTENIDO

XV

CAPTULO VIII
NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293

40. Fines, miembros y estructura organizacional de las Naciones


Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Fines de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . .
B. Miembros de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . .
C. rganos de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . .

293
293
295
302

41. El mantenimiento de la paz por parte de las Naciones Unidas


A. Solucin pacifica de controversias (Captulo VI de la
Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Medidas en caso de amenaza o de quebrantamiento de la
paz y para el manejo de los actos de agresin (Captulo
VII de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Tropas de paz de la ONU y otras operaciones para mantener la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Desarrollo del poder soberano supranacional . . . . . . .

317

42. Organismos especializados de las Naciones Unidas . . . . .

334

CAPTULO IX
COOPERACIN INSTITUCIONAL Y SEGURIDAD EN EL
MBITO REGIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

337

43. Acuerdos y organismos regionales (Captulo VIII de la Carta


de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Concepto de acuerdos y organismos regionales . . . . .
B. Prevalencia de los mecanismos regionales para la solucin pacfica de las controversias . . . . . . . . . . . . .
C. Medidas coercitivas en el marco de acuerdos regionales .
44. Organismos regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Organizacin de los Estados Americanos (OEA) . . . . .
B. Consejo de Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Organizacin de la Unidad Africana (OUA)/Unin Africana (UA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Liga rabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

318

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332

337
337
338
338
340
340
343
344
346

XVI

CONTENIDO

45. Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa


(OSCE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

347

46. OTAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351

CAPTULO X
DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

355

47. Desarrollo de la proteccin de los derechos humanos . . . .

355

48. Tratados universales para la proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos . . .
C. Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49. Tratados regionales para la proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Convencin Europea de Derechos Humanos . . . . . . .
B. Convencin Americana de Derechos Humanos . . . . . .
C. Carta Africana de Derechos Humanos y de Derechos de
los Pueblos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
50. Los estndares de derechos humanos en la estructura interna
de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

360
360
363
365
365
366
368
371
372

CAPTULO XI
DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL . . . . . . . . . . . .

375

51. Desarrollo del derecho internacional ambiental . . . . . . . .

375

52. Tratados de derecho internacional para la proteccin del medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

380

CAPTULO XII
RELACIONES ECONMICAS INTERNACIONALES . . . . . . .

385

53. Desarrollo del derecho internacional econmico . . . . . . .

385

CONTENIDO

XVII

54. Proteccin de la propiedad y tratados para la proteccin de


las inversiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Proteccin de la propiedad en el derecho internacional
consuetudinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Tratados para la proteccin de las inversiones . . . . . . .
55. El derecho internacional de las relaciones comerciales
bales y del trfico internacional de capital . . . . . . .
A. Sistema de la Organizacin Mundial de Comercio .
B. Fondo Monetario Internacional . . . . . . . . . . .
C. Banco Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

387
387
390

glo. . .
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391
391
395
397

CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES E INTERNOS . .

399

56. Desarrollo del derecho internacional de la guerra . . . . .


A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Fuentes del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Lmites a la forma y modo de las controversias militares
D. Proteccin de la poblacin civil . . . . . . . . . . . . .
E. Conflictos armados no internacionales . . . . . . . . .

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399
399
401
403
405
407

57. Neutralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

410

CAPTULO XIII

CAPTULO XIV
RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL . . . .

411

58. Infracciones de derecho internacional . . . .


A. Aspectos generales . . . . . . . . . . . .
B. Elementos de hecho de la infraccin . . .
C. Grave violacin de una norma coercitiva
D. Responsabilidad por daos . . . . . . . .

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411
411
412
415
415

59. Causales de justificacin . . . . . . . .


A. Aspectos generales . . . . . . . . .
B. Defensa propia . . . . . . . . . . .
C. Fuerza mayor y estado de necesidad

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417
417
417
417

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CONTENIDO

XVIII

D. Represalias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Regmenes autocontenidos . . . . . . . . . . . . . . . . .

419
420

60. Consecuencias jurdicas de los ilcitos de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

420

61. Derecho penal internacional y su aplicacin . . . . . . . . .

421

CAPTULO XV
LA SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS . . . . . . . . .

427

62. Mecanismos para la solucin pacfica de controversias . . .

427

63. Corte Internacional de Justicia: competencia y procesos . . .

428

64. La emergencia de un derecho internacional constructivo . .

433

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

435

Derecho internacional pblico, editado por el


Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, se termin de imprimir el 29 de abril de
2005 en La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En
esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de
50 kilos para las pginas interiores y cartulina
couch de 162 kilos para los forros; consta de
3,000 ejemplares.

PRESENTACIN
Acerca de la Fundacin Konrad Adenauer
La Fundacin Konrad Adenauer es una instancia poltica alemana independiente y sin fines de lucro; est sujeta a los principios del movimiento
demcrata-cristiano y apoya la unificacin europea, promueve el entendimiento internacional y la cooperacin al desarrollo. La fundacin lleva
a cabo eventos de formacin poltica, elabora anlisis cientficos que sirven de base para la gestin poltica, otorga becas a personas talentosas e
investiga la historia del movimiento demcrata-cristiano.
La cooperacin internacional es, por tradicin, uno de los campos
prioritarios de su labor. Para su realizacin dispone de oficinas en todo el
mundo. Complementariamente a sus 14 sedes en el continente latinoamericano que concentran su trabajo en los respectivos pases, existen en Latinoamrica cuatro programas regionales. Uno de ellos es el Programa
Estado de Derecho, dirigido ante todo a profesionales en el rea del derecho. La oficina en la ciudad de Mxico se ocupa del rea Mxico, Centroamrica y el Caribe. Una segunda oficina en Montevideo es responsable de los pases de Sudamrica.
La finalidad del Programa Estado de Derecho es brindar apoyo sostenido a la democratizacin en Latinoamrica y realizar un aporte al desarrollo y la profundizacin de un orden jurdico eficiente, basado en principios del Estado de derecho, como centro de cada sistema democrtico.
Sin embargo, necesidades de reforma y de asesoramiento se presentan en
innunmerables mbitos del derecho. Por este motivo el Programa se concentra en los siguientes fines:
la promocin de una separacin de poderes estable y clara, con especial consideracin de una justicia independiente, como tambin
de la garanta y el respeto de los derechos humanos;
la promocin de procesos de integracin polticos y econmicos
con especial atencin en el fortalecimiento de los rganos jurisdiccionales supranacionales;
XIX

XX

PRESENTACIN

la promocin de los esfuerzos reformistas en el mbito del derecho


procesal, orientados al anclaje y al desarrollo de los principios de
Estado de derecho (como por ejemplo, la seguridad jurdica, la
aceleracin de los procesos, la oralidad, la transparencia, la participacin ciudadana, el acceso a la justicia) dentro del orden jurdico;
el combate a la corrupcin, ante todo en el mbito de la justicia,
como uno de los mayores peligros dentro de las jvenes estructuras del Estado de derecho en Latinoamrica;
la capacitacin y especializacin de jueces, fiscales, funcionarios
pblicos, defensores pblicos y otros operadores en el mbito de la
imparticin de justicia.
De aqu derivan los seis temas eje del Programa Estado de Derecho: el
derecho constitucional, los derechos humanos, el derecho de integracin,
el derecho procesal, la lucha contra la corrupcin y la capacitacin de
personal jurdico.
Como grupos objetivo del programa, se pueden nombrar magistrados
de tribunales constitucionales y de cortes supremas, jueces, fiscales,
abogados, defensores pblicos y funcionarios de la administracin de la
justicia, defensores del pueblo, polticos dedicados al rea del derecho,
profesores de derecho en universidades e institutos cientficos independientes, funcionarios de la administracin pblica (incluyendo la polica), funcionarios de diferentes organismos de integracin y especialistas
del derecho de integracin, as como miembros de organizaciones de derechos humanos estatales y no estatales.
En las reas temticas arriba mencionadas, el Programa Estado de Derecho organiza en todos los pases latinoamericanos, por un lado, seminarios, conferencias nacionales, regionales e internacionales, foros y
cursos de capacitacin. En estos eventos el Programa a menudo invita
expertos internacionales, ante todo alemanes, para actividades de asesora. Las actividades nombradas se preparan e implementan en lo posible
conjuntamente con contrapartes latinoamericanas.
Por el otro lado, el Programa Estado de Derecho edita regularmente
publicaciones jurdicas. Todas las publicaciones son distribuidas en bibliotecas de facultades de derecho, juzgados, parlamentos y organizaciones de la sociedad civil de todo el continente.

ACERCA DE LA FUNDACIN KONRAD ADENAUER

XXI

Las actividades descritas se complementan con programas de visita a


Alemania, para juristas de alto nivel. Ms all de estas visitas, la Fundacin Konrad Adenauer otorga becas de estudio dirigidas a jvenes abogados que desean capacitarse en Latinoamrica o Alemania.
Rudolf HUBER
Director del Programa Estado de Derecho
para Mxico, Centroamrica y el Caribe
Fundacin Konrad Adenauer

PRLOGO
Con la coedicin de la presente obra, la Fundacin Konrad Adenauer intensifica su exitosa cooperacin con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Ambas instituciones coinciden en sus esfuerzos para mejorar el sistema jurdico a
travs de programas de capacitacin, publicaciones y asesoramiento, reafirmando as su conviccin de que una democracia slida y combativa
requiere del respaldo de un sistema jurdico basado en el principio del
Estado de derecho. Este principio garantiza la existencia y el buen funcionamiento de las instituciones democrticas y brinda seguridad jurdica
a todos los ciudadanos, sometiendo cualquier actuacin de los rganos
pblicos al principio de la legalidad y respeto a los derechos humanos.
El fortalecimiento del Estado de derecho es, por tanto, una condicin indispensable para consolidar la democracia en cualquier pas del mundo,
siendo la observancia de las reglas del derecho internacional pblico parte del moderno Estado de derecho.
La experiencia nos ha demostrado que las instituciones democrticas
establecidas con el objetivo de cumplir con las obligaciones del Estado
no funcionan por s solas. La conviccin democrtica, la integridad y la
profesionalidad de las personas que las integran son condiciones decisivas para el buen desempeo de su funcin administrativa, legislativa o
judicial, conforme a los principios de un Estado de derecho democrtico.
La conviccin y actitud democrtica no se pueden prescribir o implantar,
pero s es posible aumentar la profesionalidad a travs de una capacitacin tanto tcnica como tica, es decir, transmitir con el conocimiento jurdico tambin los valores democrticos.
En este contexto, la publicacin de la presente obra tiene como objetivo contribuir a la formacin de cualquier persona que requiera aumentar
su conocimiento acerca de los principios fundamentales del derecho internacional, sus instrumentos e instituciones. El autor explica de manera
muy clara y sencilla el contenido y la razn de ser de las normas internaXXIII

XXIV

PRLOGO

cionales. Nos transmite la idea de que los principios fundamentales del


derecho internacional son la expresin de un orden objetivo de valores
que vinculan a todos los miembros de la comunidad de Estados, por lo
cual deben ser conocidos y respetados en todo el mundo.
El doctor Matthias Herdegen es catedrtico de derecho pblico y director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad de Bonn,
Alemania. Mantiene vnculos estrechos con el mundo acadmico y jurdico a lo largo del continente americano, inter alia, como profesor visitante de la UNAM, de la Escuela Global de Derecho de la New York
University y como profesor honorario de la Universidad Javeriana en
Bogot. Sus obras sobre el derecho constitucional, el derecho europeo, el
derecho econmico internacional y el derecho internacional pblico en
general son ampliamente consultadas y frecuentemente citadas tanto por
profesionales como por estudiantes de derecho. Adems de su trabajo
acadmico, se desempea como asesor del Programa Estado de Derecho
para Amrica Latina de la Fundacin Konrad Adenauer, habiendo prestado en este mbito, mltiples asesoras en la realizacin de reformas
constitucionales y judiciales en varios pases latinoamericanos.
Gracias a su excelente dominio del castellano, el doctor Herdegen ha
podido revisar y actualizar la traduccin de su Manual sobre el derecho
internacional pblico, llevada a cabo por la catedrtica colombiana Marcela Anzola Gil LL. M., cuya tercera edicin en alemn fue publicada en
el ao 2004 por la prestigiosa editorial alemana C. H. Beck, hecho que
sin duda se refleja en la calidad de estilo de la presente obra. Fruto de esta estrecha colaboracin entre el autor y la traductora ha sido el logro de
una mejor adaptacin que redunda en beneficio del lector latinoamericano, convirtiendo esta versin espaola en algo ms que una simple traduccin de la obra, nos ofrece una versin incluso ms actualizada, que
la ltima edicin en alemn.
Por tanto, mis agradecimientos van dirigidos, en primer lugar, al
profesor Matthias Herdegen, por su disposicin y su entusiasmo en la
redaccin del texto, as como a Marcela Anzola Gil, quien lo ha enriquecido con su conocimiento de la materia desde el punto de vista latinoamericano.
Agradezco tambin a la editorial alemana C. H. Beck por haber permitido que esta obra haya podido ser publicada en castellano.

PRLOGO

XXV

El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, encabezado por


su director Diego Valads, merece nuestro agradecimiento por su disposicin de coeditar y distribuir la presente obra, dando as constancia de la
calidad e importancia de la misma.
Rudolf HUBER
Director del Programa Estado de Derecho
para Mxico, Centroamrica y el Caribe
Fundacin Konrad Adenauer, A.C.

RECONOCIMIENTOS

A la luz de mis mltiples y estrechos nexos acadmicos con el mundo


iberoamericano, me complace mucho que la Fundacin Konrad Adenauer y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), presenten la versin castellana de mi libro Derecho internacional pblico
(3a. edicin, 2004). Con ambas instituciones me unen lazos tan gratos
como antiguos.
Agradezco al prestigioso Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM y a su director, el doctor Diego Valads, la muy oportuna y profesional publicacin de esta obra.
Expreso mi especial gratitud y reconocimiento tambien a los directivos del Programa del Estado de Derecho de la Fundacin Konrad Adenauer, licenciado Rudolf Huber y a su predecesor, maestro Reinhard
Junghanns, quienes tomaron la iniciativa de patrocinar la edicin de la
versin en castellano.
Me satisface que el encargo de la traduccin del libro del idioma alemn al castellano se haya puesto en manos de la doctora Marcela Anzola
LL. M. (Heidelberg), a quien agradezco el fructfero dilogo, que refleja el
pensamiento del lector latinoamericano. Para el autor, este intercambio
de perspectivas permite continuar la valiosa colaboracin con la doctora
Anzola, bajo el auspicio de la Fundacin Konrad Adenauer.
Matthias HERDEGEN

XXVII

ABREVIATURAS
AG
AJIL
AnIDI
AU
AustrJIL
AVR
AWD

BayVBl.
BDGVR
BGBl.
BGH
BGHSt

BGHZ

Bull. BReg

BVerfG

Asamblea General de la ONU


American Journal of International Law
Annuaire de LInstitut de Droit International
African Union
Austrian Journal for Public and International Law
Archivo de derecho internacional publico
(Archiv des Vlkerrechts)
Servicio de Economa Exterior de Asesor
de Empresas (Aussenwirtschaftsdienst
des Betriebsberaters)
Boletn oficial de administracin de Baviera
(Bayrische Verwaltungsbltter)
Informes de la sociedad de derecho internacional
pblico (Berichte der Gesellschaft fr Vlkerrecht)
Boletn Oficial Federal (Bundesgesetzblatt)
Corte Federal de Justicia (Bundesgerichtshof)
Sentencias de la Corte Federal de Justicia
en Materia de Derecho Penal (Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs in Strafsachen)
Sentencias de la Corte Federal de Justicia
en Materia de Derecho Civil (Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs in Zivilrecht)
Boletn de servicio de prensa e informacin
del gobierno federal (Bulletin des Presse-und
Informationsamtes der Bundesregierung)
Corte Constitucional Federal Alemana
(Bundesverfassungsgericht)
XXIX

XXX

ABREVIATURAS

BVerGE
CEDH
CEI
CIADI
CID
CIDH
CSCE
CVRD
ECOSOC
EEUU
EGBGB
EPIL
EU
EuGRZ
FMI
GATS
GATT
GVG
GYIL
HRLJ
ICJ
ICLQ
ICSID

Sentencias de la Corte Constitucional Federal


Alemana
Convenio Europeo de Derechos Humanos/
Corte Europea de Derechos Humanos
Comunidad de Estados Independientes
Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias
de Inversin
Corte Internacional de Justicia
Corte Interamericana de derechos humanos
Conferencia de Seguridad y Cooperacin
en Europa
Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas
United Nations Economic and Social Council
Estados Unidos de Amrica
Ley introductora del Cdigo Civil Alemn
(Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch)
Encyclopedia of Public International Law
Unin Europea (Europische Union)
Boletn europeo de derechos fundamentales
(Europische Grundrechte-Zeitschrift)
Fondo Monetario Internacional
General Agreement on Trade and Services
General Agreement on Tarrifs and Trade
Ley de la Constitucin Judicial
(Gerichtsverfassungsgesetz)
German Yearbook of International Law
Human Rights Law Journal
International Court of Justice
International and Comparative Law Quaterly
International Center for the Settlement
of Investment Disputes

ABREVIATURAS

ILC
ILM
JZ
KG
LG
MIGA
NAFTA
NILR
NJW
NU
NVwZ
OEA
OECD
OLG
OMC
ONG
ONU
OSCE
OTAN
OUA
PCIJ
PLO
RDA
RdC.
Res
RGBl.
RGDIP

XXXI

International Law Commission


International Legal Materials
Revista alemana de Juristas (Juristenzeitschrift)
Tribunal Regional de Berln (Kammergericht)
Tribunal Regional (Landgericht)
Multilateral Investment Guarentee Agency
North American Free Trade Agreement
Netherlands Internacional Law Review
Nueva revista semanal jurdica alemana
(Neue Juristische Wochenschrift)
Naciones Unidas
Nueva revista de derecho administrativo
Organizacin de Estados Americanos
Organization for Economic Cooperacion
and Development
Tribunal Regional Superior (Oberlandesgestz)
Organizacin Mundial de Comercio
Organizacin no-gubernamental
Organizacin de las Naciones Unidas
Organizacin de Seguridad y Cooperacin
en Europa
Organizacin de Tratados de Amrica del norte
Organizacin para la Unidad Africana
Permanent Court of International Justice
Palestine Liberation Organization
Repblica Democrtica Alemana (DDR)
Recueil de Cours Academic de Droit International
Resolucin
Boletn Oficial del Imperio (Reichsgesetzblatt)
Revue Gnrale de Droit International Public

XXXII

RGSt

ABREVIATURAS

Sentencias del Tribunal Supremo del Reich


en materia de derecho penal
(Reichsgerichtsentscheidungen in Strafsachen)
RGZ
Sentencias del Tribunal Supremo del Reich
en materia de derecho civil
RIAA
Reports of International Arbitral Awards
RuSTAG/StaG Ley de Nacionalidad y Naturalizacin
(Reichs-und Staatsangehrigkeitsgesetz)
S/Res
Resoluciones del Consejo de Seguridad
SC
Security Council (Consejo de Seguridad)
Ser
Series
SR
Acuerdo de derecho maritimo de la ONU 1982
(Seerechtbereinkommen der UN 1982)
StGB
Cdigo de Derecho Penal (Strafgesetzbuch)
SZIE
Revista Suiza de derecho internacional y europeo
(Schweizersche Zeitschrift fr internationales-und
europisches Recht)
TJE
Tribunal de Justicia Europea
TRIPS
Trade-related Aspects of Intellectual Property
Rights
UA
Unin Africana
UEO
Unin de Europa Occidental (WEU)
UN
United Nations
UNYB
United Nations Yearbook
WTO
World Trade Organization
ZaRV
Revista de derecho pblico extranjero y derecho
internacional pblico (Zeitschrift fr auslndisches
ffentliches Recht und Vlkerrecht)
ZGR
Revista de derecho de sociedades (Zeitschrift fr
Gesellschaftsrecht)

CAPTULO I
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El concepto de derecho internacional . . . . . . . . . . . . .


A. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Delimitacin del derecho internacional respecto de otros
complejos normativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. El derecho internacional como ordenamiento jurdico . .

1
1

2. Lnea de desarrollo del derecho internacional . . . . . . . .


A. Orgenes del derecho internacional moderno en el sistema
de Estados territoriales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Concepto de un orden legal universal y la escolstica tarda espaola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Grotius y la desteologizacin del derecho internacional .
D. La poca del ius publicum europaeum (16481815) . . .
E. La era de los Estados nacin hasta la Primera Guerra
Mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. La poca entre las dos guerras mundiales . . . . . . . . .
G. La creacin de las Naciones Unidas y el desarrollo del
derecho internacional de posguerra . . . . . . . . . . . .
3. Fundamento de la validez del derecho internacional . . . . .
4. Funciones del derecho internacional en materia normativa y
de estructuracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Primaca del derecho internacional sobre la poltica . . .
B. Efecto legitimador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Estabilizacin de las relaciones interestatales . . . . . . .
D. Prevencin de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . . . .
F. Influencia del derecho internacional en la estructura interna de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
H. Orden econmico internacional . . . . . . . . . . . . . .

4
8
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46
46

5. Los Estados del mundo como comunidad jurdica y el derecho internacional como orden objetivo de valores . . . . . .
A. La doctrina de la comunidad jurdica internacional . . . .
B. El derecho internacional como expresin de un orden de
valores objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Objetivos comunes de la humanidad y Patrimonio comn de la humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Relaciones con las ciencias polticas (doctrina de las relaciones internacionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48
48
52
58
59

CAPTULO I
INTRODUCCIN
1. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL
A. Definicin
En forma similar a como ocurre en la comunidad humana, dentro de la
comunidad estatal, el orden mundial estatal requiere tambin de reglas
vinculantes, con base en las cuales se estructuran las relaciones entre los
Estados. A este fundamento bsico compuesto por preceptos legales pertenecen, desde hace varios siglos, las reglas no escritas y las consignadas
en tratados sobre el territorio estatal, la adquisicin de territorios, los
asuntos diplomticos o la utilizacin de los mares. Durante largo tiempo,
estas reglas le han impuesto lmites al mbito de decisin poltica de los
Estados. Su violacin, por motivos de oportunidad poltica o por simple
negligencia, se considera como indebida en la comunidad internacional.
Desde finales del XIX, y en especial desde finales de la Segunda Guerra Mundial, la red de normas interestatales se ha refinado y profundizado cada vez ms. La libertad de los Estados para declarar la guerra como
instrumento poltico, existente hasta comienzos del siglo XX, se transform, luego de la Primera Guerra Mundial y de la Carta de las Naciones
Unidas (1945), en una prohibicin plena de la violencia. La colaboracin
de los Estados y la solucin de conflictos se controlan en creciente medida a travs de la creacin de las organizaciones internacionales (por
ejemplo, la Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas, el Consejo de
Europa, la OTAN o la Organizacin Mundial del Comercio). Estas organizaciones, creadas por los Estados, actan por su parte como portadoras
de sus propios derechos, obligaciones y competencias, por ejemplo, para
la expedicin de reglas vinculantes para sus miembros o para la celebracin de tratados.
1

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Adems, se han desarrollado reglas sobre la conducta de los Estados


en otros importantes mbitos, principalmente con el objeto de atar el poder estatal. En este contexto, tiene especial significado el reconocimiento
de los derechos humanos frente al poder estatal y los progresivos desarrollos de los estndares en esa materia, mediante tratados mundiales o
regionales. En el caso de los derechos humanos, se encuentra en primer
plano la proteccin del individuo (proteccin individual), a pesar de que
el derecho internacional contempla garantas para los grupos sociales
(derechos humanos colectivos, proteccin de las minoras).
En el concepto del derecho internacional se reflejan esos desarrollos.
El derecho internacional clsico reconoca esencialmente slo a los Estados como portadores de derechos y deberes propios, durante el tiempo de
paz y guerra. Esto estuvo vigente durante largo tiempo, y fue all mismo
donde se generaron las reglas para la proteccin de las personas individuales, por ejemplo mediante disposiciones para la proteccin de los prisioneros de guerra o para la proteccin de las poblaciones civiles durante
las ocupaciones militares. An el derecho internacional regula bsicamente las relaciones entre los Estados, como los sujetos originarios
(nacidos) del derecho internacional y principales actores en la comunidad internacional. Al respecto, es necesario hacer una precisin: el
derecho internacional regula principalmente slo aquellas relaciones entre los Estados, que por su naturaleza soberana o que por voluntad de los
Estados participantes se sustraen del derecho nacional.
Existen relaciones de derecho internacional en aquellos casos en los
que dos Estados celebran un tratado para la promocin y la proteccin de
inversiones o para la extradicin de delincuentes. Por el contrario, un
contrato entre el Estado de Utopa y la Repblica Federal de Alemania
que tenga por objeto la venta de un inmueble de propiedad de la Repblica Federal de Alemania en Berln, para la embajada de Utopa, caera
al igual que cualquier otro negocio inmobiliario (entre particulares), en
el mbito del derecho alemn.
Adems de las relaciones interestatales, el derecho internacional moderno regula la creacin de organizaciones internacionales y otras entidades o asociaciones, que como sujetos del derecho internacional, tienen
derechos y obligaciones propios (como por ejemplo, la Santa Sede, el
Comit Internacional de la Cruz Roja o los movimientos de liberacin).
Finalmente, el concepto de derecho internacional se extiende tambin a

INTRODUCCIN

las restricciones del poder estatal, en especial a la proteccin de los derechos humanos.
Por consiguiente, el derecho internacional pblico se puede definir como la totalidad de las reglas sobre las relaciones (soberanas) de los Estados, organizaciones internacionales, y otros sujetos del derecho internacional entre s, incluyendo los derechos o deberes de los individuos
relevantes para la comunidad estatal (o parte de sta).
El concepto alemn de derecho de los pueblos* conduce a error,
pues oculta que en el centro de la comunidad mundial se encuentran, todava, los Estados, as como que el derecho internacional constituye en
esencia el derecho de las relaciones entre Estados. A efectos de dar claridad, es necesario recurrir al concepto en lengua alemana, que es una traduccin directa de la expresin latina ius gentium (o del droit des gens)
de la escolstica tarda espaola, al igual que para los clsicos del derecho internacional en los siglos XVII y XVIII. En ingls, el concepto
derecho internacional corresponde al concepto de (public) international law (inicialmente law of nations), acuado por Jeremas Bentham en
1789; en francs, se encuentra el concepto de droit international public
y, en espaol, derecho internacional pblico.
El concepto de derecho internacional amerita adicionalmente una
justificacin especial. Por una parte, el ordenamiento internacional sirve
no solo al equilibrio de los intereses entre los Estados o de los gobiernos
que actan en ellos, sino tambin a los pueblos y seres humanos individualmente. Por otra, el desarrollo actual ha ido desbordando paulatinamente a las naciones y minoras de la mediatizacin a travs del Estado. Se puede pensar aqu en el derecho de autodeterminacin de los
pueblos, la proteccin de las minoras, la intervencin de las Naciones
Unidas en caso de un colapso total del poder estatal, o para la proteccin
de la voluntad democrtica aun en contra del rgimen que se encuentre
gobernando. En lo que respecta al mbito de validez espacial, se debe
distinguir, principalmente, entre derecho internacional universal (vlido
en todo el mundo) y derecho internacional particular, que se aplica solo a
un segmento de la comunidad de Estados, o inclusive solo a dos Estados
(por ejemplo, el derecho consuetudinario o de los tratados de una regin).
* El trmino en alemn es Vlkerrecht, que traducido literalmente significa derecho
de los pueblos.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

BIBLIOGRAFA: A. DAmato, International Law: Process and Prospect, 2a. ed., 1995, cap. 1; W. Friedmann, The Changing Structure of
International Law, 1964; M. W. Janis, Jeremy Bentham and the Fashioning of International Law, AJIL, 78 (1984), pp. 405 ss.; R. Jennings,
What is International Law and How Do We Tell it When We See It?,
SchwJIR, 37 (1981) pp. 59 y ss.
B. Delimitacin del derecho internacional respecto de otros complejos
normativos
El derecho internacional se tiene que delimitar respecto de otros complejos normativos que se ocupan igualmente de asuntos de carcter internacional.
a. Derecho comunitario europeo
El derecho comunitario europeo surgido de los Tratados de Constitucin de la Comunidad Europea (la Comunidad Europea del Acero y el
Carbn, ya extinta desde 2002, la Comunidad Europea y la Comunidad
de la Energa Atmica) se fundamenta tambin en los acuerdos de derecho internacional celebrados por los Estados miembros (a partir de mayo
2004, en total 25 Estados). Debido al traslado de los derechos soberanos
de los Estados miembros a la Comunidad y de los especiales efectos de
los tratados comunitarios, as como de los actos jurdicos de los rganos
comunitarios sobre el derecho interno de los Estados miembros, el sistema del derecho comunitario no se puede seguir analizando con las consideraciones propias del derecho internacional. Ms an, los tratados constitutivos de las comunidades han creado un orden jurdico autnomo:
A diferencia de los tratados tradicionales del derecho internacional, el
Tratado de la Comunidad Europea cre un orden jurdico propio, que una
vez entr en vigencia debi ser adoptado por los ordenamientos jurdicos
de los Estados miembros y aplicado por sus tribunales. A travs del establecimiento de una Comunidad por un tiempo ilimitado, que se encuentra
dotada de rganos propios, con capacidad jurdica y negocial, con capacidad internacional y especialmente, con derechos soberanos que provienen
de la limitacin de la competencia de los Estados miembros o del traslado de
los derechos soberanos de los Estados miembros a la Comunidad, los

INTRODUCCIN

Estados miembros han limitado su soberana y de este modo han creado


un ordenamiento legal que es vinculante para sus miembros y para l mismo (TJE, caso 6/64, Costa/ENEL, RJ 1964, 1251 [1256]).

El Tribunal Europeo ha sealado que los Estados miembros deben


cumplir satisfactoriamente el sistema del tratado en sus elementos centrales y no a voluntad (TJE, opinin 1/94, RJ 1991, I-6079 nm. 72). El
Tribunal Europeo se refiere en este contexto a los Tratados constitutivos
de la Comunidad Europea como el instrumento constitucional de una
comunidad jurdica (Ibid., prrafo 21). Finalmente, el derecho comunitario europeo constituye un orden jurdico, que a lo largo de su desarrollo
ha ido aadindole cada vez mas elementos a su base de derecho internacional, en una forma tal que slo se encuentra en un sistema estatal federal. Esta situacin, que no se puede considerar dentro de las categoras
comunes del derecho internacional, impide contestar con facilidad las
preguntas que se suscitan sobre la medida en que los Estados miembros
de la Comunidad (de la Unin Europea) son an los soberanos de los
Tratados, hasta qu punto tienen facultades para modificar el sistema comunitario o ponerle fin, y bajo que presupuestos es posible separarse de l.
Por el contrario, en el ordenamiento jurdico de las tres comunidades
supranacionales (con el traslado de los derechos soberanos y el efecto
directo de los actos jurdicos de los rganos comunitarios en el derecho
interno) se conserva dentro de los criterios tradicionales de la cooperacin regulada por el derecho internacional, la cooperacin intergubernamental de los Estados miembros de la Unin en el campo de la poltica
conjunta externa y de seguridad, y en los mbitos de la cooperacin poltica y judicial en asuntos penales.
b. El derecho de conflicto de ordenamientos jurdicos (el derecho
internacional privado, el derecho pblico internacional y el derecho
penal internacional)
El derecho de conflicto de leyes de cada Estado determina qu derecho se aplica a un asunto que se relaciona con varios Estados (o varios
ordenamientos jurdicos). Para el juez nacional son aplicables siempre
las reglas del derecho de su pas (ius fori), que de conformidad con el
asunto le ordenan o la aplicacin de su propio derecho o le remiten al ordenamiento legal de otro Estado. Dependiendo del campo de especializa-

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cin, se tratar de las reglas del derecho internacional privado, del derecho penal internacional, o del derecho pblico internacional. El derecho
internacional privado determina el derecho nacional aplicable en el marco de las relaciones de derecho privado (por ejemplo, el derecho de las
obligaciones, el derecho societario, o el derecho de bienes). Por ejemplo:
Una empresa francesa celebra un contrato con una firma alemana para el
suministro de materias primas en Rusia. Aqu, el derecho internacional
privado (el derecho de los respectivos Estados del fuero) determina en
qu medida el derecho francs, alemn y ruso se aplican a las relaciones
contractuales.
En el caso del derecho pblico internacional, se trata de cul derecho
nacional se aplica a las relaciones de derecho pblico en asuntos en los
que se encuentran implicados dos o ms Estados. As, el derecho de conflictos del Estado del fuero debe decidir hasta qu punto tienen efectos
ms all de las fronteras las rdenes de las autoridades extranjeras en
materia de derecho ambiental, en el caso de una empresa que daa el medio ambiente. Sobre este particular, los respectivos Estados pueden celebrar un acuerdo internacional (vase por ejemplo, el Tratado entre la Repblica Federal de Alemania y Austria sobre el manejo del aeropuerto
fronterizo de Salzburgo, TCF, 72, 66).
En ocasiones, el derecho internacional mismo contempla reglas para
la aplicacin de las normas (pblicas) extranjeras. As, por ejemplo, la
adquisicin o prdida de la nacionalidad se rige por el derecho del Estado patria. Algunos Estados conceden la nacionalidad solo cuando se
comprueba que existe una relacin suficientemente estrecha entre el
individuo y el Estado que concede la nacionalidad (vase, por ejemplo,
el apartado 26,1 de este libro).
La aplicacin del derecho penal local a asuntos que tienen relacin con
un pas extranjero (por ejemplo, colaboracin de un nacional en la construccin de una fabrica de gas en el extranjero o que se ocupa de la actividad de espionaje en el extranjero) las regula el derecho penal internacional (en Alemania, por ejemplo, los 2 y ss. del Cdigo Penal).
Se debe separar el derecho penal internacional (rama el derecho nacional) del derecho internacional penal, el cual contempla reglas de derecho
internacional sobre sanciones penales (por ejemplo, en contra de las graves violaciones de los derechos humanos o crmenes de guerra).

INTRODUCCIN

c. Lex mercatoria
El desarrollo de determinadas reglas para el comercio internacional
(privado) se acerca a la idea de que habra para las relaciones entre los
socios comerciales un ordenamiento legal propio, constituido con base
en las costumbres comerciales internacionales, la prctica de los tratados
internacionales y los principios generales del derecho: lex mercatoria
(algunos hablan en ese contexto tambin de un derecho transnacional).
La existencia de un ordenamiento jurdico a-nacional de este tipo es discutible. Durante largo tiempo, la opinin prevaleciente consider que todas las relaciones jurdicas deben someterse o bien al derecho internacional o bien al derecho nacional, sin darle ningn espacio a la existencia de
un tercer orden jurdico entre estas dos posibilidades. En la jurisprudencia
nacional reciente, especialmente la de los tribunales de Europa occidental, existe una disposicin cada vez ms marcada, en el caso de negocios
comerciales internacionales principalmente en el marco de los procesos arbitrales a remitir el tema de los acuerdos contractuales a los principios consuetudinarios de la lex mercatoria o a los principios generales
del derecho contractual, como derecho aplicable a la reglamentacin
de las relaciones negociales (vanse por ejemplo, Cour de Cassation,
Compania Valenciana de cementos Portland c. Primary Coal, Rev. Arb.
1992, p. 663; Court of Appeal inglesa, Deutsche Schachtbau- und Tiefbaugesellschaft vs. RAs Al-Khaimah National Oil Co., [1987] 3, W. L.
R. 1023; el caso del derecho arbitral alemn el 1051 inciso 1 del Cdigo
de Procedimiento Civil).1 El fundamento para este tipo de reconocimiento lo constituye, desde el punto de vista de los Estados del fuero, la autonoma privada de las partes contractuales que quieren separar su relacin
de la intervencin del derecho nacional. Esta posibilidad es bastante significativa especialmente en los contratos entre particulares y Estados extranjeros (o empresas estatales), cuando ambas partes quieren evitar someterse tanto al derecho de la parte contractual estatal como al derecho
del Estado patria del particular, o al ordenamiento jurdico de un tercer
1 1051 Derecho aplicable (1) El tribunal de arbitramento deber decidir la controversia de conformidad con las disposiciones que las partes hubieren sealado como aplicables al contenido de la controversia. El sealamiento del derecho o del ordenamiento
jurdico de un determinado Estado es, en tanto que las partes no hubieren acordado expresamente otra cosa, una remisin directa a las disposiciones especificas de ese Estado
y no ha su derecho de conflictos de ley.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Estado. Se debe tener en cuenta, adems, que un Estado y una empresa


privada extranjera tambin pueden someter su relacin contractual directamente al derecho internacional (vase nuestro apartado 13).
BIBLIOGRAFA: sobre Comunidad Econmica Europea: U. Everling,
Sind die Mitgliedstaaten der Europischen Gemeinschaft noch Herren
der Vertrge? Zum Verhltnis von Europischem Gemeinschaftsrecht
und Vlkerrecht, Festschrift fr H. Mosler, 1983, pp. 173 y ss.; id.,
Zur Stellung der Mitgliedstaaten der Europischen Union als Herren
der Vertrge, en: Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 1161 y ss.; M.
Herdegen, Vertragliche Eingriffe in das Verfassungssystem der Europischen Union, Festschrift fr U. Everling, 1995, t. I, pp. 447 y ss.;
id, Europarecht, 6a. ed., 2004.
Sobre derecho de conflicto: C. von Bar, Internationales Privatrecht, t.
I (1987), t. II (1991); G. Kegel/K. Schurig, Internationales Privatrecht,
8a. ed., 1999; J. Kropholler, Internationales Privatrecht, 4a. ed., 2001;
D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2a. ed., 1983.
Sobre lex mercatoria: K. P. Berger, Formalisierte oder Schleichende Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996; B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et larbitrage internationaux:
ralit et perspectives, Clunet 106, 1979, pp. 475 y ss.; E. Langen,
Transnationales Recht, 1981; U. Stein, Lex mercatoria: Realitt und
Theorie, 1995.
C. El derecho internacional como ordenamiento jurdico
Desde la perspectiva del derecho interno, persiste la idea de que el
derecho se encuentra vinculado a la posibilidad de imponer mandatos
o prohibiciones por la va de la fuerza. El derecho aparece as caracterizado por el elemento de la fuerza y de la sancin en caso del incumplimiento de un deber. En el derecho nacional los instrumentos del derecho
policivo y algunos ordenamientos especiales, la ejecucin administrativa, la ejecucin judicial y las sanciones del derecho penal aseguran el
cumplimiento de la ley dentro de una comunidad constituida en forma de
Estado. El cumplimiento del derecho internacional no se puede asegurar
con la misma efectividad. No existe una jurisdiccin general y vinculante, que conozca de las controversias en materia de derecho internacional, ni una instancia central que legisle mundialmente, ni se dispone de

INTRODUCCIN

una fuerza de polica permanente que imponga efectiva y homogneamente los principios del derecho internacional. Con estos dficit en la
aplicacin del derecho internacional, quienes le niegan al derecho internacional el carcter de un verdadero ordenamiento legal, especialmente
en el ltimo siglo, argumentan que la comunidad de Estados encontr
formas modestas de cooperacin institucionalizada en el mbito global o
regional, y que el mbito de accin de los Estados en poca de paz o de
guerra, se encuentra limitado en forma similar por unas pocas reglas. En
la falta de una autoridad superior para la aplicacin del derecho interestatal y en la debilidad de las sanciones del derecho internacional se ha
apoyado de manera especial la escuela positivista de John Austin (Lectures on Jurisprudence, t. I, 1885, Conferencia I, pp. 86 y ss.; Conferencia
V, p. 172). De acuerdo con sta, el derecho internacional puede reclamar
slo una obligatoriedad moral.
Las controversias acerca del carcter legal del derecho internacional
son, sin embargo, desde hace algn tiempo, cosa del pasado. Esto es valido especialmente para el indiscutible poder de direccionamiento y la legitimizacin de las reglas del derecho internacional, que en el ltimo siglo se hizo ms evidente. Ciertamente, el mundo estatal actual se
caracteriza, por regla general, por el alto grado de acatamiento de las
obligaciones de derecho internacional, a pesar de que para algunos politlogos y medios, el caso patolgico de un incumplimiento de las
obligaciones del derecho internacional pasa a un primer plano cuando se
trata de justificar la dominacin de las relaciones de poder y la oportunidad poltica.
Ciertamente, la apelacin a la soberana de los Estados como el bastin de la libertad de accin goza de gran popularidad an hoy en da,
frente a las restricciones experimentadas. Pero ningn Estado deriva de
su propia soberana la libertad para incumplir los tratados o de otras reglas del derecho internacional. Por el contrario, la soberana se entiende
como un estatus que se caracteriza por el cumplimiento de las reglas del
derecho internacional, que se origina en la vinculacin de un Estado a la
comunidad internacional:
La soberana, finalmente, es un estatus, la vinculacin de la existencia del
Estado como miembro del sistema internacional. En la actualidad, la nica
forma en que muchos Estados pueden realizar y expresar su soberana es a
travs de la participacin en los diferentes regmenes que regulan y orde-

10

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nan el sistema internacional. El aislamiento del dominante y rico contexto


significa que el potencial del Estado para el crecimiento econmico y la
influencia poltica no se podr realizar. La conexin con el resto del mundo y la habilidad poltica para ser un actor dentro de ste, son ms importantes que cualquier beneficio tangible para explicar el acatamiento del
acuerdo regulatorio internacional (A. Chayes/A. Handler Chayes, The
New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements,
1995, p. 27).

La indeterminabilidad de algunas reglas del derecho internacional y la


ostensible debilidad en la aplicacin colectiva del derecho, no ponen en
tela de juicio la validez del derecho internacional. Incluso, algunos ejemplos de aplicacin unilateral de una posicin jurdica acudiendo al uso de
la violencia, indican ms bien la debilidad en la capacidad de actuacin
de las Naciones Unidas y menos un rechazo al imperio del derecho internacional. Esto se aplica, por ejemplo, a las recientes intervenciones
militares de los Estados Unidos que se pueden traer a colacin en este
contexto prevalentemente en contra de las organizaciones terroristas y
de su apoyo por ciertos Estados: los ataques en contra de Libia (1986)
as como en contra de algunas instalaciones en Afganistan y Sudan
(1998); la ocupacin de Grenada (1983) por invitacin del Gobernador
General; las intervenciones militares en Panam (1989) para derrocar un
mandatario que se encontraba implicado con el trfico internacional de
drogas, y la proteccin de los nacionales americanos.
Aun en los casos especialmente problemticos (como la intervencin
en Nicaragua y la invasin de Panam, condenadas por la Corte Internacional) la declaracin de los Estados Unidos para justificar sus intervenciones se ha movido en el marco de una argumentacin sustentada en el
derecho internacional vigente (vase, por ejemplo, A. DAmato, The
Invasion of Panama was a Lawful Response to Tyranny, AJIL, 84
(1990), pp. 516 y ss.).
La orientacin de la prctica estatal en las reglas del derecho internacional encuentra expresin en una frase del internacionalista norteamericano Louis Henkin: Casi todas las naciones observan casi todos los
mismos principios del derecho internacional y casi todas las obligaciones
casi todo el tiempo (L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign
Policy, 2a. ed., 1979, p. 47).
Para la conformacin de un sistema universal de principios legales
fundamentales es decisiva la Carta de las Naciones Unidas como Cons-

INTRODUCCIN

11

titucin de la comunidad internacional. En la actualidad, casi todos los


Estados son miembros de las Naciones Unidas o, por lo menos (como sucede con Suiza), reconocen expresamente sus principios.
Con bastante frecuencia se asegura constitucionalmente el reconocimiento de las obligaciones del derecho internacional. As lo prev, por
ejemplo, el artculo 25 de la ley fundamental alemana: Las reglas generales del derecho internacional pblico hacen parte integrante del derecho federal. Tienen primaca sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.
La cultura poltica de la mayor parte de los Estados justifica la separacin de las obligaciones de derecho internacional, con fundamento en la
razn de Estado, aun cuando no se trate de los intereses supremos del
Estado. En efecto, algunos miembros de la comunidad de Estados han
roto por largo tiempo sus relaciones con la normatividad del derecho internacional. Para la validez universal del derecho internacional, como orden legal, esto ha significado, por consiguiente, un paso importante, como ocurri cuando la Unin Sovitica, en la fase final de su existencia,
reconoci expresamente en el marco de la Perestroika la primaca del
derecho internacional en relacin con su poltica externa.
Hoy en da, el poder normativo de direccionamiento del derecho internacional vive esencialmente de su introyeccin en los Estados. Esto significa que, en el mbito interno del Estado, la garanta jurdica de las
obligaciones del derecho internacional y el consenso social guan el proceso de decisin poltica por las vas del derecho internacional. As, por
ejemplo, en la Repblica Federal Alemana, al igual que lo que ocurre
con la violacin de la Constitucin, es un tab el incumplimiento de una
obligacin de derecho internacional por parte de los rganos polticos.
La violacin abierta de una obligacin del derecho internacional se
considera en el mundo estatal actual como una falta de cultura jurdica.
La laxitud con la que en ocasiones los Estados Unidos da cumplimiento
a sus obligaciones contractuales ha recibido severas crticas en la doctrina del derecho internacional (D. Vagts, Taking Treaties Less Seriously, AJIL, 92, 1998, pp. 458 y ss.).
En los Estados federales se pueden presentar problemas especiales,
cuando un Estado individualmente se distancia de las obligaciones internacionales, que vinculan a la totalidad del Estado, y cuya violacin se
atribuye a todo el Estado. Un caso bastante escandaloso fue la ejecucin
de un ciudadano paraguayo en el Estado de Virginia (ya que en los Esta-

12

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

dos Unidos no se le garantiz ninguna asistencia consular en el sentido


de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares y del Tratado de
Amistad entre ambos Estados), desconociendo una orden provisional
de la Corte Internacional (Case Concerning the Vienna Convention on
Consular Relations, Paraguay vs. USA, ICJ Reports, 1998, pp. 248 y
ss.); al respecto, el informe de W. J. Aceves, AJIL, 92 [1998], pp. 517 y
ss.; ver tambin La Grand Case [Germany vs. USA], ICJ Reports, 1999,
pp. 9 y ss.; ICJ Reports, 2001, vol. 40, p. 119). Antes de la ejecucin la
Suprema Corte neg la suspensin con el argumento de que ni el condenado ni Paraguay podan hacer valer como causal para impedir el cumplimiento de la sentencia, la violacin de los tratados (B. vs. Greene,
ILM, 37 [1998], p. 824). El caso ensea tambin cmo, dentro de un mismo gobierno, son marcadas las diferencias frente al cumplimiento de las
obligaciones de derecho internacional. El Departamento de Estado americano estuvo a favor de la suspensin de la ejecucin y se refiri al tema
de la reciprocidad en inters de los ciudadanos americanos en el extranjero. El Ministerio de Justicia, por el contrario, parece que slo tuvo
en cuenta el castigo del delito mediante la ejecutoria de la sentencia en
firme.
En la comunidad de Estados moderna, las violaciones al derecho deben contar en mayor medida con sanciones ms fuertes, que hace algunos aos. Parte esencial de este desarrollo ha sido la revitalizacin del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas desde finales de la guerra
fra (especialmente desde el segundo conflicto del Golfo de 1990-1991
con la expulsin de Irak de Kuwait, ordenada por una resolucin del
Consejo de Seguridad, y las medidas adicionales para la proteccin de
las minoras iraques, as como la domesticacin del potencial militar iraqu). Adicionalmente, otras organizaciones internacionales (por ejemplo,
la Organizacin Mundial del Comercio o la OTAN) y las organizaciones
no gubernamentales (como Amnista Internacional) prestan una importante colaboracin a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones
internacionales. De ah proviene la creciente disponibilidad de los Estados a reaccionar en caso de violaciones en contra de la prohibicin de
hacer uso de la fuerza, en el caso de las graves violaciones a los derechos
humanos o del apoyo al terrorismo internacional.
Las sanciones econmicas por parte de los ms importantes socios comerciales, en esos casos, sensibilizan existencialmente a quienes violan
la ley. La configuracin de las relaciones econmicas internacionales se

INTRODUCCIN

13

encuentra tambin en ocasiones en estrecho contacto con los estndares


de seguridad del derecho internacional. Los tratados de cooperacin, por
ejemplo, de la Comunidad Europea con los pases en desarrollo, contemplan en muchos casos clusulas sobre derechos humanos. En este sentido, por ejemplo, el tratado de cooperacin entre la Comunidad Europea
y la Repblica de India sobre Asociacin y Desarrollo, de 1994, contempla (D. O. 1994 nm. L 223, p. 23): El respeto de los derechos humanos y de los principios democrticos es el fundamento de la cooperacin
entre las Partes del Tratado y de las disposiciones de este Acuerdo as
como parte esencial de este acuerdo (artculo 1o., inciso1).
En los ordenamientos del comercio mundial, en el marco de la Organizacin Mundial de Comercio, se cre un procedimiento de solucin de
controversias efectivo, y se le dot de un potencial sancionatorio importante. Aun para las grandes potencias econmicas, la violacin de las reglas del orden mundial del comercio representa un riesgo sensible.
No obstante, la controversia sobre las normas proteccionistas del mercado de banano de la Comunidad Europea (que restringan las importaciones de banano provenientes de Centro y Sudamrica, y que eran claramente violatorias del GATT) es un ejemplo de cmo en ocasiones, con
una cierta indiferencia, aduciendo la prevalencia de los intereses econmicos, se puede violar un tratado. Sin embargo, lo que es ms deplorable
es que el Tribunal Europeo no evalu la resolucin del Consejo de la
Unin Europea con base en las obligaciones que se generaban en el marco del GATT (TJE, 280/93, RJ 1994, I-4973 nm. 110).
En el contexto de algunos tratados regionales (especialmente de la
Convencin Europea de Derechos Humanos), se asegura la observancia
y la vigilancia de los estndares de derechos humanos en forma similar o
mejor que la garanta interna en muchos ordenamientos legales. En el caso de Somalia, con fundamento en las resoluciones del Consejo de Seguridad, la atribucin provisional a las Naciones Unidas de funciones en
materia de organizacin ante el resquebrajamiento del poder estatal (la
creacin de un Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia y para
Rwanda, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), es un paso
importante para hacer realidad el cumplimiento de los deberes individuales contemplados en el derecho internacional.
En la actualidad, el derecho internacional no se ve en peligro por la
carencia de principios o por la falta de acatamiento. Lo que s es cada

14

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

vez ms problemtico es el intento de desarrollar siempre nuevos derechos y principios, cuyo contenido no es fcilmente determinable (como
por ejemplo, el derecho al desarrollo).
El mayor dficit del ordenamiento internacional lo constituyen las debilidades para la aplicacin colectiva o individual en el caso de graves
violaciones de los derechos humanos. En estos casos, la proteccin del violador del derecho (por ejemplo, en el caso de apoyo al terrorismo internacional por parte de ciertos Estados) mediante la estricta prohibicin
del uso de la fuerza es problemtica, ya que el derecho de autodefensa se
ve disminuido ante la autoridad del derecho internacional (por ejemplo,
la difcil justificacin de la accin militar de liberacin de Israel, luego
del secuestro de un avin israel en Entebbe, 1976).
La intervencin humanitaria de los Estados de la OTAN para la proteccin de las minoras albanas en Kosovo (primavera, 1999) desat una
fuerte discusin en la doctrina del derecho internacional sobre los lmites
de la prohibicin del uso de la fuerza. Desde ese momento, ha ganado
fuerza en la ciencia del derecho internacional una corriente que obliga a
ponderar la prohibicin del uso de la fuerza frente a la proteccin de los derechos humanos ms elementales (vase al respecto nuestro apartado 34, f).
BIBLIOGRAFA: P. Allot, The Concept of International Law, EJIL,
10 (1999), pp. 31 y ss.; T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among
Nations, 1990; H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2a. ed., 1994; L.
Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2a. ed., 1979;
H. H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, Yale Law Journal, 106 (1997), pp. 2599 y ss; H. Mosler, Vlkerrecht als Rechtsordnung, ZaRV, 36 (1976), pp. 6 y ss; G. Radbruch, Rechtsphilosophie,
8a. ed., 1973, 28.
2. LNEA DE DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL
A. Orgenes del derecho internacional moderno en el sistema de Estados
territoriales
La idea de un sistema legal (de derecho internacional) completo, que
regular las relaciones entre las Estados independientes no existi en la
Antigedad ni en el Medioevo. En el reino romano el ius gentium reglament, como parte del derecho romano, las relaciones entre romanos y

INTRODUCCIN

15

extranjeros. Slo hasta mucho ms tarde, el concepto experiment un


cambio de significado: como expresin de un ordenamiento contentivo
de los derechos y deberes entre Estados y otras asociaciones. El derecho
internacional en el sentido moderno es una creacin de los tiempos
modernos. El desarrollo de reglas fijas para el servicio exterior, la adquisicin de territorio, la solucin de controversias a travs de instancias
neutrales as como para la forma y manera de conducir la guerra, se encuentran ligadas a la creacin de los Estados territoriales en Europa. Para
el desarrollo del derecho internacional como un ordenamiento legal de
coordinacin de los Estados, el concepto de poder estatal pleno, sin lmites externos, juega un papel esencial. De ah parti el doctrinante francs
Jean Bodin para la creacin del concepto de soberana (Seis libros de la
Repblica, 1576, Primer Libro, captulo X). La lnea de continuidad que
siguieron individualmente las instituciones en los periodos tempranos se
debe considerar con reservas. No obstante, la idea de un orden universal
se remonta hasta las doctrinas de los antiguos sobre el Estado.
B. Concepto de un orden legal universal y la escolstica
tarda espaola
A la idea de un orden jurdico vlido para cristianos, judos y paganos
(as como para sus organizaciones), le dio cuerpo en el Medioevo la
Escolstica, especialmente la doctrina del derecho natural de Toms de
Aquino (1227-1274). Se trataba de la idea de un derecho natural vlido
para todos, producto de la razn humana independiente de la orientacin religiosa del individuo. Sin embargo la universalidad de un ordenamiento de este tipo en el Medioevo fue relativizada por la contraposicin
de una comunidad cristiana (res publica christiana) y una comunidad de
todos los pueblos (communitas omnium gentium). La doctrina de Toms
de Aquino permita ejercer la fuerza en contra de los paganos, cuando esta se diriga en contra de las blasfemias, en contra de las convicciones religiosas dainas o en contra de la persecucin de los cristianos (Summa
theologica, II, 2 quaestio 10, 8). En esa doctrina de la guerra justa (bellum iustum) se apoyaron ms tarde los apologetas de las conquistas coloniales. En la poca de las cruzadas se discuti si los Estados cristianos
y paganos pudiesen o no entrar en relaciones contractuales entre s.
Posteriormente, en la poca del descubrimiento, las pretensiones colonizadoras de Espaa y Portugal representaron un difcil desafo para la

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

idea de un orden universal. La bula del papa Alejandro VI Inter caetera de 1493, y el Tratado de Tordesillas de 1494 entre la Corona espaola y la portuguesa, dividieron entre Espaa y Portugal el Nuevo Mundo a lo largo de una lnea norte-sur (todas las islas y territorios
continentales descubiertos o por descubrir), desconociendo por completo
los derechos de los pueblos paganos. En la escolstica tarda espaola, el
dominico Francisco de Vitoria (1486-1546) dio los impulsos esenciales
para el reconocimiento de un ordenamiento internacional universal en la
poca colonial. Del fundamento natural del derecho internacional, en el
contexto de la conquista de Latinoamrica por Espaa, Vitoria concluy
que tambin los pueblos aborgenes eran titulares de derechos, pero sin que
fueran iguales a los de los Estados cristianos de Europa. La guerra de la
conquista en contra de los pueblos aborgenes le exigi a Vitoria una justificacin especial, que l encontr en la proteccin frente a los sacrificios humanos o el canibalismo, as como en el cumplimiento de los objetivos misionales frente a la oposicin de los pueblos paganos (De Indis
recenter inventis y De iure belli Hispanorum en barbaros, 1557).
Otro internacionalista clsico de la escolstica espaola tarda, el jesuita Francisco Sarez (1548-1617), coloc en el centro de su sistema de
derecho internacional a la comunidad mundial de Estados y pueblos, cuyos principios legales generales, se fundaban en el derecho natural
(Tractatus de legibus ac Deo legislatore, 1613). Sarez situ junto al
contenido inmutable de un derecho natural primario, el mandato de un
derecho natural de segundo orden, que admita su ampliacin como respuesta a las necesidades de cambio, y por tanto a las modificaciones. De
aqu parte la prudente emancipacin del derecho internacional de los
postulados religiosos. Las doctrinas del internacionalista de Oxford
Alberico Gentili (1552-1608), que se convirti al protestantismo y emigr de Italia a Inglaterra, tuvieron una influencia decisiva en la secularizacin del derecho internacional que se dio en la escolstica tarda espaola. A l se remonta la justificacin teolgica del uso de la fuerza
fundada en un sistema objetivo de derechos y deberes mutuos de los
Estados.
La mirada a la prctica estatal, por ejemplo, para la configuracin de las
relaciones contractuales, desplaza la deduccin de las reglas del derecho internacional de la influencia religiosa hacia unos principios de derecho
natural, superiores y supremos. Bastante importante es el trabajo de Gentili sobre el Derecho de Guerra (De iure belli, 1598). Gentili consider la

INTRODUCCIN

17

guerra como un suceso procesal y un arte de duelo, al que ambos contendientes como titulares de los mismos derechos tendran que atender. Con
la doctrina de la paz justa, el trabajo de Gentili sent las bases para la actual discusin sobre la fairness como punto central del derecho internacional.
C. Grotius y la desteologizacin del derecho internacional
La mayor influencia en el desarrollo de un derecho natural mundial
se expresa en el doctrinante holands Hugo Grotius (15831645), a
quien se le conoce en la actualidad como el padre del derecho internacional. En su trabajo principal De iure belli ac pacis libri tres (1625),
Grotius presenta la prctica estatal como fuente del derecho internacional, junto al derecho natural derivado de la razn humana. La voluntad
de los Estados documentada en los tratados, y por tanto en el consenso de
la comunidad de Estados, sera el fundamento de validez propio del derecho internacional. La relacin en que se encontraban las reglas derivadas
del derecho natural y aquellas fundadas en la prctica estatal, la contraposicin entre el ius gentium naturalis y el ius gentium voluntarium, termina con Grotius.
En la tradicin de las doctrinas del derecho internacional de influencia
religiosa, persista an la preocupacin, de encontrar los fundamentos
para una guerra justa (iusta causa). Al respecto, Grotius admiti nicamente la defensa para reconquistar los territorios que hubieren sido ocupados y la pena para los infractores. Ante los horrores de las guerras confesionales, Grotius desarroll reglas formales para la conduccin de la
guerra y la situacin jurdica de la neutralidad.
En contraposicin a las pretensiones de Espaa y Portugal de controlar el trfico martimo en los nuevos territorios, Grotius propuso la libertad de los mares (Mare liberum, 1609). A esto se opuso posteriormente
el ingls John Selden (1584-1654), que, con la tesis de la capacidad de
apropiacin de los mares, defendi los intereses del poder martimo
de Gran Bretaa (Mare clausum, 1635).
D. La poca del ius publicum europaeum (1648-1815)
La poca entre la culminacin de la guerra de los Treinta Aos (tratados de paz de Mnster y Osnabrck, 1648) y el Congreso de Viena

18

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

(1815) se caracteriz por el ordenamiento territorial de Europa y de los


territorios de ultramar mediante Conferencias de Estados y el logro del
equilibrio entre los grandes poderes.
sta se conoce como la poca clsica del derecho internacional europeo (ius publicum europaeum). Francia erigi al reino espaol como el
poder hegemnico del continente europeo, colocndose as en contraposicin con los intereses de la Gran Bretaa. Las relaciones diplomticas
experimentaron un desarrollo creciente mediante organizaciones con reglas refinadas sobre privilegios e inmunidades. La jurisdiccin internacional como mecanismo para la solucin de controversias, que haba entrado en paulatina decadencia, hacia finales del siglo XVIII tuvo un
resurgimiento con el tratado Jay de 1794, entre los Estados Unidos y la
Gran Bretaa. Las reglas relativas a la delimitacin de las pretensiones
de soberana sobre los territorios y mares se siguieron desarrollando, as
como el ordenamiento legal de altamar y el derecho de neutralidad.
El dualismo del trabajo de Grotius entre la fundamentacin naturalista
del derecho internacional y el enfoque positivista (con base en la prctica de los Estados) continuo influyendo la doctrina del derecho internacional del siglo XVIII, aunque con diferente acento. En ste se impone
paulatinamente la perspectiva positivista del derecho internacional a la
fundamentacin naturalista de las reglas del derecho internacional. Esto
es vlido especialmente para el doctrinante Emer de Vattel (1714-1767),
quien ayud al surgimiento del principio de la igualdad de los Estados
(Droit des gens, 1758). Vattel era de la idea de que los Estados del mundo como comunidad, estaban investidos de un concepto programtico:
socit des nations. Las potencias vencedoras en la Primera Guerra Mundial adoptaron ese concepto para la federacin de Estados en 1919. Para
Vattel y para el holands Cornelis van Bynkershoek (1673-1743), finalmente, la prctica de los Estados desempeaba un papel decisivo.
Immanuel Kant (1724-1804) desarroll en su visionario escrito La paz
perpetua (1795) la idea de una comunidad de Estados permanente e institucional, y con esto la idea de una organizacin mundial para garantizar
la seguridad colectiva de los territorios. Kant propona una asociacin
de Estados para evitar todas las guerras, organizada en forma de federacin, (II, artculo definitivo). Kant adopt los viejos principios para
la domesticacin de la conduccin de la guerra: ningn Estado en guerra con otro debe permitirse unos sentimientos de odio, que hagan imposible la confianza mutua en una paz futura (ibidem, VI, artculo prelimi-

INTRODUCCIN

19

nar). Con esto se anticip Kant a una idea que la mayor parte de las
teoras modernas de las relaciones internacionales se atribuyen para s: la
idea de que los Estados constituidos democrticamente (tambin debido
a la creciente sensibilidad ante la amenaza de perder) evidencian mayor
disposicin constitucional a la paz que los regmenes autocrticos. En
forma bastante perspicaz, Kant vincul la disposicin de los Estados a la
paz con su orden interno, el cual deba corresponder a una constitucin
republicana (representativa) (ibidem, I, artculo definitivo: La constitucin de los ciudadanos en todos los Estados debe ser republicana: si se
requiriera de la aprobacin de los ciudadanos para decidir si se debe hacer o no una guerra, por todos los desastres de la guerra, nada es ms natural que el que ellos estuvieran muy dudosos de iniciar un juego tan terrible....
Para el caso de las guerras civiles y de las controversias internas de
carcter similar, Kant desarroll el principio de la no-intervencin: un
pueblo tiene el derecho a resolver sus conflictos internos sin la intervencin de otros Estados: en la medida en que estas controversias internas
no se haya decidido, la inmiscusin de las potencias externas constituira
por s misma una violacin al derecho de combatir las enfermedades internas sin la intervencin de ningn otro pueblo, lo que constituira un
escndalo, restndole seguridad a la autonoma de todos los Estados (V,
artculo preliminar).
A finales del siglo XVIII el Bill of Rights (la garanta de los derechos
fundamentales) de las colonias norteamericanas y posteriormente de los
Estados federales norteamericanos, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789), as como las enmiendas constitucionales a la Constitucin americana de 1791, llevaron una serie de derechos
fundamentales, fundados en la ideas de los derechos humanos, al cuerpo
del derecho internacional.
En Latinoamrica, las colonias espaolas comenzaron a luchar por su
independencia de la madre patria. El Congreso de Viena (1814-1815)
impuso la idea de un equilibrio de las grandes potencias (Francia, Gran
Bretaa, Prusia, Rusia y Austria), que caracteriz por largo tiempo el orden territorial de Europa. sta fue la ltima de las grandes conferencias
estatales que gobern completamente a las monarquas que actuaban
conjuntamente en el concierto europeo.

20

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

E. La era de los Estados nacin hasta la Primera


Guerra Mundial
Las pretensiones de independencia nacional llevaron a Grecia y a las
colonias espaolas y portuguesas de Latinoamrica a su liberacin de
las potencias extranjeras. En Alemania, los Estados libres y los principados soberanos se organizaron en la Federacin Alemana (1815-1866),
que tena el carcter de una asociacin de derecho internacional. En
Alemania se cre en un principio, luego de la guerra austriaco-prusiana
de 1866, la Federacin norte-alemana y luego, mediante la inclusin de
los Estados del sur, el Imperio Alemn (1871). Bajo la direccin del rey
de Cerdea (Piemonte) se complet la unificacin de Italia. En el Tratado de Paz de Paris, que termin con la guerra de Crimea (1856), fue
adoptado expresamente el Imperio Otomano (la sublime puerta) en la comunidad jurdica europea (droit public europen) y en el concierto europeo de las grandes potencias (artculo 7).
La independencia de los Estados latinoamericanos y la ascensin de
los Estados Unidos a potencia, cambio el contexto del poder poltico
mundial. La primera Conferencia Panamericana de Washington (1890)
proscribi las guerras de conquista y rechaz la anexin violenta como
ttulo efectivo (pronunciamiento sobre el derecho de conquista).
En el lejano oriente, Japn se abri hacia el exterior y con la orientacin del modelo europeo, organiz la economa y las fuerzas armadas.
Estos desarrollos convirtieron el derecho internacional europeo, inicialmente cristiano, en un orden universal. Esto le permiti al constitucionalista e internacionalista suizo Johann Kaspar Bluntschli hablar de un
derecho humano mundial y escribi: El derecho internacional vincula,
como derecho humano general, a cristianos, mahometanos, brahmanistas,
budistas, a los seguidores del confusianismo y a los veneradores de las
estrellas, a los creyentes y no creyentes (Das moderne Vlkerrecht der
civilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestellt, 1868, pp. 49, 55).
En el siglo XIX se dio gran impulso a la prctica de los tratados internacionales, con las Convenciones en los campos tcnicos y humanitarios, as como en la cooperacin con Acuerdos Bilaterales como los Tratados de Amistad, Comercio y Navegacin. Las preocupaciones por una
paz duradera llevaron a las dos grandes Conferencias de Paz de la Haya
(1899 y 1907). Fruto de ese movimiento es la Convencin para la Reso-

INTRODUCCIN

21

lucin Pacifica de las Controversias Internacionales de 1899 (RGBl.,


1901, p. 393).
Para la humanizacin de la conduccin de la guerra por tierra y mar,
se celebraron una serie de acuerdos. La piedra angular la constituye (todava vigente) la Convencin de la Haya relativa a las leyes y usos de la
guerra terrestre, con un anexo sobre las reglas de la Haya para la guerra
terrestre (de 1899-1907).
Al contrario de lo que ocurri con la limitacin de los medios para la
conduccin de la guerra (ius en bello), hasta finales de la Primera Guerra
Mundial no se pudo imponer en la prctica estatal y en la doctrina del
derecho internacional una verdadera limitacin al derecho de la guerra
(ius ad bellum). No fue posible someter la idea de la guerra como
vehculo para imponer los intereses polticos existentes.
La doctrina del derecho internacional del siglo XIX vio la imposicin
de los intereses mediante el uso de la fuerza como una forma del derecho
fundamental de cada uno de los Estados, en la medida en que se trataba
de la imposicin a otro Estado de una posicin jurdica que estaba en
discusin: Todo Estado... tiene el derecho a acudir a la fuerza como
nico medio de responder a las injurias que le hubieren infligido otro
Estado, de la misma manera como los individuos tendran el derecho a
recurrir a sta si no estuvieran sujetos a las leyes de la sociedad civil. Todo Estado tiene tambin el derecho de juzgar por s mismo, la naturaleza
y la magnitud del inters que justificaran este tipo de respuesta (H.
Wheaton, Elements of International Law, 8a. ed., 1866, 290, p. 309).
En la ciencia alemana del derecho tambin estuvo vigente, hasta la
Primera Guerra Mundial, la idea de que la autoconservacin y la autovigilancia de los Estados en forma individual era uno de los intereses elementales del derecho internacional. Lo que decida la guerra era la legitimidad de los intereses en controversia E. Kaufmann (Das Wesen des
Vlkerrechts und die clausula rebus sic stantibus, 1911) afirma: Es as
como, la vinculacin tendr un contenido tan amplio como quiera el
Estado, es el Estado el que debe cuidar de s mismo, debe estar pendiente
siempre de sus deseos y de sus intereses. El derecho de coordinacin debe ser permanentemente el resultado de los deseos y de los intereses solidarios de todos los participantes (p. 179). Cuando el consenso pacfico
sobre determinados intereses menores no es posible, la guerra tendr que
determinar cul es el derecho de autoconservacin ms fuerte.

22

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

F. La poca entre las dos guerras mundiales


Luego de la experiencia de la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de
Paz de 1919-1920 se cre la Liga de Naciones (Socit des Nations, League of Nations), para la promocin y el trabajo conjunto de las Naciones
y para garantizar las paz internacional y la seguridad internacional
(prembulo de la convencin). Sin embargo, la iniciativa de una asociacin de Estados fue descartada por el presidente Woodrow Wilson, y los
Estados Unidos no entraron a formar parte de la organizacin. El sistema
de la Liga de Naciones, que tena por objeto la realizacin de un sistema colectivo de seguridad, fracas debido a la poltica agresiva de las potencias individuales, que se volcaron hacia fuera con nimo de conquista,
para establecer un orden soberano totalitario. El Imperio Alemn (miembro desde 1929) y Japn, declararon en 1935 su separacin de la Liga de
Naciones. Italia (a la que la Liga de Naciones le haba impedido la anexin de Etiopa) se separ en 1939, y Espaa en 1941. La Unin Sovitica
fue excluida de la Liga de Naciones luego del ataque a Finlandia en 1939.
En el circulo de la Liga de Naciones se cre la Corte Permanente de
Justicia Internacional (Cour Permanente de Justice Internationale,
Permanent Court of International Justice) en la Haya, que inici sus
actividades en 1922. Dentro de las organizaciones creadas por la Liga de
Naciones, existe todava la Organizacin Internacional del Trabajo
(International Labour Organization).
El Pacto de no agresin de 1928 (Pacto Briand-Kellogg, RGBl., 1929,
II, p. 97) prohibi acudir a la guerra como medio para la imposicin de
los objetivos de la poltica nacional: Las altas partes contratantes declaran solemnemente en nombre de sus respectivos pueblos, que condenan
el recurso a la guerra para la solucin de las controversias internacionales y por tanto renuncian a ella, como instrumento de poltica nacional en
sus relaciones mutuas (artculo I).
La consignacin en un tratado de la prohibicin de la guerra, fue precursora de la prohibicin general del uso de la fuerza consignada en la
Carta de la ONU (artculo 2o., nmero 4).2
2 Artculo 2o. Para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1o., la
Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguientes principios: (...) 4.
Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos
de las Naciones Unidas.

INTRODUCCIN

23

G. La creacin de las Naciones Unidas y el desarrollo del derecho


internacional de posguerra
Desde la poca de la Segunda Guerra Mundial, los aliados tenan planes concretos, bajo la direccin de los Estados Unidos de Amrica, de
crear una verdadera organizacin universal para la comunidad de Estados, con mecanismos efectivos para asegurar la paz. En la conferencia
constitutiva de San Francisco se ampli la Carta (estatutos) de las Naciones Unidas y el 25 de junio de 1945 fue adoptada por unanimidad por los
participantes en la conferencia de Estados. En octubre de 1945 entr en
vigencia la Carta de las Naciones Unidas. La estructura organizacional
creada en ese entonces, con la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, la Secretara (con el secretario general en la cspide) y la Corte
Internacional de Justicia, permanecen sin modificaciones hasta hoy.
Asimismo, continan dominando los cinco miembros permanentes del
Consejo de Seguridad (Francia, Gran Bretaa, la Unin Sovitica desde 1992, Rusia, los Estados Unidos y China) con su derecho de veto
en el Consejo de Seguridad, que es competente para adoptar medidas para la proteccin y el restablecimiento de la paz mundial y la seguridad
internacional.
Los procesos ante los Tribunales Militares Internacionales de Nremberg y Tokio (1945-1948) para la persecucin de los atentados en contra
de la paz, las graves violaciones del derecho internacional de guerra, y
los atentados en contra de la humanidad, constituyeron la piedra angular
para la concrecin de los deberes de conducta ms elementales de los individuos. Medio siglo ms tarde, se suscribi en la Conferencia de Roma
de las Naciones Unidas (1998), la convencin para el establecimiento de
la Corte Penal Internacional.
La Asamblea General de las Naciones Unidas (compuesta por todos
los Estados miembros) le ha dado siempre el impulso necesario al desarrollo del derecho internacional. La Declaracin de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, adoptada por la Asamblea General, le
dio un impulso decisivo al reconocimiento universal de los derechos humanos y solidez a la proteccin de los mismos por medio de tratados en
el plano universal y regional. Sin embargo, hasta hoy no todos los derechos humanos contemplados en la declaracin son vinculantes para los
Estados individualmente por virtud del derecho consuetudinario (esto es,
sin una obligacin contractual). Adems de esto, la Asamblea General de

24

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

las Naciones Unidas ha expedido una serie de resoluciones sobre los


principios bsicos del derecho internacional. Estas resoluciones tienen
diferente valor (dependiendo del grado de consenso de los Estados
miembros). La de mayor significado es la Declaracin de la Asamblea
General sobre los principios del Derecho Internacional referente a las
relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Declaration on Principles of
International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation
among States in Accordance with the Charter of the United Nations) de
1970 (Anexo a GA/Res, 2625, XXV, UNYB, 1970, p. 788). Esta Declaracin es partidaria de los siguientes principios fundamentales del derecho internacional en las relaciones entre los Estados:
la prohibicin del uso de la fuerza en contra de la integridad territorial o de la independencia poltica de un Estado;
la solucin pacfica de las controversias;
la prohibicin de la intervencin en los asuntos internos de un
Estado;
la obligacin de los Estados de cooperar entre s;
la igualdad y la libre determinacin de los pueblos;
la igualdad soberana de los Estados, y
el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
La polaridad Este-Oeste paraliz durante largo tiempo el sistema de
seguridad de las Naciones Unidas y slo estableci a travs de la organizacin mundial la pacificacin continua para el caso de focos de conflicto individuales. La era Gorbachov, con la cada de la Unin Sovitica,
condujo a la finalizacin del conflicto Este-Oeste.
La superacin de este conflicto cre el presupuesto para una larga actividad del Consejo de Seguridad, que no se consideraba posible, y que,
en especial desde el segundo conflicto del Golfo (1990-1991), ejerci su
competencia para la conservacin de la paz mundial con una dinmica
creciente y se hizo cargo tambin de la amenaza al interior de los Estados de los bienes jurdicos ms importantes (graves violaciones a los derechos humanos, el colapso del poder estatal, el desconocimiento de los
principios democrticos).

INTRODUCCIN

25

En el contexto de las Naciones Unidas, se ha impulsado una serie de


codificaciones significativas sobre materias del derecho internacional (por
ejemplo, derecho de los tratados, derecho de las relaciones consulares y
diplomticas, derecho del mar) mediante convenciones internacionales.
Dentro y fuera de las Naciones Unidas han aumentado en nmero e
importancia los pases en desarrollo (especialmente a travs del proceso
de descolonizacin). En este marco, existen muchas reglas, que desde la
perspectiva del tercer mundo, llevan el sello del pensamiento jurdico europeo, o se ven como preferencias en favor de los Estados occidentales
industrializados, lo que pone en entredicho su justificacin. La bsqueda
de un mejor equilibrio de intereses entre los pases en desarrollo y los
Estados industrializados, ha encontrado expresin con la apelacin a un
nuevo orden econmico mundial. Entretanto, se han superado esas
controversias mediante la creciente interdependencia y el bajo costo de
algunos de los nuevos principios legales exigidos, y el mayor peso de una
perspectiva ms realista.
Desde un principio, la proteccin de los derechos humanos pertenece
a los temas centrales de las Naciones Unidas, cuya asamblea general
adopt, en 1948, la Declaracin General de los Derechos Humanos. Hitos del posterior desarrollo son, de manera especial, la Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950 (que ha servido de modelo para otros
tratados regionales sobre derechos humanos), as como los dos pactos sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1966.
Junto a las Naciones Unidas (y por lo general en su entorno) se han
constituido, especialmente desde la Segunda Guerra Mundial, una serie
de organizaciones internacionales, que institucionalizan y profundizan la
colaboracin entre sus miembros. En stas se decide comnmente tambin sobre cuestiones centrales, con base en el principio de las mayoras.
En el caso de las organizaciones altamente desarrolladas (como, por
ejemplo, la recin creada Organizacin Mundial del Comercio), existe
una tendencia creciente a solucionar las controversias entre los miembros
mediante un proceso de tipo judicial, y la garanta del cumplimiento de
las obligaciones contradas en el tratado, con duras sanciones.
El continuo y creciente campo de actividad de las organizaciones internacionales conduce tambin a que el principio de las mayoras gane
cada vez ms significado; el derecho internacional pierde cada vez ms
con este desarrollo su carcter de simple ordenamiento legal de coordinacin. El mundo de los Estados se transforma en una comunidad legal

26

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

con un creciente entrelazamiento institucional. Dentro de la organizacin


mundial de las Naciones Unidas han ganado considerable relevancia las
organizaciones regionales, as como otras formas de cooperacin regional, como por ejemplo, la Organizacin de los Estados Americanos
(OEA), el Consejo de Europa, o el extraordinariamente integrado sistema
de la Unin Europea. Esto se debe tanto a la estructura organizacional de
estas organizaciones como tambin a la creciente homogeneidad de sus
miembros.
De especial importancia han sido los desarrollos en el marco de la
Organizacin (antes Conferencia) para la Seguridad y la Cooperacin en
Europa (OSCE). Aqu se han internacionalizado los valores y principios
que se haban reservado hasta ahora a la vida constitucional (los
derechos humanos, los principios del Estados de derecho, el pluralismo
nacional, y la economa social de mercado).
Estos estndares se reconocen tambin en muchos ordenamientos legales por fuera de Europa ya que, entretanto, se han ido incorporando en
la transformacin econmica y poltica de muchos Estados de Europa
oriental, Latinoamrica, Asia y frica. Quiz no sea prematuro ver en
ese desarrollo la semilla de un nuevo orden mundial universal.
A finales del siglo XX, el ordenamiento del derecho internacional haba llegado una densidad normativa digna de ser tenida en cuenta. Los
fundamentos esenciales de este residen en:
el cada vez ms amplio crculo de las materias clasificadas dentro
del derecho internacional (derechos humanos, derecho de los pueblos a la libre autodeterminacin, las relaciones econmicas internacionales, los procesos de transformacin dentro de los Estados);
la ampliacin del circulo de sujetos del derecho internacional (especialmente en lo concerniente a los individuos como titulares de
derechos y deberes);
la institucionalizacin de la cooperacin internacional (organizaciones internacionales, la creacin de mecanismos de solucin de
controversias, los mecanismos universales y regionales para la proteccin de los derechos humanos);
el creciente potencial de intervencin del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas;
la creciente red de tratados multilaterales.

INTRODUCCIN

27

BIBLIOGRAFA: T. M. C. Asser Instituut (ed.), International Law and


the Grotian Heritage, 1985; W. Grewe, (ed.), Fontes Historiae Iuris
Gentium, 1992; id., The Epochs of International Law, 2000; K. H. Lingens, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Jus Publicum Europaeum, 1648-1794, 1988; W. Preiser, Die Vlkerrechtsgeschichte, ihre
Aufgabe und ihre Methode, 1964; E. Reibstein, Vlkerrecht. Eine Geschichte seiner Ideen in Lehre und Praxis, 1963; T. Schweisfurth, Sozialistisches Vlkerrecht?, 1979; H. Steiger, Rechtliche Strukturen der Europischen Staatenordnung 1648-1792, ZaRV, 59 (1999), pp. 609 y
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en Historical Perspective, 1968-1979, t. 9; K. H. Ziegler, Vlkerrechtsgeschichte, 1994.
3. FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ DEL DERECHO
INTERNACIONAL

An en el siglo XX, la cuestin del fundamento de la validez del derecho internacional, como el ms profundo y ltimo para el efecto vinculante de las obligaciones del derecho internacional, ha fascinado a la
doctrina de ste. Para tal efecto, se puede acudir a un sistema de referencia por fuera del derecho internacional, como por ejemplo, las ideas
religiosas o los supuestos sobre la naturaleza humana, o el resultado de
un examen sociolgico (aceptacin fctica de las reglas del derecho internacional en la comunidad de Estados).
La derivacin racional del derecho internacional, caracterizada por determinadas premisas antropolgicas o enraizada en la doctrina cristiana
del derecho natural, es hoy obsoleta: el derecho internacional moderno
debe sostener su validez universal en un mundo de Estados heterogneo.
En esta medida, el reconocimiento de los valores fundamentales del derecho internacional se qued siempre en las inmediaciones de determinados principios bsicos, que la ideologa de la iluminacin (especialmente
en lo concerniente a la proteccin del individuo) le exiga a todo orden
legal positivo. Sin embargo, los recientes desarrollos legales se remontan
a un canon de valores que sirve de presupuesto al derecho internacional.
Esto es vlido para los estndares imperativos en materia de derechos
humanos (no para los dispositivos contenidos en los tratados), as como

28

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

para los nacientes requisitos que debe llenar la estructura interna de un


Estado (como un mnimo de elementos democrticos).
La Escuela de Viena desarroll un fundamento normativo propio. En
el sentido de la teora pura del derecho de Hans Kelsen, se va subiendo
una escala de normas ordenadas jerrquicamente, hasta llegar a la norma fundamental: principalmente aquella norma que la costumbre,
constituida a travs del comportamiento recproco de los Estados, instaura como base para la produccin jurdica (H. Kelsen, Reine Rechtslehre,
2a. ed., 1969, pp. 324 y ss.). El efecto vinculante de los tratados (pacta
sunt servanda) se enraiza a su vez en una norma del derecho consuetudinario. La norma fundamental, que deriva su efecto vinculante de la
costumbre, requiere slo de un fundamento ltimo desde la perspectiva
interna del derecho internacional, que se presupone como existente. Ella
no requiere de una aclaracin slida para el poder del derecho internacional en la prctica estatal.
Para tal efecto se requiere una retroalimentacin fctica (sociolgica),
principalmente de la aceptacin de la comunidad de Estados. Desde la
perspectiva moderna, esta aceptacin ya no se aplica nicamente a una
determinada norma fundamental, sino tambin a los valores elementales
de la comunidad de Estados, que sirven tanto a un ordenamiento interestatal estable, como tambin al reconocimiento del ser humano individual
como persona. De acuerdo con esto, la doctrina que prevalece en el derecho internacional se orienta hacia una perspectiva positivista, con el retorno a una validez del derecho internacional fundada en la aprobacin
de los Estados: el principio del consenso.
Detrs de esto, est la idea de que el derecho internacional (de acuerdo con lo expuesto) constituye ante todo un orden legal interestatal en el
doble sentido. Por una parte se dirige en primer lugar a los Estados como
destinatarios de la norma. Por la otra, los Estados son al mismo tiempo
los actores esenciales para la produccin del derecho internacional (tratados internacionales y derecho consuetudinario, as como los principios
generales del derecho internacional). En esto reside la principal diferencia con los ordenamientos nacionales, los cuales son legislados completamente en forma centralizada, a travs de los rganos estatales.
La doctrina del derecho internacional ha desarrollado diversas formas
del principio del consenso. Una doctrina que se deriva (por ejemplo,
Georg Jellinek o Erich Kaufmann) de la filosofa del derecho de Hegel

INTRODUCCIN

29

(Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, apartados 30 y ss.),


fundamenta la validez del derecho internacional en la auto-vinculacin
individual de los Estados
La doctrina de la autovinculacin, aplicada consecuentemente, genera
dificultades en los casos en que un Estado individualmente cambia su
voluntad y tampoco puede aclarar por qu un nuevo Estado que surge se
encuentra vinculado directamente al derecho internacional. Se requiere,
por tanto, una doctrina que haga abstraccin de la aprobacin de los
Estados individualmente, fundada en forma individual y continua, que
deje fuera el acuerdo de voluntades de las partes, y que no deje de ser
exigible en forma unilateral. Se trata de la voluntad de obligarse en el caso de los tratados, o del consenso fundamental de la comunidad de Estados sobre determinados principios del ordenamiento. Al respecto, las
doctrinas del derecho internacional, que insisten de manera especial en la
libertad de decisin individual de los Estados (por ejemplo en relacin
con sus propios nacionales) o temen a determinadas valoraciones conceptuales de las mayoras estatales, subrayan en forma especial la necesidad de aprobacin para la vinculacin a un derecho consuetudinario internacional (como por ejemplo, la antigua doctrina del derecho
internacional socialista). Una forma de examinar en forma significativa y
prctica el principio del consenso la constituyen las situaciones en las
que no se justifica claramente (nonliquet) o una autorizacin de derecho
internacional para un determinado comportamiento de los Estados, o una
norma del derecho internacional que lo prohbe. De acuerdo con el
principio del consenso, la imposibilidad de comprobar la aprobacin de
una regla que prohbe un comportamiento, opera a favor de la libertad
del Estado individualmente. De acuerdo con esto, existe una presuncin
en contra de las restricciones del mbito de libre actuacin de los
Estados. En este sentido se expres tambin la Corte Permanente de
Justicia Internacional en el Caso Lotus:
El derecho internacional gobierna las relaciones entre los Estados independientes. Las reglas del derecho vinculantes para los Estados emanan
entonces de su propia voluntad libre, como se expresa en las convenciones
o en los usos generalmente aceptados como expresin de los principios
del derecho y establecidos con el objeto de regular las relaciones entre
aquellas comunidades independientes que coexisten o con el objetivo de
lograr los fines comunes. No se pueden presumir por consiguiente las

30

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

restricciones a la independencia de los Estados (CIJ Reports, Serie A,


nm. 10, p. 18).

De los conceptos de la Corte Internacional sobre la amenaza y la instalacin de armas nucleares, se puede extractar una presuncin en contra
de las restricciones a la libertad individual de los Estados:
La Corte seala a manera de introduccin, que la costumbre internacional
y los tratados no contienen una prescripcin especfica autorizando la
amenaza o el uso de armas nucleares o de cualquier otra arma en general o
en ciertas circunstancias, en particular aquellas relacionadas con el ejercicio de la legtima defensa. Sin embargo, no existe un principio o regla del
derecho internacional que pudiera hacer depender la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares o de cualquier otra arma, de una autorizacin especifica. La prctica estatal muestra que la ilegalidad del uso de
ciertas armas como tal, no es el resultado de una falta de autorizacin, sino
que por el contrario, del hecho de que se encuentra formulada en trminos
de una prohibicin (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,
ICJ Reports, 1996, p. 226 [247, nm. 52]).

La teora del consenso que prevalece hoy en da, se puede considerar


slo con algunas concesiones, que se relacionan con los elementos estructurales objetivos. A estos elementos objetivos pertenecen determinados valores e intereses fundamentales de la comunidad internacional, que
se sustraen de la disposicin contractual o unilateral de los Estados individuales (por ejemplo, los derechos humanos elementales como la prohibicin de la tortura o el derecho de autodeterminacin de los pueblos).
Estos valores fundamentales se encuentran detrs de las normas del derecho internacional imperativo (ius cogens), que los Estados no pueden
desconocer mediante tratados (vase el artculo 53 de la Convencin de
Viena).3 Ciertamente, un Estado, mediante la persistente objecin (como
3 Artculo 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter.

INTRODUCCIN

31

persistent objector), puede separarse de la vinculabilidad del derecho


consuetudinario que ha surgido en contra de su voluntad. Esto, sin embargo, no se aplica a las normas fundamentales, cuyo cumplimiento considera la comunidad de Estados en forma casi unnime como indispensable (como ocurre con la prohibicin del Apartheid).
El principio del consenso se niega como fundamento ltimo exclusivo, en la medida en que, de acuerdo con ste, el derecho internacional
funda el estndar de legitimidad en la voluntad de los Estados y en que la
comunidad de Estados no toma en consideracin la voluntad de un poder
estatal no democrtico (por ejemplo: la intervencin del Consejo de Seguridad para derrocar el rgimen militar en Hait, S/Res. 940, 1994, VN,
1994, p. 195). Al respecto, se presentan los primeros enfoques de que la
legitimidad tiene un mayor peso que el poder estatal de facto, en estrecha
relacin con los requisitos del derecho internacional existentes sobre la
estructura estatal interna, como se prev en el mbito regional, por ejemplo, en los nuevos principios de la Organizacin para la Seguridad y la
Cooperacin en Europa OSCE (en este sentido, ante todo, la Carta
de Pars de 1990). Finalmente, los procesos del derecho internacional tienen efectos sobre la transformacin de algunos Estados: la estructura del
derecho constitucional se internacionaliza de este modo (por ejemplo,
como ocurri con el Tratado de Dayton sobre Bosnia-Herzegovina o el
Tratado de Paz de El Salvador y Guatemala). La constitucin de la autonoma territorial de Palestina seala tambin un entrelazamiento entre el
derecho constitucional y el derecho internacional.
La atenuacin esencial del principio del consenso se debe a que el
moderno desarrollo del derecho internacional le ha quitado valor al requisito de la comprobacin del consenso de cada Estado en forma individual, como presupuesto para la vinculabilidad del derecho, y se conforma en muchas ocasiones con un consenso implcito o aceptado, en el que
la aprobacin puede llegar a convertirse en una simple ficcin. Esto es
vlido ante todo para el desarrollo legal al interior de las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales, cuyos rganos trabajan con
base en el principio de la mayora y a travs de su prctica desarrollan el
derecho a partir del tratado constitutivo, con el nico lmite de no modificarlo. Un ejemplo de esto es la dinmica interpretacin por el Consejo
de Seguridad de la ONU, del concepto de paz contemplado en el artculo
39 de la Carta de la ONU. Algunos tratados multilaterales prevn incluso
que, con una mayora cualificada, las modificaciones del tratado son v-

32

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

lidas, aun para aquellos Estados que no las aprobaron (ver por ejemplo,
el artculo 108 de la Carta de la ONU: Las reformas a la presente Carta
entrarn en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus
respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes
de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad).
En el caso de la reforma del rgimen martimo de la Convencin sobre
el Derecho del Mar de la ONU (1982), una resolucin de la Asamblea General constituy en cierta forma, como sustituto de la aprobacin expresa
del tratado, el puente hacia una convencin especial sobre la exploracin
minera en el fondo del mar (vase al respecto nuestro apartado 31). La
continua relativizacin del principio del consenso surge de la actividad de
las Naciones Unidas (especialmente del Consejo de Seguridad), como el
foro ms significativo para la conformacin de la voluntad colectiva en la
comunidad de Estados. Los Estados que no se hubieren adherido a la Carta, tambin pueden ser destinatarios de las medidas de las Naciones Unidas. As lo determina el artculo 2o., nm. 6 de la Carta de la ONU: Para
la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1o., la Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguientes principios:
...La Organizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que
sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales.
En el caso de una violacin o de una amenaza a la paz, el artculo 39
de la Carta prev que el Consejo de Seguridad puede expedir resoluciones vinculantes aun para los Estados que no sean miembros. Esto se aplica, por lo tanto, cuando la amenaza de la paz proviene de Estados que no
sean miembros. De este modo, las resoluciones de embargo son vlidas
de conformidad con la prctica del Consejo de Seguridad para todos los
Estados (vase por ejemplo, la imposicin de un embargo econmico total en contra de Serbia y Montenegro en S/Res. 757, 1992, VN, 1992, p.
110: El Consejo de Seguridad decide que todos los Estados debern tomar las medidas que se exponen a continuacin...). El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha creado ms obligaciones, que las que,
desde la perspectiva tradicional, presupone un tratado.
El ejemplo ms caracterstico ha sido la prctica del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en contra del potencial armamentstico, de

INTRODUCCIN

33

carcter biolgico y qumico de Irak y de la posibilidad de que fabrique


bombas atmicas (S/Res. 687, 1991, VN, 1991, p. 74). Irak no ha ratificado hasta ahora el Tratado sobre la no-proliferacin de Armas Nucleares ni se ha sometido a las restricciones del tratado sobre armas qumicas y biolgicas.
Las resoluciones del Consejo de Seguridad para la creacin de la Corte
Penal Internacional para la ex Yugoslavia (S/Res. 827, 1991, VN, 1993, p.
156) y Rwanda (S/Res. 955, 1994, VN, 1995, p. 39), con obligaciones para los Estados sobre extradicin, sustituyen un tratado multilateral. En este
caso, esta forma de legislar a travs del Consejo de Seguridad ocupa el lugar de la aprobacin concreta. El consenso de los Estados se reduce a la
aprobacin del Tratado de la Carta de la ONU; con base en esto, el Consejo de Seguridad dio vida, por ejemplo, a la Corte Penal Internacional.
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(1991); A. Chayes y A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995; G. Jellinek,
Die rechtliche Natur der Staatsvertrge, 1880; H. Kelsen, Reine
Rechtslehre, 2a. ed., 1969; id., Principles of International Law, 2a. ed.,
1966; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia, 1989; T. Schweisfurth,
Das Vlkergewohnheitsrecht-verstrkt im Blickfeld der sowjetischen
Vlkerrechtslehre, GYIL, 30 (1987), pp. 36 y ss.; F. R. Teson, A Philosophy of International Law, 1998; C. Tomuschat, Obligations Arising
for States Without or Against Their Will, RdC, 241 (1993), pp. 195 y
ss.; V. S. Vereshchetin y G. M. Danilenko, Cultural and Ideological
Pluralism and International Law, GYIL, 29 (1986).
4. FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN MATERIA
NORMATIVA Y DE ESTRUCTURACIN

A. Primaca del derecho internacional sobre la poltica


Como orden normativo, el derecho internacional vincula a los Estados
y a otros sujetos del derecho internacional. En su efecto directriz de la

34

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

conducta, las reglas del derecho internacional canalizan las decisiones


polticas y excluyen determinadas opciones de actuacin por considerarlas violatorias del derecho. Ese primado del derecho internacional sobre
la poltica no es tan banal como parece serlo a primera vista. As, por
ejemplo, la doctrina del derecho internacional de la Unin Sovitica, en
la fase final del rgimen comunista a finales de los aos ochenta, reconoci el sometimiento incondicional de las decisiones de la poltica exterior
al derecho internacional. Adicionalmente, los principios del derecho internacional influyen tambin en el mbito de actuacin poltica de los
Estados.
La validez del derecho internacional como orden normativo, con un
componente fijo de reglas estrictas, se ha relativizado tambin en las corrientes aisladas de las modernas doctrinas del derecho internacional. De
este modo, por ejemplo, la Escuela de New Haven (Lasswell, McDougal,
Reisman, entre otros) con su policy-oriented jurisprudence jurisprudencia orientada en la poltica mezcla de manera despreocupada los
principios del derecho internacional con conceptos de otras disciplinas
(por ejemplo, de las ciencias polticas).
Los representantes de esta Escuela vinculan el poder de control del
derecho internacional sobre el direccionamiento de quienes toman las decisiones, a los factores de decisin normativos y a la preestructuracin
del proceso de ponderacin poltica mediante determinadas presunciones
(M. S. McDougal, Studies en World Public Order, 1960, pp. 157 y ss., p.
887, nota 109). La Escuela de New Haven se distancia del concepto del
derecho internacional como ordenamiento de reglas y excepciones fijas.
Ms an, comprende el derecho internacional como objeto de una decisin procesal (process). Para esta Escuela, se encuentra en primer plano
el asegurar de manera efectiva un orden mundial orientado en la dignidad humana (ibidem, pp. 987 y ss.). As, la Escuela de New Haven reconoce la salvacin de los propios nacionales o la proteccin frente a las
graves violaciones de los derechos humanos (como el genocidio), como
ttulo justificativo para las intervenciones violentas (intervencin humanitaria). La policy-oriented jurisprudence de la Escuela del New Haven se presenta, con la reduccin de las reglas del derecho internacional
a simples factores de ponderacin en el proceso poltico, como si negara,
en principio, la estricta vinculabilidad de las reglas del derecho internacional y de este modo, cuestiona fundamentalmente el derecho inter-

INTRODUCCIN

35

nacional como orden jurdico. Ella termina de acuerdo con algunas


crticas en una justificacin demasiado generosa de la imposicin de
las ideas occidentales.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que el derecho internacional actual es el resultado de una larga lucha para concretar los principios existentes y el desarrollo de las reglas del derecho internacional al servicio
de determinados valores. Los modernos estndares de derechos humanos, en especial, le deben a los Estados de derecho democrticos de
orientacin occidental el haberles dado un impulso decisivo.
La concepcin del derecho internacional como proceso implica por s
misma que la conducta por valorar de los Estados o de las organizaciones internacionales y la reaccin de la misma comunidad de Estados,
pueden influir en la apreciacin legal de la conducta. Pinsese, por ejemplo, en el empleo del poder militar para la proteccin de vidas humanas
(como por ejemplo, en el caso de la liberacin violenta del avin de Air
France, que haba sido secuestrado por Israel en Entebbe) o para asegurar las estructuras democrticas.
Por otro lado, al cualificar las normas del derecho internacional como
determinantes de los procesos de decisin poltica, se corre el peligro de
convertirlas en simples factores de ponderacin. En lo concerniente a la
necesidad de concretar algunos principios del derecho internacional, no
se puede desconocer que el derecho internacional en muchos mbitos
(tratados sobre derechos humanos regionales, convenciones en el marco
de la Organizacin Mundial del Comercio) ha alcanzado un grado de
profundidad normativa y de precisin, que se asemeja a un sistema legal
nacional altamente desarrollado.
La discusin sobre la intervencin militar de la OTAN para la proteccin de la poblacin civil en Kosovo, en la primavera de 1999, parece
darle la razn a la perspectiva procesal del derecho internacional. Hasta
ahora la doctrina que ha prevalecido en el derecho internacional condiciona una intervencin militar de esta clase, a que exista una autorizacin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (de conformidad
con el Captulo VII de la Carta de la ONU). Por el contrario, un minora
importante en la doctrina del derecho internacional admite desde hace algn tiempo la posibilidad de una intervencin militar como intervencin humanitaria en el caso de situaciones de genocidio (y en forma similar, de graves violaciones de los derechos humanos). El que los pases

36

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de la OTAN invocaran los actos de genocidio cometidos bajo la responsabilidad del rgimen serbio de Milosevic, le dio un fuerte impulso a la
justificacin de una intervencin de carcter humanitario.
La relacin de una posicin digna de ser tenida en cuenta en la doctrina del derecho internacional (aunque se trate de una minora), con un importante segmento de la comunidad de Estados acta aqu como catalizador de una revaloracin fundamental de las relaciones contrapuestas
entre la soberana estatal (prohibicin del uso de la fuerza) y la proteccin de los derechos humanos ms elementales.
B. Efecto legitimador
El poder de control del derecho internacional se encuentra en estrecha
relacin con el efecto legitimador del proceso poltico. Hace parte de la
cultura poltica no slo del mundo occidental, ya que la observancia de
las obligaciones de derecho internacional lleva en s misma su efecto legitimador. Los mandatos del derecho internacional exoneran de la responsabilidad poltica. Por el contrario, la abierta violacin de las normas
del derecho internacional lleva consigo en todo caso la mcula de la ilegitimidad. En la comunidad de Estados crece la inclinacin a actuar en
contra de las graves violaciones al derecho internacional, siempre y
cuando slo se acte internamente y no se afecte a otro Estado directamente en sus derechos.
El efecto legitimador es vlido no slo para los mandatos del derecho
internacional, sino tambin para la aplicacin, conforme al derecho internacional, de los valores fundamentales del derecho internacional. De ah
que tambin permitan retomar la interpretacin generosa de las disposiciones en materia de competencia constitucional y legislativa, por parte
de los tribunales internacionales. Esto es valido tambin para la justificacin de las intervenciones del ejrcito federal alemn en el Adritico (en
cumplimiento de un embargo de las Naciones Unidas) y en Somalia (al
servicio de una intervencin humanitaria ordenada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas) por parte de la Corte Constitucional alemana (TCF, 90, 286).
El reconocimiento que se hace aqu de los intereses protegidos por el
derecho internacional en el marco de las Naciones Unidas y de la OTAN
(como sistema de seguridad colectiva en el sentido del artculo 24 inciso

INTRODUCCIN

37

2 de la Ley Fundamental alemana)4 ha llevado a que la aceptacin de una


intervencin de este tipo por las fuerzas armadas sea admitida expresamente por la ley fundamental alemana (artculo 87a, inciso 2). El reconocimiento de un vnculo con el sistema de seguridad colectiva se ha entendido como una autorizacin explcita de hacer cumplir los valores
fundamentales del derecho internacional, aun sin que exista una disposicin de derecho internacional que obligue a la participacin de Alemania
(en un conflicto interno como en el caso de hambrunas y las guerras de
bandas locales en Somalia).
Como fundamento para el obedecimiento fctico de la ley, se debe tener en cuenta el desarrollo de las reglas del derecho internacional en determinados estndares de legitimacin. A stos pertenecen los requisitos
mnimos de la claridad del contenido, la consistencia interna y la necesaria flexibilidad. Thomas Franck, principalmente, ha desarrollado esta clase de presupuestos cualitativos para presionar la conformidad (pull to
compliance) con las reglas de derecho internacional (Franck [1990] pp.
24 y ss.). De acuerdo con esto, el perfil de legitimidad de las reglas del
derecho internacional no se puede agotar en simples estndares lgico-formales, sino que debe acudir a determinados valores fundamentales
materiales. Un ejemplo del difcil paso entre la precisin de los valores
deseados y la movilidad adecuada de las reglas del derecho internacional
lo constituye la permanente discusin entre la prohibicin del uso de la
fuerza y la posible justificacin del empleo de la fuerza militar.
La Carta de las Naciones Unidas justifica el uso de la fuerza en autodefensa en el caso de un ataque armado, hasta la intervencin del Consejo de Seguridad (artculo 51 de la Carta de la ONU).5 En el caso de una
4 Artculo 24.2. La Federacin podr encuadrarse en un sistema de seguridad colectiva y recproca para la salvaguardia de la paz y consentir con este motivo en las limitaciones a sus derechos de soberana que sean susceptibles de conducir a un orden pacifico
y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo y de garantizar dicho orden.
5 Artculo 51. Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente
de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las
medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera alguna la autoridad y
responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

38

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

interpretacin estricta de los elementos de la justificacin (restringido a


los ataques que se desarrollan con una masiva intervencin militar, al territorio de un Estado extranjero o a fuerzas armadas extranjeras) al mantenerse en la prohibicin del uso de la fuerza, puede limitar en forma intolerable el potencial de reaccin del Estado atacado, favoreciendo a
quien viola el derecho (por ejemplo, en el caso de actuaciones en contra
de los centros internacionales de terrorismo).
En la doctrina del derecho internacional predomina al respecto todava la idea de que el peligro de un abuso en el caso de la ampliacin
de las justificaciones para el uso de la fuerza es mayor que el de la proteccin del violador del derecho a travs de la prohibicin del uso de la
fuerza.
Por otro lado, existen escenarios en los que se presentan graves violaciones de los derechos humanos (casos de genocidio), que ms all de
casos de autodefensa pueden conducir a una relativizacin de la prohibicin del uso de la fuerza (por ejemplo, en el sentido de que un Estado
que prctica el genocidio, pierde el derecho a la proteccin de la integridad territorial).
Las expectativas de legitimidad persiguen tambin una determinada
medida de justicia distributiva en el acceso a los recursos econmicos y
en la toma de decisiones al interior de las organizaciones internacionales.
Las expectativas exageradas pueden por tanto, ser tambin contraproducentes. Un ejemplo lo constituyen los modelos de concesiones implementados por la mayora de los pases en desarrollo para la explotacin
minera martima de conformidad con la Convencin de el Derecho del
Mar de la ONU de 1982.
Este rgimen distributivo dirigista, con criterios irreales para la transferencia de tecnologa, redujo durante largo tiempo la Convencin sobre
el Derecho del Mar, a un proyecto que deba ser ratificado por los Estados Unidos y otros importantes pases industrializados, lo que era indispensable para poder llevar a cabo en la prctica la transformacin del rgimen martimo. Un Protocolo Adicional a la Convencin sobre el
Derecho de Mar de la ONU, que transform el rgimen en favor de los
conceptos de la economa de mercado, tena la perspectiva de lograr la
aceptacin universal con la participacin de los Estados industrializados
(vase nuestro apartado 31. A y E.).

INTRODUCCIN

39

La aceptacin de las reglas del derecho internacional exigen tambin


trazos de estndares de legitimidad formal y abstracta. En el caso de la
formacin de la voluntad poltica en las organizaciones internacionales,
el derecho internacional no puede hacer caso omiso fcilmente de las asimetras existentes. Esto lo evidencia, por ejemplo, la ponderacin de los
votos de los Estados miembros en las organizaciones financieras internacionales (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional) o en las organizaciones econmicas con un alto grado de integracin (Comunidad Europea). En el caso del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el
desarrollo consecuente de la igualdad formal (por ejemplo, en el caso de
la eleccin peridica de todos los miembros) podra conducir a la parlisis persistente de todo el sistema de seguridad colectiva.
C. Estabilizacin de las relaciones interestatales
Una de las funciones esenciales del derecho internacional consiste en
la estabilizacin de las relaciones legales interestatales. Los principios
fundamentales para esto son la igualdad soberana de los Estados (vase
el artculo 2o., nmero 1 de la Carta de la ONU)6 y la proteccin de la
integridad territorial de los Estados individualmente frente al empleo y
uso de la fuerza (artculo 2o., nmero 4 de la Carta de la ONU).
La conservacin de los Estados en sus componentes territoriales es un
elemento constitutivo del derecho internacional. La premiacin de estos
intereses se aclara en el objeto del derecho internacional y en la produccin de sus reglas. Como ordenamiento interestatal, el derecho internacional descansa en la aceptacin de los Estados individuales, en cuyas
manos se encuentra tambin su desarrollo posterior (a travs de los tratados internacionales y el derecho consuetudinario). Este sistema lleva directamente a privilegiar el status quo. La representacin externa de un
Estado descansa bsicamente en su poder efectivo. La seguridad y
estabilidad en las relaciones legales interestatales privilegia los intereses
frente a la justicia material.
Un ejemplo de esto lo constituye la delimitacin de las fronteras en
los antiguos territorios coloniales de frica. Esa delimitacin se determi6 Artculo 2o. Para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1, la
Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguientes principios: (1)
La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros.

40

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

na hasta hoy con base en los limites externos o administrativos de los antiguos poderes coloniales (doctrina del uti-possidetis). Este principio ha
llevado en frica (al contrario de Latinoamrica, donde prevaleci la
aplicacin homognea del rgimen colonial espaol) a hacer delimitaciones fronterizas artificiales con graves conflictos tnicos.
An en los casos mismos de una anexin ilegal (la adquisicin de un
territorio, violando la prohibicin del uso de la fuerza), la prctica del
derecho internacional, en el caso del fortalecimiento de la dominacin
territorial efectiva durante un largo periodo, tiende a solucionarse atendiendo a las relaciones fcticas existentes, cuando el intento de un cambio de rgimen amenaza con desestabilizar permanentemente el ordenamiento territorial en la regin.
Es as como la mayor parte de los Estados occidentales se conformaron
con la anexin del Tibet al Estado de China, sin reconocerle expresamente
un ttulo territorial a China. No obstante siguen estando vigentes las preocupaciones concernientes al estatus autnomo del Tibet, que tenga en
cuenta en lo posible las tradiciones tnicas y religiosas.
En el moderno desarrollo del derecho internacional existen, sin embargo, tendencias contrarias, en las cuales se relativiza y se reprime la
atencin que se presta a los intereses sobre las situaciones existentes, en
favor de otros intereses. La prctica del Consejo de Seguridad de la
ONU en contra del rgimen militar de Hait a favor del presidente elegido democrticamente, seala que el principio de legitimidad (especialmente en el caso de la proteccin de los estndares de derechos humanos
y democrticos) ha ganado terreno frente al principio de la efectividad.
El derecho de autodeterminacin de los pueblos, as como la proteccin
de las minoras tnicas entran tambin en competencia con la atencin a
los intereses de las relaciones de poder existentes. La doctrina predominante del derecho internacional se muestra bastante reservada respecto
de las modificaciones territoriales que de all se derivan. Un derecho de
secesin de las minoras tnicas o religiosas se puede justificar slo con
gran dificultad (en el marco del derecho de autodeterminacin de los
pueblos) en el caso de un trato discriminatorio.
La reciente jurisprudencia de la Corte Internacional dio finalmente
prevalencia a la seguridad jurdica mediante la aplicacin de la doctrina
del uti-possidetis en frica, al resolver la tensin existente entre el derecho de autodeterminacin de los pueblos por una parte y el conjunto de
intereses territoriales por la otra:

INTRODUCCIN

41

...no deja de maravillar cmo el principio del tiempo-posedo uti-possidetis ha sido capaz de resistir los nuevos enfoques del derecho internacional como se expres en frica, donde los sucesivos intentos de independencia y la emergencia de nuevos Estados han estado acompaadas de un
cierto cuestionamiento del derecho internacional. En primer lugar, este
principio entra en conflicto directo con otro, el derecho de los pueblos a la
autodeterminacin. De hecho, sin embargo, el mantenimiento del estatus
quo territorial en frica se ha visto comnmente como la mejor forma de
preservar lo que han logrado los pueblos que han luchado por su independencia, y de evitar una irrupcin que podra privar al continente de las
ganancias obtenidas con mucho sacrificio. El requisito esencial de estabilidad para sobrevivir, desarrollar y consolidar gradualmente su independencia, en todos los campos, ha inducido a los Estados Africanos a consentir juiciosamente en el respeto de las fronteras coloniales y a tomarlas
en cuenta para la interpretacin del principio de autodeterminacin de los
pueblos (Frontier Dispute Case, Burkina Faso vs. Mali, ICJ Reports, 1986,
p. 554 [566, nm. 25]).

Este pronunciamiento sacrifica de manera evidente, en pro de un orden territorial estable, el derecho de autodeterminacin de los pueblos.
Por otra parte, la Corte Internacional encuentra una justificacin para
mantener las fronteras coloniales, en la proteccin de la independencia y
estabilidad de los nuevos Estados: Su propsito obvio es el de prevenir
que la independencia y estabilidad de los nuevos Estados se ponga en
peligros por las luchas fratricidas...(ibidem, p. 565, nm. 20).
D. Prevencin de conflictos
Una funcin central del derecho internacional moderno consiste en la
prevencin de conflictos, su solucin pacifica y su monitoreo. La culminacin de los conflictos Este-Oeste con la modificacin del sistema de la
mayor parte de los regmenes comunistas le ha deparado al mundo una
serie de nuevos conflictos. La mayor parte de stos han ocurrido dentro
del territorio de un Estado. El control de los conflictos a travs del derecho internacional presupone aqu su aplicacin a la organizaciones
no-gubernamentales y a los individuos. Adicionalmente, se trata del desarrollo de normas de derecho internacional, que acompaan la reconstruccin de las estructuras normativas en un Estado. La funcin de
control de los conflictos ha experimentado en el marco de las Naciones

42

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Unidas desde finales de los aos ochenta una dinmica hasta ahora inimaginable. Decisivo es aqu el desarrollo del concepto de paz de conformidad con el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, cuya vigilancia y restablecimiento se le atribuye al Consejo de Seguridad (vase
el artculo 24, inciso 1 de la Carta de la ONU).7
La presencia en conflictos interestatales con el empleo de la fuerza
militar (concepto negativo de paz) constituye nicamente el ncleo de
un concepto dinmico de paz, que incluye el manejo de otros campos
de conflicto. ste extiende la funcin del derecho internacional de controlar los conflictos (en el marco de la Carta de la ONU) tambin a los
factores desestabilizantes, que van ms all del empleo de la fuerza militar entre los Estados e incluye tambin los conflictos internos de un Estado. Dentro de stos se encuentran la lucha en contra del terrorismo internacional, as como el ataque al genocidio y otras violaciones masivas de
los derechos humanos. Las guerras civiles tambin requieren la intervencin de las Naciones Unidas, en todo caso, siempre y cuando stas
tengan efectos desestabilizadores sobre los Estados vecinos.
Especiales desafos para el derecho internacional surgen de la lucha
en contra del terrorismo. Adicionalmente a la proteccin general de los
barcos y los aviones frente a los ataques violentos, existe en el campo de
los tratados internacionales una serie de nuevas Convenciones que se dirigen de manera especial a la lucha en contra de los Estados terroristas y
de aquellos que apoyan el terrorismo (International Convention for the
Suppression of Terrorist Bombings, adoptada mediante el GA/Res.
52/164 de 15. 12., 1997; International Convention for the Suppression of
the Financing of Terrorism, adoptada mediante la GA/Res. 54/109 de 9.
12., 1999).
El Convenio Internacional para la Represin del Financiamiento del
Terrorismo de 1999, emprende incluso la tarea de definirlo:
Cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a
un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las
hostilidades en una situacin de conflicto armado, cuando el propsito de
7 Artculo 24 (1) A fin de asegurar accin rpida y eficaz por parte de las Naciones
Unidas, sus miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad acta a nombre de ellos al desempear las funciones que le impone aquella responsabilidad.

INTRODUCCIN

43

dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una poblacin u


obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto
o a abstenerse de hacerlo.

Luego de los ataques del 11 de septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad de la ONU calific esta forma de terrorismo internacional como
amenaza de la paz mundial y de la seguridad internacional en el sentido del artculo 39 de la Carta de las Naciones Unidas (S/Res. 1373/2001,
ILM, 40 (2001), pp. 1278 y ss.).
E. Proteccin de los derechos humanos
El respeto de los derechos humanos ms elementales (por ejemplo, la
prohibicin de las torturas y de otros tratos inhumanos o la proteccin
frente a una detencin arbitraria) hace parte de los valores fundamentales
del derecho internacional actual. Para el conjunto de derechos humanos,
que se considera indispensable, se cuenta con un amplio crculo de estndares asegurados mediante tratados, como ocurre por ejemplo con el
Pacto de Derechos Humanos de la ONU de 1966, o con los tratados regionales de derechos humanos (la Convencin Europea de Derechos Humanos la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Derechos de los Pueblos).
Los derechos humanos clsicos de primera generacin (las libertades clsicas) han logrado tener validez en el derecho consuetudinario, en
una magnitud importante. Otra cosa ocurre con los derechos sociales,
culturales y econmicos de segunda generacin, que cada vez ms se
encuentran asegurados en los tratados. En lo concerniente a los derechos
humanos de tercera generacin, stos carecen todava de un contorno
cierto, en la medida en que slo desde hace unas dcadas se han venido
desarrollando como derechos exigibles. Al respecto, queda siempre por
aclarar si se trata realmente de verdaderos derechos humanos, y si los
destinatarios de las obligaciones deben ser otros Estados (ms ricos) o
quizs incluso el propio (frente a su pueblo). Si se trata realmente de un
derecho individual o colectivo para una organizacin democrtica del
poder, es una cuestin que se ha discutido bastante en las dos ltimas dcadas. Un gran reto para el aseguramiento de los estndares universales
de los derechos humanos son las diferencias culturales y religiosas en los

44

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

heterogneos Estados del mundo. Aqu se contraponen las diferentes


concepciones culturales al reconocimiento de la universalidad de los
derechos humanos.
F. Influencia del derecho internacional en la estructura interna
de los Estados
Desde la perspectiva tradicional, la influencia del derecho internacional en las estructuras internas del Estado ha tenido desarrollos revolucionarios. En primer lugar, el dinmico desarrollo de los estndares en materia de derechos humanos ha encogido la esfera interna de los Estados
en lo que concierne a la libre configuracin de los asuntos relacionados
con su mbito interno y que se consideraba en cierta forma como sagrado (domaine rserv). La sancin del Apartheid en Sudfrica incluy la
discriminacin en el campo de los derechos de participacin poltica y se
extendi as a las estructuras fundamentales de los regmenes minoritarios de los blancos en Sudfrica (y posteriormente en Rodesia). El proceso de la OSCE antes CSCE promueve el reconocimiento de un orden democrtico con elecciones libres y un sistema de varios partidos.
En el documento final de la conferencia de Mosc sobre la dimensin
humana de la CSCE (1991), los participantes reconocieron su disposicin a apoyar en coordinacin con la Carta de las Naciones Unidas, los
rganos democrticos legtimos de un Estado parte, en contra de los intentos de cambio de rgimen (Seccin II, 17.2, EuGRZ, 1991, p. 495). Para
la restauracin de la democracia en Hait, el Consejo de Seguridad de la
ONU expidi medidas coercitivas de conformidad con el captulo VII, en
contra del rgimen militar (S/Res. 940, 1994, VN, 1994, p. 195).
En pocas ms recientes, los procesos de reordenamiento de las estructuras estatales (tambin) se llevaron a cabo siguiendo los lineamientos del derecho internacional. Un ejemplo bastante caracterstico son las
Convenciones de Dayton (1995) sobre la estructura constitucional de
Bosnia Herzegovina (ILM, 35, 1996, pp. 170 y ss.). Se pueden clasificar
dentro de los lmites del derecho constitucional y el derecho internacional
los Acuerdos para la pacificacin de los conflictos internos en El Salvador
(UN-Doc. A 46/864, 1994) y Guatemala (ILM, 36, 1997, pp. 258 y ss.).
En estrecha relacin con los estndares democrticos se encuentra el
concepto de good governance (gobernabilidad). Este concepto va ms
all de las estructuras democrticas y se relaciona tambin con el estmu-

INTRODUCCIN

45

lo de determinados requisitos materiales en la poltica gubernamental. La


resolucin del Consejo de las Comunidades Europeas y de los representantes de los Estados miembros, reunidos en Consejo, sobre los derechos
humanos, la democracia y el desarrollo, de 1991 (Bulletin EG 11/1991,
pp. 128 y ss.) aglutinaron bajo el concepto de good governance una serie
de factores:
5. El Consejo subraya el significado de un gobierno plenamente responsable. Los Estados soberanos tienen con certeza el derecho a establecer sus
propias estructuras administrativas, y de darse su propia estructura constitucional; sin embargo, slo se podr alcanzar un desarrollo equilibrado
duradero si se respetan una serie de principios generales de gobierno: una
poltica social y economica racional, una toma de decisiones democrtica,
la creacin de unas polticas de desarrollo compatibles con los principios
de la economa de mercado, medidas para combatir la corrupcin as como
la garanta del Estado de derecho, de los derechos humanos y de la libertad de prensa y opinin. La Comunidad y sus Estados miembros apoyarn
los esfuerzos de los pases en desarrollo para promover gobiernos plenamente responsables, y estos principios desempearn un papel central en
el marco de sus relaciones actuales o futuras en el mbito de la cooperacin para el desarrollo.

Los estndares de un gobierno plenamente responsable han encontrado cabida en el mbito de los tratados, por ejemplo, en el Acuerdo de
Cooperacin entre los Estados del ACP8 (D. O., 2000, nm. L 317 p. 3,
artculo 9 inciso 3. 3), por una parte, y la Comunidad Europea y sus
Estados miembros por otra.
8 Pases de frica, del Caribe y del Pacfico (ACP). Artculo 9o. Elementos esenciales y elemento fundamental. [...] 3. En el marco de un entorno poltico e institucional respetuoso de los derechos humanos, de los principios democrticos y del Estado de derecho, la buena gestin de los asuntos pblicos se define como la gestin transparente y
responsable de los recursos humanos, naturales, econmicos y financieros para conseguir
un desarrollo equitativo y duradero. Implica procedimientos de toma de decisin claros
por parte de las autoridades pblicas, unas instituciones transparentes y responsables, la
primaca del derecho en la gestin y la distribucin de los recursos y el refuerzo de las
capacidades de elaboracin y aplicacin de medidas destinadas en particular a prevenir y
luchar contra la corrupcin. La buena gestin de los asuntos pblicos, que fundamenta la
asociacin ACP-CE, inspirar las polticas internas e internacionales de las partes y
constituye un elemento fundamental del presente acuerdo. Las partes convienen en que
solamente los graves casos de corrupcin activa y pasiva, tal como se definen en el artculo 97, constituyen una violacin de este elemento.

46

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Por otra parte, este concepto no se ha podido profundizar en el derecho internacional. Su campo de aplicacin se encuentra ante todo en el
mbito de la poltica de desarrollo, debido a que los pases donantes (bajo la reserva de que exista un tratado) pueden formular con gran libertad
las condiciones para la ayuda. El Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional convierten en objeto de examen para la admisibilidad de
los proyectos y el otorgamiento de las ayudas financieras, el empleo adecuado de los recursos y algunos aspectos individuales del concepto de
good governance.
G. Medio ambiente
El manejo prudente de los recursos no renovables, la atencin al equilibrio ecolgico y a la proteccin del clima ocupan un importante lugar
en la comunidad de Estados, que se concentra en una serie de tratados
multilaterales sobre medio ambiente. La piedra angular del desarrollo del
derecho internacional y de la proteccin del medio ambiente lo constituye la Conferencia de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(ONU, 1992).
En esta conferencia se expidieron, entre otros, el convenio marco para
proteccin climtica, la convencin sobre biodiversidad y el plan de accin Agenda 21. Un punto central es la vinculacin del desarrollo econmico con la responsabilidad por los intereses medioambientales bajo
el marco conceptual del sustainable development (desarrollo sostenible).
El gran desafo para la estructuracin, mediante tratados, de un ordenamiento medioambiental en el marco de la Organizacin Mundial del
Comercio Greening the GATT, lo constituye la inclusin de las medidas para la proteccin del medio ambiente dentro de las restricciones
comerciales admisibles, de modo que tenga en cuenta los intereses de los
pases en desarrollo (y las ventajas competitivas frente a los pases industrializados que producen dentro de los criterios medioambientales).
H. Orden econmico internacional
En la estructuracin de las relaciones bilaterales y multilaterales, el
derecho internacional ha alcanzado un alto grado de profundidad normativa, que se encuentra raramente en otros mbitos del derecho internacional.

INTRODUCCIN

47

En el derecho econmico internacional, es bastante evidente la idea de


las ventajas mutuas (en el caso del desmonte de los aranceles y de otras
restricciones comerciales). El ordenamiento en materia del comercio mundial entr en una nueva fase con la conclusin de la Ronda de Uruguay y
la creacin de la Organizacin Mundial de Comercio. El rgimen de los
tratados de la Organizacin Mundial de Comercio se extiende no slo al
libre comercio de bienes, sino tambin a la prestacin de servicios y a la
proteccin de la propiedad intelectual. La creacin de un mecanismo de
solucin de controversias de carcter jurisdiccional en la Organizacin
Mundial del Comercio ha conducido a una fuerte juridizacin de los conflictos econmicos. La proteccin de las inversiones mediante tratados se
reactiv en las dos dcadas pasadas. La cooperacin regional con fundamento en tratados para la conformacin de uniones aduaneras, zonas de
libre comercio y otras formas de integracin ms profundas, han dado lugar a la conformacin de bloques econmicos con niveles de importancia
diferentes (especialmente el desarrollo de las Comunidades Europeas bajo
el marco de la Unin Europea, as como el NAFTA y el Mercosur).
El clamor de muchos pases en desarrollo por un nuevo orden econmico (con la garanta de una mayor solidaridad de los pases industrializados, el uso ilimitado de los recursos propios por parte de los pases en
desarrollo y la posibilidad de facilitar la expropiacin de los inversionistas extranjeros) ha decrecido con el correr de los aos. En el trasfondo,
se encuentra, adems de la cada del rgimen comunista del antiguo bloque oriental, la idea de la relativa superioridad del modelo de economa
de mercado y de las ventajas de un ordenamiento de comercio mundial
liberal, as como la competencia de los pases en desarrollo por atraer las
inversiones extranjeras.
BIBLIOGRAFA: Agenda for Peace. Preventive Diplomacy, Peace-Making and Peace-Keeping, Bericht des UN-Generalsekretrs, UN Doc.
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Souchon (ed.), Vlkerrecht und Sicherheit, 1994, pp. 11 y ss.
5. LOS ESTADOS DEL MUNDO COMO COMUNIDAD JURDICA
Y EL DERECHO INTERNACIONAL COMO ORDEN OBJETIVO DE VALORES
A. La doctrina de la comunidad jurdica internacional
Recientemente, ha comenzado a predominar una perspectiva del derecho internacional que coloca en el centro los derechos y los deberes, vinculados entre s, de un Estado respecto de otro Estado. De acuerdo con

INTRODUCCIN

49

esta perspectiva, los intereses (y deberes) de un Estado, protegidos legalmente, se encuentran en primer plano en las relaciones interestatales concretas. Es as como el no reconocimiento de un representante diplomtico por parte del Estado receptor se ve como una violacin de los
derechos del Estado del que ste proviene, el cual, para defender sus intereses protegidos legalmente, puede reaccionar frente a esa ilegalidad
con medidas correctivas.
Una interpretacin as de los intereses subjetivos de los respectivos
Estados se da, especialmente, cuando el fundamento de validez del derecho internacional se basa en el consenso de los Estados de manera individual. Por ejemplo, si se habla de manera general aqu de la imagen
de un mundo atomizado, que se gobierna por los intereses subjetivos de
cada Estado.
Un perfil diferente del mundo de los Estados lo desarrolla la moderna
doctrina, que lo ve como una comunidad legal internacional (international legal community). Esta doctrina define el derecho internacional como
el fundamento de una comunidad internacional, que se encuentra vinculada a travs de determinados principios fundamentales de carcter formal y material. Hermann Mosler desarroll el concepto de la comunidad
de Estados en su Conferencia de la Haya en 1974, (RdC, 140, 1974-IV)
y posteriormente la complement:
La constitucin de una sociedad, ya sea que regule la vida dentro de un
Estado o la coexistencia de un grupo de Estados, es la ley suprema de la
sociedad. sta transforma una sociedad en una comunidad gobernada por
la ley. sta provee la organizacin necesaria y la divisin de la competencia de los rganos establecidos bajo las reglas de un procedimiento fijo. A
pesar de la falta de una constitucin general para el funcionamiento de la
comunidad internacional, existen muchos elementos constitucionales de
forma e importancia variada (H. Mosler, The International Society as a
Legal Community, 1980, pp. 15 y ss.).

Este concepto basa la comunidad de Estados, por una parte, en determinadas reglas fundamentales de produccin jurdica, que fungen como
elemento constitucional de la comunidad internacional. Por otra parte, la
comunidad de derecho internacional descansa en ciertos principios materiales, dentro de los cuales viene a colacin una dimensin mnima de los
valores fundamentales comunes (international public order).

50

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El concepto de la comunidad de Estados le debe un impulso esencial a


la doctrina de Alfred Verdross, que, partiendo de un criterio constitucional de carcter formal (reglas fundamentales para la produccin del derecho), enriqueci en gran medida las bases legales de la comunidad de
Estados con principios fundamentales de carcter material (un ejemplo
reciente: la proscripcin de la guerra de agresin), que se alimentan de la
Carta de la ONU. En el libro de texto Derecho internacional universal
de Verdross y de su discpulo Bruno Simma (3a. ed., 1984), se hace referencia a la Carta de las Naciones Unidas de manera directa como la
Constitucin de la comunidad de Estados:
La Carta de la ONU fue en principio slo la constitucin de un orden parcial dentro del derecho internacional universal, como quiera que la ONU
comprenda originalmente slo 51 Estados. Desde entonces casi todos los
Estados se han convertido en miembros de esa organizacin, y los restantes Estados han reconocido tambin sus principios rectores, dando lugar a
que la Carta de la ONU se convierta en el ordenamiento fundamental de la
totalidad del derecho internacional fundamental. En su prembulo, ella
obliga a sus miembros no slo al acatamiento de los acuerdos de derecho
internacional, sino tambin de las normas del derecho internacional contenidas en otras fuentes, as como tambin al acatamiento del derecho internacional tradicional, en la medida en que ste no hubiere sido modificado
por la Carta. De esta forma el derecho internacional general vigente hasta
ahora queda incluido en el nuevo orden universal (ibid., p. 72).

Esta perspectiva se basa en el hecho de que la Carta de las Naciones


Unidas contempla principios fundamentales universales, ya reconocidos,
como se circunscribe principalmente en los artculos 1o. y 2o. (por ejemplo: el derecho de los pueblos a la libre autodeterminacin, la igualdad
soberana de los Estados, la solucin pacifica de las controversias, y la
prohibicin del uso de la fuerza).
Adicionalmente, la Carta de la ONU tiene prevalencia sobre otros tratados de derecho internacional (artculo 103).9 Sin embargo, para la aplicacin y posible modificacin de la Carta no se excluye el recurso a las
reglas externas del derecho internacional (del derecho consuetudinario)
9 Artculo 103. En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas
en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta.

INTRODUCCIN

51

por ejemplo, en lo concerniente a la aplicacin de las reglas imperativas


del derecho internacional por parte del Consejo de Seguridad. Adicionalmente, la Carta de la ONU se aplica directamente slo a los Estados
miembros, que son casi todos los Estados que conforman la comunidad
de Estados. Evitando esta problemtica, otro concepto constitucional
vincula las reglas fundamentales de carcter formal para la produccin
jurdica con los principios orientadores de carcter material (como expresin de los valores comunes) y en esa estructura de reglas fundamentales
ve la Constitucin de la comunidad internacional (C. Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against Their Will, RdC, 241,
1993-IV, pp. 195 y ss.). La Carta de la ONU le da al ordenamiento fundamental de la comunidad de Estados un impulso decisivo, sin que sea
idntica a una Constitucin mundial:
La comunidad internacional puede efectivamente ser concebida como una
entidad legal, gobernada por una constitucin, un trmino que, como se
seal, sirve para denotar las funciones bsicas de gobierno al interior de
la entidad. La comunidad internacional y su constitucin fueron creadas
por los Estados. Desde hace varios siglos hasta el presente, la idea apoyada principalmente por la Carta de la ONU, de un marco legal que determinar ciertos valores comunes como una gua de principios que los Estados
deban observar y respetar, ha ganado terreno y se ha fortalecido progresivamente. En la actualidad, el discurso legal internacional se encuentra
profundamente influido por el concepto de la comunidad internacional, y
precisamente, en documentos establecidos por los Estados ms representativos. La comunidad internacional no es una invencin de los acadmicos
(Tomuschat, ibidem, p. 236).

La mayor ganancia el criterio constitucional se encuentra en el debilitamiento continuo del principio del consenso y en la volatilidad, asociada necesariamente al consenso, de las reglas de las relaciones interestatales.
El ordenamiento fundamental de la comunidad de Estados aparece como una red (tambin material) de principios gua, que se deben pensar
como presupuestos previos de cada Estado y de su existencia. Un Estado
que quiere ser miembro de la comunidad internacional debe reconocer
determinados valores fundamentales protegidos, y doblegarse ante ciertas formas de produccin legislativa. La idea de estos principios fundamentales, aceptados por la totalidad de la comunidad de Estados y que

52

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ya no dependen de la aprobacin de cada Estado en forma individual, colabora decididamente a estabilizar las relaciones interestatales.
Por otra parte, el concepto de una constitucin, que toma prestados los
conceptos del derecho constitucional nacional corre el peligro de despertar expectativas excesivas, que luego no se pueden cumplir. El ordenamiento legal fundamental de la comunidad internacional se desarrolla en
forma diferente de las constituciones nacionales. Tampoco crea una asociacin que deba administrar a travs de sus rganos. Las medidas del
Consejo de Seguridad de la ONU se pueden interpretar, en todo caso, en
forma abreviada, en un sentido politolgico, como actuaciones de la comunidad de Estados; en realidad, estas medidas se le atribuyen a la organizacin internacional Naciones Unidas.
Sera completamente errneo comprender la comunidad de derecho
internacional como sujeto jurdico con deberes y derechos propios. Aun
en el caso del sistema de la Unin Europea con las dos Comunidades Europeas (que en su estructura organizacional y en su conjunto de competencias se acercan a un Estado ms que cualquier otra organizacin internacional) es bastante discutible, en que medida tiene sentido hablar
de una Constitucin europea, trmino que recoge el nuevo Tratado sobre una Constitucin de Europa (2004).
B. El derecho internacional como expresin de un orden
de valores objetivos
La idea de una comunidad jurdica internacional se nutre esencialmente del supuesto de que los principios fundamentales de carcter material
del derecho internacional son la expresin de un orden de valores objetivo, que (en todo caso en sentido normativo) vincula a todos los miembros de la comunidad de Estados. Los Estados que se distancian de tales
valores (por ejemplo, mediante la discriminacin racial) siguen vinculados aun sin su aprobacin a las normas legales que protegen esos valores
fundamentales, y se arriesgan a ser sancionados por la totalidad de la comunidad de Estados.
a. Valores objetivos en el derecho internacional
Los valores objetivos, que se protegen tambin por su valor intrnseco
(y no slo en inters de los Estados individualmente), se fundan en las
reglas imperativas del derecho internacional (ius cogens), que le sientan

INTRODUCCIN

53

lmites infranqueables a la libre disposicin de los Estados en un tratado.


La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados seala en la
definicin de las reglas imperativas del derecho internacional los intereses de la comunidad internacional de Estados para el cumplimiento de
las normas indispensables:
Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento
de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carcter (artculo 53 CVT).

A esas normas obligatorias pertenecen, por ejemplo, los derechos humanos ms elementales (como la prohibicin de las torturas o de la esclavitud, la proscripcin del genocidio o de la discriminacin racial). Las
normas del derecho internacional imperativo se encuentran en cuanto
contenido, en estrecha relacin con las obligaciones erga omnes, esto es,
las obligaciones que se aplican a toda la comunidad de Estados (como el
obedecimiento del derecho internacional imperativo o por ejemplo, los
deberes elementales en las relaciones diplomticas). El no cumplimiento de esas obligaciones puede ser objeto de represalias, a juicio de
cada Estado.
Un ejemplo de represalias por graves violaciones al derecho internacional, lo constituye la imposicin a las compaas areas yugoslavas,
por parte de la Comunidad Europea, de la prohibicin de volar sobre la
Repblica Federal de Yugoslavia, debido a la seria violacin de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en Kosovo
(Resolucin EG Nr. 1901/98, D. O. 1998 nm. L 248/1).
La idea de valores fundamentales comunes en el derecho internacional
se encuentra vinculada al concepto de crimen en derecho internacional, del modo que lo ha desarrollado la Comisin de Derecho Internacional. Un crimen de este tipo se caracteriza por consiguiente, por el
incumplimiento de una obligacin de derecho internacional, que es esencial para garantizar los intereses fundamentales de la comunidad inter-

54

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nacional, de modo tal que esa comunidad como un todo, califique la


violacin como un crimen en derecho internacional:
Un acto internacionalmente ilcito que resulte del incumplimiento por parte de un Estado de una obligacin internacional tan esencial para la proteccin de los intereses fundamentales de la comunidad internacional, que
su incumplimiento es reconocido como un crimen por la comunidad como
un todo, constituye un crimen internacional (en la primera versin del proyecto sobre responsabilidad de los Estados de la Comisin de Derecho
Internacional, versin de 1996, parte I, artculo 19, inciso 2, ILM, 37,
1998, pp. 440 y ss.).

En 2001 en una segunda versin del proyecto, la Comisin de derecho


internacional se alej, sin embargo, del concepto de crimen en derecho internacional, aunque ese concepto sugiere una jurisdiccin penal de derecho internacional y por consiguiente poda generar dudas.
Una proteccin adicional de los intereses objetivos se encuentra en la
obligacin de los Estados de perseguir penalmente las violaciones a los
derechos humanos (que lleven a cabo los funcionarios o las personas privadas). De este modo determina la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio, de 1948: Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artculo III, sern castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o
particulares (artculo IV).
Aqu, el Estado, adems de llevar a cabo la persecucin penal individual, acta en representacin de la totalidad de la comunidad de Estados.
La idea de un orden de valores vinculante gua tambin el trato que le da
la comunidad de Estados a un rgimen territorial, a un Estado o a un gobierno. Una violacin grave del derecho internacional (por ejemplo, en el
campo de los derechos humanos) puede poner en peligro la representatividad de un gobierno desde la perspectiva externa (ejemplo: el tratamiento del rgimen de Apartheid sudafricano o el gobierno militar en
Hait S/Res. 940, 1994, VN 1994, p. 195). Un poco ms all va una prctica reciente de los Estados, la cual vincula el reconocimiento de los
Estados al cumplimiento de determinados principios fundamentales del
derecho internacional. La declaracin del Ministro de Relaciones Exteriores de la UE sobre el reconocimiento de nuevos Estados, haciendo
referencia a la ex Yugoslavia, ha abierto nuevas sendas a este tema (EA
47, 1992, D 120; ILM, 31, 1992, p. 1495).

INTRODUCCIN

55

Finalmente, en el caso de una grave violacin de los valores fundamentales de derecho internacional (en el caso de actividades de agresin
o de vnculos con el terrorismo internacional) los Estados deben contar
con que su estatus como miembro de la comunidad de Estados puede sufrir menoscabo. De acuerdo con la nueva prctica del Consejo de Seguridad de la ONU, a un Estado de este tipo se le pueden imponer restricciones que presuponen por s mismas un especial sometimiento al Tratado
(restricciones al potencial militar de Irak, S/Res. 687 [1991], VN 1991,
p. 74; las rdenes a Libia para que extraditaran a los terroristas, S/Res
731 [1992], VN 1992, p. 67).
La clusula de los Estados enemigos (ya bastante obsoleta) de la
Carta de la ONU (artculo 107)10 es otro ejemplo de la proscripcin de
aquellos Estados que se colocan por fuera del orden de valores del derecho internacional. Esa idea de la estigmatizacin se expresa en la formula, bastante discutida, de los Estados infames (rogue states), que ha caracterizado la poltica de los Estados Unidos de Amrica.
El reconocimiento de un orden de valores comn se encuentra en forma bastante pronunciada en los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales. El Tratado de la Unin Europea determina: La
Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de derecho, principios que son comunes a los Estados miembros (artculo 6o.,
nmero 1, UE).
b. Los valores fundamentales del derecho internacional moderno
La Carta de las Naciones Unidas, la jurisprudencia de la Corte Internacional y de otros tribunales internacionales, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y de la Asamblea General de la ONU, la
cada vez ms compleja red de tratados universales para la proteccin de
los derechos humanos y el medio ambiente, as como la nueva prctica
de los Estados, permiten reconocer una estructura de determinados valores en los que descansa el derecho internacional moderno. Esos derechos
10 Artculo 107. Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidar o impedir
cualquier accin ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con
respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha accin.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

fundamentales son la igualdad soberana de los Estados incluyendo el


principio del consenso para el establecimiento de obligaciones a los
Estados, el derecho de los Estados a la integridad territorial, el derecho
de autoconservacin de los Estados (incluida la proteccin de la vida de
la poblacin), el derecho de autodeterminacin de los pueblos, y la proteccin de las bases naturales de la vida.
Los valores fundamentales del derecho internacional no se encuentran
aislados entre s. Ms an, se limitan mutuamente y se concilian en forma adecuada. El desempeo de los regmenes internacionales, incluido el
del sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas, se evala de
acuerdo con la efectividad con que asegure esos valores fundamentales y
la forma como los concilie en caso de un conflicto de valores.
c. Ponderacin de los valores fundamentales
La interpretacin del derecho internacional como orden de valores
conlleva como toda idea de orden de valores un problema central: la
ponderacin de los valores fundamentales y el debilitamiento de las pretensiones de validez categrica de determinadas normas. El caso ms caracterstico es la relativizacin de la prohibicin del uso de la fuerza a favor de la proteccin de los derechos humanos ms elementales. El
modelo de ponderacin ha recibido un impulso poderoso especialmente
con la intervencin humanitaria de los Estados de la OTAN para la
proteccin de la poblacin civil en Kosovo sin la autorizacin del Consejo de Seguridad de la ONU (primavera de 1999). La alta valoracin de
los derechos humanos ms elementales encuentra expresin en su reconocimiento como derecho internacional imperativo. El concepto de la
ponderacin se encuentra abierto a la ampliacin en favor de otros
valores fundamentales, especialmente en favor de los intereses ms elementales como la proteccin de la vida y del medio ambiente (por ejemplo, la amenaza que constituye una central atmica altamente insegura,
ubicada cerca a una frontera). Los lmites de la apertura a la ponderacin
se traspasan en el caso de una relativizacin de las normas de derecho internacional en favor de un cambio de rgimen. Sin embargo, el orden
democrtico en los Estados individualmente, no hace parte todava de los
valores fundamentales de derecho internacional.
Para el reconocimiento del derecho internacional como orden de valores con fuerza vinculante, la doctrina debe enfrentarse permanentemente

INTRODUCCIN

57

al peligro de que la idea de un orden de valores puede ir en detrimento


de un mtodo jurdico seguro y de un sistema estable de derechos y deberes, claramente delimitado. Un ejemplo de esto lo constituye el caso
Al-Adsani. Se trataba de una demanda indemnizatoria, interpuesta ante
una corte inglesa por un nacional de Kuwait en contra del Estado de Kuwait, por violacin de los derechos humanos (graves maltratos corporales). Los tribunales ingleses rechazaron la demanda argumentando la inmunidad de Estados. Luego de esto el demandante elev un amparo ante
la Corte Europea de Derechos Humanos en contra del Reino Unido, de
conformidad con el artculo 6o., nmero 111 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos. La Corte desestim la demanda (CEDH,
Al-Adsani vs. United Kingdom, EuGRZ 2002, pp. 403 y ss.). La mayora
en la Corte vio en los principios sobre inmunidad de los Estados una barrera inmanente para los derechos consagrados en el artculo 6o. nmero
1 CEDH. Ellos negaron la posibilidad de que el derecho consuetudinario
constituyera una excepcin a la inmunidad de los Estados en el caso de
graves violaciones a los derechos humanos. Las minoras en el tribunal
consideraron que, para el ordenamiento del derecho internacional, la proteccin de los derechos humanos como valor supremo deba prevalecer
por sobre las pretensiones de inmunidad de los Estados ante las cortes
extranjeras.
De conformidad con esta interpretacin, los Estados parte del CEDH
entraron en una tensin insoluble entre la proteccin de los derechos humanos contemplada en un orden de valores establecido, y sus obligaciones respecto de otros Estados de conformidad con el derecho consuetudinario.
Especialmente en el caso de la proteccin de la integridad territorial,
cualquier apartamiento de las estrictas reglas formales (la competencia
11 Artculo 6o. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin
en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente,
pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante
la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la
proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida en
que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

del Consejo de Seguridad de la ONU para el empleo de medidas violentas) se justifica un mbito de interpretacin mediante mecanismos de
ponderacin. Los favorecidos son aquellos Estados que disponen de una
hegemona econmica o militar o de una posicin oligoplica. De tal
modo que en la realidad jurdica, los potentes actores favorecen el espacio libre, en el cual se lleva a cabo la ponderacin. Esta clase de espacios
de ponderacin promueven la inseguridad jurdica, la que, debido a la
carencia de una jurisdiccin internacional, se hace ms profunda. Esto se
hace ms necesario ante todo en el caso de la violacin de los criterios de
ponderacin que hacen operable la prohibicin del uso de la fuerza.
C. Objetivos comunes de la humanidad y Patrimonio comn
de la humanidad
El reconocimiento de una comunidad internacional, unida por un objetivo fundamental comn, alimenta la amplia internacionalizacin de los
bienes jurdicos, la cual ocurre en mayor o menor grado, as como del
aprovechamiento del territorio. El Tratado del Espacio Exterior de 1967
seala la exploracin y uso del espacio incluida la luna y otros cuerpos
celestes, como asunto de toda la humanidad (artculo I, apartado 1).
ste se inscribe en un rgimen, que bajo reserva de determinadas restricciones en inters de todos los Estados del mundo (por ejemplo, la
prohibicin de la apropiacin nacional o de la prohibicin del uso no-pacfico) permite el libre acceso a todos los Estados.
El Convenio sobre la Biodiversidad Biolgica de 1992 (Convenio de
Biodiversidad) ve en la conservacin de la diversidad biolgica un inters comn de toda la humanidad (Prembulo). Con base en ste se reconoce el inters de la comunidad internacional en la biodiversidad, en el
sentido de un manejo prudente de los recursos biolgicos. A la internacionalizacin del uso y disposicin, se vincula el concepto de patrimonio comn de la humanidad (common heritage of mankind).
En el mismo sentido, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982 califica el suelo martimo como patrimonio de
la humanidad (artculo 136).12 Aqu se profundiza el inters de la comunidad de Estados por un rgimen distributivo ms internacionalizado,
12 Artculo 136. Patrimonio comn de la humanidad. La zona y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad.

INTRODUCCIN

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que le niega el libre uso a los Estados individualmente. Ya que el rgimen de admisin exige un fundamento contractual, y es vlido slo para
los Estados parte del tratado. Aqu se hace otra vez evidente que conceptos como la comunidad internacional o la humanidad no designan
la atribucin de un objeto propio (como titular de derechos y deberes).
Ms an, fungen como abreviacin para los intereses a reconocer, o reconocidos universalmente, en cuya garanta la totalidad del mundo de
los Estados tiene un inters (como, por ejemplo, ocurre con una nueva
tendencia sobre el genoma humano).
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6. RELACIONES CON LAS CIENCIAS POLTICAS
(DOCTRINA DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES)
La ciencia del derecho internacional est muy cerca de la doctrina de
las relaciones internacionales (que hace parte de la ciencia poltica, co-

60

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

mo una rama de ella). Para los juristas, sin embargo, no es fcil el acceso
a esa disciplina vecina.
Por su parte, a la doctrina de las relaciones internacionales cada vez es
ms difcil determinar lo que corresponde a su objeto de investigacin y
al desarrollo de sus propios mtodos. En todo caso, es evidente que la
doctrina del derecho internacional y la teora de las relaciones internacionales tienen una serie de asuntos comunes y pueden relacionarse esencialmente entre s. Desde la perspectiva del derecho internacional, ese resultado oculta que algunas investigaciones en el campo de las relaciones
internacionales pueden abrir en cierta forma el abanico de nuevos descubrimientos y tener como fruto nuevos conocimientos.
Al respecto, se tiene que pensar si algunas perspectivas de la ciencia
del derecho internacional, se basan directamente en criterios empricos,
que a su vez se trasladan al plano puramente normativo. Esto es vlido,
por ejemplo, para las declaraciones metajurdicas, por qu los Estados siguen reglas del derecho internacional (Chayes/Handler Chayes [1995],
Koh [1998], Henkin [1979]) o hasta qu medida la legitimidad reconocida de los criterios del derecho internacional motivan su cumplimiento
(Franck [1990]). Se debe pensar, adems, que en la tradicin acadmica,
por ejemplo, de los Estados Unidos o de Austria, la ciencia del derecho
internacional y la teora de las relaciones internacionales se entrelazan la
una con la otra de manera mucho ms estrecha, que en Alemania.
Por largo tiempo, las investigaciones empricas de la poltica externa
han influido en el perfil de la doctrina de las relaciones internacionales.
De ah que las declaraciones de los intereses y del poder poltico (por
ejemplo, bajo el acento de las influencias hegemnicas) han sido determinantes (Schwarzenberger, 1964).
El realismo, representado entre otros por Hans J. Morgenthau, define la poltica como la persecucin de los intereses nacionales y ve que la
funcin de la ciencia poltica consiste, hasta cierto punto, en una mirada
por encima de los hombros de los hombres de Estado, ejecutores de la
conducta de los Estados guiada por los intereses, y de ah extraer las decisiones para la futura estructuracin de la poltica externa:
El principal signo que ayuda al realismo poltico a encontrar su va en el
panorama de la poltica internacional es el concepto de inters, definido en
trminos de poder. Este concepto provee el vnculo entre la razn que trata de entender la poltica internacional y los que tienen que ser entendidos.

INTRODUCCIN

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Nosotros asumimos que los hombres de Estado piensan y actan en trminos de inters, definidos como poder, y la evidencia de la historia lo confirma. La asuncin nos permite seguir y anticipar, como si lo fueran, los
pasos que un hombre de Estado pasados, presentes o futuros ha dado
o dar en la escena poltica. Nosotros miramos sobre sus hombros cuando
escribe sus informes; nosotros omos sus conversaciones con otros hombres de Estado; nosotros leemos y nos anticipamos a sus pensamientos.
Pensando en trminos de inters definido como poder, nosotros y l actuamos, y como observadores desinteresados entendemos sus pensamientos y
acciones mejor de lo que l, el actor de la escena poltica, lo hace (H. J.
Morgenthau, Politics among Nations, 5a. ed., 1973, p. 5).

Desde hace algn tiempo, la doctrina de las relaciones internacionales


ha dejado de ver a los Estados como unidades cerradas de accin, y ha
dirigido su mirada a hacia los actores no estatales, que desde adentro (sobre los gobiernos nacionales) influyen en la estructuracin de las relaciones internacionales o que se ocupan directamente desde fuera en el mbito internacional (organizaciones no gubernamentales como Greenpeace o
Amnesty International).
Por tanto, la fijacin de las posiciones de poder y los intereses de los
Estados exigen tener en cuenta otros factores. Esto coloca la teora de las
relaciones internacionales en armona con el desarrollo del derecho internacional, que reconoce cada vez ms a las asociaciones no estatales y los
individuos como titulares de intereses y deberes protegidos jurdicamente. Para ambas disciplinas la vinculacin de los procesos de la poltica
interna con los desarrollos del derecho internacional es fructfera (ya sea
que se trate de la internacionalizacin de las reglas del derecho internacional y de algunas expectativas internacionales de comportamiento o de
los efectos externos de la influencia de la poltica interna). Esa perspectiva ampla el cuadro actual del mundo de los Estados o de la comunidad
de Estados a la international (global) civil society. La inclusin de los
actores no estatales implica tambin una comprensin ms profunda de
los conflictos interestatales, a cuya creacin colabora la influencia sobre
la poltica interna de los grupos de inters. Un ejemplo de esto lo constituyen las controversias en el marco de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) sobre las prohibiciones de importacin de los Estados
Unidos para proteger determinados tipos de animales (la prohibicin de
importar atn, que hubiere sido pescado con redes de arrastre u otras mtodos que ponen en peligro las especies martimas, vase B. Kingsbury,

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

The Tuna-Dolphin Controversy, the World Trade Organisation, and the


Liberal Project to Reconceptualize International Law, Yearbook of
International Environmental Law, 5 (1994), pp. 1 y ss.; al respecto nuestro apartado 55, 1.). En este contexto se contraponen, en ltimas, las exigencias de las organizaciones medioambientales y los intereses de los
pescadores de los pases en desarrollo y de otros pases.
Especial fascinacin suscitan en algunas corrientes de la doctrina de
las relaciones internacionales, la influencia que ejerce la estructura interna los Estados en las relaciones externas (Slaughter, 1995). Es as como
las teoras liberales sealan las relaciones dinmicas entre un orden estatal pluralista y democrtico y la inclinacin de los Estados haca la paz
(Slaughter Burley, AJIL, 89, 1993, pp. 225 y ss.). La lectura de Kant La
paz perpetua (1795) analiza esos hechos. (vase nuestro apartado 2, 4.).
Aun ms, el campo de investigacin de la teora de las relaciones internacionales se ha ampliado marcadamente. A la moderna orientacin
investigadora de la doctrina de las relaciones internacionales pertenecen,
por ejemplo, las investigaciones sobre la paz, la investigacin en sectores
polticos individuales (regmenes econmicos o regmenes medioambientales) as como sobre regiones ms delimitadas (por ejemplo, la investigacin sobre Latinoamrica). En lo que concierne al mtodo, la teora de las relaciones internacionales, se ha abierto, por ejemplo, a los
criterios de la ciencia econmica (como los modelos de la teora de juegos) y a los mtodos de investigacin estadstica.
De especial inters para los internacionalistas es la teora de los regmenes internacionales. Se trata de una estructura de normas legales, principios de conducta no vinculantes (todava), y mecanismos de decisin,
que ordenan un determinado mbito de las relaciones internacionales:
Los regmenes pueden ser definidos como un conjunto implcito de principios, normas, reglas y procedimientos para la toma de decisiones acerca
de los cuales las expectativas de los actores convergen en una rea dada de
las relaciones internacionales. Los principios son creencias de facto, causacin y rectitud. Las normas son estndares de comportamiento definidos
en trminos de derechos y obligaciones. Las reglas son prescripciones especficas o proscripciones para la accin. Los procedimientos para la toma
de decisiones son prevalentemente prcticas para adoptar e implementar la
eleccin colectiva (Krasner [1983], p. 2).

INTRODUCCIN

63

A pesar de que su objeto de investigacin carece en cierta forma de


contornos, la teora de los regmenes internacionales tiene la ventaja
de que incluye ms all de las reglas legales vinculantes, tambin algunas expectativas de conducta estabilizada al interior de un sistema internacional. Esto apoya el anlisis de los procesos que paulatinamente
pueden llevar a la conformacin de normas del derecho internacional
(por ejemplo, la prctica de las resoluciones de la Asamblea General y
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o del proceso de la
OSCE).
En la teora de las relaciones internacionales la (re-)construccin racional de la conducta de los actores individuales (Rational Choice) juega
un importante papel. El dilogo con la comunidad de Estados ha llevado
a que la aplicacin de los intereses racionales como criterio aclaratorio,
se recubra de la realizacin de determinados valores fundamentales de la
comunidad de Estados, que surgen junto a los intereses nacionales genuinos o que gracias a su internalizacin en el mbito domstico de los
Estados individualmente, caracteriza la formulacin de los intereses nacionales.
BIBLIOGRAFA: K. Booth y S. Smith (eds.), International Relations
Theory Today, 1996; A. Chayes y A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995; E.
O. Czempiel, Die Lehre von den internationalen Beziehungen, 1969; ibidem, Weltpolitik im Umbruch. Das internationale System nach Ende des
Ost-West-Konflikts, 2a. ed., 1993; K. W. Deutsch y S. Hoffmann (eds.),
The Relevance of International Law, 1968; T. M. Franck, The Power of
Legitimacy Among Nations, 1990; L. Henkin, How Nations Behave: Law
and Foreign Policy, 2a. ed., 1979; S. Hobe, Der offene Verfassungsstaat
zwischen Souvernitt und Interdependenz, 1998; K. Kaiser y H.-P.
Schwarz (eds.), Die neue Weltpolitik, 1995; R. O. Keohane, International
Relations and International Law: Two Optics, Harvard International Law
Journal, 38 (1997), pp. 487 y ss.; H. H. Koh, Why Do Nations Obey
International Law?, Yale Law Journal, 106 (1997), pp. 2599 y ss.; B.
Kohler-Koch (ed.), Regime en den internationalen Beziehungen, 1989;
S. D. Krasner, Structural Causes and Regime Consequences: Regimes
as Intervening Variables, en: Krasner (ed.), International Regimes,
1983, pp. 1 y ss.; H. J. Morgenthau, Politics Among Nations, 5a. ed.
1973; H. Mller, Die Chance der Kooperation, 1993; S. Oeter, Interna-

64

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tional Law and General Systems Theory, GYIL, 44 (2001), pp. 72 y ss.;
V. Rittberger (ed.), Theorien der Internationalen Beziehungen, Politische Vierteljahresschrift, 1990; id. (ed.), Regime Theory and International Relations, 1993; G. Schwarzenberger, Power Politics. A Study of
International Society, 3a. ed., 1964; D. Senghaas, Weltinnenpolitik-Anstze fr ein Konzept, Europa-Archiv, 47 (1992), pp 643 y ss.; A.
M. Slaughter Burley, International Law and International Relations
Theory: A Dual Agenda, AJIL, 87 (1993), pp. 205 y ss.; A. M.
Slaughter, International Law in a World of Liberal States, EJIL, 6
(1995), pp. 503 y ss.; ibidem., International Law and International Relations, RdC, 285 (2000), pp. 9 y ss.; id., A. S.Tulumello y S. Wood,
International Law and International Relations Theory: A New Generation of Interdisciplinary Scholarship, AJIL, 92 (1998), pp. 367 y ss.

CAPTULO II
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL . . . . . . . . . . .

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7. La personalidad jurdica en el derecho internacional . . . . .


A. Significado de la personalidad jurdica en el derecho
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Crculo de los sujetos de derecho internacional . . . . . .
C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa

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8. Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Caractersticas de los Estados . . . . .
B. Reconocimiento . . . . . . . . . . . .
C. Creacin y desaparicin de los Estados
D. Asociaciones de Estados . . . . . . . .
E. El problema del failed state . . . . . .

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9. Sujetos de derecho internacional atpicos


A. Santa Sede . . . . . . . . . . . . . .
B. Soberana Orden de Malta . . . . . .
C. Comit Internacional de la Cruz Roja

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10. Organizaciones internacionales . . . . . . . . . . . .


A. Organizaciones internacionales en sentido estricto
B. Organizaciones no gubernamentales . . . . . . . .
C. Tipologa de las organizaciones internacionales . .
D. Relaciones exteriores . . . . . . . . . . . . . . . .

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11. Regmenes de facto, grupos insurgentes y movimientos de


liberacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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12. Individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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13. Empresas transnacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO II
SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
7. LA PERSONALIDAD JURDICA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL

A. Significado de la personalidad jurdica en el derecho


internacional
La personalidad jurdica en el derecho internacional (sujetos de ste) implica la capacidad para ser titular de sus derechos y deberes. Por regla
general esa capacidad implica tambin la posibilidad de hacer valer estos
derechos en el mbito del derecho internacional. El crculo de actores en
la escena internacional es por tanto ms amplio que el de los sujetos. Las
organizaciones no gubernamentales (como Amnista Internacional o
Greenpeace) pueden ejercer una influencia considerable, pero desde el
punto de vista del derecho internacional no participan en la vida de la comunidad internacional como titulares de derechos y deberes propios. Las
grandes empresas con un campo de negocios mundial (empresas multinacionales) tampoco son sujetos de este tipo de derecho.
De la subjetividad del derecho internacional se debe separar la capacidad jurdica para actuar, la cual se encuentra por lo general vinculada a
la personalidad jurdica en l, aunque no conceptualmente. El Imperio
Alemn, como sujeto del derecho internacional, no desapareci en todo
caso con la disolucin de los rganos competentes para actuar, ni por el
hecho de que las potencias aliadas en junio de 1945 hubieren asumido la
administracin suprema del pas. Estados como Somalia vieron mermada
su capacidad de actuar hacia el exterior con la supresin efectiva del poder estatal, sin embargo siguieron existiendo como sujeto del derecho internacional.

65

66

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

B. Circulo de los sujetos de derecho internacional


El crculo de los sujetos de derecho internacional se relaciona estrechamente con el objeto de sus reglas y su produccin. En concreto, este
derecho es cada vez ms el ordenamiento de las relaciones jurdicas entre los Estados. El desarrollo del derecho internacional encuentra su medio de cultivo en la evolucin de los Estados modernos. Los Estados son
los motores esenciales de la creacin del derecho internacional. Sin
embargo, se designan tambin como sujetos originados o nacidos
de l. Los Estados se caracterizan tambin porque tienen una personalidad jurdica plena en el derecho internacional (al contrario de otros sujetos), esto es, sus derechos y deberes no son susceptibles de restriccin
alguna.
Una masiva ampliacin del crculo de los sujetos de derecho internacional se debe al surgimiento de las organizaciones internacionales
como foro de la cooperacin interestatal. Las organizaciones internacionales como el Banco Mundial, las Comunidades Europeas o la OTAN
pueden cumplir sus funciones slo si aparecen en el mbito del derecho
internacional (frente a sus miembros o frente a terceros Estados) como
titulares de derechos y deberes propios (por ejemplo, mediante la celebracin de tratados). Esta relacin entre la capacidad funcional y el
reconocimiento como sujeto del derecho internacional la subray tempranamente la Corte Internacional respecto de la Organizacin de las
Naciones Unidas. En su concepto, con ocasin de la demanda de reparacin presentada por las Naciones Unidas debido al asesinato del negociador de la ONU Conde Bernadotte, en el territorio de Jerusaln controlado por Israel (1948), la Corte Internacional diferencia entre la
personalidad jurdica plena de los Estados y la personalidad de derecho
internacional limitada de las organizaciones internacionales:
En opinin de la Corte, la Organizacin intenta ejercer y gozar, y de hecho est ejerciendo y gozando, de funciones y derechos que solo pueden
ser explicados sobre las bases de la posesin de un muy amplio mbito de
personalidad internacional y de la capacidad para operar en el plano internacional. En el presente, ste es el tipo supremo de organizacin internacional, y no podra desarrollar las intenciones de sus fundadores si estuviera desprovista de personalidad internacional. Se debe reconocer que
sus Miembros, al encargarla de ciertas funciones, debiendo atender a de-

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

67

beres y responsabilidades, la invistieron con la competencia requerida para ejercer aquellas funciones que efectivamente se le iban a encargar.
De acuerdo con esto, la Corte ha llegado a la conclusin de que la
Organizacin es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir
que es un Estado, ya que ciertamente no lo es, o que su personalidad jurdica y derechos y deberes son los mismos que los de un Estado.
[...] Esto no siempre implica que todos sus derechos y deberes deben
estar en el plano internacional, como tampoco deben estar todos los derechos y deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es
un sujeto del derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y
deberes internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos
a travs de la presentacin de reclamaciones internacionales (Reparation
for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports,
1949, p. 174 [179]).

En un sentido ms restringido las asociaciones, que cuentan por lo


menos con una jurisdiccin fctica, tienen tambin derechos y deberes de
conformidad con el derecho internacional. Dentro de estas se cuentan,
por ejemplo, en caso de conflictos armados los movimientos civiles. Por
tradicin se han reconocido como sujetos del derecho internacional sin
que ostenten la calidad de Estados, la Santa Sede, la Orden Soberana de
Malta, as como el Comit de la Cruz Roja.
De gran significado para los recientes desarrollos del derecho internacional es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y
deberes al individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos, deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crmenes de guerra), deber responder tambin personalmente. Los
grupos de poblaciones como las minoras tnicas y sus miembros gozan
en muchas formas de la proteccin del derecho internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con el derecho internacional se otorgan slo a los miembros individuales de esos
grupos.
Durante largo tiempo se ha discutido si los particulares pueden someter su relacin jurdica con un Estado extranjero al derecho internacional.
En la prctica se trata especialmente de los contratos entre inversionistas
(principalmente empresas multinacionales) y un Estado extranjero.

68

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Determinados grupos de personas, que aspiran a contar con un poder


estatal propio en un territorio gobernado por extranjeros, pueden obtener
personalidad jurdica de derecho internacional limitada. Esto es vlido
desde hace algn tiempo para estabilizar los regmenes de facto, que han
ejercido su autoridad en un determinado territorio por largo tiempo. El
reconocimiento como sujetos de derecho de los movimientos de liberacin que luchan en contra de la autoridad colonial, fue de relevancia
transitoria.
A la Organizacin para la Liberacin Palestina (OLP, Palestine Liberation Organization) se le ha reconocido por parte de las Naciones unidas
un estatus de observador (GA/Res. 237, XXVIII de 1974); por aadidura, a los Estados de la OLP en forma individual se les reconoce un estatus cuasidiplomtico. Entretanto, los territorios ocupados por Israel en
1967 en Cisjordania y en la Franja de Gaza, han obtenido un estatus de
derecho internacional con fundamento en los especiales acuerdos entre
Israel y la OLP sobre la autoadministracin de Palestina y el retiro de las
fuerzas armadas de Israel (vase la Declaracin fundamental de Israel y
la OLP sobre el Acuerdo Interino para la autoadministracin de 1993,
ILM, 32, 1993, pp. 1525 y ss.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de
1995, ILM, 34, 1995, pp. 455 y ss.; Acuerdo Interino entre Israel y la
OLP de 1997, ILM, 36, 1997, pp. 551 y ss.; Wye River Memorandum,
ILM, 37, 1998, p. 1251). La transferencia limitada de las competencias
administrativas por parte de Israel a la autoadministracin palesti na
(artculo 1o., nmero 1 del Acuerdo Interino de 1997) excluy sin embargo el manejo de las relaciones exteriores del territorio autnomo (con
excepciones) y la responsabilidad por la seguridad externa.
Una cuestin que no se ha aclarado an es en qu medida los destinatarios no-estatales de resoluciones del Consejo de Seguridad (como por
ejemplo, las partes en conflictos internos) se clasifican como sujetos del
derecho internacional limitados. Existen buenos argumentos para sostener que estos destinatarios se convierten en sujetos de derecho internacional con la imposicin de reglas de conducta por parte del Consejo de
Seguridad. Debido a esto el concepto de sujeto del derecho internacional
no seala ningn lmite. Esto, sin embargo, muestra tambin que para la
moderna doctrina del derecho internacional es ms importante la existencia de derechos y deberes de derecho internacional que la cuestin sobre
la personalidad jurdica de derecho internacional.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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C. Personalidad limitada (parcialmente) de derecho internacional


Los estados son los nicos que de conformidad con el derecho internacional, no se encuentran sometidos a restricciones en lo que concierne
al posible mbito de sus derechos y deberes. Las organizaciones internacionales se encuentran limitadas en su personalidad jurdica de derecho
internacional por los objetivos de la organizacin, delimitados en el respectivo tratado.
Ellas no tienen territorio estatal ni nacional, ni tampoco ejercen los
derechos soberanos asociados a stos. Las organizaciones internacionales pueden obtener derechos y deberes de derecho internacional slo en
el marco del tratado con el cual se crean, y al cual le deben su existencia.
La personalidad jurdica de derecho internacional del individuo se limita
a los derechos humanos y ciertos deberes fundamentales (como la prohibicin de cometer crmenes de guerra).
Los Estados que hacen parte de los Estados federales (como los estados alemanes) pueden actuar en el plano internacional (por ejemplo, mediante la celebracin de tratados), slo en la medida en que as lo disponga el Estado federal (la Constitucin del Estado federal). Su personalidad
jurdica (parcial) se deriva del Estado en su conjunto.
D. Personalidad de derecho internacional absoluta y relativa
La personalidad de derecho internacional tiene efecto bsicamente
respecto de todos los miembros de la comunidad internacional. En ese
sentido es absoluta. En el caso de algunos sujetos de derecho internacional, la personalidad jurdica es valida, sin embargo, nicamente con fundamento en un reconocimiento especial. La existencia legal de las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional no
requiere del reconocimiento de los no miembros. Esa dependencia de la
personalidad jurdica del reconocimiento en comparacin con los no
miembros, lleva a que se le designe como personalidad de derecho internacional relativa. Entre las organizaciones internacionales, slo las Naciones Unidas gozan de personalidad absoluta de derecho internacional
en la totalidad de la comunidad de Estados, debido a que casi todos los
Estados son miembros de ella.

70

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

BIBLIOGRAFA: J. A. Barberis, Nouvelles questions concernant la


personnalit juridique internationale, RdC, 179 (1983-I), pp. 145 y ss.;
B. Broms, Subjects: Entitlement in the International Legal System, en:
R. St. J. Macdonald y D. M. Johnston (eds.), The Structure and Process
of International Law, 1983.
8. ESTADOS
En el derecho internacional actual los Estados siguen siendo el factor dominante. nicamente los Estados pueden ser miembros de las Naciones Unidas (artculos 3o. y 4o. de la Carta de la ONU),13 invocar el
Consejo de Seguridad de la ONU (artculo 35 de la Carta de la ONU)14
o ser parte ante la Corte Internacional (artculo 34 de los Estatutos de la
Corte).15
El heterogneo mundo de los Estados comprende cerca de 190 Estados. En el pasado reciente, la desintegracin de la Unin Sovitica y de
otros Estados comunistas (como Yugoslavia) a travs de los procesos
de desmembracin y separacin llev a la creacin de una serie de nuevos Estados.

13 Artculo 3o. Son miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas del 1o. de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen
de conformidad con el artculo 110.
14 Artculo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquiera controversia, o cualquiera situacin de la naturaleza expresada en el artculo 34, a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General.
Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin
del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte,
si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacfico establecidas en esta Carta.
15 Artculo 34. (1) Slo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podr solicitar de
organizaciones internacionales pblicas informacin relativa a casos que se litiguen ante
la Corte, y recibir la informacin que dichas organizaciones enven a iniciativa propia.
(3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una organizacin internacional pblica, o de una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicar a la respectiva organizacin internacional pblica y le enviar copias de todo el expediente.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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A. Caractersticas de los Estados


a. Concepto de Estado en el derecho internacional
El derecho internacional requiere de un concepto de Estado propio,
que se aparte de las particularidades del respectivo derecho constitucional. Cuando la Corte Constitucional Federal designa los Estados federales como Estados con poder soberano (TCF 1, 14 [34]), esto slo es de
inters para la perspectiva constitucional interna de la Repblica Federal
Alemana. Desde el punto de vista del derecho internacional en un ordenamiento federal slo el Estado en su totalidad, goza de la calidad de
Estado pura.
La pretensin del derecho internacional de demostrar su fuerza directriz en la realidad de las relaciones interestatales caracteriza el concepto
de Estado en el derecho internacional. Las caractersticas del Estado en el
derecho internacional deben provenir ms de la realidad del poder organizado y menos del postulado de determinados objetivos del Estado.
El concepto de Estado del derecho internacional tiende hacia una
circunscripcin evidente de una organizacin (y no de un modelo ideal
vinculado a valores). Al mismo tiempo, la heterogeneidad del mundo de
los Estados obliga a un concepto de Estado amplio. Estos requisitos los
cumplen satisfactoriamente la doctrina de los tres elementos de Georg
Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 3a. ed., 1914, pp. 396 y ss.).
De acuerdo con sta, el Estado presupone, como unidad jurdica determinada, un territorio, un pueblo y un poder estatales. La generalidad de
esa definicin siempre ha sido objeto de crticas, por ejemplo, porque no
puede aclarar la naturaleza del Estado como unidad en movimiento. Sin
embargo, la simpleza de la doctrina de los tres elementos de Jellinek,
constituye decisivamente una ventaja en un mundo de Estados, heterogneo, sometido a constantes cambios. Por lo dems, la doctrina de los tres
elementos (especialmente en lo concerniente a la caracterstica del poder
estatal) permite bastante bien un refinamiento conceptual en los casos
particulares que presentan algn problema.
Los elementos del concepto de Estado de Jellinek, los contempla tambin la famosa definicin de Estado como sujeto de derecho internacional de la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados, Montevideo, 1933 (LNTS, nm. 165, p. 19). La Convencin de Montevideo

72

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

aade como caracterstica adicional de los Estados la capacidad para relacionarse con otros Estados. Esta Convencin determina en el artculo 1o.:
El Estado como persona del derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos:
a) Poblacin permanente;
b) Territorio determinado;
c) Gobierno;
d) Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados.

La definicin de la Convencin de Montevideo constituye en cierta


forma una formulacin moderna de la teora de los tres elementos de
Jellinek, con una precisin cualitativa del poder estatal. En sta es evidente que el Estado como unidad de accin, vive de su inclusin en la
actividad de la comunidad internacional. Esto aclara la visin de que
la asignacin de obligaciones de derecho internacional limita el poder
estatal en menor grado, a como ocurre con sus funciones vitales.
b. Territorio estatal
El territorio del Estado constituye el sustrato territorial del Estado. Se
trata de un segmento de la superficie de la tierra, incluido el aire que esta
sobre ella, y de la tierra que est por debajo, as como una zona costera
de 12 millas martimas. El concepto de Estado del derecho internacional
no exige que el territorio tenga un determinado tamao como mnimo, e
incluye por consiguiente a aquellos Estados que se conocen como microestados, como Grenada, San Marino, o el Estado Vaticano.
En el curioso caso Sealand el Tribunal administrativo de Colonia
decidi que una antigua base de defensa antiarea en el Mar del Norte,
no reuna las caractersticas para ser considerada como un territorio estatal, ya que careca de la parte fija de la superficie terrestre (VG Kln,
DVBl. 1978, p. 510).
c. Poblacin estatal
Una poblacin como sustrato personal del Estado presupone una agrupacin de seres humanos (nacionales), vinculados en el tiempo y regidos
por un mismo ordenamiento jurdico y un mismo gobierno. En este caso

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

73

no es decisiva la homogeneidad idiomtica, tnica, religiosa o cultural.


Pero s debe tratarse de un grupo que por lo menos tenga un sentimiento
de pertenencia, que en todo caso, vincule la mayora de la poblacin a un
determinado territorio, y se considere como la poblacin de un Estado.
Cuando esta conciencia estatal desaparece, comienza tambin a resquebrajarse el poder estatal efectivo.
d. Poder estatal
El poder estatal, como grapa organizadora, une el sustrato personal y
territorial del Estado. Sin embargo el poder del Estado se determina desde el punto de vista del contenido, mediante su atribucin a un territorio
(territorialidad) y a una poblacin (competencia sobre la poblacin). Hacia adentro el poder estatal cumple funciones de gobierno, hacia afuera
ejerce sus competencias como sujeto del derecho internacional. La soberana no es una caracterstica adicional de la definicin, sino en cierta
forma la consecuencia legal de la calidad de Estado de una asociacin de
personas.
Como elemento constitutivo del Estado, el poder estatal presupone un
mnimo de efectividad. Para la existencia del Estado es ms importante
la efectividad del poder estatal que su legitimidad. Como sujeto del derecho internacional puede existir, por tanto, tambin una simple asociacin
forzosa sin una estructura democrtica. Sin embargo, por lo general en el
plano regional, aunque tambin en el marco de las Naciones Unidas,
existe una tendencia creciente a promover las estructuras democrticas.
Se trata, sin embargo, de una demanda al poder estatal y no de un presupuesto directo para adquirir el carcter de Estado. Ambos se mezclan
cuando se hacen determinadas demandas al contenido del poder estatal
(por ejemplo una estructura democrtica o la proteccin de las minoras)
como presupuesto para el reconocimiento por parte de otro Estado en las
relaciones bilaterales.
En casos especiales, el poder estatal sobre un determinado territorio se
encuentra afiliado a dos o ms Estados. Un condominio de este tipo existi hasta 1980 en el grupo de islas de las Nuevas Hbridas (hoy Vanuatu).
Aqu ejercieron conjuntamente el dominio Francia y la Gran Bretaa.
Un caso especial con elementos de un condominio lo constituye la Repblica de Andorra. Aqu ejercieron conjuntamente el poder por largo

74

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tiempo (delegando en dos gobernadores) el presidente francs y el obispo de la dicesis espaola de Urgel. La nueva Constitucin de 1993 recorto considerablemente el poder de ambos jefes de Estado, y redujo sus
funciones a simples actividades de carcter representativo.
BIBLIOGRAFA: J. Crawford, The Criteria for States in International
Law, BYIL, 48 (1976-1977), pp. 93 y ss.; K. Doehring, State, en:
EPIL, t. 4, 2000, pp. 600 y ss.
B. Reconocimiento
En el caso del reconocimiento se trata de un negocio jurdico unilateral,
en el cual un Estado certifica que para l existe una determinada situacin
jurdica. El reconocimiento de una situacin que se ha configurado en el
contexto del derecho internacional incluye la disponibilidad de aceptar las
consecuencias que de ella resultan. El significado de un reconocimiento
reside en la actualidad ante todo en la aclaracin de las situaciones jurdicas dudosas entre los sujetos de derecho internacional participantes.
Esto es vlido especialmente, para el reconocimiento de los Estados.
a. Reconocimiento de los Estados
Cuanto ms difcil sea la valoracin de un territorio como Estado y
cuanto ms fuertes sean las exigencias sobre su calidad de Estado,
mayor ser el significado del reconocimiento como Estado por parte de
la comunidad. Esto se observa, por ejemplo, en la continua lucha de la
entonces Repblica Democrtica Alemana por el reconocimiento de esa
comunidad. Los efectos legales del reconocimiento de los Estados son
dudosos.
De acuerdo con una opinin sostenida ante todo en las antiguas doctrinas del derecho internacional, el reconocimiento (por mayoras) de un
territorio como Estado, tiene efecto constitutivo, pero es tambin un presupuesto necesario para la existencia de un Estado como sujeto del derecho internacional. Sin embargo, se ha impuesto la opinin contraria del
efecto declaratorio del reconocimiento. De acuerdo con sta, la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional no depende del
reconocimiento por parte de otros Estados. Desde este punto de vista,
que es el predominante, no existe ningn deber de reconocer a otros

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

75

Estados. stos pueden negarse al reconocimiento de otros Estados por


motivos polticos (y no por que no estn presentes los elementos caractersticos de uno).
En el mismo sentido de la opinin predominante, la Carta de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) se inclina por el simple carcter
declaratorio del reconocimiento: La existencia poltica del Estado es independiente de su reconocimiento por los dems Estados. Aun antes de
ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia... (artculo 13).
Sin embargo, en un sentido bastante limitado se le puede atribuir al reconocimiento por parte de los Estados un efecto constitutivo, principalmente en el sentido de que el reconocimiento por gran parte de la comunidad de ellos puede compensar la existencia de dudas respecto de la
presencia de todos los elementos de un Estado (especialmente de un poder estatal efectivo).
En situaciones de guerra civil y otros casos de formacin de Estados
por la divisin de uno mayor, el reconocimiento como Estado puede ser
pronunciado a pesar de que la nueva entidad no se hubiere establecido por
completo. El reconocimiento anticipado como Estado a un territorio que
aspira a ser un nuevo territorio estatal, en el caso de luchas por el poder
que an no han sido resueltas, viola la prohibicin de intervencin del
derecho internacional.
El reconocimiento de un Estado puede llevarse a cabo en forma expresa o concluyente (por ejemplo, mediante la aceptacin de relaciones
diplomticas o con la celebracin de un tratado de derecho internacional). Cuando una entidad es aceptado como miembro de una organizacin internacional, esto no implica necesariamente el reconocimiento
como Estado por parte de todos los otros miembros. Sin embargo, si se
trata de la admisin a las Naciones Unidas (por recomendacin del
Consejo de Seguridad o de conformidad con una decisin de la Asamblea General de conformidad con el artculo 4o. inciso 2 de la Carta de
la ONU)16 la situacin es diferente, porque los miembros de las Naciones
16 Artculo 4o. 1) Podrn ser miembros de las Naciones Unidas todos los dems
Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que,
a juicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisin de tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.

76

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Unidas deben configurar sus relaciones de conformidad con el principio


de igualdad soberana de todos los miembros y de otros principios consagrados en el Artculo 2o. de la Carta de la ONU.
En lo que concierne a la forma del reconocimiento se pueden dar diferencias cualitativas en las relaciones bilaterales. El reconocimiento de iure de un Estado implica el reconocimiento definitivo de un Estado con la
expectativa de una existencia duradera. El simple reconocimiento de facto genera dudas sobre la estabilidad de las relaciones de poder, posiblemente tambin algunas reservas frente a la legitimidad del poder estatal.
Hoy en da, la diferencia entre ambas formas de reconocimiento tiene
menor importancia que en el pasado.
A la falta de legitimidad para el establecimiento de un rgimen territorial (especialmente cuando surge de la intervencin militar en otro Estado) reacciona la comunidad de Estados, en algunas ocasiones, con el rechazo del reconocimiento. Esto es vlido especialmente cuando la
independencia del poder de quien ejerce la autoridad se encuentra cuestionada por otro Estado. En este sentido, por ejemplo, la comunidad internacional en concordancia con una resolucin del Consejo de Seguridad de la ONU (S/Res. 541, 1983, VN, 1984, p. 69) se neg a
reconocer el establecimiento de la Republica Turca de Chipre del Norte,
en 1983.
Una nueva tendencia en la prctica estatal se inclina por el reconocimiento vinculante con determinados criterios cualitativos. De especial
inters son las directrices del Ministro de Relaciones Exteriores de la
Unin Europea para el reconocimiento de nuevos Estados en Europa
oriental y en la Unin Sovitica (EA 47, 1992, D 120; ILM 31, 1992, p.
1486). De acuerdo con sta el reconocimiento presupone:
El cumplimiento de las disposiciones de la Carta de la ONU y de
las obligaciones contempladas en el Acta Final de Helsinki y de la
Carta de Pars, especialmente en lo que respecta a los principios
del Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos;
Garantas para los derechos tnicos y los grupos nacionales y las
minoras en concordancia con las obligaciones que surgen en el
marco de la CSCE (hoy: OSCE);
El respeto a la inviolabilidad de todas las fronteras, las cuales slo
podrn ser modificadas por vas pacficas y a travs de convenio;

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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Hacerse cargo de todas las obligaciones respectivas en relacin


con el desarme y la no expansin nuclear, as como de la seguridad
y la estabilidad regional;
La obligacin de reglamentar todas las cuestiones relacionadas con
la sucesin de Estados, as como solucionar las controversias regionales mediante acuerdo, y, donde no se llegue, acudiendo al
proceso arbitral.
b. Reconocimiento de los gobiernos
El reconocimiento de los gobiernos se relaciona con la aspiracin de
stos a representar el Estado reconocido. De ah que la prctica estatal
inglesa haya diferenciado durante largo tiempo entre el reconocimiento
de un gobierno de jure y el reconocimiento de un gobierno de facto (el
reconocimiento del poder estatal de facto con reservas frente a su legitimidad). El reconocimiento expreso de los gobiernos lleva por lo general
a delicadas diferenciaciones entre las consideraciones de efectividad y de
legitimidad. Entretanto, los Estados Unidos y el Reino Unido han declarado que en el futuro no reconocern ningn gobierno, y en su lugar, decidirn sobre la conveniencia de establecer relaciones diplomticas (Declaracin del Departamento de Estado de los Estados Unidos, U. S.
Department of State Bulletin, 1977, p. 77; Declaracin del ministro britnico de Relaciones Exteriores, 1980, BYIL, 51 [1980], p. 367).
En el caso Tinoco (Gran Bretaa vs. Costa Rica, RIAA 1, 1923, p.
369) un tribunal de arbitramento tuvo que ocuparse de las obligaciones
que el derrocado gobierno de Tinoco haba asumido en nombre de Costa
Rica, respecto de los nacionales britnicos. El gobierno de Tinoco, durante cierto tiempo, haba ejercido el poder estatal efectivo en Costa Rica. Sin embargo, el rbitro William H. Taft objet que el gobierno de Tinoco no haba sido reconocido por varias potencias (con la consecuencia
de que las obligaciones en las que haba incurrido careceran de valor alguno) . El no reconocimiento, de acuerdo con el rbitro, era en realidad
un indicio de la falta de un poder efectivo. Esto ocurre slo cuando la
efectividad del gobierno se ha probado y el no reconocimiento se encuentra motivado por la forma y el modo en el que se obtuvo el poder
(ilegtimamente):

78

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El no reconocimiento por otras naciones de un gobierno que clama tener


una personalidad nacional es usualmente una evidencia apropiada de que
no ha alcanzado la independencia y control que le da el derecho internacional de ser clasificado como tal. Pero cuando el reconocimiento vel non
de un gobierno se encuentra para tales naciones determinado por interrogantes, no sobre su soberana de facto y el completo control gubernamental, sino acerca de su origen ilegitimo e irregular, su no reconocimiento
pierde algo de peso evidencial sobre el tema que concierne a aquellos que
aplican las reglas del derecho internacional [...] un no reconocimiento tal
por cualquier razn no puede quitarle peso a la evidencia presentada ante
m en lo que concierne al carcter de facto del gobierno de Tinoco... (ibidem, p. 381).

El manejo de los actos de un Estado no reconocido y de un gobierno


no reconocido en el derecho interno no ha sido tratado en forma unnime
en la prctica estatal. La jurisprudencia britnica ha adoptado por largo
tiempo la posicin de su propio gobierno (y se ha orientado en un pronunciamiento del Ministro de Relaciones Exteriores). Los tribunales americanos y
britnicos, hasta hace poco, simplemente ignoraban los actos de un Estado no reconocido por su gobierno, o de un gobierno no reconocido, como una clase de nulidad jurdica. Sin embargo, en los ltimos aos se ha
presentado un cambio, en el sentido de que en inters de las personas
privadas implicadas, determinados actos jurdicos de un poder estatal
efectivo (como los matrimonios o los divorcios) pueden ser considerados
ante las cortes americanas o britnicas, independientemente del reconocimiento por parte del propio gobierno (sobre una Declaracin del gobierno americano en el caso Meridian International Bank Ltd. vs. Government
of the Republic of Liberia el informe de M. Nash [Leich], AJIL, 90,
1996, p. 263). Una consideracin tal a la efectividad del poder ejercido
sobre un determinado territorio la aplican desde hace algn tiempo las
cortes en Alemania (OLG, IPRspr. 1932, nm. 21) y en otros Estados de
Europa continental (vase por ejemplo, la Corte Federal Suiza, BGE,
50 II, p. 507 [1924]). De este modo, se evita que desde la perspectiva
de un juez extranjero, las personas privadas se vean afectadas por un vaco legal, debido al no reconocimiento de su Estado o de un gobierno
efectivo.
Ante los tribunales de los Estados extranjeros, los actos de un rgimen
que no goza de reconocimiento ni ejerce efectivamente el poder territo-

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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rial quedan en el vaco. Un ejemplo interesante lo ofrece la controversia


sobre las rdenes bancarias del gerente de una empresa estatal de Sierra
Leona, luego de un golpe de Estado (Sierra Leone Telecommunications
Co. Ltd. vs. Barclays Bank, Plc., 1998, 2 All E. R. 821; ILR 114, 1999,
pp. 466 y ss.). Luego de un golpe en contra del gobierno de Sierra Leona, elegido democrticamente (que se exili en el extranjero) el nuevo
gobierno cambi la direccin de negocios de la empresa estatal de telecomunicaciones Sierratel.
El Banco britnico Barclays (que mantena una cuenta bancaria de
Sierratel) se neg a seguir las rdenes del nuevo gerente, las cuales haban sido declaradas como no observables por el anterior gerente (en
acuerdo con el derrocado gobierno en el exilio). La Suprema Corte inglesa rechaz una demanda del nuevo gerente. Al respecto la Corte sent
los siguientes criterios decisivos: (1) si el nuevo rgimen mantena o no
relaciones diplomticas con el Reino Unido; (2) si el nuevo rgimen ejerca o no control efectivo sobre el territorio estatal, y (3) en qu medida el
nuevo rgimen haba sido reconocido por la comunidad de Estados.
BIBLIOGRAFA: R. L. Bindschedler, Die Anerkennung im Vlkerrecht, BDGVR, 4 (1981), pp. 1 y ss.; J. Dugard, Recognition and the
United Nations, 1987; C. Engel, Die Bedeutung vlkerrechtlicher Anerkennungen fr das Internationale Privatrecht, Festschrift fr Dietrich
Rothoeft, 1994, pp. 87 y ss.; J. A. Frowein, Recognition, EPIL, t. 4,
2000, pp. 33 y ss.; M. Herdegen, Erklrungen der englischen Krone vor
Gerichten in auswrtigen Fragen, ZaRV, 40 (1980), pp. 782 y ss.; C.
Hillgruber, Die Aufnahme neuer Staaten in die Vlkerrechtsgemeinschaft, 1998; F. A. Mann, Foreign Affairs in English Courts, 1986, pp. 42
y ss.; M. J. Peterson, Recognition of Governments: Legal Doctrine and
State Practice, 1815-1995, 1997; J. Verhoeven, La reconnaissance internationale dans la pratique contemporaine, 1975.
C. Creacin y desaparicin de los Estados
a. Creacin de los Estados
La creacin de un nuevo Estado presupone el reemplazo voluntario o
en algunos casos, el desplazamiento de quien se encontraba ocupando el
poder hasta ese momento. El establecimiento de Estados en territorios no

80

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ocupados o en territorios que se consideraban como susceptibles de ser


apropiados no obstante encontrase all una poblacin (por ejemplo, los
Estados de los Buren17 en Sudfrica) pertenecen al pasado.
Para el establecimiento de un nuevo Estado, es decisivo el hecho de
un poder estatal efectivo, y no la aprobacin por parte del poder estatal
anterior. Si la creacin del Estado se ejecuta en controversia con el poder
estatal que estaba gobernando hasta el momento, la efectividad del nuevo
poder estatal requiere de un examen especial.
En los procesos de descolonizacin, la prctica del reconocimiento
de la comunidad de Estados (especialmente en lo concerniente a la
adopcin en las Naciones Unidas) en el inters de la autodeterminacin
de los pueblos pas por alto una precaria efectividad del nuevo poder
estatal.
Un nuevo Estado se crea por fusin cuando dos o ms Estados en ejercicio de su autonoma deciden mezclarse en uno nuevo (ejemplos: la
creacin de la Federacin Norte-Alemana en 1867, de la cual provino, en
1871 el Imperio Alemn; la unin de Egipto y Siria en las Repblicas
rabes Unidas en 1958). En el caso de la secesin, un territorio se separa
de un Estado que ya existe y se crea un nuevo Estado, o se incorpora a
otro Estado (ejemplo: la separacin de Panam de Colombia en 1903).
b. Desaparicin de los Estados
La desaparicin duradera de un elemento constitutivo (poder estatal,
territorio o poblacin) lleva a que un Estado pierda su carcter de sujeto
del derecho internacional. En inters de una clara coordinacin, el derecho internacional le presta atencin a los intereses de los Estados en forma bastante generosa. La existencia de un Estado puede resistir tambin
conmociones criticas por largo tiempo. Slo en el caso en que existe evidencia demostrable de una prdida definitiva del poder, o de otras caractersticas del Estado, el Estado desaparece (ejemplo: la desaparicin de la
Repblica Democrtica Alemana con la adhesin a la Republica Federal
de Alemania). En este sentido, los Estados cuentan en realidad con siete
vidas durante su existencia como sujeto de derecho internacional.

17

Se trata de los habitantes de Sudfrica de ascendencia holandesa.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

81

Las modificaciones del sistema de gobierno y otros cambios en la organizacin (revoluciones y algunas modificaciones constitucionales) no
afectan la existencia de un Estado como sujeto de derecho internacional.
Es as como la Revolucin Rusa de 1917, con la disolucin del imperio
de los zares por el rgimen sovitico no dio lugar a la creacin de un
nuevo Estado. En Alemania, el paso de la monarqua a la Repblica de
Weimar no afect la continuidad del Imperio Alemn, como tampoco lo
hizo el cambio del sistema nacionalsocialista. La ocupacin de un Estado
durante una guerra (occupatio bellica), con el desplazamiento provisional del poder estatal por las fuerzas de ocupacin, tampoco implica
la desaparicin del Estado (ejemplos: la ocupacin alemana de Polonia
durante la Segunda Guerra Mundial, la ocupacin de Alemania por las
potencias aliadas).
En el caso de la toma del poder sobre Alemania por parte de las cuatro
potencias aliadas, se dijo de manera expresa que el propsito no era la
anexin de Alemania (declaracin de Berln del 5 de junio de 1945; vase tambin el Acuerdo de Postdam del 2 de agosto de 1945, Seccin III).
Igualmente, en algunos casos, la capitulacin militar puede conducir
tambin a la desaparicin del Estado. En todo caso, de conformidad con
la doctrina occidental predominante, el Imperio Alemn no desapareci
ni con la derrota militar de 1945 ni ms tarde; esto concuerda tambin
con la opinin predominante en el derecho constitucional alemn. El
Corte Constitucional Federal ha defendido la tesis de la continuidad con
gran claridad: de acuerdo con esto, la Repblica Federal de Alemania,
como sujeto del derecho internacional, es idntica a la Federacin Nortealemana fundada en 1867 (vase TCF 36, 1 [15]).
Las modificaciones territoriales no afectan, en principio, la existencia
de un Estado. Es as como la Repblica Federal de Alemania sigue existiendo luego de la incorporacin de la Republica Democrtica Alemana,
y la ampliacin del territorio estatal. Los procesos divisorios con prdidas masivas del territorio pueden llevar (deberan, pero no siempre ocurre as) a la desaparicin del Estado (desmembracin). Se habla de desmembracin cuando un Estado se divide completamente en dos o ms
Estados diferentes, esto es, el Estado troncal deja de existir (ejemplos:
la disolucin de la Gran Colombia en tres Estados: la Nueva Granada
(Colombia), Venezuela y Ecuador en 1829; la disolucin de la Unin
Sovitica; la desaparicin de Checoslovaquia por la separacin de las
Repblicas Checa y Eslovaca en 1993).

82

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En el caso de la incorporacin, un Estado entra a formar parte de otro


Estado (ejemplos: la anexin de Texas a los Estados Unidos en 1845; el
ingreso de la RDA la Repblica Federal de Alemania en 1990).
Lo que es decisivo en el caso de un proceso de desintegracin es la
consideracin valorativa del respectivo caso. Al respecto, existen criterios cuantitativos (por ejemplo, permanencia de la mayor parte de la poblacin y del territorio en el Estado troncal, que aspira a seguir existiendo), que son de gran significado, mas no definitivos. Un papel
esencial desempea al respecto el concepto de los Estados que participan
directamente. Esto se aplica especialmente cuando los Estados que no
participan no pueden ponerse de acuerdo sobre la continuacin del Estado original, convirtindose en un Estado troncal de carcter permanente. Despus del establecimiento de los numerosos Estados nuevos en el
territorio de la antigua Unin Sovitica, tras la desaparicin del sistema
comunista, Rusia tenia la posibilidad, en vista del tamao de su territorio
y poblacin, de pretender conservar exitosamente la identidad con la
Unin Sovitica (ya mucho ms pequea), y, de este modo sin necesidad
de otro tratado, conservar la posicin en el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas. En lugar de esto, los gobiernos de Rusia y los otros
Estados independientes acordaron que la Unin Sovitica, como sujeto
de derecho internacional, haba desaparecido, y que Rusia deba ocupar
el asiento permanente en el Consejo de Seguridad. El acuerdo de las antiguas Repblicas de la Unin Sovitica sobre el establecimiento de una
Comunidad Independiente de Estados (GUS) de Alma Ata de 1991
(ILM, 31, 1992, p. 149) estableci de manera expresa la desaparicin de
la Unin Sovitica.
Bastante diferente fue el desarrollo en el caso de la desintegracin de
Yugoslavia. Aqu, la asociacin de Estados, compuesta nicamente por
Serbia y Montenegro, ha intentado intilmente, y en controversia con los
nuevos Estados que se crearon, hacer valer su identidad con la antigua
Repblica de Yugoslavia. Esa pretensin no fue reconocida por la comunidad de Estados. Una comisin arbitral de la Comunidad Europea (Badinter-Kommission) diagnostic la disolucin de Yugoslavia (ILM 31
[1992], p. 1494). La Asamblea General de las Naciones Unidas no reconoci la pretensin de la Asociacin de Estados de Serbia y Montenegro
de ocupar el puesto de Yugoslavia (GA/Res. 47/1 [1992], VN 1992, p.
218). Tambin, el Consejo de Seguridad de la ONU declar formalmente

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

83

que la Repblica Federal Socialista de Yugoslavia haba desaparecido


(S/Res. 777 [1992], VN 1992, p. 218).
Cuando un Estado desaparece en forma violatoria del derecho internacional, se aplican principios especiales. Se entiende aqu que se ha dado
una desaparicin cuando la posibilidad de poder volver a ejercer el poder
efectivo (u otra caracterstica del Estado) se excluye en el largo plazo.
En el caso de la anexin violenta de un Estado se puede tener en cuenta
tambin la actitud de la poblacin (la aceptacin o rechazo mayoritario)
para la valoracin que hace la comunidad de Estados. En el caso de la
desaparicin, los Estados participantes (los Estados anexados y los Estados sucesores) quedan en libertad de solicitar posteriormente la continuacin del Estado que ha sido extinguido en forma violatoria del derecho internacional. En tal caso se tiene que tener en cuenta que los
restantes Estados suponen tambin la supuesta continuacin del respectivo Estado.
Un ejemplo de eso lo constituye Austria, que en 1938 fue anexada en
forma violatoria del derecho internacional al Imperio Alemn (de acuerdo con algunos, y que es la opinin ms difundida especialmente en
Austria, se trat slo de un desplazamiento provisional del poder estatal
austriaco mediante una ocupacin ilegal). Como consecuencia de esta
forma de entender el asunto por parte de la actual Austria y de los aliados, la comunidad de Estados trata a Austria como si fuera idntica a la
Repblica austriaca, que haba desaparecido en 1938.
En el caso de flagrantes violaciones del derecho internacional, sin la
plausible apariencia de una aprobacin de la poblacin, algunos Estados
parten tambin, desde hace ya bastante tiempo, de la continuidad del
Estado. De conformidad con la famosa doctrina Stimson (denominada
as por la declaracin del Ministro de Relaciones Exteriores norteamericano del mismo nombre, en 1932, en relacin con el ataque de Japn a
China), la adquisicin de un territorio (anexin) en forma violenta, con
violacin del derecho internacional, no se reconoce. Un ejemplo lo constituye el no reconocimiento de la incorporacin violenta de los Estados
blticos en la Asociacin de Estados Soviticos por Stalin en 1940. En
opinin de la mayor parte de los pases occidentales, los Estados blticos
no dejaron de existir. En este sentido, el proceso de disolucin de la
Unin Sovitica cubri la ficcin y la ilegalidad con el re-establecimiento de Estonia, Letonia y Lituania.

84

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

BIBLIOGRAFA: R. Bernhardt, Die deutsche Teilung und der Status


Gesamtdeutschlands, en J. Isensee y P. Kirchhof (eds.), Handbuch des
Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2a. ed. 1995, t. I, J. Crawford, The Creation of States in International Law, 1979; K. Doehring,
Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3a. ed., 1984; J. A. Frowein, Die Verfassungslage Deutschlands im Rahmen des Vlkerrechts, VVDStRL, 49 (1990), pp. 7 y ss.; G. Ress, Germany, Legal
Status after World War II, EPIL, 1995, t. 2, pp. 567 y ss.; M. Weller,
The International Response to the Dissolution of the Socialist Federal
Republic of Yugoslavia, AJIL, 86 (1992), pp. 596 y ss.
D. Asociaciones de Estados
Los Estados conocen diversas formas de asociacin. stas se caracterizan por ser un entrelazamiento duradero entre dos o ms de ellos, la
mayor parte de las veces, con una determinada estructura organizacional.
a. Federacin de Estados
Una federacin de Estados comprende dos o ms Estados con base en
un tratado de derecho internacional, que le confa a la federacin de
Estados la salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple cooperacin a un mbito estrictamente delimitado. Una federacin de Estados dispone de personalidad jurdica de derecho internacional propia, y cumple con las funciones que le han sido
asignadas hacia adentro (esto es, respecto de sus miembros) y haca afuera, a travs de sus propios rganos. Los Estados miembros, individualmente, conservan su personalidad de derecho internacional original en
forma ilimitada. Por regla general, los Estados miembros en forma individual gozan del derecho a separarse. Tuvo el carcter de una federacin
de Estados, por ejemplo, la Federacin Alemana (1815-1866).
Un ejemplo moderno lo constituye la Comunidad de Estados Independientes (CEI) como coalicin de los sucesores de la desaparecida Unin
Sovitica. No forma parte de las federaciones de Estados el British Commonwealth of Nations, que carece de personalidad jurdica de derecho
internacional, y no tiene ninguna estructura organizacional. En los recientes desarrollos del derecho internacional, la federacin de Estados ha

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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sido desplazada casi por completo por las organizaciones internacionales


con muchas ms competencias y objetivos ms amplios (en el mbito de
la poltica econmica, exterior, y de seguridad); por ejemplo, el sistema
de la Unin Europea con las Comunidades Europeas y la OTAN.
b. Estados federales
A las asociaciones de Estados en sentido amplio, pertenecen los Estados federales. En estos casos la relacin entre los Estados miembros y el
Estado en su totalidad (federacin) no se regula a travs del derecho internacional, sino del derecho constitucional (especialmente mediante la
Constitucin Federal). La relacin de los Estados parte (Estados federados) entre s es de naturaleza constitucional. De ah viene a colacin una
analoga de los principios del derecho internacional para llenar los vacos
(sobre la relacin de los Estados del Imperio Alemn en la Constitucin
de Weimar, vase RGZ, 116, Anexo, p. 18; sobre la situacin jurdica bajo la Ley Fundamental, TJE 1, 13 [51 y ss.]).
La personalidad jurdica de derecho internacional originaria e ilimitada reside en el Estado como un todo. Los Estados parte disponen slo de
una personalidad de derecho internacional (parcial o derivada), en tanto
que la Constitucin Federal les hubiere atribuido competencias en materia de asuntos externos. La Ley Fundamental alemana, por ejemplo, les
atribuye una personalidad jurdica de derecho internacional derivada, para la celebracin de tratados, en el artculo 32 inciso 3. Cuando sean
competentes los Estados regionales para legislar, podrn, con el asentimiento del gobierno federal, concertar tratados con Estados extranjeros.
Adicionalmente, los Estados, en el marco de sus competencias y con
la aprobacin del gobierno federal, pueden transferir derechos de soberana a instituciones transfronterizas (artculo 24, nmero 1 a).18 Los Estados federados alemanes han hecho uso, con bastante frecuencia, de esas
autorizaciones constitucionales (vase U. Beyerlin/Y. Lejeune, Sammlung der Internationalen Vereinbarungen der Lnder der Bundesrepublik Deutschland, 1994).
18 Artculo 24 1a. En tanto que los estados (Lnder) son competentes para el ejercicio de poderes y el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobacin del
gobierno federal, transferir derechos de soberana a instituciones regionales transfronterizas.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Dentro de los Estados federales en los cuales los estados que lo conforman tienen una fuerte posicin, se encuentran la Repblica Federal de
Alemania, los Estados Unidos de Amrica, Suiza (Confederacin Suiza),
Canad y Australia, as como Blgica y Austria. Los estados parte se denominan en la Repblica Federal de Alemania y en Austria estados federados, y en Suiza cantones, en los Estados Unidos as como en Australia
estados, en Canad provincias y en Blgica regiones. Luego del retiro
britnico de la regin del Golfo, en 1971, siete emiratos constituyeron la
asociacin de Emiratos rabes Unidos.
Una revaluacin esencial ha experimentado la situacin jurdica de los
estados federados de Estados federales, miembros de la Unin Europea:
principalmente a travs de su participacin para la representacin externa
del Estado en su totalidad. De conformidad con el artculo 23 nmero 6,
frase 1,19 el ejercicio de los derechos que tiene la Repblica Federal de
Alemania, como miembro de la Unin Europea, pueden ser transferidos
por la federacin a un representante de los estados (Lnder) designado por
el Bundesrat (Consejo Federal), cuando se vean implicadas las competencias legislativas de carcter exclusivo de los estados (Lnder). Similares competencias en materia de asuntos externos en el marco de la Unin
Europea, se le han atribuido a las regiones belgas y a los estados de Austria. Esto significa que los ministros de los estados federados, en el marco de la Unin Europea (en el Consejo de la Unin Europea), pueden tomar decisiones y votar en representacin del Estado en su totalidad.
Algunos Estados se denominan Estados federales o Estados Unidos, a pesar de que los estados que los conforman disponen de competencias bastante limitadas y autonoma financiera limitada, adems de
que pueden ejercer muy poca influencia en las decisiones de la poltica
federal (ejemplos: los Estados Unidos Mexicanos o Venezuela).
c. Unin Europea
El sistema de la Unin Europea constituye una organizacin extraordinariamente compleja, que no se puede analizar con las categoras ac19 Artculo 23. 6) Cuando en su esencia sean afectadas competencias legislativas exclusivas de los Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la Repblica Federal de
Alemania en tanto Estado miembro de la Unin Europea deber ser transferido por la federacin a un representante de los Estados, designado por el Consejo Federal.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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tuales de las asociaciones de Estados. La Unin Europea comprende, con


las tres Comunidades Europeas, las organizaciones internacionales con amplias competencias (especialmente en el campo de la poltica econmica
y monetaria, la poltica comercial y de la competencia, y de la poltica
migratoria) as como formas de cooperacin interestatal (intergubernamental) en el sentido actual. A pesar de que los Estados miembros le han
transferido competencias bastante amplias, el sistema de la Unin Europea se aleja todava de la idea de un Estado federal. Las competencias
transferidas se encuentran limitadas a su objeto. No se extienden en forma ilimitada a las personas o al territorio, como s ocurre con el poder
estatal. El sistema de la Unin Europea no dispone an de un pueblo europeo propio, que como sujeto responsable pueda decidir la creacin de
una federacin europea que los Estados nacionales existentes estaran
dispuestos a reconocer. Ms an, el mismo Tratado Constitutivo de la
Unin Europea habla de una unin cada vez ms estrecha entre los pueblos de Europa (artculo 1o., nmero 2). Tambin el Tribunal Constitucional Federal alemn ha negado con toda precisin la existencia de un
pueblo europeo (aun en el futuro cercano). Al mismo tiempo, el Tribunal
Constitucional Federal reconoci la especial posicin del sistema de la
Unin Europea con su singular conjunto de competencias. Para la calificacin conceptual de su situacin entre organizacin internacional en el
sentido moderno, y un Estado federal, el Tribunal Constitucional Federal
alemn se sirvi de un nuevo vocablo: Staatenverbund (cuasi-confederacin de Estados soberanos):
El Tratado de la Unin da lugar a una integracin de Estados para el
desarrollo de una Unin cada vez ms estrecha de los pueblos de Europa,
organizados estatalmente (artculo 1o.), sin un Estado en el que se apoye
el pueblo europeo TCF 89, 155 [188]; al respecto en forma bastante crtica por ejemplo, J. H. H. Weiler, The State ber alles, Festschrift fr
U. Everling, 1995, t. 2, pp. 1651 y ss.).
d. Protectorados
Se trata de un protectorado cuando un Estado se subordina a otro. En
este caso el Estado subordinado conserva por lo general las competencias internas (la mayor parte de ellas), pero le transfiere la organizacin
de las relaciones externas, por completo o en forma bastante amplia, al

88

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Estado al que se subordina. Una vez concluidos los procesos de descolonizacin, la figura del protectorado tiene poca importancia.
Un ejemplo de esto lo constituye el protectorado de la India sobre
Bhutn. El tratado entre India y Bhutn, de 1949, determina: El gobierno de la India se compromete a no ejercer interferencias en la administracin interna de Bhutn. El gobierno de Bhutn, por su parte, acepta
guiarse por los consejos del gobierno de la India en lo referente a sus relaciones externas (artculo 2o.).
El Principado de Mnaco, con fundamento en un tratado de 1918,
puede suscribir Tratados de derecho internacional slo si cuenta con la
previa aprobacin de Francia. Bastante similitud con un protectorado
presentan los territorios palestinos de West-Bank y la Franja de Gaza.
Con fundamento en un acuerdo entre Israel y la OLP, estos territorios
tienen en gran medida la posibilidad de autoadministrase (vase al respecto nuestro apartado 7).
BIBLIOGRAFA: U. Beyerlin, Rechtsprobleme der lokalen grenzberschreitenden Zusammenarbeit, 1988; G. Hoffmann, Protectorates,
EPIL, Instalment 10, 1987, pp. 336 y ss.; P. Kirchhof, Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europischen Organen, JZ, 1998, pp.
965 y ss.; A. Kleffner-Riedel, Die Mitwirkung der Lnder und Regionen im EU-Ministerrat, BayVBl., 1995, pp. 104 y ss.; W. Rudolf, Bundesstaat und Vlkerrecht, AVR, 27 (1989), pp. 1 y ss.; T. Schweisfurth,
Vom Einheitsstaat (UdSSR) zum Staatenbund (GUS), ZaRV, 52
(1992), pp. 541 y ss.; C. Starck, Die deutschen Lnder und die
auswrtige Gewalt, Festschrift fr P. Lerche, 1993, pp. 561 y ss.
E. El problema del failed state
Especiales problemas surgen en los casos de las crisis internas que impiden en forma permanente el ejercicio del poder, como ocurri por largo tiempo en Lbano y Camboya (failing state) o que llevan a la completa desaparicin del poder estatal (failed state). En estos casos, el Estado
sigue existiendo, pero su capacidad para ejercer funciones es poca o desaparece por completo. Cuando toda sea de retomar nuevamente el poder en forma ms o menos efectiva parece desaparecer definitivamente,
el Estado desaparece para la comunidad de Estados. Hasta ahora, los
Estados en ruinas, incapaces por completo de actuar, se consideran toda-

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

89

va miembros de la comunidad de Estados (esto en la medida en que no


se puede dejar en un vaco legal la organizacin del territorio estatal y
del pueblo).
En los casos de irrupcin de bandas locales que sufri Somalia durante los graves problemas de hambre, las Naciones Unidas se vieron obligadas, por motivos humanitarios, a la intervencin y a la atribucin cuasitutelar de las funciones de provisin y organizacin ms elementales.
Para asegurar las medidas humanitarias, el Consejo de Seguridad de la
ONU autoriz la United Nations Operation in Somalia (UNOSOM), con
observadores militares y un gran nmero de fuerzas de seguridad (S/Res.
751 [1992], VN 1993, p. 63). Luego de que se vio que estas medidas haban sido insuficientes, el Consejo de Seguridad de la ONU autoriz una
intervencin militar masiva, que resguardara las medidas de ayuda humanitaria. La resolucin del Consejo de Seguridad nm. 794 (1992), que
se apoy en el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, calific
expresamente la situacin interna en Somalia, en relacin con la obstaculizacin de las medidas humanitarias, como una amenaza a la paz internacional y a la seguridad internacional. Apoyado en esa valoracin, el
Consejo de Seguridad autoriz en la resolucin al Secretario General
de la ONU, para tomar todas las medidas necesarias para crearle un ambiente seguro a las medidas humanitarias (S/Res. 794, 1992, VN, 1993,
p. 65):
El Consejo de Seguridad, reconociendo el carcter singular de la situacin
imperante actualmente en Somalia, habiendo determinado que la magnitud
de la tragedia humana causada por el conflicto en Somalia, exacerbada
an ms por los obstculos que se han venido imponiendo a la distribucin de la asistencia humanitaria, constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales actuando de conformidad con el Captulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, autoriza al Secretario General y a los Estados miembros para que empleen todos los medios necesarios a fin de establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones de socorro
humanitario en Somalia.

La intervencin de las Naciones Unidas por intereses humanitarios en los


casos de conflictos puramente internos sin autorizacin del gobierno en el
marco del Captulo VI es expresin de una nueva dinmica en la prctica del
Consejo de Seguridad de la ONU. Debido a la oposicin de los jefes militares locales, que llev al retir de todas las tropas en 1995, la interven-

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cin humanitaria de las Naciones Unidas en Somalia constituy un golpe


en falso.
En diferentes situaciones de Guerra Civil, en las que el poder estatal
se ha visto socavado, las Naciones Unidas han colaborado en la configuracin de estructuras con capacidad funcional. En el mbito del Tratado
de Pars para la pacificacin de Camboya (1991) se previ incluso que las
autoridades de transicin de las Naciones Unidas en Camboya (United
Nations Transitional Authority in Cambodia) participaran durante un
tiempo, durante la poca de transicin, en el poder central (Artculo 6o. y
anexo 1 de los acuerdos sobre un arreglo poltico amplio del conflicto de
Camboya, BGBl., 1994, II, p. 543).20 Aqu se muestra cmo, al igual que
en el caso del traspaso con carcter tutelar de competencias soberanas en
Somalia, se han dado los primeros pasos para que las Naciones Unidas se
conviertan en una organizacin con elementos supranacionales.
BIBLIOGRAFA: D. Threr, M. Herdegen y G. Hohloch, Der Wegfall
effektiver Staatsgewalt: The Failed State, BDGVR, 34; The United Nations and Somalia 19921996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII); The United Nations and Cambodia 1991-1995, 1995
(The United Nations Blue Book Series, t. II).
9. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATPICOS
A. Santa Sede
La Santa Sede, como jefe supremo de la Iglesia Catlica, es un sujeto
del derecho internacional que se debe diferenciar del (micro) Estado del
Vaticano. La personalidad jurdica de derecho internacional de la Santa
Sede ha sobrevivido a la incorporacin del Estado eclesistico por Italia
en 1870. El Tratado de Letrn, celebrado entre Italia y la Santa Sede en
1929, cre el Estado de la Ciudad del Vaticano con el Papa como Jefe de
Estado, una nacionalidad propia y una extensin de 0,44 km.2 La Santa
Sede, que existe como sujeto de derecho internacional independiente
20 En virtud del acuerdo, el Consejo Nacional Supremo de Camboya (CNS) era el
nico rgano legtimo y fuente de autoridad de Camboya, en el cual estarn depositadas
la soberana, la independencia y la unidad de Camboya. El CNS, que se compona de
las cuatro partes camboyanas, deleg en las Naciones Unidas todas las facultades necesarias para garantizar la aplicacin del acuerdo.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la encargada de las relaciones diplomticas con gran parte de la comunidad de Estados. En la
cspide de los representantes diplomticos se encuentran los nuncios.
La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en
las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones iglesiaEstado (Concordatos). Cada vez ms, la
Santa Sede acta como mediador de las controversias entre Estados (por
ejemplo, con el pronunciamiento arbitral de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle).
BIBLIOGRAFA: I. Cardinale, The Holy See and the International
Order, 1976; H. S. Kck, Holy See, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.
B. Soberana Orden de Malta
Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la poca de las
cruzadas, conquist y gobern la Isla de Rodas; luego de la expulsin de
Rodas la orden gobern Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su
asiento en Roma. Luego de la prdida de su territorio, la Orden se dedic
al cuidado de los enfermos y otras actividades de carcter humanitario.
La orden mantiene relaciones con la Santa Sede y con un nmero significativo de Estados.
BIBLIOGRAFA: C. DOlivier Farran, The Sovereign Order of Malta
in International Law, ICLQ, 3 (1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer,
LOrdre Souverain de Malte, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss.
C. Comit Internacional de la Cruz Roja
Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberana territorial, se encuentra el Comit Internacional de la Cruz Roja,
una asociacin de derecho privado creada de conformidad con el derecho
suizo (con sede en Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja, 1949, as como del Protocolo Adicional
I de 1977, el Comit Internacional desarrolla funciones humanitarias en
caso de conflictos armados (por ejemplo, el transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estndares para la proteccin de los pri-

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

sioneros de guerra, acordados mediante tratado). Estos tratados prevn


tambin la posible designacin del Comit de la Cruz Roja como sustituto de las potencias protectoras (artculo 10, inciso 3 del III Convenio
de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra;21 artculo 11, inciso 3 del IV Convenio de Ginebra del
12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra,22 artculo 5o., inciso 423 del protocolo adicional
a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977).
BIBLIOGRAFA: D. Bindschedler-Robert, Red Cross, EPIL, t. 4,
2000, pp. 56 y ss.
10. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
A. Organizaciones internacionales en sentido estricto
a. Concepto y desarrollo
El concepto de organizaciones internacionales se refiere principalmente (tambin en su actual presentacin) a las organizaciones interestatales, en las que participan los Estados y otros sujetos del derecho internacional (organizaciones intergubernamentales). Estas organizaciones
interestatales se designan, en sentido estricto, con el nombre de organi21 Artculo 10. Sustitutos de las potencias protectoras. ...Si no puede conseguirse as una proteccin, la Potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, que se encargue de desempear las
tareas humanitarias asignadas en el presente convenio a las potencias protectoras, o deber aceptar, a reserva de las disposiciones del presente artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
22 Artculo 11. Sustitutos de las potencias protectoras ...Si no puede conseguirse as
una proteccin, la potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, tal
como el Comit Internacional de la Cruz Roja, que se encargue de desempear las tareas
humanitarias asignadas en el presente Convenio a las potencias protectoras, o deber
aceptar, a reserva de las disposiciones del presente artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
23 Artculo 5o. Designacin de las potencias protectoras y de su sustituto... Si, a pesar de lo que precede, no hubiere potencia protectora, las partes en conflicto aceptarn
sin demora el ofrecimiento que pueda hacer el Comit Internacional de la Cruz Roja...

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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zaciones internacionales, para diferenciarlas de las organizaciones internacionales no-estatales (organizaciones no-gubernamentales).
La historia de las organizaciones internacionales se remonta hasta la
primera dcada del siglo XIX. Las formas ms tempranas de este tipo de
organizaciones se encuentran en las Comisiones Internacionales sobre
Ros (como la Comisin internacional para el transporte martimo por
barco en el Rin de 1831/68) y las famosas Uniones Administrativas para
la Cooperacin Internacional en el campo tcnico (por ejemplo, la Unin
Internacional de Telecomunicaciones de 1865 o la Unin Postal Universal de 1874).
El surgimiento de las organizaciones internacionales como instituciones de cooperacin poltica con personalidad jurdica propia se consolid
con el establecimiento de la Liga de Naciones en 1919 (League of Nations, Socit des Nations) y la concurrente creacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo (International Labour Organization). Un nuevo
nivel de desarrollo se alcanz con la creacin de las Naciones Unidas y
las especiales organizaciones vinculadas a ella. En la actualidad la cooperacin internacional de las polticas externas y de defensa, en los campos econmicos y tcnicos son llevadas a cabo por completo a travs de
las organizaciones internacionales.
En la doctrina del derecho internacional no se ha logrado an una definicin fija de organizaciones internacionales. No obstante los diferentes criterios, existe unanimidad sobre dos elementos constitutivos:
La organizacin internacional se basa en un tratado (constitutivo)
de derecho internacional entre, por lo menos, dos Estados (u otros
sujetos del derecho internacional);
Una organizacin internacional, puede decidir sobre la estructura
interna de sus propios rganos y trasladarlos al exterior.
b. Capacidad jurdica de derecho internacional
La capacidad jurdica de derecho internacional la obtiene una organizacin internacional por disposicin expresa en el tratado de creacin
(vase por ejemplo, sobre la capacidad jurdica de derecho internacional
de la Comunidad Europea en el artculo 281 del TCE: La Comunidad
tendr personalidad jurdica), pero tambin est en forma implcita en

94

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

los objetivos de la organizacin, contemplados en el tratado, o en algunos casos en las disposiciones del tratado sobre los derechos y deberes
de la organizacin (especialmente en lo que concierne a la posibilidad de
celebrar tratados internacionales). El concepto de la Corte Internacional
sobre las pretensiones indemnizatorias de las Naciones Unidas en el caso
Bernadotte le dio un impulso decisivo al reconocimiento de la capacidad
jurdica de las organizaciones internacionales (Reparation for Injuries
Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports, 1949, p. 174;
vase al respecto nuestro apartado 7. B).
Por regla general, la organizacin internacional como su entidad con
capacidad legal nace mediante el tratado constitutivo, del cual se derivan
expresa o indirectamente, los posibles derechos y deberes de la organizacin en el mbito del derecho internacional. Al respecto se debe pensar
acerca de aquellas formas de cooperacin institucionalizada entre Estados que paulatinamente se convierten en una organizacin internacional,
y paso a paso (por ejemplo, con la celebracin de acuerdos internacionales) van cultivando una personalidad de derecho internacional. Un
ejemplo de un proceso de este tipo lo constituye el desarrollo de la
OCSE, que dispone de una serie de rganos e instituciones con capacidad jurdica. La OSCE, entre tanto, ha dado un paso hacia el exterior en
el contexto de las relaciones de derecho internacional; por ejemplo,
mediante la aceptacin de funciones de vigilancia para la pacificacin de
Kosovo, con base en un tratado con la Repblica Federal de Yugoslavia.
Tambin en el caso de la Unin Europea, que no fue instituida como organismo internacional por el Tratado de Unin de Maastricht (sino como
marco para las Comunidades Europeas y la cooperacin interestatal en
determinados campos), se podra concebir la emergencia por conducta
concluyente de una personalidad jurdica de derecho internacional.
c. Capacidad jurdica y contractual en el derecho interno
De la capacidad jurdica de derecho internacional de una organizacin
internacional se debe diferenciar la capacidad jurdica y contractual en el
derecho interno de los Estados miembros y de terceros Estados. De la capacidad jurdica y contractual de derecho interno depende el que una organizacin internacional en un Estado pueda adquirir inmuebles y otros
bienes patrimoniales, celebrar contratos y en algunos casos desarrollar

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

95

actividades de derecho privado. En muchos casos, la capacidad jurdica y


contractual de una organizacin internacional en los Estados miembros
individualmente, se encuentra reglamentada expresamente en el tratado
de creacin.
As, el artculo 282 de la CE determina que: La Comunidad gozar
en cada uno de los Estados miembros de la ms amplia capacidad jurdica que las legislaciones nacionales reconocen a las personas jurdicas;
podr, en particular, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y
comparecer en juicio. Para tal fin, estar representada por la Comisin.
En lo restante, el reconocimiento de la capacidad jurdica y contractual de derecho interno se origina, la mayor parte de las veces, de las
obligaciones de los Estados miembros, que se infieren del tratado constitutivo, de posibilitarle a la organizacin internacional el cumplimiento de
sus funciones tambin en el marco del derecho interno (implied powers).
Para la capacidad jurdica de una organizacin internacional en el derecho interno de un tercer Estado, se debe tener en cuenta, ante todo, si
este tercer Estado reconoce la personalidad jurdica tambin en la esfera
del derecho privado (por ejemplo, en un acuerdo de constitucin o de
conformidad con las reglas de respectivo derecho internacional privado).
La House of Lords britnica se ha negado a otorgarle personalidad jurdica a la sede de las organizaciones internacionales (Arab Monetary
Fund vs. Asma, nm. 3, 1991.
d. Estructura organizacional
La estructura de una organizacin internacional muestra un panorama
diverso. Todas ellas disponen de un rgano, en el que todos los miembros se encuentran representados. Ese rgano se denomina en las Naciones Unidas Asamblea General, en el Consejo de Europa Comit Ministerial, en las Comunidades Europeas Consejo (de la Unin
Europea) o en el Banco Mundial Consejo de Gobernadores. Para la
representacin de los Estados miembros individualmente, se debe conciliar el principio de la igualdad soberana de todos los Estados por una
parte, y los diferentes pesos polticos, econmicos o demogrficos por la
otra. Esto puede ocurrir en la organizacin de rganos especiales, que
privilegian algunos individuos (como por ejemplo, el Consejo de Seguridad de la ONU, con sus cinco miembros permanentes). Otro mecanismo

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de diferenciacin es el de la ponderacin del voto, como se prctica de


manera especial en las organizaciones econmicas y financieras (por
ejemplo en el caso de las Comunidades Europeas, el Banco Mundial y el
Fondo Monetario Internacional).
Para asegurar la capacidad de actuacin hacia dentro y hacia fuera, toda organizacin internacional requiere de uno o ms rganos ejecutivos
(por ejemplo, la Secretaria de las Naciones Unidas, en el caso de las Comunidades Europeas la Comisin Europea, la Secretaria del Consejo de
Europa, o el Directorio Ejecutivo del Banco Mundial). Algunas organizaciones internacionales contemplan tambin rganos cuasiparlamentarios que sirven para la vinculacin democrtica de los rganos con el
pueblo de los Estados miembros (por ejemplo el Parlamento Europeo, la
Asamblea Asesora del Consejo de Europa)
BIBLIOGRAFA: C. F. Amerasinghe, Principles of the Institutional Law
of International Organizations, 1996; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental Organisations, 1994; R.-J. Dupuy (ed.), Manuel sur les organisations internationales. A Handbook on International
Organisations, 1988; E. Klein, Die internationalen Organsiationen als
Vlkerrechtssubjekte, en: W. Graf Vizthum (ed.), Vlkerrecht, 2a. ed.,
2001, pp. 267 y ss.; H.-P. Kck y P. Fischer, Grundzge des Rechts der
Internationalen Organisationen, 2a. ed., 1986; H.-G. Schermers y N. M.
Blokker, International Institutional Law, 3a. ed., 1995; I. Seidl-Hohenveldern, Internationale Organisationen Aufgrund von Soft Law,
Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 229 ss.; ders., G. Loibl, Das
Recht der Internationalen Organisationen einschlielich der supranationalen Gemeinschaften, 7a. ed., 2000.
B. Organizaciones no gubernamentales
A las organizaciones internacionales en un sentido amplio pertenecen
las (international) non-governmental organizations (NGOs) u organizaciones no-gubernamentales (internacionales) ONGs. En el lenguaje comn se habla de ONGs para hacer referencia a las organizaciones internacionales que no provienen de un acuerdo (de derecho internacional)
interestatal. Dentro de stas, se encuentran las organizaciones de derecho
privado con un mbito de actuacin transfronterizo y una filiacin internacional (vase el artculo 1o. de la European Convention on Recogni-

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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tion of the Legal Personality of International Non-Governmental Organisations, de 1986, ETS, nm. 124, pp. 1 y ss.).24 En ocasiones, las
instituciones estatales participan tambin en las ONGs para actuar conjuntamente en ese marco con organizaciones pblicas y privadas de otros
Estados. Las ONGs se ocupan de temas humanitarios (como Amnista
Internacional), en el sector religioso (como el Consejo Mundial de Iglesias), o se orientan haca el derecho internacional (como el Instituto de
Derecho Internacional, la Asociacin Internacional de Derecho o la Comisin Internacional de Juristas). La Cmara Internacional de Comercio
es un importante foro para los asuntos de derecho comercial y econmico internacional, y ofrece, con su Tribunal de Arbitraje en Pars, un centro para la solucin de controversias que se originen en tratados de comercio internacional. A la proteccin del medio ambiente se dedican por
ejemplo, Greenpeace o el World Wildlife Fund for Nature (WWF). En el
sector laboral, se encuentra la International Confederation of Free Trade
Unions o la International Organization of Employers. Un caso especial
lo constituye el Comit Internacional de la Cruz Roja, que, como asociacin de derecho privado de los ciudadanos suizos, es una organizacin
no estatal, pero que posee personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional. Por el contrario, la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja
(la asociacin que sirve de marco a las sociedades nacionales de la Cruz
Roja y a las sociedades nacionales de la Media Luna Roja), carece de
personalidad jurdica de derecho internacional.
Las ONGs no estn muy lejanas del trabajo que desarrollan muchas
organizaciones interestatales. stas prestan una importante contribucin,
especialmente para el desarrollo y vigilancia de la proteccin internacional de los derechos humanos, por ejemplo, mediante informaciones sobre
las violaciones a los derechos humanos (fact-finding) as como para la
formulacin de los estndares de derecho internacional (standard-setting). La lucha de Greenpeace contra la destruccin y hundimiento de la
plataforma de perforacin Brent Spar en altamar por una multinacional
24 Artculo 1o. La Convencin aplicar a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas (en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener
un nimo de utilidad internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo
actividades con efectos en al menos dos Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administracin central y el control en el territorio de esa
parte o de otra parte.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

petrolera, muestra la presin internacional que pueden ejercer las organizaciones no estatales.
Otro ejemplo de la presencia de Greenpeace en el plano internacional
lo constituye las repetidas controversias de Francia con esa organizacin
medioambiental por la aplicacin de las pruebas nucleares en la Polinesia francesa. En 1985, un comando del servicio de seguridad francs
hundi un barco de Greenpeace, el Rainbow Warrior, en el puerto de la
ciudad neozelandesa de Auckland. All result muerto uno de los ocupantes del barco. Ese incidente gener un grave conflicto. Al final se
conden a dos agentes franceses, y Francia tuvo que pagar una indemnizacin (vase nuestro apartado 23).
La Carta de las Naciones Unidas y los tratados constitutivos de otras
organizaciones internacionales prevn que las ONGs pueden obtener el
estatus de asesor (estatus consultivo). Es as como el Consejo Econmico
y Social de la ONU ...podr hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos
de la competencia del Consejo... (artculo 71, frase 1 Carta de la ONU).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos le atribuye a las
ONGs la competencia para denunciar la violacin de los derechos humanos consagrados en la Convencin (artculo 44).25
BIBLIOGRAFA: B. Arts, M. Noortman y B. Reinalda, Non-State
Actors in International Relations, 2001; J. D. Aston, The United Nations Committee on Non-governmental Organizations: Guarding the
Entrance to a Politically Divided House, EJIL, 12 (2001), pp. 943 y ss.;
U. Beyerlin, The Role of NGOs in International Environmental Litigation, ZaRV, 61 (2001), pp. 357 y ss.; R. Hofmann (ed.), Non-State
Actors as New Subjects of International Law, 1999; K. Hfner,
Nichtstaatliche Organisationen, en: R. Wolfrum (ed.), Handbuch der
Vereinten Nationen, 1991, pp. 524 y ss., P. MacAlister-Smith, Non-Governmental Organizations, Humanitarian Action and Human Rights,
Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 477 y ss.; H. H. K. Rechenberger,
Non-Governmental Organizations, EPIL, t. 3, 1997, pp. 612 y ss.; D.
Shelton, The Participation of Nongovernmental Organizations in International Judicial Proceedings, AJIL, 88 (1994), pp. 611 y ss.
25 Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
convencin por un Estado parte.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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C. Tipologa de las organizaciones internacionales


Para la caracterizacin de los diferentes tipos de organizaciones internacionales existen una serie de criterios diversos. De acuerdo con el mbito en el que actan y de sus miembros, las organizaciones universales
(como las Naciones Unidas y las organizaciones vinculadas a ella) y las
organizaciones regionales como el Consejo de Europa, la Organizacin
de Estados Americanos y la Organizacin de la Unidad Africana, o la Liga rabe, se diferencian entre s.
Adicionalmente, se debe considerar una tipificacin de acuerdo con el
objeto de la organizacin. Dentro de las organizaciones que se dedican a
la defensa se encuentran principalmente la OTAN y la Unin de la Europa Occidental. En el centro del actual sistema de comercio internacional
se encuentra la Organizacin Mundial del Comercio (World Trade Organization, WTO), que se constituye como un foro para la vigilancia y el
desarrollo de los tratados de comercio multilaterales (como el GATT) y
otros acuerdos.
Para la vigilancia y la coordinacin de los pagos internacionales, as
como para el apoyo financiero de los Estados miembros en caso de dficit de balanza de pagos, se cre el Fondo Monetario Internacional (International Monetary Fund, IMF). Importantes funciones en materia de
ayuda al desarrollo cumplen el Banco Mundial (International Bank for
Reconstruction and Development, IBRD), que con la Corporacin Financiera Internacional (CFI) y la Asociacin Internacional para el Desarrollo (AID), conforman el Grupo del Banco Mundial. El Banco Europeo de
Inversiones es tambin un importante actor en el campo de la ayuda al
desarrollo (artculo 9o., CE).26
En el campo de la cooperacin econmica existen organizaciones con
un alto grado de integracin como las Comunidades Europeas (Comunidad Europea, Comunidad Europea de la Energa Atmica y, hasta 2002,
la Comunidad Europea para el Carbn y el Acero).
Con el simple carcter de una zona de libre comercio se constituy
la Asociacin de Libre Comercio Europea (ALCE; European Free Trade
Association, EFTA). Sus Estados miembros27 (con excepcin de Suiza)
conforman conjuntamente con la Comunidad Europea (as como sus Esta26 Artculo 9o. Se crea un Banco Europeo de Inversiones que actuar dentro de los lmites de las competencias que le atribuyen el presente tratado y los estatutos anexos.
27 Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

dos miembros) el Espacio Econmico Europeo (vase el Acuerdo sobre


el Espacio Econmico Europeo en BGBl., 1993, II, p. 267).
En el mbito del derecho laboral internacional existe, desde la poca
de la Liga de Naciones, la Organizacin Internacional del Trabajo (International Labour Organization, ILO). En el campo cultural la UNESCO
(UN Educational, Scientific and Cultural Organization) desempea un
importante papel. En el sector de la salud, se encuentra la Organizacin
Mundial de la Salud (World Health Organization, WHO).
Una serie de organizaciones se encuentra vinculada a las Naciones
Unidas mediante tratados como organismos especializados de la ONU
(artculo 57, 63 de la Carta de la ONU).28 Presupuesto para la creacin
de una organizacin como organismo especializado de la ONU es que de
conformidad con su tratado constitutivo desarrollen funciones importantes en el campo econmico, social, cultural, educativo, de la salud y
otros campos similares. En la actualidad existen 17 organismos especializados como por ejemplo, la OIT, la UNESCO, el Grupo del Banco
Mundial, el Fondo Monetario Internacional, y la Organizacin Mundial
de la Propiedad Intelectual.
Las organizaciones supranacionales ocupan una posicin sobresaliente, pues se caracterizan, ante todo, porque los Estados miembros les
trasladan derechos soberanos. Ese traslado de derechos soberanos constituye el fundamento para la expedicin de actos jurdicos, que no slo
vinculan a los Estados miembros, sino que tambin en el derecho interno, le crean a los particulares, directamente, deberes y derechos (efecto
vinculante directo).
El modelo de las organizaciones supranacionales lo constituyen las
Comunidades Europeas. Los actos jurdicos de los rganos comunitarios
(como, por ejemplo, las resoluciones de la Comunidad Europea sobre
competencia, o la imposicin de una multa por la Comisin) se aplican a
los individuos (como tambin a las personas jurdicas) de modo similar a un
acto del derecho interno (ley o acto administrativo). Los actos jurdicos
del derecho comunitario, a diferencia de las Resoluciones del Consejo de
28 Artculo 57. (1). Los distintos organismos especializados establecidos por acuerdos intergubernamentales, que tengan amplias atribuciones internacionales definidas en
sus estatutos, y relativas a materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario, y otras conexas, sern vinculados con la Organizacin de acuerdo con las disposiciones del artculo 63. (2) Tales organismos especializados as vinculados con la Organizacin se denominarn en adelante los organismos especializados.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

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Seguridad de la ONU, no tienen que ser adoptadas mediante un acto legislativo interno, para producir directamente derechos y obligaciones.
A esto se aade que el proceso de decisin en las comunidades Europeas se aparta ampliamente de la voluntad de los Estados miembros. Los
mecanismos para esa independencia son el crecientemente extendido
principio de las mayoras en el Consejo de la Unin Europea (en el que
los Estados miembros se encuentran representados por miembros del gobierno) y la creacin de rganos, que se encuentran obligados al cumplimiento de los intereses comunes (Comisin Europea) o que actan con
completa independencia (Tribunal Europeo y Banco Central Europeo).
D. Relaciones exteriores
a. Tratados de derecho internacional
El alcance de las competencias de las organizaciones internacionales
(como faceta especial de la personalidad jurdica de derecho internacional)
para la celebracin de tratados internacionales se determina con base en el
tratado constitutivo (vase artculo 6o.29 de la Convencin de Viena sobre
el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o
entre organizaciones internacionales, de 1986, BGBl., 1990, II, p. 1415).
Algunos tratados constitutivos regulan la celebracin de tratados internacionales por parte de una organizacin internacional en forma expresa
(vanse, por ejemplo, los artculos 43 y 63 de la Carta de la ONU,30 el ar29

Artculo 6o. Capacidad de las Organizaciones Internacionales para celebrar tratados. La capacidad de una organizacin internacional para celebrar tratados se gobierna
por las reglas de esa organizacin.
30 Artculo 43. (1) Todos los Miembros de las Naciones Unidas, con e1 fin de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se comprometen a poner a
disposicin del Consejo de Seguridad, cuando ste lo solicite, y de conformidad con un
convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarios para el propsito de mantener la
paz y la seguridad internacionales. (2) Dicho convenio o convenios fijarn el nmero y
clase de las fuerzas, su grado de preparacin y su publicacin general, como tambin la
naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrn de darse. (3) El convenio o convenios sern negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronto como sea posible;
sern concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros individuales o entre el
Consejo de Seguridad y grupos de miembros, y estarn sujetos a ratificacin por los
Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales.

102

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tculo 300 de la CE).31 En lo restante, la capacidad de una organizacin


internacional para celebrar tratados se acepta de conformidad con la doctrina de los poderes implcitos (implied powers), en la medida en que
ello se requiera para el efectivo cumplimiento de las funciones que le
fueron asignadas. Ejemplo de tratados internacionales celebrados por las
organizaciones internaciones son las convenciones que celebran con el
Estado donde tienen su sede (sobre privilegios e inmunidades) o los
acuerdos arancelarios y comerciales de la Comunidad Europea (artculo
133, nmero 1, CE).32
b. Responsabilidad de las organizaciones internacionales
y de sus miembros
De la capacidad jurdica de derecho internacional de las organizaciones internacionales se sigue que ellas pueden responder contractual y extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes. Tambin en
las relaciones de derecho privado, las organizaciones internaciones deben responder, en la medida en que gozan de personalidad jurdica. Se
discute de manera extraordinaria en qu medida los Estados miembros
de una organizacin internacional pueden ser vinculados para que respondan por los actos de aqullas.
Artculo 63 (1). El Consejo Econmico y Social podr concertar con cualquiera de
los organismos especializados de que trata el artculo 57, acuerdos por medio de los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrn de vincularse con la
Organizacin. Tales acuerdos estarn sujetos a la aprobacin de la Asamblea General.
(2) El Consejo Econmico y Social podr coordinar las actividades de los organismos especializados mediante consultas con ellos y hacindoles recomendaciones, como tambin
mediante recomendaciones a la Asamblea General y a los miembros de las Naciones
Unidas.
31 Artculo 300 (1). En los casos en que las disposiciones del presente tratado prevean la celebracin de acuerdos entre la Comunidad y uno o ms Estados u organizaciones internacionales, la Comisin presentar recomendaciones al Consejo, el cual autorizar a aqulla la apertura de las negociaciones necesarias. Dichas negociaciones sern
llevadas a cabo por la Comisin, en consulta con los comits especiales designados por
el Consejo para que la asistan en dicha funcin y de acuerdo con las directrices que el
Consejo pueda marcarle.
32 Artculo 133 (1). La poltica comercial comn se basar en principios uniformes,
particularmente por lo que se refiere a las modificaciones arancelarias, la celebracin de
acuerdos arancelarios y comerciales, la consecucin de la uniformidad de las medidas
de liberalizacin, la poltica de exportacin, as como las medidas de proteccin comercial, y, entre ellas, las que deban adoptarse en caso de dumping y subvenciones.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

103

El problema de la responsabilidad de los Estados miembros frente a


los acreedores de una organizacin internacional cobr actualidad principalmente en el caso del Consejo Internacional del Estao, una organizacin internacional de materias primas con sede en Londres. El Consejo
Internacional del Estao, de conformidad con su tratado constitutivo, deba promover un adecuado precio mundial de mercado para el metal, mediante la compra y venta de estao, sobre la base de un fondo de estabilizacin. Los negocios bastante riesgosos del administrador del fondo
en la bolsa de metales de Londres condujeron al Consejo Internacional
del Estao a un sobreendeudamiento total con acreedores privados. Luego de varios procesos judiciales en contra del mismo Consejo Internacional del Estao y de sus miembros individualmente (entre ellos, el Reino
Unido, la Repblica Federal de Alemania y la comunidad Europea) ante
cortes britnicas y norteamericanas, as como en contra de la Comunidad
Europea ante el Tribunal Europeo, se lleg finalmente a una solucin de
controversias extrajudicial, por conciliacin (vase por ejemplo, House
of Lords, J. H. Rayner Ltd. vs. Department of Trade, [1990] 2 A. C. 418;
M. Herdegen, The Insolvency of International Organizations and the
Legal Position of Creditors: Some Observations in the Light of the International Tin Council Crisis, NILR, 1988, pp. 135 y ss.; E. J. McFadden,
The Collapse of Tin: Restructuring a Failed Commodity Agreement,
AJIL, 80, 1986, pp. 811 y ss.).
En el caso de los negocios de derecho privado de una organizacin internacional decide tambin sobre la posible responsabilidad de los Estados miembros, en principio, el derecho internacional del Estado patria
de la organizacin internacional.
La jurisprudencia de los tribunales internacionales y la doctrina del
derecho internacional tienden hacia el principio de la responsabilidad exclusiva de la organizacin. La independencia de las organizaciones internacionales en el derecho internacional protege regularmente a los miembros en lo concerniente a la responsabilidad frente a los acreedores de la
organizacin. Algunos tratados constitutivos modernos contemplan expresamente una exclusin de responsabilidad en favor de los Estados
miembros (por ejemplo, el artculo 23 del Acuerdo del Cacao, BGBl.,
1996, II, p. 771).
De conformidad con los principios del derecho internacional, se considera la responsabilidad de los Estados miembros (piercing the corpora-

104

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

te veil) en forma excepcional, en inters de los acreedores. Esto se aplica,


por ejemplo, cuando los Estados miembros, de manera consciente, no
han dotado la organizacin con el suficiente capital, cuando de manera
evidente no se han opuesto a las practicas riesgosas, o cuando la invocacin de la independencia jurdica de la organizacin constituye un abuso
del derecho (vase la resolucin del Institut de Droit Internacional, 1994,
The Legal Consequences for Member States of the Non-fulfilment by
International Organizations of their Obligations towards Third Parties,
AnnIDI, 66, II, 1996, p. 445; especialmente el artculo 5o., b de la Resolucin).
Finalmente, en caso de actividades especialmente peligrosas, los
miembros no pueden esconderse tras el velo de la personalidad jurdica
de la organizacin. Esta idea est implcita en las reglas de responsabilidad del artculo XXII nmero 333 del Convenio sobre la Responsabilidad
Internacional por Daos Causados por Objetos Espaciales, 1972, BGBl.,
1995, II, p. 210).
c. Inmunidad
La liberacin de las organizaciones internacionales de la jurisdiccin
nacional (inmunidad) se origina en principio del tratado constitutivo, del
respectivo acuerdo con el Estado donde se encuentra la sede, o de otros
reglamentos consignados en tratados.
Es as como el artculo 105 nmero 1 de la Carta de la ONU determina que: La Organizacin gozar, en el territorio de cada uno de sus
miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realizacin de sus propsitos.
La inmunidad atribuida mediante tratado se encuentra funcionalmente
al servicio de los fines de la organizacin, y comprende, por lo general,
33 Artculo 22. 3. Si una organizacin intergubernamental internacional es responsable de daos en virtud de las disposiciones del presente Convenio, esa organizacin y sus
miembros que sean Estados partes en este convenio sern mancomunada y solidariamente responsables, teniendo en cuenta sin embargo: a) que la demanda de indemnizacin ha de presentarse en primer lugar contra la organizacin; b) que slo si la organizacin deja de pagar, dentro de un plazo de 6 meses, la cantidad convenida o que se haya
fijado como indemnizacin de los daos, podr el Estado demandante invocar la responsabilidad de los miembros que sean Estados partes en este Convenio a los fines del pago
de esa cantidad.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

105

tambin las actuaciones privadas de la organizacin. El tratado constitutivo de algunas organizaciones financieras internacionales contemplan
(tambin al servicio de la solvencia crediticia de la organizacin) mayores o menores excepciones al principio de la inmunidad (vase por ejemplo, el artculo VII, secciones 3 y 4 del convenio constitutivo del Banco
Mundial).34
Una doctrina bastante extendida acepta, en lo restante, una inmunidad
de las organizaciones internacionales frente a sus miembros, fundada en
el derecho consuetudinario, en la medida en que el cumplimiento de los
fines de la organizacin as lo requiera. Una inmunidad de derecho consuetudinario de este tipo es problemtica cuando se trata de actuaciones
de derecho privado. En todo caso, los Estados no miembros pueden someter a su jurisdiccin las organizaciones internacionales, tanto para su
reconocimiento como para el caso de las actuaciones que no se lleven a
cabo en el ejercicio de sus funciones soberanas (bajo reserva de las reglas consignadas en un tratado).
BIBLIOGRAFA: C.-T. Ebenroth y L. Fuhrmann, Die zivilrechtliche
Haftung internationaler Organisationen und ihrer Mitgliedstaaten, JZ,
1989, pp. 211 y ss.; M. Hartwig, Die Haftung der Mitglieder fr Internationale Organisationen, 1993; M. Herdegen, Bemerkungen zur Zwangsliquidation und zum Haftungsdurchgriff bei internationalen Organisationen, ZaRV, 47 (1987), pp. 537 y ss.; H. P. Kunz-Hallstein, Privilegien internationaler Organisationen im Bereich nicht-hoheitlicher Privatrechtsgeschfte, NJW, 1992, pp. 3069 y ss.; F. A. Mann, Die
juristische Person des Vlkerrechts, ZHR, 152 (1988), pp. 302 y ss.; T.
Rensmann, Internationale Organisationen im Privatrechtsverkehr,
AVR, 37 (1998), pp. 305 y ss.; I. Seidl-Hohenveldern, Corporations in
and under International Law, 1987; M. Wenckstern, Die Immunitt
internationaler Organisationen, 1994.
34 Artculo VII, Seccin 3. Situacin del Banco respecto a procesos judiciales. Slo
podr seguirse accin contra el Banco ante un tribunal de jurisdiccin competente, en los
territorios de un miembro donde el Banco tuviere establecida una oficina, en que hubiere
designado un apoderado con el objeto de aceptar emplazamiento o notificacin de demanda judicial, o donde hubiere emitido o garantizado ttulos. Seccin 4. Inmunidad de
los activos del Banco contra comiso. Los bienes y activos del Banco, dondequiera se encontraren, y en poder de quienquiera que estuvieren, quedarn inmunes contra registro,
requisamiento, confiscacin, expropiacin o cualquier otra forma de embargo por accin
ejecutiva o legislativa.

106

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

11. REGMENES DE FACTO, GRUPOS INSURGENTES


Y MOVIMIENTOS DE LIBERACIN

Las formas de gobierno que provienen de una guerra civil o de la separacin de una asociacin estatal, con una territorialidad efectiva y estable (de facto regime) gozan en la etapa previa a convertirse en Estados
de un estatus jurdico similar al de los Estados. Gozan especialmente de
la proteccin que otorga la prohibicin de intervenir y hacer uso de la
fuerza respecto de aquellos Estados que no participan en el conflicto. A
los criterios de los regmenes de facto se pueden acoger hoy en da slo
aquellos grupos que en el caso de controversias que no han sido resueltas
definitivamente, luchan por el dominio sobre un determinado territorio
para que la comunidad de Estados los reconozcan como un Estado.
Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar
(en forma limitada) la personalidad jurdica de derecho internacional en
lo que concierne a la aplicacin de las reglas de la guerra, siempre y
cuando hayan sido reconocidos como partes en la guerra o beligerantes
(ejemplo: el reconocimiento de los Estados confederados en las guerras
civiles americanas por parte del Reino Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los
insurrectos el poder para ejercer el gobierno.
En la prctica del derecho internacional actual el reconocimiento como beligerantes de los grupos insurrectos no desempea papel alguno. El
desarrollo del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicacin
de determinados estndares humanitarios mnimos en los conflictos internos, separndose del reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el artculo 3o. comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta disposicin garantiza una proteccin
mnima para las vctimas de los conflictos no internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas
de los conflictos armados sin carcter internacional).
El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de
conformidad con el Captulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones
con fuerza vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

107

solicitarles principalmente el cumplimiento de los acuerdos de paz en los


que participen de las Naciones Unidas (vase por ejemplo, Somalia
S/Res. 814, 1993, t. 8. y 9., VN 1993, p. 66; sobre Angola S/Res. 1173,
1998, VN 1998, p. 178).
Dentro de los grupos insurrectos, ocupan un lugar especial los movimientos de liberacin que luchan en contra del dominio colonial o racista
(como fue el caso de SWAPO en Namibia de la ANC en Sudfrica).
El I Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de la Cruz
Roja de 1977 califica los movimientos de liberacin mediante la internacionalizacin de las luchas militares en contra de la dominacin extranjera o en contra de un rgimen racista (artculo 1o., inciso 4; Artculo 96,
inciso 3).35 La Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) tiene
un estatus especial. Los territorios de autoadministracin palestinos tienen una calidad similar a la de los Estados con fundamento en los acuerdos entre Israel y la OLP, con el paulatino retiro de Israel y la transferencia de competencias soberanas en los territorios que antiguamente haban
ocupado (vase nuestro apartado 7. 2).
La posicin de derecho internacional de los movimientos de liberacin se encuentra en estrecha relacin con el derecho de autodeterminacin de los pueblos. Las tendencias a derivar del principio del derecho de autodeterminacin el reconocimiento de una personalidad jurdica
(limitada) de derecho internacional a otras asociaciones de personas como las minoras tnicas o a los pueblos aborgenes, no se han podido imponer. El fundamento esencial para esto reside en el temor de que el reconocimiento de una capacidad jurdica de derecho internacional a tales
grupos de poblacin puede impulsar las tendencias de secesin.
Adems, estos grupos no disponen por lo general de un grado de organizacin que pueda asegurar la reivindicacin representativa de los derechos o
el cumplimiento colectivo de los deberes de derecho internacional.
35 Artculo 1o.: Principios generales y mbito de aplicacin. 4. Las situaciones a que
se refiere el prrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos
luchan contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes
racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin, consagrado
en la Carta de las Naciones Unidas y en la declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Artculo 96: Relaciones convencionales a partir de la entrada en vigor del presente
protocolo.

108

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

BIBLIOGRAFA: J. A. Frowein, Das de facto-Regime im Vlkerrecht,


1968; K. Ginther, Liberation Movements, EPIL, t. 3, 1997, pp. 211 y
ss., E. Riedel, Recognition of Belligerency, EPIL, t. 4, 2000, pp. 47
y ss.
12. INDIVIDUOS
En la doctrina se ha discutido por largo tiempo si las personas individualmente pueden o no ser portadoras de derechos y deberes de conformidad con el derecho internacional. Una opinin de orientacin estatista
le atribuye al Estado la obligacin de proteger a los individuos en el plano interestatal.
De acuerdo con esto, los tratados para la proteccin de los derechos
humanos por s mimos no le otorgan directamente a los individuos derechos en el contexto del derecho internacional, simplemente sirven
de fundamento a derechos y deberes en relacin con el Estado que celebra el respectivo tratado. Desde esa perspectiva, los extran jeros en
el caso de un trato violatorio del derecho internacional por parte de un
Estado extranjero (por ejemplo, torturas o una expropiacin sin indemnizacin) aparecen mediatizados por la intermediacin de su Estados
patria. De conformidad con estas consideraciones, no es el individuo
(tambin) el que ha sido objeto de la violacin, sino nicamente su
Estado patria, por tan to ser ste el que tenga el derecho a una compensacin.
En la doctrina moderna del derecho internacional se ha impuesto, sin
embargo, la idea de que las reglas del derecho internacional pueden generarles derechos y deberes directamente a los individuos.
Los derechos de los individuos contemplados en el derecho internacional consuetudinario son especialmente los derechos humanos ms elementales. En qu medida los tratados de derecho internacional pueden
otorgar derechos individuales (o, si por el contrario, stos slo vinculan a
los Estados parte en la relacin interestatal para la proteccin de los individuos), depender de la interpretacin del respectivo tratado.
La personalidad jurdica de derecho internacional del individuo se da
especialmente cuando un tratado internacional le atribuye a los individuos
la posibilidad de hacer valer por s mismos los derechos contemplados en
un tratado ante un tribunal internacional o simplemente en el plano internacional.

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

109

La introduccin de la famosa demanda individual en la Convencin


Europea de Derechos Humanos de 1950 implic una ruptura en el sentido que signific una revalorizacin de los derechos de los individuos y
de grupos de particulares (actualmente artculo 34, CEDH).36 Con este
recurso jurdico, los individuos pueden solicitar directamente las proteccin judicial en contra de su propio Estado en caso de una violacin de
las garantas contempladas en el tratado. Otro mecanismo para garantizar
los derechos individuales se encuentra en el proceso de la demanda individual ante la Comisin de Derechos Humanos de conformidad con el
primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966.
En el derecho internacional econmico, por ejemplo, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI) permite el acceso de los
particulares al proceso arbitral en contra de los Estados. El Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte (NAFTA) atribuye en determinados casos a los privados el acceso a los comits binacionales para la solucin de controversias.
La atribucin de deberes de derecho internacional a los individuos es
un fenmeno poco frecuente. De conformidad con el derecho internacional en el caso de genocidio, por ejemplo, son de bastante ayuda las
prohibiciones y las sanciones penales. Es as como el artculo IV de la
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de
1948: Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los
otros actos enumerados en el artculo III, sern castigadas, ya se trate de
gobernantes, funcionarios o particulares.
Lo mismo vale para los delitos en contra de la humanidad as como
para los crmenes de guerra (ver por ejemplo el artculo 129 f 37 del Convenio de Ginebra, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra,
Convenio III).
36 Artculo 34. Demandas individuales. El tribunal podr conocer de una demanda
presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin, por una de las altas partes contratantes, de los derechos reconocidos en el convenio o sus protocolos. Las altas partes contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
37 Artculo 129. Las altas partes contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de
aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera
de las infracciones graves contra el presente convenio definidas en el artculo siguiente.

110

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Una penalizacin de conformidad con las reglas del derecho internacional prev tambin el proyecto de un cdigo penal para los crmenes
en contra de la paz y la seguridad de la humanidad (Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind de 1996, publicado en
HRLJ, 1997).
Los procesos de Nuremberg y Tokio, iniciados por los aliados luego
de la culminacin de la Segunda Guerra Mundial, prepararon el terreno
para la idea de una jurisdiccin internacional para la vigilancia del cumplimiento de los individuos de sus deberes fundamentales de derecho
internacional en el mbito humanitario. Los desarrollos que se derivaron
de all culminaron con la creacin de una jurisdiccin internacional para
la ex Yugoslavia y Rwanda por parte del Consejo de Seguridad de la
ONU as como en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de
1998 (vase nuestro apartado 61).
BIBLIOGRAFA: T. Franck, The Empowered Self. Law and Society in
the Age of Individualism, 1999; C. A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, 1962; K. J. Partsch, Individuals in International Law, EPIL, 2, 1995, pp. 957 y ss.; C. Tomuschat, Grundpflichten des Individuums, AVR, 21 (1983), pp. 289 y ss.; id., Das
Strafgesetzbuch der Verbrechen gegen den Frieden und die Sicherheit
der Menschheit, EuGRZ, 1998, pp. 1 y ss.
13. EMPRESAS TRANSNACIONALES
Las empresas transnacionales (tambin conocidas como empresas
multinacionales) a menudo tienen inters en que sus relaciones legales
contractuales con los Estados extranjeros se sustraigan en forma completa o parcial de la legislacin local de los socios contractuales de carcter
estatal (por ejemplo, en el caso de los contratos de concesiones petroleras o para la construccin de obras viales). Ya que los Estados extranjeros pueden derogar los derechos contractuales de las empresas modificando su propio derecho por la va legislativa, cuando ese contrato se
somete a su propio derecho. Este riesgo existe especialmente en el caso
de los Estados que carecen de una tradicin jurdica estable o que son
polticamente inestables, y que, por tanto, pueden desembocar en un
cambio de rgimen. Especialmente en el caso de tratados de concesin
con Estados extranjeros las empresas transnacionales se preocupan co-

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

111

mnmente por la adopcin de disposiciones contractuales que aseguren


el contenido del contrato frente a las modificaciones legales (clusulas
de estabilidad). Una clusula de este tipo tiene como efecto que el Estado receptor, a cuyo derecho se somete el tratado, no podr modificar unilateralmente el contrato acudiendo a su soberana legislativa. Adicionalmente se puede considerar la posibilidad de internacionalizar por
completo las relaciones contractuales, esto es, someterlas al derecho internacional. De acuerdo con una opinin que cada vez gana ms terreno,
el sometimiento del socio contractual estatal al derecho internacional,
respecto de la empresa privada, no se opone a la soberana estatal. En lo
que respecta a este tipo de situaciones contractuales, la empresa adquiere, respecto del Estado extranjero, la posibilidad de actuar directamente
en el mbito del derecho internacional y una personalidad jurdica limitada de derecho internacional. De conformidad con otra construccin el
derecho internacional se aplica cuando existe un acuerdo (que se origina
en el derecho internacional privado de un tercer Estado) entre las partes
(remisin al derecho internacional, fundada en la autonoma privada). El
significado de la clusula de estabilidad se puso a prueba en varios
procesos arbitrales entre multinacionales petroleras y Libia. Libia nacionaliz en los aos setenta su industria petrolera, y le quit a las sociedades petroleras extranjeras los derechos de uso que le haba concedido
mediante contratos de concesin.
En el caso TOPCO/CALASIATIC (Texas Overseas Petroleum & California Asiatic Oil Co. vs. Libyan Arab Republic, ILM, 17, 1978, p. 1) el
rbitro Dupuy clasific una clusula de este tipo dentro del derecho internacional, y acept as la posibilidad de asegurar en el marco del derecho internacional la situacin jurdica contractual de la empresa petrolera
(estadounidense). Esto signific que las reglas de nacionalizacin libias
quedaron en el vaco respecto de las concesiones contractuales de las
empresas petroleras. El rbitro conden a Libia a la restauracin de la situacin jurdica de las empresas petroleras, que desde ese punto de vista
haban sido expropiadas en forma ilegal.
Un intento de desarrollar un rgimen de conducta internacional para
las empresas transnacionales ha sido la formulacin de Cdigos de Conducta (como por ejemplo, los que ha elaborado la OECD). Se trata, sin
embargo, de recomendaciones que los Estados deben adoptar en forma
individual en el marco de su propio poder reglamentario. En el marco de

112

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

las Naciones Unidas se ha elaborado un catalogo de obligaciones para las


empresas transnacionales (Global Compact).
BIBLIOGRAFA: K. H. Bckstiegel, Der Staat als Vertragspartner
auslndischer Privatunternehmen, 1971; D. Kokkini-Iatridou y P. J. I.
M. de Waart, Foreign Investments in Developing Countries Legal
Personality of Multinationals in International Law, NYIL, 14 (1983), pp.
87 y ss.; W. H. Meyer/B. Stefanova, Human Rights, the UN Global
Compact and Global Governance, Cornell International Law Journal
34 (2001), pp. 501 y ss.; P. Muchlinski, Multinational Enterprises and
the Law, 1995; I. Seidl-Hohenveldern, Corporations in and under International Law, 1987; H. Steeg, Internationale Verhaltensregeln fr internationale Investitionen und multinationale Unternehmen, ZGR, 1985,
pp. 1 y ss.; Ch. E. Stewart, Transnational Contracts Applicable Law
and Settlement of Disputes, A Study in Conflict Avoidance, 1997.

CAPTULO III
FUENTES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113

14. Fuentes del derecho: concepto y clases . . . . . . . . . . . .

113

15. Tratados del derecho internacional . . . . . . . . . .


A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Clases de tratados internacionales . . . . . . . . .
C. Entrada en vigencia de los tratados internacionales
D. Entrada en vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Efectos jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Ausencia de voluntad . . . . . . . . . . . . . . . .
H. Interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Modificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
J. Terminacin y suspensin . . . . . . . . . . . . .

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17. Principios generales del derecho internacional . . . . . . . .

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18. Fundamentacin de derechos y deberes mediante actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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19. Equidad

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16. Derecho consuetudinario internacional . . . . . . . . .


A. Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Derecho consuetudinario y tratados . . . . . . . . .
C. El problema del persistent objector . . . . . . . . .
D. Derecho consuetudinario internacional imperativo
cogens) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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20. Produccin jurdica a travs de las Organizaciones Internacionales y de la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . .
B. Soft Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Decisiones de las Cortes Internacionales . . . . . . . . .

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163
164

21. Determinacin de los preceptos del derecho internacional . .

165

22. La relacin entre el derecho internacional y el derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


A. Monismo y dualismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Validez del derecho internacional en el derecho interno .
C. Ley fundamental y derecho internacional . . . . . . . . .
D. Orden estatal internacionalizado . . . . . . . . . . . . .

166
166
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173
181

161

CAPTULO III
FUENTES DEL DERECHO
14. FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO Y CLASES
El concepto de fuentes se relaciona con la produccin jurdica, esto es,
con el origen de las normas del derecho internacional. En sentido estricto, stas contemplan la produccin de las reglas del derecho internacional. A estas fuentes pertenecen los tratados internacionales, el derecho
internacional consuetudinario y principios generales del derecho internacional. De stas se deben diferenciar las fuentes interpretativas del derecho, que se han establecido como instrumentos de apoyo para la interpretacin de las reglas del derecho internacional (fuentes del derecho
impropias, en sentido amplio).
Dentro de este tipo de fuentes interpretativas del derecho se encuentran, por ejemplo, las decisiones judiciales (nacionales e internacionales)
y los conceptos de la doctrina del derecho internacional. Una lista clsica de esas fuentes se encuentra en el artculo 38 nmero 1 del Estatuto
de la Corte Internacional:
La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.

113

114

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Las disposiciones del artculo 38 nmero 1 del Estatuto de la Corte


Internacional lista en los incisos a-c fuentes propias del derecho internacional y en el inciso d las fuentes interpretativas del derecho (instrumentos de apoyo para la interpretacin del derecho internacional).
La secuencia de las fuentes del derecho internacional en el artculo
38, nmero 1, incisos a-c del Estatuto de la Corte Internacional corresponde al orden en el cual se aplican regularmente los principios del derecho internacional a un asunto.
De este modo, quien aplique el derecho (por ejemplo, un tribunal nacional o internacional) acudir en primer lugar por lo general, a los tratados vigentes entre las partes, luego a las reglas del derecho internacional
consuetudinario y finalmente, a los principios generales del derecho internacional.
Esto, sin embargo, no tiene implicaciones todava sobre el orden jerrquico de las fuentes del derecho internacional. Por tanto, los Estados
y los dems sujetos del derecho internacional pueden, mediante acuerdos, separarse del derecho internacional consuetudinario internacional
slo bajo reserva del derecho consuetudinario obligatorio, que siempre
tiene prevalencia sobre los tratados.
Las fuentes de derecho clsicas del derecho internacional (tratados,
derecho consuetudinario y principios generales del derecho) sealan que
los Estados son adems los actores decisivos de la produccin jurdica.
Si la lista de las fuentes del derecho contemplada en el artculo 38,
nmero 1, incisos a-c, del Estatuto de la Corte Internacional es definitiva
o no, es una cuestin bastante discutida. Como fuentes complementarias
del derecho se discuten en principio, los actos unilaterales (compromisos
unilaterales o la renuncia a un determinado derecho por parte de un
Estado). Adicionalmente se incluyen los ya mencionados actos de las organizaciones internacionales como fuentes propias del derecho. En la
medida en que tales actos jurdicos tienen efecto vinculante para los
miembros de las organizaciones (por ejemplo, las resoluciones con carcter vinculante del Consejo de Seguridad de la ONU), tienen en todo
caso un fundamento legal (como la Carta de la ONU) y por tanto se incluyen dentro del sistema de fuentes del derecho clsico.
En lo restante, las decisiones de las organizaciones internacionales y
sus rganos actan como catalizadores del desarrollo del derecho internacional. Esto se aplica principalmente a las decisiones de la Asamblea
General de la ONU. Por consiguiente, la frontera entre la claridad de los

FUENTES DEL DERECHO

115

componentes o el contenido discutible de las reglas del derecho internacional, por una parte, y el desarrollo posterior del derecho internacional
por la otra, es bastante estrecha.
Para la zona intermedia de los principios del derecho internacional ya
reconocidos y las disposiciones que an no se han convertido en normas
vigentes, principalmente de la Asamblea General de la ONU, se ha acuado el concepto poco contundente del soft law. Detrs de ese concepto
poco contundente se encuentra por una parte, la autoridad especial de la
Asamblea General de la ONU como foro de la comunidad de Estados y
por la otra, la reserva frente a la produccin jurdica a travs de ese rgano, que en la Carta de la ONU se encuentra limitado a unas pocas competencias.
BIBLIOGRAFA: U. Fastenrath, Lcken im Vlkerrecht: zu Rechtscharakter, Quellen, Systemzusammenhang, Methodenlehre und Funktionen
des Vlkerrechts, 1991; G. J. H. van Hoof, Rethinking the Sources of
International Law, 1983; M. Lachs, The Threshold in Law-Making,
in: R. Bernhardt U. A. (ed.), Vlkerrecht als Rechtsordnung/Internationale Gerichtsbarkeit/Menschenrechte, Festschrift fr H. Mosler, 1983,
pp. 493 y ss.; R. Monaco, Sources of International Law, EPIL, t. 4,
2000, pp. 467 y ss.; E. Riedel, Standards and Sources. Farewell to the
Exclusivity of the Sources Triad in International Law?, EJIL, 2 (1991),
pp. 58 y ss.; C. Seplveda, Methods and Procedures for the Creation of
Legal Norms in the International System of States. An Inquiry into the
Progressive Development of International Law in the Present Era,
GYIL, 33 (1990), pp. 432 y ss.
15. TRATADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
A. Generalidades
a. Concepto
De stos se deben diferenciar los acuerdos contractuales entre los sujetos del derecho internacional que se someten al derecho nacional (por
ejemplo, la compra de una propiedad inmobiliaria por parte de la Repblica Federal Alemana a un Estado extranjero para el establecimiento de
una embajada).

116

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Partes de un tratado de derecho internacional pueden ser, adems de


los Estados, las organizaciones internacionales. Si tambin los privados
(empresas o personas naturales) pueden contraer relaciones contractuales
de derecho internacional con un Estado extranjero (por ejemplo, en el caso de un contrato para la explotacin de petrleo), es una cuestin bastante discutida (vase nuestro apartado 13). El objeto de los tratados de
derecho internacional puede ser la reglamentacin de los deberes de accin o de omisin. Ellos pueden clarificar con carcter vinculante, cuestiones de estatus (por ejemplo, la propiedad sobre un territorio).
Se deben delimitar los tratados de derecho internacional de las declaraciones comunes, que de conformidad con la voluntad de las partes carecen de fuerza vinculante (gentlemens agreement). Dentro de estas se
encuentran por ejemplo, el Compromiso de Luxemburgo de 1966, mediante el cual Francia y los dems Estados miembros de la Comunidad
Europea lograron un acuerdo para el manejo del principio de las mayoras en el caso de cuestiones con significado fundamental para un Estado
miembro. En ese contexto se debe mencionar tambin el acta final de la
Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa CSCE- de Helsinki en 1975 (Bull. BReg 1975, Nr. 102, pp. 965 y ss.; ILM 14 [1975],
pp. 1292 y ss., vase T. Schweisfurth, Zur Frage der Rechtsnatur, Verbindlichkeit und vlkerrechtlichen Relevanz der KSZE-Schluakte,
ZaRV, 36, 1976, pp. 681 y ss.). A los principios contemplados all no se
les atribuy en el acta final de la CSCE, carcter vinculante.
Declaran su determinacin de respetar y poner en prctica, cada uno
de ellos en sus relaciones con todos los dems Estados participantes, independientemente de sus sistemas polticos, econmicos o sociales, as
como de su tamao, situacin geogrfica o nivel de desarrollo econmico, los siguientes principios, todos ellos de significacin primordial, que
rigen sus relaciones mutuas: ...Los Estados participantes, teniendo debidamente en cuenta los principios arriba enunciados, constatan que la presente declaracin no afecta a sus derechos y obligaciones, ni a los tratados
y otros acuerdos y arreglos correspondientes (principio nmero X).
La delimitacin de una declaracin de voluntad, que carece de carcter vinculante, por una parte y de un acuerdo con carcter vinculante, por
la otra, puede ser difcil en un caso particular.
En una controversia territorial entre los Emiratos Arabes de Bahrain y
Qatar, la Corte Internacional tuvo que aclarar si una minuta contentiva

FUENTES DEL DERECHO

117

de lo ocurrido en unas negociaciones, que haba sido suscrita por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos Estados, as como por el Ministro de Relaciones Exteriores del Reino Unido de Arabia Saudita, que haba actuado como mediador, contena un acuerdo vinculante o no.
Para la Corte Internacional la suscripcin de la minuta implicaba un
acuerdo de voluntades sobre las obligaciones listadas en el documento, y
de la voluntad de someterse a la competencia de la Corte Internacional
(Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, Qatar vs. Bahrain, ICJ, Reports, 1994, pp. 112
y ss.): ...las minutas no son un simple archivo de una reunin ellas no
dan mera cuenta de las negociaciones y resumen los puntos de acuerdo y
desacuerdo. Ellas enumeran los compromisos a los que las partes han
consentido. Ellas crean adems derechos y obligaciones en el derecho internacional para las partes. Ellas constituyen un acuerdo internacional
(ibidem, p. 121, nm. 25).
En vista de la voluntad, claramente expresada en la minuta, de darle
una carcter vinculante al tratado, la Corte Internacional consider como
irrelevante si el ministro de relaciones exteriores de uno de los Emiratos
(debido a la falta de las autorizaciones constitucionales requeridas) quera firmar slo una declaracin poltica o un tratado de derecho internacional (ibidem, p. 121, nm. 27).
En esa decisin de la Corte Internacional subyace un punto de vista
objetivo, que se orienta en primer lugar en el texto legitimado por las
partes, as como en el desarrollo de los acontecimientos externos. El elemento subjetivo (las ideas de los respectivos representantes) qued en un
segundo plano.
b. Fundamentos del derecho general de los tratados
Durante largo tiempo las reglas sobre la entrada en vigencia y los
efectos legales de los tratados internacionales se encontraban nicamente
en el derecho consuetudinario internacional. El principio de que los tratados de derecho internacional se deban cumplir (pacta sunt servanda)
encuentra tambin sus races en el derecho consuetudinario internacional.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
codifica las reglas vigentes del derecho consuetudinario internacional sobre el derecho de los tratados. En los mbitos particulares, la Convencin de Viena sobre los tratados precisa los principios del derecho con-

118

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

suetudinario internacional o determina las reglas discutidas hasta ahora.


Adems, debido a que la Convencin de Viena sobre los tratados ha sido
ratificada por numerosos Estados (a 31.12.1999: 89 Estados) y de su determinante influencia en la prctica estatal de las ultimas dcadas, sta ha
promovido la consolidacin del derecho consuetudinario internacional.
De ah que las reglas del derecho consuetudinario de los tratados internacionales y la Convencin de Viena tengan la misma cobertura.
El mbito de validez de la Convencin de Viena sobre los tratados se
extiende de manera expresa slo a determinados tratados entre los Estados, principalmente por escrito. Tratados en el sentido de la Convencin de Viena sobre los Tratados significa: un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional,
ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominacin particular (artculo 2o., nmero
1, inciso a).
An no ha entrado en vigencia la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales de 1986 (BGBl., 1990, II, p. 1415).
Esa Convencin es bastante similar en cuanto al contenido, a la Convencin de Viena sobre Tratados, de 1969.
c. Significado de los tratados internacionales
Desde la Segunda Guerra Mundial, la red de tratados entre dos o ms
Estados ha ganado bastante profundidad. La Carta de la ONU, los tratados universales y regionales para la proteccin de los derechos humanos,
los acuerdos de comercio mundial as como el trenzado de acuerdos bilaterales, han dado lugar en el entretanto a un direccionamiento de la prctica Estatal, que en algunos mbitos ha tomado vas bastante sutiles.
BIBLIOGRAFA: A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, 2000; J.
Klabbers, Qatar vs. Bahrain: The Concept of Treaty in International
Law, AVR, 33 (1995), pp. 361 y ss.; idem, The Concept of Treaty in
International Law, 1996; A. McNair, The Law of Treaties, 1961; O.
Schachter, The Twilight Existence of Non-binding International Agreements, AJIL, 71 (1977), pp. 269 y ss.; I. M. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2a. ed., 1984.

FUENTES DEL DERECHO

119

B. Clases de tratados internacionales


De acuerdo con el nmero de participantes, los tratados se diferencian
entre tratados bilaterales y multilaterales. Adicionalmente, en la actual
doctrina del derecho internacional se diferencian entre tratados que crean
derechos (trait-loi, law-making treaty) y los acuerdos contractuales
(trait-contrat, contractual treaty).
Los tratados que crean derechos son, por lo general, los acuerdos multilaterales, que tienen por objeto el ordenamiento fundamental de mbitos en particular de la vida en comn entre los Estados (por ejemplo, los
tratados sobre derechos humanos o los acuerdos sobre el orden comercial
mundial). Los acuerdos contractuales se limitan, por el contrario, a la reglamentacin de obligaciones bilaterales, como las que caracterizan los
acuerdos de derecho privado. La clasificacin de un tratado en uno de
esos dos tipos puede ser significativa para la interpretacin. En lo restante, sin embargo, el significado de una clasificacin que tipifica de este
modo, no se debe sobrevalorar. Esto es vlido tambin porque existen
numerosas formas mixtas (por ejemplo, la vinculacin de la ayuda para
el desarrollo con clusulas para la proteccin de los derechos humanos)
y porque adems la voluntad de las partes expresadas en el texto del tratado es mucho ms importante que una tipificacin, que siempre es bastante amplia. Algunas opiniones en del derecho internacional moderno
consideran que la distincin entre tratados creadores de derechos y otros
tratados ha perdido actualidad.
C. Entrada en vigencia de los tratados internacionales
a. Modalidades
La entrada en vigencia de un tratado internacional se cumple en un
proceso compuesto de varios pasos. La determinacin final del contenido
del tratado se vincula bsicamente al acuerdo entre las partes (vase el
artculo 9o. apartado 1, CVT).38 Por regla general, ese acuerdo se expresa mediante la firma del tratado (que puede estar precedida de la simple
38 Artculo 9o. Adopcin del texto. 1. La adopcin del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2.

120

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

rbrica por parte de los representantes al concluir las negociaciones)


(Artculo 10, inciso b, CVT).39 Para la adopcin del texto en el marco de
una conferencia internacional se siguen reglas especiales (al respecto en
el artculo 9o., nmero 2, CVT).40 La determinacin del contenido del
tratado no significa an el comienzo de la vinculabilidad del tratado. De
conformidad con el artculo 11 de la CVT), el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado podr manifestarse mediante la firma,
el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la
aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que se
hubiere convenido.
Las formas ms usuales de aprobacin del tratado son la suscripcin
(artculo 12, CVT), el canje de instrumentos que constituyan un tratado (artculo 13, CVT) y la ratificacin (artculo 14, CVT).41
39

Artculo 10. Autenticacin del texto. El texto de un tratado quedara establecido


como autntico y definitivo.
40 Artculo 9o. Adopcin del texto. 2. La adopcin del texto de un tratado en una
conferencia internacional se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente.
41 Artculo 12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
firma. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de su representante: a) cuando el tratado disponga que la firma tendr ese
efecto; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que
la firma tenga ese efecto, o c) cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma
se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la
negociacin. 2. Para los efectos del prrafo l: a) la rubrica de un texto equivaldr a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores as lo han convenido; b) la
firma ad referendum de un tratado por un representante equivaldr a la firma definitiva
del tratado si su Estado la confirma.
Artculo 13. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el
canje de instrumentos que constituyen un tratado. El consentimiento de los Estados en
obligarse por un tratado constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestara
mediante este canje: a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendr ese efecto, o b) cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los
instrumentos tenga ese efecto.
Artculo 14. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificacin, la aceptacin o la aprobacin. I. El consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado se manifestara mediante la ratificacin: a) cuando cl tratado disponga que tal
consentimiento debe manifestarse mediante la ratificacin; b) cuando conste de otro modo
que los Estados negociadores han convenido que se exija la ratificacin; c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificacin, o d) cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se desprenda de los plenos

FUENTES DEL DERECHO

121

En el caso de procesos sencillos de celebracin de tratados son suficientes la suscripcin del tratado por un representante (artculo 12, CVT)
o el canje de instrumentos (artculo 13, CVT), para que el tratado produzca efectos.
En el caso de la suscripcin, este acto tiene una doble funcin: la suscripcin determina definitivamente el contenido del texto y genera al
mismo tiempo el efecto vinculante. El proceso sencillo presupone que el
representante que suscribe el tratado, o el representante para el intercambio contractual, tiene la competencia para la creacin de los
efectos vinculantes. Por lo general este proceso se prctica en el caso de
tratados que tiene muy poco significado poltico.
En el caso de los procesos compuestos se cumple la aprobacin en un
paso especial, principalmente de ratificacin a travs del intercambio de
los instrumentos de ratificacin o del depsito de los documentos de ratificacin (artculo 14, nmero 1, en concordancia con el artculo 16,
CVT).42 La suscripcin del texto del tratado constituye aqu slo un paso
previo para la aprobacin definitiva. Este proceso se elige siempre que el
derecho de una de las partes del tratado (derecho constitucional o el tratado constitutivo de una organizacin internacional) exija una autorizacin especial para la aprobacin definitiva del tratado. Esto se aplica especialmente para los casos en los que el derecho constitucional
presupone una aprobacin parlamentaria como fundamento para el carcter vinculante del tratado.
De conformidad con el derecho constitucional alemn se requiere una
autorizacin de esta clase en forma de una ley aprobatoria para determinados tratados internacionales. El artculo 59, nmero 2, de la Ley Fundamental alemana determina: Los tratados que regulan las relaciones
polticas de la federacin o se refieren a materias de la legislacin federal
requieren la aprobacin o intervencin, a travs de una ley federal, de los
respectivos rganos competentes de legislacin federal. A los convenios
administrativos se aplicarn por analoga las disposiciones relativas a la
poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. 2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la aceptacin o
la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificacin.
42 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificacin aceptacin aprobacin o
adhesin. Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin harn constar el consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado al efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes;

122

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

administracin. La ley aprobatoria constituye la autorizacin constitucional al ejecutivo para la aprobacin del tratado frente a las otras partes;
esta ley se designa comnmente en el lenguaje constitucional como ratificacin.
En el sentido del derecho internacional, la ratificacin se refiere, sin
embargo, a la aprobacin del tratado mediante la entrega del documento
de ratificacin (vase el artculo 2o., nmero 1, inciso b, CVT).43
En el caso de los tratados multilaterales, se cumple, cuando no se ha
participado en la creacin del texto del tratado o luego de que ha concluido el plazo para su suscripcin, mediante la declaracin de la aprobacin del tratado por va de la adhesin (artculo 15, CVT).44
En el caso de los tratados multilaterales, en los que el canje de los instrumentos de ratificacin es poco practicable, se prev el depsito de los
instrumentos de ratificacin o adhesin ante un depositario (estado depositario u otra instancia vase el artculo 16, incio b, CVT).45
b. Competencia para representar
Los representantes de las partes requieren, para los estadios individuales del tratado, un poder de representacin. La competencia para la representacin en derecho internacional se puede originar en un poder expreso
o por conducta concluyente, o tambin en un estatus especial (por ejemplo, como jefe de estado, jefe de gobierno, ministro de relaciones exteriores o jefe de misin).

43 Artculo 2. ...b) se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin, segn el caso, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace
constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
44 Artculo 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
adhesin. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la adhesin: a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la adhesin; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante
la adhesin, o c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado
puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.
45 Artculo 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificacin aceptacin aprobacin o adhesin. Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin harn constar cl consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado al efectuarse: ...b) su depsito en poder del depositario.

FUENTES DEL DERECHO

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De conformidad con el artculo 7o., nmero 2, CVT son representantes de sus Estados por virtud de sus funciones, y sin tener que presentar
plenos poderes:
a) los jefes de estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un
tratado;
b) los jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un
tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran
acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos,
para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia, organizacin u
rgano.

La competencia de derecho internacional para representar el Estado


hacia fuera se debe diferenciar de la autorizacin constitucional (o administrativa) para representarlo hacia adentro. En principio, es irrelevante
la trasgresin de la autorizacin interna en el caso de un poder de representacin existente en el plano del derecho internacional. Slo en el caso
de violaciones especialmente evidentes y graves de las reglas internas
sobre la celebracin de tratados puede un Estado hacer valer el que la
aprobacin se imparti en forma invlida. El artculo 46, CVT, determina al respecto:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser
alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que
esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y
de buena fe.

Al admitir que se puedan invocar esta clase de disposiciones graves y


elementales en relacin con la competencia del derecho interno para la
celebracin de tratados, se da lugar a una excepcin al principio general

124

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de que un Estado no puede invocar su derecho interno respecto de las


obligaciones contradas en un tratado, artculo 27, CVT).46
BIBLIOGRAFA: K. Geck, Die vlkerrechtlichen Wirkungen verfassungswidriger Vertrge, 1963.
D. Entrada en vigencia
Un tratado internacional entra en vigencia, en principio, cuando todas
las partes han declarado su aprobacin en la forma requerida (vase el
artculo 24, nmero 2, CVT).47 Las partes pueden, sin embargo, en el tratado mismo o mediante un acuerdo especial, adoptar una regla diferente
(vase el artculo 24, nmero 1, CVT).48
En este sentido, se puede pensar que un tratado multilateral entre en
vigencia luego de la aprobacin con fuerza vinculante (por lo general
con la configuracin de los instrumentos de ratificacin o adhesin) por
un determinado nmero de Estados (vase, por ejemplo, el artculo 84,
nmero 1, CVT).49 La adhesin a un tratado que ya se encuentra en vigencia genera bsicamente la entrada en vigencia para el respectivo Estado (bajo reserva de reglas que se aparten de esto; vase el artculo 24,
nmero 3, CVT).50
La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados contempla,
para antes de la entrada en vigencia de un tratado ciertos efectos previos
con relacin a la suscripcin, canje de instrumentos o ratificacin. En estos casos, un Estado se encuentra, en principio, obligado a no llevar a cabo actuaciones que puedan frustra el fin y el objeto de un tratado (artcu46 Artculo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
47 Artculo 24. Entrada en vigor. 2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado
entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
48 24. Entrada en vigor. 1. Un tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que
en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
49 84. Entrada en vigor. 1. La presente convencin entrar en vigor el trigsimo da a
partir de la fecha en que haya sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin.
50 Artculo 24 (3). Cuando cl consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrar en vigor con relacin a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

FUENTES DEL DERECHO

125

lo 18 CVT).51 Se trata aqu de una obligacin que en todo caso ya se


encontraba vigente en las primeras pocas del derecho consuetudinario.
Esos efectos previos los puede omitir un Estado que ha suscrito el tratado, cuando ha declarado que quiere desistir de la ratificacin definitiva
(vase el artculo 18, inciso a, CTV). Una declaracin de esta clase la hicieron los Estados Unidos en relacin con el Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
E. Efectos jurdicos
a. Deber de cumplir de buena fe los tratados
Una vez que los tratados han entrado en vigencia vinculan a las partes
y estas debern cumplirlos de buena fe (pacta sunt servanda; vase
artculo 26, CTV).52 Un Estado no puede invocar su derecho interno para
dejar de cumplir con los deberes que surgen del tratado (vase artculo
27, frase 1, CTV).53 Una excepcin, delimitada de manera estricta, se
aplica a las violaciones evidentes y manifiestas de las reglas internas sobre la competencia para celebrar tratados (artculo 27, frase 2, en concordancia con el artculo 46, CVT).54
51 Artculo 18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su
entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren
el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que
constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado, o b) si ha manifestado
su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada
en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.
52 Artculo 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe.
53 Artculo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
54 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar
tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente
a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a
la prctica usual y de buena fe.

126

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

b. mbito de validez territorial


Desde el punto de vista espacial, un tratado se extiende en principio a
la totalidad del territorio de un Estado (artculo 29, CVT)55 las modificaciones del territorio modifican por tanto el mbito de validez de los tratados (principio del moving treaty frontiers).
c. Concurrencia de varios tratados
La Carta de la ONU reivindica su prevalencia en el caso de colisin
con tratados concurrentes:
En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros
de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones
contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta (artculo 103 de la
Carta de la ONU). Debido a esa prevalencia de la Carta de la ONU, un
Estado no puede invocar otro tratado en contra de las resoluciones con
fuerza vinculante del Consejo de Seguridad de la ONU de conformidad
con el Captulo VII de la Carta de la ONU.
Esto lo ha dejado claro la Corte Internacional en el caso Lockerbie
(controversia entre Libia de una parte y la Gran Bretaa de la otra, sobre
la extradicin de presuntos acusados de haber cometido un atentado; Case
Concerning Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention Arising from the Aerial Incident at Lockerbie, Libya vs.
UK & USA, ICJ Reports, 1992, p. 3).

En lo restante, en el caso de contradiccin entre tratados sobre el


mismo objeto, se aplican las disposiciones del tratado que se celebr de
ltimo (vase el artculo 30, CVT).56
55 Artculo 29. Ambito territorial de los tratados. Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de l o conste de otro modo.
56 Artculo 30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los
derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la
misma materia se determinaran conforme a los prrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecern las
disposiciones de este itimo.

FUENTES DEL DERECHO

127

d. Tratados y terceros Estados


Los tratados internacionales no generan respecto de los terceros Estados ningn derecho ni deber: Pacta tertiis nec nocent nec prosunt (vase
el artculo 34, CVT).57 Existe una excepcin cuando un tercer Estado
acepta expresamente los deberes contemplados en el tratado (vase
artculo 35, CVT) o aprueba la atribucin de derechos (vase artculo 36,
CVT).58
De manera excepcional, los tratados internacionales pueden crear un
ordenamiento de carcter general, que se aplique tambin a los Estados
que no son miembros. Esto se aplica de manera especial a los tratados que
regulan el estatus de un territorio (pertenencia o uso de un territorio).
Dentro de esta clase de tratados de estatus se cuenta por ejemplo, el
Tratado Antrtico de 1959 (vase nuestro apartado 24). Las restricciones
al uso que all se contempla son acordadas por todos los Estados, que
pueden tener alguna posible pretensin territorial. Esto habla en favor de
una vigencia universal, inclusive tambin para los terceros Estados.
Es discutible si la Carta de las Naciones Unidas con los principios de
aplicacin universal contemplados en el artculo 2o., nmeros 2 a 5 (para
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin partes en el tratado
posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicacin suspendida conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara nicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado
posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicar la norma
enunciada en el prrafo 3;
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado
que slo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el
tratado en el que los dos Estados sean partes.
5. El prrafo 4 se aplicar sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgar ninguna cuestin de terminacin o suspensin de la aplicacin de un tratado conforme al artculo 60 ni ninguna cuestin de responsabilidad en que pueda incurrir un
Estado por la celebracin o aplicacin de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contradas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
57 Artculo 34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea
obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.
58 Artculo 35. Tratados en que se prevn obligaciones para terceros Estados. Una
disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un tercer Estado si las partes
en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio de crear la obligacin
y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligacin.

128

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

el mantenimiento de la paz mundial y la seguridad internacional) persigue la imposicin de deberes a los Estados que no son miembros de las
Naciones Unidas: La Organizacin har que los Estados que no son
miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos
principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales (artculo 2o., nmero 6 de la Carta de la ONU).
BIBLIOGRAFA: E. Klein, Statusvertrge im Vlkerrecht, 1980; C. Tomuschat, H. Neuhold y J. Kropholler, Vlkerrechtlicher Vertrag und
Drittstaaten, BDGVR, 28 (1988), pp. 9 y ss.
F. Reservas
Con una reserva, una parte en un tratado busca limitar la extensin de
sus efectos. La declaracin de una reserva constituye un acto unilateral.
Las reservas tienen un significado prctico slo en los tratados bilaterales (aunque en el caso de tratados bilaterales, ambas partes pueden acordar el contenido del tratado sin necesidad de acudir a reservas).
La Convencin de Viena define las reservas como una declaracin
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por
un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse
a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado (artculo 2o., nmero 1, inciso d, CVT).
Se deben diferenciar las reservas de las simples declaraciones polticas y de las declaraciones puramente interpretativas, mediante las cuales
un Estado quiere acordar una interpretacin individual de una disposicin del tratado. Una declaracin interpretativa puede constituirse, sin
embargo, en una reserva cuando las partes del tratado reconocen que estarn vinculados nicamente en el sentido de la interpretacin. La delimitacin entre una simple declaracin de carcter interpretativo y una reserva verdadera es, por lo general, bastante difcil.
La Repblica Federal de Alemania, al momento de depositar los instrumentos de ratificacin de la Convencin de la ONU sobre los derechos de los nios de 1992, present junto a las reservas expresas una serie de declaraciones para la interpretacin de la Convencin (BGBl.,
1992, II, p. 990).

FUENTES DEL DERECHO

129

Una reserva, tan general como problemtica, la hizo Pakistn a la


Convencin sobre los derechos de los nios: las disposiciones de la Convencin se interpretarn a la luz del derecho islmico y de los valores islmicos (BGBl., 1992, II, p. 1005). Una reserva tan amplia como sta
tiene por objeto someter las obligaciones del tratado a las concepciones
religiosas. Por consiguiente, el gobierno de Noruega, entre otros, elev
una reclamacin en contra:
Una reserva, mediante la cual un Estado parte limita las responsabilidades
que se originan en la Convencin, en la que invoca los principios generales de su derecho interno, puede generar dudas sobre la obligacin del
Estado que presenta la reserva, en relacin con la finalidad y el objetivo
de la Convencin, y, con esto, contribuir a socavar los fundamentos del
derecho internacional de los tratados (BGBl., 1992, II, p. 1005).

En 1989, Libia al adherirse a la Convencin de la ONU para la eliminacin de toda forma de discriminacin de la mujer de 1979, present la
reserva general de que la adhesin no poda estar en contradiccin con
las leyes que se derivan de la Scharia islmica sobre la situacin de la familia (BGBl., 1991, II, p. 416). En contra de esa reserva tambin se elevaron reclamaciones.
Las reservas en los tratados multilaterales generan dos problemas: por
una parte, se trata de la admisibilidad bsica de una reserva con miras a
restringir los efectos del tratado. Por la otra, se tienen que aclarar las
consecuencias jurdicas que surgen del hecho de que la reserva es aceptada por unas partes y rechazada por otras.
De conformidad con la teora del consenso, con no mucha representacin, en un tratado multilateral una reserva requiere de la aceptacin de
las otras partes. De acuerdo con esta doctrina, en el caso de una reserva
invlida (por carecer de la aceptacin de todas las partes) un Estado no
puede ser parte del tratado. De esto se apart la Corte Internacional en su
concepto sobre las reservas a la Convencin en contra del genocidio.
(Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of
Genocide, ICJ Reports, 1951, p. 15).
Desde el punto de vista de la Corte, un Estado puede ser parte de la
convencin en contra del genocidio, aun en el caso en el que una reserva
haya sido objeto de reclamacin por parte de algunos miembros, pero no
de todos, y siempre y cuando la reserva sea compatible con la finalidad y
el objeto de la Convencin:

130

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

un Estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido objetada por
una o ms partes de la Convencin pero no por otras, puede ser considerado como parte de la Convencin si la reserva es compatible con el objeto y propsito de la Convencin; de otra forma, el Estado no podr ser
considerado como parte de la Convencin (ibidem, p. 29).

En el mismo sentido de la jurisprudencia de la Corte Internacional, la


Convencin de Viena sobre los tratados reglamenta los criterios para
la admisibilidad de una reserva. Adems de las disposiciones expresas
del tratado, es decisiva la compatibilidad de la reserva con los fines y objetivos del tratado (artculo 19, CVT).59 Slo en casos excepcionales, la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados vincula la admisibilidad de una reserva a la aceptacin por los dems Estados parte
(artculo 20, nmeros 1 y 2, CVT).60 En lo restante, prev una relacin
sutilmente graduada de las relaciones jurdicas con las otras partes (teniendo en cuenta si stas han aceptado o rechazado la reserva, artculo
20, nmero 4, artculo 21, CVT).61
Los efectos de una reserva inadmisible son discutibles. De conformidad con una opinin bastante influyente, las reservas inadmisibles pue59 Artculo 19. Formulacin de reservas. Un Estado podr formular una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva este prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que
se trate, o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
60 Artculo 20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 1. Una reserva
expresamente autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior de los dems
Estados contratantes, a menos que el tratado as lo disponga. 2. Cuando del numero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigir la
aceptacin de todas las partes.
61 Artculo 24. (4) En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos
que el tratado disponga otra cosa: a) la aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relacin con ese
Estado s el tratado ya esta en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados; b) la objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la entrada en vigor
del tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a
menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria; c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un
tratado y que contenga una reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos
otro Estado contratante.

FUENTES DEL DERECHO

131

den ser aceptadas por otras partes y conducir as en el sentido de la reserva a una aplicacin restringida del tratado en relacin con ese Estado.
Esa perspectiva considera que la inadmisibilidad de una reserva, por lo
general, es difcil de juzgar, y que a los otros Estados se les reconoce,
por tanto, una prerrogativa de valoracin. Sin embargo, no son susceptibles de aceptacin aquellas reservas que el tratado en forma expresa
prohbe (vase el artculo 19, inciso a-b, CVT).
En el caso Belilos, la Corte Europea de los Derechos Humanos se ocup
de la delimitacin entre reserva y simple declaracin interpretativa, de la
admisibilidad de una reserva a la Convencin Europea de Derechos Humanos y de las consecuencias jurdicas de una reserva inadmisible
(CEDH, Belilos/Schweiz, serie A nm. 132, 1988; EuGRZ, 1989, p. 21).
Aqu se trataba de una declaracin interpretativa de Suiza sobre el
artculo 6o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos. De
acuerdo con sta, Suiza consideraba que para garantizar el derecho a un
debido proceso ante los tribunales era suficiente con el control de los
tribunales sobre las decisiones administrativas. Suiza invoc esa declaracin, para justificar un simple control legal sobre la sancin penal impuesta por una autoridad de polica.
La Corte Europea de Derechos Humanos consider irrelevante esa declaracin, porque la Convencin no contempla como admisibles las reservas de carcter general (actualmente artculo 57, nmero1, de la Convencin).62
De la inadmisibilidad de una reserva como la de la declaracin suiza,
la Corte sin embargo no dispuso, por ejemplo, que como consecuencia
Suiza dejara de ser parte de la Convencin. Ms an, el tribunal considera que Suiza se encontraba vinculada en forma plena a la garanta de
un debido proceso (con una proteccin jurisdiccional amplia de los controles).
De conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit de Derechos Humanos ha expedido directrices genera62 Artculo 57 Reservas1. Todo Estado podr formular, en el momento de la firma
del presente Convenio o del depsito de su instrumento de ratificacin, una reserva a
propsito de una disposicin particular del Convenio en la medida en que una ley en vigor en su territorio est en desacuerdo con esta disposicin. Este artculo no autoriza las
reservas de carcter general. 2. Toda reserva formulada de conformidad con el presente
artculo ir acompaada de una breve exposicin de la ley de que se trate.

132

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

les sobre la admisibilidad de las reservas al Pacto y a los protocolos facultativos, que hacen parte de l (General Comment nm. 24 (52) HRLJ,
1994, pp. 464 y ss.; vase tambin las anotaciones complementarias de
los EEUU, HRLJ, 1995, pp. 422 y ss.).
El Comit de Derechos Humanos de la ONU considera, al igual que el
Corte Europea de Derechos Humanos, que en el caso de una reserva
inadmisible en contra de una garanta en materia de derechos humanos,
el respectivo Estado se encuentra completamente vinculado al tratado.
Esto desat fuertes crticas de los EEUU, Gran Bretaa y Francia. Esas
crticas objetaron, ante todo, que la vinculacin plena al tratado, a pesar
de la reserva, dejaba de estar cubierta por la voluntad de los Estados que
haba expresado la reserva.
La retencin de un Estado en un tratado sin restriccin alguna, en
el caso de una reserva inadmisible, es, ante todo, problemtica cuando el
Estado ha hecho evidente que l no quiere una vinculacin sin restricciones, esto es, que slo quiere estar vinculado al tratado conforme a la reserva. Ilustracin de este problema es el caso Kennedy vs. Trinidad and
Tobago (EuGRZ, 2001, pp. 615 y ss.).
Aqu, el Comit de Derechos Humanos consider admisible la presentacin de una queja individual en relacin con la imposicin de una pena
de muerte en un proceso penal, a pesar de que Trinidad y Tobago, al momento de su adhesin al (primer) protocolo facultativo haba expresado
una reserva, que exclua la competencia de Comit en lo concerniente a
la imposicin y ejecucin de una pena de muerte. Trinidad y Tobago haban denunciado el protocolo facultativo en 1998 (artculo 12 del Protocolo Facultativo),63 y en el mismo da haban vuelto a adherir a l, con la
citada reserva. El Comit de Derechos Humanos consider como inadmisible la reserva, puesto que exclua a un grupo de individuos y a stos
les garantizaba una proteccin inferior que a la del resto de la poblacin.
Esto representaba una discriminacin incompatible con el objeto y la finalidad del protocolo facultativo. De acuerdo con esto, el Comit poda
63 Artculo 12. 1) Todo Estado parte podr denunciar el presente Protocolo en cualquier momento mediante notificacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto tres meses despus de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificacin. ( 2). La denuncia se har sin perjuicio de que
las disposiciones del presente Protocolo sigan aplicndose a cualquier comunicacin presentada, en virtud del artculo 2, antes de la fecha de efectividad de la denuncia.

FUENTES DEL DERECHO

133

examinar la queja sin restricciones materiales. Una minora del Comit


consider en su salvamento de voto (EuGRZ, 2001, pp. 617 y ss.) que la
reserva era admisible. sta no era ejecutable, porque un Estado parte no
poda tener la libertad de someterse al proceso de la queja individual slo
en relacin con determinados derechos o situaciones. La exclusin del
derecho de queja en lo concerniente a la imposicin y ejecucin de la pena de muerte no representa ningn trato de desigual injustificado. Trinidad y Tobago haba querido excluir principalmente esta clase de quejas,
con el objeto de evitar que, con demora por el proceso ante el Comit de
Derechos Humanos, no se generara de la Constitucin de Trinidad y Tobago un impedimento para la ejecucin de la sentencia (death row phenomenon).
En el caso de la inadmisibilidad de la reserva, tambin se podra no
aceptar que la reserva es separable legalmente y que por tanto el Protocolo Facultativo sera aplicable plenamente a Trinidad y Tobago. La reserva sera en todo caso no separable cuando (como aqu) es completamente evidente que la declaracin de aprobacin del Estado dependa de
la efectividad de la reserva.
En la Comisin para el Derecho Internacional (ILC) se propuso una
solucin mediadora. De acuerdo con sta, una reserva inadmisible no lleva ni a la plena aplicacin del tratado (teora de la separabilidad) ni a la
ineficacia de la declaracin de sometimiento al tratado (ratificacin).
Ms an, la declaracin de una reserva inadmisible, representara una
violacin del tratado, que el Estado que hace la declaracin tiene que
evitar (ILC, Preliminary Conclusions of the International Law Commission on Reservations to Normative Multilateral Treaties Including Human Rights Treaties, UN GAOR, 52nd Session, Supp. nm. 10 [A52/
20], para 157). En esta solucin, son problemticas las inseguridades
jurdicas que de ella se derivan. Tambin es difcil, justificar la violacin
del tratado, que se da con la declaracin de la vinculacin restringida al
tratado.
BIBLIOGRAFA: T. Giegerich, Vorbehalte zu Menschenrechtsabkommen: Zulssigkeit, Gltigkeit und Prfungskompetenzen von Vertragsgremien, ZaRV, 55 (1995), pp. 713 y ss.; P. Hilpold, Das Vorbehaltsregime der Wiener Vertragskonvention, AVR, 34 (1996), pp. 376 y ss.;
R. Khner, Vorbehalte zu multilateralen vlkerrechtlichen Vertrgen,
1986; C. Redgwell, Reservations to Treaties and Human Rights Com-

134

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

mittee General Comment nm. 24 (52), ICLQ, 46 (1997), pp. 390 y ss.;
B. Simma, Reservations to Human Rights Treaties Some Recent Developments, G. Hafner U. A. (ed.), Liber Amicorum Professor SeidlHohenveldern, 1998, pp. 659 y ss.
G. Ausencia de voluntad
Una serie de casos de ausencia de voluntad puede conducir a la invalidez del tratado internacional. Esto se aplica por ejemplo al error (artculo
48, CVT), dolo (artculo 49, CVT), a la corrupcin del representante de
un Estado (artculo 50, CVT) y a la coaccin sobre el representante de un
Estado (artculo 51, CVT).64 De especial significado es la nulidad en caso de coaccin en contra de un Estado mediante la amenaza violatoria
del derecho internacional o el empleo de la fuerza: Es nulo todo tratado
cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza
en violacin de los principios de derecho internacional incorporados en
la Carta de las Naciones Unidas (artculo 52, CVT).
La amenaza o la aplicacin de la fuerza no implica siempre la invalidez de un tratado. Bastante decisivo es si se hizo o no uso la fuerza de
conformidad con el derecho internacional (en concordancia con la Carta
64

Artculo 48. Error. 1. Un Estado podr alegar un error en un tratado como vicio de
su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebracin
del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El prrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuy con su conducta
al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no
afectar a la validez de ste: en tal caso se aplicar el artculo 79.
Artculo 49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podr alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Artculo 50. Corrupcin del representante de un Estado. Si la manifestacin del
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante, efectuada directa o indirectamene por otro Estado negociador, aquel Estado podr alegar esa corrupcin como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Artculo 51. Coaccinsobre el representante de un Estado. La manifestacin del
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por
coaccin sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer
de todo efecto juridico.

FUENTES DEL DERECHO

135

de la ONU; sobre las medidas en contra de un Estado atacante, vase


tambin el artculo 75, CVT).65
En la medida en que los principios sobre la intervencin humanitaria para la proteccin en contra de graves violaciones a los derechos humanos de un Estado justifican el uso de la fuerza, una intervencin de este tipo tampoco afectara la validez de un tratado para la solucin del
conflicto, celebrado bajo presin.
La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados exige que
para poder invocar la invalidez de un tratado se deben cumplir un determinado procedimiento (artculo 65, CVT).66
H. Interpretacin
El punto de partida de toda interpretacin de un tratado lo constituye
(como para el caso de otros textos legales) el tenor, esto es, el sentido
normal de las palabras. Ese sentido comn de las palabras constituye, sin
embargo, slo el punto de partida de la interpretacin del tratado y requiere criterios que lo complementen. Esto se aplica especialmente cuan65 Artculo 75. Caso de un Estado agresor. Las disposiciones de la presente Convencin se entendern sin perjuicio de cualquier obligacin que pueda originarse en relacin
con un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la carta de las Naciones Unidas con respecto a la agresin de tal Estado.
66 Artculo 65. Procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o terminacin de un tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la aplicacin de un tratado.
1. La parte que, basndose en las disposiciones de la presente Convencin, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de l o suspender su aplicacion, deber
notificar a las dems partes su pretensin. En la notificacin habr de indicarse la medida
que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se funde. 2. Si,
despus de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a
tres meses contados desde la recepcin de la notificacin, ninguna parte ha formulado
objeciones, la parte que haya hecho la notificacin podr adoptar en la forma prescrita en
el articulo 67 la medida que haya propuesto. 3. Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las partes debern buscar una solucin por los
medios indicados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. 4. Nada de lo dispuesto en los prrafos precedentes afectara a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solucin de controversias. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 45, el hecho de que
un Estado no haya efectuado la notificacin prescrita en el prrafo 1 no le impedir hacerla en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su violacin.

136

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

do el tenor refleja las claras intenciones de las partes slo en forma insuficiente. Un criterio complementario es la voluntad histrica de las partes
del tratado, que especialmente en el caso de los tratados multilaterales se
puede indagar en los trabajos preparatorios. Junto a esto, se debe tener en
cuenta el contexto sistemtico, en el que se encuentra una disposicin del
tratado. Finalmente, se debe considerar para la interpretacin el sentido y
finalidad de la totalidad del tratado (interpretacin teleolgica).
La interpretacin teleolgica puede convertirse en el vehculo para
una interpretacin dinmica del tratado, que se aleja de la voluntad subjetiva de las partes al momento de la celebracin del tratado. La interpretacin de conformidad con el sentido y finalidad del tratado puede
contemplar tambin una interpretacin complementaria del tratado (mediante la indagacin de una voluntad hipottica de las partes) en los casos en los que el tratado es aplicable a una situacin no prevista por las
partes.
Comnmente, los diferentes mtodos de interpretacin conducen a diferentes resultados. Entonces, se plantea la cuestin de una valoracin de
esos criterios. Detrs de esto se encuentra ante todo la contraposicin entre la interpretacin subjetiva (de conformidad con la voluntad histrica
de las partes) y la interpretacin objetiva, que analiza el significado decisivo del texto del tratado.
Las reglas de interpretacin de la Convencin de Viena vinculan elementos subjetivos y objetivos. Dentro de estos es decisiva la voluntad
objetiva de las partes, como se expresa en el texto del tratado. Ese principio se encuentra en artculo 31, apartado 1, CVT: Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional, ese principio de interpretacin tiene validez en el derecho consuetudinario (Case
Concerning Oil Platforms, [Iran vs. USA], ICJ Reports, 1996, p. 803).
En el caso de la interpretacin que se hace con base en el contexto,
sta comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos,
todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas
las partes con motivo de la celebracin del tratado (inciso a) as como todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente

FUENTES DEL DERECHO

137

al tratado (inciso b). De igual forma se tendrn en cuenta de conformidad


con el artculo 31 nmero 3 CVT, todo acuerdo ulterior entre las partes
acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones (inciso a), toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del
tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado (inciso b) as como toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes (inciso c).
A otros mtodos de interpretacin, especialmente los trabajos preparatorios y las circunstancias de la celebracin del tratado, les atribuye la
Convencin de Viena sobre los tratados, slo un significado secundario:
Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular
a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31,
o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad
con el artculo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido, o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (artculo 32, CVT).

En el caso de tratados en dos o ms idiomas que se consideran como


autnticos, se presumir que los trminos del tratado tienen en cada
texto autntico igual sentido (vase artculo 33, nmero 3, CVT).
Adicionalmente, la prctica contempla unas reglas de presuncin.
Dentro de stas, se encuentra la que prev que en el caso de obligaciones
la libertad para actuar (soberana) del deudor debe afectarse lo menos posible (in dubio mitius). Esta presuncin de una interpretacin a favor de
la soberana se aplica sin embargo, nicamente a los tratados, que prevn
un deber de prestacin en el marco de una relacin de intercambio.
En el caso de tratados multilaterales que tienen por objeto la cooperacin de largo plazo en un determinado sector, en el caso de tratados de
constitucin de las organizaciones internacionales as como en el caso
de los tratados sobre derechos humanos, la interpretacin debe hacerse a
la luz de los objetivos comunes del tratado de la promocin de sus efectos duraderos (effet utile).
Este tipo de interpretacin dinmica de los tratados depende, ante todo, de la voluntad de las partes, que, en su preocupacin por tener un
marco legal duradero, acuerdan la creacin de rganos para la solucin

138

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de controversias a los que se les confa la concrecin autoritativa de los


conceptos jurdicos indeterminados y de las normas jurdicas abiertas.
Dentro de stas, se encuentran, por ejemplo, la Corte Europea para los
Derechos Humanos de conformidad con la Convencin Europea de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Humanos de la ONU de conformidad con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966, el Consejo
de Seguridad de la ONU en lo concerniente al Captulo VII de la Carta
de la ONU, o el rgano de solucin de controversias de la Organizacin
Mundial del Comercio.
En tanto que las partes le transfieren a esos rganos la competencia
para la solucin de controversias en el marco del respectivo tratado o de
la posterior concrecin de las disposiciones del tratado que as lo requieran, la prctica de estos rganos se equipara a una actividad de las partes,
emprendida con posterioridad a la celebracin del tratado, y como expresin de una interpretacin acordada del mismo (artculo 31, nmero 3,
inciso b, CVT).67
Los ejemplos de una interpretacin dinmica, orientada en los objetivos
del mismo, a travs de los rganos contemplados en los tratados, son numerosos en los tratados multilaterales. Dentro de sta, se encuentra la interpretacin del artculo 3 de la Convencin Europea de Derechos Humanos,68 que ha adoptado la Corte Europea de los Derechos Humanos.
La Corte, en el conocido caso Soering (CEDH, serie A, nm. 161;
EuGRZ, 1989, 314) decidi que la extradicin de un alemn por parte de
Gran Bretaa a los EEUU en el caso de una posible condena a la pena
de muerte a la luz de las condiciones carcelarias de los candidatos a la
pena de muerte y de la incertidumbre de la ejecucin (sndrome de la celda de la muerte) era incompatible con la prohibicin de tratos inhumanos. Aqu, en cierta forma, se export a la extradicin la proteccin de
conformidad con el artculo 3o. de la Convencin Europea de Derechos
Humanos. Adicionalmente, la Corte Europea, partiendo del artculo 3o.
de la citada Convencin, desarroll los lmites de la expulsin para los
casos en los que un criminal se ve amenazado por una persecucin en el
Estado patria por una parte no estatal (sobre la posible persecucin de
67 Artculo 31 (3). Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: b) toda
prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo
de las partes acerca de la interpretacin del tratado.
68 Artculo 3o. Prohibicin de la tortura. Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

FUENTES DEL DERECHO

139

una persona que sirve de correo de drogas por parte de sus antiguos cmplices vase CEDH, L. R. Francia, NVwZ, 1998, p. 163).
An ms all va la proteccin en el caso de la expulsin de una persona que entr ilegalmente al pas como correo de drogas, y que una vez
all, descubre que tiene una enfermedad incurable e inicia su tratamiento,
dando lugar a que el envo a su pas patria puede implicar una amenaza
para las condiciones de existencia (porque no se le puede brindar una
asistencia mdica y psicolgica adecuada; CEDH, D. I. Reino Unido,
NVwZ, 1998, p. 161). Esa jurisprudencia se encuentra en los lmites entre
la interpretacin dinmica y un desarrollo abierto del derecho. El Tribunal Administrativo Federal le critic al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos el haber transformado la disposicin contemplada en el artculo 3o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos en una clusula
general para la concesin de una proteccin general a los refugiados
(BVerwGE, 104, 265 [268 y ss.]).
En el caso de los tratados para la constitucin de las Comunidades Europeas y del Tratado sobre la Unin Europea, existen algunas particularidades. Estos tratados no se pueden contemplar con base en los criterios
generales de interpretacin del derecho internacional. Ellos constituyen,
ms an, el fundamento de un orden legal propio, en el que los Estados
miembros le han atribuido al Tribunal europeo dentro de determinados
lmites la competencia para el desarrollo posterior del derecho (TCF
75, 223).
El Tribunal de las Comunidades Europeas ha emprendido en silencio
el desarrollo jurisprudencial del derecho. En efecto, la Corte Constitucional alemana en su sentencia Maastricht, reclam de manera expresa la
necesidad de imponer lmites a la extensa transferencia de competencias
a las Comunidades Europeas:
En el caso de una ampliacin dinmica de los tratados existentes hasta
ahora con base en la idea de la competencias inherentes de las Comunidades Europeas (poderes implcitos) y que se apoya en una interpretacin
del tratado en el sentido de un agotamiento en el mayor grado posible, de
las funciones comunitarias (effet utile), es as como en el futuro para la interpretacin de las normas y competencias por parte de las instituciones y
rganos de la comunidades, se tendr que tener en cuenta que el tratado de
la Unin diferencia bsicamente entre la concesin de una competencia
soberana atribuida en forma limitada, y la modificacin del tratado, su in-

140

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

terpretacin por consiguiente, no podr tener como resultado al mismo


tiempo una ampliacin del tratado; una interpretacin de este tipo de las
normas de competencia no producira para el caso de la Repblica Federal
de Alemania ningn efecto vinculante (BVerfGE, 89, 155 [210]).

BIBLIOGRAFA: T. Bu, Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, DV, 1998, pp. 323 y ss.; M. Hilf, Die
Auslegung mehrsprachiger Vertrge, 1973; H. F. Kck, Zur Interpretation vlkerrechtlicher Vertrge, AustrJIL, 53 (1998), pp. 72 y ss.; S. Torres Bernrdez, Interpretation of Treaties by the International Court of
Justice following the Adoption of the 1969 Vienna Convention on the
Law of Treaties, G. Hafner U. A. (ed.), Liber Amicorum Professor
Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1998, pp. 721 y ss.
I. Modificaciones
Las modificaciones de un tratado internacional presuponen nuevamente la celebracin de un tratado internacional (artculo 39, CVT). La
modificacin de un tratado requiere de la aprobacin de todas las partes
del tratado original, a menos que se prevea otra cosa. Algunos tratados
multilaterales prevn, incluso, que para la ratificacin de las modificaciones del tratado son suficientes con una mayora cualificada para que
el tratado entre en vigencia para todas las partes del tratado. El artculo
108 de la Carta de las ONU determina: Las reformas a la presente Carta
entrarn en vigor para todos los Miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus
respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes
de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
J. Terminacin y suspensin
La terminacin y suspensin de un tratado se orienta en principio, de
conformidad con las disposiciones del mismo tratado, por ejemplo, sobre
la terminacin del tratado, sobre la posible separacin o la denuncia de

FUENTES DEL DERECHO

141

una parte del tratado (artculo 54, inciso a, CVT).69 Adicionalmente, las
partes del tratado pueden acordar su terminacin (artculo 54, inciso b,
CVT).70 Lo mismo se aplica para la suspensin de un tratado en concordancia con las disposiciones del tratado o del acuerdo entre las partes
(artculo 54, CVT). Junto a esto se puede pensar tambin en la terminacin o la suspensin de un tratado mediante la celebracin de uno posteriormente (artculo 59, CVT).71 Genera problemas la terminacin o la
suspensin unilateral de un tratado por fuera de las posibilidades de disolucin acordadas en el tratado. Se puede originar el derecho de carcter
unilateral a terminar o suspender un tratado cuando la otra parte viola
gravemente el tratado (artculo 60 CVT).
La Convencin de Viena sobre le derecho de los tratados presupone
para tal efecto una violacin considerable (material breach). De conformidad con la Convencin, se da una violacin considerable en este sentido cuando: a) existe un rechazo del tratado no admitido por la presente
Convencin, o b) la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado. (Artculo 60, apartado 3, CVT).
En el caso de los tratados sobre cooperacin para el desarrollo, existe
una tendencia a calificar el respeto a los derechos humanos ms elementales como deberes esenciales del tratado, y a vincular la violacin de las
clusulas en materia de derechos humanos a un espectro de posibles
reacciones.
Es as como el Acuerdo de Asociacin entre los Estados ACP (Pases
Asociados de Asia, Caribe y el Pacfico) por una parte y la Comunidades
Europea, y sus Estados miembros por la otra (Acuerdo de Cotonou, D.
O., 2000, nm. L 317, p. 3) determina lo siguiente: El respeto a los
69 Artculo 54. Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminacin de un tratado o el retiro de una
parte podrn tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado;
70 b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes despus de consultar a los dems Estados contratantes.
71 Artculo 59. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas
como consecuencia de la celebracin de un tratado posterior. 1. Se considerar que un
tratado ha terminado si todas las partes en l celebran ulteriormente un tratado sobre la
misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido
intencin de las partes que la materia se rija por ese tratado, o b) las disposiciones del
tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los
dos tratados no pueden aplicarse simultneamente. 2. Se considerar que la aplicacin
del tratado anterior ha quedado nicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las partes.

142

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

derechos humanos, a los principios democrticos y los principios del Estado de Derecho, que se aplican a la asociacin ACP-CE y que sirve de gua
a las partes para sus polticas internas y externas, son elementos esenciales
de este acuerdo (artculo 9o. numeral 2 del Acuerdo de Cotonou).
En el caso de los tratados multilaterales, la terminacin o la suspensin de un tratado con fundamento en una violacin considerable por
parte de un Estado parte, puede llevar a relaciones bilaterales bastante
complejas con la parte que cometi la violacin (artculo 60 nmero 2
CVT).72
La suspensin o la terminacin del tratado no se aplica a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter humanitario... (artculo 60, nmero 5, CVT). Las personas protegidas por los acuerdos sobre el derecho internacional
humanitario en caso de guerra (por ejemplo, los prisioneros de guerra o
los desaparecidos), o por otros tratados en materia de derechos humanos,
en especial, no podrn ser vctimas de las medidas retaliatorias. Un fundamento adicional para la terminacin de un tratado puede darse por la
imposibilidad sobreviniente de dar cumplimiento al mismo (artculo 61,
CVT).73
Finalmente, un cambio fundamental de las circunstancias, que no pudieron haber sido previstas por las partes, genera un derecho a la termi72 Artculo 60 (2). Una violacion grave de un tratado multilateral por una de las partes facultar: a) a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime, para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. Sea: i) en las relaciones
entre ellas y el Estado autor de la violacin o ii) entre todas las partes; b) a una parte especialmente perjudicada por la violacin para alegar sta como causa para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor
de la violacin; c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violacin, para alegar la violacin como causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente
con respecto a s misma, si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus
disposiciones por una parte modifica radicalmente la situacin de cada parte con respecto
a la ejecucin ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
73 Artculo 61. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. 1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal,
podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado. 2. La
imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como causa para
dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin si resulta de una
violacin, por la parte que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra
obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

FUENTES DEL DERECHO

143

nacin o separacin del tratado (clusula rebus sic stantibus, artculo 62,
CVT).74 El derecho consuetudinario internacional desde hace bastante
tiempo, concede un derecho de disolucin en el caso de una modificacin radical e imprevista de las circunstancias existentes al momento en
que se celebr el tratado.
En el caso Fisheries Jurisdiction, Islandia invoc una modificacin de
este tipo frente a un acuerdo con Gran Bretaa sobre una zona de pesca,
en el que ambos Estados se sometan a la competencia de la Corte Internacional (Fisheries Jurisdiction Case, UK vs. Iceland, ICJ Reports,
1973, p. 3). La Corte Internacional expres al respecto: El derecho internacional admite que un cambio fundamental en las circunstancias que
determinaron a las partes a aceptar el tratado, si este tiene como resultado la transformacin radical de la extensin de las obligaciones impuestas por ste, bajo ciertas circunstancias, le otorga a la parte afectada un
fundamento para invocar la terminacin o suspensin del tratado (ICJ,
ibidem, p. 18, nm. 36).
En este caso, la Corte Internacional dej claro que nicamente en el
caso de una modificacin decisiva de las circunstancias con un masivo
desplazamiento de las cargas contractuales, poda concederle el derecho
a una parte, para invocar su retiro del tratado:
debido a que un cambio de circunstancias puede generar un fundamento para invocar la terminacin del tratado, es tambin necesario que ste
haya tenido como resultado una transformacin radical de la extensin de
las obligaciones que todava deben llevarse a cabo. El cambio debe haber
74 Artculo 62. Cambio fundamental en las circunstancias. 1. Un cambio fundamental
en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse como causa para
dar por terminado el tratado o retirarse de 1 a menos que: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse
por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las
obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado
o retirarse de l: a) si el tratado establece una frontera, o b) si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de
toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 3.
Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes pueda
alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado
un tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para suspender la aplicacin del tratado.

144

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

incrementado la magnitud de las obligaciones a ser ejecutadas en una extensin tal, que para cumplirlas se debe emprender algo esencialmente diferente de lo originalmente acordado (ICJ, ibidem, p. 21, nm. 43).

La Convencin de Viena sobre los Tratados permite invocar una modificacin fundamental de las circunstancias existentes al momento de la
celebracin del tratado slo cuando (artculo 62, nm. 1, CVT):
la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial
del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de
las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.
La ruptura de relaciones diplomticas o consulares no afecta en principio los tratados existentes entre las partes.
Una forma de terminacin o suspensin de un tratado, que no se encuentre prevista en el mismo tratado (incluida la separacin del mismo)
se rige por la Convencin de Viena sobre los Tratados as como para
el caso de la invalidez, la cual prev un proceso complejo para tales
efectos (artculo 65, CVT ).
En este caso, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados va ms all del derecho consuetudinario vigente pues no contempla
ninguna disposicin sobre la admisibilidad de medidas retaliativas como
reaccin a un delito del derecho internacional cometido por la otra parte,
o por el surgimiento de enemistades entre las partes de un tratado (artculo 73, CVT).75
Un conflicto armado entre los Estados conduce, en principio, a que los
tratados sobre sus relaciones polticas se suspendan o se terminen (por
ejemplo, los acuerdos para la proteccin de las inversiones, los tratados
de establecimiento o los tratados de cooperacin judicial). Esto se aplica,
sin embargo, a los tratados que regulan los conflictos armados.
La Corte Internacional tuvo que decidir en un proceso entre Hungra y
Eslovaquia sobre la terminacin definitiva de un tratado internacional
75 Artculo 73. Casos de sucesin de Estados, de responsabilidad de un Estado o de
ruptura de hostilidades. Las disposiciones de la presente convencin no prejuzgaran ninguna cuestin que con relacin a un tratado pueda surgir como consecuencia de una sucesin de Estados, de la responsabilidad internacional de un Estado o de las hostilidades
entre Estados.

FUENTES DEL DERECHO

145

entre Hungra y Checoslovaquia de 1977, que tena por objeto la construccin y puesta en funcionamiento de un dique en el Danubio (Case
Concerning the Gabckovo-Nagymaros Project, [Hungary vs. Slovakia],
ICJ Reports, 1997, p. 7).
Debido a las crticas por motivos ecolgicos sobre el proyecto del dique, el gobierno hngaro, luego de algunos aos de trabajo, procedi a
terminar en la parte hngara el tramo del generador. Luego de que el gobierno checoeslovaco por iniciativa propia procediera a construir una
nueva variante, el gobierno de Hungra declar, en 1992, la terminacin
unilteral del contrato.
La Corte Internacional dej claro que las reglas de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (debido a su posterior entrada en
vigencia para los dos Estados parte) no era aplicable directamente al tratado de 1977, pero que los principios all contemplados sobre la suspensin y terminacin de los tratados tenan el carcter de derecho consuetudinario internacional, y por tanto eran aplicables (ICJ Reports, 1997, p. 7
[38, nm. 46; 59, nm. 99]). Como resultado, la Corte le neg el derecho
a Hungra, de invocar la terminacin del tratado con base un cambio de
las relaciones polticas y econmicas, los nuevos estndares ambientales
y la violacin del tratado.
16. DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL
A. Origen
El consuetudinario es en cierta forma la primera piedra del derecho internacional. El artculo 38, inciso b del estatuto de la Corte Internacional
define el derecho consuetudinario internacional (custom, coutume) con
base en sus dos componentes: como expresin de una prctica general,
aceptada como ley (a general practice accepted as law). Se trata por tanto de unos preceptos legales, que se fundamentan en una prctica general
(consuetudo) objetiva y del correspondiente reconocimiento legal
de esa prctica (opinio iuris) subjetiva. La vinculacin a la conducta de
los Estados individualmente y a la conviccin legal en la comunidad hace evidente que los Estados adems son los titulares y seores del proceso de produccin jurdica.
A pesar de la red de tratados internacionales que crece permanentemente, el derecho consuetudinario juega todava un importante papel en

146

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

muchos mbitos. Los presupuestos para la calidad de Estado, el reconocimiento de un Estado, los contenidos fundamentales de la soberana
territorial o el derecho de la responsabilidad de los Estados se encuentran
todava bajo la influencia del derecho consuetudinario. Los tratados de
derecho internacional, por el contrario, han promovido en cierta forma
el desarrollo del derecho consuetudinario, como un catalizador o le han
dado a las reglas del derecho consuetudinario contornos bastante delimitados.
El derecho consuetudinario se aplica en forma universal, esto es, a la
totalidad de la comunidad de Estados (sobre los problemas de los Estados con una posicin divergente vase nuestro apartado 16). Sin embargo, se puede pensar tambin en la creacin de un derecho consuetudinario regional, como se ha desarrollado por ejemplo, entre los Estados
parte de la convencin Europea de Derechos Humanos sobre determinados estndares en materia de derechos humanos.
Es bastante discutible en qu medida el asilo diplomtico en una
embajada extranjera, que se ha desarrollado en Latinoamrica para el caso de los exiliados polticos puede tener el carcter de un derecho consuetudinario regional (al respecto, la decisin de la Corte Internacional
que neg la tendencia a un desarrollo legal que fuera un poco ms all,
Asylum Case, [Colombia vs. Peru], ICJ Reports, 1950, p. 266).
Una cuestin fundamental para el establecimiento del derecho consuetudinario es cmo se debe determinar la prctica estatal que se requiere,
esto es, cuntos Estados deben participar en ello. Para el establecimiento
de la vigencia de un derecho internacional general, se exige que la amplia mayora de los Estados contribuya al proceso de produccin jurdica. La doctrina del derecho internacional se sirve aqu de la frmula
de la cuasiuniversalidad. Sin embargo, se procede generosamente con
la comprobacin de esa cuasiuniversalidad, en el caso que se determine que es una prctica aceptada por los Estados grandes. Como se ha
mencionado ya, existe una tendencia a considerar la expresin de una determinada opinin jurdica como elemento del correspondiente ejercicio
por parte del respectivo Estado, esto es, se entrelaza el elemento objetivo
con el subjetivo. Cuando una determinada reglamentacin, por ejemplo,
la pesca por fuera de las aguas costeras o la utilizacin del medio ambiente, vincula fcticamente solo a determinados Estados, la prctica de estos
Estados, que afecta de manera especial sus intereses, es determinante
(ver sobre la delimitacin de la CIJ de la pretensiones sobre la platafor-

FUENTES DEL DERECHO

147

ma continental en el Mar del Norte, North Sea Continental Shelf Cases,


[Federal Republic of Germany vs. Denmark & The Netherlands], ICJ
Reports, 1969, p. 3).
En el caso de la utilizacin del espacio areo, el derecho consuetudinario en todo caso, no puede ir en contra de la prctica (y la conviccin
legal) de la mayor parte de las naciones que utilizan el espacio areo.
Aqu, sin embargo, se encuentran vinculados tambin los intereses de
otros Estados, y se tendr que tener en cuenta respecto de ellos, si por los
menos en forma tcita han dado su aprobacin a la prctica de las naciones, que hacen uso del espacio areo. Por lo dems, para la produccin
del derecho consuetudinario se tiene que tener en cuenta no slo la
prctica de los Estados, sino tambin la conducta de las organizaciones
internacionales.
Un problema difcil se suscita con la duracin que requiere una prctica estatal. Se ha reconocido que la prctica debe consolidarse en un lapso adecuado sobre una cierta conducta, que se toma como muestra. La
prueba de que ocurri una vez, no es suficiente. Esto niega la posibilidad
de aceptar la produccin espontnea del derecho consuetudinario (en el
sentido de una instant custom).
Por otra parte, los requisitos de duracin no deben exagerarse. Esto lo
manifest claramente la Corte Internacional en el caso de la plataforma
continental en el Mar del Norte: ...el que hubiera pasado por un corto
periodo de tiempo no es necesariamente, o por s misma, una prueba de
la formacin de una nueva regla del derecho consuetudinario internacional (ICJ Reports, 1969, p. 3).
Una conviccin legal, claramente sostenida, en (casi) toda la comunidad de Estados, permite reducir significativamente los requisitos temporales de la prctica. Aqu se observa, nuevamente, la existencia de una
estrecha relacin de intercambio entre el elemento de la prctica y el elemento de la conviccin legal. Para no ir tan lejos, se puede medir el significado de una prctica general, suficientemente consolidada, slo con
la mayora avasalladora o con la simple unanimidad con que son adoptadas las resoluciones por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Sin embargo, es problemtico que muchos Estados en la Asamblea General de la ONU traten en forma igual las resoluciones expedidas por una
gran mayora, y las reglas del derecho consuetudinario.
Las decisiones de la Corte Internacional o de los altos tribunales nacionales con gran reconocimiento internacional pueden servir como cata-

148

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

lizadores del desarrollo del derecho consuetudinario en forma permanente. Esto se aplica, ante todo, cuando ellos, en inters de una proteccin
claramente definida de los derechos humanos o de otros intereses humanitarios, concuerdan con el sentimiento predominante en la opinin internacional.
Por consiguiente, a las decisiones jurisdiccionales se les puede otorgar
un carcter autoritativo para la comprobacin de la existencia de un derecho consuetudinario, que absuelve de la dispendiosa prueba de una prctica estatal ampliamente difundida y acatada. Ejemplos de esto, son las
decisiones de la House of Lords sobre la persecucin penal del exdictador chileno Pinochet (vase nuestro apartado 37), o la jurisprudencia del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sobre la validez
del derecho internacional humanitario y la responsabilidad individual en
los conflictos no internacionales (vese nuestro apartado 56). La influencia de esas decisiones se relaciona directamente con el poder de conviccin de las valoraciones que ellas expresan, las que adems cuentan con
gran receptividad en la conciencia de la comunidad de Estados.
El requisito del convencimiento legal en la comunidad de Estados significa que, detrs de la prctica estatal, debe estar la conciencia de estar
obligado a un determinado comportamiento legal. La realizacin de determinadas actividades con fundamentos en la amabilidad, la comodidad
o la costumbre, no es suficiente. Al respecto ha expresado la Corte Internacional:
Los respectivos Estados deben sentir que ellos estn de acuerdo en lo que
respecta a una obligacin legal. La frecuencia, o el carcter habitual del
acto no son por s mismos suficientes. Existen muchos actos internacionales, por ejemplo, en el campo de las ceremonias y el protocolo, que se llevan a cabo casi invariablemente, pero que se encuentran motivados slo
por consideraciones de cortesa, conveniencia o tradicin, y no por un sentido de deber legal (North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports,
1969, p. 3 [44] nm. 77).

La resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y


otras organizaciones internacionales, as como las declaraciones de la
conferencias de Estados (por ejemplo en el marco de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa, pueden servir como indicio
de una conviccin legal general (vase nuestro apartado 21).

FUENTES DEL DERECHO

149

La Corte Internacional en el caso Nicaragua seal con relacin a la


validez, como derecho consuetudinario, de la prohibicin del uso de la fuerza contemplada en las resoluciones de la Asamblea General (especialmente de la resolucin sobre Friendly Relations de 1970) como expresin de la correspondiente conviccin legal, que:
Esta opinio juris puede, con toda la debida precaucin, ser deducida de,
inter alia , la actitud de las partes y la actitud de los Estados acerca de
ciertas resoluciones de la asamblea, y en particular de la Resolucin 2625
(XXV) [...] El efecto del consentimiento al texto de tales resoluciones [...]
puede ser entendido como una aceptacin de la validez de la regla o de un
conjunto de reglas declarado por la resolucin para ellos mismos. (Case
Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. USA, ICJ Reports, 1986, p. 14 [99 nm. 188]).

En el caso de una prctica estatal que se ha dado durante largo tiempo


(de la cual slo unos pocos Estados se distancian), se puede considerar
que la prueba de la conviccin legal requerida ya existe cuando una parte
considerable de la comunidad de Estados documenta la correspondiente
conciencia de la obligacin. Se podr prescindir por tanto de establecer
la existencia de la conviccin legal en los otros Estados. Especial significado tienen los desarrollos del derecho consuetudinario, que moderan la
prohibicin del uso de la fuerza y la prohibicin general de intervencin
(principio de la no intervencin). Esto se aplica ante todo a la posible
justificacin de las intervenciones humanitarias, en las que los Estados
utilizan individualmente el poder militar para la proteccin de los derechos humanos ms elementales.
La intervencin militar de la OTAN, que se llev a cabo en la primavera de 1999 en Kosovo para la proteccin de la poblacin civil albana
del genocidio y la persecucin por razones tnicas, le dio un nuevo impulso a la discusin sobre los lmites de la prohibicin del uso de la fuerza. La Corte Internacional reconoci la posibilidad de que la invocacin
a una nueva justificacin (hasta ahora no reconocida de manera general)
poda conducir a una modificacin del derecho consuetudinario, cuando
ese intento de justificacin encontrara correspondencia en el mundo de
los Estados.
En relacin con la intervencin violenta de los Estados Unidos en Nicaragua la Corte Internacional expres:

150

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El significado para la Corte de los casos sobre la conducta de un Estado


inconsistente prima facie con el principio de la no intervencin reside en
la naturaleza de los motivos ofrecidos como justificacin. Depender de lo
que un Estado tenga como un derecho nuevo o una excepcin sin precedente al principio, si es compartido en principio por otros Estados, tendera
a ser una modificacin al derecho consuetudinario internacional. (Case
Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
Nicaragua vs. USA, ICJ Reports, 1986, p. 14 [109 nm. 207).

En el caso de la posible justificacin de la intervencin humanitaria


haciendo uso de la fuerza se debe pensar ante todo, que la prohibicin
del uso de la fuerza y sus limitaciones se tienen que examinar a la luz de
la Carta de la ONU.
La prohibicin del uso de la fuerza del derecho internacional goza de
validez en el derecho consuetudinario, con el alcance que se deriva de la
Carta de la ONU. Por consiguiente, ser decisivo para la valoracin legal,
si la Carta de la ONU limita excepciones a la prohibicin del uso de la
fuerza (artculo 2o., nmero 4 de la Carta de la ONU) por fuera de una
autorizacin por parte del Consejo de Seguridad a la autodefensa en el
caso de un ataque armado a un Estado (artculo 51 de la Carta de la
ONU) o si deja abierta la posibilidad a otras excepciones no escritas.
La concrecin de la Carta de la ONU es un proceso, que se cumple
con gran dinamismo en el caso de sus principios fundamentales, que se
convierten en derecho consuetudinario, con la inclusin de los estndares
bsicos de los derechos fundamentales. Aqu existe una influencia
recproca de la concrecin del tratado por una parte, y el desarrollo de
posiciones de conformidad con el derecho consuetudinario, por la otra.
La justificacin para el uso de la fuerza de conformidad con la Carta de
la ONU se reconoce tambin en el derecho consuetudinario. Por tanto, es
precisamente en ese mbito donde la interpretacin de la Carta de la
ONU influye de manera ms decisiva el derecho consuetudinario. El peso de los derechos humanos (tambin en la prctica de las Naciones Unidas) est en permanente crecimiento. A esto se aade la creciente tendencia a una justificacin en la doctrina del derecho internacional y, en gran
parte, de la comunidad de Estados. Este desarrollo permite reducir los requisitos del consenso en la comunidad de Estados para el caso especial
de la intervencin humanitaria.

FUENTES DEL DERECHO

151

Buenas razones hablan a favor de que la prctica de la intervencin de


los Estados de la OTAN en Yugoslavia como una clase de ayuda de emergencia en favor de la poblacin civil albana, se puede apoyar en una concepcin de la Carta de la ONU, que ha sido objeto de modificaciones:
una concepcin, que admite la ponderacin de la prohibicin del uso de
la fuerza frente a la proteccin de los derechos humanos ms elementales, y que ha sido aceptada, sin mayor oposicin, por una buena parte de
la comunidad de Estados.
En esos casos especiales donde el derecho consuetudinario se encuentra bajo la influencia de la Carta de las Naciones, se le atribuye a la interpretacin de la Carta como tratado, por parte de la doctrina del derecho
internacional (que se modifica) un especial significado. Por tanto la interpretacin del tratado es una funcin determinada por los criterios de la
ciencia jurdica.
La interpretacin de la Carta de la ONU como tratado, al ser una regla
del derecho consuetudinario en s misma, est abierta a un desarrollo dinmico. Esa dinmica pasa, en el caso de la prohibicin del uso de la
fuerza y de sus brechas, tambin al derecho consuetudinario. De ah que
pierda relevancia la bsqueda de nuevos consensos en la totalidad de la
comunidad de Estados, como condicin para una modificacin del derecho consuetudinario.
El reconocimiento de los derechos humanos como un valor supremo
en la totalidad de los Estados del mundo permite, por tanto, dejar de lado
la falta de reconocimiento de la intervencin humanitaria por parte de algunos Estados, cuando la proteccin, mediante el uso de la fuerza, de los
derechos humanos desde la perspectiva de la doctrina del derecho internacional se presenta como una ponderacin aceptable entre los valores
fundamentales del derecho internacional.
Aqu se hace evidente que la concepcin del derecho como orden de
valores con procesos de ponderacin que de all se desprenden, fortalece
el peso de la doctrina del derecho internacional y de las cortes internacionales. Sin embargo, la justificacin del recurso a la fuerza a favor de
la proteccin unilateral de los derechos humanos ms elementales (o
tambin, frente a las armas de exterminio masivo en el sentido de la nueva doctrina de la seguridad americana, vase nuestro apartado 34) se
mueve en el lmite entre la interpretacin dinmica de la Carta de la
ONU y la abierta evolucin del derecho.

152

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ella necesita, por consiguiente, por lo menos la aceptacin tcita de


una buena parte de la comunidad de Estados. Para lo cual se requiere no
slo un nmero de Estados, sino tambin del peso (la poblacin) de los
Estados que lo aprueban.
No se requiere una aprobacin cuasiuniversal. Es as como, a pesar
de los numerosos votos en contra, tiene validez en la comunidad de Estados hoy en da, la justificacin de la intervencin humanitaria y en la
doctrina del derecho internacional se puede considerar como representativa en una magnitud tal, que hace algunos aos no se hubiera podido
imaginar.
BIBLIOGRAFA: M. H. Mendelson, The Subjective Element in Customary International Law, GYIL, 66 (1995), pp. 177 y ss.; idem., The
Formation of Customary International Law, RdC 272 (1998), pp. 155 y
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State Practice and Who Makes it?, Festschrift fr R. Bernhardt, 1995,
pp. 289 y ss.
B. Derecho consuetudinario y tratados
El derecho internacional de los tratados acta, como ya se ha mencionado, como un catalizador del desarrollo del derecho consuetudinario.
La celebracin de tratados es un elemento importante de la prctica estatal y se puede ver comnmente como expresin de una determinada conviccin jurdica. Al respecto se tiene que tener en cuenta que las obligaciones contempladas en el tratado (y la voluntad jurdica vinculada a
ellas) vinculan nicamente los asuntos reglamentados all, as como a las
respectivas partes. Los Estados proceden a celebrar tratados especialmente porque no se encuentran convencidos de la validez de los derechos y deberes contemplados en el derecho consuetudinario.
En forma diferente se tienen que juzgar los tratados multilaterales, que
tienen por objeto reglamentar de manera general un determinado mbito,
que se encuentran abiertos a todos los miembros de la comunidad de
Estados o a todos los Estados de una regin, que codifican en forma amplia el derecho consuetudinario existente, y que deben reglamentar cuestiones todava discutibles de conformidad con el derecho internacional.

FUENTES DEL DERECHO

153

Cuando la mayor parte de los Estados participan en un tratado de este


tipo, este tratado trata de cristalizar el derecho consuetudinario existente o promover su posterior desarrollo. Viene a ser bastante decisivo,
para tal efecto, que la participacin en los respectivos trabajos de
elaboracin del tratado sea representativa y ampliamente difundida, y
que incluya a aquellos Estados cuyos intereses se vean especialmente
implicados en el tratado (en este sentido la CIJ, North Sea Continental
Shelf Cases, [Federal Republic of Germany vs. Denmark & The Netherlands], ICJ Reports, 1969, p. 3 [41 ss., nm. 70 y ss.]).
En lo restante se debe examinar si la no participacin de determinados
Estados (importantes) se funda principalmente en una divergencia verdadera o supuesta con el derecho consuetudinario, y con respecto a cules
disposiciones en particular mantiene esta posicin. Intentos exitosos de
una codificacin o de un desarrollo precavido del complejo del derecho
consuetudinario son, por ejemplo, las Convenciones de Viena sobre las
Relaciones Diplomticas, as como sobre las Relaciones Consulares y la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. La Convencin de
la ONU sobre el Derecho del Mar de 1982, luego de la ratificacin por la
mayor parte de la comunidad de Estados, ha permitido consolidar los desarrollos del derecho consuetudinario. Esto vale, por ejemplo, para las
zonas econmicas exclusivas con una extensin de hasta 200 millas martimas, que en todo caso para la poca de la negociacin de la Convencin sobre el Derecho del Mar, no se encontraba reconocida por el derecho consuetudinario. Otra cosa se aplica, por ejemplo, para la reglamentacin de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar en el
campo de la explotacin minera, a la cual se opusieron los EEUU como
Estado Industrializado especialmente importante, a pesar de que sta se
haba moderado mediante un protocolo adicional.
En el contexto de la Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados, no se ha dado ningn impulso importante al desarrollo del derecho
consuetudinario, la cual ha sido ratificada por muy pocos estados.
BIBLIOGRAFA: J. I. Charney, International Agreements and the Development of Customary International Law, Washington Law Review,
61 (1986), pp. 971 y ss.; K. Doehring, Gewohnheitsrecht aus
Vertrgen, ZaRV, 36 (1976), pp. 77 y ss.; H. Thirlway, International
Customary Law and Codification, 1972.

154

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

C. El problema del persistent objector


Como el establecimiento de un derecho consuetudinario no presupone
que se de la prctica y la correspondiente conviccin jurdica en todos
los Estados, se plantea el problema de en qu medida un Estado individualmente, se puede sustraer de la vinculabilidad de un derecho
consuetudinario recientemente establecido. Un Estado, que en su debido momento y en forma persistente, ha protestado en contra del establecimiento de un derecho consuetudinario, podr, en principio, sustraerse
del cumplimiento de esa nueva regla del derecho consuetudinario,
mediante estas protestas.
La Corte Internacional ha subrayado repetidamente esa posibilidad (sobre la persistente oposicin en contra del derecho consuetudinario bilateral
posiblemente vlido, para el caso del asilo diplomtico ver Asylum Case,
[Colombia vs. Peru], ICJ Reports, 1950, p. 266 [277 y ss.]; sobre la delimitacin de las costas maritimas en el caso de las bahas abiertas ver
Fisheries Case, [UK vs. Norway], ICJ Reports, 1951, p. 116 [131]).
Esto se aplica, sin embargo, slo con determinadas restricciones. Es
as como las protestas permanentes no impiden la vinculacin de un
Estado a las reglas del derecho internacional, que debido a su elemental
significado para la comunidad de Estados tienen el carcter de derecho
consuetudinario obligatorio (ver al respecto en el nmero 4.). Es as como Sudfrica, a pesar de sus objeciones en contra de la prohibicin de
discriminar racialmente, no tuvo ningn xito en sus intentos de no acatar tal prohibicin, la cual se encontraba vigente en el derecho consuetudinario, con fuerza vinculante, desde la Segunda Guerra Mundial.
Adicionalmente, la protesta permanente en el caso de las pretensiones
a un tratamiento especial pierden su efecto cuando el desarrollo de una
nueva regla es adoptada en forma casi unnime por toda la restante comunidad de Estados (por ejemplo, el paso de la absoluta inmunidad de
los Estados a la inmunidad restringida nicamente a las actividades soberanas, a la que algunos Estados individualmente, como China, se han
opuesto).
BIBLIOGRAFA: J. I. Charney, The Persistent Objector Rule and the
Development of Customary International Law, BYIL, 56 (1995), pp. 1 y
ss.; idem., Universal International Law, AJIL, 87 (1983), pp. 529 y ss.

FUENTES DEL DERECHO

155

D. Derecho consuetudinario internacional imperativo (ius cogens)


La mayor parte de las reglas del derecho consuetudinario internacional las pueden modificar las partes mediante tratados (derecho dispositivo). Esto no se aplica, sin embargo, a aquellas normas del derecho consuetudinario internacionales que, en vista de su significado fundamental
para la comunidad de Estados, son inmodificables (derecho imperativo,
ius cogens).
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha reconocido la existencia de este tipo de reglas de manera expresa: Para los
efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter (artculo 53, frase 2, CVT).
A ese conjunto intocable del derecho consuetudinario pertenecen, entre otras, por ejemplo, la prohibicin de iniciar un ataque, los derechos
humanos ms elementales (como la prohibicin del genocidio, de la tortura, de la esclavitud o de la discriminacin racial) as como el derecho
de autodeterminacin de los pueblos.
Si un tratado internacional se encuentra en contraposicin con una
norma del derecho consuetudinario imperativo, el tratado ser nulo
(artculo 53, frase 1, CVT)76. Con esto no se agota, sin embargo, el efecto de las normas del derecho internacional. La mayor parte de esas reglas
imperativas sirven principalmente de fundamento de las obligaciones
que tiene que cumplir la comunidad de Estados en su conjunto (obligaciones erga omnes, vase nuestro apartado 39).
BIBLIOGRAFA: J. A. Frowein, Jus Cogens, EPIL, t. 3, 1997, pp. 65
y ss.; L. Hannikeinen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International
Law: Historical Development, Criteria, Present Status, 1988; S. Kadelbach, Zwingendes Vlkerrecht, 1992.

76 Artculo 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general.

156

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

17. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL


El Estatuto de la Corte Internacional de Justiticia menciona en su
artculo 38 nmero1 inciso c como tercera fuente del derecho internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (general principles of law recognized by civilized nations).
Estos preceptos legales generales complementan las normas del derecho
de los tratados y del derecho consuetudinario. Dentro de stos, se encuentran los principios que se conocen en los ordenamientos jurdicos de
la mayor parte de los Estados. La vinculacin a las naciones civilizadas, no se debe interpretar, por ejemplo, como un retorno a una perspectiva eurocntrica. Con esto se quiere, ms bien, expresar que se trata
de la visin general de aquellos ordenamientos jurdicos que han alcanzado un cierto grado de desarrollo y en los cuales se reflejan los valores
fundamentales de la comunidad de Estados moderna.
Para la determinacin de los principios generales del derecho, el mtodo del derecho comparado desempea un papel importante.
En la prctica es suficiente con la visin general de una gran familia
del derecho (como la del sistema continental europeo o la del derecho
angloamericano). Los principios del derecho continental europeo o del
derecho anglo-americano han influido desde hace bastante tiempo los ordenamientos jurdicos de Latinoamrica, frica y Asia. Luego de la desintegracin del orden comunista, ellos han hecho su entrada en los Estados del antiguo bloque oriental.
A travs de principios generales del derecho se genera un entrelazamiento osmtico entre los ordenamientos internos y el derecho internacional.
En este contexto, gana significado la exigencia del Estatuto de la Corte Internacional de que la bancada de jueces de la Corte debe presentar
una composicin representativa. En el caso de la eleccin de los jueces
se debe tener en cuenta que en el conjunto estn representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurdicos del mundo
(artculo 9o. del Estatuto de la CIJ).
La mayor parte de los principios generales se remiten a una comparacin de los existentes en la mayor parte de los ordenamientos privados.
Esto corresponde con la concepcin tradicional del derecho internacional
como un ordenamiento de coordinacin, que reglamenta las relaciones
entre sujetos que se encuentran en el mismo nivel. En un contexto de de-

FUENTES DEL DERECHO

157

recho privado de este tipo, se encuentra por ejemplo, el principio general


de la responsabilidad por violacin del deber de compensar los daos
causados (StIGH, Chorzw Factory Case, [Germany vs. Poland], PCIJ
Reports, A, nm. 17, 1928, pp. 47 y ss.).
A los principios generales pertenecen tambin la restitucin del enriquecimiento ilcito, as como la institucin legal de prescripcin, la conduccin
de los negocios sin mandato, y el principio de la equidad (equity; vase
nuestro apartado 19). Un especial significado tiene la instancia del principio de la buena fe. Dentro de este se encuentra tambin la posible apelacin de una parte al hecho de que la otra parte, con su conducta, ha
sentado un elemento de confianza (objecin del venire contra factum
proprium). Materialmente vinculado a ste se encuentra el principio del
estoppel, de origen anglo-americano. El principio del estoppel protege a
un parte que ha confiado en las declaraciones actuales de la otra parte, y
que ms tarde se ve confrontado a las pretensiones de la otra parte, que
se encuentran en oposicin a stas. De esa confianza en el comportamiento previo de la otra parte, una parte no tiene la posibilidad de alegar
ningn tipo de dao. De acuerdo con esto, nadie puede derivar derechos
de que la otra parte hubiere tenido un determinado comportamiento. En
la prctica, por lo general, es bastante difcil delimitar la objecin del
stoppel de la apelacin a un acuerdo por conducta concluyente (vase
Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area Case,
[Canada vs. USA], ICJ Reports, 1984, p. 246 [309, nm. 144 y ss.]).
Determinados principios para la solucin de controversias jurisdiccionales se encuentran tambin dentro de los principios generales. Se deben
mencionar, por ejemplo, los efectos vinculantes de las decisiones (res iudicata) y el derecho a ser odo. Se ha reconocido la prueba por va de indicios en el caso de dificultades para obtener pruebas de manera directa.
Es as como la Corte Internacional admiti la prueba por va de indicios
en el caso de la colocacin de minas en las aguas internacionales a travs
de un Estado costero en el caso del Canal de Corfu:
...el otro Estado, la vctima de una violacin al derecho internacional, es
por lo general incapaz de obtener pruebas directas de los hechos que dan
lugar a la responsabilidad. A este Estado se le debe permitir recurrir en
forma ms liberal a la inferencia de hecho y a la evidencia circunstancial.
Esta evidencia indirecta es admitida en todos los sistemas de derecho, y su
uso es reconocido por las decisiones internacionales (Corfu Channel Case,
[UK vs. Albania], ICJ Reports, 1949, p. 4 [18]).

158

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El paso paulatino del derecho internacional de un simple ordenamiento de coordinacin a un sistema con caractersticas de subordinacin legal puede llevar en el largo plazo a una ampliacin del campo de los
principios generales del derecho: principalmente a travs de la vinculacin de los principios del derecho constitucional y del derecho administrativo. Se tiene que pensar aqu especialmente en la transferencia de
los estndares de derecho internacional; desde los derechos fundamentales nacionales. En este caso se ha actuado con bastante precaucin. Por
tanto, en principio, los tratados internacionales y los desarrollos del derecho consuetudinario sealan hasta qu punto los Estados individuales se
encuentran dispuestos a limitar en el plano del derecho internacional su
poder soberano para la proteccin de los individuos o de determinados
grupos. En el mejor de los casos, los principios generales del derecho pueden afectar los estndares de los derechos humanos en el sentido que ellos
influyen en la forma y modo de su realizacin (por ejemplo, en el sentido
de una proteccin estatal frente a la amenaza por parte de un particular).
Precisamente en ese mbito de la proteccin de los derechos humanos es
donde el reconocimiento de los principios generales del derecho por parte
de las naciones civilizadas parece vincular tambin a los rganos regionales y universales para la proteccin de los derechos humanos.
El significado de los principios generales del derecho reside en el cubrimiento de las lagunas del derecho, esto es en la complementacin de
las reglas contempladas en los tratados y en las normas del derecho consuetudinario. Bastante discutible es si no slo el derecho consuetudinario, sino tambin los principios generales del derecho contemplan reglas imperativas del derecho internacional. Sin embargo, para la derivacin de normas imperativas de los principios generales del derecho se
impone una gran reserva.
BIBLIOGRAFA: H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies
of International Law, 1927; H. Mosler, General Principles of Law,
EPIL, t. 2, 1995, pp. 511 y ss.; J. P. Mller, Vertrauensschutz im Vlkerrecht, 1971; E. Zoller, La bonne foi en droit international public, 1977.
18. FUNDAMENTACIN DE DERECHOS Y DEBERES MEDIANTE
ACTOS UNILATERALES

Los derechos y deberes del derecho internacional pueden tambin fundamentarse a travs de actos unilaterales. Esto se aplica de manera espe-

FUENTES DEL DERECHO

159

cial para la aprobacin, el compromiso y a la renuncia. Los efectos jurdicos pueden vincularse adems al reconocimiento de un elemento de
hecho del derecho internacional, por ejemplo, al reconocimiento de las
pretensiones territoriales de otro Estado.
Es discutible si en el caso de los actos jurdicos unilaterales se trata de
una categora autnoma de fuentes del derecho. Bastante convincente es
el hecho de que los efectos jurdicos de estos actos se derivan del derecho
consuetudinario. La aprobacin puede darse de manera expresa o concluyente (por conducta concluyente) (en el caso de la aceptacin incondicional de un acto de un Estados extranjero: acquiescence).
En el caso Temple of Preah Vihear, la Corte Internacional se ocup de
los efectos de la conducta unilateral en una controversia sobre fronteras
entre Tailandia y Camboya. En este caso el gobierno siams omiti durante varios aos elevar una reclamacin en contra del mapa que una comisin mixta haba hecho, favoreciendo a Camboya. La Corte Internacional deriv de esa conducta la aprobacin concluyente de esa
delimitacion fronteriza (Temple of Preah Vihear Case, [Cambodia vs.
Thailand], ICJ Reports, 1962, p. 6 [63 y ss.]).
En la controversia Atomtest entre Australia y Nueva Zelanda de una
parte, y Francia de la otra, sobre los ensayos nucleares franceses en el
Ocano Pacifico, la Corte Internacional tuvo que valorar como un posible compromiso una declaracin unilateral de Francia (CIJ, Nuclear Test
Cases, [Australia & New Zealand vs. France], ICJ Reports, 1974, p.
253). El presidente francs y un ministro haban declarado pblicamente
que en el futuro Francia no llevara a cabo ninguna prueba atmica area
en el pacfico. La Corte Internacional interpret esa declaracin de Francia como una promesa vinculante debido a su carcter pblico y a la voluntad de generar una vinculacin jurdica reconocible. En opinin de la
Corte Internacional, el gobierno francs ha debido considerar que a raz
de sus declaraciones pblicas, otros Estados en forma unilateral, podran
haber abandonado sus pruebas atmicas (IGH, ibidem, p. 269). Para la
Corte Internacional, la fundamentacin de obligaciones legales con base
en un acto unilateral depende de la existencia de una voluntad de vincularse legalmente. Esto lo hizo evidente la Corte en la controversia Ensayo Nuclear:
Es bastante reconocido que las declaraciones hechas por la va de un acto
unilateral, concernientes a situaciones legales o fcticas, pueden tener el

160

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

efecto de crear obligaciones legales. Las declaraciones de esta clase pueden ser, y son por lo general, muy especificas. Cuando existe una intencin del Estado de hacer una declaracin que ser vinculante de acuerdo a
sus trminos, y de que la intencin le confiere a la declaracin el carcter
de un compromiso legal, el Estado podr entonces ser requerido legalmente a seguir un curso de conducta consistente con la declaracin. Un compromiso de esta clase, si es dado pblicamente y con la intencin de hacerlo vinculante, a pesar de que no se hizo dentro del contexto de las
negociaciones internacionales, es vinculante (CIJ, ibidem, p. 267, nm. 43).

BIBLIOGRAFA: W. Fiedler, Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im Vlkerrecht, GYIL, 19 (1976) pp. 35 y ss.; J. Leutert, Einseitige Erklrungen im Vlkerrecht, 1979.
19. EQUIDAD
Como principio general del derecho, la equidad tiene una funcin en
el cumplimiento de las normas que requieren una concrecin. Esa equidad
inmanente al derecho tiene por objeto ante todo el logro de un equilibrio
de intereses justo en la relimitacin de pretensiones territoriales y de
otros derechos de uso. La equidad como criterio de concrecin en el caso
del cumplimiento de una regla contemplada en un tratado o del derecho
consuetudinario, se aplica prevalentemente en el campo del derecho martimo internacional. Es as como la Convencin de la ONU sobre el derecho del Mar de 1982 remite de manera repetida, por ejemplo, en el caso de la delimitacin de las zonas de altamar y de uso, a una equitable
solution (vase el artculo 74, nmero 1; artculo 83, nmero 1).
Un importante ejemplo del papel de la equidad lo constituye la decisin de la Corte Internacional en el caso Gulf of Maine Delimitation of
the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area Case [Canada vs.
USA], ICJ Reports, 1984, p. 246). En este caso, la Corte se gui por consideraciones de equidad para la delimitacin de las plataformas continentales y de las zonas de pesca de Canad y de los Estados Unidos.
En la controversia sobre fronteras entre Burkina-Faso y Mali, la Corte
Internacional dej claro que la apelacin al criterio de la equidad para la
asignacin de los antiguos territorios coloniales slo viene a consideracin cuando en la poca colonial no existi una clara delineacin terri-

FUENTES DEL DERECHO

161

torial (de conformidad con el principio del uti possidetis; Frontier Dispute Case, [Burkina Faso vs. Mali], ICJ Reports, 1986, p. 554 [556 y ss.
nm. 20 y ss.].
De la equidad como principio del derecho se debe separar de manera
tajante la equidad extralegal. Con base en esta ponderacin de intereses,
extralegal y en forma libre (aunque ms comprensible), de los criterios
de equidad, ex aequo et bono, la Corte Internacional puede decidir cuando las partes lo autorizan para tal efecto (artculo 38, nmero 2 del Estatuto CIJ). Una competencia de esta clase, con efectos difciles de calcular, no se le ha atribuido a la Corte hasta este momento.
BIBLIOGRAFA: M. Akehurst, Equity and General Principles of Law,
ICLQ, 25 (1976), pp. 801 y ss.; J. Schneider, The Gulf of Maine Case:
The Nature of an Equitable Result, AJIL, 79 (1985), pp. 539 y ss.
20. PRODUCCIN JURDICA A TRAVS DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES Y DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
INTERNACIONALES
A. Las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas
Las resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas tienen, en principio, slo un carcter de una recomendacin. Por consiguiente, la Asamblea General de la ONU, con resoluciones, por ejemplo,
sobre la prohibicin de hacer uso de la fuerza o de intervenir, no tiene el
poder para crear nuevo derecho. La competencia para crear derecho no se
la ha atribuido la Carta de la ONU a la Asamblea General. Por otra parte,
la Asamblea General de las Naciones Unidas representa en cierta forma
casi la totalidad de la comunidad de Estados. Sin embargo, en la doctrina
del derecho internacional existen varias opiniones que consideran que a algunas resoluciones de la Asamblea General sobre cuestiones de principios
del derecho internacional, se les debe atribuir un significado legal.
Se debe pensar, ante todo, en considerar, bajo determinados presupuestos, las resoluciones de la Asamblea General como expresin de una
conviccin legal general (como uno de los dos elementos del derecho consuetudinario internacional). Presupuesto para esto que los Estados que
aprueban una resolucin de la Asamblea General, acten en realidad con

162

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la conviccin de reconocer el contenido de la resolucin como un estndar con carcter vinculante. Esto, por lo general, falta en las resoluciones
adoptadas con una votacin mayoritaria o incluso por unanimidad, ya
que, en todo caso, stas son entendidas por una parte de los Estados como una declaracin con contenido poltico. De una resolucin no se puede derivar una conviccin jurdica general, cuando una parte pequea,
pero importante, de Estados se ha negado a aprobarla. Un ejemplo de esto es la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, que
fue expedida como una resolucin de la Asamblea General de 1974
(ILM, 13, 1974, pp. 720 y ss.); en este caso, los grandes Estados industrailizados de occidente votaron negativamente, o se abstuvieron de hacerlo.
En conceptos sobre la posibilidad, desde la perspectiva del derecho internacional de hacer uso de armas atmicas, la corte internacional reconoci que la sucesin de resoluciones de la Asamblea General, con igual
contenido, podra conducir a la paulatina configuracin de una conviccin legal (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports, 1996, p. 226 [255. nm. 70]).
Por otra parte, la Corte Internacional subray que la repetida sancin
del empleo de armas atmicas por parte de la Asamblea General de las
Naciones Unidas no poda ser interpretada como expresin de una conviccin legal general, porque stas eran adoptadas con un nmero considerable de votos en contra o de abstenciones (ICJ, ibidem, p. 255, nm. 71).
En lo restante, la Corte Internacional subray que la configuracin de
una regla de derecho consuetudinario sobre la prohibicin del uso de armas atmicas fracasara en la actualidad por la tensin existente entre
una conviccin legal que se construira paulatinamente y el aferramiento
de muchos Estados a la prctica de reduccin nuclear, por otra parte:
La emergencia, como lex lata, de una regla consuetudinaria prohibiendo
especficamente el uso de las armas nucleares como tal, est obstaculizada
por las continuas tensiones entre la naciente opinio iuris de una parte, y de
la fuerte adherencia que existe todava a la prctica de disuasin nuclear
(ICJ, ibidem, p. 255, nm. 73).

De manera ms acertada, las resoluciones fundamentales sobre cuestiones del derecho internacional, se pueden interpretar como un elemento
para la configuracin del derecho consuetudinario, que en todo caso re-

FUENTES DEL DERECHO

163

quiere de que se agregue la correspondiente prctica estatal. Tomadas


por si mismas, estas resoluciones no pueden producir ningn tipo de precepto de derecho internacional, ni modificarlo. Sin embargo, las resoluciones pueden intensificar las dudas existentes hasta ahora sobre la vigencia del derecho consuetudinario.
Las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
que crean obligaciones de conformidad con el Captulo VII de la Carta
de la ONU despliegan, por consiguiente, un efecto normativo, porque, de
conformidad con el artculo 25 y el artculo 48 de la Carta de las Naciones Unidas, vinculan a los Estados miembros. Con ese efecto vinculante
dirigen tambin la prctica de los Estados. En lo restante, las resoluciones del Consejo de Seguridad sirven como catalizador para la configuracin de una a conviccin jurdica general.
El especial significado de las resoluciones del Consejo de Seguridad
para el desarrollo del derecho consuetudinario se origina en el hecho de
que determinados principios fundamentales del derecho internacional en
su desarrollo a travs de la Carta de la ONU tienen una validez en el
marco del derecho consuetudinario internacional.
Esto es valido, por ejemplo, para la prohibicin del uso de la fuerza
del derecho internacional y su delimitacin, as como para la prohibicin
de intervencin. Cuando el Consejo de Seguridad califica la conducta de
un Estado como un quebrantamiento o una amenaza de la paz (artculo
39 de la Carta de la ONU), entonces ese Estado no podr invocar el principio de no intervencin respecto de las acciones econmicas en su contra u otras medidas relativas.
BIBLIOGRAFA: J. Castaeda, Legal Effects of the United Nations Resolutions, 1969; R. Falk, On the Quasi-Legislative Competence of the
General Assembly, AJIL, 60 (1966), pp. 282 y ss.
B. Soft Law
Determinadas resoluciones de la Asamblea General de la ONU y de
los rganos representativos de otras organizaciones internacionales, as
como algunas declaraciones de las conferencias de Estados (especialmente en el marco de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin Europea) tienen un significado jurdico difcil de clasificar.

164

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ellas tienen relevancia legal, sin fundamentar directamente derechos y


deberes. Para tales instrumentos que se encuentran en una zona gris entre
la proclamacin sin fuerza vinculante y la determinacin con efectos vinculantes, se ha acuado el concepto de soft law.
Hoy en da, se relaciona sobre todo con estndares de comportamiento, que para las organizaciones internacionales o de las conferencias de
Estados corresponde a una buena prctica (por ejemplo, en el comercio
de recursos medioambientales).
Dentro de stos se encuentra, por ejemplo, la declaracin adoptada en
la Conferencia de Ro de 1992, y que se conoce con el particular ttulo
de Non-Legally Binding Authoritative Statement of Principles for a
Global Consensus on the Management Conservation and Sustainable Development of all Types of Forests (ILM, 31, 1992, p. 882).
El concepto del soft law es sencillamente expresin de una dificultad
jurdica para la clasificacin de tales instrumentos, detrs de los cuales
no existe una clara voluntad jurdica de otorgarle carcter vinculante. Se
trata de clasificar un proceso de desarrollo, que puede llevar al establecimiento de un derecho consuetudinario, o a la concrecin de un principio
general de ste. En lo restante, el estndar de comportamiento de las organizaciones internacionales o de las conferencias de Estados puede llevar a que los Estados participantes ya no puedan apelar a la prohibicin
de la intervencin, frente a la exigencia de estos estndares.
BIBLIOGRAFA: M. Bothe, Legal and Non-Legal Norms: A Meaningful Distinction in International Relations?, NYIL, 11 (1980), pp. 65 y
ss.; H. Hillgenberg, A Fresh Look at Soft Law, EJIL, 10 (1999), pp.
499 y ss.; J. Klabbers, The Undesirability of Soft Law, NorJIL, 67
(1998), pp. 381 y ss.; I. Seidl-Hohenveldern, International Economic
Soft Law, RdC, 163 (1979), pp. 165 y ss.; K. Zemanek, Is the
Term Soft Law Convenient?, Festschrift fr I. Seidl-Hohenveldern,
1988, pp. 843 y ss.
C. Decisiones de las Cortes Internacionales
De acuerdo con una opinin que prevalece en la actual doctrina del
derecho internacional, la Corte Internacional y otros tribunales internacionales no pueden crear ningn tipo de derecho consuetudinario, puesto
que en principio, no son sujetos del derecho internacional y sus decisiones

FUENTES DEL DERECHO

165

slo vinculan a las partes que participan en la controversia. Para esta opinin, se puede tambin resaltar que los tribunales internacionales, de
acuerdo con su propia concepcin, aplican por lo general el derecho
existente, pero no pueden crear nuevo derecho. A esto se aade que la
misma Corte Internacional se ha separado de decisiones anteriores. De
otra parte las decisiones de los tribunales internacionales se le deben
atribuir a las partes en controversia que se han sometido contractualmente a la respectiva jurisdiccin.
Adems, las decisiones de la Corte Internacional pueden ir ms all
del caso en concreto, en la medida en que pueden reconocer efectos legales generales, como ocurre en el caso en que la Corte Internacional concreta reglas existentes o se expresa sobre una norma cuya validez como
derecho consuetudinario se pone en duda. De aqu puede surgir el derecho consuetudinario cuando la decisin de la Corte Internacional en la
Comunidad de Estados encuentra un apoyo mayoritario.
BIBLIOGRAFA: R. Bernhardt, Rechtsfortbildung durch internationale
Richter, insbesondere im Bereich der Menschenrechte, Richterliche
Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultt zur 600-JahrFeier der Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg, 1986, pp. 527 y ss.; K.
Doehring, Die Rechtsprechung als Rechtsquelle des Vlkerrechts, ibid.,
pp. 541 y ss.
21. DETERMINACIN DE LOS PRECEPTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL

Como fuente del derecho en sentido amplio (fuente interpretativa del


derecho) seala el artculo 38 nmero 1 inciso d que las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas
de derecho. Para establecer cul es el derecho vigente y la interpretacin de las normas del derecho internacional, se puede acudir tanto a las
decisiones de los tribunales nacionales como internacionales.
Las decisiones de la Corte Internacional participan de una autoridad
especial. Algunos tribunales nacionales han adquirido bastante prestigio
en el anlisis e interpretacin de preceptos del derecho internacional.
Esto se aplica, por ejemplo, a la jurisprudencia de la House of Lords
britnica o al Tribunal Constitucional Federal alemn, al que la Ley Fun-

166

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

damental la ha atribuido la competencia de clarificar las reglas generales


del derecho internacional (artculo 100, apartado 2, LF).77 Se deben resaltar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucional Federal
alemn sobre la inmunidad de los Estados (BVerfGE, 16, 27 caso de la
embajada iran) y de las empresas extranjeras (BVerfGE, 63, 1; National
Iranian Oil Company).
Una importante fuente de produccin jurdica son tambin los trabajos
de la International Law Commission (ILC), creada por las Naciones Unidas en 1947, y a la cual se le confi la labor de codificar y desarrollar el
derecho internacional.
Los 34 miembros de la ILC son elegidos por la Asamblea General.
Junto a sta, desempean un importante papel las resoluciones del Institut de Droit International, en el que colaboran reconocidos estudiosos del
derecho internacional y del derecho internacional privado, as como las
resoluciones de la International Law Association (ILA). Finalmente, tiene especial significado la preparacin y concrecin de las reglas del derecho internacional a travs de los Restatement de las reglas del derecho
internacional que rigen las relaciones exteriores de los Estados Unidos,
de los cuales se encarga un instituto privado de investigaciones.
(American Law Institute, Restatement of the Law Third, Foreign Relations of the United States, tomo 2, 1987); se trata en este caso de una
presentacin compendiada y analizada.
BIBLIOGRAFA: C. Tomuschat, Die Vlkerrechtskommission der Vereinten Nationen, Vereinte Nationen, 1988, pp. 180 y ss.
22. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO

A. Monismo y dualismo
Sobre la relacin entre el derecho internacional y el derecho nacional
desde hace ya bastante tiempo ha existido una controversia dogmtica.
77 Artculo 100 (2) Si en un litigio jurdico fuere dudoso si una norma de derecho internacional forma parte del derecho federal y si crea directamente derechos y deberes para los individuos (artculo 25), el tribunal deber recabar el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional Federal.

FUENTES DEL DERECHO

167

De acuerdo con la doctrina del dualismo, el derecho internacional y el


derecho nacional son dos ordenamientos que existen de manera independiente el uno del otro. La doctrina dualista se remite para tal efecto al hecho de que los dos ordenamientos tienen fuentes y mecanismos de aplicacin propios. Para esa doctrina, se debe tener en cuenta, adems, que
tanto el derecho internacional como tambin el derecho interno de los
Estados individualmente tienen su propia justificacin. Esto significa
que el derecho internacional no deriva su validez del derecho nacional
y que por el contrario, el derecho nacional debe derivar de all su validez.
La teora monista, por el contrario, considera que el derecho internacional y el derecho nacional son elementos interdependientes de un sistema cerrado. Con base en esto, la mayor parte de los representantes de la
doctrina monista del derecho internacional le atribuyen prevalencia al
derecho internacional (monismo con primaca del derecho internacional).
De conformidad con esa teora favorable al derecho internacional, los rganos nacionales tienen que aplicar directamente el derecho internacional, esto se aplica incluso cuando el derecho internacional contraviene la
constitucin o una ley del derecho interno. Con menor representacin, se
encuentra tambin la teora monista que por el contrario, le da primaca
al derecho nacional sobre el derecho internacional, la cual subordina la
validez del derecho internacional por completo a la soberana del derecho de los Estados, en forma individual.
Hoy en da la importancia de esas controversias tericas no es muy
importante. En la prctica ha prevalecido un dualismo moderado. De
acuerdo con ste, el derecho internacional y el derecho nacional, respectivamente, tienen vida propia. Sin embargo, como se ha mencionado, se
encuentran limitados entre s. Esta perspectiva corresponde a la realidad
jurdica de la comunidad de Estados. Por tanto, los Estados no derivan la
validez de su propio ordenamiento jurdico del derecho internacional.
Sin embargo, existen Estados y organismos que se asemejan a Estados
cuyo ordenamiento legal se remonta a un proceso de derecho internacional y por consiguiente en cierta forma se encuentra internacionalizado
(Bosnia-Herzegovina, Territorio Autnomo de Palestina en Cisjordania y
la Franja de Gaza). Pero en general, el derecho internacional se aplica
slo en la medida en que el derecho nacional, lo ha reconocido como una
norma del derecho interno. Esta afirmacin se aplica tambin a la Ley
Fundamental alemana. En este sentido, para que el derecho internacional
de los tratados produzca efectos jurdicos, debe ser aprobado primero

168

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

mediante una ley interna (o una resolucin) de conformidad con el


artculo 59 nmero 2 LF.78 El derecho consuetudinario internacional y
los principios generales del derecho tienen validez en el derecho alemn
por virtud del mandato legal contemplado en el artculo 25 LF.79
Para la perspectiva dualista, el derecho internacional, en principio, no
produce ningn efecto en el mbito jurdico nacional. Por lo general, no es
comn que se declare la nulidad de una ley o de otro acto jurdico nacional porque viole el derecho internacional. Slo en forma excepcional, el
derecho internacional genera de manera directa derechos y deberes respecto de los individuos. Esto se aplica especialmente a las normas de los
derechos humanos y de la jurisdiccin penal de los crmenes de guerra.
Los tribunales para la ex Yugoslavia y Rwanda (as como el Estatuto de
la Corte Penal Internacional) son manifestaciones de un intento de imponer deberes de conducta elementales a los individuos a travs de los mecanismos sancionatorios del derecho internacional.
Por el contrario, en el plano interestatal existen deberes del derecho
internacional, independientemente del derecho nacional. De este modo,
ningn Estado puede objetar una obligacin contemplada en un tratado,
que colinde con su derecho interno. Esto se deriva del artculo 27 CVT:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Por otra parte, en el dualismo moderado se deben tener en cuenta las
relaciones bilaterales entre el derecho internacional y el derecho interno.
Dentro de stas, se encuentra que las violaciones evidentes en contra del
derecho nacional en la celebracin de un tratado internacional, slo de
manera excepcional, pueden ser tenidas en cuenta por el derecho internacional (artculo 46, CVT).80
78 Artculo 59 (2) Los tratados que regulan las relaciones polticas de la federacin o
se refieren a materias de la legislacin federal requieren la aprobacin o intervencin, a
travs de una ley federal, de los respectivos rganos competentes de legislacin federal.
A los convenios administrativos se aplicarn por analoga las disposiciones relativas a la
administracin.
79 Artculo 25. Las normas generales del derecho de gentes constituyen parte integrante del derecho federal, tendrn primaca sobre las leyes y crearn derechos y deberes
de modo inmediato para los habitantes del territorio federal.
80 Artculo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para
celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado

FUENTES DEL DERECHO

169

Adicionalmente, algunos ordenamientos le atribuyen a las normas del


derecho internacional un rango especial. Esto se aplica, por ejemplo, a la
Ley Fundamental alemana que subordina las leyes federales a las reglas
generales del derecho internacional (artculo 25 LF). En varios ordenamientos jurdicos se aplican el principio de la interpretacin de las leyes
y otras disposiciones nacionales de conformidad con el derecho internacional con el objeto de evitar los conflictos entre el derecho nacional y el
derecho internacional. En el caso de los conflictos de normas que an
persisten, prevalece desde la perspectiva del derecho nacional, el derecho
interno. Por el contrario, una corte internacional aplicar el derecho internacional. Ejemplo: en el caso (completamente hipottico) en que la
Repblica Federal de Alemania por virtud de una obligacin contemplada en un tratado internacional, se encuentre obligada a extraditar un
nacional, prevalecer, desde el punto de vista de un juez alemn, la proteccin frente a la extradicin contemplada en el artculo 16 nmero 2
LF.81 Para un tribunal internacional prevalece el deber internacional de
proceder a la extradicin. El conflicto entre ambas normas podra ser solucionado, desde la perspectiva del derecho internacional, mediante una
modificacin del tratado, y, desde la perspectiva del derecho nacional, modificando la Ley Fundamental.
El Tribunal Federal suizo pronunci una interesante sentencia sobre la
validez de un tratado a pesar de la violacin de las disposiciones internas
sobre competencia al momento de la celebracin del tratado (que haba
sido aprobado por la Asamblea Federal: EuGRZ, 1995, p. 309). En opinin del Tribunal Federal suizo, el no cumplimiento de las disposiciones
internas sobre competencia no afecta la validez de un tratado internacional. Esto tiene como consecuencia que el juez suizo tendr que aplicar
las disposiciones del tratado internacional.
BIBLIOGRAFA: H. Kelsen, Die Einhaltung des Weltfriedens auf der
Grundlage der Vlkerrechtsverfassung, 1923; K. J. Partsch, Die
Anwendung des Vlkerrechts im innerstaatlichen Recht, BDGVR, t. 6,
como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la prctica usual y de buena fe.
81 Artculo 16. (2.) Ningn alemn podr ser entregado al extranjero. Los perseguidos polticos gozarn del derecho de asilo.

170

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

1964, pp. 13 y ss.; D. Threr, Vlkerrecht und Landesrecht, SZIER, 9


(1999), pp. 217 y ss.; H. Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, 1899.
B. Validez del derecho internacional en el derecho interno
a. Significado de la validez interna del derecho internacional
Con la validez interna del derecho internacional se quiere indicar,
principalmente, la aplicabilidad interna de las reglas del derecho internacional. Esto implica, por lo general, que el derecho internacional lo pueden aplicar los rganos nacionales (como tambin el derecho nacional).
En el caso de los tratados internacionales que tienen validez interna (por
ejemplo, con fundamento en una ley aprobatoria), se deriva la aplicabilidad interna de su contenido. Si las disposiciones de un tratado internacional por la certeza de su contenido, pueden ser aplicadas por las cortes
y autoridades nacionales, se habla de una aplicabilidad directa. Este tipo
de tratados se conoce en lenguaje angloamericano como self-executing.
Tales normas contemplan, por ejemplo, tratados con claras disposiciones
sobre la libertad de establecimiento, sobre la extradicin o sobre la doble
tributacin.
Otra cosa ocurre en el caso de las disposiciones de un tratado que
deben ser desarro lladas a travs de medidas internas (por ejemplo, las
disposiciones sobre simples obligaciones de emprender un esfuerzo, o
las clusulas generales de dar una especial consideracin o de promocin).
Ocasionalmente, se tiene que diferenciar al respecto si en el caso de
una disposicin del tratado, que se puede aplicar directamente, sta puede ser invocada tambin por los individuos ante las cortes o autoridades
(aplicabilidad directa en sentido estricto). Por tanto, se tendr que analizar mediante la interpretacin si el tratado internacional puede servir de
fundamento a derechos individuales. De conformidad con la jurisprudencia alemana, por ejemplo, una persona que debe ser extraditada a otros
Estados no podr apelar a que la reciprocidad acordada en el tratado no
se est garantizando (BGHSt, 30, 55 [62 y ss.]). La validez interna del
derecho internacional no se agota, sin embargo, en la ejecucin de las
normas del derecho internacional. A la validez interna del derecho internacional pertenecen tambin los rganos nacionales, las leyes y otras

FUENTES DEL DERECHO

171

disposiciones del derecho interno se tienen que interpretar en concordancia con las disposiciones del derecho internacional.
b. Fundamento y rango de la validez en el derecho interno
Desde la perspectiva de los Estados, el derecho internacional puede
ser aplicado por los rganos estatales y por los individuos slo con fundamento en una norma del derecho nacional (constitucin, ley o derecho
consuetudinario).
En el Reino Unido, por ejemplo, el derecho internacional general (derecho consuetudinario y principios generales del derecho) se aplica por
virtud del derecho consuetudinario, como parte del derecho ingls (sobre
la mxima: The law of the nations in full extent is part of the law of
England: la ley de las naciones es en toda su extensin la ley de Inglaterra, Lord Mansfield in Triquet vs. Bath [1764], 3 Burr. 1478). En Alemania,
el artculo 25 de la Ley Fundamental contempla una norma de validez
plena para las reglas generales del derecho internacional, como elemento
constitutivo del derecho federal. Los tratados internacionales se aplican
de conformidad con el artculo 59 nmero 2 de la Ley Fundamental, de
conformidad con el acto de aprobacin del derecho alemn (ley o decreto).
De acuerdo con el derecho constitucional, los Estados determinan el
rango de las normas del derecho internacional en el derecho nacional. De
conformidad con el artculo 25 de la Ley Fundamental, las reglas generales del derecho internacional prevalecen sobre las leyes federales. Los
tratados internacionales tienen en Alemania el rango del respectivo acto
de aprobacin.
Las Constituciones de Francia, Holanda y de los Estados Unidos colocan a los tratados aprobados mediante ley parlamentaria sobre las leyes.
Algunas Constituciones le atribuyen a los tratados, incluso, un rango
constitucional. En algunos pases iberoamericanos los tratados sobre derechos humanos se deben tener en cuenta para la interpretacin de la
constitucin.
c. Clases de validez interna del derecho internacional
Las clases de validez interna del derecho internacional se pueden construir en formas diferentes. De conformidad con la doctrina de la transfor-

172

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

macin, el derecho internacional obtiene validez interna al ser transformado en derecho nacional a travs de un mandato nacional que ordena
su entrada en vigencia (por ejemplo, una ley aprobatoria de un tratado
internacional), y de este modo se aplica como derecho nacional. De acuerdo con la doctrina de la ejecucin, por el contrario, el mandato de validez interna conduce nicamente a que las normas del derecho internacional deben ser aplicadas por los rganos nacionales (ejecucin), sin que
pierdan por esto su carcter de derecho internacional. La Corte Constitucional Federal parece tender en la actualidad (abandonando la antigua jurisprudencia y en concordancia con la doctrina vigente) haca la doctrina
de la ejecucin (BVerfGE 90, 286 [364]).
En la prctica, la controversia terica vinculada a esto tiene tan slo
un significado bastante modesto. En efecto, hoy en da, los principales
representantes de las dos teoras llegan a los mismos resultados en los
puntos decisivos.
De este modo, se ha aceptado la idea de que los tratados de derecho
internacional se tienen que interpretar por los rganos nacionales de
acuerdo con las reglas del derecho internacional y de que un tratado internacional se aplicar internamente slo en tanto que siga teniendo validez internacional para las partes. A la controversia terica se le ha dado
importancia ante todo en el derecho continental europeo. En la Gran Bretaa y en los Estados Unidos se aplica el derecho internacional (con excepcin de los tratados de derecho internacional), con fundamento en las
reglas del derecho consuetudinario como parte del derecho nacional (incorporacin).
En el derecho anglo-americano, los tratados internacionales requieren
de un fundamento especial para su validez. De ah que, en Gran Bretaa,
el contenido del tratado sea adoptado en un acto legislativo especial (legislacin paralela).
BIBLIOGRAFA: C. Economides, The Relationship between International and Domestic Law, 1993; T. Franck/G. H. Fox (ed.), International
Law Decisions in National Courts, 1996; H. Kelsen, Die Einheit von
Vlkerrecht und staatlichem Recht, ZaRV, 19 (1958), pp. 234 y ss.; D.
Threr, Vlkerrecht und Landesrecht, SZIER, 9 (1999), pp. 217 y ss.;
H. Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, 1899; L. Wildhaber y S. Breitenmoser, The Relationship between Customary International Law and
Municipal Law in Western European Countries, ZaRV, 48 (1988), pp.
163 y ss.

FUENTES DEL DERECHO

173

C. Ley Fundamental y derecho internacional


a. El derecho internacional en el ordenamiento legal alemn
La orientacin favorable hacia el derecho internacional es un elemento esencial de la Ley Fundamental alemana. La Ley Fundamental se ha
declarado partidaria en forma pronunciada de una apertura estatal y de
la cooperacin internacional. Esa apertura del ordenamiento constitucional alemn va ms all de la consideracin de la creciente interdependencia internacional de los Estados del mundo, y de la interdependencia de
los modernos Estados industrializados.
El acento del valor de los tratados internacionales y la inclusin de las
formas de organizacin supranacional de la cooperacin internacional
dejan de lado tambin las preocupaciones, que surgieron despus de la
cada del Tercer Reich, de crear las bases formativas para que Alemania
pudiera ingresar nuevamente en la comunidad de Estados como miembro
activo.
La aceptacin que tiene el derecho internacional en el ordenamiento
constitucional alemn se origina de la visin general que se encuentra en
varias disposiciones de la Ley Fundamental.
El prembulo subraya la obligacin de servir al mundo libre. En el
artculo 1o. nmero 2 de la Ley Fundamental reconoce los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. Esto significa en
todo caso que los estndares de los derechos humanos del derecho consuetudinario imperativo son uno de los elementos centrales de la existencia del orden constitucional alemn (vase tambin, TCF 84, 90 [120 y
ss.]). El precepto del artculo 9o., nmero 2, de la Ley Fundamental
prohbe las asociaciones que vayan dirigidas contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos.
La transferencia de derechos soberanos a los organismos internacionales la posibilita el artculo 24 nmero 1 de la Ley Fundamental.82 Esa
disposicin sirvi de fundamento para la integracin en las Comunidades
Europeas. Entre tanto, con el nuevo artculo europeo (artculo 23) se
ha creado una base constitucional especial para la entrada a la Unin Eu82 Artculo 24 [Instituciones interestatales]. (1) La Federacin puede transferir, por
va legislativa, derechos de soberana a instituciones interestatales.

174

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ropea y la aceptacin de sus posteriores desarrollos. En la disposicin del


artculo 24 nmero 2 de la ley fundamental se prev la vinculacin de
Alemania a un sistema reciproco de seguridad colectiva. Con base en
este artculo se apoy en principio la participacin de Alemania en las
Naciones Unidas. Adicionalmente, el artculo 24, nmero 2 de la ley fundamental, cubri tambin la entrada de Alemania en la OTAN, que mut en un sistema de seguridad colectiva, y a la Unin Europea Occidental. La adhesin a los convenios sobre una jurisdiccin internacional, de
conformidad con el artculo 24, nmero 3 de la ley fundamental, no se ha
podido llevar a cabo todava ya que hasta el momento no se ha creado un
sistema que contemple una jurisdiccin obligatoria de este tipo. La disposicin del artculo 25 de la ley fundamental83 transform las reglas generales del derecho internacional en derecho federal.
La disposicin de la Repblica Federal de Alemania a la paz, encuentra expresin de manera especial en el precepto del artculo 26 de la Ley
Fundamental, que en el numeral 1 prohbe los actos de agresin.84 La
aceptacin del derecho internacional en la Ley Fundamental despliega
sobre las disposiciones constitucionales individuales un significado normativo. Es as como las leyes se deben interpretar en lo posible en concordancia con las obligaciones del derecho internacional contradas por
la Repblica Federal de Alemania. Se aplica la presuncin de que el legislador no quiere contravenir las obligaciones del derecho internacional
(TCF 74, 358 [370]).
El Tribunal Constitucional Federal ha ido un paso ms adelante en el
caso del cumplimiento de la Convencin Europea de derechos Humanos.
Ha vinculado a la Ley Fundamental el principio de la interpretacin de
conformidad con los derechos humanos: Para la interpretacin de la
Ley Fundamental se debe tener en cuenta tambin el contenido y estado
de desarrollo de la Convencin Europea de Derechos Humanos (TCF
74, 358, sobre el significado de la presuncin de inocencia en el proceso
penal).
83 Artculo 25. Derecho internacional y derecho federal. Las reglas generales del Derecho internacional pblico son parte integrante del Derecho federal. Tienen primaca sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.
84 Artculo 26. Prohibicin de preparar una guerra de agresin (1) Los actos susceptibles de perturbar la convivencia pacfica de los pueblos y realizados con esta intencin,
especialmente la preparacin de una guerra de agresin, son inconstitucionales. Sern reprimidos penalmente.

FUENTES DEL DERECHO

175

El deseo de evitar que la Repblica Federal de Alemania vaya en contra de las obligaciones del derecho internacional caracteriza el alcance
del control de las decisiones judiciales en la aplicacin de las leyes ordinarias. Al respecto, La Corte Constitucional Federal ha expresado:
En el marco de su jurisdiccin, la Corte Constitucional Federal debe tener
en cuenta de manera especial que tiene la posibilidad de prevenir o de eliminar las violaciones al derecho internacional que se dan en el caso de la
incorrecta aplicacin o de la no aplicacin de las normas del derecho internacional por parte de las cortes alemanas, y que pueden generar para la
Repblica Federal de Alemania una responsabilidad de derecho internacional. Esto puede exigir, en los casos individuales la necesidad, una revisin amplia (TCF 58, 1 [34]-Eurocontrol).
Tambin es interesante que la jurisprudencia alemana justific la sancin retroactiva de las muertes ocurridas en la frontera alemana en los casos del muro al establecer que las instrucciones de disparar que se haban
dado en la RDA, violaban los derechos humanos garantizados en el derecho internacional (BGHSt 39, 1 [15 ss.]; TCF 95, 96 [135 f.]).

b. Reglas generales del derecho internacional como parte


del derecho internacional (artculo 25 LF)
El artculo 25 de la Ley Fundamental es el precepto central para la
vinculacin del derecho internacional en el espacio jurdico interno: Las
reglas generales del derecho internacional pblico son parte integrante
del derecho federal. Tienen primaca sobre las leyes y crean directamente
derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.
Como reglas generales del derecho, en el sentido del artculo 25 frase 1 de la Ley Fundamental, se comprende el derecho consuetudinario
internacional y los principios generales del derecho.
El artculo 25 frase 1 de la Ley Fundamental acta como una clase de
puerta a travs de la cual las reglas generales del derecho internacional
influyen en el espacio jurdico interno, y le da validez a esas reglas en la
Repblica Federal. De conformidad con el artculo 25 frase 2 de la Ley
Fundamental, prevalecen las reglas generales del derecho internacional
sobre las leyes (federales).
La interpretacin de esa disposicin es discutible. De conformidad
con una interpretacin bastante amplia, que se apoya tambin en una interpretacin histrica de la norma, las reglas generales del derecho inter-

176

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nacional tienen incluso un rango superior que la Ley Fundamental. No


obstante, el hecho de que el legislador, al momento de modificar la Constitucin pueda derogar por completo el artculo 25 de la Ley Fundamental,
se opone a la anterior interpretacin (ver el artculo 79, nmero 3, LF).85
De conformidad con otra interpretacin, que no va tan lejos como la
anterior, las reglas generales del derecho internacional tienen cada vez
ms, rango internacional. Una tercera opinin se ha impuesto. Esta se
orienta en el tenor de la Ley Fundamental y coloca las reglas generales
del derecho internacional sobre las leyes federales ordinarias, pero por
debajo de las normas de la Ley Fundamental. En todo caso, no ser aplicable una ley federal ordinaria que contraviene una regla general del derecho internacional. La Corte Constitucional Federal ha concluido del
artculo 25 LF: que las autoridades y las cortes de la Repblica Federal
de Alemania, en principio, se encuentran impedidas para interpretar y
aplicar el derecho interno en un forma que viole las reglas del derecho
internacional (TCF 75, 1 [19]).
De conformidad con el artculo 25, frase 2 de la Ley Fundamental, las
reglas generales del derecho internacional producen directamente derechos y deberes para los habitantes del territorio federal. De ah se origina
en principio el que los individuos, en todo caso, puedan invocar las reglas del derecho internacional, que sirven especficamente a la proteccin de los individuos (como la prohibicin de las torturas u otras normas para la proteccin de los derechos humanos).
Por el contrario, el derecho internacional reconoce tambin la existencia de deberes que se dirigen de manera directa a los individuos. En este
sentido, la prohibicin de determinados crmenes de guerra de conformidad con el artculo 25 de la Ley Fundamental, crea deberes a los individuos en particular.
Adicionalmente, algunos doctrinantes del derecho constitucional derivan del artculo 25 de la Ley Fundamental un cambio de destinatarios:
De acuerdo con stos, de las normas del derecho internacional tambin
deben originarse derechos y deberes para los individuos, aun cuando estas disposiciones se dirigen, en el plano internacional, slo a los Estados
y no a los individuos (por consiguiente, por su contenido, estas normas
85 Artculo 79 [Reforma de la Ley Fundamental] (3) No est permitida ninguna modificacin de la presente Ley Fundamental que afecte la organizacin de la federacin en
Lnder, o el principio de la participacin de los Lnder en la legislacin, o los principios
enunciados en los artculos 1o. y 20.

FUENTES DEL DERECHO

177

pueden ser tenidas en cuenta por los individuos, como por ejemplo, los
derechos de paso en el derecho internacional martimo).
La jurisprudencia niega esta clase de trasformacin de las reglas dirigidas al Estado en derechos y deberes de los individuos. De acuerdo con
esto, el artculo 25 LF tiene simplemente carcter declarativo. Se aplica
slo a las normas del derecho internacional, que se dirigen a los individuos. (TCF 46, 342 [362 y ss.]). De conformidad con esa interpretacin
del artculo 25 LF, como simplemente declarativo, ante un tribunal alemn los individuos no podrn derivar un derecho subjetivo de una regla
del derecho internacional.
Un ejemplo de esto fue el secuestro de un criminal que se haba refugiado en otro Estado, que fue sacado de all y llevado a la Republica Federal de Alemania por las autoridades alemanas, violando la territorialidad extranjera. En este caso el no respeto a la territorialidad viola
nicamente los derechos del Estado extranjero, pero no los del criminal
secuestrado (vase al respecto nuestro apartado 23. 3). La compensacin
la podr solicitar, por tanto, slo el Estado cuyos derechos hubieren sido
objeto de una violacin. (BVerfG, NJW, 1986, p. 1427; BGH, MDR,
1987, p. 427).
En tiempos recientes, el Tribunal constitucional Federal se ha ocupado cada vez ms de las reglas generales del derecho internacional en el
sentido del artculo 25 de la LF. En relacin con la persecucin penal de
los espas de la RDA, el Tribunal Constitucional Federal encontr que no
se haban violado las reglas generales del derecho internacional, por el
hecho de que se hubiera ampliado el alcance de la jurisdiccin penal de
la Repblica Federal de Alemania a las actividades del servicio secreto
de la RDA (TCF 92, 277 [317 y ss.]).
La disposicin del artculo 25 de la Ley Fundamental no contempla
una garanta de los derechos fundamentales. Se tiene que analizar, sin
embargo, si un acto de soberana al que se le atribuye una violacin de
las reglas generales del derecho internacional dar lugar a una violacin
del artculo 2o., nmero 1, LF (libertad de accin) o de un derecho fundamental en especial. Algunas decisiones del Tribunal Constitucional
Federal alemn se pueden interpretar en ese sentido:
La decisin jurisdiccional que le impone una carga a un individuo, y que
se basa en una disposicin del derecho nacional que contraviene el derecho internacional general, o en una interpretacin y aplicacin de una

178

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

disposicin del derecho interno incompatible con el derecho internacional


general, viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad protegido en
el artculo 2o., nmero 1, LF (TCF, NJW 1986, p. 1425 [1426]-Pakelli).

En los casos en los que la existencia o el contenido de una regla general del derecho internacional es dudosa, el artculo 100 nmero 2 LF le
atribuye a la Corte Constitucional Federal una competencia especial: Si
en el curso de un litigio hubiera dudas acerca de si una regla de derecho
internacional es parte integrante del derecho federal y fuente directa de
derechos y deberes para el individuo (artculo 25), el tribunal recabar la
decisin de la Corte Constitucional Federal. Cuando una corte hace caso omiso de ese deber de consulta, viola el derecho a un juez determinado por ley (artculo 101, nm. 1, frase 2, LF).86
c. Tratados internacionales
Para la celebracin de tratados internacionales por parte de la federacin y para el traslado del contenido del tratado al derecho interno, se
aplica la disposicin del artculo 59, nmero 2, LF. Esta disposicin reglamenta la formacin de la voluntad para la entrada en vigencia de un
tratado. Para la celebracin de determinados tratados, vincula a los rganos encargados de las relaciones exteriores a la colaboracin del rgano
legislativo federal.
La celebracin de un tratado internacional se encuentra vinculada a la
aprobacin parlamentaria en dos casos: por una parte, en el caso de los
tratados que reglamentan las relaciones polticas de la federacin (artculo 59, nmero 2, LF, primera alternativa) as como en el caso de los tratados con un contenido legislativo (artculo 59, nmero 2, LF, segunda
alternativa). Los tratados polticos son slo acuerdos de derecho internacional, que son de especial significado para la posicin de la Repblica Federal de Alemania dentro de la comunidad de Estados (TCF 1, 372
[380]).
Se trata, por tanto, de tratados que se refieren directamente a la existencia del Estado, su independencia o que afectan su pertinencia en la
comunidad de Estados, dentro de stos se encuentran por ejemplo los tratados de paz, los tratados de asociacin militar o de desarme, as como
86 Artculo 101. Prohibicin de tribunales de excepcin (1) No estn permitidos los
tribunales de excepcin. Nadie podr ser sustrado a su juez legal.

FUENTES DEL DERECHO

179

las modificaciones considerables de un territorio Estatal. Ejemplos concretos son, por ejemplo, la Carta de la ONU o el Tratado de Mosc sobre
la reglamentacin definitiva en relacin con Alemania (1990).
En el caso de tratados que se refieren a materias de la legislacin federal (artculo 59, nmero 2, LF, segunda alternativa) no se trata de la
distribucin de las competencias legislativas de la Federacin y de los
Estados, sino de la relimitacin de la legislacin y la administracin.
Ser decisivo al respecto si en el caso en concreto se requiere un acto
ejecutivo con la colaboracin de las corporaciones legislativas (TCF 1,
373 [388]).
Materia de la legislacin en ese sentido es el contenido del tratado
siempre y cuando con el tratado se creen obligaciones que slo pueden
cumplirse con un acto del legislativo. Detrs del requisito de la aprobacin parlamentaria se encuentra la reflexin de que los rganos del
ejecutivo no pueden contraer obligaciones en nombre de la Repblica
Federal de Alemania, que ellos mismos no puedan cumplir por virtud de
sus propias competencias. La reserva de aprobacin parlamentaria se
aplica a todos los tratados que se dirigen a una modificacin de la situacin legal o que simplemente requieren de un acto legislativo (por ejemplo, los tratados de extradicin o algunos acuerdos sobre cooperacin judicial internacional que implican una modificacin del derecho procesal
interno).
La ley de aprobacin parlamentaria determina tambin el rango que
tienen las disposiciones del tratado que se aplican internamente. Los tratados internacionales, cuyo contenido requiere de una ley aprobatoria de
conformidad con el artculo 59, nmero 2, LF, tienen el rango de esa ley
aprobatoria. Ellas prevalecen sobre el ordenamiento jurdico de la Federacin y de todos los Estados. En relacin con otras leyes federales prevalece la norma especial sobre la norma general, y la disposicin posterior sobre la anterior.
Los convenios administrativos de conformidad con el artculo 59, nmero 2, LF son aquellos acuerdos de derecho internacional que no regulan ningn tipo de relacin poltica y que para su ejecucin interna tampoco requieren de un acto de las corporaciones legislativas (TCF 1, 372
[390]).
Bastante discutible es si los actos unilaterales del ejecutivo, como la
terminacin de un contrato y la declaratoria de una reserva, requieren de

180

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la aprobacin parlamentaria debido a sus efectos sobre el contenido o la


duracin de un tratado. La opinin prevaleciente sigue el tenor del
artculo 59, nmero 2, LF, y considera la aprobacin parlamentaria slo
para la celebracin de los tratados que lo requieren.
Se discute, tambin, hasta qu punto el gobierno federal en colaboracin con otras partes puede desarrollar dinmicamente un tratado. En la
sentencia Somalia, la opinin del Tribunal Constitucional Federal alemn consignada en la sentencia, le atribuy ciertos limites al gobierno
federal en la posibilidad de establecer nuevos derechos y deberes para la
Repblica Federal de Alemania a travs de las actuaciones legales en el
marco de los tratados existentes, sin que se requiriera de la aprobacin
parlamentaria, en tanto que las partes no tengan el deseo de modificar el
tratado (TCF 90, 286 [360 y ss]).
Esto es vlido, principalmente, para una interpretacin dinmica del
tratado en acuerdo con el gobierno de la otra parte o para la justificacin
de una prctica nueva; en todo caso, acordada que se relacione con la
aplicacin del tratado. La opinin expuesta en la sala que tom la decisin
en el Tribunal Constitucional alemn, por el contrario, quiso vincular al legislador en el desarrollo de un nuevo concepto de tratado en lo que respecta a la clara justificacin de nuevos deberes (TCF 90, 286 [375]).
En la controversia orgnica sobre el nuevo concepto de la OTAN, la
Corte Constitucional Federal alemn encontr que la colaboracin del
gobierno federal en el desarrollo conjunto de las labores de la OTAN con
el objetivo de lograr la pacificacin de la regin, no requera la aprobacin exigida para una modificacin del tratado, porque lo que estaba
ocurriendo era una expresin de la voluntad de los Estados miembros de
cumplir con las obligaciones del tratado (TCF 104, 151 y ss.]).
Para evitar los conflictos entre el mbito jurdico nacional y los deberes del derecho internacional, se aplica el principio de que las leyes, en
lo posible, deben estar en concordancia con los tratados internacionales:
Las leyes tambin se tienen que aplicar e interpretar en concordancia con las
obligaciones internacionales de la Repblica Federal de Alemania, especialmente cuando stas son expedidas con posterioridad a los tratados internacionales que se encuentran vigentes; por tanto, no se puede aceptar que el
legislador, a menos que esto no se haya manifestado claramente, se aparte
de las obligaciones internacionales de la Repblica Federal de Alemania, o
que posibilite la violacin de tales obligaciones (TCF 74, 358 [370]).

FUENTES DEL DERECHO

181

BIBLIOGRAFA: A. Bleckmann, Grundgesetz und Vlkerrecht, 1975;


K. Doehring, Die allgemeinen Regeln des vlkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963; R. Geiger, Grundgesetz
und Vlkerrecht, 2a. ed. 1994; M. Herdegen, Vlkerrechtliche Restitutionspflichten und ihre Wirkungen im innerstaatlichen Recht, NJW,
1988, pp. 593 y ss.; W. Rudolf, Vlkerrecht und deutsches Recht, 1967;
M. Schweitzer, Staatsrecht III. Staatsrecht, Vlkerrecht, Europarecht,
7a. ed. 2000; H. Steinberger, Entwicklungslinien in der neueren
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu vlkerrechtlichen
Fragen, ZaRV, 48 (1988), pp. 1 y ss.; K. Vogel, Die Verfasungsentscheidung des Grundgesetzes fr eine internationale Zusammenarbeit, Recht und Staat, Cuaderno 292/293 (1964).
D. Orden estatal internacionalizado
Dentro de esta tendencia predominante del desarrollo del derecho internacional se encuentra cada vez ms que el ordenamiento legal bsico
de los Estados y de las entidades similares a los Estados, se redimensiona
con base en el derecho internacional. Esto ha llevado a hablar de una internacionalizacin de las constituciones nacionales. Al respecto la historia constitucional alemana ofrece un ejemplo: la ya extinta reserva legal de los aliados, la cual se encontraba por fuera del mbito de
intervencin del legislador alemn, y serva de cors al orden constitucional alemn (vase el artculo 2o. de Tratado de Alemania de 1952,
BGBl., 1955, II, p. 305).
Recientemente, estos procesos de internacionalizacin se encuentran
relacionados con la participacin de las Naciones Unidas y otros Estados
en la pacificacin de los conflictos internos, que actan como una forma
de poderes garantizadores de los acuerdos internacionales con contenido
constitucional. Un ejemplo bastante caracterstico es el acuerdo de Dayton, que determina las estructuras constitucionales de Bosnia Herzegovina en un tratado de derecho internacional (ILM, 35, 1996, p. 170 y ss.).
Una faceta bastante interesante de la internacionalizacin de la Constitucin de Bosnia Herzegovina la constituye el decreto de modificacin
constitucional (suscrito por los representantes del pueblo, que tenan la
competencia para hacerlo, pero que fue bloqueado por una cmara del
Parlamento) mediante el cual se le asignaba al alto representante, que de

182

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

conformidad con el Acuerdo de Dayton era la autoridad suprema, la responsabilidad para la modificacin de los aspectos civiles del acuerdo, y
que haba sido introducido por un grupo de Estados con la aprobacin
del Consejo de Seguridad de la ONU (vase Decision on Constitutional
Amendments in the Federation, 19, 4, 2002, www.ohr. int/decisions).
La mezcla de los elementos de derecho internacional y de derecho
constitucional se puede observar tambin en los acuerdos entre el gobierno de Guatemala y los movimientos alzados en armas (ILM, 36, 1997,
pp. 258 y ss.; vase sobre el proceso de pacificacin de El Salvador, parcialmente internacionalizado: United Nations Blue Books Series IV, The
United Nations and El Salvador, 1995). En este contexto se encuentran,
adems, los acuerdos entre Israel y la Organizacin para la Liberacin de
Palestina OLP, sobre el Territorio Autnomo de Palestina en Westbank y
la Franja de Gaza (vase nuestro apartado 7). Tambin se puede citar
el Acuerdo de Pars para la pacificacin de Camboya de 1991, el cual ha
influido permanentemente en el desarrollo constitucional del pas (BGBl.,
1994, II, p. 543).
BIBLIOGRAFA: M. Cox, The Dayton Agreement in Bosnia and Hercegovina: A Study of Implementation and Strategies, BYIL, 69 (1998),
p. 201; R. Grote, The United Nations and the Establishment of a New
Model of Governance for Central America: The Case of Guatemala,
Max Planck Yearbook of United Nations Law 1998, pp. 239 y ss.; M.
Herdegen, Extrakonstitutionelle Grundnormen der deutschen Rechtsordnung?, Staat und Recht, 39 (1990), pp. 697 y ss.; C. Tomuschat,
Between National and International Law: Guatemalas Historical Clarification Commission, Liber amicorum Gnther Jaenicke, 1998, pp. 991
y ss.

CAPTULO IV
SOBERANA DE LOS ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183

23. Territorialidad y soberana territorial . . . . . . . . . . . . .

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24. Territorio estatal, adquisicin de territorios y


ternacionalizados . . . . . . . . . . . . . . .
A. Territorio estatal . . . . . . . . . . . . . .
B. Adquisicin del territorio . . . . . . . . .
C. Territorios internacionalizados (Antrtica)

in. .
. .
. .
. .

186
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191

25. Jurisdiccin personal y nacionalidad . . . . . . . . . . . . .


A. Jurisdiccin personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192
192
193

territorios
. . . . . .
. . . . . .
. . . . . .
. . . . . .

26. Poder reglamentario en el caso de asuntos con vinculos en el


extranjero y conflictos de jurisdiccin . . . . . . . . . . . .
A. Puntos de contacto para el ejercicio del poder reglamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Conflictos de jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . .

199
199
207

27. Derecho de los extranjeros y proteccin diplomtica . . . . .


A. Estatus de permanencia de los extranjeros (incluyendo la
entrada y terminacin de la estancia) . . . . . . . . . . .
B. Proteccin diplomtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Refugiados y derecho de asilo . . . . . . . . . . . . . . .

209

28. La soberana como un concepto jurdico . . . . . . . . . . .

216

209
213
215

CAPTULO IV
SOBERANA DE LOS ESTADOS
23. TERRITORIALIDAD Y SOBERANA TERRITORIAL
Los conceptos de soberana territorial y territorialidad se interrelacionan, aunque no tienen la misma cobertura. La soberana territorial es
el concepto ms estrecho. Se relaciona con el territorio Estatal propiamente dicho. La soberana territorial contempla la competencia exclusiva
para desarrollar funciones estatales en el territorio estatal e incluye (al
contrario de la territorialidad) el derecho de disponer del territorio. La
expresin clsica del derecho de exclusividad vinculado a la soberana
territorial se encuentra en el laudo arbitral de Max Huber en el caso de la
Isla de Palmas (1928):
La soberana en las relaciones entre Estados significa independencia.
Independencia respecto de una porcin del globo es el derecho de ejercer
all, con exclusin de cualquier otro Estado, las funciones de un Estado. El
desarrollo de la organizacin nacional de Estados durante las ultimas centurias y, como corolario, el desarrollo del derecho internacional, han establecido este principio de la exclusiva competencia del Estado en relacin
con su propio territorio en forma tal que lo convierte en el punto de partida para solucionar la mayor parte de los cuestionamientos que conciernen
a las relaciones internacionales (RIAA, II, p. 829).

La territorialidad significa la competencia exclusiva para adoptar actos de soberana en un determinado territorio, que no requiere que el portador de la soberana disponga de poder en el largo plazo. Un ejemplo lo
constituye la transferencia de los new territories de Hong Kong por parte
de China a la Corona Britnica. En el caso de los antiguos territorios alemanes del Este, la independencia territorial respecto de Polonia y la
Unin Sovitica, con fundamento en el Tratado de Postdam, se convirti
183

184

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

posteriormente en una soberana territorial plena con base en el Tratado


de Mosc de 1990.
El derecho internacional consuetudinario prohbe a los Estados intervenir en el territorio de un Estado sin su autorizacin. Es as como el gobierno de la Repblica Federal de Alemania tuvo que pedir la autorizacin del gobierno de Somalia para que las fuerzas de seguridad alemana
pudieran proceder a la liberacin del avin de Lufthansa que haba sido
secuestrado por terroristas en el aeropuerto de Mogadischu (1977).
El ataque llevado a cabo por miembros del servicio secreto francs en
contra del barco Rainbow Warrior de Greenpeace (en el marco de las
protestas de Greenpeace en contra de los ensayos atmicos franceses) en
un puerto neozelands en 1985, es un caso flagrante de la violacin de un
territorio extranjero. Luego de un pronunciamiento arbitral del Secretario General de las Naciones Unidas, Francia tuvo que excusarse por el
ataque violatorio del derecho internacional, y pagarle una alta indemnizacin a Nueva Zelanda (Rainbow Warrior Case (New Zealand vs. France),
ILM, 26, 1987, p. 1346; vase M. Pugh, Legal Aspects of the Rainbow
Warrior Affair, ICLQ, 36, 1987, pp. 655 y ss.). Las controversias entre
ambos Estados sobre la sancin de los agentes franceses condujeron a
otro proceso arbitral (ILR, 82, 1990, p. 499). En ste, Francia le pag
una indemnizacin a la familia de un ocupante del barco que muri en el
ataque, y respondi por las prestaciones del seguro del barco. Finalmente, Francia y Greenpeace celebraron un acuerdo arbitral en el que fijaron
el pago de una indemnizacin a la organizacin no gubernamental.
La violacin de la territorialidad de un Estado se da tambin cuando
los organismos extranjeros secuestran personas con el objeto de juzgarlas penalmente en otro Estado. El ejemplo ms conocido es el del secuestro del criminal nazi Eichmann en Argentina por parte de agentes israeles (vase District Court of Jerusalem, ILR, 36, 1961, p. 5;
Supreme Court of Israel, ILR, 36, 1961, p. 277). En algunas ocasiones
las cortes nacionales han tenido que ocuparse de las reclamaciones por
secuestros violatorios del derecho internacional (sobre el secuestro del
Coronel Argoud en Mnchen por parte del servicio secreto francs vase
Tribunal de Casacin Francs, ILR, 45, 1972, p. 90; sobre el secuestro
de un mdico mexicano en los Estados Unidos, vase Supreme Court, U.
S. vs. Alvarez-Machain, 504 U. S. 655, 1992; vase tambin TCF, NJW
1995, p. 651). De conformidad con el derecho internacional, las pretensiones en materia penal del Estado persecutor no se aplican a la viola-

SOBERANA DE LOS ESTADOS

185

cin de la territorialidad de un Estado extranjero. Bajo reserva de las


posteriores reclamaciones del Estado que sufre la violacin, vale el aforismo: male captus, bene detentus.
La soberana territorial no es ilimitada. Ms an, los Estados se encuentran obligados a tener en cuenta para el ejercicio de los derechos territoriales soberanos con efectos transfronterizos, los intereses de los
Estados vecinos. Los deberes de cuidado desempean un importante
papel especialmente en el derecho internacional ambiental (vase apartados 51, 52).
La soberana territorial, al igual que la territorialidad, puede estar sometida a restricciones por diferentes motivos. Se deben considerar, en
especial, las servidumbres como los derechos de transito, los derechos de
estacionamiento de las tropas o las servidumbres de fronteras (por ejemplo, la estacin de tren alemana en Basilea), las cesiones administrativas
que sirven de fundamento a las competencias administrativas de otro
Estado (ejemplo: la zona del Canal de Panam hasta finales de 1999), as
como el arrendamiento de un territorio.
La territorialidad ofrece un punto de partida esencial para la determinacin de los poderes reglamentarios estatales de conformidad con el
principio de territorialidad. De acuerdo con ste, un Estado puede establecerle derechos y deberes a las personas que se encuentran en su
territorio estatal, as como regular el estatus de las personas y las cosas
en su territorio estatal. Adems de esto, un Estado puede, hasta cierto
punto, someter a su derecho una conducta por fuera de su territorio estatal, con el objeto de proteger determinados intereses del Estado.
El principio de territorialidad, comprendido en el sentido amplio de la
actual prctica de los Estados, permite tambin la reglamentacin de sucesos en otros Estados con efectos en el territorio estatal propio (principio de los efectos). En los casos en que se le da una interpretacin amplia al principio de los efectos se pueden dar graves conflictos de
jurisdiccin en el caso de asuntos con efectos en otros Estados (vase
nuestro apartado 26. 2).
BIBLIOGRAFA: M. Herdegen, Die vlkerrechtswidrige Entfhrung
eines Beschuldigten als Strafverfolgungshindernis, EuGRZ, 1986, pp. 1
y ss.; H. D. Reid, International Servitudes in International Law and
Practice, 1932; M. N. Shaw, Territory in International Law, NYIL,
1982, pp. 61 y ss.; A. Verdross/B. Simma/R. Geiger, Territoriale Souvernitt und Gebietshoheit, 1980.

186

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

24. TERRITORIO ESTATAL, ADQUISICIN DE TERRITORIOS


Y TERRITORIOS INTERNACIONALIZADOS

A. Territorio estatal
Al territorio estatal pertenecen en principio las porciones terrestres (en
el caso de los Estados, costeros la tierra en tanto que se encuentre en forma permanente sobre la lnea de base mnima). La mayor parte de las actuales fronteras territoriales se han fijado mediante tratados o a travs de
la prctica estatal. En Latinoamrica, y mucho ms en frica, la determinacin de las fronteras se lleva a cabo de conformidad con la doctrina
del uti possidetis con base en las fronteras administrativas o externas de
las antiguas colonias (vase CIJ, Case Concerning the Frontier Dispute,
[Burkina Faso vs. Republic of Mali], ICJ Reports, 1986, p. 554. Un
ejemplo de esto es la pertenencia del archipilago de San Andrs (que se
encuentra frente a las costas de Nicaragua) a Colombia, que se fundamenta, desde el punto de vista del derecho internacional, en una ordenanza
de la Corona espaola de 1803, que determinaba el territorio del virreinato de la Nueva Granada. Esta ordenanza fue confirmada posteriormente mediante un tratado celebrado entre Colombia y Nicaragua. Mientras
que en Latinoamrica esa doctrina no ha generado dificultades graves
debido a la homogeneidad de los efectos que caracteriz al reino colonial
espaol, acudir a las fronteras coloniales en frica ha suscitado la creacin artificial de fronteras con graves conflictos tnicos.
En el caso de las fronteras fluviales la frontera corre, por lo general,
por la mitad del lecho del ro; para el caso de los ros navegables sin embargo, por la mitad del canal (camino del lecho). Una serie de importantes ros se encuentra sometida a un rgimen de uso internacional.
Dentro de stos se encuentra, por ejemplo, el Rin. Es as como las Carta
de Navegacin del Rin de 1868 (Acta de Mannheim, BGBl, 1966, II, p.
561) garantiza la libre navegacin en el Rin:
La navegacin fluvial en el Rin y sus afluentes desde Basilea hasta el mar,
tanto cuesta arriba como cuesta abajo, debe ser permitida a las naves de
todas las naciones, para el transporte de mercancas y personas, atendiendo a las disposiciones contempladas en este tratado y cumpliendo las normas de polica de carcter general necesarias para garantizar la seguridad
(artculo 1o., nmero 1, Carta de Navegacin del Rin).

SOBERANA DE LOS ESTADOS

187

En ocasiones, es difcil determinar los limites cuando hay lagos internos. Es as como en el caso de gran parte del Lago de Constanza (Obersee) se discute si el territorio del lago se encuentra dividido (divisin
real) entre Alemania, Austria y Suiza o si es un condominio de los tres
Estados. Debido a que la reglamentacin contemplada en el tratado se
ocupa en la prctica de cuestiones de uso, ms importantes, esta discusin desempea en la actualidad un papel secundario.
El territorio estatal comprende tanto las aguas internas (internal waters)
como el mar territorial (territorial sea): La soberana del Estado ribereo
se extiende ms all de su territorio y de sus aguas interiores y, en el caso
del Estado archipelgico, de sus aguas archipelgicas, a la franja de mar
adyacente designada con el nombre de mar territorial (artculo 2o. nmero 1, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar).
Las aguas internas van hasta la lnea de base del mar costero. La lnea
de base orienta a lo largo de la costa en el caso de la lnea de bajamar
(vase nuestro apartado 31. B. a). Inicialmente, el derecho internacional
consuetudinario reconoca nicamente en un mar territorial con una extensin de tres millas (el alcance de un disparo de can). En la actualidad, se reconoce una extensin de mar territorial de hasta 12 millas martimas: Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar
territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas, medidas a
partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta Convencin (artculo 3o., Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar).
La Repblica Federal de Alemania goza de un mar territorial con una extensin tradicional de tres millas martimas. Sin embargo, en algunas partes
del Mar del Norte, Alemania ha reivindicado entre 12 y 16 millas martimas
con el objeto de evitar los derramamientos de petrleo en esa parte del Mar
del Norte (BGBl 1984, p. 1366). Esa peticin es difcil de justificar en la
medida en que sobrepasa las 12 millas martimas.
La soberana territorial se extiende tambin al espacio areo, esto es a
las columnas de aire sobre el territorio estatal. Sin embargo, la delimitacin del espacio areo es difcil. La soberana territorial sobre el espacio
alcanza en todo caso hasta una altura en la que los aviones puedan volar
(dependiendo de la forma de construccin, de 20-25 millas). No obstante, desde un punto de vista ms amplio, el espacio areo de un Estado se
extiende hasta una altura de por lo menos el alcance de la rbita terrestre
de los satlites (cerca de 50-70 millas). Este punto de vista se apoya en

188

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

una prctica estatal de varias dcadas (desde que se puso en rbita el satlite Sputnik en 1957). Existen tambin algunas reflexiones que llegan hasta ampliar el espacio areo del territorio estatal a todo el resto de
la atmsfera (hasta 10,000 millas).
Cada vez ms existe mayor consenso en establecer que el espacio areo de un Estado debe alcanzar por lo menos hasta una altura de 50
millas y que debe comenzar a partir de una altura de 80 millas del espacio terrestre. Se discute adems, atendiendo al criterio de la territorialidad, si el posicionamiento de los satlites geoestacionarios requiere la
autorizacin del respectivo Estado (en ese sentido la Declaracin de Bogot, adoptada por los ocho Estados ecuatoriales con profunda oposicin
de la comunidad de Estados) y si debe haber por lo menos un rgimen legal especial para la rbita terrestre geoestacionaria.
El Convenio de Chicago sobre la Aviacin Civil Internacional de
1944 (BGBl., 1956, II, p. 442) contempla algunos principios bsicos. En
ste se divide entre trfico areo regular y no regular. Al contrario del
trfico areo no regular, el desarrollo del trfico areo regular se encuentra vinculado a una autorizacin especial del Estado sobre el que se sobrevuela (artculos 5o. y 6o.).
Se discute si de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, un Estado puede atacar las aeronaves civiles que penetran ilegalmente en su espacio areo (atendiendo a la proporcionalidad de los medios). El ataque a un avin de pasajeros de Corea del Sur que perdi su
curso, por parte de la Unin Sovitica en 1983 fue ampliamente censurado por la comunidad de Estados. Una modificacin del Convenio de
Chicago de 1984 (artculo 3o. bis, inciso a)87 prohbe el uso de armas en
contra de las aeronaves civiles y obliga a los Estados parte, en caso de
interceptacin de estas aeronaves a no poner en peligro la seguridad
de los pasajeros. Luego del ataque a una aeronave de pasajeros iran (tomada en forma errnea como una aeronave militar) por parte de las fuerzas armadas americanas en 1988, los EEUU tuvieron que pagar a Irn
cuantiosas indemnizaciones (ILM, 35, 1996, pp. 553 y ss.).
87 Articulo 3o. bis a) Los Estados contratantes reconocen que todo Estado debe abstenerse de recurrir al uso de las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo y que,
en caso de interceptacin, no debe ponerse en peligro la vida de los ocupantes de las aeronaves ni la seguridad de stas. La presente disposicin no se interpretar en el sentido
de que modifica en modo alguno los derechos y las obligaciones de los Estados estipulados en la carta de las Naciones Unidas.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

189

BIBLIOGRAFA: J. Kokott y L. Gndling, Die Erweiterung der deutschen Kstengewsser in der Nordsee, ZaRV, 45 (1985), pp. 675 y ss.;
Petersen, Deutsches Kstenrecht, 1989; I. Schwartz, Der gewohnheitsrechtliche Aspekt der Abgrenzungsfrage zwischen Luft- und Weltraum,
ZLW, 1988, pp. 228 y ss.; L. Weber, Chicago Convention, EPIL, t. 1,
1992, pp. 571 y ss.
B. Adquisicin del territorio
Los fundamentos para la adquisicin del territorio los constituyen la
ocupacin (adquisicin originaria), la cesin (renuncia voluntaria a un
territorio), la adquisicin por prescripcin luego de que se cumple un trmino, la adjudicacin (la adjudicacin por va judicial o arbitral de un territorio estatal) y finalmente el aluvin. Anteriormente se aceptaba tambin la anexin (adquisicin por la fuerza de un territorio) como ttulo de
adquisicin.
La ocupacin constituye un ttulo adquisitivo reconocido slo en el
caso de territorios abandonados (terra nullius). No obstante, desde la segunda mitad del siglo XIX esa forma de adquisicin no se aplica en el
caso de territorios con una poblacin indgena que presenta un cierto
grado de organizacin poltica (vase CIJ, Western Sahara Case, ICJ Reports, 1975, p. 12). Aqu se admite una adquisicin derivativa (por ejemplo, mediante acuerdos con los propietarios del territorio soberano). En
lo restante la ocupacin presupone una dimensin mnima de efectividad
y continuidad en el ejercicio del poder estatal (laudo arbitral Isla de Palmas, 1928, RIAA, II, pp. 829 y ss.: El continuo y pacfico ejercicio de la
autoridad estatal). Se discute si la ocupacin representa un ttulo
suficiente para la adquisicin de las Islas Falkland por parte de la Gran
Bretaa.
Una investigacin de la House of Commons britnica sobre la cambiante historia de la isla bajo la larga dominacin de la Gran Bretaa,
que siempre fue discutida por Argentina y condujo a un dictamen terminante en el marco del derecho internacional (House of Commons, Foreign Affairs Committee, Session 1982-1983, Falkland Island, Minutes
of Evidence, 17. 1. 1983).
En la actualidad, la anexin (incorporacin por medios violentos de
un territorio) ha dejado de ser para la doctrina predominante del derecho

190

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

internacional un ttulo de adquisicin idneo. Con base en la prohibicin


de hacer uso de la fuerza contemplada en la Carta de la ONU (artculo
2o., nmero 4) se concluye que los desplazamientos territoriales haciendo uso de la fuerza no tienen validez. Ya desde antes de la Segunda Guerra Mundial se haba desarrollado la conocida Doctrina Stimson del no
reconocimiento de las modificaciones territoriales que se encontraran relacionadas con el uso de la fuerza violatorio del derecho internacional.
En forma similar se expres la declaracin de Friendly-Relations de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (anexo GA/Res. 2625, XXV,
UNYB, 1970, p. 788): El territorio de un Estado no podr ser objeto de
adquisicin por parte de otro como resultado de la amenaza o el uso de la
fuerza. Una adquisicin territorial resultante de la amenaza o del uso de
la fuerza no podr ser reconocida como legal.
Bastante problemticas han sido las consecuencias de la anexin ilegal del Tibet por parte de China en 1950. En este caso, creci la disponibilidad de la comunidad occidental de Estados junto con las preocupaciones por la seguridad de los estndares de derechos humanos y del
estatus de autonoma de la poblacin tibetana de aceptar las pretensiones territoriales chinas sobre el Tibet. Problemas similares a los que
plantea la anexin ilegal se presentaron cuando la Repblica Turca cre
a Chipre del Norte luego de la invasin turca. La creacin de ese Estado con completa dependencia de Turqua no fue reconocida en la comunidad de Estados.
Casos de cesin se encuentran, por ejemplo en la adquisicin de Luisiana, Florida y Alaska por parte de los EEUU con fundamento en los
acuerdos de traspaso celebrados con Francia, Espaa y Rusia, as como
en el negocio britnico-alemn sobre la permuta de Helgoland por Zanzbar en 1890.
En ocasiones, existe la necesidad prctica de ampliar las reglas de un
tratado a territorios que se encuentran bajo el dominio efectivo de un Estado, sin que se reconozca su pretensin territorial. La extensin de los
acuerdos contemplados en los tratados a estos territorios no implica el
reconocimiento automtico de una pretensin territorial.
En este sentido, no se puede interpretar, por ejemplo, la aplicacin
que hace la Repblica Federal de Alemania en Jerusaln oriental del
acuerdo entre Alemania e Israel sobre seguridad social, como un reconocimiento alemn de las pretensiones de Israel sobre la totalidad de Jerusaln. Ms an, este tipo de ampliacin territorial para la aplicacin del

SOBERANA DE LOS ESTADOS

191

tratado a Jerusaln oriental est determinada slo por motivos de proteccin del individuo (vase J. A. Frowein/S. Oeter, Ost-Jerusalem und das
deutsch-israelische Sozialversicherungsabkommen, ZaRV, 48, 1988,
pp. 18 y ss.). Las obligaciones contempladas en los tratados sobre derechos humanos pueden vincular tambin por el simple hecho del dominio
efectivo sobre un determinado territorio (en este sentido sobre la validez
de las obligaciones contempladas en la Convencin Europea de Derechos Humanos para Turqua con motivo de la ocupacin de Chipre del
Norte por parte de las tropas turcas: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Loizidou-Turkey, A, nmero 310, Rn. 64). Desde el punto de
vista del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los ataques en contra
de la Repblica Federal de Yugoslavia en la primavera de 1999 no fueron suficientes para fundamentar una relacin en los trminos del artculo 1o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos (Bankovic, Belgien, ILM, 41, 2002, pp. 7 y ss).
BIBLIOGRAFA: R. Dolzer, Der vlkerrechtliche Status der Falkland-Inseln (Malvinas) im Wandel der Zeit, 1986; T. S. Rama Rao, The
Legal Position of Tibet, Indian Yearbook of International Affairs, t.
XVIII (1980), t. II, pp. 205 y ss.; G. Schmitz, Tibet und das Selbstbestimmungsrecht der Vlker, 1998.
C. Territorios internacionalizados (Antrtica)
La Antrtica est sometida a un rgimen internacionalizado, a pesar
de las pretensiones territoriales de algunos Estados en forma individual.
Argentina, Australia, Chile, Francia, Gran Bretaa, Nueva Zelanda y Noruega han reivindicado partes del territorio de la Antrtica. Estas reivindicaciones han sido bastante discutidas en la comunidad de Estados.
De acuerdo con la opinin ms acertada, la Antrtica es un territorio que carece de dueo (terra nullius). Por consiguiente, ninguno de
los que pretenden el territorio ejerce un control efectivo. El Tratado
de la Antrtica, de 1968 (BGBl., 1968, II, p. 1518) limita la utilizacin
de la Antrtica a los fines pacficos (artculo I).88 Las pretensiones terri88 Artculo I. 1. La Antrtica se utilizar exclusivamente para fines pacficos. Se
prohibe, entre otras, toda medida de carcter militar, tal como el establecimiento de bases
y fortificaciones militares, la realizacin de maniobras militares, as como los ensayos de
toda clase de armas. 2. El presente tratado no impedir el empleo de personal y equipo
militares para investigaciones cientficas o para cualquier otro fin pacfico.

192

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

toriales se congelan y de este modo se mantienen suspendidas (artculo IV).89


La presentacin de nuevas o ms amplias reivindicaciones de territorio
quedan igualmente excluidas. El Tratado de la Antrtica tiene efectos respecto de los Estados que no sean parte del mismo. El Protocolo de Madrid
sobre el tratado de la Antrtica (BGBl., 1994, II, p. 2478), que hasta el
momento no ha entrado en vigencia, tiene por objeto asegurar la conservacin del medio ambiente.
BIBLIOGRAFA: J. A. Kmmerer, Die Antarktis in der Raum-und
Umweltschutzordnung des Vlkerrechts, 1994; J. Podehl, Das Umweltschutzprotokoll zum Antarktisvertrag als Ergebnis der Verhandlungen
ber die Rohstoffnutzung in der Antarktis, 1993; R. Wolfrum, Die Internationalisierung staatsfreier Rume, 1984.
25. JURISDICCIN PERSONAL Y NACIONALIDAD
A. Jurisdiccin personal
La jurisdiccin personal (personal jurisdiction) ofrece los fundamentos para el reconocimiento del poder reglamentario del Estado sobre sus
nacionales (y en un mbito ms limitado tambin sobre los extranjeros
que se encuentran dentro de su territorio). Desde la perspectiva de la his89 Artculo IV. 1. Ninguna disposicin del presente tratado se interpretar: a) como
una renuncia, por cualquiera de las partes contratantes, a sus derechos de soberana territorial o a las reclamaciones territoriales en la Antrtica, que hubiere hecho valer precedentemente; b) como una renuncia o menoscabo, por cualquiera de las partes contratantes, a cualquier fundamento de reclamacin de soberana territorial en la Antrtica que
pudiera tener, ya sea como resultado de sus actividades o de las de sus nacionales en la
Antrtica, o por cualquier otro motivo;
c) como perjudicial a la posicin de cualquiera de las partes contratantes, en lo
concerniente a su reconocimiento o no reconocimiento del derecho de soberana territorial, de una reclamacin o de un fundamento de reclamacin de soberana territorial de
cualquier otro Estado en la Antrtica.
2. Ningn acto o actividad que se lleve a cabo mientras el presente tratado se halle
en vigencia constituir fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamacin de
soberana territorial en la Antrtica, ni para crear derechos de soberana en esta regin.
No se harn nuevas reclamaciones de soberana territorial en la Antrtica, ni se ampliarn las reclamaciones anteriormente hechas valer, mientras el presente tratado se halle en
vigencia.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

193

toria de su desarrollo, el poder estatal se fundament menos en el territorio y ms en lo personal. En el marco de la jurisdiccin personal, un
Estado puede, con ciertos limites, reglamentar la conducta de sus propios
nacionales aun cuando stos se encuentren por fuera de su territorio
(vase nuestro apartado 26. 1. b). En el caso de personas con doble nacionalidad, predomina el poder estatal efectivo, el cual por lo general se
encuentra relacionado con el lugar donde la persona tenga su residencia
permanente.
BIBLIOGRAFA: M. Akehurst, Jurisdiction in International Law,
BYIL, 46 (1972-1973), pp. 145 y ss.; A. Bleckmann, Die Personalhoheit
im Vlkerrecht, Gedchtnisschrift fr W. K. Geck, 1989, pp. 79 y ss.
B. Nacionalidad
La nacionalidad sirve de fundamento de la estrecha y especial relacin de
derechos y deberes entre el Estado y sus nacionales. Los nacionales, en su
totalidad, conforman una asociacin de personas, la cual viene a constituir
el Estado. Entre los nacionales y su Estado existe una relacin de reciprocidad intensa de sometimiento al derecho por una parte y de otorgamiento de proteccin por la otra. De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la nacionalidad constituye el presupuesto para el
servicio militar obligatorio. Un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica, en principio, slo respecto de sus propios nacionales, y no respecto
de los extranjeros. Finalmente, un Estado no podr desterrar a sus propios
nacionales cuando ningn otro Estado se encuentra dispuesto a recibirlo.
Desde el punto de vista del derecho constitucional, los derechos polticos de participacin (por ejemplo, el derecho electoral activo y pasivo
en el caso de las elecciones parlamentarias) se encuentran vinculados a la
nacionalidad. Sin embargo en la Unin Europea existen tendencias que
plantean excepciones: el derecho comunitario europeo extiende el derecho a elegir y ser elegible en el mbito municipal y en el de las elecciones del Parlamento Europeo a los ciudadanos extranjeros de la Union
(vase el artculo 19 del Tratado de la Comunidad Europea).90
90 Artculo 19, CE, 1. Todo ciudadano de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercer sin perjuicio de las modalidades que el

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

De conformidad con la ley fundamental alemana determinados derechos slo se aplican a los alemanes. El derecho penal diferencia tambin
si el infractor y la victima son o no alemanes (vase 7, nmeros 1 y 2 del
Cdigo Penal).91 Finalmente, en Alemania y en la mayor parte de los Estados, los nacionales tienen un derecho ilimitado de salida y permanencia.
Slo los Estados pueden tener nacionales en el sentido del derecho internacional. Por el contrario, cada Estado debe tener sus propios nacionales y
otorgarles, por tanto, una nacionalidad. La ciudadana de la Unin (artculo 17, CE)92 permanece cualitativamente detrs de la nacionalidad.
El derecho internacional le traslada adicionalmente a los Estados en
forma individual los presupuestos para reglamentar la nacionalidad. De
acuerdo con esto cada Estado determina cundo alguien adquiere o pierde la nacionalidad. Sin embargo los Estados no pueden reglamentar sin
restriccin alguna. El derecho internacional contempla determinados criConsejo adopte, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrn establecer excepciones cuando as lo justifiquen problemas especficos de un Estado miembro. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 4 del artculo 190 y en las normas adoptadas para su aplicacin, todo ciudadano
de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendr derecho a
ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en
el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Este derecho se ejercer sin perjuicio de las modalidades que el Consejo adopte, por unanimidad,
a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades
podrn establecer excepciones cuando as lo justifiquen problemas especficos de un
Estado miembro.
91 Cdigo Penal 7 (1) El derecho penal alemn se aplica a los hechos cometidos en
el exterior en contra de un alemn, cuando el delito se encuentra tipificado penalmente
en el lugar donde se cometio el delito o cuando en el lugar de comisin del delito ste no
se encuentra sometido a la jurisidiccin penal. (2) Para otros delitos, que se cometan en
el exterior, se aplica el derecho alemn cuando en el lugar donde se cometio el delito ste
se encuentra tipificado penalmente o cuando en el lugar de comisin del delito no se encuentra sometido a la jurisidiccin penal y cuando la persona que cometio el delito era
alemn en el momento en que ocurrieron los hechos o luego de la comisin del delito se
hizo alemn o era extranjero en el momento en que ocurrieron los hechos, estos ocurrieron dentro del territorio alemn,y a pesar de que la ley de extradicin admite su extradicin de conformidad con el tipo de delito, no fue extraditado porque la solicitud de extradicin no fue interpuesta o fue denegada, o por que la extradicin no es realizable.
92 Artculo 17. 1. Se crea una ciudadana de la Unin. Ser ciudadano de la Unin toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadana de la Unin
ser complementaria y no sustitutiva de la ciudadana nacional. 2. Los ciudadanos de la
Unin sern titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente
Tratado.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

195

terios para el reconocimiento de la adquisicin o prdida de la nacionalidad. De acuerdo con stos, un Estado slo puede reclamar a un individuo
como nacional cuando existe para ello un punto de contacto suficiente.
De otra forma, slo cuando no existe este punto de contacto, pueden los
otros Estados no reconocer la nacionalidad (vase tambin la Convencin Europea sobre la Nacionalidad de 1997, ETS, nmero 166).
Para la adquisicin de la nacionalidad existen dos principios reconocidos. De conformidad con el principio de la filiacin (ius sanguinis) la
nacionalidad se transmite por el padre o la madre. De acuerdo con el ius
soli la nacionalidad se adquiere por haber nacido en un determinado
territorio. El principio de la filiacin se aplica en muchos Estados europeos y latinoamericanos. En los EEUU, la nacionalidad sigue el principio del ius soli.
En el derecho alemn, el principio de la filiacin es el predominante
( 4 de la Ley de Nacionalidad). Desde la reforma de 1999 el derecho
alemn sobre nacionalidad, se aparta de ese principio en favor de los nios de padres extranjeros nacidos en Alemania, si uno de los padres ha
tenido, desde ocho aos antes, residencia regular en Alemania y una autorizacin de permanencia o si posee desde tres antes aos un permiso de
permanencia sin lmite temporal. En este caso, se combinan entre s el
principio del ius soli con el principio del ius sanguinis. La combinacin
de ambos principios (filiacin y lugar de nacimiento) puede llevar a que
una persona tenga varias nacionalidades (ejemplo: el nacimiento de un
nio de padres alemanes en los EEUU). En algunos casos aislados, la
aplicacin estricta del principio del ius soli por parte del Estado patria de
los padres puede conducir a que el nacimiento en el extranjero implique
la prdida de la nacionalidad.
Luego del nacimiento se puede adquirir la nacionalidad a travs de la
nacionalizacin. Bastante problemtico es el otorgamiento obligado de
la nacionalidad sin la aprobacin del interesado (por ejemplo, cuando
una mujer adquiere automticamente la nacionalidad al casarse con un
nacional el otorgamiento automtico de la nacionalidad cuando se adquiere un terreno). Esta clase de criterios, independientes de la voluntad,
no tienen por qu ser reconocidos por los otros Estados.
Para el ejercicio de la proteccin diplomtica en el caso de una persona nacionalizada, la Corte Internacional exigi en el famoso caso Nottebohm un vnculo de carcter legitimante personal o territorial entre el

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Estado y el nacionalizado: una genuine connection (Nottebohm Case,


[Liechtenstein vs. Guatemala], ICJ Reports, 1955, p. 4).
En este caso se trataba de la proteccin diplomtica de Liechtenstein
para un antiguo ciudadano alemn, Nottebohm, que en 1905 haba emigrado a Guatemala, y que en 1939 haba adquirido la nacionalidad de
Liechtenstein (perdiendo as la nacionalidad alemana). Al momento de la
nacionalizacin en Liechtenstein, Nottebohm no tena, con excepcin de
un hermano que viva all, ningn tipo de relacin personal o de negocios con Liechtenstein. Durante la Segunda Guerra Mundial Nottebohm
fue vctima de las medidas de guerra adoptadas por Guatemala. Debido a
las supuestas violaciones al derecho internacional que esto implicaba,
Liechtenstein hizo valer en favor de Nottebohm la proteccin diplomtica. La Corte Internacional lo consider inadmisible debido a que Liechtenstein le haba otorgado a Nottebohm la nacionalidad sin que existiera
una estrecha relacin con Liechtenstein. De acuerdo con la Corte Internacional, la adquisicin de la nacionalidad de Liechtenstein deba asegurarle a Nottebohm durante la Segunda Guerra Mundial el status de un nacional de un pas neutral. Bajo esas circunstancias Guatemala no estaba
obligada a objetar la nacionalidad de Liechtenstein.
Las mltiples nacionalidades son indeseables, porque pueden implicar
la existencia de derechos y deberes que se contraponen entre s. Los problemas que surgen de all se han contrarrestado, por ejemplo, con la
Convencin del Consejo de Europa sobre la Reduccin de los Casos de
Mltiple Nacionalidad y sobre Obligaciones Militares en caso de Mltiple Nacionalidad de 1963 (BGBl., 1969 II, p. 1953, vase tambin el artculo 21 de la Convencin Europea sobre Nacionalidad de 1997).
Motivos reconocidos para la prdida de la nacionalidad son, por ejemplo,
la solicitud de retiro de la nacionalidad, la adquisicin de una nacionalidad
extranjera, la entrada al servicio pblico o a las fuerzas armadas de otro
Estado (vase sobre el derecho alemn de nacionalidad 17 de la Ley de
Nacionalidad). De bastante significado prctico es la prdida de la nacionalidad alemana cuando un alemn que solicita la adquisicin de una nacionalidad extranjera no tiene residencia en Alemania o una estada permanente. La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 protege
frente a la prdida arbitraria de la nacionalidad (artculo 15, apartado 2)93.
La Convencin para Reducir los Casos de Apatridia de 1961 (BGBl.,
93 Artculo 15. (2). A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

197

1977, II, p. 598) le prohbe a los Estados parte retirar la nacionalidad por
motivos raciales, tnicos, religiosos o polticos (artculo 9o.).94
El fenmeno de la apatridia es indeseable debido a las incertidumbres
vinculadas a ste en el estatus de derecho internacional (por ejemplo para
la proteccin diplomtica), as como por la asimetra de derechos y deberes en el Estado de residencia.
De acuerdo con la Convencin para Reducir los Casos de Apatridia
las personas, con el objeto de evitarla, deben adquirir la nacionalidad del
Estado en el que se encuentran al momento del nacimiento o mediante la
nacioanlizacin (artculo 1o.).95
Las personas jurdicas no tienen nacionalidad en sentido estricto, sin
embargo pertenecen a un Estado. Esa pertenencia a un Estado constituye, a su vez, un punto de contacto para el ejercicio del poder reglamentario nacional. La pertenencia a un Estado para las personas jurdicas se
determina con base en el lugar de constitucin y del derecho que fundamenta la creacin (teora de la constitucin, teora de la incorporacin) o
de conformidad con la sede efectiva de administracin (teora de la sede). De acuerdo con sta, las relaciones jurdicas de la persona jurdica
se juzgan con base en el derecho que se aplica en el lugar donde sta tiene su asiento. El derecho alemn sigue la teora de la sede (BGHZ, 78,
318). Slo en casos especiales, el Estado puede apoyar las competencias
reglamentarias con base en las relaciones de poder al interior de la persona jurdica, principalmente la mayora de capital de algunos nacionales
(teora del control).
Como lo decidi la Corte Internacional en el caso Barcelona Traction,
un Estado, con el objeto de hacer valer la proteccin diplomtica, no
puede invocar la posesin de una sociedad por parte de sus propios nacionales en el sentido de la teora del control (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited [Belgium vs.
Spain], ICJ Reports, 1970, p. 3; vase nuestro apartado 27. B).
Los buques tienen la nacionalidad del Estado de su pabelln (artculo 91 Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
94 Artculo 9o. Los Estados contratantes no privarn de su nacionalidad a ninguna
persona o a ningn grupo de personas, por motivos raciales, tnicos, religiosos o polticos.
95 Artculo 1o. (1) Todo Estado contratante conceder su nacionalidad a la persona
nacida en su territorio que de otro modo sera aptrida.

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Mar).96 Entre un buque y el Estado de su pabelln debe existir una relacin estrecha (artculo 91, nmero 1 frase 3, Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar). De ah que se pueda impedir el acceso ilimitado a los pabellones que se otorgan sin el cumplimiento de todos
los requisitos, esto es, al registro en Estados con estndares sociales y de
seguridad ms bajos. La fuerza de atraccin de tales estndares reside en
que las grandes flotas comerciales navegan bajo la bandera de Panam y
Liberia. En altamar se aplica la jurisdiccin del Estado del pabelln (artculo 92, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar).97 Esa jurisdiccin del pabelln comprende el registro y el control del buque (artculo 94, Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar).98 Las aeronaves, en forma similar a los buques, se someten a la jurisdiccin del Estado en el que se encuentren registradas. El
Estado del registro puede ejercer su poder reglamentario (especialmente
la jurisdiccin penal) sobre los buques y aeronaves por lo general a los
que navegan o sobrevuelan en parte de su territorio Estatal (vase por
ejemplo, el 4 del Cdigo Penal Alemn).99
96 Artculo 91. 1). Cada Estado establecer los requisitos necesarios para conceder su
nacionalidad a los buques, para su inscripcin en un registro en su territorio y para que
tengan el derecho de enarbolar su pabelln. Los buques poseern la nacionalidad del
Estado cuyo pabelln estn autorizados a enarbolar. Ha de existir una relacin autntica
entre el Estado y el buque. 2). Cada Estado expedir los documentos pertinentes a los
buques a que haya concedido el derecho a enarbolar su pabelln.
97 Artculo 92. 1) Los buques navegarn bajo el pabelln de un solo Estado y, salvo
en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales
o en esta Convencin, estarn sometidos, en la alta mar, a la jurisdiccin exclusiva de dicho Estado. Un buque no podr cambiar de pabelln durante un viaje ni en una escala,
salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro.
98 Artuclo 94. 1). Todo Estado ejercer de manera efectiva su jurisdiccin y control
en cuestiones administrativas, tcnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabelln. 2) En particular, todo Estado: a) Mantendr un registro de buques en el que figuren los nombres y caractersticas de los que enarbolen su pabelln, con excepcin de
aquellos buques que, por sus reducidas dimensiones, estn excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas, y b) Ejercer su jurisdiccin de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabelln y sobre el capitn, oficiales y tripulacin, respecto de las cuestiones administrativas, tcnicas y sociales
relativas al buque.
99 4 El derecho penal se aplica, independientemente del derecho del lugar de comisin del delito, a los delitos que se cometan en un buque o aeronave que se encuentren autorizados a enarbolar el pabelln o la nacionalidad de la Repblica Federal de
Alemania.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

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De acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, en el caso


de modificaciones del territorio no se da automticamente un cambio automtico de nacionalidad. Los habitantes del respectivo territorio estatal
conservan en principio su antigua nacionalidad. En la prctica estatal en
ocasiones se les otorga a los respectivos habitantes el derecho a elegir
entre la nacionalidad del antiguo Estado y la del sucesor.
BIBLIOGRAFA: R. Donner, The Regulation of Nationality in International Law, 2a. ed., 1994; H. J. Sonnenberger y H. v. Mangoldt, Anerkennung der Staatsangehrigkeit und effektive Staatsangehrigkeit natrlicher Personen im Vlkerrecht und im internationalen Privatrecht,
BDGVR, t. 29, 1988; P. Weis, Nationality and Statelessness in International Law, 2a. ed., 1979.
26. PODER REGLAMENTARIO EN EL CASO DE ASUNTOS
CON VNCULOS EN EL EXTRANJERO Y CONFLICTOS DE JURISDICCIN
A. Puntos de contacto para el ejercicio del poder reglamentario
El derecho internacional consuetudinario exige para la reglamentacin
de los asuntos (como tambin para regular la conducta o el estatus de las
personas, as como para reglamentar los bienes y derechos) un punto de
contacto que legitime. Sin una justificacin a travs de un punto de contacto, el ejercicio del poder estatal de reglamentacin se considera como
una intervencin inadmisible en detrimento de otros Estados o de la comunidad de Estados. Es as como un Estado podr slo bajo determinados presupuestos aplicar su derecho a los comportamientos individuales
que se desarrollen por completo por fuera de su territorio. Slo en algunos pocos casos cada Estado podr subordinar la conducta de las personas a su derecho penal o a su derecho nacional en general (principio de
la universalidad).
Los puntos de contacto reconocidos aplican el principio de la territorialidad a los sucesos o los bienes que se encuentran en el territorio del
Estado regulador. En su forma ms amplia el principio de territorialidad
abarca tambin los efectos externos que producen los asuntos en su propio territorio (principio de los efectos). Otras reglamentaciones emplean
el principio de la personalidad activa (la conducta de los nacionales as

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

como con determinados lmites la conducta de algunas personas con residencia permanente en el pas) y el principio de la personalidad pasiva para la proteccin de los propios nacionales en el extranjero. Finalmente el
principio de proteccin le permite a los Estados proteger los intereses
propios y los bienes jurdicos nacionales de valor supremo frente a los
perjuicios externos.
De conformidad con los famosos principios del Restatement (Third) of
the Foreign Relations Law of the United States (tomo 1, 1987), se ampla
el poder reglamentario de un Estado a (jurisdiction to prescribe):
1. a) una conducta que en forma total o en sustancia, se lleva a cabo dentro de su territorio;
b) el status de las personas, o los intereses sobre cosas, presentes dentro
de su territorio;
c) la conducta por fuera de su territorio que tiene o puede tener efecto
sustancial dentro de su territorio;
2. las actividades, intereses, estatus o relaciones de sus nacionales por
fuera de su territorio as como dentro de su territorio, y
3. ciertas conductas por fuera de su territorio por personas que no sean
nacionales que van directamente en contra de la seguridad del Estado o en
contra de una clase limitada de otros intereses del Estado ( 402).

Esta clase de relaciones con los asuntos internos del Estado que tienen
carcter legitimante le permiten a un Estado regular la conducta de personas en el extranjero o, en ocasiones (en forma total o en parte), los
asuntos que ocurren en el extranjero. En este caso se habla de reglamentaciones extraterritoriales.
a. Principio de territorialidad (incluyendo el principio
de los efectos)
La reglamentacin de los asuntos se apoya la mayor parte de las veces
en el principio de territorialidad. Ese principio se aplica cuando el suceso
reglamentado se da en forma completa o parcial en el territorio del Estado que reglamenta, cuando se trata del estatus de los bienes y derechos,
que se encuentran situados en dicho Estado. Para la reglamentacin de
las conductas es suficiente con que los elementos individuales (la accin
o las consecuencias) se encuentren dentro de la jurisdiccin territorial del

SOBERANA DE LOS ESTADOS

201

Estado (ejemplo: un disparo sobre la frontera, la ejecucin en el territorio


estatal de un acuerdo entre empresas extranjeras que limite la competencia).
De bastante inters es el principio de territorialidad en su versin ms
amplia, que vincula los efectos de un hecho en otro Estado con el territorio estatal (principio de los efectos). La competencia de un Estado para
extender su poder reglamentario a sucesos con efectos en su territorio y
el territorio estatal a los barcos en la medida en que encuentren en la
misma situacin, la reconoci la Corte Permanente de Justicia Internacional en el famoso caso Lotus (The Case of the S. S. Lotus [France vs.
Turkey], PCIJ Reports, A, nm. 10, 1927).
En este caso, se trat el choque en altamar entre el buque correo francs Lotus y un barco turco, que condujo al hundimiento del barco turco y
a la muerte de ocho nacionales turcos. Luego de la partida del Lotus en
Estambul, las autoridades turcas iniciaron un proceso penal en contra del
oficial de guardia francs, entre otros, que haba sido acusado de homicidio culposo. Desde el punto de vista de Francia, a Turqua le faltaba el
fundamento de derecho internacional para el reconocimiento de la jurisdiccin penal en ese asunto, y por tanto la persecucin penal en contra de
los ocupantes del Lotus violaba la jurisdiccin de Francia como Estado
del pabelln. La Corte Permanente Internacional encontr en el principio
de los efectos las bases suficientes para extender la jurisdiccin penal
turca a los procedimientos en colisin:
...lo que ocurre a bordo de una nave en alta mar debe ser considerado como si ocurriera en el territorio del Estado cuya bandera el barco enarbola.
Si, entonces, un acto delictuoso cometido en alta mar produce sus efectos
en un barco que enarbola otra bandera o en un territorio extranjero, se deber aplicar el mismo principio como si concerniera al territorio de los dos
diferentes Estados, y se debe llegar por tanto a la conclusin de que no
existe una regla del derecho internacional que prohba al Estado al cual
pertenece la nave en la cual han tenido lugar los efectos de la ofensa, de
considerar la ofensa como si se hubiera cometido en su territorio, y de perseguir, de acuerdo con esto, al delincuente (ibid., p. 25).

En el caso Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional rechaz el punto de vista francs, de que el poder reglamentario estatal se limita en principio al propio territorio estatal. En lugar de ste la Corte
Permanente de Justicia Internacional reconoci a los Estados individua-

202

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

les un amplio espacio de accin, que slo se poda restringir en determinados casos mediante reglas que contenan prohibiciones (ibid., p. 19).
La presuncin que aparece aqu en favor de un poder de reglamentacin extraterritorial de los Estados en forma individual, ha sido sometida
a una ponderacin de las justificaciones concretas en los recientes desarrollos de la doctrina del derecho internacional. De tal modo que existen
bastantes reservas para acudir a la decisin Lotus.
Sin un punto de contacto que legitime, un Estado estara violando la
prohibicin de intervencin cuando regula la conducta de los extranjeros
en el exterior o un asunto con puntos de contacto con el exterior. De ah
que se requiera de una precisin adicional sobre las consecuencias jurdicas de tales reglamentaciones. Los nacionales de Estados extranjeros, en
especial, no pueden ser obligados en el extranjero a adoptar una determinada conducta mediante sanciones penales o sanciones similares a stas,
sin que exista un vnculo especial con el Estado que expide la reglamentacin. Otra cosa diferente ocurre cuando se trata del retiro de beneficios
que un Estado le hubiere otorgado por decisin propia a los extranjeros.
En estos casos la reglamentacin de la conducta de los extranjeros en el
exterior no requiere necesariamente de una justificacin especial. Es as
como un Estado puede excluir a las empresas extranjeras que hacen negocios con un rgimen dictatorial o con un Estado con vnculos con el
terrorismo internacional, de desarrollar actividades con el gobierno o negarles el establecimiento, siempre y cuando no se viole ningn tratado
internacional. Aqu se ve como la admisibilidad de las medidas extraterritoriales pueden determinarse tambin de conformidad con las consecuencias jurdicas.
Un ejemplo de una reglamentacin extraterritorial bastante discutida
sin una vinculacin especial es el de la legislacin sancionatoria de los
EEUU en contra de Irn y Libia (Irn and Libya Sanctions Act of 1996,
ILM, 35, 1996, p. 1273). Lo ms problemtico de esa legislacin de los
EEUU fue la imposicin de sanciones en contra de las empresas que no
eran americanas y que tenan diferentes actividades en ambos pases. El
gran significado prctico ha sido el recurso al principio de los efectos en
el caso del derecho de competencia de la Comunidad Europea, TJE, casos unidos 89/1985 et al., RJ, 1988, 5193 nm. 16 y ss.). La aplicacin
de la ley alemana se extiende tambin a las limitaciones a la libre competencia que tienen efectos internamente: Esta ley se aplica a todas las

SOBERANA DE LOS ESTADOS

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restricciones a la libre competencia que tienen efectos en el mbito de


aplicacin de esta ley, aun cuando hubieren sido ocasionadas por fuera del
mbito de validez de esta ley ( 130, apartado 2 Ley de Competencia).
Bastante problemtica es la aplicacin del principio de los efectos en
los casos en los que un comportamiento slo tiene efectos lejanos en el
acontecer econmico o algunas relaciones internas. Al respecto existe,
bajo la influencia de la jurisprudencia y la doctrina americana, una tendencia a debilitar el principio de los efectos y limitarlo slo a los efectos
internos que sean directos, predecibles y sustanciales (direct, foreseeable
and substantial effect).
b. Principios activo y pasivo de la personalidad
El principio activo de la personalidad establece un punto de contacto
para la reglamentacin de derechos, deberes y el estatus de una persona
por parte de su Estado patria. El principio activo de la personalidad desempea un importante papel, por ejemplo, en el derecho penal (sobre la
punibilidad de los alemanes en el caso de delitos en el extranjero vase el
7, nmero 2 del Cdigo Penal). De este modo, la Repblica Federal de
Alemania penaliza la produccin de armas qumicas o biolgicas o ciertos negocios con esas armas, aun cuando esos delitos se hubieren cometido por un alemn en el extranjero (ejemplo: la cooperacin de un alemn
en la construccin de una fbrica de gas venenoso en frica). Se exagera el
principio activo de la personalidad cuando una prohibicin nacional se
extiende tambin a las filiales de una sociedad nacional, a pesar de que
tengan su sede en el extranjero. Un ejemplo de una exageracin del principio activo de la personalidad este tipo lo constituye la legislacin americana sobre el embargo comercial en contra de la Unin sovitica (en el
contexto de la invasin a Afganistn). En este caso, los EEUU intentaron
imponer a las empresas filiales la prohibicin de colaborar en la operacin de gasoductos, que haba sido desaprobada, y que iba a ser desarrollada por empresas europeas y la Unin Sovitica (Tribunal de la Haya,
caso Pipeline, ILM, 22, 1983, pp. 66 y ss.).
Bastante controvertidas son las intenciones de los EEUU de someter a
las empresas extranjeras a su jurisdiccin nacional simplemente porque
una filial opera en los EEUU o un producto se encuentra presente en el
mercado americano (doing business in the USA). En este caso se debe tener en cuenta, desde la perspectiva del derecho internacional, que no se

204

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

puede abusar de la vinculacin territorial con el Estado para sentar las


bases de un poder reglamentario personal de carcter general. En especial, debe existir una conexin material entre la vinculacin con el territorio y la intervencin reglamentaria de carcter personal.
El principio pasivo de la personalidad se refiere a la proteccin de las
personas, con base en el de su Estado patria o del Estado de residencia.
Desempea un papel especialmente importante en el caso de los delitos
cometidos en el extranjero en contra de un nacional (vanse 5, nm. 6
y ss. y 7 nm. 1, Cdigo Penal Alemn).
La extensin admisible del principio pasivo de la personalidad es discutible. Se reconoce que un Estado puede someter a su jurisdiccin penal
determinadas formas del terrorismo internacional o de la criminalidad organizada, independientemente del lugar en el que ocurran los hechos,
cuando stos se dirigen contra uno de sus ciudadanos (ejemplo: las medidas de persecucin penal de los EEUU en contra de los secuestradotes palestinos del barco italiano Achille Lauro en 1985, que asesinaron
en altamar un ciudadano norteamericano; vase la ley expedida al respecto: Omnibus Diplomatic Security and Anti-Terrorism Act de 1986,
Captulo 113 A]; vase U. S. v. Junis [nm. 2], 681 F. Supp. 896 [1988]).
c. Principio de proteccin
De conformidad con el principio de proteccin un Estado puede extender tambin las disposiciones sobre seguridad para la proteccin de
intereses pblicos importantes a las conductas externas que amenazan su
territorio estatal. Esto justifica tambin la penalizacin de la actividad de
espionaje en el extranjero (en ese sentido, ver la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la punibilidad de los espas de la antigua Repblica Democrtica Alemana, TCF 92, 277). Con esta clase de disposiciones penales, se concreta el riesgo que implica el espionaje como una
conducta que no es prohibida ni permitida por el derecho internacional.
Al respecto los Estados se encuentran en plena libertad de imponer sanciones o no.
d. Principio de la universalidad
La comunidad de Estados tiene un especial inters en determinados
bienes jurdicos, cuya proteccin con instrumentos del derecho penal se

SOBERANA DE LOS ESTADOS

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le permite en el derecho internacional a todo Estado. Aqu se aplica el


principio de la universalidad. El caso ms clsico es el de la persecucin
penal de los piratas como enemigos de la humanidad(hostis humani
generis). De conformidad con el principio de la universalidad, tambin
son susceptibles de se ser perseguidos por todo Estado el genocidio, el
trfico de esclavos, los crmenes de guerra, el secuestro de aviones y los
ataques terroristas. En ese sentido, determina el Restatement (Third) of
the Foreign Relations Law of the United States: Un Estado tiene jurisdiccin para definir y prescribir castigos para ciertas ofensas reconocidas
por la comunidad de naciones como de inters universal, tales como la
piratera, el trafico de esclavos, los ataques o los secuestros de aeronaves, los crmenes de guerra y quizs ciertos actos de terrorismo ( 404).
En una decisin de una sala de la Corte Constitucional alemana se reconoci que, para el caso de genocidio la aplicacin de la jurisdiccin
alemana se apoyaba en el principio de la universalidad (BVerfG, JZ,
2001, pp. 975 y ss., con anotaciones de S. Kadelbach).
Una serie de tratados multilaterales para la lucha en contra de determinados delitos (actos terroristas, toma de rehenes o trfico de drogas) prevn que los Estados parte deben extraditar a los delincuentes o llevar a
cabo ellos mismos la persecucin penal (aut dedere aut iudicare). Dentro
de stos se encuentran, por ejemplo, el Convenio para la prevencin de
la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1984
(BGBl., 1990, II, p. 246), que en el artculo 7o., nmero 1, determina:
El Estado parte en el territorio de cuya jurisdiccin sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que
se hace referencia en el artculo 4, en los supuestos previstos en el artculo 5o., si no procede a su extradicin, someter el caso a sus autoridades
competentes a efectos de enjuiciamiento.
Una reglamentacin similar contempla por ejemplo, el Convenio de
Montreal para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la
Aviacin Civil de 1971 (Artculo VII, BGBl., 1977, II, p. 1229)100 y la Con100 Artculo VII. El Estado en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si
no procede a la extradicin del mismo, someter el caso a sus autoridades competentes a
efectos de enjuiciamiento, sin excepcin alguna y con independencia de que el delito haya sido o cometido en su territorio. Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones que las aplicables a los delitos comunes de carcter con la legislacin
de tal Estado.

206

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

vencin de Tokyo Relativa a Ofensas y Otros Actos Realizados a Bordo


de Aviones de 1963 (artculo 3o.; BGBl., 1969, II, p. 122).101
Aqu se hace, al mismo tiempo, el reconocimiento del principio de
universalidad entre los Estados parte. En efecto, en la doctrina del derecho internacional se discute si esta clase de convenciones multilaterales
para la proteccin de los delitos internacionales, al ser ratificados por la
gran mayora de la comunidad de Estados conlleva a la adopcin del
principio de universalidad para los delitos all regulados y vale, por tanto, como derecho consuetudinario internacional.
Se reconoce que, de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, en todo caso, las violaciones graves a los derechos humanos, pasando por el genocidio y los crmenes de guerra, pueden ser perseguidos
penal o civilmente por cualquier Estado con base en el principio de la
universalidad.
En la jurisprudencia de los tribunales federales americanos se reconoce una tendencia a someter a la jurisdiccin civil americana determinadas
formas de grave criminalidad gubernamental independientemente del lugar donde se cometi el delito y de la nacionalidad del autor (vase por
ejemplo, Court of Appeals, Filartiga vs. Pea-Irala, 630 F. 2 d 876, 890,
2, 1980).
BIBLIOGRAFA: J. Basedow, Anmerkungen zur einstweiligen Verfgung des Prsidenten der Arrondissementsrechtsbank Den Haag vom
17. 9. 1982 (Az. 82/716, Fall Sensor), RabelsZ, 47, 1983, pp. 147 y ss.;
C. Blakesley, Jurisdictional Issues and Conflicts of Jurisdiction, en
M. Ch. Bassiouni (ed.), Legal Responses to International Terrorism: US
Procedural Aspects, 1988, pp. 133 y ss.; K. Doehring, Zur Ratio der
Spionenbestrafung Vlkerrecht und nationales Recht, ZRP, 1995, pp.
293 y ss.; J. A. Frowein/R. Wolfrum/G. Schuster (ed.), Vlkerrechtliche
Fragen der Strafbarkeit von Spionen aus der ehemaligen DDR, 1995;
W. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im ffentlichen Wirtschaftsrecht,
1994; id., Extraterritoriale Jurisdiktion in der US-amerikanischen Sanktionsgesetzgebung, EuZW, 1997, pp. 423 y ss.
101 Artculo 3o. (1) El Estado donde se encuentre registrada la aeronave es competente para ejercer jurisdiccin sobre las ofensas y actos cometidos a bordo. (2) Cada Estado
contratante tomar las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin como Estado de
registro sobre las ofensas cometidas a bordo de una aeronave registrada en ese Estado.
(3) Esta convencin no excluye cualquier jurisdiccin criminal de conformidad con la
ley nacional.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

207

B. Conflictos de jurisdiccin
Diferentes puntos de contacto (como la relacin territorial o la nacionalidad de los actores) pueden llevar a que dos o ms Estados quieran
ejercer su jurisdiccin sobre un mismo asunto. Esto puede llevar a conflictos de jurisdiccin cuando stos se dan con tendencias diferentes: esto
es, cuando un Estado prohbe una conducta que el otro permite o simplemente no tipifica.
Un conflicto de jurisdiccin especialmente dramtico suscitaron las rdenes de disparar en las fronteras alemanas: los protectores del muro,
que eran premiados por el rgimen de la Repblica Democrtica Alemana,
fueron objeto en la Repblica Federal Alemana en esa poca (y no slo
despus de la reunificacin) de persecucin penal por homicidio.
De gran significado prctico son los conflictos de jurisdiccin en el
derecho de competencia y otros casos del derecho econmico. En los casos ms extremos, una empresa puede ser objeto directo de ordenes judiciales de dos Estados que se contradicen (vase la demanda de la
empresa area britnica Laker en contra de otra aerolnea europea por
desplazamiento de la competencia ante una Corte americana y del intento del competidor demandado de que le prohibieran en Gran Bretaa ese
proceso jurisdiccional a Laker: House of Lords, British Airways vs. Laker, 1985, A. C., 58). Las relaciones internacionales econmicas se tornaron ms tensas con la orden de los tribunales americanos de aportar las
pruebas que se hubieran obtenido en otro Estado.
Acaloradas controversias suscitaron Helms-Burton-Act americano de
1996 (ILM, 35, 1996, p. 357), que con la finalidad de proteger a nacionales americanos que hubieren sido sometidos a expropiaciones en Cuba,
impona severas sanciones a los inversionistas de todo el mundo que negociaran en Cuba con los bienes que haban sido expropiados (por ejemplo, la construccin de un hotel en Cuba por una empresa espaola). La
legislacin sobrepas los limites de la admisibilidad en la medida en que
se trataba de la proteccin de los exiliados cubanos, que luego de las expropiaciones haban adquirido la nacionalidad americana. La ley americana (con la amenaza de sanciones aun en contra de los inversionistas
europeos) ha dificultado continuamente las relaciones entre los EEUU y
la Unin Europea. La Comunidad Europea reaccion con medidas de defensa (el famoso blocking statute) que prohiba a su vez el cumplimiento

208

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de la ley americana por parte de los ciudadanos de la Unin y de las empresas europeas, y dej as sin piso los pagos compensatorios exigidos
por esa ley en los EEUU.
Para evitar un conflicto de jurisdiccin indeseado, con sus riesgos polticos y econmicos, se han desarrollado en la jurisprudencia y en la literatura consideraciones que se deben tener en cuenta en el caso de las
reglamentaciones con aplicacin extraterritorial. Especial influencia ha
tenido el modelo de ponderacin del Restatement americano, que remite
la reglamentacin de los asuntos con efectos en el extranjero a la medida
de la razonabilidad (reasonableness; 403):
Lmites a la jurisdiccin para reglamentar:
1. A pesar de que se encuentre presente uno de los requisitos para ejercer
la jurisdiccin contemplados en el 402 (vase nuestro apartado 26. 1],
un Estado no podr ejercer su jurisdiccin para expedir leyes respecto de
una persona o actividad que tenga conexiones con otro Estado, cuando el
ejercicio de tal jurisdiccin sea irrazonable.
2. Si el ejercicio de la jurisdiccin sobre una persona o actividad es
irrazonable, se determinar mediante la evaluacin de todos los factores
relevantes, incluyendo, cuando sea apropiado:
a) el vnculo de la actividad con el territorio del Estado regulador, esto
es, la extensin en la cual la actividad se lleva a cabo dentro del territorio,
o si tiene un efecto sustancial, directo o previsible en el territorio;
b) las conexiones, tales como la nacionalidad, residencia o actividad
econmica, entre el Estado regulador y la persona responsable principalmente de la actividad a ser regulada, o entre el Estado y aquellos que busca proteger la regulacin;
c) el carcter de la actividad a ser regulada, la importancia de la regulacin para el Estado regulador, la extensin en la cual otros Estados regulan tales actividades, y el grado en el cual la deseabilidad de tal regulacin
es generalmente aceptada;
d) la existencia de expectativas justificadas que pueden ser protegidas o
atacadas por la regulacin;
e) la importancia de la regulacin para el sistema poltico, legal o econmico;
f) la extensin en la cual la regulacin es consistente con las tradiciones del sistema internacional;
g) la extensin en la cual otro Estado pueda tener inters en regular la
actividad, y

SOBERANA DE LOS ESTADOS

209

h) la probabilidad de conflicto con la regulacin de otro Estado.


3. Cuando no sea irrazonable para los dos Estados ejercer la jurisdiccin sobre una persona o actividad, pero las prescripciones se encuentren
en conflicto en los dos Estados, cada Estado tiene la obligacin de evaluar
tanto su inters como el del otro Estado en ejercer la jurisdiccin, a la luz
de los factores relevantes, subseccin 2; el Estado deber diferirla al otro
Estado si el inters de ese Estado es claramente mayor.

BIBLIOGRAFA: P. M. Roth, Reasonable Extraterritoriality: Correcting the Balance of Interests, ICLQ, 41 (1992), pp. 245 y ss.
27. DERECHO DE LOS EXTRANJEROS Y PROTECCIN DIPLOMTICA
El derecho internacional extranjero reglamenta las relaciones legales
entre un Estado y las personas naturales o jurdicas que no poseen la nacionalidad de ese Estado (incluyendo los aptridas). El derecho internacional consuetudinario siempre ha sometido a especiales restricciones
el poder reglamentario de los Estados respecto de los extranjeros.
A. Estatus de permanencia de los extranjeros (incluyendo la entrada
y terminacin de la estancia)
a. Aceptacin de los extranjeros
De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, la aceptacin de los extranjeros es decisin de cada Estado. Ese poder de decisin
puede verse restringido por la obligacin de garantizar la libertad de establecimiento o la libertad de circulacin de los trabajadores, contempladas en acuerdos regionales de integracin econmica, acuerdos de libre
comercio as como en otros acuerdos bilaterales o multilaterales (por
ejemplo acuerdos para permitir el establecimiento, acuerdos de amistad y
comercio o acuerdos para la proteccin de las inversiones). Especialmente amplias son la libertad de circulacin de los trabajadores en el marco
de la Comunidad Europea (artculo 39, CE)102 y la libertad de estable102 Artculo 39. (1) Quedar asegurada la libre circulacin de los trabajadores dentro
de la Comunidad.

210

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cimiento empresarial (artculo 43, CE),103 que se complementa con la


libertad de circulacin de los ciudadanos de la Unin (artculo 18,
nmero 1 CE).104
b. Estatus de residencia
El derecho internacional consuetudinario obliga a los Estados a garantizar a los extranjeros en su territorio un estndar mnimo. Ese estndar
mnimo legal para los extranjeros puede estar por encima o por debajo de
los derechos que un Estado le otorga a sus propios nacionales.
Al respecto existi durante largo tiempo en Latinoamrica (bajo la influencia de la doctrina del internacionalista argentino Carlos Calvo) una
tendencia a otorgarle a los extranjeros el mismo tratamiento que a los
nacionales. De conformidad con la doctrina Calvo, el otorgarle a los extranjeros un trato mejor que a los nacionales constitua un privilegio injusto. Esa doctrina influy durante mucho tiempo en muchos pases de
Latinoamrica y en la reserva tradicional respecto del otorgamiento mediante tratados de garantas legales especiales a los extranjeros. La doctrina Calvo no se pudo imponer en el mbito del derecho internacional.
Aun en Latinoamrica se convirti en un anacronismo. Detrs de esto se
encuentra la opinin de que slo con una situacin legal segura para los
extranjeros, podr tener xito duradero la atraccin de las inversiones extranjeras.
Al estndar mnimo del derecho internacional pertenecen la proteccin jurisdiccional frente a las medidas soberanas y la proteccin mediante las fuerzas del orden en el caso de atentados en contra de la integridad corporal, la vida y el patrimonio, un proceso penal justo, la
proteccin frente a detenciones arbitrarias, as como la responsabilidad
en el caso de medidas ilegales de los rganos estatales. La violacin de
103 Artculo 43. En el marco de las disposiciones siguientes, quedarn prohibidas las
restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en
el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibicin se extender igualmente a las
restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de
un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
104 Artculo 18. (1) Todo ciudadano de la Unin tendr derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujecin a las limitaciones y
condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su
aplicacin.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

211

ese estndar presupone en general una violacin masiva y grave en


contra de los claros deberes de diligencia o de la violacin de las normas
de la civilizacin. En ese sentido se pronunci una comisin arbitral
instalada por los EEUU y Mxico en el caso Neer (1926): Para que el
tratamiento de un extranjero constituya un delito internacional, debe darse por un ultraje, la mala fe, el incumplimiento voluntario de un deber, o
una insuficiencia de la accin gubernamental que carezca de los estndares internacionales, en forma tal que cualquier persona racional e imparcial pueda reconocer fcilmente su insuficiencia (RIAA, IV, p. 60).
Las reglas del derecho internacional consuetudinario sobre el derecho
de los extranjeros, obligan de manera especial a que en caso que se someta a un extranjero a una medida expropiatoria sta se lleve a cabo con
el cumplimiento de determinados presupuestos (especialmente que no se
trate de una medida discriminatoria) y que se garantice siempre una compensacin apropiada (vase nuestro apartado 54. A).
Ms all de la proteccin de la propiedad, el estndar mnimo de tratamiento a los extranjeros ha perdido significado debido a que los estndares del derecho internacional consuetudinario para los derechos humanos
en general (incluyendo tambin los propios nacionales), se han desarrollado cada vez ms. De ah que en el derecho internacional consuetudinario la proteccin que ofrecen los derechos humanos se aproxima fuertemente al estndar mnimo de los extranjeros. Ese desarrollo ha avanzado
en forma tal que, entre tanto, la diferencia entre estndares mnimos para
los extranjeros y la proteccin de los derechos humanos no se puede establecer con facilidad. El trato especial de los extranjeros relevante para
el derecho internacional se limita en la actualidad esencialmente a la proteccin especial de la propiedad.
De conformidad con el derecho internacional consuetudinario los extranjeros se encuentran excluidos de toda actividad poltica. Los tratados
para la proteccin de los derechos humanos, como la Convencin Europea de Derechos Humanos, permiten establecer restricciones especiales a
la actividad poltica de los extranjeros (vase el artculo 16 de la Convencin Europea de Derechos Humanos).105 El derecho comunitario europeo, por el contrario, integra a los ciudadanos de la Unin con resi105 Artculo 16. Restricciones a la actividad poltica de los extranjeros. Ninguna de las
disposiciones de los artculos 10, 11 y 14 podr ser interpretada en el sentido de prohibir
a las Altas Partes Contratantes

212

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

dencia en un Estado extranjero miembro de la Unin europea en el


proceso poltico en el mbito municipal y en las elecciones para el Parlamento Europeo.
c. Medidas para dar por terminada la residencia
El derecho internacional consuetudinario autoriza a los Estados para
que, a criterio propio, deporte a los extranjeros, esto es, les solicite dejar
el Estado. Para la expulsin (ejecucin de la orden de salida) se deben tener en cuenta algunos aspectos en materia de derechos humanos. Nadie
puede ser obligado a abandonar un Estado cuando su vida se encuentra
amenazada por una persecucin estatal o privada. Las restricciones a la
competencia para determinar una expulsin se pueden originar en el derecho de permanecer en el pas contemplado en tratados, como por ejemplo, los tratados sobre libre circulacin y derecho de establecimiento. La
Convencin de la OIT para la Proteccin de los Trabajadores Migrantes
de 1990 contempla determinados requisitos para la expulsin (VN, 1991,
p. 175).
El Tribunal Europeo de Derechos humanos ha inferido de la prohibicin de someter a una persona a tratos inhumanos o degradantes (artculo
3o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos)106 una proteccin
ms amplia frente a las medidas expulsin. De acuerdo con sta, un Estado parte de la Convencin no puede deportar a su pas a los extranjeros
que padezcan una enfermedad grave, incluso si hubieren sido penalizados en el pas por haber entrado en forma ilegal para obtener un tratamiento mdico, cuando en el otro pas sus condiciones de existencia se
vean amenazadas por una insuficiente atencin mdica (Corte Europea
de Derechos Humanos, D. vs. Reino Unido, NVwZ, 1998, p. 161). En ese
caso, un Estado miembro de la Convencin Europea de Derechos
Humanos se vio obligado, con fundamento en la necesidad de recibir un
tratamiento mdico, a cumplir con un deber de asistencia respecto de
un extranjero, que haba entrado ilegalmente en el pas y haba sido penalizado. Las deportaciones colectivas de los extranjeros se encuentran
prohibidas de conformidad con el artculo 4 del Protocolo Nmero 4 de
la Convencin Europea de Derechos Humanos.
106 Artculo 3o. Prohibicin de la tortura. Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

213

BIBLIOGRAFA: K. Doehring, Die allgemeinen Regeln des vlkerrechtlichen Fremdenrechts und das deutsche Verfassungsrecht, 1963; id.,
Die Rechtsnatur der Massenausweisung unter besonderer Bercksichtigung der indirekten Ausweisung, ZaRV, 45 (1985), pp. 372 y ss.; J. A.
Frowein U. A. (ed.), Die Rechtsstellung von Auslndern nach staatlichem Recht und Vlkerrecht, 1987; K. Hailbronner, Artculo 3o. EMRK
ein neues europisches Konzept der Schutzgewhrung?, DV,
1999, pp. 617 y ss.; id. (ed.), Die allgemeinen Regeln des vlkerrechtlichen Fremdenrechts, 2000; A. Roth, The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens, 1949.
B. Proteccin diplomtica
En el caso de la proteccin diplomtica se trata de la proteccin de
personas naturales y jurdicas a travs de su Estado patria frente a tratos
violatorios del derecho internacional por parte de un Estado extranjero.
Aqu, el Estado patria se dirige en contra de una violacin de los estndares mnimos del derecho internacional consuetudinario o del incumplimiento de obligaciones especiales contempladas en un tratado por parte
del Estado donde el extranjero tiene su residencia.
El presupuesto para esto es, en principio, que la persona tenga al momento en que se cometi la violacin la nacionalidad del Estado reclamante. En el caso de las personas jurdicas se requiere de su pertenencia
al respectivo Estado. En el caso de las sociedades, slo podr ejercer la
proteccin diplomtica en contra de las medidas violatorias de otros
Estados, el Estado patria de la sociedad misma, pero no el Estado patria
de los accionistas o de algunos socios. Esto se aplica tambin a pesar de
que varios asociados con la misma nacionalidad, posean el capital mayoritario y de este modo controlen la sociedad.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Internacional se
considera el ejercicio de la proteccin diplomtica por parte del Estado
patria de los accionistas con una participacin predominante en una sociedad extranjera slo cuando la sociedad entra en disolucin o cuando
el Estado patria de la sociedad no se encuentra en posibilidad de ejercer
la proteccin diplomtica (Case Concerning the Barcelona Traction,
Light and Power Company Limited [Belgium vs. Spain], ICJ Reports,
1970, p. 4). Se pueden pensar otras posibilidades de ejercer la proteccin

214

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

diplomtica respecto de accionistas individuales (socios) cuando su situacin jurdica goza de una proteccin propia con base en reglas especiales consagradas en un tratado (vase la proteccin individual de los
accionistas americanos de una sociedad italiana por acciones en contra
de presuntas medidas expropiatorias, Corte Internacional de Justicia, Case Concerning Elettronica Sicula S.p.A. [USA vs. Italy], ICJ Reports,
1989, pp. 15 y ss.).
En el caso de ms de una nacionalidad se ha impuesto cada vez ms, a
pesar de lo discutible, la opinin de que para el ejercicio de la proteccin
diplomtica se tiene en cuenta la nacionalidad efectiva (Merg Claim,
ILR, 22, 1955, p. 443). De conformidad con la posicin clsica, pero recientemente puesta en duda, en el caso de la doble nacionalidad ninguno
de los dos Estados patria pueden hacer valer la proteccin diplomtica
respecto de los otros. Sin embargo, de conformidad con la tendencia ms
reciente esto no es vlido para la proteccin diplomtica por parte del
Estado al cual se le atribuye la nacionalidad dominante (Iran-United States Claims Tribunal, Case nm. A/18, Iran-U. S., Claims Tribunal Reports, 5 [1984], p. 251.
La proteccin diplomtica presupone, adems el agotamiento de los
recursos internos (local remedies rule). Esto es vlido sin embargo, slo
en la medida en que los recursos locales sean efectivos y prometan la posibilidad de xito (Ambatielos Arbitration, ILR, 23, 1956, pp. 306 y ss.).
Aqu es decisiva la idea de la razonabilidad de los recursos legales internos. Bastante discutible es si con la proteccin diplomtica el Estado
persigue hacer valer un inters propio o tambin el de sus nacionales
(por violaciones a sus propios derechos). Como quiera que el individuo
puede actuar en la medida y extensin de sus pretensiones (por ejemplo,
no agotando los recursos internos o con un incumplimiento consentido,
incluso mediante la renuncia), existen buenas razones para considerar
que detrs de la proteccin diplomtica se encuentran tambin las pretensiones del nacional (caso del mandato).
Bajo la influencia de la Doctrina Calvo, algunos pases latinoamericanos adoptaron una posicin de rechazo respecto de la admisibilidad de la
proteccin diplomtica, y promovieron, en acuerdos con nacionales de
otros Estados, la renuncia a la proteccin por parte del Estado patria
(clusula Calvo). No obstante, recientemente, casi la totalidad de Latinoamrica se ha abierto a los acuerdos de inversiones especialmente por

SOBERANA DE LOS ESTADOS

215

la competencia por las inversiones extran jeras los cuales contemplan la posibilidad de la proteccin diplomtica por parte del Estado patria del inversionista extranjero. Un gran nmero de Estados latinoamericanos se ha sometido incluso a la jurisdiccin arbitral internacional en su
relaciones con los inversionistas privados.
BIBLIOGRAFA: E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad, 1915; A. A. Canado Trindade, The Application of the Rule
of Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in
the International Protection of Individual Rights, 1983; M. Herdegen,
Investitionsschutz in Lateinamerika: Neuere Entwicklungen im Verfassungs- und Vlkervertragsrecht, Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, 94 (1995), pp. 341 y ss.; G. Ress y T. Stein (eds.), Diplomatischer Schutz im Vlker- und Europarecht, 1996.
C. Refugiados y derecho de asilo
De conformidad con el derecho internacional consuetudinario se deja
a los Estados la decisin de proteger o no a un perseguido poltico. Esto
se aplica tambin para la recepcin de ciertos refugiados. Ese margen de
decisin de los Estados encuentra importantes restricciones en la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (BGBl.,
1953, II, p. 560). La disposicin central de la Convencin de Ginebra es
la prohibicin de expulsar o devolver a un refugiado que est siendo perseguido por determinados motivos. Ese principio del no-refoulement se
encuentra contemplado en el artculo 33 de la convencin de Refugiados:
1. Ningn Estado contratante podr, por expulsin o devolucin, poner en
modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones polticas.
2. Sin embargo, no podr invocar los beneficios de la presente disposicin el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del pas donde se encuentra, o que, habiendo sido
objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave,
constituya una amenaza para la comunidad de tal pas.

216

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La prescripcin del artculo 33 de la Convencin de Ginebra sobre


Refugiados no le otorga al perseguido el derecho a ser recibido en forma
duradera, y no implica en modo alguno un derecho de asilo. El principio
del non-refoulement impide de manera especial el que el perseguido sea
enviado a un tercer Estado, respecto del cual se tiene la seguridad que
proceder a reenviar al perseguido al Estado donde esta siendo objeto de
una persecucin. Slo en algunos pocos Estados se garantiza constitucionalmente el derecho de asilo a los perseguidos polticos (artculo 16, Ley
Fundamental Alemana).107
BIBLIOGRAFA: J. A. Frowein y A. Zimmermann, Der vlkerrechtliche Rahmen fr die Reform des deutschen Asylrechts, 1993; G. Goodwin-Gill, The Refugee in International Law, 1985; V. Gowland-Debbas,
The Problem of Refugees in the Light of Contemporary Law Issues,
1995; K. Hailbronner, Refoulement-Verbote und Drittstaatenregelung
(artculo 33, GK, artculo 3o., CEDH), Festschrift fr R. Bernhardt,
1995, pp. 365 y ss.
28. LA SOBERANA COMO UN CONCEPTO JURDICO
La soberana se ha considerado hasta ahora como un atributo necesario de los Estados. la carencia de soberana aparece como un dficit del
poder estatal, que pone en duda la capacidad del Estado para ejercer su
dominio. Desde ese punto de vista tradicional, los Estados soberanos son
miembros plenos de la comunidad de Estados y pueden acogerse al principio de la igualdad soberana (artculo 2o., nmero 1 de la Carta de la
ONU).108 En su famosa decisin Maastricht, la Corte Constitucional
Alemana subray que a pesar de la entrada en la Unin econmica y monetaria europea la Repblica Federal Alemana conservaba la calidad de
un Estado soberano con derechos propios y el estatus de la igualdad
soberana con otros Estados en el sentido del artculo 2o, nmero 1 de la
Carta de las Naciones Unidas (TCF 89, 155). Bastante discutible se
muestra esa afirmacin en lo que concierne a la prdida de la soberana
monetaria, la que de conformidad con la concepcin actual, pertenece (al
107
108

Artculo 16. a (1) Los perseguidos polticos gozan del derecho de asilo.
Artculo 2o. Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1o., la
Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: (1) La
Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.

SOBERANA DE LOS ESTADOS

217

igual que la poltica exterior y de defensa) a los elementos fundamentales de la soberana del Estado.
Mientras que los grandes Estados industrializados subrayan la creciente interdependencia de un orden econmico globalizado, la soberana
desempea todava un importante papel en la retrica de varios pases en
desarrollo. La Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados
(UNYB, 1974, p. 402), expedida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1974, trae sin embargo en ese mismo sentido el concepto
de la soberana: Todo Estado tiene y ejerce libremente soberana plena
y permanente, incluyendo la posesin, uso y disposicin, sobre toda su
riqueza, recursos naturales y actividades econmicas (artculo 2o., apartado 1).
Desde hace algn tiempo, se plantea la pregunta si la soberana representa (an) un concepto jurdico o se ha convertido en retrica poltica.
En un comienzo se asociaba la independencia estatal con el concepto de
la soberana. Luego de la Primera Guerra Mundial se impuso en la comunidad estatal la opinin de que la soberana no poda excluir la posibilidad de tener vnculos jurdicos. La soberana se expresa tambin cuando
se contraen libremente obligaciones, incluyendo las contempladas en los
tratados. La Corte Permanente de Justicia Internacional subray en su
decisin en el caso Wimbledon: El tribunal se niega a ver en la celebracin de un tratado mediante el cual un Estado se obliga a llevar a cabo o
a refrenar una actuacin en particular, el abandono de su soberana....
(Wimbledon Case [France, Italy, Japan and the UK vs. Germany], PCIJ
Reports, A, nm. 1, 1923, p. 15).
La idea sostenida por largo tiempo de que la soberana significaba no
estar sometido a una instancia superior, ha cado en desuso con el paso
del derecho internacional, de un simple orden de coordinacin a un sistema con rasgos de subordinacin legal (vase nuestro apartado 2). A esto
pertenecen especialmente las amplias competencias del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para la proteccin de la paz y la seguridad, que incluyen la intervencin en las estructuras estatales internas en
inters de la proteccin de los derechos humanos. Al respecto, se pueden
sealar aqu, por ejemplo, las medidas del Consejo de Seguridad en contra de Irak en relacin con la Segunda Guerra del Golfo: las limitaciones
al potencial militar irak, el estricto embargo comercial y las reglas para
la proteccin de la poblacin civil (S/Res., 686689, 1991, NU, 1991, p.

218

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

74). Ese cors impuesto por el Consejo de Seguridad de la ONU conlleva en algunos aspectos un rgimen de ocupacin.
En la doctrina moderna del derecho internacional, existe una tendencia a colocar en el mismo plano la soberana con la independencia. De
acuerdo con esto, las obligaciones de derecho internacional o contradas
en los tratados no tocan tangencialmente la independencia, en la medida
que no afectan la organizacin interna del Estado (por ejemplo, en el
sentido de la intervencin externa en los rganos estatales).
Es as como Friedrich Berber, por ejemplo, considera que la independencia como un criterio de la soberana, se ve amenazada cuando la intervencin externa por parte de otros sujetos del derecho internacional
hace parte de la sustancia de la soberana constitucional, lo que significa
que el desconocimiento de las obligaciones contradas en los tratados internacionales implica una grave violacin de la constitucin (F. Berber,
Lehrbuch des Vlkerrechts, t. I, Allgemeines Friedensrecht, 2a. ed.,
1975, pp. 126 y ss.).
De acuerdo con esto, la Repblica Federal de Alemania (as como la
RDA) fue hasta el tratado de Mosc de 1990 un Estado con una soberana limitada debido a los derechos de reserva respecto de Berln, el estacionamiento de las tropas aliadas y la reglamentacin sobre la totalidad
de Alemania.
Los nuevos desarrollos del derecho internacional tambin resquebrajan directamente el criterio de la autonoma constitucional como elemento constitutivo de la soberana estatal. El ordenamiento constitucional de
Bosnia-Herzegovina y de otros Estados se ha internacionalizado fuertemente con base en los acuerdos de derecho internacional, de tal modo
que las violaciones a la Constitucin se trasladan al plano del derecho internacional y las estructuras constitucionales slo pueden ser modificadas a travs de un proceso de derecho internacional (vase nuestro apartado 22. 4).
El proceso de integracin europea ha obligado de manera especial a
modificar el concepto de soberana que se tena hasta ahora. Con la creciente vinculacin de lo poltico al mbito comunitario (incluyendo materias tan sensibles como la poltica migratoria) llegando hasta el traslado
de la soberana monetaria a la Comunidad Europea, los Estados miembros de la Unin Europea han renunciado a sus ms elementales competencias. Este proceso se contina con el reconocimiento cauteloso de la

SOBERANA DE LOS ESTADOS

219

adopcin de decisiones por mayora cualificada en el marco de las polticas externas y de seguridad comunitaria (aun sin el traslado de los derechos soberanos; artculo 23, nmero 2, EEUU).109
La independencia de los miembros de la Unin Europea se ha reducido as a una simple fachada. Al respecto, no ayuda mucho la frmula
de que los Estados miembros siguen siendo los soberanos de los tratados (TCF 89, 155). Sin embargo, la totalidad de la comunidad estatal siguen considerando todava a los miembros de la Unin Europea como
Estados soberanos.
109 Artculo 23. 1. El Consejo adoptar por unanimidad las decisiones que se rijan por
el presente ttulo. Las abstenciones de miembros presentes o representados no impedirn
la adopcin de tales decisiones.
En caso de que un miembro del Consejo se abstuviera en una votacin, podr
acompaar su abstencin de una declaracin formal efectuada de conformidad con el
presente prrafo. En ese caso, no estar obligado a aplicar la decisin, pero admitir que
sta sea vinculante para la Unin. En aras de la solidaridad mutua, el Estado miembro de
que se trate se abstendr de cualquier accin que pudiera obstaculizar o impedir la accin
de la Unin basada en dicha decisin y los dems Estados miembros respetarn su posicin. En caso de que el nmero de miembros del Consejo que acompaara su abstencin
de tal declaracin representara ms de un tercio de los votos ponderados con arreglo a lo
dispuesto en el apartado 2 del artculo 205 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, no se adoptar la decisin.
2. Como excepcin a lo dispuesto en el apartado 1, el Consejo adoptar por mayora cualificada:
- Acciones comunes, posiciones comunes o cualquier otra decisin basada en una
estrategia comn
- Cualquier decisin por la que se aplique una accin comn o una posicin comn;
- La designacin de un representante especial de conformidad con el apartado 5
del artculo 18.
Si un miembro del Consejo declarase que, por motivos importantes y explcitos de
poltica nacional, tiene la intencin de oponerse a la adopcin de una decisin que se deba adoptar por mayora cualificada, no se proceder a la votacin. El Consejo, por mayora cualificada, podr pedir que el asunto se remita al Consejo Europeo para que decida
al respecto por unanimidad.
Los votos de los miembros del Consejo se ponderarn con arreglo a lo dispuesto
en el apartado 2 del artculo 205 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Para
su adopcin, las decisiones requerirn al menos sesenta y dos votos, que representen la
votacin favorable de diez miembros como mnimo.
El presente apartado no se aplicar a las decisiones que tengan repercusiones en el
mbito militar o de la defensa.
3. En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, el Consejo se pronunciar
por mayora de los miembros que lo componen.

220

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Esto hace presuponer una forma de consideracin en la que ya no se


depende de la competencia autnoma de un Estado en los mbitos polticos esenciales. Ms aun, se trata tambin de un incremento del poder en
el sentido de una consideracin global equilibradora, vinculada a una
participacin de los Estados, en forma individual, en las competencias
comunitarias (aqu en el plano europeo).
Sin embargo, aun con esa consideracin, slo se podr hablar de un
mnimo de soberana cuando las competencias esenciales (como la poltica econmica, presupuestaria y de defensa) permanezcan en el mbito de
poder de decisin de los Estados en forma individual, y cuando la controvertida delimitacin de las competencias no se lleve a cabo nicamente por los rganos de la Unin Europea o de las Comunidades Europeas
(esto es, no se le transfiera la competencia de competencias).
En el mejor de los casos se puede entender hoy en da la soberana como la sntesis de los derechos soberanos que tiene los Estados sobre el
territorio y las personas (territorialidad y nacionalidad) as como el derecho a un reconocimiento en el plano del derecho internacional.
BIBLIOGRAFA: J. Bartelson, A Genealogy of Sovereignty, 1993; A.
Bleckmann, Das Souvernittsprinzip im Vlkerrecht, AVR, 23
(1985), pp. 450 y ss.; A. Chayes/A. Handler Chayes, The New SovereigntyCompliance with International Regulatory Agreements, 1995;
F. H. Hinsley, Sovereignty, 2a. ed., 1986; S. Hobe, Der offene Verfassungsstaat zwischen Souvernitt und Interdepen-denz, 1998; A. James,
Sovereign Statehood, 1986; H. Kelsen, Das Problem der Souvernitt
und die Theorie des Vlkerrechts, 1928; G. Kreijen (ed.), State, Sovereignty, and International Governance, 2002; S. Oeter, Souvernitt:
ein berholtes Konzept?, en: Festschrift fr H. Steinberger, 2002, pp.
259 y ss.; H. Quaritsch, Bodins Souvernitt und das Vlkerrecht,
AVR, 17 (1976-1978), pp. 257 y ss.; C. Schreuer, The Waning of the
Sovereign State: Towards a New Paradigm for International Law?,
EJIL, 4 (1992-1993), pp. 447 y ss.; H. Steinberger, Sovereignty, en:
EPIL, t. 4, 2000, pp. 500 y ss.

CAPTULO V
SUCESIN DE ESTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

29. Sucesin en tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

30. Sucesin en el patrimonio y las deudas del Estado precursor . .

226

CAPTULO V
SUCESIN DE ESTADOS
29. SUCESIN EN TRATADOS
Los problemas de la sucesin de Estados se presentan cuando la soberana territorial sobre un determinado lugar cambia, esto es, un Estado
como titular de la autoridad plena sobre un territorio ocupa el lugar de
otro Estado. Esta situacin se presenta cuando un Estado se divide o
desaparece y se crea uno nuevo. La sucesin de tratados pertenece a
uno de los campos del derecho internacional consuetudinario ms difciles.
La Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados en relacin con
Tratados de 1978, p. 1488; ZaRV, 39, 1979, p. 279) tiene por objeto reglamentar esas difciles materias. La Convencin suministra una definicin calificada para la Sucesin de Estados: Sucesin de Estados significa el reemplazo de un Estado por otro en la responsabilidad de las
relaciones internacionales por el territorio (artculo 2o., nmero 1,
inciso b).
El relativamente bajo nmero de ratificaciones de la Convencin de
Viena (17 Estados) refleja la reserva de la Comunidad de Estados frente
a algunas disposiciones de esa Convencin. stas se deben, en gran medida, a que la Convencin de Viena no contempla ningn tipo de derecho consuetudinario.
Cuando un Estado toma el lugar de otro como titular de la soberana
territorial, los tratados del sucesor se extienden en principio al nuevo territorio que se adiciona (principio de los lmites; principio de la movilidad de las fronteras del Tratado, vase artculo 29 de la Convencin de
Viena). De acuerdo con esto, luego de la reunificacin de Alemania los
tratados de la Repblica Federal de Alemania se aplican por regla general, al territorio de la ex RDA (vase el artculo 11 del Tratado de Unifi221

222

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cacin de 1990, BGBl., 1990 II, p. 889).110 Problemtico es el tratamiento de los tratados internacionales del Estado antecesor. Aqu se tiene que
diferenciar por una parte la naturaleza jurdica del respectivo tratado y,
por la otra, los antecedentes, que generaron la sucesin de Estados.
Como principio del derecho consuetudinario, se puede establecer que
no se da ninguna transferencia de tratados internacionales que fuere incompatible con la finalidad del tratado. Esto se aplica especialmente
cuando la validez de un tratado se encuentra vinculada a la existencia de un
determinado sistema poltico o econmico (ejemplo: alianzas de defensa o
tratados sobre cooperacin militar). En el caso de tratados sobre las organizaciones internacionales, tampoco se puede dar por regla general una
transferencia de la membresa en las respectivas organizaciones.
Una situacin extraordinaria se presenta en este contexto en el caso
del reemplazo de la Unin Sovitica por Rusia en la Naciones Unidas,
incluida la membresa permanente en el consejo de Seguridad. Los Estados de la Comunidad de Estados Independientes (CEI) estuvieron de
acuerdo en que Rusia fuera la sucesora. Los otros Estados, especialmente
los otros miembros del Consejo de Seguridad, aceptaron esa regla de sucesin en inters de una transicin sin problemas, sin que estuvieran
obligados a ello.
Por el contrario, se produce una transicin de tratados que reglamentan el estatus o la utilizacin de un territorio estatal, como por ejemplo,
tratados sobre fronteras o acuerdos de trnsito (artculo 11 f de la Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados en Tratados). Se habla
aqu de los tratados que se denominan radicados o localizados.
Discutible es la sucesin en tratados sobre proteccin de los derechos
humanos o sobre algunas reglas humanitarias, especialmente en el derecho internacional de guerra. Una doctrina que ha ganado terreno aqu, en
inters de los derechos humanos, acepta, por regla general, un trnsito de
las obligaciones contempladas en el tratado.
En este sentido, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU, de
conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
110 Articulo 11 Tratados de la Repblica Federal de Alemania. Las partes del tratado acuerdan que los tratados y acuerdos de derecho internacional, a los que pertenece la
Repblica Federal de Alemania, incluidos aquellos tratados que fundamentan la pertenencia a las organizaciones o instituciones internacionales, conservarn su validez, y los
derechos y obligaciones que de all se derivan, con excepcin de los tratados citados en
el Anexo I, se aplicarn al territorio citado en el artculo 3o.

SUCESIN DE ESTADOS

223

de 1966, se ha expresado tambin en favor de que los habitantes de un


territorio deben conservar la proteccin en las garantas contempladas en
el Pacto an en el caso de la sucesin de Estados:
...los tratados de derechos humanos incumben al territorio, y los Estados
continan vinculados por las obligaciones bajo el Convenio adquiridas por
el Estado precursor. Una vez que las personas que viven en el territorio
han comenzado a gozar de la proteccin de los derechos bajo la Convencin Internacional de derechos civiles y polticos, tal proteccin no se les
podr negar simplemente por virtud de la desmembracin de ese territorio
o por haber quedado bajo la soberana de otro Estado o de ms de un Estado (UN, GAOR, 1997, Supplement, 40, p. 17, nm. 81)

En el caso de la transferencia de la soberana territorial sobre Hong


Kong, del Reino Unido a la Repblica Popular China, ambos Estados
acordaron, en una declaracin conjunta, que las obligaciones del Pacto
Internacional sobre los derechos culturales y polticos y de los Pactos internacionales sobre los derechos civiles y polticos y del Pacto Internacional sobre derechos econmicos, sociales y culturales, seguiran teniendo
aplicacin en Hong Kong (ILM, 36, 1997, p. 1675).
La Comisin de Derechos Humanos ha aceptado la vigencia de los deberes de informacin, de conformidad con el artculo 40 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos para la Repblica Popular de
China, haciendo referencia a esa Declaracin comn (NU, GAOR, 1997,
Supplement, 40, p. 17, nm. 81).
En el caso de algunos tratados, no se ha aceptado la sucesin con base
en los hechos que sirvieron de fundamento a aqulla. Ms aun, debe
existir consenso en que en los casos de la separacin (secesin) de
territorios estatales, se aplica el principio de la discontinuidad, esto es,
no se lleva a cabo ninguna sucesin (artculo 15 de la Convencin de
Viena sobre sucesin de Estados en Tratados).111
Extraordinariamente discutidos son los casos de la fusin de dos o
ms Estados, as como la incorporacin de un Estado en otro. Al respecto, la Convencin de Viena sobre la sucesin de Estados en Tratados
contempla la regla bsica de la continuidad (artculo 31)112 una regla de
111
112

Article 15. Succession in respect of part of territory.


Article 31. Effects of a uniting of States in respect of treaties in force at the date of
the succession of States.

224

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

este tipo no se puede determinar, sin embargo, en el derecho consuetudinario internacional.


El tratado de unificacin prev que la Repblica Federal de Alemania
debe llevar a cabo una consulta con los respectivos miembros del tratado
para mantener la vigencia, o para la adaptacin o la extincin de los tratados internacionales de la RDA (artculo 12, nm. 1).113
En la prctica, la Repblica Federal de Alemania acord la extincin de
casi todos los Tratados de la RDA con los socios contractuales. Con esto,
se seal una lnea de accin en la prctica estatal, con efectos de precedente para los futuros casos de la incorporacin de un Estado en otro.
En el caso de la desintegracin de un Estado en ms Estados sucesores (desmembracin) o en el caso de la separacin de un territorio Estatal mediante la creacin de un nuevo Estado, la Convencin de Viena
parte del principio de la vigencia de los tratados (artculo 34).114 La
continuidad se aplica, a menos que exista un acuerdo diferente entre las
partes, a menos que la continuacin de la vigencia sea incompatible
con las finalidades del Tratado o a menos que las condiciones marco se
hayan modificado.

113 Artculo 12. Tratados de la Repblica Democrtica Alemana. Las Partes del tratado acuerdan que los tratados de derecho internacional de la Repblica Democrtica Alemana, en el curso de la unidad de Alemania, se analizarn con los socios contractuales de
la Repblica Democrtica Alemana, para reglamentar o establecer su vigencia, adaptacin o su extincin, con base en los criterios de la proteccin de la confianza, los intereses de los Estados participantes y las obligaciones contractuales de la Repblica Federal
de Alemania, as como de conformidad con los principios de un orden fundamental libre,
democrtico y de estado de derecho, y teniendo en cuenta las competencias de las Comunidades Europeas...
114 Article 34. Succession of States in cases of separation of parts of a State. 1. When
a part or parts of the territory of a State separate to form one or more States, whether or
not the predecessor State continues to exist: (a) any treaty in force at the date of the succession of States in respect of the entire territory of the predecessor State continues in
force in respect of each successor State so formed; (b) any treaty in force at the date of
the succession of States in respect only of that part of the territory of the predecessor State which has become a successor State continues in force in respect of that successor
State alone. 2. Paragraph 1 does not apply if: (a) the States concerned otherwise agree; or
(b) it appears from the treaty or is otherwise established that the application of the treaty
in respect of the successor State would be incompatible with the object and purpose of
the treaty or would radically change the conditions for its operation.

SUCESIN DE ESTADOS

225

El rgimen de la Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados


en Tratados privilegia los que aparecen luego de un proceso de descolonizacin (newly independent States).
Estos Estados deben poder entrar a la comunidad internacional sin las
obligaciones contractuales de los Estados precursores, de conformidad
con el principio del clean slate (artculo 16).115
Sin embargo, la Convencin prev, para el caso de los Tratados multilaterales la opcin de una adhesin al tratado (artculo 17).116 La continuidad de la vigencia de los tratados bilaterales con Estados que alcanzan su independencia la vincula la Convencin a un acuerdo especial con
los otros Estados parte del Tratado (artculo 25).117
BIBLIOGRAFA: U. Fastenrath, T. Schweisfurth y C. T. Ebenroth, Das
Recht der Staatensukzession, BDGVR, t. 35, 1996; D. Papenfu, Die
Behandlung der vlkerrechtlichen Vertrge der DDR im Zuge der Herstellung der Einheit Deutschlands, 1997; H. D. Treviranus, Die Konvention der Vereinten Nationen ber Staatensukzession bei Vertrgen,
ZaRV, 39 (1979), pp. 259 y ss.; K. Zemanek, Die Wiener Konvention
ber die Staatennachfolge in Vertrge, Festschrift fr A. Verdross,
1980, pp. 719 y ss.; A. Zimmermann, Staatennachfolge in vlkerrechtliche Vertrge, 2000.
115 Article 16. Position in respect of the treaties of the predecessor State. A newly independent State is not bound to maintain in force, or to become a party to, any treaty by
reason only of the fact that at the date of the succession of States the treaty was in force
in respect of the territory to which the succession of States relates.
116 Article 17. Participation in treaties in force at the date of the succession of States.
1. Subject to paragraphs 2 and 3, a newly independent State may, by a notification of succession, establish its status as a party to any multilateral treaty which at the date of the
succession of States was in force in respect of the territory to which the succession of
States relates. 2. Paragraph 1 does not apply if it appears from the treaty or is otherwise
established that the application of the treaty in respect of the newly independent State
would be incompatible with the object and purpose of the treaty or would radically change the conditions for its operation. 3. When, under the terms of the treaty or by reason of
the limited number of the negotiating States and the object and purpose of the treaty, the
participation of any other State in the treaty must be considered as requiring the consent
of all the parties, the newly independent State may establish its status as a party to the
treaty only with such consent.
117 Article 25. The position as between the predecessor State and the newly independent State. A treaty which under article 24 is considered as being in force between a
newly independent State and the other State party is not by reason only of that fact to be
considered as being in force also in the relations between the predecessor State and the
newly independent State.

226

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

30. SUCESIN EN EL PATRIMONIO Y LAS DEUDAS


DEL ESTADO PRECURSOR

Para la sucesin de Estados en el patrimonio y las deudas del Estado


precursor, el derecho consuetudinario internacional contempla principios
propios, cuya concretizacin en particular, sin embargo, es por lo general
discutible.
La Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados con respecto a
la Propiedad, Archivos y Deudas de los Estados de 1983 (ILM 22, 1983,
p. 306) contempla una serie de reglas para analizar las controversias. Para el patrimonio administrativo y financiero se aplica el principio de la
transferencia a los Estados sucesores (artculo 11 de la Convencin de
Viena).118
Especialmente difcil es la problemtica de la sucesin en el caso de
las deudas estatales. Aqu se deben considerar, en principio, los crditos
que tienen un fundamento en el derecho internacional. En este contexto,
no es procedente una sucesin en las pretensiones internacionales a una
compensacin, que se genera en un delito de derecho internacional.
Las deudas localizadas en un territorio (localized debts) se transfieren
junto con el territorio Estatal al Estado sucesor. Se trata aqu por ejemplo, de las deudas que se encuentren en relacin directa con las inversiones en infraestructura de un determinado territorio. En el caso de secesin de un territorio Estatal y de la desintegracin de un Estado en ms
Estados sucesores, se hace una transferencia de las deudas en proporcin
equitativa (equitable proportion) entre los Estados sucesores (artculo 37
de la Convencin de Viena).119
Criterio decisivo para la distribucin de las deudas estatales debe ser
la participacin en el producto social bruto, el cual se adjunta al territorio
estatal que se transfiere. La preferencia al que otorga la convencin de
118 Article 11. Passing of State property without compensation. Subject to the provisions of the articles in the present Part and unless otherwise agreed by the States concerned or decided by an appropriate international body, the passing of State property of the
predecessor State to the successor State shall take place without compensation.
119 Article 37. Transfer of part of the territory of a State. 1. When part of the territory
of a State is transferred by that State to another State, the passing of the State debt of the
predecessor State to the successor State is to be settled by agreement between them. 2. In
the absence of such an agreement, the State debt of the predecessor State shall pass to the
successor State in an equitable proportion, taking into account, in particular, the property, rights and interests which pass to the successor State in relation to that State debt.

SUCESIN DE ESTADOS

227

Viena a los nuevos Estados resultantes de un proceso de descolonizacin es


bastante discutible. En principio, deben quedar libres de las deudas del antecesor (artculo 38).120
La vinculabilidad respecto de los acreedores extranjeros y privados no
es objeto de la Convencin de Viena. Existen buenas razones para reglamentar la sucesin es estas deudas en forma similar a la sucesin en el
caso de las obligaciones de derecho internacional.
BIBLIOGRAFA: C. T. Ebenroth y O. Wilken, Sezessionsbedingte
Schuldberleitung; wirtschaftsrechtliche Dimensionen der Staatennachfolge, RIW, 1991, pp. 885 y ss.; U. Fastenrath, T. Schweisfurth y C. T.
Ebenroth, Das Recht der Staatensukzession, BDGVR, t. 35, 1996.

120 Article 38. Newly independent State. 1. When the successor State is a newly independent State, no State debt of the predecessor State shall pass to the newly independent
State, unless an agreement between them provides otherwise in view of the link between
the State debt of the predecessor State connected with its activity in the territory to
which the succession of States relates and the property, rights and interests which pass
to the newly independent State. 2. The agreement referred to in paragraph 1 shall not infringe the principle of the permanent sovereignty of every people over its wealth and natural resources, nor shall its implementation endanger the fundamental economic equilibrium of the newly independent State.

CAPTULO VI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO
AREO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229

31. Derecho internacional del mar


A. Desarrollo . . . . . . . . .
B. Aguas propias . . . . . . .
C. Zona contigua . . . . . . .

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229
229
230
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Estados
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32. Espacio ultraterrestre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240

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D. Espacios especiales con derechos de uso de


costeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Alta mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Tribunal Internacional del Derecho del Mar .

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los
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CAPTULO VI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
Y DEL ESPACIO AREO
31. DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
A. Desarrollo
En las controversias sobre la libertad de los mares, se han impuesto, desde el siglo XVII, los principios de la libertad de navegacin y pesca en
alta mar. La libertad de usar alta mar ha sido objeto de restricciones masivas en las pasadas dcadas, debido a la creacin de las zonas especiales
de uso en los Estados costeros.
De especial significado para el desarrollo del derecho del mar han sido las convenciones de la ONU de 1958 (Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Convenio sobre Alta Mar, Convenio sobre Pesca
y Conservacin de Recursos Vivos en Alta Mar, Convencin sobre la
plataforma marina). En la actualidad, el derecho del mar se encuentra regulado en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 1982 (BGBl., 1994, II, p. 1798), la cual fue elaborada y adoptada
en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar.
La Convencin de Viena sobre el Derecho del Mar contempla una serie de novedades. Dentro de stas, se encuentran las siguientes:
la ampliacin de la costa martima a 12 millas martimas;
el reconocimiento de una zona econmica exclusiva a los Estados
costeros;
la creacin de un rgimen de explotacin minera martima, y
la creacin de un tribunal de derecho martimo.
Debido a las controversias que suscit, la reglamentacin sobre la explotacin minera fue rechazada en principio por la mayor parte de los
Estados industrializados ms importantes.
229

230

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Para evitar estos problemas, en 1994 se elabor el Acuerdo relativo a


la aplicacin de la Parte XI de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 (BGBl., 1994, II, p.
2566). Hasta la fecha, se aplica en la mayor parte de los Estados la Convencin sobre el Derecho del Mar en su versin modificada por el
Acuerdo para al aplicacin de la parte XI. Los Estados Unidos no han ratificado hasta ahora la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar
(especialmente por las constantes crticas aun en contra del ya modificado rgimen de explotacin minera contemplado en la Convencin). A
pesar de ese rechazo, es posible afirmar que la Convencin de la ONU
sobre el Derecho del Mar y sus modificaciones (con excepcin del rgimen de explotacin minera) corresponden ampliamente a los actuales
criterios del derecho consuetudinario internacional.
BIBLIOGRAFA: Contribuciones de D. H. Andersen et al. al simposio
The Entry into Force of the Convention on the Law of the Sea: A Redistribution of Competences Between States and International Organisations
in Relation to the Management of the International Commons?, ZaRV,
55 (1995), pp. 273 y ss. ; R. Dupuy/D. Vignes (ed.), A Handbook on the
New Law of the Sea, 1991; G. Jaenicke, The United Nations Convention on the Law of the Sea and the Agreement Relating to the Implementation of Part XI of the Convention, en: Festschrift fr R. Bernhardt, 1995,
pp. 121 y ss. ; id. Law of the Sea, EPIL, t. 3, 1997, pp. 150 y ss.; A. de
Marffy-Mantuano, The Procedural Framework of the Agreement Implementing the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea,
AJIL, 89 (1995), pp. 814 y ss. ; D. P. OConnell, The International Law of
the Sea, t. 11; 982, t. 21 984; L. B. Sohn, International Law Implications
of the 1994 Agreement, AJIL, 88 (1994), pp. 696 y ss.; J. R. Stevenson/B. H. Oxman, The Future of the United Nations Convention on the
Law of the Sea, AJIL, 88 (1994), pp. 488 y ss.
B. Aguas propias
La soberana territorial de los Estados costeros comprende las aguas
interiores y la costa martima (artculo 2o., nmero 1, Convencin de la
ONU sobre el Derecho del Mar, vase nuestro apartado 24. A).121
121 Artculo 2o. Rgimen jurdico del mar territorial, del espacio areo situado sobre
el mar territorial y de su lecho y subsuelo 1. La soberana del Estado ribereo se extiende
ms all de su territorio y de sus aguas interiores y, en el caso del Estado archipelgico,
de sus aguas archipelgicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AREO

231

a. Aguas interiores
A las aguas propias pertenecen las aguas interiores, las cuales se encuentran dentro de la lnea de base (artculo 8o., Convencin de la ONU
sobre el Derecho del Mar).122 La lnea de base normal corresponde a la
de bajamar a lo largo de la costa, tal como aparece marcada mediante el
signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por
el Estado ribereo (artculo 5o., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). En casos especiales (sobre todo en las costas que tengan
profundas aberturas y escotaduras o en las que haya una franja de islas)
puede modificarse la forma de medicin de las lneas de base (artculo
7o., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). De ah que puedan existir territorios martimos considerables entre la costa y la lnea de
base, como aguas interiores. A las aguas propias pertenecen, adems las
bahas con una apertura de hasta 24 millas martimas (artculo 10, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).
A las bahas histricas se les aplican reglas especiales (artculo 10,
apartado 6, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). Canad,
por ejemplo, reclam como baha histrica la Baha de Hudson, con
apertura de 50 millas martimas. Libia no pudo imponer sus pretensiones
sobre la Gran Syrthe.
b. Mar territorial
La Convencin de la ONU sobre el derecho del Mar le permite a los
Estados tener un mar costero de 12 millas ms all de la lnea de base
(artculo 3o., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).123 Este
derecho se encuentra reconocido tambin en el derecho consuetudinario.
mar territorial. 2. Esta soberana se extiende al espacio areo sobre el mar territorial, as
como al lecho y al subsuelo de ese mar. 3. La soberana sobre el mar territorial se ejerce
con arreglo a esta Convencin y otras normas de derecho internacional.
122 Artculo 8o. Aguas interiores. 1. Salvo lo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de la lnea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado. 2. Cuando el trazado de una lnea de base recta, de conformidad con el
mtodo establecido en el artculo 7, produzca el efecto de encerrar como aguas interiores
aguas que anteriormente no se consideraban como tales, existir en esas aguas un derecho de paso inocente, tal como se establece en esta Convencin.
123 Artculo 3o. Anchura del mar territorial. Todo Estado tiene derecho a establecer la
anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas medidas
a partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta Convencin.

232

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La territorialidad de los Estados costeros se ve restringida sobre todo


por el derecho de paso inocente (innocent passage, vanse los artculos
17 y ss. Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). El derecho
de paso inocente se aplica no slo para los barcos comerciales, sino tambin para los de guerra. En el mar territorial los submarinos deben navegar en la superficie (artculo 20, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). Las disposiciones del artculo 19, nmero 2, de la
Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar124 seala una serie de
forma de usos y comportamientos como condiciones negativas para el
paso inocente; por ejemplo, cualquier actividad de pesca (inciso i).
Para la delimitacin del mar territorial entre los Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente, la Convencin de la ONU remite a las
reglas de la equidistancia, de las que se permite apartarse cuando existan
casos excepcionales (artculo 15, Convencin de la ONU sobre el Derecho
del Mar). De acuerdo con esto, la delimitacin se hace con base en una lnea media, cuyos puntos sean equidistantes de los puntos ms prximos de
las lneas de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. A la navegacin por los estrechos que
sirven para la navegacin internacional se le aplica un rgimen especial
(artculos 34 y ss., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).
C. Zona contigua
La zona contigua (contiguous zone) se anexa al mar territorial. En
esta zona, los Estados costeros pueden ejercer su jurisdiccin para asegurar el cumplimiento de determinadas disposiciones legales (leyes
aduaneras y financieras, leyes de migracin y normas sanitarias; artculo 33, apartado 1 Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). La
zona contigua no podr extenderse ms all de 24 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial (artculo 33, apartado 2 Convencin de la ONU sobre el
Derecho del Mar).

124 Artculo 19. Significado de paso inocente. 1. El paso es inocente mientras no sea
perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo. Ese paso se
efectuar con arreglo a esta Convencin y otras normas de derecho internacional.

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AREO

233

D. Espacios especiales con derechos de uso de los Estados costeros


Determinados territorios del mar no se someten a la soberana territorial de un Estado, a pesar que de que se le conceden derechos especiales
de uso a los Estados costeros. Se trata, por una parte de las zonas pesqueras y de las zonas econmicas exclusivas, y, por la otra, de la plataforma
continental.
a. Zonas pesqueras y zonas econmicas exclusivas
En la actualidad se reconoce en el derecho consuetudinario la posibilidad de otorgarle a los Estados costeros zonas pesqueras con un ancho de
200 millas martimas. Sin embargo, la institucin de la zona pesquera se
ha visto desplazada cada vez ms por el reconocimiento de las zonas
econmicas exclusivas.
Las zonas econmicas exclusivas son reas situadas ms all del mar
territorial y adyacentes a ste, sujetas a derechos especiales de uso y vigilancia por parte de los Estados costeros, en lo que respecta a los recursos que all se encuentran (artculos 55 y ss., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). Si se trata o no de una parte del mar territorial
es finalmente una cuestin terminolgica (vase el artculo 86 de la
Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).125 En la zona econmica exclusiva, el respectivo Estado costero tiene el derecho exclusivo de
exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos
naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho
y del lecho y el subsuelo del mar (artculo 56, apartado 1, inciso a, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). Un Estado costero puede
tener una zona econmica exclusiva hasta de 200 millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial (artculo 57, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).
El derecho a una zona econmica de esta clase se encuentra reconocido en la actualidad por el derecho consuetudinario. Con el reconocimien125 Artculo 86. Aplicacin de las disposiciones de esta Parte. Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partes del mar no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico. Este artculo no implica limitacin alguna de las
libertades de que gozan todos los Estados en la zona econmica exclusiva de conformidad con el artculo 58.

234

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

to en el derecho consuetudinario, as como en un tratado, de una zona


econmica exclusiva con una extensin de hasta 200 millas martimas se
ha restringido bastante la libertad de pesca en alta mar, especialmente
porque la mayor parte de los peces se encuentran relativamente cerca de
las costas (CIJ, Case Concerning Delimitation of the Maritime Boundary
in the Gulf of Maine Area [Canada vs. USA], ICJ Reports, 1984, p. 246
[294, nm. 94 f.]).
b. Plataforma continental
La plataforma continental (continental shelf) comprende una prolongacin natural de la masa terrestre hasta el borde exterior del margen
continental. La convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar define
la plataforma continental en el artculo 76, nmero1:
La plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho y el
subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta
el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior
del margen continental no llegue a esa distancia.

Los lmites externos de la plataforma continental se establecen en el


artculo 76, nmeros 4 a 6, de Convencin de la ONU sobre el Derecho
del Mar. Los lmites externos de la plataforma continental no pueden sobrepasar o una distancia de 100 millas martimas contadas desde la
isbata de 2500 metros, o una distancia de 350 millas martimas contadas desde la lnea de base (Artculo 76, apartado 5, Convencin de la
ONU sobre el Derecho del Mar). Los derechos de uso de los Estados
costeros en la plataforma martima son bastante amplios: El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental a los
efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos naturales
(artculo 77, nmero 1, de la Convencin de la ONU sobre el Derecho
del Mar).
Los derechos de los Estados costeros en la plataforma continental no
afectan la condicin jurdica de las aguas suprayacentes ni la del espacio
areo situado sobre tales aguas (artculo 78, nmero 1, Convencin de la
ONU sobre el Derecho del Mar).

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AREO

235

c. Delimitacin
Para la delimitacin de las zonas econmicas exclusivas y de la plataforma continental entre los Estados con costas una frente a la otra o adyacentes, la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar establece
criterios de equidad (artculo 74, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar; vase, por ejemplo, la delimitacin de la plataforma
continental de la Corte Internacional, Case Concerning the Continental
Shelf [Libya vs. Malta], ICJ Reports, 1985, p. 13.
E. Alta mar
Las disposiciones de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del
Mar en lo concerniente a alta mar se aplican a todas las partes del mar
no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el mar territorial o en las
aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico (artculo 86, nmero 1, de la Convencin de la ONU
sobre el Derecho del Mar).
La alta mar se encuentra abierta a todos los Estados por igual (artculo 87, nmero 1, de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del
Mar).126
La libertad de alta mar comprende especialmente:
la libertad de navegacin (artculo 87, nmero 1, inciso a; artculo
90 Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de sobrevuelo (artculo 87, nmero 1, inciso b, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de tender cables y tuberas submarinos (artculo 87, nmero 1, inciso c; artculo 112, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones (artculo 87, nmero 1, inciso d, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar);
la libertad de pesca, (artculo 87, nmero 1, inciso e; artculo 116,
Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar), y
126 Artculo 87. Libertad de la alta mar. 1. La alta mar est abierta a todos los Estados,
sean ribereos o sin litoral.

236

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la libertad de investigacin cientfica (artculo 87, nmero 1, inciso


f, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).
El derecho de persecucin (hot pursuit) de que goza un Estado costero se ampla al altamar. Con esto se quiere significar la persecucin
en las aguas in teriores, en las aguas ar chipelgicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado de un buque extranjero que ha
cometido una infraccin en contra del derecho nacional del Estado costero (artculo 111, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).127
La Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar contempla un rgimen especial para el uso del suelo martimo y del subsuelo martimo
mas all de las fronteras de la jurisdiccin nacional del Estado costero
(Parte XI de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar; para la
definicin de zona, artculo 1o., nmero 1, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).128
El rgimen del suelo martimo ha sido la parte ms controversial de
toda la convencin. La explotacin minera en las profundidades martimas (por ejemplo, la explotacin de manganeso y cromo) podran tener
gran significado econmico en las prximas dcadas. Sin embargo, la
explotacin minera del mar presupone una tecnologa bastante desarrollada. De conformidad con el derecho consuetudinario la utilizacin del
suelo y subsuelo martimo no se encuentra sujeta a ningn tipo de restriccin en especial. De acuerdo con esto, cada Estado, de acuerdo con
sus posibilidades tcnicas, puede emprender, sin una autorizacin espe127 Artculo 111. Derecho de persecucin 1. Se podr emprender la persecucin de un
buque extranjero cuando las autoridades competentes del Estado ribereo tengan motivos
fundados para creer que el buque ha cometido una infraccin de las leyes y reglamentos
de ese Estado. La persecucin habr de empezar mientras el buque extranjero o una de
sus lanchas se encuentre en las aguas interiores, en las aguas archipelgicas, en el mar
territorial o en la zona contigua del Estado perseguidor, y slo podr continuar fuera del
mar territorial o de la zona contigua a condicin de no haberse interrumpido. No es necesario que el buque que d la orden de detenerse a un buque extranjero que navegue por el
mar territorial o por la zona contigua se encuentre tambin en el mar territorial o la zona
contigua en el momento en que el buque interesado reciba dicha orden. Si el buque extranjero se encuentra en la zona contigua definida en el artculo 33, la persecucin no podr emprenderse ms que por violacin de los derechos para cuya proteccin fue creada
dicha zona...
128 Artculo 1o. Trminos empleados y alcance. 1. Para los efectos de esta Convencin: 1) Por Zona se entiende los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de
los lmites de la jurisdiccin nacional.

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AREO

237

cial, la explotacin minera de las profundidades marinas. Por tanto, de


acuerdo con el derecho consuetudinario, se aplicara el principio de prioridad, que favorece a los Estados que cuenten con la tecnologa ms
avanzada para la explotacin minera de las profundidades martimas. La
Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar quiere frenar este tipo
de desarrollos.
La Convencin tambin califica el suelo y el subsuelo marino con sus
recursos, como patrimonio comn de la humanidad (artculo 136, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). De acuerdo con esto, ningn Estado podr apropiarse de una parte del suelo marino o de sus recursos (incluido el subsuelo; artculo 137, nmero 1, Convencin de la
ONU sobre el Derecho del Mar).129 Ms an, la totalidad de la zona se
somete a un uso internacionalizado, con una clase de rgimen de concesin. La distribucin de los derechos de uso se le ha atribuido a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (artculos 156 y ss., Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).
La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos es una organizacin internacional (artculo 176, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar) con sede en Jamaica (artculo 156, nmero 4, Convencin
de la ONU sobre el Derecho del Mar). Sus rganos principales son una
asamblea, un consejo y una secretara (artculo 158, nmero 1, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). El rgano supremo es la
Asamblea, a al que pertenecen todos los Estados parte como miembros
de la autoridad (artculo 159, apartado 1 en concordancia con el artculo
156, apartado 2, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). La
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos expide reglas para la proteccin del medio ambiente marino y de la vida humana, en el contexto del uso del suelo marino (artculo 145 y 146, Convencin de la ONU
sobre el Derecho del Mar).
Esos reglamentos no requieren de la incorporacin por parte de los
Estados, ya que son de aplicacin directa. En esta medida se le otorga a
la Autoridad Internacional de los fondos Marinos una competencia supranacional para expedir reglamentaciones. Dentro de la Autoridad se
129 Artculo 137. Condicin jurdica de la Zona y sus recursos. 1. Ningn Estado podr reivindicar o ejercer soberana o derechos soberanos sobre parte alguna de la Zona o
sus recursos, y ningn Estado o persona natural o jurdica podr apropiarse de parte alguna de la Zona o sus recursos. No se reconocern tal reivindicacin o ejercicio de soberana o de derechos soberanos ni tal apropiacin.

238

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

encuentra la Empresa (artculo 170, anexo IV, Convencin de la ONU


sobre el Derecho del Mar). La empresa tiene capacidad legal (anexo IV,
artculo 13 Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar). La empresa
ser el rgano de la autoridad que realiza actividades en la zona directamente, y desarrolla actividades de transporte, tratamiento y comercializacin de minerales extrados de all (artculo 170, apartado 1, Convencin
de la ONU sobre el Derecho del Mar).
Adems de la explotacin directa de los recursos por parte la empresa,
la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar prev el uso por parte de las empresas nacionales, con base en un contrato con la Autoridad
Internacional (sistema paralelo). El sistema de concesiones de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar choc con la oposicin de
una serie de pases occidentales industrializados. El tema ms controvertido fue el contemplado en las disposiciones de la Convencin sobre la
transferencia obligatoria de tecnologa en favor de la empresa en el marco de contratos entre las empresas para explotacin de los fondos martimos y la Autoridad (anexo III, artculo 5o., apartado 3, Convencin de la
ONU sobre el Derecho del Mar).
Debido al persistente rechazo de los pases industrializados ms importantes, se vi la necesidad de emprender una reforma al rgimen de
los fondos martimos contemplado en la Convencin. El acuerdo relativo
a la aplicacin de la Parte XI de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar (1994) contempla modificaciones fundamentales. Esta nueva Convencin y la Convencin se aplican y se interpretan
como si fueran un solo tratado (artculo 1o., nmero 1 y artculo 2o., nmero 1 de la Convencin de 1994). La Convencin de 1994 desplaza el
peso para la adopcin de decisiones en el Consejo de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, esencialmente en favor de los Estados
industrializados (anexo, seccin 3).
A la posibilidad de una reforma del rgimen de los fondos marinos en
una conferencia de revisin, bajo el presupuesto de que las tres cuartas
partes de los Estados hayan depositado sus instrumentos de ratificacin
o de adhesin (artculo 316, nmero 5, Convencin de la ONU sobre el
Derecho del Mar) se le ha agregado un presupuesto adicional (anexo,
seccin 4).
De conformidad con la Convencin de 1994, las primeras actividades
de explotacin de los fondos marinos que emprenda la empresa vinculada a la Autoridad de los Fondos Marinos, deben llevarse a cabo en alian-

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AREO

239

za estratgica con empresas nacionales (Anexo, seccin 2, nmero 2). La


transferencia de tecnologa debe llevarse a cabo ahora de conformidad
con las condiciones de la economa de mercado (Anexo, seccin 5, nmero 1, inciso a).
Con la reforma del rgimen de los fondos marinos, la mayor parte de
los Estados industrializados procedieron a la ratificacin de la Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar, con la Parte XI modificada.
Como los Estados Unidos an despus de la reforma de la Parte XI no
han ratificado la Convencin, el rgimen de los fondos marinos sigue
siendo todava incierto.
BIBLIOGRAFA: D. H. Anderson, Resolution and Agreement Relating
to the Implementation of Part XI of the UN Convention on the Law of
the Sea: A General Assessment, ZaRV, 55 (1995), pp. 275 y ss.
(vanse al respecto los comentarios de K. Davidson, ibidem, pp. 290 y
ss. y K. Rattray, ibidem, p. 298 y ss.); F. Orrego Vicua, Coastal States
Competences over High Seas Fisheries and the Changing Role of
International Law, ZaRV, 55 (1995), pp. 520 y ss.; P. T. Stoll, The
Entry into Force of the Convention on the Law of the Sea: A Redistribution of Competences in Relation to the Management of International
Commons?, The Transfer of Technology under the Implementation
Agreement, ZaRV, 55 (1995), pp. 391 y ss.
F. Tribunal Internacional del Derecho del Mar
Con fundamento en la Convencin de la ONU sobre el Derecho del
Mar, se estableci el Tribunal Internacional del Derecho del Mar con sede en Hamburgo (artculo 287, nmero 1, inciso a, Anexo VI, Convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar).
El Tribunal Internacional del Derecho del Mar esta compuesto por 21
jueces. El sometimiento a la competencia del Tribunal Internacional del
Derecho del Mar es una de las posibilidades de la solucin obligatoria de
controversias sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin a travs de un proceso jurisdiccional o arbitral, al que se encuentran obligadas las partes (artculo 287, Convencin de la ONU sobre el Derecho del
Mar). Para las controversias sobre la reglamentacin del rgimen de los
fondos marinos existe una sala especial en el Tribunal Internacional del
Derecho del Mar.

240

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

BIBLIOGRAFA: K. Oellers-Frahm, Arbitration; A Promising Alternative of Dispute Settlement under the Law of the Sea Convention?,
ZaRV, 55 (1995), pp. 457 y ss.; T. Treves, The Law of the Sea Tribunal: Its Status and Scope of Jurisdiction after November 16, 1994,
ZaRV, 55 (1995), pp. 421 y ss.
32. ESPACIO ULTRATERRESTRE
Para la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre incluida la
luna, y otros cuerpos celestes ofrece el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1969 (BGBl., 1969, II, p. 1969) un rgimen especial.
De conformidad con el Tratado del Espacio Ultraterrestre, la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, debern hacerse en provecho y en inters de todos los pases, sea cual fuere su grado de desarrollo econmico y cientfico, e
incumben a toda la humanidad (artculo I, nmero 1). El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, estar abierto para su exploracin y utilizacin a todos los Estados sin discriminacin alguna (artculo I, apartado 2).
El espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, no
podr ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera (artculo II). De conformidad con el tratado, la luna y los dems cuerpos celestes se utilizarn
exclusivamente con fines pacficos (artculo IV, inciso 2). Los Estados
partes se comprometen a no colocar en rbita alrededor de la Tierra ningn objeto portador de armas nucleares ni de ningn otro tipo de armas
de destruccin en masa, a no emplazar tales armas en los cuerpos celestes y a no colocar tales armas en el espacio ultraterrestre en ninguna otra
forma (artculo IV, inciso 1).
Segn el Tratado, la luna y otros cuerpos celestes pueden usarse solamente con fines pacficos (artculo IV, inciso 2). Ciertos usos militares, como la instalacin de bases militares, se prohiben explcitamente
(artculo IV, inciso 2).
En sntesis, en el caso del uso del espacio ultraterrestre de conformidad con el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, se trata de un rgimen
que en muchos puntos es comparable con el de alta mar.

DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Y DEL ESPACIO AREO

241

Una iniciativa beneficiando en mayor grado a toda la comunidad internacional, fue el Tratado de la Luna de 1979 (Agreement Governing
the Activities of States on the Moon and Other Celestial Bodies, ILM,
1979, p. 1434). Ese tratado fundamenta la utilizacin de la luna en el concepto de patrimonio comn de la humanidad (artculo 11, nmero 1).
Hasta ahora, el tratado ha sido ratificado nicamente por un nmero reducido de Estados, de los cuales ninguno tiene poder en el espacio ultraterrestre.
El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por daos causados por objetos espaciales de 1972 (BGBl., 1975, II, p. 1210) reglamenta
la responsabilidad de los Estados que van a colocar o han colocado objetos en el espacio, as como de los Estados en cuyo territorio o instalaciones se ha lanzado un objeto al espacio ultraterrestre. Para determinados
daos este convenio prev una responsabilidad absoluta (responsabilidad
independiente de la culpa): Un Estado de lanzamiento tendr responsabilidad absoluta y responder de los daos causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo (artculo II).
La utilizacin del espacio ultraterrestre para los fines de las telecomunicaciones internacionales ha adquirido gran importancia desde hace algn tiempo. No existe ninguna regla en el derecho consuetudinario que
exija la autorizacin del Estado receptor en el caso de la transmisin
directa de las emisiones televisivas va satlite.
La resolucin de la Asamblea General de la ONU sobre principios que
han de regir la utilizacin por los Estados de satlites artificiales de la
Tierra para las transmisiones internacionales directas por televisin, de
1982 (GA/Res. 37/92, Anexo, UNYB, 1982, p. 173), que fue adoptada
con el rechazo o la abstencin de los Estados industrializados ms importantes, parte de los deberes de notificacin y consulta de los Estados
emisores: Un Estado que se proponga establecer un servicio de transmisiones internacionales directas por televisin mediante satlites, o autorizar su establecimiento, notificar sin demora su intencin al Estado o
Estados receptores e iniciar prontamente consultas con cualquiera de
los Estados que lo solicite.
El rechazo de una gran parte del mundo occidental debilit el significado normativo de la resolucin. Objeto de acaloradas controversias ha
sido la teleobservacin a distancia de los territorios extranjeros (por

242

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ejemplo, mediante satlites) con propsitos militares, cientficos o meteorolgicos.


La Asamblea General de la ONU expidi, en 1986, 15 principios sobre la teleobservacin a distancia en 1986. Para esto no se requera la
aprobacin de los Estados, sino slo consultas previas. Esta declaracin
de la Asamblea General sobre los Principios relativos a la teleobservacin de la Tierra desde el espacio de 1986 (GA/Res. 41/65, Anexo,
UNYB, 1986, p. 95) prev que de los datos obtenidos sobre el territorio
de un Estado, este ltimo tendr acceso a ellos sin discriminacin y a un
costo razonable (principio XII). En lo restante, la declaracin contempla
una serie de mandatos de consideracin, de carcter general y sin un
contenido esencialmente legal.
BIBLIOGRAFA: Bin Cheng, Studies in International Space Law, 1998;
K. H. Bckstiegel (ed.), Handbuch des Weltraumrechts, 1991; I. H. P.
Diederiks-Verschoor, An Introduction into Space Law, 1993; N. Mateesco Matte (ed.), Space Activities and Emerging International Law, 1984;
R. Wolfrum, Die Internationalisierung staatsfreier Rume, 1984.

CAPTULO VII
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES
INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243

33. Igualdad soberana de los Estados . . . . . . . . . . . . . . .

243

34. La prohibicin de hacer uso de la fuerza y sus excepciones .


A. Desarrollo de la prohibicin de hacer uso de la fuerza y
sus actuales retos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. La prohibicin del uso de la fuerza en la Carta de la ONU
C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. El uso de la fuerza para la proteccin de los nacionales en
el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Estado de emergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. La intervencin humanitaria . . . . . . . . . . . . . . . .

246

35. Prohibicin de intervencin . . . . . . . . . . . . . . . . . .

270

36. Derecho de autodeterminacin de los pueblos . . . . . . . .

272

37. Inmunidad de los Estados . . . . . . .


A. Aspectos generales . . . . . . . . .
B. Inmunidad en procesos declarativos
C. Inmunidad de ejecucin . . . . . .
D. Empresas del Estado . . . . . . . .
E. Inmunidad de los jefes de Estado .
F. Doctrina del Act of State . . . . . .

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275
278
282
283
283
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38. Relaciones diplomticas y consulares


A. Relaciones diplomticas . . . . .
B. Misiones especiales . . . . . . . .
C. Relaciones consulares . . . . . .

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285
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39. Obligaciones erga omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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246
252
255
263
264
264

CAPTULO VII
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES
INTERNACIONALES

La calidad de Estado, que tiene un miembro de la comunidad internacional implica derechos y obligaciones. La Asamblea General de la ONU,
en su famosa declaracin Friendly Relations, de 1970, concret los derechos y deberes incluidos en la Carta de la ONU, y que caracterizan las
relaciones de los Estados entre s (Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations, Anexo a la
GA/Res. 2625, XXV, UNYB, 1970, p. 788).
La declaracin menciona, especialmente, la prohibicin de hacer uso
de la fuerza, la solucin pacifica de las controversias, la prohibicin de
intervencin, el mandato de la cooperacin entre Estados, la igualdad
de derechos y el principio de autodeterminacin de los pueblos, la igualdad soberana de todos los Estados, as como el deber de los Estados de
cumplir de buena fe con las obligaciones que hubieren adquirido en concordancia con la Carta de la ONU. Como complemento de los anteriores,
se seala tambin el respeto al Estado (honor), por ejemplo, el respeto al
jefe de Estado o a la bandera.
33. IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS
El principio de la igualdad soberana de los Estados encuentra expresin en el artculo 2o., nmero 1, de la Carta de la ONU: La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus
miembros.
La igualdad soberana se debe entender, en principio, en el sentido de
una igualdad formal de todos los miembros de la comunidad de Estados. Esa concepcin formal de la igualdad se refleja en el caso de va243

244

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

rias organizaciones internacionales y conferencias de Estados en el peso


que tienen los votos (one State, one vote). El principio de la igualdad
formal determina, por ejemplo, la representacin de los Estados miembros de las Naciones Unidas en la Asamblea General: Cada miembro de
la Asamblea General tendr un voto (artculo 18, nmero1, Carta de la
ONU).
Este principio se rompe, sin embargo, en las Naciones Unidas con la
posicin privilegiada de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad (artculo 23, nmeros 1 y 2 de la Carta de la ONU). Detrs
de esto, se encuentra la idea de contar con una clase de directorio
mundial que, por otra parte, es un reflejo de la poltica de las grandes
potencias del siglo pasado. En las organizaciones internacionales con
una finalidad econmica, se hace comnmente una diferenciacin de
conformidad con el peso de cada unos de los Estados miembros, a travs
de la ponderacin de los votos. Es as como el Consejo de Gobernadores
del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial sopesan los votos de conformidad con los aportes (artculo XII, seccin 2, inciso e; seccin 5 acuerdo del FMI; artculo V, seccin 3, inciso a, Acuerdo del
Banco Mundial). El rgimen del suelo marino, reformado, privilegia al
interior del Consejo de la Autoridad Internacional del Fondo Marino a
los Estados industrializados mediante un derecho de decisin y les asegura a los EEUU y a Rusia una posicin privilegiada (vase nuestro
apartado 31. E). Debido a que el proceso de decisin estaba determinado
por la igualdad formal de los Estados, durante largo tiempo el rgimen
del fondo marino no fue aceptado por algunos importantes Estados industrializados (cuya participacin era imprescindible). En el caso de la
Unin Europea, la distribucin de los escaos en el Parlamento Europeo y
el peso de los votos en el Consejo de la Unin Europa tienen en cuenta la
poblacin y el desempeo econmico de los miembros en forma individual.
Por tal razn, los Estados pequeos y medianos tienen un peso evidentemente sobrevalorado. Estos privilegios se han visto moderados por el
tratado de Niza, que les da un peso ms fuerte a los votos de los Estados
con ms poblacin, as como con la posible consideracin de la poblacin representada en los Estados miembros (red demogrfica).
La igualdad soberana se expresa, ante todo, en la inviolabilidad de la
integridad territorial y en la garanta de la independencia poltica. La independencia poltica abarca el derecho a la libre eleccin y a la libertad

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

245

para estructurar los sistemas polticos, sociales, econmicos y culturales.


Esa independencia va acompaada a su vez de la prohibicin de intervencin (vase CI, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua vs. USA, ICJ Reports, 1986,
pp. 12 y ss).
La igualdad soberana de los Estados sirve como fundamento tambin
para la plena liberacin de un Estado de la jurisdiccin de otros Estados
(par in parem non habet imperium, vase nuestro apartado 37). La declaracin de Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU (UNYB,
1970, p. 788) ordena los diferentes elementos constitutivos de la igualdad soberana.
El principio de igualdad soberana de los Estados
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social, poltico o de
otra ndole.
En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
a) los Estados son iguales jurdicamente;
b) cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberana;
c) cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los dems
Estados;
d) la integridad territorial y la independencia poltica del Estado son
inviolables;
e) cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente
su sistema poltico, social, econmico y cultural;
f) cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe
sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los dems
Estados.
BIBLIOGRAFA: B. Boutros-Ghali, Le principe degalit des Etats et
les organisations internacionales, RdC, 100 (1960, II), pp. 1 y ss.; G.
Leibholz, Die Gleichheit der Staaten, AVR, 10 (1962/63), pp. 69 y ss.;
H. Mosler, Die Gromachtstellung im Vlkerrecht, 1949.

246

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

34. LA PROHIBICIN DE HACER USO DE LA FUERZA


Y SUS EXCEPCIONES

A. Desarrollo de la prohibicin de hacer uso de la fuerza


y sus actuales retos
La prohibicin de amenazar y hacer uso del poder militar pertenece a
las grandes realizaciones del desarrollo del derecho internacional. El derecho clsico del siglo XIX someti a muy pocas restricciones el derecho
de los Estados de acudir a la guerra como instrumento de la poltica. En
otras palabras, se aplicaba un derecho a la guerra (ius ad bellum). Lo
nico digno de mencionar es el establecimiento de los Estados neutrales.
Junto a esto, la Convencin Drago-Porter de 1907 sent ciertas restricciones al uso de la fuerza para lograr el pago de las deudas contractuales.
En lo restante, existan slo algunas reglas sobre los medios y formas admitidos para la conduccin de la guerra (ius in bello). Es as como para
el derecho consuetudinario internacional en 1912, una representacin de
derecho internacional podra ser la siguiente: El derecho internacional
no conoce... ninguna regla acerca de cundo se puede iniciar una guerra.
Si un Estado quiere exponerse a s mismo, podr iniciar en cualquier momento una guerra. La fuerza por tanto, es incondicionalmente permitida
en las relaciones entre Estados (P. Heilborn, Grundbegriffe des Vlkerrechts, 1912, p. 23).
El Estatuto de la Liga de las Naciones contempla slo unas dbiles
medidas de precaucin para la domesticacin de la solucin de los conflictos por medio de la guerra. La obligacin contemplada all de intentar
solucionar las controversias en primer lugar acudiendo a determinados
procesos para la solucin de conflictos (artculo 12, 13 del Estatuto de la
Liga de las Naciones) no constituye un instrumento efectivo para la prevencin de la guerra. El Pacto para la Proscripcin de la Guerra de 1928
(Pacto Briand-Kellogg, RGBl., 1929, II, p. 97), signific un progreso importante en la represin de la guerra. En el artculo 1o. del Pacto, los
Estados parte condenaron la guerra como instrumento para la solucin de
las controversias internacionales y renunciaron a ella como instrumento
de la poltica nacional en sus relaciones mutuas. Este pacto fue ratificado
por la mayor parte de los miembros de la comunidad de Estados de ese
entonces. Bajo la presin de la Segunda Guerra Mundial, la Carta de la

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

247

ONU formul una prohibicin plena de hacer uso de la fuerza en el artculo 2o., nmero 4: Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos
de las Naciones Unidas.
A la prohibicin de hacer uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4,
de la Carta de la ONU, la flanquea el monopolio de la fuerza atribuido al
Consejo de Seguridad de la ONU, con funciones extraordinariamente
amplias para el mantenimiento o la restauracin de la paz mundial, y la
seguridad internacional de conformidad con los Captulos VII y VIII de
la Carta de la ONU. ste no slo permite la utilizacin de medidas militares a travs del mismo Consejo de Seguridad de la ONU, sino tambin
el uso de procedimientos violentos por parte de los Estados individuales
con fundamento en una autorizacin del Consejo de Seguridad. Como
excepcin adicional a la prohibicin del uso de la fuerza, la Carta de la
ONU reconoce expresamente el derecho a autodefensa individual o colectiva (artculo 51 de la Carta de la ONU). Qu tan lejos va ese derecho
a la autodefensa en los casos individuales, es algo muy discutible. Como
una excepcin no escrita, en la doctrina del derecho internacional se discute desde hace algn tiempo la intervencin humanitaria para salvar a
los propios nacionales (intervencin humanitaria en sentido estricto) o para la salvacin de los nacionales de un Estado extranjero en el caso de
graves violaciones de los derechos humanos (intervencin humanitaria
en sentido amplio).
La intervencin humanitaria de la OTAN sin la autorizacin del Consejo de Seguridad de la ONU en contra de Serbia, que se llev a cabo en
la primavera de 1999 para la proteccin de la poblacin albana frente al
genocidio, marca un punto de partida en la valoracin de la intervencin
humanitaria en el derecho internacional. Desde ese momento, en la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional ha crecido
la disposicin a dejar de considerar la prohibicin de hacer uso de la
fuerza contemplada en el artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU,
como una regla de prohibicin absoluta, sino ms bien someterla a una
ponderacin con los derechos humanos ms elementales.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que numerosos Estados se encuentran en contra de toda relativizacin de la prohibicin de hacer uso
de la fuerza en favor de la intervencin humanitaria. Es as como el gru-

248

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

po de los 77 (que en la actualidad comprende 130 Estados) junto con la


Repblica Popular China, en la Cumbre del Sur en abril de 2000, rechaz en una declaracion formal la justificacin de una intervencin humanitaria: 54 ...nosotros rechazamos el llamado derecho de la intervencin humanitaria, que no tiene bases legales en la Carta de las Naciones
Unidas o en los principios generales del derecho internacional
(http://www.g77.org/docs/Declaration_G77summit.htlm).
Esa nueva tendencia de una relativizacin de la prohibicin de hacer
uso de la fuerza parte de la concepcin de la pacificacin fsica de las relaciones entre los Estados como el bien supremo en el ordenamiento del
derecho internacional. La prohibicin de hacer uso de la fuerza deja de
lado los derechos humanos fundamentales como valor igualmente importante. Por tanto, el desarrollo de los criterios de ponderacin que llevan a
resultados generales, objetivables y predecibles, implica un nuevo campo
de trabajo para la ciencia del derecho internacional.
Una conmocin adicional a la prohibicin del uso de la fuerza en su
sentido estricto la produjo la nueva National Security Strategy de los
EEUU de septiembre de 2002 (http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf).
sta contempla opciones preventivas ya en el umbral de una intervencin armada, principalmente en el caso de una amenaza realizable en un
momento no predecible, mediante armas de exterminacin masiva en
manos de Estados y organizaciones terroristas:
Por siglos el derecho internacional ha reconocido que las naciones necesitan no tener que sufrir un ataque antes de que ellas puedan ejercer accin
legal para defenderse en contra de las fuerzas que presentan un inminente
peligro de ataque Nosotros debemos adaptar el concepto de amenaza inminente a las capacidades y objetivos de los adversarios de hoy. Los Estados criminales y los terroristas no nos atacan usando los medios convencionales. Los Estados Unidos han mantenido por largo tiempo la opcin
de las acciones preventivas para contener una amenaza a nuestra seguridad nacional.
Entre ms grande sea la amenaza, ms grande ser el riesgo de la inaccin, y ms obligante ser la toma de una accin anticipada para defendernos a nosotros mismos, a pesar de que exista la incertidumbre sobre el lugar y el momento en el que atacar el enemigo.
Para predecir o prevenir tales actos hostiles por parte de nuestros adversarios, los Estados Unidos, si es necesario, actuarn preventivamente.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

249

Esta nueva doctrina preventiva de los EEUU plantea un reto frontal


para el ordenamiento del derecho internacional: ella toma la prohibicin
de hacer uso de la fuerza y el monopolio en la toma de decisiones del
Consejo de Seguridad de la ONU, como primado en contra de los otros
valores fundamentales del derecho internacional. Bajo la presin de esa
doctrina (y la invasin de los aliados a Irak en la primavera del 2003) el
Secretario General de la ONU, K. Annan, previ desafo decisivo (We
have come to a fork in the road, GA/10157).
La relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la fuerza en inters
de otros derechos fundamentales la debe determinar la doctrina del derecho internacional con toda sinceridad. La simple remisin al texto de la
Carta de la ONU y a las reglas del sistema de la ONU han dejado de
ofrecer una respuesta satisfactoria. Esto se aplica tambin a la comprensible preocupacin ante la apertura de una caja de Pandora o de un abuso
del poder hegemnico.
El dilema reside en el sistema mismo de la ONU, el cual no ha sido
modificado desde 1945. Sin embargo, la Carta de la ONU, de conformidad con su tenor, asegura en forma asimtrica los valores fundamentales
del derecho internacional. Ella privilegia principalmente uno de los valores fundamentales concurrentes: la igualdad soberana de los Estados con
la prohibicin del uso de la fuerza, vigente en favor de todos los Estados.
Los intereses de la integridad de cada Estado se encuentran asegurados
instrumentalmente sin apelar a las relaciones en su interior o a su potencial de amenaza, mediante la prohibicin de hacer uso de la fuerza frente
a otros valores fundamentales, y por tanto privilegiados.
La imposicin por la fuerza de los estndares elementales del derecho
internacional choca en principio con la prohibicin de hacer uso de la
fuerza. Esto conduce a alimentar las aspiraciones de crear brechas en
la prohibicin de hacer uso de la fuerza como valor supremo de la filosofa del sistema de la ONU. Su completa exactitud lleva al conflicto
entre la prohibicin de aplicar unilateralmente la fuerza y la proteccin
de los valores fundamentales del derecho internacional mediante los mecanismos de decisin del Consejo de Seguridad de la ONU. Sin embargo, en el veto de los miembros permanentes predominan comnmente las
preferencias polticas sobre una ponderacin orientada por los principios
del derecho internacional.

250

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses ms elementales de la seguridad frente a los Estados individuales
frecuentemente no se puede alcanzar en la prctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la plena evidencia de la amenaza. La restriccin de
la libertad de accin de los Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de Seguridad de la ONU no puede conducir a vacos sensibles en la proteccin frente a las potenciales amenazas.
Slo con esa condicin ser posible mantener en el largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la efectiva
proteccin de esos intereses.
Si esa proteccin fracasa, entonces se romper la simetra del sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la
fuerza y de la proteccin garantizada mediante las medidas colectivas.
Esto desintegra la antigua relacin entre subjectio y protectio. Al mismo
tiempo, la aceptacin de las vctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque.
Ms all de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la invasin de Irak por los EEUU y la Gran Bretaa sin una autorizacin expresa del Consejo de Seguridad de la ONU, debilit considerablemente la prohibicin de hacer uso de la fuerza como elemento central
del orden pacfico del derecho internacional. El procedimiento de los
aliados en Irak tena finalmente por objeto la prevalencia por la fuerza de
los intereses de la seguridad colectiva.
Algunos crticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posicin
privilegiada con hegemona global. Otros (por ejemplo, los cientficos
polticos americanos), han proclamado, luego de la invasin de Irak, la
despedida de la prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la justificacin de la invasin de Irak por parte de
los EEUU y de la Gran Bretaa, se mueven argumentativamente dentro
del derecho internacional (especialmente con la tesis de que se revivi
una autorizacin para la aplicacin de la fuerza contenida, la Resolucin
678, 1990, y de una autorizacin que se extrae de la Resolucin 1441,
2002, as como de una relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza al servicio de la prevencin). Sin embargo, en la doctrina del derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la
fuerza violatorio del derecho internacional. Con la Resolucin 1546/
2004 para el reconocimiento del gobierno transitorio irak y la conclu-

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

251

sin de la ocupacin, el Consejo de Seguridad ha colocado el desarrollo


en Irak nuevamente sobre una slida base del derecho internacional.
La heterognea opinin de la comunidad de Estados y de la doctrina
del derecho internacional sobre la relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la fuerza, es expresin de una inseguridad jurdica a la que se
le debe prestar atencin. Esa incertidumbre se alimenta con el problema
metdico de la nueva interpretacin de la Carta de la ONU y de los desarrollos del derecho consuetudinario internacional. Por lo tanto, existe poca claridad sobre la extensin de la necesaria aprobacin por parte de la
comunidad de Estados de una justificacin del uso unilateral de la fuerza
(vase nuestro apartado 16).
Esa inseguridad jurdica se debe analizar en la zona gris entre una
conducta evidentemente ilegal y una conducta evidentemente justificada
en el plano de las consecuencias juridicas: para una justificacin discutible, pero desde el punto de vista de la gran mayoria de los miembros de
la comunidad de Estados aceptada (y en, ese sentido susceptible de ser
sostenida) la responsabilidad de derecho internacional del respectivo
Estado y la responsabilidad individual de sus mandatarios debe atenuarse
en todo caso. Esa responsabilidad atenuada se puede expresar, por
ejemplo en la exclusin del deber de reparacin en el caso de actuaciones
en contra de un Estado, que de una parte ha cometido graves violaciones a
los derechos humanos, y que con esto ha provocado el empleo de medidas en su contra. Una consecuencia adicional de la ilegalidad atenuada
puede residir en que los ataques militares no se califiquen como ataques
de guerra en el sentido del derecho internacional (vase la resolucin
del Fiscal General Federal de Alemania del 21 de marzo de 2003, JZ
2003, pp. 908 y ss).
BIBLIOGRAFA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese
(ed.), The Current Legal Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray,
International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler Damrosch/D. J.
Scheffer (eds.), Law and Force in the New International Order, 1991; L.
Henkin U. A., Right vs. Might: International Law and the Use of Force,
2a. ed., 1991; H. Hillgenberg, Gewaltverbot: Was gilt noch?, en: J. A.
Frowein/K. Scharioth/I. Winkelmann/R. Wolfrum, Verhandeln fr den
Frieden Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch.
Ku, When can nations go to war? Politics and change in the UN Security System, Michigan Journal of International Law, 24 (2003), pp.

252

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

1077 y ss.; H. Neuhold, Internationale Konflikte; verbotene und erlaubte


Mittel ihrer Austragung, 1977; D. Schindler/K. Hailbronner, Die Grenzen des vlkerrechtlichen Gewaltverbots, BDGVR, 26 (1986). C. Tomuschat, Iraq - Demise of International Law?, Die Friedenswarte, 78
(2003), pp. 141 y ss.; M. J. Glennon, Why the Security Council Failed,
Foreign Affairs, 82 (2003), pp. 3 y ss.
B. La prohibicin del uso de la fuerza en la Carta de la ONU
La prohibicin del uso de la fuerza del artculo 2o., nmero 4, de la
Carta de la ONU, prohbe por completo la aplicacin de la fuerza en sentido de un instrumento fsico de poder. Esa prohibicin no se aplica en el
caso de un ataque coordinado de las fuerzas armadas, sino que comprende todo ataque violento de carcter militar y va ms all de la prohibicin de llevar a cabo una agresin. Es as como toda violacin de una
frontera mediante el uso de la fuerza cae dentro de esta prohibicin. Por
otra parte, la prohibicin de hacer uso de la fuerza se ampli tambin a la
agresin o al apoyo de grupos armados que entran en otro Estado, as como a la promocin de actividades terroristas en otro Estado. Esto se origina de la declaracin de Friendly Relations de la Asamblea General de
la ONU (UNYB, 1970, p. 788): Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en
actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas
dentro de su territorio encaminadas a la comisin de dichos actos, cuando los actos a que se hace referencia en el presente prrafo impliquen el
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.
El que el apoyo financiero y de otro tipo de las bandas armadas se encuentre contemplado por la prohibicin del uso de la fuerza, lo ha confirmado la Corte Internacional en el caso de Nicaragua con fundamento en
la declaracin sobre Friendly Relations (Case Concerning Military and
Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA],
ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss. La prohibicin del uso de la fuerza del
artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU, ha adquirido vigencia en
el derecho consuetudinario internacional (en el mismo sentido la Corte
Internacional en el caso de Nicaragua, ibidem, p. 99 y ss.). De conformidad con la opinin predominante, pertenece incluso al derecho internacional imperativo (ius cogens).

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

253

Para la opinin predominante, la prohibicin de hacer uso de la fuerza


no se extiende al simple ejercicio de presiones econmicas, las cuales sin
embargo, podran ser contrarias a la prohibicin de intervencin. En el
caso del ejercicio de la jurisdiccin territorial en contra de la entrada de
buques o aviones extranjeros en el territorio, no se configura un uso de la
fuerza indebido. En este sentido, un Estado puede obligar a un submarino que se encuentra en su mar territorial, a salir.
Problemtico es el manejo de las guerras de liberacin. La doctrina
del derecho internacional predominante vincula la prohibicin del uso de
la fuerza al apoyo de los movimientos de liberacin por parte de terceros
Estados. El fundamento esencial para esto reside en que el derecho a la
autodeterminacin de los pueblos, en principio, no da ningn derecho de
secesin (superacin y establecimiento de un nuevo Estado). De acuerdo
con la opinin prevaleciente, aunque tambin bastante discutible, por el
contrario, es admisible la intervencin militar en una guerra civil por invitacin del gobierno en el poder. La Corte Internacional parte tambin
de que se puede justificar la invitacin del gobierno en el poder a una intervencin militar (Nicaragua, ibidem, p. 126 y ss.).
Los casos en los que las intervenciones militares solicitadas por los
gobiernos conducen a que se ejerza un control menos efectivo sobre el gobierno generan especiales dificultades. (Ejemplo: La intervencin militar
de los EEUU en Grenada a solicitud del Gobernador General en 1983).
Aqu puede ser decisivo (en concordancia con la prctica estatal) que el
gobierno solicitante sea reconocido en la comunidad de Estados, por lo
menos, como representante del Estado hacia afuera. En el caso de la intervencin de las fuerzas armadas de la Liga rabe en el Lbano
(1976-1983) y en el caso de la intervencin de las tropas de paz de la
Organizacin de la Unidad Africana en Tschad (1981-1982) la comunidad de Estados no tuvo ninguna dificultad para recibir el consentimiento
de los gobiernos, cuyo poder efectivo era bastante frgil.
La Carta de las Naciones Unidas prohbe, en el artculo 24, nmero
24, el uso o la amenaza de la fuerza que se dirige en contra de la integridad o la independencia poltica de un Estado o simplemente es incompatible con los fines de las Naciones Unidas. Esta formulacin no muy adecuada, deja abierta la posibilidad de una interpretacin que admite las
intervenciones militares bien intencionadas (en inters de los respectivos
Estados o de su poblacin). No obstante, la opinin predominante parte
todava de una prohibicin plena del uso de la fuerza, que no admite una

254

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

excepcin en el caso de un uso de la fuerza desinteresado. De acuerdo


con esto, toda intervencin de los instrumentos del poder fsico requiere
una fundamentacin especial (por ejemplo, a travs del derecho a la autodefensa).
Para la opinin predominante, la intervencin humanitaria para la salvacin de vidas humanas, en especial, se presenta, de conformidad con el
artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU (vase nuestro apartado
34. 6.), como un desarrollo de los elementos de hecho de la prohibicin.
Independientemente de la valoracin de la intervencin humanitaria,
existe sin embargo, en general, una corriente cada vez ms fuerte en la
doctrina del derecho internacional que admite la intervencin mediante
el uso de la fuerza de otros para la proteccin de la poblacin civil cuando el orden estatal se encuentra completamente desintegrado (failed state). En estos casos, el Estado funge slo formalmente. En un caso tal, se
evidencia una reduccin teleolgica de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, la intervencin de los otros Estados estara protegiendo frente a
las bandas armadas en su lucha sin obstculo para imponer el derecho
del ms fuerte. Aqu, una intervencin de las organizaciones regionales o
de los Estados vecinos individualmente, se justificara cuando tiene por
objeto exclusivamente la proteccin de la poblacin civil frente a los
avances de los grupos armados y alguna otra emergencia de carcter
existencial (en tanto que el Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas
no decida otras medidas).
Un ejemplo al respecto lo constituye la intervencin militar de los
Estados del ECOWAS en la sangrienta guerra civil en Liberia. Esta intervencin, legitimada posteriormente por el Consejo de Seguridad de la
ONU (UN Doc. S/22 133, VN 1991, p. 153; S/Res. 788, 1993, VN 1993,
117), se entendi como el ejercicio de una competencia para la intervencin humanitaria en el caso en que el poder efectivo desapareca.
BIBLIOGRAFA: L. Doswald-Beck, The Legal Validity of Military
Intervention by Invitation of the Government, BYIL, 56 (1985), pp. 189
y ss.; T. Eitel, Lebanon: A Legal Survey, GYIL, 29 (1986), pp. 11 y
ss.; T. M. Franck, Who Killed Article 2 (4)?, AJIL, 64 (1970), pp. 809
y ss.; M. Herdegen, Der Wegfall effektiver Staatsgewalt im Vlkerrecht: The Failed State, BDGVR Bd., 34 (1996), pp. 49 y ss.; G. Nolte,
Restoring Peace by Regional Action: International Legal Aspects of the
Liberian Conflict, ZaRV, 53 (1993), pp. 603 y ss; id., Eingreifen auf
Einladung, 1999.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

255

C. El derecho a la autodefensa incluidas las medidas preventivas


La Carta de la ONU reconoce expresamente el derecho de autodefensa
en el artculo 51:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de
legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra
un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin de
mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

La Carta de la ONU vincula el derecho a la autodefensa a la existencia


de un ataque armado. Dentro de esto no se encuentra toda forma de uso de
la fuerza. Un ataque armado consiste en el ejercicio de una forma masiva
y coordinada de un poder militar en contra de otro Estado. La resolucin
de la Asamblea General 3314 (XXIX) de 1974 (UNYB, 1974, p. 846)
emprendi la tarea de darle al concepto de agresin ciertos contornos. Se
puede acudir a esa definicin de agresin de la Asamblea General cuando se trata de hacer una clasificacin de las medidas en las que se hace
uso de la fuerza, como la agresin armada.
De acuerdo con sta, el primer uso de la fuerza armada por un Estado
en contravencin de la Carta se presume como un acto de agresin,
aunque el Consejo de Seguridad (debido a la reducida importancia del
incidente) no considere otra cosa (artculo 2o.). En ese contexto la resolucin califica determinados actos como ejemplos de lo que puede constituir una agresin (artculo 3):
...cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no
declaracin de guerra, se caracterizar como acto de agresin:
a) La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, aun temporal, que resulte
de dicha invasin o ataque, o toda anexin, mediante el uso de la fuerza,
del territorio de otro Estado o de parte de l;

256

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio


de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota mercante o area;
e) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran
en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de
su presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo;
f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
g) El envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra
otro Estado, de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos.

En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional acogi la idea de que


el envo de bandas armadas en el sentido del artculo 3o. inciso g de la
Resolucin de Agresin, describe un caso de la agresin armada, que
tambin en el derecho consuetudinario internacional genera un derecho a
la autodefensa. En opinin de la Corte Internacional, el simple apoyo de
los alzados en armas (por ejemplo, mediante el suministro de armas), por
el contrario, no se califica como una agresin armada:
Un ataque armado debe ser entendido como aquel que incluye no slo la
mera accin de las fuerzas armadas regulares a travs de las fronteras internacionales, sino tambin el envo por o en nombre de un Estado de bandas armadas, grupos, irregulares o mercenarios, que llevan a cabo actos de
fuerzas armadas en contra de otro Estado de tal gravedad que son equiparables a un ataque armado real..., o su sustancial participacin en dichos
actos. Esta descripcin, contenida en el artculo 3o. pargrafo g de la definicin de agresin anexa a la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea
General, puede ser tomada como un reflejo del derecho consuetudinario
internacional. La Corte no ve razn para negar que en el derecho consuetudinario la prohibicin de ataques armados puede aplicarse al envo por

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

257

un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estado, si esta operacin, debido a su escala y efectos, podra ser clasificada ms como un ataque armado ms que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo
por fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de
ataque armado incluye la asistencia a rebeldes en forma de provisin
de armas o logstica u otro apoyo (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp. 12 y ss).

En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apart por motivos procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario
internacional que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU.
Aqu, los EEUU para justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el gobierno de Nicaragua, por su parte, haba enviado armas a los insurgentes en El Salvador, y que de ese modo se haba derivado un derecho a la autodefensa colectiva.
En opinin de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no cruz los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte
Internacional neg un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La
simple violacin de la prohibicin del uso de la fuerza mediante el
apoyo a los movimientos alzados en armas (vase nuestro apartado 34)
no gener un derecho a la autodefensa del respectivo Estado y sus asociados.
El ataque terrorista de la red de Al-Quaeda en los EEUU del 11 de
septiembre, lo calific en forma implcita el Consejo de Seguridad de la
ONU, como un ataque armado, en tanto que en sus resoluciones 1368
(2001) y 1373 (2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirm, invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del
Atlntico Norte clasific los actos de terror del 11 de septiembre del 2001
como un ataque armado de conformidad con el artculo V del Tratado
de la OTAN130 (vase nuestro apartado 46).
130 Artculo 5o. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o ms de ellas,
que tenga lugar en Europa o en Amrica del Norte, ser considerado como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se produce, cada
una de ellas, en ejercicio del derecho de legtima defensa individual o colectiva reconocido por el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ayudar a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente, de forma individual y de acuerdo con las otras partes,
las medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restable-

258

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Respecto de esta clase de actos terroristas, es preciso aclarar hasta qu


punto su calificacin como ataque armado presupone la intervencin
de un Estado. En primer lugar, los ataques terroristas masivos se pueden
calificar como ataques armados en el sentido del artculo 51 de la Carta
de la ONU, aun cuando un Estado goce del apoyo de una organizacin
que se encuentra detrs de ste.
Un ataque armado puede partir tambin de una organizacin terrorista no estatal, aun cuando un Estado, con su simple tolerancia, le garantice en su territorio un campo de operacin. Entonces, no se trata necesariamente de un ataque armado del Estado que tolera la estancia. Sin
embrago, ese Estado debe aceptar en su territorio las medidas asociadas
al ejercicio del derecho de autodefensa, de conformidad con el artculo
51 de la Carta de la ONU. Esto se aplica tambin cuando el Estado desaprueba la presencia de una organizacin terrorista en su territorio, pero
no la combate efectivamente. En estos casos, los Estados que han sido
objeto de los ataques terroristas masivos pueden obtener una justificacin mediante la apelacin al estado de emergencia. Al respecto, se puede hacer un cierto paralelo con lo que ocurre con las emisiones altamente
peligrosas, que parten del territorio de un Estado (vanse nuestros apartados 51 y ss.).
La justificacin de las intervenciones militares para combatir los actos
de terrorismo en otros contextos, por ejemplo, en el caso de las intervenciones masivas de las fuerzas armadas israeles en los territorios autnomos en Palestina en la primavera de 2002, han desatado bastantes cuestionamientos. Estos territorios autnomos se benefician de la prohibicin
de hacer uso de la fuerza del derecho internacional. La justificacin, de
conformidad con las reglas sobre la autodefensa admisible, presupone una
concepcin dinmica de los elementos de hecho de esa justificacin (un
sistema de actos terroristas, dirigido desde fuera, en el que la aparente
aceptacin y posiblemente, la complicidad de las autoridades competentes
para el territorio, operan como elemento justificativo).
Ms all de ese problema de la justificacin, se encuentra, en principio, la valoracin desde la perspectiva del derecho internacional de las
cer la seguridad en la zona del Atlntico Norte. Cualquier ataque armado de esta naturaleza y todas las medidas adoptadas en consecuencia sern inmediatamente puestas en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas cesarn cuando el Consejo de
Seguridad haya tomado las disposiciones necesarias para restablecer y mantener la paz y
la seguridad internacionales.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

259

medidas militares individuales para dar respuesta al ataque (principalmente en lo que respecta al derecho internacional humanitario).
Si se colocan juntas la jurisprudencia de la Corte Internacional en el
caso Nicaragua, y la doctrina que se deriva de all, se da entonces una brecha entre la violacin de la prohibicin del uso de la fuerza por una parte
y las posibles reacciones del Estado que ha sido objeto de la violacin,
por la otra.
La estricta diferenciacin entre la simple violacin de la prohibicin
del uso de al fuerza (artculo 2o., nmero 4, de la Carta de la ONU) y el
ataque armado en el marco del derecho de autodefensa crea un dilema
difcil de resolver: la aplicacin de la fuerza bajo el umbral del ataque armado (por ejemplo, los excesos militares aislados) protege al Estado responsable frente a la respuesta violenta del otro Estado.
El Estado que viola la prohibicin del uso de la fuerza se encuentra
protegido de las respuestas del Estado que fue objeto de la violacin,
mediante la prohibicin de hacer uso de la fuerza, siempre y cuando no
se transgreda el umbral del ataque armado. Esa consecuencia la tiene en
cuenta la Corte Internacional de manera expresa:
Mientras que un ataque armado podra dar lugar a un derecho a la autodefensa colectiva, un uso de la fuerza de un menor grado de gravedad no
puede producir ningn derecho a medidas de respuesta colectiva que envuelvan el uso de la fuerza. Los actos de los cuales se acusa a Nicaragua
no pueden justificar las medidas de respuesta tomadas por un tercer Estado, y particularmente no pueden justificar la intervencin que envuelve el
uso de la fuerza (ibidem, p. 127, nm. 249).

En las actuales condiciones de las Naciones Unidas, se debe esperar


en casos absolutamente excepcionales, una proteccin efectiva a travs
de las medidas del Consejo de Seguridad de la ONU, de conformidad
con el Captulo VII, en el umbral de un ataque armado. Por consiguiente,
en la doctrina del derecho internacional crece la tendencia a admitir en
determinados casos la aplicacin de medidas violentas de respuesta, a
pesar de que el derecho de autodefensa del artculo 51 de la Carta de la
ONU no sea aplicable.
Un criterio argumentativo para justificar la aplicacin del derecho de
autodefensa ms all de un ataque armado, se basa en el hecho de que la
disposicin del artculo 51 de la Carta de la ONU, califica el derecho de

260

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

autodefensa como un derecho natural (inherent right). En la doctrina


del derecho internacional, algunos derivan de esto el reconocimiento de un
derecho a la autodefensa, que en cierta medida precede la Carta de la
ONU, como se conoca en el derecho internacional consuetudinario antes
de que entrara en vigencia la Carta de la ONU. El derecho internacional
consuetudinario reconoce desde hace mucho tiempo un derecho a la autodefensa. Ese derecho de autodefensa clsico tena siempre, bajo estrictos presupuestos, una dimensin preventiva.
De esto se ocup de manera especial el famoso caso Caroline (British
and Foreign State Papers, t. 26, 1840-1841, pp. 1126 y ss., t. 30, 18411842, pp. 193 y ss.). Aqu se trat del procedimiento de las fuerzas armadas britnicas en contra del barco estadounidense Caroline, que fue tomado por rebeldes canadienses durante su recorrido por la costa.
Los britnicos ocuparon el barco en un puerto estadounidense y lo
hundieron en las cataratas del Nigara. En esto murieron dos ciudadanos
americanos. El gobierno britnico hizo valer el que las autoridades americanas no haban impedido en la frontera la entrada de los rebeldes, y
apelaron a la autodefensa, as como a la autoconservacin.
En correspondencia que precedi al hecho, ambos gobiernos llegaron
a un acuerdo sobre los principios del derecho internacional aplicable en
relacin con una posible justificacin de los procedimientos britnicos.
El representante del gobierno americano Webster ofreci como justificacin: Una necesidad de autodefensa, instantnea, abrumadora, que no
permite escoger los medios, ni deja un momento para la deliberacin.
En la doctrina moderna del derecho internacional se discute la justificacin para el uso de medidas violentas con fundamento en el derecho a
la autodefensa, como uno de los presupuestos contemplados en la Carta
de la ONU, pero para casos estrechamente delimitados, especialmente,
para la salvacin de los propios nacionales que se encuentran en el extranjero (vase nuestro apartado 34. D).
El derecho a la autodefensa se encuentra, de conformidad con el
artculo 51 de la Carta de la ONU, bajo la reserva de una intervencin
del Consejo de Seguridad de la ONU. El Consejo de Seguridad de la
ONU, sin embargo, tambin puede determinar sencillamente que en determinada situacin existe un derecho a la autodefensa individual y colectiva. La delimitacin entre una afirmacin declarativa de este tipo por
parte del Consejo de Seguridad, por una parte, y una autorizacin a usar

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

261

medidas coercitivas de conformidad con el artculo 41 y el artculo 48 de


la Carta de la ONU, por la otra parte, puede ser difcil en algunos casos
(esto se aplica, por ejemplo para la interpretacin de la resolucin del
Consejo de Seguridad de 1990 para la liberacin de Kuwait de la ocupacin irak, VN, 1990, p. 146).
Para una interpretacin apegada al texto del artculo 51 de la Carta de
la ONU, el derecho a la autodefensa aparece luego de que ha ocurrido un
ataque armado. Sin embargo, argumentos bastante convincentes hablan
en favor de que un ataque directo, posterior, puede justificar tambin el
empleo de medidas de defensa (ejemplo: el comienzo de la guerra de los
siete das por parte de Israel en 1967). Por tanto, no se le puede exigir a
un Estado, ante la posibilidad de un ataque en un futuro prximo, que espere a contar con las medidas de autodefensa, lo que implica atribuirle al
atacado, la posibilidad de propinar el primer golpe. Una autodefensa
preventiva de este tipo, con un nexo directo con el ataque, se reconoce
cada vez ms.
Bastante discutible, por el contrario, es el derecho a una medida defensiva por precaucin, sin un pronstico seguro de la probabilidad de
un ataque. Aqu se trata de un procedimiento militar para evitar un potencial exterminio, difcil de calcular o por una organizacin terrorista.
La amenaza de ser repelida es el resultado de un alto grado de incertidumbre sobre si y cundo va a ocurrir un ataque, como una accin factible en
todo momento, y con las consecuencias de un ataque devastador. La nueva
National Security Strategy de los EEUU, tiene en cuenta, ante todo para esta clase de amenazas prioritarias, las opciones de accin (vase
nuestro apartado 34. A.).
En la comunidad de Estados y en la doctrina del derecho internacional
se ha rechazado en forma predominante una doctrina de precaucin de
este tipo. Sin embargo, la cuidadosa calificacin del derecho de autodefensa como derecho natural se puede justificar fcilmente. Por tanto,
la diferencia con la autodefensa reconocida en el caso de un ataque directo y previo, reside aqu slo en la incertidumbre para pronosticar las probabilidades de la conducta que se le atribuye al potencial exterminador.
Por otra parte, el umbral de intervencin no permite, a los Estados que
se consideran como potenciales vctimas de un ataque, una valoracin
subjetiva. Por consiguiente, la existencia de un potencial de exterminio

262

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

debe ser susceptible de ser probada con evidencias. El mismo criterio de


evidencia se aplica al perfil de conciencia que parece mostrar el ataque
como una opcin de conducta posible en todo momento (de acuerdo con
la lgica interna del respectivo rgimen estatal o de la respectiva organizacin terrorista). Indicios, en este caso, son tambin las muestras de
una conducta en el pasado.
La justificacin de las medidas de precaucin en el sentido de una evidente ampliacin del derecho de autodefensa debe moverse siempre en
una relacin ataque-defensa. En ausencia de tal relacin concreta, la destruccin del potencial de exterminio en inters de la comunidad de Estados sale de esa relacin justificativa. Por tal motivo, la autodefensa no
puede justificar la invasin a Irak por parte de los EEUU y Gran Bretaa
en la primavera de 2003.
Ms all de todo distanciamiento semntico de la doctrina estadounidense de la seguridad, en la doctrina militar de otros Estados importantes
se puede constatar una apertura hacia las estrategias preventivas en el
umbral de un ataque armado (Francia, Rusia).
El derecho de autodefensa cubre todas las medidas que el Estado defensor puede razonablemente considerar necesarias para parar el ataque
de manera eficaz y definitiva. En este sentido la autodefensa tiene que observar el principio de proporcionalidad (vase la Corte Internacional,
Case Concerning Oil Platforms, ICJ Reports, 1986 [103, nm. 43 y
nm. 74]).
BIBLIOGRAFA: J. Delbrck, The Fight Against Global Terrorism:
Self-Defense or Collective Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the War
Against Terrorism, GYIL, 44 (2001), pp. 9 y ss.; Y. Dinstein, War,
Aggression and Self-Defence, 2a. ed., 1994; O. Schachter, Self-Defence
and the Rule of Law, AJIL, 83 (1989), pp. 259 y ss.; M. N. Schmitt,
Preemptive Strategies in International Law, Michigan Journal of International Law, vol. 24 (2003), pp. 513 y ss.; A. D. Sofaer, On the Necessity of Prevention, European Journal of International Law, 2003, pp.
209 y ss.; C. Tomuschat, Der 11 September 2001 und seine rechtlichen
Konsequenzen, EuGRZ, 2001, pp. 535 y ss.; R. Wedgwood, The Use
of Armed Force in International Affairs: Self-Defence and the Panama
Invasion, Columbia Journal of Transnational Law, 29 (1991), pp. 609
y ss.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

263

D. El uso de la fuerza para la proteccin de los nacionales


en el extranjero
La valoracin, desde la perspectiva del derecho internacional, del uso
de la fuerza con el objeto de salvar a los propios nacionales es muy difcil con base en una concepcin estricta de la prohibicin de hacer uso de
la fuerza, y en el coetneo estrechamiento del derecho de autodefensa en
los casos de un ataque armado. Esto es vlido aun en los casos en que el
Estado de residencia de los nacionales se encuentre involucrado en una
amenaza, contraria al derecho internacional, a la vida e integridad corporal de los nacionales que van a ser salvados.
Recientemente, la discusin del derecho internacional se ha alimentado ante todo con el caso de la liberacin violenta que llevaron a cabo las
fuerzas armadas israeles del avin de Air France secuestrado por terroristas palestinos, en el aeropuerto de Entebbe en Uganda (1976). En esta
ocasin resultaron muertos algunos soldados de Uganda (que se encontraba en abierta complicidad con los secuestradores).
Para la opinin predominante hasta hace poco tiempo, este tipo de medidas de liberacin violentas, sin la aprobacin del Estado implicado,
eran contrarias al derecho internacional. La opinin contraria justifica algunas intervenciones para la salvacin de los propios nacionales con base en una concepcin amplia del derecho de autodefensa (inherent right)
contemplado en el artculo 51 de la Carta de la ONU, o en una restriccin a la prohibicin de hacer uso de la fuerza por motivos de carcter
humanitario.
Una doctrina del derecho internacional que le niega a un Estado la posibilidad de llevar a cabo la salvacin por medios violentos de los
propios nacionales en caso de una amenaza, contrara al derecho internacional, a la vida y la integridad corporal, plantea un requerimiento poco razonable a la disponibilidad del respectivo Estado a convertirse en
vctima.
Sin embargo, la doctrina de la inadmisibilidad de la proteccin de los
propios nacionales por medios violentos reconoce el dilema moral que
ella genera. En todo caso, en el mundo occidental la accin de liberacin
de Entebbe no ha sido objeto de serias condenas. Mientras tanto, en la
doctrina del derecho internacional, cada vez gana ms terreno una tendencia que admite en cierta medida la proteccin violenta de los derechos humanos ms elementales (vase nuestro apartado 34). Por otra par-

264

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

te, la apelacin a la proteccin de los propios nacionales puede no ser


adecuada para las acciones armadas motivadas polticamente (ejemplo:
la intervencin militar de EEUU en Panam).
BIBLIOGRAFA: U. Beyerlin, Die israelische Befreiungsaktion von
Entebbe in vlkerrechtlicher Sicht, ZaRV, 37 (1977), pp. 213 y ss.; A.
DAmato, The Invasion of Panama was a Lawful Response to
Tyranny, AJIL, 84 (1990), pp. 516 y ss.; T. J. Farer, Panama: Beyond
the Charter Paradigm, AJIL, 84 (1990), pp. 503 y ss.; R. B. Lillich,
Forcible Protection of Nationals Abroad: The Liberian Incident of
1990, GYIL, 35 (1992), pp. 205 y ss.; M. Schrder, Die Geiselbefreiung von Entebbe Ein vlkerrechtswidriger Akt Israels?, JZ, 1977,
pp. 420 y ss.
E. Estado de emergencia
Una restriccin adicional de la prohibicin del uso de la fuerza, que se
discute en la doctrina moderna del derecho internacional es la relacionada con el estado de emergencia (necessity). Se trata de las medidas para
la proteccin de los Estados o de los bienes jurdicos nacionales ms elementales (especialmente para la proteccin de los nacionales). El estado
de emergencia se circunscribe a un peligro directo, que no se encuentra
relacionado con una violacin del derecho internacional por parte de otro
Estado (vase nuestro apartado 41).
Un ejemplo de esto puede ser la amenaza directa a la poblacin de un
Estado vecino por un reactor nuclear que no cumple los estndares de seguridad ms elementales, y que sin embargo sigue funcionando al ser
una fuente indispensable de energa. En el caso de una amenaza grave, el
Estado vecino, si no dispone de otros medios, estar legitimado para parar por la fuerza el funcionamiento del reactor (por ejemplo, con unidades militares). Desde la perspectiva contraria, que considera la incalculable prdida de vidas humanas en el pas vecino, se exagera el poder
direccionador del derecho internacional.
BIBLIOGRAFA: K. Doehring, Vlkerrecht, 2a. ed., 2004.
F. La intervencin humanitaria
La intervencin de un Estado con violencia o con la amenaza de violencia para la proteccin de personas que no poseen la nacionalidad del

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

265

Estado interventor, es uno de los problemas ms discutidos en el derecho


internacional actual. Un proceder de esta clase se describe en el concepto
de intervencin humanitaria (para la delimitacin con la salvacin de los
propios nacionales se denomina en ocasiones tambin como intervencin
humanitaria en sentido amplio).
El Parlamento europeo defini en su resolucin sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios de 1994 (D.O., 1994, inciso
C-128, p. 225, nm. 1), el concepto de intervencin humanitaria como:
La proteccin de los derechos fundamentales de las personas, los nacionales de otros Estados y/o de los prisioneros, por un Estado o un grupo
de Estados, cuando esa proteccin contemple la amenaza con violencia o
la aplicacin de la violencia.
Aqu, se trata tambin de la proteccin por parte de otros Estados, por
medio de la fuerza o con la amenaza de hacerlo, de grupos de poblacin
maltratados. De acuerdo con una interpretacin ortodoxa y estricta de la
doctrina del derecho internacional contemplada en la Carta de la ONU,
las graves violaciones a los derechos humanos (terrorismo de Estado) autorizan por s mismas una intervencin externa, que no se encuentra
autorizada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este aspecto sita en un primer plano la integridad del Estado individual sin
consideracin a su idiosincrasia. La prohibicin del uso de la fuerza aparece como el valor legal supremo, detrs del cual todos pueden escudarse, incluidos los regmenes que se han pervertido.
Esa problemtica se agudiza con el derecho de veto de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU. De este modo, por
ejemplo, Rusia o China tendran la ultima palabra sobre si una minora
maltratada debe ser objeto de la proteccin de la comunidad de Estados,
o continuar como rehenes indefensos en un rgimen que no respeta los
derechos humanos.
Ese posible bloqueo por parte del Consejo de Seguridad genera un vaco sensible en la proteccin de los derechos humanos, ya que no pasa de
fijarse en el Estado y en la proteccin de los Estados frente a una intervencin violenta desde fuera. Mientras tanto, se ha dado tanto en la comunidad de Estados como tambin en la doctrina del derecho internacional un cambio fundamental. El inters en la integridad de un Estado
individual deja de ser un valor absoluto. El derecho internacional actual
aparece como un orden vinculado a valores, que coloca en el centro la
proteccin del ser humano. Desde hace ya bastan te tiempo el derecho

266

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

internacional se ocupa de los estndares de derechos humanos en la estructura interna de los Estados, as como de la relacin de los Estados
con los individuos y la poblacin a la que pertenecen. Ese desarrollo se
ha interrumpido en varios puntos de su curso. Remitmonos slo a la valoracin de las graves violaciones a los derechos humanos como delitos
del derecho internacional, la posible sancin de los antiguos jefes de
Estado por tales delitos (caso Pinochet) o los principios de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin de Europa (OSCE) sobre los
principios del Estado de derecho y la democracia.
De ese desarrollo se ha generado una concepcin dinmica de las
competencias de intervencin del Consejo de Seguridad de conformidad
con el Captulo VII de la Carta de la ONU, que permite la intervencin
del Estado no slo en el caso de conflictos armados entre los Estados, sino tambin en el caso de amenazas masivas en contra de la vida e integridad corporal de los individuos. Por tanto, los miembros del Consejo
del Seguridad, con su derecho de veto, sern los nicos que podrn impedir una intervencin del Consejo de Seguridad. La intervencin militar
de la OTAN con la participacin de los siete Estados miembros, con el
objeto de proteger la poblacin albana en Kosovo en la primavera de
1999, ocurrieron en la comunidad de Estados como catalizador para un
desarrollo que rompi el fuerte vnculo con la prohibicin del uso de la
fuerza. De conformidad con una opinin bastante influyente, el Estado y
su integridad territorial no se pueden considerar como el bien supremo,
sino que la mirada debe dirigirse, pasando por el Estado, a la poblacin
misma. Desde esa perspectiva la ayuda de emergencia en favor de una
minora perseguida debe ocupar el lugar de una ayuda de emergencia en
favor de un Estado agredido (en este sentido principalmente Karl Doehring). Al mismo resultado se llega mediante una reduccin teleolgica de
la prohibicin del uso de la fuerza en los casos en los que una intervencin militar no se dirige en contra del derecho de autodeterminacin, sino ms bien a la proteccin de la poblacin civil frente al terrorismo de
Estado. Desde esa perspectiva, la prohibicin del uso de la fuerza se debe ponderar con los derechos humanos ms elementales. Esto exige al
mismo tiempo que como presupuesto para un procedimiento violento,
existan requisitos suficientemente estrictos, que contrarresten el peligro
de un abuso. La intervencin humanitaria no puede convertirse en algo
as como un poder en blanco para un imperialismo de los derechos hu-

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

267

manos, del que cada Estado pueda hacer uso arbitrariamente para convertirse en el guardin armado de los derechos humanos.
Por consiguiente, slo el genocidio o el asesinato sistemtico y el desplazamiento forzado de una poblacin, como expresin de la poltica estatal, justificara una intervencin unilateral haciendo uso de las armas.
En todo caso la intervencin humanitaria de uno o varios Estados, es una
medida subsidiaria a las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad.
La resolucin del Parlamento Europeo de 1994, sobre el derecho a la
intervencin por motivos humanitarios (ibidem), admite la intervencin
humanitaria como ltimo medio, bajo estrictos presupuestos:
El Parlamento Europeo,

L. considerando que se requiere una posicin poltica respecto de la admisibilidad de las intervenciones humanitarias...
4. es de la opinin de que la proteccin de los derechos humanos puede
justificar las intervenciones humanitarias con o sin la intervencin del poder militar, cuando no se puede disponer de otros medios;

9. considera necesario formular criterios, que deben ser cumplidos en


el caso de una intervencin de esta clase por parte de los Estados o de los
grupos de Estados, inclusive para dar respuesta a las intervenciones humanitarias;
10. ... es de la opinin de que deben tenerse en cuenta los siguientes
criterios para la intervencin humanitaria:
a) se debe tratar de una situacin de emergencia humanitaria extraordinaria y especialmente seria, en un Estado cuyos gobernantes no se pueden
hacer entrar en razn por medios diferentes a los militares;
b) se debe establecer que el aparato de la ONU no se encuentra en condiciones de reaccionar a tiempo en forma efectiva;
c) todas los dems posibilidades de solucin, en la medida que sean posibles y razonables, han debido agotarse sin xito alguno;
d) el poder de intervencin no puede utilizarse en inters propio, de
modo tal que la proteccin de los derechos humanos debe ser el fin principal, sin que intervengan motivos polticos o econmicos; sobresale en este
contexto el significado de ejecutar sin restriccin alguna los acuerdos, mediante los cuales se prohibe la presencia de fuerzas armadas que podran
llevar a una mayor inestabilidad;
e) aquellos Estados que han sido condenados formalmente por la comunidad internacional por una intervencin ilegal, no podrn participar en

268

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

las intervenciones por motivos humanitarios en otras regiones, antes de


que ellos no hubieren culminado sus acciones ilegales;
f) la intervencin debe limitarse a objetivos especficos y en todo caso
slo tendr unos efectos leves sobre la autoridad poltica del Estado objeto
de la intervencin;
g) el uso de la fuerza se debe especificar en forma adecuada y con un
limite temporal;
h) la intervencin debe ser anunciada de inmediato a la ONU y no puede ser obstaculizada con una condena;
i) la forma de la intervencin no puede constituirse en una amenaza para la paz y seguridad internacionales;
11. se subraya el significado de una aplicacin consecuente de esos criterios

Para el caso de la delimitacin de la intervencin humanitaria por graves violaciones a los derechos humanos, con el carcter de genocidio,
tambin se presenta el problema de la valoracin objetiva. Sin embargo,
el peligro de que un Estado invoque arbitrariamente un presupuesto para
la intervencin, con el riesgo de que se cometan los abusos vinculados a
ste, es menor de lo que parece en un principio. Las violaciones a los derechos humanos cometidas por un Estado son valoradas por el Consejo
de Seguridad y otros rganos de las Naciones Unidas.
El Consejo de Seguridad y otros organismos de las Naciones Unidas,
tambin se pueden expresar con posterioridad sobre la admisibilidad de
una intervencin humanitaria. Adicionalmente, existe la posibilidad de un
examen jurisdiccional ante la Corte Internacional (si los Estados participantes se encuentran sometidos a su competencia) o por parte de otras
instancias jurisdiccionales. Es as como el Consejo de Seguridad clasific la crisis de Kosovo mucho despus de la intervencin de los Estados
de la OTAN, como una amenaza para la paz y la seguridad de la regin.
La demanda de la Repblica de Yugoslavia en contra de la OTAN y de
los Estados participantes en los ataques areos (con la idea de construir
una declaracin de sometimiento a la competencia de la Corte Internacional) constituy un intento de instrumentalizar a la Corte Internacional
para los fines polticos de Yugoslavia (vase nuestro apartado 63). La
vinculacin a los objetivos humanitarios restringe tambin la extensin
de las medidas admisibles para la proteccin de los derechos humanos
ms elementales. Una limitacin adicional se deriva de que las medidas

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

269

de intervencin no pueden ir mas all de las necesarias para la proteccin de los derechos humanos, lo que implica que deben satisfacer el
mandato de la proporcionalidad.
Bajo la presin de la intervencin humanitaria de la OTAN en Kosovo, se modificaron en forma sustancial los criterios de la ciencia del derecho internacional. La opinin de quienes estaban a favor de admitir esta clase de intervenciones en aquellos casos que configuraban un
genocidio, gan terreno, mientras que la opinin contraria, perdi su posicin. Parece obvio que el cambio de opinin de algunos se debi a la
preocupacin de que la doctrina del derecho internacional, al mantener
una posicin rgida respecto de la prohibicin de la intervencin humanitaria, perdiera su influencia sobre el proceso de decisin poltica. Este
diagnstico no se reduce a una crtica cruda a un cierto oportunismo. El
desarrollo que sigui posteriormente hace evidente la relacin dialgica
entre la doctrina del derecho internacional y la prctica estatal. En este
sentido la intervencin de la OTAN en Kosovo cambi sustancialmente
la visin de la doctrina del derecho internacional, especialmente en Alemania.
BIBLIOGRAFA: A. Cassese, Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, EJIL, 10 (1999), pp. 23 y ss; D. Deiseroth, Humanitre Intervention und Vlkerrecht, NJW, 1999, pp. 3084
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F. R. Tesn, Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality, 2a. ed., 1997; C. Tomuschat, Vlkerrechtliche Aspekte des Kosovo-Konflikts, Die Friedens-Warte, 74 (1999), pp. 33 y ss.; idem., Kosovo and the International Community: A Legal Assessment, 2001.

270

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

35. PROHIBICIN DE INTERVENCIN


La prohibicin de intervencin establece restricciones a la influencia
en los asuntos internos de otro Estado. La Carta de la ONU reconoce en
el artculo 2o., nmero 7, la proteccin frente a una intervencin en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados.
Esto, sin embargo, no se opone a la aplicacin de medidas coercitivas
por parte del Consejo de Seguridad, de conformidad con el Captulo VII
(artculo 2o., nmero 7). La prohibicin de intervencin en el sentido de
la Carta, se encuentra vigente en el derecho consuetudinario desde hace
ya bastante tiempo.
El crculo de los asuntos internos que constituyen el objeto de la
prohibicin de intervencin es, por consiguiente, difcil de concretar, al
igual que las posibles formas de ejercer la influencia que se encuentra
prohibida.
Un intento importante para delimitar la prohibicin de intervencin,
se encuentra en la declaracin de la Asamblea General de la ONU sobre
la Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs
of States (Declaracin sobre la Inadmisibilidad de la Intervencin y la
Ingerencia en los Asuntos Internos de los Estados) de 1981 (Anexo a
la GA/Res. 36/103, UNYB, 1981, 147; versin VN 1982, p. 182).
Esta declaracin de la Asamblea General coloca en primer plano la
proteccin del orden estatal existente frente a la posibilidad de una desestabilizacin provocada desde el exterior, y extiende en forma pronunciada, la prohibicin de intervencin tambin a la discusin de los problemas relacionados con los derechos humanos (seccin II inciso e, l).
La mayor parte de los Estados del mundo occidental (en ese entonces)
vot en contra de esa declaracin de la Asamblea General, lo que le rest
autoridad.
En trminos generales, la prohibicin de intervencin protege principalmente la autonoma de los Estados individuales en lo concerniente a
la estructuracin del orden cultural, social, econmico y poltico. Esto lo
seal la Corte Internacional en el caso Nicaragua:
...el principio le prohbe a todos los Estados o grupos de Estados intervenir directa o indirectamente en los asuntos internos o externos de otros
Estados. Las intervenciones que se prohben deben recaer por consiguiente sobre aquellas materias en las cuales a todo Estado le est permitido,

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

271

por el principio de la soberana, decidir libremente. Dentro de ellas se encuentran el optar por un sistema poltico, econmico, social y cultural, as
como la formulacin de la poltica extranjera. La intervencin es ilcita
cuando utiliza mtodos de coercin sobre tales opciones, las cuales deben
permanecer libres de toda intervencin. El elemento de la coercin, que
define la intervencin prohibida, y que por tanto constituye la esencia de
la misma, es particularmente obvio en el caso de una intervencin que hace uso de la fuerza, ya sea en forma directa a travs de una accin militar,
o en forma indirecta mediante el apoyo de actividades armadas, terroristas o
subversivas, en otro Estado (Case Concerning Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports,
1986, pp. 12 y ss. [108, Nr. 205]).

Extraordinariamente difcil es la delimitacin entre la coercin prohibida y la no prohibida. El ejercicio de la fuerza o la amenaza de la
fuerza, sin embargo, no es problemtico. Todo apoyo de las actividades
terroristas en otro Estado cae tambin dentro de la prohibicin de intervencin. El mbito de la prohibicin de intervencin (domaine reserv)
que se le garantiza a los Estados, se ha contrado desde hace bastante
tiempo. Esto se relaciona ante todo con el desarrollo progresivo de los
estndares de derechos humanos. En el marco europeo el proceso de la
Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa (OSCE) ha
estrechado cada vez ms el crculo de los asuntos internos. Los Estados
miembros de la OCSE lo han reconocido no slo para el respeto a los derechos humanos ms elementales, sino tambin, para los estndares democrticos y del Estado de Derecho, que se deben acordar (vase nuestro
apartado 45). Con la introduccin de estos estndares, queda completamente en el vaco la posibilidad de invocar la prohibicin de intervencin. Estos desarrollos han reducido en buena medida el significado de
la prohibicin de intervencin. La prohibicin de intervencin ofrece hoy en
da muy poca proteccin frente a la presin econmica con la que se debe
obtener el respeto de las obligaciones en materia de derechos humanos.
BIBLIOGRAFA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen
Mitteln im Vlkerrecht, 1978; H. Jckel, Ist das Prinzip der Nichteinmischung berholt?, 1995; P. Kunig, Das vlkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip, 1981; R. B. Lillich, Economic Coercion and the New
International Economic Order: A Second Look at Some First Impressions, Virginia Journal of International Law, 16 (1976), pp. 233 y ss.

272

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

36. DERECHO DE AUTODETERMINACIN DE LOS PUEBLOS


La Carta de la ONU reconoce en varias partes el derecho de autodeterminacin de los pueblos (artculo 1o., nmero 2, 55, 73 inciso b, 76 inciso b). El desarrollo del derecho de autodeterminacin de los pueblos surgi en principio relacionado con el proceso de descolonizacin (vsase la
Declaracin de la Asamblea General de la ONU para Garantizar la Independencia de los Estados y Pueblos Coloniales, de 1960, anexo a
GA/Res. 1514, XV, UNYB, 1960, p. 49). Pero el derecho de autodeterminacin no se limita desde hace ya bastante tiempo a los procesos de colonizacin. Lo mismo ocurre con la garanta del derecho de autodeterminacin contemplado en el artculo 1 del pacto de derechos humanos de
1966: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En
virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural.
Luego de que concluyera el proceso de descolonizacin, la poblacin
negra mayoritaria de Sudfrica mediante la supresin del rgimen de
Apartheid, el pueblo alemn con la reunificacin de Alemania, y el pueblo palestino con la progresiva autonoma (en West Bank y en la Franja
de Gaza) as como el pueblo de Timor Oriental, pudieron realizar sus anhelos de autodeterminacin, en parte o por completo.
En relacin con la respectiva poblacin, el derecho de autodeterminacin (como complemento de la prohibicin de intervencin) garantiza la libertad de determinar, sin ninguna coaccin externa, un sistema
poltico, social, econmico y cultural propio. La declaracin de Friendly
Relations de la Asamblea General de la ONU de 1970 (UNYB 1970, p.
788) circunscribe el derecho de autodeterminacin como sigue: Por virtud del principio de igualad de derechos y de la libre determinacin de
los pueblos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, todos los
pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condicin poltica, y de procurar su desarrollo econmico, social y
cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta.
En la actualidad el derecho de autodeterminacin se encuentra reconocido como un principio del derecho consuetudinario (CIJ, Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia
(Southwest Africa), Notwithstanding Security Council Resolution 267

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

273

[1970], ICJ Reports, 1971, p. 3; Western Sahara Case, ICJ Reports,


1975, p. 12). La Corte Internacional reconoci expresamente en el caso
Timor Oriental, que del derecho de autodeterminacin de los pueblos se
derivaban tambin obligaciones erga omnes (Case Concerning East Timor, Portugal vs. Australia, ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, nm. 29]).
El derecho de autodeterminacin de los pueblos no se agota en la libertad de elegir con que cuentan los pueblos, y con la proteccin frente a
las coerciones externas. El derecho de autodeterminacin moderno contempla tambin la participacin de grupos de poblacin en la conformacin poltica dentro de una asociacin de Estados ya existente. De ah
que el derecho de autodeterminacin de los pueblos proteja tambin a las
minoras en una asociacin tnica de Estados extranjeros.
El concepto de pueblo, en este sentido, se relaciona con un grupo de
seres humanos que viven en un territorio determinado, que se define mediante criterios raciales, religiosos, idiomticos u otras caractersticas
culturales, y tienen el deseo de la mantener su identidad. Aqu se superpone el derecho de autodeterminacin de los pueblos con las reglas especiales de la proteccin de las minoras.
En forma diferente de como ocurre con el derecho de autodeterminacin, la proteccin de las minoras se dirige primordialmente a los derechos individuales de quienes forman parte de una minora, principalmente en el mbito cultural. En este contexto, se debe mencionar de manera
especial el artculo 27 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Polticos: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o
lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros
de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
A las minoras se les debe conceder una dimensin mnima de participacin en la configuracin de los asuntos del Estado (ya sea en el marco
de un estatuto autnomo o en igualdad de condiciones a los otros miembros de la poblacin). En esto reside tambin el ncleo de los requerimientos democrticos mnimos en el orden estatal. Este estndar mnimo
implica la exclusin de todo rgimen en el que la mayora de la poblacin se encuentre separada de la participacin poltica (como en el antiguo rgimen del Apartheid en Sudfrica).
La cuestin ms delicada en relacin con el derecho de autodeterminacin consiste en la posibilidad o no de aplicar el derecho de secesin,

274

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

esto es, el derecho de las minoras a la vida en comn en un Estado propio. La opinin predominante en la doctrina del derecho internacional se
encuentra extraordinariamente distanciada de un derecho de secesin por
motivos tnicos o a favor de ciertas minoras, con base en la autodeterminacin. Aqu se contrapone, por una parte, el derecho defensivo a la
autodeterminacin que tiene la poblacin de un Estado (y la integridad
territorial del Estado en su totalidad), y por la otra, el derecho ofensivo
a la autodeterminacin que tienen las poblaciones minoritarias.
La opinin predominante le concede a la integridad territorial, esto es,
a la proteccin de la existencia del Estado en su forma actual, la prevalencia sobre los anhelos de contar con un Estado propio. Detrs de esto
se encuentra tambin la preocupacin frente a los nuevos problemas de
las minoras, que representa el establecimiento de nuevos Estados mediante la divisin de otros. En esta forma moderna del tribalismo postmoderno postmodern tribalism (Thomas Franck), el derecho de autodeterminacin desarroll una fuerza explosiva difcil de controlar para el
caso de los procesos de desintegracin de un Estado en varios Estados.
Sin embargo, se debera considerar el derecho de secesin en los casos
que las minoras se encuentren bajo un sometimiento intolerable. Esto se
aplica bajo dos presupuestos: por una parte, la discriminacin de una minora con violacin de los derechos humanos ms fundamentales, y por
la otra, la exclusin de esos grupos del proceso de formacin de la voluntad poltica.
La declaracin Friendly Relations de la Asamblea General de la ONU
(UNYB 1970, p. 788) deja en el mismo plano la relacin entre la unidad
de un Estado ya existente, y los anhelos de una minora sometida de contar un Estado propio:
Ninguna de las disposiciones de los prrafos precedentes se entender en
el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados
soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos
antes descrito, y estn, por tanto, dotados de un gobierno que represente a
la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distincin por motivos de raza, credo o color.

La garanta de la integridad territorial se encuentra sometida en esa


declaracin, en cierta forma, a una reserva que la vincula al carcter re-

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

275

presentativo del poder estatal y a la configuracin no discriminatoria del


orden poltico. Genera problemas que el derecho de autodeterminacin
de un pueblo se pueda agotar mediante la aceptacin de una situacin que
ya se dio, o si se puede actualizar una y otra vez.
En todo caso el derecho a la autodeterminacin no es el vehculo idneo para cuestionar despus de varios siglos, un orden territorial slido
con estructuras democrticas. En el contexto de la divisin alemana se
puede sealar con razn que la parte de la poblacin, que conform la
Repblica Democrtica Alemana, por varias dcadas no estuvo en capacidad de expresar libremente su voluntad debido a la presin poltica, y
slo hasta la fase que sigui a la reunificacin pudo ejercer por primera
vez su derecho a la autodeterminacin.
BIBLIOGRAFA: P. Alston (ed.), Peoples Rights, 2001; J. Crawford,
The Rights of Peoples, 1988; K. Doehring, Right of Self-Determination
of Peoples, despus de artculo 1o, en: B. Simma (ed.), The Charter of
the United Nations, 2a. ed., 2002; U. Fink, Legalitt und Legitimitt
von Staatsgewalt im Lichte neuerer Entwicklungen im Vlkerrecht, JZ,
1998, pp. 330 y ss.; T. Franck, Fairness in International Law and Institutions, 1995; J. A. Frowein y R. Hofmann (eds.), Das Minderheitenrecht europischer Staaten, Teil, 11, 993, Teil, 21, 994; H. Hannum,
Rethinking Self-Determination, Virginia Journal of International Law,
34 (1993), pp. 1 y ss.; H. J. Heintze (ed.), Selbstbestimmungsrecht der
Vlker. Herausforderung der Staatenwelt, 1997; P. Hilpold, Modernes
Minderheitenrecht, 2001; H. Klebes, Rahmenbereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, EuGRZ, 1995, pp. 262 y
ss.; D. Murswiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession neu betrachtet, AVR, 30 (1992), pp. 307 y ss.; S. Oeter, Selbstbestimmungsrecht im Wandel, ZaRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Threr, Das
Selbstbestimmungsrecht der Vlker, AVR, 22 (1984), pp. 113 y ss.; C.
Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993.
37. INMUNIDAD DE LOS ESTADOS
A. Aspectos generales
Las reglas de la inmunidad de Estados limita el sometimiento de un
Estado a la jurisdiccin de otros Estados. Como criterio jurdico funda-

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

mental, se encuentra el desarrollo de una igualdad soberana de los Estados, que se concreta en la mxima par in parem non habet imperium.
Partiendo de ese criterio jurdico, hasta hace poco los Estados se encontraban protegidos frente a toda jurisdiccin extranjera. En las dcadas
pasadas, la prctica estatal se separ de este criterio mediante el abandono de la inmunidad absoluta de los Estados y la aplicacin de la inmunidad relativa (limitada).
En la prctica, se debe diferenciar entre la inmunidad en los procesos
declarativos (esto es, en el caso de demandas en contra de un Estado extranjero, por ejemplo, para el cumplimiento de un contrato o el pago de
una compensacin por una actuacin indebida) por una parte, y por la
otra, la inmunidad en procesos ejecutivos (para la ejecucin coercitiva de
una sentencia).
Una serie de Estados ha expedido leyes especiales para reglamentar la
inmunidad de los Estados (por ejemplo, los EEUU con la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976). En la Repblica Federal de Alemania se
debe mencionar la disposicin del artculo 20 nmero 2 GVG131 (Ley de
la Constitucin Judicial) sobre los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados. La Convencin Europea sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados de 1972 (Convencin de Basilea,
BGBl., 1990, II, p. 34) se encuentra vigente en Blgica, la Repblica Federal de Alemania, Luxemburgo, Holanda, Austria, Suiza, el Reino Unido y Chipre. Bastante significativo es el proyecto de la International Law
Commission sobre la inmunidad de los Estados (ILM 30, 1992, pp. 15 y
ss., 65 y ss.). Este proyecto intenta darle unos contornos claros a los mbitos en los que los Estados extranjeros, de conformidad con el derecho
consuetudinario, se encuentran sometidos a la jurisdiccin de un Estado
extranjero.
En estrecha relacin con la inmunidad de los Estados se encuentran
las reglas especiales de la inmunidad de los jefes de Estado. Una rama de
la inmunidad de los Estados es la inmunidad personal de que gozan los
miembros de los gobiernos mientras se encuentran en los Estados extranjeros. Esa inmunidad personal no existe respecto del funcionario, sino
que tiene por objeto proteger su funcin.
131 20 (2) En los dems aspectos la jurisdiccin alemana no se extender a personas
diferentes a las mencionadas en los 18 y 19, siempre y cuando estas no se hubieren
exceptuado con base en las reglas generales del derecho internacional, con fundamento
en acuerdos internacionales o en otras disposiciones legales.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

277

En el caso de los ministros, existe bastante incertidumbre sobre la


exacta extensin de la inmunidad procesal en materia civil y penal. Esto
se debe tambin a que la prctica estatal con respecto a este tema ha sido
muy poca. En cuanto a los ministros de relaciones exteriores, la Corte
Internacional en el caso Arrest Warrant del 11 de abril de 2000 (Democratic Republic of Congo vs. Belgium, ILM, 41, 2002, pp. 536 y ss.) se
adopt el criterio de una inmunidad absoluta en el proceso penal, esto es,
una liberacin de la jurisdiccin penal sin tener en cuenta la naturaleza
administrativa de la conducta perseguida (CIJ, ibidem, nmero 51 y ss.).
La CIJ apoy en este caso la inmunidad plena haciendo un paralelo funcional con la inmunidad de los jefes de Estado y los diplomticos.
En el caso de una visita privada en el extranjero, es discutible la posibilidad de concederle a los ministros de relaciones exteriores una inmunidad de este tipo (crticas al respecto en el salvamento de voto del juez
Higgins, Kooijmans und Buergenthal, ILM, 41, 2002, p. 575). Este caso
tuvo por objeto una orden de arresto internacional que se haba expedido
en Blgica en contra del ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica Democrtica del Congo, por crmenes de guerra y crmenes en contra
de la humanidad. La Corte Internacional sostuvo, a solicitud del gobierno congols, que mediante la orden de arresto Blgica haba violado la
inmunidad del ministro de Relaciones Exteriores congols y con esto los
derechos de la Repblica Democrtica del Congo.
De conformidad con una decisin del Tribunal Administrativo Federal, las reglas sobre la inmunidad de los Estados prohben tambin recibir
la declaracin, como testigo, de un ministro de defensa extranjero en temas concernientes a la intervencin de unidades militares y a la conducta
de las tropas, as como emplazarlo para que declare en la Repblica Federal de Alemania (BVerwG, DVBl., 1989, p. 261).
La inmunidad de los Estados en el mbito soberano tiene tambin
efectos sobre el sometimiento de algunos rganos del Estado a la jurisdiccin extranjera. La inmunidad de los Estados, por tanto, no permite
que un tribunal vincule a una Autoridad administrativa de un Estado extranjero. Por esta razn fracas la demanda ante los tribunales alemanes
en contra del Director del New Scotland Yard (por la omisin de informacin sobre una secta, que podra daar su carrera), ya que en este caso
se aplicaron los principios de la inmunidad de los Estados (BGH, NJW,
1979, p. 1101).

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Las tendencias a admitir la persecucin penal de los miembros de un


gobierno extranjero por graves violaciones a los derechos humanos se
contraponen a la controversia en la CIJ entre Congo y Blgica. En opinin de la CIJ, la situacin del derecho consuetudinario internacional a la
luz de la prctica estatal no contempla una excepcin tal a la inmunidad
de los miembros de un gobierno mientras se encuentren desempeando
sus funciones (CIJ, ibidem, nmero 58.). La posibilidad de una persecucin penal luego de que hubieren concluido su periodo de funciones se
puede apoyar en el hecho de que las graves violaciones a los derechos
humanos no se cuentan dentro de las actividades administrativas dignas
de ser protegidas (salvamento de voto del juez Higgins, Kooijmans y
Buergenthal, ibidem, nmero 85).
BIBLIOGRAFA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J. Brhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunitt und Gerichtszwang,
1985; Ch. Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments, 1988.
B. Inmunidad en procesos declarativos
Luego de la Segunda Guerra Mundial la mayor parte de los Estados se
separaron de la garanta de la inmunidad absoluta de los Estados extranjeros (los EEUU en 1952 con la famosa Tate Letter). Los regimenes estatales del bloque oriental mantuvieron el criterio de la inmunidad de los
Estados durante ms tiempo. Con la desintegracin del orden comunista
se dio all tambin un cambio. En la actualidad se encuentra vigente en el
derecho consuetudinario internacional solamente el principio de la inmunidad restringida. De acuerdo con esto, la inmunidad de los Estados puede ser tenida en cuenta slo en el caso de actuaciones de carcter soberano (acta iure imperii). En el caso de algunos actos que no son de carcter
soberano (acta iure gestionis), stos se encuentran sometidos a la jurisdiccin extranjera. Un ejemplo de un acto soberano lo constituye por
ejemplo, el dao o el hundimiento de un barco extranjero por las fuerzas
armadas en el marco de un conflicto armado de carcter internacional
(vase U. S. Supreme Court, Argentine Republic vs. Amerada Hess Shipping Corp., 488, US, 428, 1989).
En contra de la demanda de perjuicios por maltratos durante el Tercer
Reich, presentada por una persona que haba sido sometida a trabajos

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

279

forzados, la Repblica Federal de Alemania invoc con xito su inmunidad ante los tribunal americanos (U. S. Court of Appeals, D. C. Cir., Hugo Princz vs. Republic of Germany, ILM, 33, 1994, p. 1483; vase tambin el acuerdo de compensaciones entre los EEUU y la Repblica
Federal de Alemania, ILM, 35, 1996, pp. 193 y ss.).
De acuerdo con algunas decisiones nacionales, y algunas opiniones en
la doctrina del derecho internacional, los Estados pueden en el mismo
caso de actos de soberana, ser sometidos a la jurisdiccin extranjera,
cuando se trate de graves violaciones a los derechos humanos (en este
sentido sobre una demanda en contra de la antigua Unin sovitica por el
secuestro del diplomtico sueco Raoul Wallenberg, von Dardel vs.
USSR, 623 F. Supp., 246, D. D. C., 1985). La mayor parte de la doctrina
del derecho internacional que prevalece en la actualidad se encuentra todava bastante distanciada de un desconocimiento tal de la inmunidad de
los Estados.
La Corte Suprema americana tambin se opuso a esto en el caso Amerada Hess (ibidem). El Congreso americano, mediante una modificacin del
Foreign Sovereign Immunities Act (Sec. 1605 a 7, reproducido en ILM, 36,
1997, p. 759), abri la posibilidad de demandar a los Estados extranjeros
ante las cortes americanas, en caso de actos terroristas, incluso cuando
stos se encuentren dentro del mbito soberano. La condena en el caso
Distomo, en contra de la Repblica Federal de Alemania por parte de un
tribunal griego debido a los disparos en contra de unos rehenes civiles que
hicieron las unidades de la SS en 1944 (violando el reglamento de guerra
de La Haya), se califica aun en la doctrina del derecho internacional como
un desconocimiento de las reglas de la inmunidad de los Estados, contemplada en el derecho internacional (vase B. Kempen, en: Festschrift fr H.
Steinberger, 2002, p. 179 y ss.; R. Dolzer, NJW, 2001, p. 3525).
En el caso Al-Adsani vs. Kuwait la Court of Appeal inglesa neg con
base en la inmunidad de los Estados la demanda civil de un nacional kuwait en contra de Kuwait (ILR, 107, 1997, pp. 536 y ss.). En esta ocasin el demandante quiso probar que haba objeto de persecucin por
parte de las fuerzas de seguridad de Kuwait.
Ante la denegacin de la demanda, el demandado elev ante la Corte
Europea de Derechos Humanos una queja individual en contra del Reino
Unido por violacin de la proteccin legal ordenada en el artculo 6o. de

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la Convencin Europea de Derechos Humanos.132 La Corte decidi que la


posicin jurdica de la Court of Appeal era compatible con la Convencin de Derechos Humanos. La Corte sostuvo que respecto de las demandas civiles, en el derecho consuetudinario internacional no se reconoca la posibilidad de separarse de la inmunidad de los Estados en el
caso de las torturas, que se cometan por fuera del Estado foro (Corte Europea de Derechos Humanos, Al-Adsani vs. The United Kingdom, HRLJ,
23 [2002], p. 39).
Especiales reflexiones suscitan las demandas que son elevadas por los
nacionales del Estado foro, en contra de un Estado extranjero por violacin del derecho internacional (vase por ejemplo, la solicitud de arresto
interpuesta por las vctimas del atentado terrorista en la Discoteca La Belle en Berln, LG Berln, caso 9 0 326/02).
En estos casos se justifica la separacin de la inmunidad de los Estados por parte del Estado foro posiblemente como represalia para obtener
una compensacin. Sin embargo, aqu se plantea un problema desde la
perspectiva del derecho constitucional, ya que la decisin sobre las represalias, como objeto de las relaciones exteriores, se le atribuye al ejecutivo, tanto en Alemania como en la mayor parte de los pases.
La idea de las represalias se aplicara erga omnes cuando exista un
apartamiento del principio de inmunidad de los Estados en el caso de la
violacin del derecho internacional. En este caso, sin embargo, es discutible la admisibilidad de las represalias por parte de los miembros de la
comunidad de Estados.
De conformidad con una tendencia, cada vez ms influyente, para la
calificacin de las actividades estatales como soberanas o no soberanas
se debe partir primordialmente de la naturaleza de la respectiva actividad
y de su clasificacin dentro de las funciones soberanas tpicas (y no, por
132 Artculo 6o. Derecho a un proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin
en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente,
pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante
la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la
proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida en
que sea considerado estrictamente necesario por el Tribunal, cuando en circunstancias
especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

281

ejemplo, con base en los fines que se persiguen con la respectiva actividad). Con base en ese criterio la Corte Constitucional Federal Alemana
calific el encargo de reparar la calefaccin de una Embajada como acto
no soberano (TCF 16, 27 [61]).
La expedicin de bonos de deuda por parte del Banco Central de
Argentina, la calific la Corte Suprema Americana, con toda razn, como un acto no soberano (Republic of Argentina vs. Weltover Inc., ILM,
31, 1992, p. 1220). En su motivacin la Corte Suprema seal que aqu,
por ejemplo, no se estaba considerando el poder reglamentario de un
Estado; ms an, el Estado se estaba comportando en el mercado de capitales en forma similar a como lo hacia un privado.
En el derecho consuetudinario internacional se reconocen una serie de
excepciones a la inmunidad de los Estados. Dentro de stas se encuentran la renuncia a la inmunidad, la contrademanda (en el caso de una relacin material con la demanda), y las demandas por bienes en relacin
con propiedades ubicadas en el pas. En el caso de controversias provenientes de una relacin laboral se debe determinar si se ejercieron o no
funciones con un carcter soberano (vase el artculo 11 apartado 2 inciso a del proyecto del ILC sobre la inmunidad de los Estados).133
Bastante discutible es el sometimiento de los Estados a la jurisdiccin
extranjera en los casos en los que se trata de demandas sobre compensaciones financieras por daos a personas o cosas en un Estado foro (vase
el artculo 12134 del proyecto del ILC sobre inmunidad de los Estados).
Aqu se podra tratar de un desarrollo posterior de los principios del derecho consuetudinario.

133 Article 1l. Contracts of employment 1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in
whole or in part, in the territory of that other State.
134 Article 12. Personal injuries and damage to properly. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a
court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible
property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if
the act or omission occurred in whole or in part in the te rritory of that other State and
if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or
omission.

282

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

C. Inmunidad de ejecucin
En la actualidad, a los procesos ejecutivos se les aplica tambin una
inmunidad limitada. Aqu prevalece tambin una restriccin funcional de
la inmunidad (vase TCF 64, 1, 23 y ss.; National Iranian Oil Company).
Sin embargo, el derecho consuetudinario internacional sigue brindado
proteccin en forma bastante amplia frente a las medidas coercitivas en
otro Estado. Se considera la posibilidad de una ejecucin respecto de
aquellos bienes que no tienen un propsito soberano (comerciales). Para
la ejecucin no se exige una conexin entre el ttulo de crdito y el uso al
cual se encontraba destinado el objeto de la ejecucin (vase TCF 64, 1
[22, 41]; National Iranian Oil Company; en otro sentido, sin embargo, el
artculo 18, nmero 1, inciso c135 del proyecto del ILC sobre la inmunidad de los Estados). El proyecto de la ILC contempla una ampliacin,
no poco inofensiva, de la inmunidad de ejecucin al excluir de la inmunidad de ejecucin por completo el patrimonio de los bancos centrales o
de otras autoridades monetarias de un Estado (artculo 19, apartado 1, inciso c).136
En el caso de las Embajadas, la ejecucin no debe afectar el funcionamiento de la Misin diplomtica. Por consiguiente, no se admite ningn
tipo de ejecucin sobre los bienes de la Embajada, que sirven para el cubrimiento de las funciones de la Embajada (TCF 46, 342; vase tambin
House of Lords, ALCOM Limited vs. Republic of Colombia and Others,
ILM, 23, 1984, p. 719).
A la violacin de la inmunidad de ejecucin mediante la usurpacin
de un derecho sobre un bien patrimonial del Estado, que tena como finalidad el cumplimiento de funciones soberanas, se dirigi el intento de
135 Article 18. State immunity from measures of constraint. 1. No measures of constraint, such as attachment, arrest and execution, against property of a Stare may be taken
in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the
extent that: (c) the property is specifically in use or intended for use by the State for
other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the
forum and has a connection with the claim which is the object of the proceeding or with
the agency or instrumentality against which the proceeding was directed.
136 Article 19. Specific categories of property. 1. The following categories, in particular, of property of a State shall not be considered as property specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes under paragraph 1 (c) of article 18: ...(c) property of the central bank or other monetary authority of
the State.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

283

ejecutar una sentencia, en el caso Distomo en Grecia, en contra de la Repblica Federal de Alemania, mediante la confiscacin de un inmueble
de su propiedad, que era utilizado por el Instituto Goethe.
D. Empresas del Estado
Las empresas del Estado gozan de inmunidad slo en el caso en que
desempeen funciones soberanas genuinas (por ejemplo, las funciones
de los bancos centrales; vase sobre la embargabilidad de los valores patrimoniales de la National Iranian Oil Company, TCF 64, 1).
E. Inmunidad de los jefes de Estado
La inmunidad de los Jefes de Estado es una de las caractersticas de la
inmunidad de los Estados, pues sirve a la proteccin del Estado que ellos
representan. Mientras que se encuentran en el poder, los jefes de Estado
gozan de inmunidad absoluta (ver sobre el caso Honecker, BGHSt, 33,
97). Esto lo afirm la Corte Suprema Austriaca en el caso de una demanda sobre derecho de familia (Oberster Gerichtshof, EuGRZ, 2001, p. 513;
demanda de paternidad en contra del heredero del fallecido Prncipe de
Liechtenstein, Franz Josef II).
No obstante, los jefes de Estado en el poder no se encuentran protegidos respecto de la persecucin penal en caso de crmenes especialmente
graves (crmenes en contra de la humanidad, crmenes de guerra; vase
el artculo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional).137 ILM 37
[1998], p. 999; BGBL., 2000, II, p. 1393. Una vez hubiere concluido el
mandato de un jefe de Estado es posible, de conformidad con una tendencia cada vez ms influyente, la persecucin civil y penal aun por actividades relacionadas con el cargo, cuando se trata de delitos en contra de
la humanidad o de crmenes de guerra. Esa tendencia ha sido impulsada
137 Artculo 27. Improcedencia del cargo oficial. 1. El presente Estatuto ser aplicable
por igual a todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo
oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de
responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarn para que la
Corte ejerza su competencia sobre ella.

284

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

por una decisin de la House of Lords britnica, que en un proceso de


extradicin en contra del dictador militar chileno Pinochet, neg una inmunidad en los casos en que se tratara de una persecucin penal por los
maltratos contemplados en la Convencin sobre Tortura de la ONU de
1984 (House of Lords, Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police
for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet, ILM 38, 1999, p. 581).
Aqu, con el voto de Lord Brown-Wilkinson, se estableci que esta
clase de torturas no se encontraban clasificadas dentro del crculo de funciones soberanas protegidas por la inmunidad de los Estados: Se puede
decir que la comisin de un crimen internacional en contra de la humanidad y el jus cogens, es un acto en cumplimiento de una funcin oficial en
nombre del Estado? Yo creo que no se requiere de un fundamento muy
fuerte para decir que la implementacin de la tortura, como se encuentra
definida en la Convencin sobre Tortura, no puede ser una funcin estatal (ibidem, p. 593).
BIBLIOGRAFA: T. Rensmann, Internationale Verbrechen und Befreiung von staatlicher Gerichtsbarkeit, IPRax, 1999, pp. 268 y ss.; M.
Ruffert, Pinochet Follow up: The End of Sovereign Immunity?, NILR,
48 (2001), pp. 171 y ss.; S. Zappal, Do Heads of State in Office Enjoy
Immunity from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation, EJIL, 12 (2001), pp. 595 y ss.
F. Doctrina del Act of State
Ms all de los principios del derecho consuetudinario de la inmunidad de los Estados, los tribunales de algunos Estados del mbito anglo-americano (especialmente de la jurisprudencia americana y britnica)
rechazan en principio la posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad
de los actos soberanos extranjeros.
Esa doctrina del Act of State, sin embargo, no corresponde a una obligacin del derecho internacional (en este sentido tambin, en relacin
con sancin penal de los espas de la RDA, BGHSt, 37, 305).
BIBLIOGRAFA: J.-P. Fonteyne, Acts of State, EPIL, Bd., 1, 1992,
pp. 17 y ss.; M. Herdegen, Die Achtung fremder Hoheitsrechte als
Schranke nationaler Strafgewalt, ZaRV 47 (1987), pp. 221 y ss.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

285

38. RELACIONES DIPLOMTICAS Y CONSULARES


A. Relaciones diplomticas
Para el estatus de las misiones diplomticas y la proteccin de su personal diplomtico y de dems personal es fundamental la Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961 (BGBl., 1964, II, p. 958).
Las funciones de las misiones diplomticas se encuentran reglamentadas
en el artculo 3o. de la CVRD.138
En la cpula de las misiones diplomticas se encuentran embajadores
(o nuncios), los enviados (ministros o internuncios acreditados) y otros
encargados de negocios (artculo 14, nmero 1, CVRD).
En la mayor parte de los Estados funge el representante de la Santa
Sede (nuncios) como jefe (Doyen) del cuerpo diplomtico. La persona
de los diplomticos es inviolable (artculo 29, CVRD). Las locaciones de
la misin son inviolables y gozan de la inmunidad de ejecucin (artculo
22, nmeros 1 y 3). Gozan de la especial proteccin del Estado receptor
(artculo 22, nmero 2, CVRD).
La frmula general de la extraterritorialidad de las Embajadas conduce a errores, porque el lugar donde se encuentra la misin diplomtica
pertenece al territorio del Estado receptor. Es as como a los delitos cometidos en una embajada en contra de un diplomtico, se les aplica de
conformidad con el principio de territorialidad, el derecho penal del pas
receptor (sobre la muerte del ministro afgano en Berln, RGSt, 69, 54).
Por tanto, la inviolabilidad de las misiones diplomticas no limita la vigencia, ni tampoco la aplicacin del derecho nacional.
La inviolabilidad de un diplomtico y la proteccin de las misiones
diplomticas hacen parte de los fundamentos del derecho internacional.
138

Artculo 3o. 1. Las funciones de una misin diplomtica consisten principalmente


en: a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b. proteger en el Estado
receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los lmites
permitidos por el derecho internacional; c. negociar con el gobierno del Estado receptor;
d. enterarse por todos los medios lcitos de las condiciones y de la evolucin de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones econmicas, culturales y cientficas entre el Estado acreditante y el Estado receptor. 2. Ninguna disposicin
de la presente Convencin se interpretar de modo que impida el ejercicio de funciones
consulares por la misin diplomtica.

286

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Si el Estado receptor incumple su deber de proteger la misin diplomtica y a su personal, se configurar no slo una violacin al derecho en
contra del Estado que envi la misin, sino tambin en contra de cada
uno de los miembros de la comunidad de Estados. Por largo tiempo ha
tenido que soportar Irn el reproche de la comunidad de Estados por la
grave violacin del derecho diplomtico cometida con el ataque de las
fuerzas armadas iranes a la Embajada de los EEUU en Tehern en 1979
(vase CIJ U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case, USA vs.
Iran, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y ss.).
Los diplomticos gozan de plena inmunidad frente a la jurisdiccin
penal del Estado receptor y slo en casos excepcionales se someten a la
jurisdiccin administrativa o civil (artculo 31, nmero 1, CVRD). El
fundamento para la inmunidad diplomtica es la proteccin de las funciones diplomticas. Esto se debe a la idea de que en los diplomticos
(principalmente en el jefe de misin) se encuentra representado el Estado
que lo enva. De una inmunidad restringida gozan los miembros del personal tcnico y administrativos de la misin (artculo 37, nmero 2, 38,
nmero 2, CVRD). El Estado receptor permitir y proteger la libre comunicacin de la misin para todos los fines oficiales (artculo 27, apartado 1, CVRD). El correo diplomtico y las valijas diplomticas gozan
de privilegios especiales (artculo 27, nmeros 3 a 7, CVRD). Los privilegios diplomticos y las inmunidades no liberan de la obligacin de respetar las leyes de los Estados receptores (artculo 41, nmero 1, CVRD).
El Estado receptor podr retirarle el estatus diplomtico a un jefe de misin o a otro miembro del personal diplomtico en cualquier momento
sin tener que expresar los motivos para ello, declarando al diplomtico
como persona non grata (artculo 9, apartado 1, CVRD).
Las actividades realizadas en ejercicio de las funciones conservan la
inmunidad del diplomtico aun despus de que ste hubiere concluido
sus funciones en el pas receptor (artculo 39, nmero 2, frase 2, CVRD).
Esa proteccin posterior mediante la inmunidad es vlida slo para el
Estado receptor, y no tiene por qu ser reconocida por los dems Estados. Esto lo aclar el Tribunal Constitucional Federal alemn en relacin
con la persecucin estatal en contra de un ex embajador acreditado en la
RDA de un Estado del medio oriente (TCF 96, 68).
Al ex embajador se le acusaba de haber promovido un ataque terrorista en Berln (occidental) debido a que haba tolerado el almacenamiento
temporal del material explosivo en la Embajada.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

287

El ex embajador argument que la Repblica Federal de Alemania,


como sucesora de la RDA, tena que seguir respetando la inmunidad.
Como lo seal en forma bastante correcta la Corte Constitucional Federal, la Repblica Federal de Alemania, como tercer Estado, habra podido emprender la persecucin en contra del ex embajador antes de la
reunificacin. Hasta aqu nada ha cambiado despus de la desaparicin
de la RDA (TCF 96, 86).
Difciles problemas puede suscitar el abuso de los privilegios diplomticos. Desde el punto de vista de la Corte Internacional (U. S. Diplomatic and
Consular Staff in Tehran Case, USA vs. Iran, ICJ Reports, 1980, pp. 3 y
ss.) en el caso de la Convencin de Viena sobre el derecho de las relaciones diplomticas, se trata de un conjunto de normas cerrado (self-contained regime). En el caso de violaciones en contra de la Convencin de
Viena sobre relaciones diplomticas slo se podr reaccionar acudiendo
a las medidas all contenidas.
Sin embargo, el Estado receptor podr invocar la justificacin de las
medidas preventivas al derecho de autodefensa o la declaratoria de emergencia, en caso de abuso extremo de los privilegios diplomticos (ejemplo: los disparos en contra del Embajador Libio en Londres por crticos
del rgimen libio en 1984).
BIBLIOGRAFA: E. Denza, Diplomatic Law, 2a. ed., 1998; M. Herdegen, The Abuse of Diplomatic Pivileges and Countermeasures not Covered by the Vienna Convention on Diplomatic Relations, ZaRV, 46
(1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, The Abuse of Diplomatic Privileges
and Immunities: Recent United Kingdom Experience, AJIL, 79 (1985),
pp. 641 y ss.; F. A. Mann, Inviolability and Other Problems of the
Vienna Convention on Diplomatic Relations, Festschrift fr K. Doehring, 1989, pp. 553 y ss.
B. Misiones especiales
A reglas especiales se somete el establecimiento de Embajadas especiales (embajadas ad hoc) de un Estado en otro, con la aprobacin de
ambas partes, para que manejen asuntos especiales o se encarguen de una
funcin especial. Dentro de stas se encuentra el envo de los representantes de Estado a las negociaciones bilaterales o multilaterales, as como
a los congresos. La Convencin de las Naciones sobre Misiones Especiales
de 1969 (AVR 16, 1973-1975, pp. 60 y ss.), la cual contempla amplias

288

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

garantas en materia de inmunidad, ha sido ratificada hasta ahora slo por


unos pocos Estados, y no es el reflejo del derecho consuetudinario.
En el conocido caso Tabatabai, la Corte Federal de Justicia alemana le
otorg la inmunidad a un embajador especial iran (que haba sido detenido durante un viaje por estar en posesin de drogas) frente a la persecucin penal, con base en un acuerdo entre el gobierno alemn y el gobierno iran para que el detenido cumpliera con una misin especial, que
requera una persona de confianza.
En este caso la Corte Federal se apoy en una regla del derecho consuetudinario, que permite otorgarle estatus de inmunidad a un Embajador ad hoc, dotado de funciones polticas especiales por el Estado que lo
enva, con base en acuerdo con el Estado receptor en lo concerniente a
esas funciones, equiparndolo de ese modo bajo la proteccin del derecho internacional a los miembros de la Misin permanente (BGHSt,
32, 275 [287]).
BIBLIOGRAFA: M. Herdegen, Special Missions, en: EPIL, 4, 2000,
p. 574; J. Wolf, Die vlkerrechtliche Immunitt des ad hoc, Diplomaten, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss.
C. Relaciones consulares
En forma similar a lo que ocurre con la Convencin sobre derecho diplomtico, la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963
(BGBl., 1969, II, p. 1585) refleja el derecho consuetudinario internacional.
La inmunidad y los privilegios de los miembros de las representaciones consulares son menos amplias que las de los miembros de las misiones diplomticas. Se limitan en lo esencial al mbito del servicio. Los
funcionarios consulares y el personal administrativo y tcnico gozan de
la inmunidad slo en el marco de la actividad administrativa (esto es,
protege las funciones consulares; artculo 43, nmero 1, CVRC).139
139 Artculo 43. Inmunidad de jurisdiccin. 1. Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarn sometidos a la jurisdiccin de las autoridades judiciales y
administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. 2. Las disposiciones del prrafo 1 de este artculo no se aplicarn en el
caso de un procedimiento civil: a) que resulte de un contrato que el funcionario consular,
o el empleado consular, no haya concertado, explcita o implcitamente, como agente del
Estado que enva, o b) que sea entablado por un tercero como consecuencia de daos
causados por un accidente de vehculo, buque o avin, ocurrido en el Estado receptor.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

289

La interceptacin de una conexin telefnica que se encuentre en un


lugar donde funciona un consulado viola la prohibicin de intervenir en
las oficinas consulares de conformidad con el artculo 31, nmero 2,
CVRC, y en contra del deber de pro teccin del artculo 31, n mero
3, CVRC,140 cuando los procesos vigilados se encuentran relacionados
con la actividad consular (en este sentido, relativo a la interceptacin de
una conversacin telefnica sobre la observacin de un ciudadano turco
en la Repblica Federal de Alemania, que se hizo en un consulado
turco, BGHSt, 36, 396 [4005]). La informacin obtenida mediante la interceptacin telefnica violatoria del derecho internacional no podr valorarse en un proceso penal (BGH, ibidem, p. 398).
Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que el respectivo pas enva y que se encuentran privados de la
libertad (artculo 36, incisos b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicacin consular requerida es violatoria tanto del
respectivo Estado (el Estado patria de la persona detenida) como tambin
del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand Case, Germany vs. USA,
ICJ Reports, 2001).
140

Artculo 31. Inviolabilidad de los locales consulares (...) 2. Las autoridades del
Estado receptor no podrn penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe
de la oficina consular, o de una persona que l designe, o del jefe de la misin diplomtica del Estado que enva. Sin embargo, el consentimiento del jefe de oficina consular se
presumir en caso de incendio, o de otra calamidad que requiera la adopcin inmediata
de medidas de proteccin.
141 Artculo 36. Comunicacion con los nacionales del Estado que envia 1. Con el fin
de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del
Estado que enva: b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado
receptor debern informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese
Estado cuando, en su circunscripcin, un nacional del Estado que enva sea arrestado de
cualquier forma, detenido o puesto en prisin preventiva. Cualquier comunicacin dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisin preventiva,
le ser asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrn de informar sin dilacin a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en
este apartado; c) los funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del
Estado que enva que se halle arrestado, detenido o en prisin preventiva, a conversar
con l y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrn derecho a visitar a
todo nacional del Estado que enva que, en su circunscripcin, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares
se abstendrn de intervenir en favor del nacional detenido, cuando ste se oponga expresamente a ello.

290

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

BIBLIOGRAFA: G. Hecker, Handbuch der konsularischen Praxis, 2a.


ed. 1999.
39. OBLIGACIONES ERGA OMNES
En general, existen obligaciones del derecho internacional nicamente
respecto de los Estados y algunos sujetos del derecho internacional, cuyos intereses se ven afectados en forma directa por esas obligaciones. En
el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional reconoci, sin embargo, que existen determinadas obligaciones de un Estado respecto de la
comunidad de Estados en su conjunto (Barcelona Traction, Light and
Power Company Case, Belgium vs. Spain, ICJ Reports, 1970, p. 3 [32,
nm. 33]). Se trata aqu de las obligaciones cuyo cumplimiento se puede
demandar a todos los Estados. Por consiguiente, debido al significado
del respectivo bien jurdico, todos los Estados tienen un inters legal en
su proteccin. Se trata por tanto de obligaciones erga omnes (en contra
de todos):
...se debe hacer una distincin esencial entre las obligaciones de un Estado
hacia la comunidad internacional en su totalidad, y aquellas que surgen
respecto de otro Estado en el campo de la proteccin diplomtica. Por su
misma naturaleza las anteriores preocupan a todos los Estados. En vista de
la importancia de los derechos implicados, todos los Estados pueden llegar
a tener un inters legal en su proteccin; estas son las obligaciones erga
omnes (CIJ, ibidem, p. 32).

Las obligaciones erga omnes se originan especialmente en la prohibicin de llevar a cabo actividades de agresin, de la prohibicin del genocidio y de los derechos humanos ms elementales: Tales obligaciones
se derivan en el derecho internacional contemporneo, por ejemplo, de
la prohibicin de cometer actos de agresin y de genocidio, as como
tambin de los principios y reglas concernientes a los derechos bsicos
de la persona humana, incluyendo la proteccin frente a la esclavitud y
la discriminacin racial (CIJ, ibidem, p. 32, nm. 34; en forma similar
sobre la prohibicin del genocidio: CIJ, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention of the Crime of Genocide, Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslavia [Serbia and Montenegro], ICJ Reports, 1996, p. 595 [616, nm. 31]).

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS RELACIONES

291

Las reglas bsicas sobre la proteccin de las misiones diplomticas y


del personal diplomtico contemplan tambin obligaciones, cuyo cumplimiento es de inters de toda la comunidad de Estados en su totalidad
(CIJ, U. S. Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case [U. S. vs.
Iran], ICJ Reports, 1980, p. 3 [43, nm. 92]). Las obligaciones erga omnes se fundamentan tambin en el derecho de autodeterminacin de los
pueblos (vase CIJ, Case Concerning East Timor [Portugal vs. Australia], ICJ Reports, 1995, p. 90 [102, nm. 29]).
Se discute si a la violacin de las obligaciones erga omnes cualquier
Estado pudiese responder con represalias (sobre el concepto de represalias vase nuestro apartado 59), o si se requiere un vnculo especial. Si se
interpreta consecuentemente el concepto de obligacin erga omnes, todo
miembro de la comunidad de Estados estara autorizado para imponer este tipo de medidas. De acuerdo con esto, todo Estado podra reaccionar,
por ejemplo, decomisando los valores patrimoniales de un Estado que
hubiere cometido un delito de genocidio u otras violaciones graves a los
derechos humanos.
Una serie de ejemplos de la prctica estatal ms reciente, apoya ese
punto de vista (las sanciones de las Comunidades Europeas en contra de
Irn por el ataque a la Embajada americana en 1980, las medidas de embargo de los EEUU en contra de la Unin Sovitica luego de la ocupacin de Afganistn, las sanciones econmicas de la Comunidad Europea
en contra de Argentina luego de la ocupacin de las Islas Malvinas
(Falkland Islands) en 1982, as como las sanciones de la Comunidad Europea en contra de Yugoslavia en el conflicto de Kosovo.
BIBLIOGRAFA: J. A. Frowein, Die Verpflichtungen erga omnes im
Vlkerrecht und ihre Durchsetzung, Festschrift fr H. Mosler, 1983, pp.
241 y ss.; id, Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of
Public International Law, RdC, 248 (1994), pp. 345 y ss; A. de Hoogh,
Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996; M. Ragazzi,
The Concept of International Obligations Erga Omnes, 1997.

CAPTULO VIII
NACIONES UNIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293

40. Fines, miembros y estructura organizacional de las Naciones


Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Fines de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . .
B. Miembros de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . .
C. rganos de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . .

293
293
295
302

41. El mantenimiento de la paz por parte de las Naciones Unidas


A. Solucin pacifica de controversias (Captulo VI de la
Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Medidas en caso de amenaza o de quebrantamiento de la
paz y para el manejo de los actos de agresin (Captulo
VII de la Carta de la ONU) . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Tropas de paz de la ONU y otras operaciones para mantener la paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Desarrollo del poder soberano supranacional . . . . . . .
42. Organismos especializados de las Naciones Unidas . . . . .

317
318

319
330
332
334

CAPTULO VIII
NACIONES UNIDAS
40. FINES, MIEMBROS Y ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
DE LAS NACIONES UNIDAS

A. Fines de las Naciones Unidas


La Carta de las Naciones Unidas del 26 de junio de 1945 circunscribe los
fines de la organizacin mundial en su artculo 1o.:
Los propsitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar
medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y
para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de
la paz.
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin
de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz
universal.
3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el
desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin.
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos comunes.

El catlogo de propsitos del artculo 1o. de la Carta de la ONU no


constituye un simple programa poltico, ya que vincula con validez nor293

294

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

mativa a los Estados miembros y a los rganos de la Naciones Unidas.


Al respecto se tiene que tener en cuenta que la Carta de las Naciones
Unidas remite en forma repetida a los fines de la organizacin (vase la
remisin general en el artculo 2o., nmero1, as como el artculo 2o.,
nmero 4, o el artculo 52 nmeros 1, 2 de la Carta de la ONU).142
La funcin principal de las Naciones Unidas es, de conformidad con
el artculo 1o., el mantenimiento de la paz mundial y de la seguridad internacional. Como sistema colectivo universal de seguridad, las Naciones Unidas tienen como propsito ofrecer un foro a todas las potenciales
partes en conflicto (enemigos) para la conveniente solucin de los conflictos (o a travs de la imposicin de medidas coercitivas).
La diferencia entre un sistema de seguridad colectiva, en el sentido
del derecho internacional, y una asociacin para la defensa que ofrece
slo proteccin frente a posibles ataques, radica en que la primera vincula a todas las partes posibles (incluidos los potenciales agresores; vase
al respecto la concepcin amplia del sistema de seguridad colectiva en el
sentido del artculo 24, nmero 2 de la Ley Fundamental, con relacin a
la OTAN en la TCF 90, 286 [345].
BIBLIOGRAFA: F. Cede/L. Sucharipa-Behrmann, Die Vereinten Nationen. Recht und Praxis, 1999; J. P. Cot y A. Pellet (eds.), La Charte
des Nations Unies, 2a. ed. 1991; M. Herdegen, The Constitutionalization of the UN Security System, Vanderbilt Journal of Transnational
Law, 27 (1994); H. Kelsen, The Law of the United Nations, 1951;
142 Artculo 2o. Para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1o., la
Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguientes principios:
1. La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos
sus Miembros.
4. Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de las Naciones Unidas.
Artculo 52. (1) Ninguna disposicin de esta Carta se opone a la existencia de
acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de accin regional,
siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los
propsitos y principios de las Naciones Unidas. (2) Los miembros de las Naciones Unidas que sean parte en dichos acuerdos o que constituyan dichos organismos, harn todos
los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacfico de las controversias de carcter local
por medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de someterlas al Consejo de
Seguridad.

NACIONES UNIDAS

295

Knipping, H. V. Mangoldt y V. Rittberger (eds.), Das System der Vereinten Nationen und seine Vorlufer, 1995; A. Roberts y B. Kingsbury
(eds.), United Nations, Divided World, 2a. ed., 1993; O. Schachter y Ch.
C. Joyner (eds.), United Nations Legal Order, 1995; S. v. Schorlemer
(ed.), Praxishandbuch UNO. Die Vereinten Nationen im Lichte globaler
Herausforderungen, 2003; B. Simma (ed.), Charta der Vereinten Nationen, 1991, versin en ingls: The Charter of the United Nations, 2a. ed.,
2004; C. Tomuschat (ed.), The United Nations at Age Fifty, 1995; G.
Unser, Die UNO-Aufgaben und Strukturen, 6a. ed., 1997; R. Wolfrum
(ed.), Handbuch Vereinte Nationen, 2a. ed., 1991; idem. (ed.), United
Nations: Law, Policies and Practice, 1995.
B. Miembros de las Naciones Unidas
Los miembros originarios de las Naciones Unidas (artculo 3o. de la
Carta de la ONU)143 son los 51 Estados fundadores. Pueden ser (nuevos)
miembros de las Naciones Unidas ...todos los dems Estados amantes
de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que,
a juicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo (artculo 4o., nmero 1, Carta
de la ONU).
La adopcin de un nuevo miembro se lleva a cabo por recomendacin
del Consejo de Seguridad mediante una resolucin de la Asamblea General (artculo 4o., nmero 2, Carta de la ONU).144 De conformidad con
el concepto de la Corte Internacional sobre las Conditions of Admission
of a State to Membership in the United Nations, la aceptacin de un
Estado slo se puede hacer depender de las condiciones citadas en el artculo 4o. nmero 1 de la Carta de la ONU. Sin embargo, la Corte Internacional ha subrayado la flexibilidad de los criterios all citados.
Rusia fue aceptada en reemplazo de la Unin Sovitica al interior de
las Naciones Unidas, sin una adopcin formal. La base para esto la cons143 Artculo 3o. Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas de1 1o. de enero de 1942, suscriban esta Carta y la
ratifiquen de conformidad con el artculo 110.
144 Artculo 4. (2) La admisin de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de
Seguridad.

296

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tituye una declaracin de Rusia, en concordancia con una decisin de


todos los Estados de la Comunidad de Estados Independientes (CEI),
los ex miembros de la Unin Sovitica en el Consejo de Seguridad y
de los otros rganos de las Naciones Unidas, que se pronunciaron a
favor de su continuacin.
Los miembros del Consejo de Seguridad y los otros Estados miembros no se opusieron en todo caso a los deseos de Rusia, a pesar de que Rusia no era idntica a la Unin Sovitica. Con esto se dio una modificacin de la Carta de la ONU por conducta concluyente, que en el
entretanto se ha convertido en derecho consuetudinario.
Los Estados enemigos de la Segunda Guerra Mundial fueron contemplados en forma negativa en la Carta de las Naciones Unidas, y en cierta
forma quedaron por fuera de la Carta y de sus garantas de proteccin
(artculo 107, vase tambin artculo 53 nmeros 1 y 2, Carta de la
ONU).145 Sin embargo, la clusula de los Estados enemigos qued sin
contenido con la aceptacin de la Repblica Federal de Alemania y de la
antigua RDA, as como de Japn.
Un miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de accin
preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podr ser suspendido por la Asamblea General, a recomendacin del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de miembro (artculo 5o. frase 1, Carta de la ONU).
Esta suspensin puede ser retirada por el Consejo de Seguridad
(Artculo 5o., frase 2). De ese mecanismo no se ha hecho uso hasta ahora. En 1974, sin un fundamento legal especial en la Carta de la ONU, le
fueron suspendidos fcticamente a Sudfrica los derechos de participacin, debido a que la Asamblea General neg la acreditacin del representante sudafricano.
Finalmente, la Asamblea General, por recomendacin del Consejo de
Seguridad, puede expulsar a un miembro de las Naciones Unidas ...que
haya violado repetidamente los Principios contenidos en esta Carta (artculo 6o.).

145 Artculo 107. Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidar o impedir
cualquier accin ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con
respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha accin.

NACIONES UNIDAS

297

La separacin de las Naciones Unidas no se encuentra reglamentada.


Indonesia declar en 1965 su separacin de la organizacin mundial y
revoc esa declaracin al siguiente ao.
Se le puede atribuir una participacin limitada a un Estado no miembro o a una asociacin, debido a que la Asamblea General le reconoce un
estatus de observador (ejemplo: OLP, Namibia antes de su independencia, la Orden Soberana de Malta y, antes, Suiza). Entre tanto, casi todos
los Estados pertenecen a las Naciones Unidas (a la fecha, 191 miembros). Recientemente fue aceptada Suiza (luego de un referendo en el
ao 2002) y Timor Oriental. No son miembros el Estado Vaticano y Taiwan (como caso especial).
Los Estados miembros de las Naciones Unidas en orden alfabtico
y fecha de admisin
Estado miembro
Afganistn
Albania
Alemania
Andorra
Angola
Antigua y Barbuda
Arabia Saudita
Argelia
Argentina
Armenia
Australia
Austria
Azerbaiyn
Bahamas
Bahrein
Bangladesh
Barbados
Belars
Blgica
Belice

Fecha de admisin
19 de noviembre de 1946
14 de diciembre de 1955
18 de septiembre de 1973
28 de julio de 1993
1 de diciembre de 1976
11 de noviembre de 1981
24 de octubre de 1945
8 de octubre de 1962
24 de octubre de 1945
2 de marzo de 1992
1 de noviembre de 1945
14 de diciembre de 1955
2 de marzo de 1992
18 de septiembre de 1973
21 de septiembre de 1971
17 de septiembre de 1974
9 de diciembre de 1966
24 de octubre de 1945
27 de diciembre de 1945
25 de septiembre de 1981

298

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Benin
Bhutn
Bolivia
Bosnia y Herzegovina
Botswana
Brasil
Brunei Darussalam
Bulgaria
Burkina Faso
Burundi
Cabo Verde
Camboya
Camern
Canad
Colombia
Comoras
Confederacin Suiza
Congo
Costa Rica
Costa de Marfil
Croacia
Cuba
Chad
Chile
China
Chipre
Dinamarca
Djibouti
Dominica
Ecuador
Egipto
El Salvador
Emiratos Arabes Unidos
Eritrea
Eslovaquia
Eslovenia

20 de septiembre de 1960
21 de septiembre de 1971
14 de noviembre de 1945
22 de mayo de 1992
17 de octubre de 1966
24 de octubre de 1945
21 de septiembre de 1984
14 de diciembre de 1955
20 de septiembre de 1960
18 de septiembre de 1962
16 de septiembre de 1975
14 de diciembre de 1955
20 de septiembre de 1960
9 de noviembre de 1945
5 de noviembre de 1945
12 de noviembre de 1975
10 de septiembre de 2002
20 de septiembre de 1960
2 de noviembre de 1945
20 de septiembre de 1960
22 de mayo de 1992
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
24 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1977
18 de diciembre de 1978
21 de diciembre de 1945
24 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
9 de diciembre de 1971
28 de mayo de 1993
19 de enero de 1993
22 de mayo de 1992

NACIONES UNIDAS

Espaa
Estados Unidos de Amrica
Estonia
Etiopa
Ex Repblica Yugoslava
de Macedonia
Federacin de Rusia
Fiji
Filipinas
Finlandia
Francia
Gabn
Gambia
Georgia
Ghana
Granada
Grecia
Guatemala
Guinea
Guinea-Bissau
Guinea Ecuatorial
Guyana
Hait
Honduras
Hungra
India
Indonesia
Irn (Repblica Islmica del)
Iraq
Irlanda
Islandia
Islas Marshall
Islas Salomn
Israel
Italia
Jamahiriya Arabe Libia
Jamaica

14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
17 de septiembre de 1991
13 de noviembre de 1945
8 de abril de 1993
24 de octubre de 1945
13 de octubre de 1970
24 de octubre de 1945
14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
21 de septiembre de 1965
31 de julio de 1992
8 de marzo de 1957
17 de septiembre de 1974
25 de octubre de 1945
21 de noviembre de 1945
12 de diciembre de 1958
17 de septiembre de 1974
12 de noviembre de 1968
20 de septiembre de 1966
24 de octubre de 1945
17 de diciembre de 1945
14 de diciembre de 1955
30 de octubre de 1945
28 de septiembre de 1950
24 de octubre de 1945
21 de diciembre de 1945
14 de diciembre de 1955
19 de noviembre de 1946
17 de septiembre de 1991
19 de septiembre de 1978
11 de mayo de 1949
14 de diciembre de 1955
14 de diciembre de 1955
18 de septiembre de 1962

299

300

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Japn
Jordania
Kazajstn
Kenya
Kirguistn
Kiribati
Kuwait
Lesotho
Letonia
Lbano
Liberia
Liechtenstein
Lituania
Luxemburgo
Madagascar
Malasia
Malawi
Maldivas
Mal
Malta
Marruecos
Mauricio
Mauritania
Mxico
Micronesia
(Estados Federados de)
Mnaco
Mongolia
Mozambique
Myanmar
Namibia
Nauru
Nepal
Nicaragua
Nger
Nigeria
Noruega

18 de diciembre de 1956
14 de diciembre de 1955
2 de marzo de 1992
16 de diciembre de 1963
2 de marzo de 1992
14 de septiembre de 1999
14 de mayo de 1963
17 de octubre de 1966
17 de septiembre de 1991
24 de octubre de 1945
2 de noviembre de 1945
18 de septiembre de 1990
17 de septiembre de 1991
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
17 de septiembre de 1957
1 de diciembre de 1964
21 de septiembre de 1965
28 de septiembre de 1960
1 de diciembre de 1964
12 de noviembre de 1956
24 de abril de 1968
27 de octubre de 1961
7 de noviembre de 1945
17 de septiembre de 1991
28 de mayo de 1993
27 de octubre de 1961
16 de septiembre de 1975
19 de abril de 1948
23 de abril de 1990
14 de septiembre de 1999
14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
7 de octubre de 1960
27 de noviembre de 1945

NACIONES UNIDAS

Nueva Zelandia
Omn
Pases Bajos
Pakistn
Palau
Panam
Papua Nueva Guinea
Paraguay
Per
Polonia
Portugal
Qatar
Reino Unido de Gran
Bretaa e Irlanda del Norte
Repblica rabe Siria
Repblica Centroafricana
Repblica Checa
Repblica de Corea
Rep. Dem. de Timor-Este
Rep. Dem. del Congo
Repblica Dem. Popular Lao
Repblica Dominicana
Repblica de Moldova
Rep.Pop. Dem.de Corea
Rep. Unida de Tanzana
Rumania
Rwanda
Saint Kitts y Nevis
Samoa
San Marino
Santa Luca
Santo Tom y Prncipe
San Vicente y las Granadinas
Senegal
Seychelles
Sierra Leona
Singapur

24 de octubre de 1945
7 de octubre de 1971
10 de diciembre de 1945
30 de septiembre de 1947
15 de diciembre de 1994
13 de noviembre de 1945
10 de octubre de 1975
24 de octubre de 1945
31 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
14 de diciembre de 1955
21 de septiembre de 1971
24 de octubre de 1945
24 de octubre de 1945
20 de septiembre de 1960
19 de enero de 1993
17 de septiembre de 1991
27 de septiembre de 2002
20 de septiembre de 1960
14 de diciembre de 1955
24 de octubre de 1945
2 de marzo de 1992
17 de septiembre de 1991
14 de diciembre de 1961
14 de diciembre de 1955
18 de septiembre de 1962
23 de septiembre de 1983
15 de diciembre de 1976
2 de marzo de 1992
18 de septiembre de 1979
16 de septiembre de 1975
16 de septiembre de 1980
28 de septiembre de 1960
21 de septiembre de 1976
27 de septiembre de 1961
21 de septiembre de 1965

301

302

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Somalia
Sri Lanka
Sudfrica
Sudn
Suecia
Suriname
Swazilandia
Tailandia
Tayikistn
Togo
Tonga
Trinidad y Tobago
Tnez
Turkmenistn
Turqua
Tuvalu
Ucrania
Uganda
Uruguay
Uzbekistn
Vanuatu
Venezuela
Viet Nam
Yemen
Serbia y Montenegro
Zambia
Zimbabwe

20 de septiembre de 1960
14 de diciembre de 1955
7 de noviembre de 1945
12 de noviembre de 1956
19 de noviembre de 1946
4 de diciembre de 1975
24 de septiembre de 1968
16 de diciembre de 1946
2 de marzo de 1992
20 de septiembre de 1960
14 de septiembre de 1999
18 de septiembre de 1962
12 de noviembre de 1956
2 de marzo de 1992
24 de octubre de 1945
5 de septiembre de 2000
24 de octubre de 1945
25 de octubre de 1962
18 de diciembre de 1945
2 de marzo de 1992
15 de septiembre de 1981
15 de noviembre de 1945
20 de septiembre de 1977
30 de septiembre de 1947
1 de noviembre de 2000
1 de diciembre de 1964
25 de agosto de 1980

Fuente: http://www.un.org/spanish/aboutun/unmember.htm
C. rganos de las Naciones Unidas
a. rganos principales y rganos subsidiarios
Los rganos principales de las Naciones Unidas, de conformidad con
el artculo 7o., nmero 1, de la Carta de la ONU, son los siguientes:
Asamblea General

NACIONES UNIDAS

303

Consejo de Seguridad
Consejo Econmico y Social
Consejo de Administracin Fiduciaria
Corte Internacional de Justicia
Secretara

De conformidad con el artculo 2o., nmero 2 de la Carta de la ONU


pueden establecerse, de acuerdo con las disposiciones de la Carta, los
rganos subsidiarios que se estimen necesarios. Ejemplo: dentro de
los rganos subsidiarios se encuentran la mayor parte de los creados por
el Consejo de Seguridad, por ejemplo, las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas (UN Peacekeeping Forces), la UN Claims Commission (para
el desarrollo de las demandas de indemnizacin en contra de Irak en el
contexto de la invasin de Kuwait) as como los rganos, que en el mbito de los procesos de transformacin de los Estados salvaguardan las
funciones soberanas (por ejemplo, en el contexto de la descolonizacin
de Namibia o la United Nations Transitional Authority en Camboya,
vase el artculo 6o. del Tratado de Pars de 1991, BGBl., 1994, II, p.
543).
Como un rgano subsidiario de la Asamblea General, con una estructura organizacional propia y autonoma administrativa, se cre, por
ejemplo, la UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development).
De especial significado son las administraciones especiales (Operational Agencies), a las que se les atribuye el desarrollo de programas especiales y la administracin de fondos especiales. A esos rganos especiales pertenece por ejemplo, UNICEF (United Nations International
Childrens Emergency Fund), UNDP (United Nations Development Programme) y UNEP (United Nations Environment Programme).
b. Asamblea General
La Asamblea General es en cierta forma el rgano que representa las
Naciones Unidas. Se encuentra compuesta por todos sus miembros (artculo 9o., nmero 1, Carta de la ONU). En la Asamblea General c