DERE
DERECHO PENAL LABORAL.* SUMARIO:
Cap. I. Principios generales: 1. Existencia del
Derecho penal laboral. 2. Autonomía del De-
recho penal laboral. 3. Concepto. 4. Evolu-
lución. 5. Sujetos. 6. División del Derecho
penal laboral. Cap. II. Derecho penal admi-
nistrativo y penal común laboral: 1. Derecho
penal administrativo laboral. 2. Derecho pe-
nal común laboral. Cap. III. El Derecho
penal administrativo laboral en la Argentina..
Cap. IV. Ilícitos provenientes exclusivamen-
te de conducta laooral. Cap. V. Cierre pa-
tronal o lock-out: 1. Naciones generales.
2. Concepto. 3. Elemento material. 4. Ob-
jeto: a) El objetivo directo, b) El objetivo
mediato o indirecto. 5. Contenido subjetivo.
6. Sujetos. 7. Causas justificativas y agra-
vantes. 8. Patronos sin trabajadores a sus
órdenes. 9. Responsabilidad penal. 10. De-
recho comparado. 11. Derecho argentino.
Cap. VI. Huelga: 1. Nociones generales.
2. Evolución histórica. 3. Concepto. 4. Ele-
mentos. 5. Contenido subjetivo. 6. Objeto.
7. Sujetos. 8. Causas agravantes. 9. Tenta-
tiva. 10. Otras formas de huelga. 11. Dere-
cho comparado. 12. Derecho argentino. Ca-
pítulo VII. Sabotaje: 1. Conceptos generales.
2. Sujetos. 3. Aspecto objetivo. 4. Aspecto
subjetivo. 5. Derecho argentino. Cap. VIII.
Otras figuras: 1. Ocupación de estableci-
mientos. 2. No colaboración. 3. Trabajo a
reglamento y a desgano. 4. Rattening.
Capitulo I
PRINCIPIOS GENERALES
1. Existencia del Derecho penal laboral.
Las múltiples y complejas relaciones entre
las partes: Estado, empresa, trabajadores,
sociedad, hace que se estableza toda una
trama de vinculaciones, cuyas violaciones
obligan la intervención del poder punitivo
estatal.
El aspecto penal del trabajo existe y ha
dado nacimiento al Derecho penal laboral,
como hemos visto al tratar el Derecho dis-
ciplinario laboral (v. esa voz), así como la
trascendencia e importancia del mismo en
el orden jurídico actual. Sin embargo, hay
que superar muchas dificultades para cons-
tituir un sistema penal que alcence los ac-
tos laborales de los trabajadores y de los
• Por el Dr. ALFREDO J. RUPRECHT.
empleadores (i). Ello ha sido obra paciente
de la doctrina, que ha construido toda una
sistematización orgánica. Tanto laboralis*
tas como penalistas han intervenido en esta
construcción.
2. Autonomía del Derecho penal laboral;
Como dice Trueba Urbina: "El Derecho pe-
nal y el Derecho laboral son disciplinas
jurídicas autónomas, con principios, doc-
trinas, contenido, instituciones propias, pe-
ro enlazadas en su acción conjunta por la
Biología, la Sociología, la Economía y la
Filosofía. Cuando el Derecho laboral es
ineficaz para conservar inalterable el or-
den jurídico de las relaciones de trabajo,
viene en su auxilio el Derecho penal con
su sistemática dominadora, rígida, inexo-
rable. Y en este momento las corrientes
científicas de las dos disciplinas se amal-
gaman, sus elementos actúan conjunta-
mente a fin de realizar la seguridad de la
tutela jurídica; de tal modo se reafirma la
fuerza del Derecho y la efectividad prác-
tica de la norma. Sucede lo mismo cuando
dos ríos se confunden en uno solo: se for-
ma una corriente más caudalosa y poten-
te. En consecuencia, al desembocar el De-
recho penal y el Derecho laboral en el vér-
tice de las relaciones del trabajo, surge una
nueva concepción jurídica: el Derecho
penal laboral" (2).
Y bien, esta disciplina nueva, ¿debe ser
considerada como derecho autónomo o for-
ma parte del Derecho penal o del laboral?
La doctrina se encuentra dividida al res-
pecto. El autor antes citado, considera en
una parte de su obra que "igualmente pue-
de hablarse del Derecho penal del trabajo,
con características de autonomía, en cuan-
to tutela concretamente el orden jurídico
y la disciplina en las relaciones labora-
les" (3), para decir más adelante que: "En
(1) Durand, Paul y Bouast, Predi de législa-
tlon industrtelle (Droit de travaíl), 4» ed., pigs. 69
y slgs., París, 1953.
(2) Trueba Urbina, A., Derecho penal del tra-
bajo pág. 39 México, 1948.
(3) Ibid.. P&g. 89.
síntesis, es disciplina derivada del Derecho
penal y del Derecho laboral, cuyos postu-
lados de carácter económico-social, en co-
rrespondencia, se mezclan armónicamente;
como consecuencia de esta euritmia jurídica
se forma el Derecho penal del trabajo, a
manera de un tertium genus entre uno y
otro, pero sin que esto presuponga hasta
ahora autonomía científica" ( 4 ).
Cabanellas considera que configura un
Derecho autónomo («). Para De Lítala no
constituye una ciencia autónoma del De-
recho, pues para ello le faltan los requisi-
tos propios; pero, puede estimarse como
una parte especial de la rama más vasta
de la ciencia del Derecho, tanto del Dere-
cho penal como del laboral o del corpora-
tivo ( 6 ); es decir, lo considera una rama
especial de las disciplinas penal y laboral.
García Abellán no lo ubica como un derecho
autónomo (?). Otros autores lo califican co-
mo formando una rama especial del Dere-
cho laboral («) o del penal ( 9 ).
. No es posible pulverizar el Derecho penal
en cada una de las ramas especiales que él
tutela, por lo que creemos que el Derecho
penal laboral está dentro del penal, influ-
yendo a éste con las características propias
del Derecho laboral.
3. Concepto. Para Pérez Llenero es "el
conjunto de normas jurídico-laborales que
regulan el ejercicio del poder punitivo del
Estado conectado con el delito laboral como
presupuesto, la pena laboral como conse-
cuencia jurídica" (10).
Es éste un concepto restringido, pues se
eliminan los ilícitos penales basados en el
trabajo. En efecto, segán su autor, el delito
laboral debe tener todas las características
del delito penal, dado que "su denomina-
ción laboral tan sólo limita a un determi-
nado ámbito normativo las características
fundamentales de actividad, antijuridicidad
típica y culpabilidad de contenido idéntico
al delito penal común" (u).
Vannini (12) encara desde dos aspectos:
(4) Id., pág. 108.
(5) Cabanellas, G., Tratado de Derecho laboral,
t. 2, pág. 441, Bs. Aires, .1949.
(6) De Lítala, L., Diritto pénale del lavoro e
della puVblica economía, pág. 36, Turín, 1939.
(7) García Abellán, J., Derecho penal del tra-
bajo, pág. 13. Madrid, 1955.
(8) Borsl, U., y Pergolesl, P., Trattato di Di-
ritto del lavoro, t. 4, Padua, 1939.
(9) Battaglinl, "La relazlone mlnisterlale sul
reatl contro l'ordlne del lavoro", en rev. Giustizia
Pénale, 1935, pág. 303, clt. por Trueba Urblna, op.
cit., pág. 106.
(10) Pérez Llenero, "Derecho penal del trabajo
español", separata del Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, 1949, pág. 6.
. (11) Ibfd., pág. 10.
(12) Vannini, O., "Diritto pénale del lavoro",
en sentido lato y en sentido restricto. Des-
de este último punto de vista, ío ha con-
ceptuado de la siguiente manera: "Es un
conjunto de normas jurídico-penales diri-
gidas a tutelar la economía pública a tra-
vés de la discriminación de actividades que
tiendan a alterar arbitrariamente las re-
laciones entre el capital y el trabajo, así
como el orden y la disciplina de éste, con
el consiguiente peligro o daño para la
marcha normal de la producción", y en
sentido lato o panorámico —como lo deno-
mina— se refiere a la esfera del Derecho
penal común del trabajo y a las normas
relativas al Código penal (como la suspen-
sión de servicios o el abandono individual
o colectivo del trabajo en el ejercicio de
un servicio público o de necesidad pública),
así como las reglas jurídicas esparcidas en
leyes especiales que consideran, prevalen-
temente, la obligación de disciplina.
Trueba Urbina copia al pie 'de la letra los
conceptos precedentes (i«).
Krotoschin entiende como Derecho penal
laboral a "todo el conjunto de normas ju-
rídico-penales, de carácter represivo, desti-
nadas a defender, en primer término, el
orden jurídico-laboral público contra acti-
vidades individuales que alteren arbitraria-
mente ese orden". También lo considera en
sentido amplio y en sentido estricto. En el
primero se involucran los.delitos dirigidos
contra la política económica y social del
Estado (huelga, lock-out, boicot, etc.); en el
segundo se comprenden las violaciones con-
tra normas del Derecho administrativo la-
boral, que si son delitos no es por contrariar
la política estatal, sino por no observar
la disciplina establecida en el propio interés
de los afectados (u).
Como puede apreciarse, las concepciones
de Vannini y Krotoschin son fundamental-
mente similares en su esencia y sitúan con
bastante precisión y claridad el Derecho
penal laboral, pese a la crítica que formu-
la García Abellán («).
Adoptamos la definición de Krotoschin y
de ella surgen las dos divisiones fundamen-
tales del Derecho penal laboral, que vere-
mos más adelante.
4. Evolución. Los motivos que dieron
nacimiento al Derecho penal y al Derecho
laboral fueron los que, por la conjunción de
ambos Derechos, dieron origen al Derecho
en Trattato di Diritto del lavoro de Borsl-Pergole-
sl, t. 4, págs. 271 a 273.
(13) Op. cií., pág. 96.
(14) Krotoschin, E., Instituciones de Derecho
del trabajo, t. 2, págs. 305 y 306, Bs. Aires, 1937.
(15) Estima este autor que Krotoschin excluye
supuestos que previamente admitió como consti-
tutivos del Derecho penal laboral (op. cit., pá-
gina 29).
penal laboral. Este Derecho no ha nacido
en la época moderna, con el Derecho la-
boral propiamente dicho, sino que ya en los
tiempos más remotos se encuentran ante-
cedentes, como en el Código asirio-babiló-
nico, anterior en casi veintidós siglos a la
era cristiana, en el Código hindú (trece si-
glos antes de Cristo) y en el Derecho he-
breo («).
En Roma, atento la calidad servil que os-
tentaba el trabajo, apenas si hay algún
atisbo de disciplinas penales del trabajo. En
la Edad Media, el auge de las comunas ha-
cen que se multipliquen las penas laborales.
En Italia, en muchas ciudades, los Estatutos
respectivos legislaban sobre trabajo y san-
cionaban su incumplimiento, alcanzando a
crear, en la práctica, un verdadero Dere-
cho penal laboral (").
En el régimen corporativo del Medioevo
la corporación íué reglamentada minucio-
samente y en ella también se establecieron
una serie de sanciones penales de carácter
laboral.
Pero, en este aspecto, la verdadera obra
legislativa aparece con la coaligación de los
trabajadores y aún de los patronos (").
"La libertad de industria y trabajo, al con-
vertirse en preciados bienes jurídicos, exa-
geradamente intocables, marcan una etapa
culminante en la evolución del Derecho pe-
nal laboral: tutela penal de la libertad li-
berticida del trabajo con la consecuente
creación de delitos contra la libertad indus-
trial y laboral; así penetró el Derecho penal
en la vida activa del trabajo, en la médula
de las relaciones obrero-patronales" ( I9 ). O,
como dice Napoli: "Producida la Revolución
Francesa, ninguna autoridad, ningún orga-
nismo quedó ya entre el ciudadano y el Es-
tado, pues la consigna era liberar al hom-
bre de las trabas a las que lo habían so-
metido el régimen corporativo. Desapareció
el taller, el «patrón», el comercio' estricta-
mente local y el «reglamento del taller». Li-
bradas así de' todo control laá fuerzas eco-
nómicas, pronto el capital se hizo expansi-
vo haciendo del mundo su mercado, pidió
manos libres y las obtuvo. A poco de andar,
el trabajador sufrió las consecuencias por-
que fue separado del «patrón» que conoció
en el viejo taller, para ser llevado a la fábri-
(16) Oatti, T., "Sviluppo storlco del Dlritto pé-
nale del lavoro", en Glustiaia Pénale, 1836, 3» parte,
3» de la 5» serle, fase. 9.
(17) Para un amplio concepto del Derecho es-
tatutario en el aspecto de nuestra materia, véase
Gattl, "II Diritto pénale del lavoro negli statutl
italiani del secoll XII-XVI", en rev. Dir. del Lav.,
1937, I, págs. 231 y sigs.
(18) Cír. Arena. P., Dei delitti contra la liberta
del lavoro, págs. 20 y slgs., Turin, 1908.
(19) Trueba Urblna, op. cít., pág. 101.
ca, en donde se las tuvo que ver con el «ca-
pataz» y, ya tampoco vio el producto de
su trabajo, porque no le fue dado hacer
toda la manufactura, sino una mínima
parte de ella" (-0). En virtud de ello se
agrupan los trabajadores, pero sus agre-
miaciones son repudiadas por las leyes y
perseguidas; constituyen delitos laborales.
Igualmente, los pequeños patronos buscan
protección estatal contra los grandes con-
sorcios o monopolios. El Estado interviene
en todas aquellas situaciones que se refieren
a higiene, seguridad y condiciones de tra-
bajo, dejando al margen los problemas ver-
daderamente importantes.
En Inglaterra, el rey Jorge II considera,
que las coaliciones obreras significan el
delito de conspiración, siendo sancionados
de esa manera. Dicha medida queda sin
efecto en 1894. En 1875 se había suprimido
como delito el picketing. En Francia tam-
bién eran deiltos la coalición y la huelga,
hasta 1864; igual sucedió en España, reco-
nociéndose el derecho de asociación en
1868 (21).
En la actualidad el Derecho penal laboral
integra todas las legislaciones de los países
civilizados, tendiendo a dar la más amplia
y eficaz protección al trabajador, al em-
presario y a la sociedad. Es difícil encontrar
un sistema orgánico; la mayoría de los paí-
ses lo tienen disperso en los Códigos penal
y laboral y en leyes especiales. No existe,
pues, una sistematización legislativa de la
materia.
5. Sujetos. Tanto los seres humanos co-
mo las personas morales, sociedades, aso-
ciaciones o empresas —en virtud de una
ficción jurídica— son susceptibles de de-
rechos y obligaciones desde el punto de
vista legal.
Los sujetos en el Derecho penal y, por
ende, en el penal laboral, pueden ser ac-
tivos o pasivos, según sean víctimas o vic-
timarios.
La persona humana no tiene, en punto a
responsabilidad, mayores problemas, salvo
la personalidad del individuo y las condi-
ciones ambientales. En cambio, las personas
ideales o jurídicas han suscitado grandes
polémicas para determinar si son personal-
mente responsables por los hechos cometi-
dos. No es éste el momento 3e establecer
los fundamentos y doctrinas de las escuelas
que establecen la responsabilidad o irres-
ponsabilidad penal de los entes jurídicos;
(20) Nápol!, B. A., "Los caracteres Jurídicos de
las sanciones laborales y el llamado Derecho penal
administrativo", en rev. Der. del Trab.. 1945, pa-
gina 207.
(21) Cír. Trueba Urbina, op. cit., págs. 102
y 103.
sólo cabe manifestar que la mayoría se in-
clina —y es la tesis correcta— por aceptar
esa responsabilidad penal.
Otra división es la de sujetos individuales,
y colectivos, ya sea respecto de los traba-
jadores o patronos (sindicatos, empresas).
6. División del Derecho penal laboral.
Trueba Urbina clasifica los hechos ilicitos
en a ) , penales o delitos, b) infracciones dis-
ciplinarias y, c) contravenciones ( 2 2 ), las
que serían materia, respectivamente, del
Derecho penal común laboral, Derecho dis-
ciplinario Laboral y Derecho penal admi-
nistrativo laboral.
lírotoschin lo divide en Derecho penal ad-
ministrativo laboral y Derecho penal común
laboral. El primero es el que llama Dere-
cho penal laboral en sentido estricto, y el
segundo en sentido lato ( 2 « ) , y cuyas de-
finiciones dimos al estudiar el concepto del
Derecho penal laboral y a ellos nos remi-
timos.
García Abellán hace un estudio dé las
relaciones que se producen entre las partes
vinculadas por motivos del trabajo. Así, es-
tablece cinco clases de relaciones. I1?) Esta-
do-Empresa: La empresa habrá de obser-
var las condiciones mínimas en que el tra-
bajo debe desenvolverse y de allí nace la
función punitiva del Estado, que sanciona
a aquélla cuando no las cumple. 2<?) Es-
tado-Trabajador: El Estado protege al tra-
Dajador, pero también le obliga a respetar
ñertas normas, lo que da nacimiento a la
ntervención estatal. 3<?) Tr-abajador-Em-
oresa: Nacen especialmente del contrato de
trabajo y son garantidas por la ley. 4?)
Trabajador-Sociedad: La producción es ne-
cesaria para la sociedad, y el trabajo es un
derecho que debe ser tutelado. Ello permi-
te que el Estado intervenga enérgicamente
en los casos de violación. 5<?) Empresa-So-
ciedad: Los patronos no pueden paralizar
voluntariamente el trabajo, desconocer rei-
terada y dolosamente las leyes, etcétera;
si lo2 hacen son reprimidos por el Esta-
do ( 4 ) . De estos supuestos cabe deducir que
los dos primeros integran el Derecho penal
administrativo laboral, el tercero el Derecho
disciplinario laboral y los dos últimos el De-
recho penal común laboral.
En base a lo expuesto, el autor antes ci-
tado, sistematiza el Derecho penal laboral
de la siguiente manera: "19 El Estado man-
tiene relaciones con el trabajador, que es-
pecialmente se advierten en cuanto a la
exigencia que el primero tiene para con el
segundo en materia de rendimiento, disci-
plina laboral, etcétera. Estrechamente vin-
(22) Op. tít., págs, 108 aHO.
(23) Op. cií., t. 2, págs, 305 y 306.
(24) Op. cit., págs, 34 a 38.
culadas a las anteriores, hasta el punto de
que puede hacer, en cierto momento pro-
blemáticamente la separación, están las
relaciones entre la empresa y el trabajador
a su servicio; estas relaciones se compen-
dian formalmente en la norma objetiva dis-
ciplinaria Suficientemente promulgada (re-
glamentos generales de trabajo, de empre-
sa o de régimen anterior). En estos plan-
teamientos la determinación sancioriadora
corresponde al Derecho penal disciplinario
del trabajo. 2<? Las relaciones entre el Esta-
do y la empresa, desde el plano laboral, mo-
tivan el que ciertas infracciones de leyes
laborales determinen la imposición de san-
ciones; excepcionalmente cabe admitir lo
mismo en especificas relaciones entre el
Estado y el trabajador. Aparece en estas
situaciones el poder sancionador de la Ad-
ministración del Estado, y con él, al ser me-
tódicamente formulado, el Derecho penal
administrativo'del trabajo. 3<? Y, finalmen-
te, las relaciones que tanto empresario co-
mo trabajador mantienen con la sociedad,
obligan a aquéllos a la observancia de de-
terminadas conductas laborales, que de ser
quebrantadas, conducen al ámbito del De-
recho penal común, en sus tipificaciones es-
pecíficas con causa en el trabajo" ( 2 5).
La distinción entre Derecho penal ad-
ministrativo y Derecho penal común ha sido
criticada por algunos autores. Napoli (2«)
considera que carece de objeto la misma,
pues atomiza el Derecho y crea situaciones
de verdadera arbitrariedad, dado que co-
mo el Derecho penal administrativo no
acepta ciertos principios como el de nulla
poena sine lege, permite que en ciertos re-
gímenes se cometan verdaderas tropelías.
Sin embargo, las faltas que sancionan
una y otra rama del Derecho penal laboral
son diferentes entre sí por su naturaleza,
por su gravedad y por su trascendencia, por
io que cabe perfectamente la aplicación de
normas distintas y procedimientos diferen-
tes, que hacen que sea más fácil en una la
aplicación de penas y más difícil en otra-.,
que las violaciones sean consideradas en
ciertos casos diferentes que en otros. Es por
ello que aceptamos la división del Derecho
penal laboral en sus dos grandes ramas:
Derecho penal administrativo laboral y De-
recho penal común laboral.
Capítulo H
DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO Y PENAL
COMÚN LABORAL
1. Derecho penal administrativo laboral.
"Este epígrafe no pretende crear un islote
(25) Ibíd., págs. 43 y 44.
(26) Op. cií., págs. 203 a 206.
polémico en el panorama genérico del Dere-
cho penal. Su entidad viene presupuesta
por lo necesario de acotar en el ámbito del
Derecho penal administrativo, lo referente
a la intervención del Estado para la defensa
de sus derechos e íntreses, dada la implica-
ción que en los mismos presenta el trabajo
como hecho social. Dos grandes sectores del
Derecho laboral; el previsorio y el de la
ordenación normativa del trabajo, absorben
una porción considerable de la atención ?*1
los órganos administrativos laborales de
Estado" (").
Respecto al ámbito de este Derecho, se
expresa el mismo autor: "Es razonable li-
mitar el ámbito del Derecho penal admi-
nistrativo del trabajo a la' potestad correc-
tiva del Estado sobre las conductas que,
transgrediendo las leyes en materia de or-
denación pública del trabajo, de seguridad
y de previsión, no sólo lesionan derechos
individuales, sino que, además, atenían a
los intereses generales del país, en los que,
como se dijo precedentemente, queda im-
plicado el trabajo en cuanto hecho social
de relevancia" (28).
La aplicación de este Derecho trae con-
sigo algunos problemas. Así, se ha visto
precedentemente que se ha sostenido el crir
terio de que no se aplica el axioma nulla
poena sine 'legé. Sin embargo, para otros
autores debe regir y rige dicho princi-
pio ( 2 9 ). Esta última posición es la que de-
be privar, pues no hay objeto de violar las
normas que rigen el Dere'cho penal cuando
su aplicación sea beneficiosa y con ello se
evite una de las mayores críticas que se
formula a esta división (so).
El problema de la culpa es diferente con
el penal común. En éste se requiere nor-
malmente la existencia del dolo, mientras
que en el Derecho penal administrativo la-
boral es suficiente la culpa. Y es más; en
ciertos casos se establece una presunción de
culpa y es al infractor —o presunto infrac-
tor— a quien corresponde la demostración
de quelsu conducta no violó ninguna norma
legal. Este hecho, inadmisible en el Derecho
penal, es una de las características propias
del que estamos analizando.
Krotoschin hace notar que en ciertas le-
gislaciones existe otra norma típica. Se tra-
ta que en algunos casos, la ignorancia o
error de las leyes es excusable, principio
que no corresponde a otros derechos (si).
(27) García Abellán, op. cit., págs. 144 y 145.
(28) Ibíd., pág. 146.
(29) Krotoschin, op. cit., pág. 308; Rouzaut,
A. R., "El aspecto penal del decreto 33.302/45", en
rev. Gac. del Trato., t. 3, pág. Í32.
(30) Cír. Nápoli, op. cit., págs. 203 y slgs.
(31) Op. cit., t. 2, pág. 309.
En cusaito a la responsabilidad de los
infractores, pueden ser tanto del trabaja-
dor como del patrono, personas humanas
o legales, es decir, no hay diferencias en
cuanto a los sujetos que hemos visto en el
capítulo precedente.
Hay ciertas situaciones especiales de res-
ponsabilidad, como la de terceros y de una
persona en lugar de otra. El primer case
se daría cuando se hubiese violado el debei
de vigilancia sobre el infractor; el segundo
cuando el empleador, habiendo delegado ec
otro las funciones de dirección y vigilancia
ha aprobado el hecho cometido por su de-
legado y que dio lugar a la trasgresión
o cuando ha habido culpa o negligencia er.
la elección del representante.
Las penas pueden ser principales o ac-
cesorias, represivas o indemnizatorias. La;
más comunes son la multa, el arresto, lz
clausura del establecimiento, el cierre de-
finitivo del mismo, retiro de una concesión
pérdida de la personería jurídica, etcétera
por la parte patronal y para los trabajado-
res multa, despido, anulación del permiso
de residencia en caso de ser extranjero
etcétera.
2. Derecho penal común laboral. Ya he
mos visto que para Krotoschin era el qui
protegía 32la. poli tica económica y social de
Estado ( ). Y éste es el campo de apli-
cación del Derecho penal común laboral
García Abellán lo define diciendo que es "e;
conjunto de ilícitos que, con causa en e]
trabajo, recogen conductas antijurídicas de
empresarios o trabajadores que tanto afec-
tan a las normas reguladoras del trabajo
mismo como a las referidas al status labo-
ral de los elementos personales de la pro-
ducción" (33) .
Cuando se produce una alteración entre
los elementos de la producción y la socie-
dad, ello incide en la marcha de la misma
y el Estado interviene entonces, poniendo
en juego las normas del Derecho penal co-
mún. Por tanto, este problema del trabaje
no puede quedar referido a una simple aco-
tación o referencia, sino que es preciso en-
carar amplia y exhaustivamente el mis
mo.
Existen ciertas analogías y diferencias
con el Derecho disciplinario laboral (v. es£
voz), y el penal administrativo laboral. Er
ciertas ocasiones, una infracción que de sei
leve hubiese sido sancionada por alguna de
las dos últimas disciplinas, por su impor-
tancia y gravedad cae dentro del campe
del penal común laboral.
(32) Op. cit., t. 2, pág. 305.
(33) Op. cit., págs. 223 y 224.
 Capítulo lll
EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO LABORAL
EN LA ARGENTINA
Como bien expresa Lamas, "el grave in-
conveniente de la falta de correlación sis-
temática en nuestra legislación obrera se
hace más palpable en materia de sanciones.
En este aspecto la falta de unidad es evi-
dente. Cada ley ha seguido un sistema pro-
pio en vez de ceñirse a uno general, pro-
vocándose en esta forma una verdadera
confusión sobre el punto" (3*).
Haremos una reseña de las principales
leyes nacionales, con las sanciones que es-
tablecen para los casos de inobservancia a
sus preceptos, exclusión hecha d^ las jubi-
latorias. • '
La primera que se dictó fue la 4.661, so-
bre descanso hebdomadario. Dice su ar-
tículo 6"?: "Las infracciones de esta ley se
presumirán imputables a los patronos, sal-
vo prueba en contrario, y serán penadas por
primera vez con 100 pesos de multa, y por
las reincidencias con doble multa o quince
días de arresto".
La ley 8.999, que creó el Departamento
Nacional del Trabajo, establecía: Artículo
49 "Los inspectores de trabajo debidamen-
te autorizados, tienen derecho a penetrar
en los locales donde se ejerza una industria
o comercio durante las horas destinadas al
trabajo. La negación del patrón importará
una infracción a esta ley, que se penará con
una multa de 100 a 500 pesos, sin perjuicio
de procederse a su allanamiento, previa
orden requerida por el presidente del De-
partamento". Artículo 8<?; "Todas las per-
sonas a que se refiere esta ley, que rehusen
suministrar datos o informes requeridos por
el Departamento para el desempeño de su
cometido, o los suministren con falsedad,
incurrirán en una multa de 100 a 150 pesos
por la primera vez, y de 500 a 1.000 pesos
en cada caso de reincidencia, a beneficio del
tesoro común de las escuelas o, en su de-
fecto, sufrirán el arresto equivalente, se-
gún el Código penal".
La ley 9.148, sobre Agencias públicas y
privadas de colocación, establecía en su
artículo 10: "Los dueños de agencias de co-
locaciones que infringieran las disposicio-
nes de los artículos 8"? y 99, incurrirán en
la multa de 100 pesos, que se doblará en caso
de reincidencia, sin perjuicio, en uno y otro
caso, de clausurar el local". En el artículo
11 se estatuía: "A más de las responsabi-
lidades de orden civil o penal en que incu-
rra, de acuerdo a las leyes comunes, todo
(34) Lamas, D., "Aspectos penales de la legis-
lación obrera", en rev. Gao, Ael Trab., t. 1, pági-
nas 74 y 75.
agente que hubiere inducido.en error o per-
judicado a sus clientes por medio de infor-
mes falsos o cualquier otro procedimiento
doloso, incurrirá en la multa de 10 a 100
pesos por cada infracción, que se duplicará
en caso de reincidencia".
La ley 9.611, reglamentaria de la anterior,
dispone lo siguiente: Artículo 1° "Incurrirá
en una multa de '20 pesos el padre, tutor,
encargado o representante legal de un me-
nor que por medio de informaciones inexac-
tas, induzca a un empresario o patrón a
tomarlo en el trabajo, con violación de las
disposiciones de la ley número 5291". Ar-
tículo 29: "Cuando en cumplimiento de las
disposiciones del artículo 5° de la ley nú-
mero 8.999, el Depaartamento Nacional del
Trabajo, constate que una agencia de co-
locaciones ha engañado b inducido en error
a un obrero, ya sea indicándole un salario
distinto o una distinta jornada de trabajo
o un trabajo diverso del que realmente ha
de ejecutar, o en sitio o en condiciones
distintas de las indicadas, el empresario de
la agencia incurrirá en una multa de 20 a
50 pesos y restituirá la comisión percibida.
Cuando la colocación proporcionada por el
dueño de la agencia no durase sino tres
días por causas no imputables al obrero, el
empresario devolverá la comisión cobrada".
Artículo 3°: "Es prohibido a las agencias
de colocaciones, el cobro anticipado de co-
misiones, bajo pena de multa del duplo de
la suma cobrada por ese concepto. Los pa-
trones que contraten por intermedio de
estas agencias, garanten el pago de la co-
misión convenida con los salarios ganados
por los obreros". Artículo 3° bis: "La co-
locación de los oficiales de puente, ofi-
ciales maquinistas y hombres de \a, tri-
pualción de los buques que realicen la
navegación marítima, no podrá ser objeto
de lucro por parte de ninguna persona, so-
ciedad o empresa. Ninguna operación de
colocación de las personas citadas, podrá
dar lugar al pago de remuneraciones por
la misma. Toda infracción a estas disposi-
ciones dará lugar a una multa de 20 a 50
pesos por persona, que deberá pagar el
dueño o empresario de la agencia que la
haya cometido, y se doblará en caso de
reincidencia después de una primera con-
dena" (35). Artículo 4°: "Los dueños de
agencias de colocaciones y todos los que
intervinieren o facilitaren negociaciones
fraudulentas para el cobro de comisiones
indebidas por concepto de trabajo, sin per-
juicio de la pena que les corresponde como
autores o cómplices del delito de estafa,
incurrirán en una multa del cuádruple de
(35) Agregado por la ley 12.102.
 las sumas cobradas indebidamente". Ar- cada". Artículo 22: "Será reprimido con
tículo 59: "En los casos de reiteración de multa de 1.000 a 5.000 pesos, o en su defec-
íaltas, se acumularán las penas, conside- to, prisión equivalente, de acuerdo con el
rándose cada día de infracción como una Código penal, todo el que haga ejecutar con
nueva falta". Artículo 69: "En caso de mujeres o menores de dieciocho años, ejer-
reincidencia en los doce meses siguientes, a cicios peligrosos de fuerza o de dislocación.
contar desde la fecha de la condenación Sufrirá igual pena el que haga trabajar en
anterior, la pena será doble". espectáculos públicos nocturnos a un me-
La ley 9.688, sobre accidentes del trabajo, nor de dieciséis años, como así los padres
estatuye: Artículo 25. "El obrero, y en caso o tutores que lucren con su trabajo. En ca-
de fallecimiento del mismo, sus derecho- so de reincidencia, en alguna de estas in-
habientes, deberán poner el accidente en fracciones, se aplicará la pena pecuniaria
conocimiento de la autoridad judicial o po- máxima o prisión de seis meses a dos
licial más próxima, en el término que el años".
Poder Ejecutivo determine, so pena de su- La ley 11.338, que prohibe el trabajo
frir una reducción del 25 por ciento de la nocturno en las panaderías, establece en su
indemnización correspondiente, salvo caso artículo 49; "Los patronos de los estable-
de fuerza mayor o impedimento de otro or- cimientos que infrinjan la presente ley*,
den debidamente constatados. Igual mani- serán penados con multas de 100 pesos por
festación está obligado a verificar el patrón cada persona ocupada ilegalmente".
dentro de las veinticuatro horas de haber La ley sobre jornada de trabajo, número
llegado el accidente a su conocimiento, bajo 11.544, en su artículo 89, estatuye: "Las in-
la pena de multa de 50 a 100 pesos". Ar- fracciones a las prescripciones de esta ley
tículo 29: "El Poder Ejecutivo, al regla- serán reprimidas con multas de 10 a 50
mentar la presente ley, indicará en la Capi- pesos por cada persona objeto de una in-
tal Federal y Territorios nacionales, las me- fracción, cuyo producido se destinará a los
didas que, con el fin de prevenir acciden- fondos de instrucción primaria nacional o
tes, deberán adoptarse en todo trabajo en provincial, según el caso".
que haya peligro para el personal. Las in- En la ley 11.640, que establece el sábado
fracciones al cumplimiento de esta regla- inglés, el artículo 49 expresa: "Las infrac-
mentación serán pasibles de multas de 50 ciones a esta ley y a la ley número 4.661,
a 200 pesos, sin perjuicio de las responsa- serán reprimidas con multas^ de 10 a 50
bilidades ordinarias". pesos por.cada persona ocupada en el res-
La 11.127, sobre represión del fosforismo, pectivo establecimiento, con un mínimo
expresa en su artículo 2"?: "Los infractores total de 50 pesos. Si éste fuera atendido
a lo anteriormente dispuesto, serán penados exclusivamente por el dueño, la multa será
con multas de 500 a 1.000 pesos, o arresto doble".
de tres a seis meses, y en caso de reinci- En la ley sobre cierre uniforme de los
dencia el establecimiento o fábrica será establecimientos, número 11.837, el artícu-
clausurado por seis meses". lo 69 dice: "Las infracciones serán penadas,
La ley 11.278, que reglamenta el pago de la primera vez, con una multa de 20 a 100
sueldos y salarios, dice en su artículo 99; pesos por cada persona objeto de la infrac-
"Los patronos o empleados serán pasibles, ción; en caso de reincidencia, se duplicará
en los casos de infracción a la presente ley, el monto".
de una multa de 20 a 100 pesos por cada La ley 11.933, sobre ocupación de mujeres
persona objeto de dicha infracción, que se antes y después del parto, y organización
elevará al máximum en el caso del artícu- del seguro de maternidad, en su artículo 69
lo I1?, sin perjuicio de la nulidad estable- . reglamenta: "Las infracciones a esta ley
cida, y al duplo en caso de reincidencia". serán penadas con multas de 10 a 50 pesos
Con respecto al trabajo de menores y por cada persona a cuyo respecto se hayan
mujeres, la ley 11.317 determina: Artículo cometido. El importe de las multas será
' 21: "Las infracciones a la presente ley serán destinado a aumentar el fondo de mater-
penadas con multas de 50 a 1.000 pesos, nidad" (36) .
que se doblará en caso de reincidencia, o La ley de la silla, número 12.205, artículo
en su defecto, prisión equivalente, de acuer- 59; "Las infracciones a lo dispuesto en es-
do con el Código penal. Se contarán tantas ta ley serán penadas: a) con multa de 20
infracciones como personas ocupadas ile- a 50 pesos por cada asiento que falte en
galmente o mujeres privadas de su ocupa- las condiciones establecidas en los artículos
ción, en infracción de lo dispuesto en los 19 y 3<?; b) con multa de 100 pesos la in-
artículos 13 y 14 de esta ley. En este último
caso, el producido de la multa será entre- (36) Este artículo íué introducido por la ley
gado inmediatamente a la mujer perjudi- 12.339.
 fracción a lo dispuesto en el articulo 4<?; y
c) con multa de 100 a 500 pesos todo acto
tendiente a impedir u. obstaculizar la fun-
ción de vigilancia de los inspectores. En
caso de reincidencia, la multa será dupli-
cada".
La ley 12.637, Estatuto de los empleados
de bancos particulares, dice en su artículo
7<?; "Las infracciones de esta ley y su re-
glamentación, serán castigadas con multas
de 100 a 5.000 pesos, a beneficio de la Caja
de Jubilaciones bancarias, creada por la
ley 11.575".
La ley 12.713, reglamentaria del trabajo
a domicilio, que sustituyó la 10.505, respecto
a las sanciones, .establece: Artículo 30: "Los
que den trabajo a domicilio como empresa-
rios, intermediarios o talleristas, sin haber
obtenido la licencia previa determinada por
el artículo 5<?, serán pasibles con pena de
multa de 100 a 500 pesos por cada infrac-
ción". Artículo 31: "El empresario inter-
mediario o tallerista que altere los regis-
tros patronales u obreros, destruya los ró-
tulos y marcas de las mercaderías elabo-
radas, y niegue sin causa justificada la
exhibición de los libros y documentos que
esta ley determina, o infrinja cualquiera de
las prescripciones de la misma, serán pe-
nados con multa de 100 a 5.000 pesos por
cada persona e infracción, y con un máxi-
mo de 5.000 pesos por el total de las infrac-
'ciones comprobadas cada vez, siempre que
no tuviere otra pena determinada". Ar-
tículo 32: "El empresario, intermediario o
tallerista que reduzca, suspenda o suprima
arbitraria o injustificadamente la dación
de trabajo al obrero a domicilio, será pe-
nado con multa de 100 a 1.000 pesos por
cada persona o infracción, debiendo tener-
se en cuenta para la fijación de su monto,
la naturaleza y extensión de la medida ile-
gítima aplicada al obrero", los promedios de
remuneración de este último y su antigüe-
dad en el trabajo. La multa será a bene-
ficio de la persona afectada con la reduc-
ción, suspensión o supresión de su trabajo
a domicilio". Artículo 33: "Las infracciones
imputables a un obrero a que se refiere el
artículo 31, serán penadas con multas de
20 a 100 pesos por la totalidad de ellas
comprobadas cada vez". Artículo" ""35: "El
empresario, intermediario o tallerista que
por violencia, intimidación, dádiva o pro-
mesa realice actos que importen abonar sa-
larios menores que los que se establezcan
de acuerdo a los procedimientos que estatu-
ye la presente ley, tendrá prisión de seis me-
ses a dos años". Artículo 36: "El empre-
sario, intermediario o tallerista que con el
fin de eludir el pago de los salarios o abo-
nar menor retribución de la establecida,
destruya en todo o en parte o adultere cual-
quiera de los. registros o documentos esta-
blecidos en esta* ley, corno integrante del
sistema de contralor del trabajo a domi-
cilio, será penado con prisión de seis meses
a dos años".
La ley sobre conchabadores, número
12.789, expresa: Artículo 8<?: "Las infrac-
ciones a las disposiciones de esta ley serán
penadas con multas de 50 a 5.000 pesos, con
destino a la educación común. Las penas
de multas no pagadas dentro de los quince
días, serán substituidas por arresto a ra-
zón de un día por cada cinco pesos, no
pudiendo exceder de dos años". Artículo 10:
"Todo patrón que por violencia, intimida-
ción, dádiva o promesa realice actos que
importen abonar salarios menores que los
establecidos en el respectivo contrato ce-
lebrado de acuerdo a las disposiciones de
la presente ley, tendrá prisión de seis meses
a dos años. Todo ello sin perjuicio de la
obligación del empleador de pagar al obre-
ro el complemento de su salario". Artículo
11: "Los que contraten con los trabajado-
res comprendidos en la presente ley, sin
haber obtenido la licencia previa, y ofrecido
la fianza determinada por el artículo 69,
serán pasibles de una multa de 100 a 500 pe-
sos, por cada persona en infracción".
En la ley 12.830, sobre control de abaste-
cimientos, el artículo 9"? dice: "Prohíbese
toda rebaja de sueldos o salarios a emplea-
dos u obreros, so pretexto de la fijación de
precios máximos autorizados por la pre-
sente ley. Las personas o sociedades que
violen esta disposición serán pasibles de
una multa de 100 a 500 pesos por cada re-
baja individualmente considerada".
El estatuto de los chóferes particulares,
ley número 12.867, en su artículo 14 impo-
ne: "Las infracciones al inciso a) del ar-
tículo I1? y al artículo 2"? serán penadas con
multas de 50 pesos la primera vez, dupli-
cándose esta suma en caso de reincidencia,
y no afectará el derecho del empleado u
obrero a deducir las acciones judiciales per-
tinentes. Cuando el empleado u obrero no
denunciare dentro de los quince días de
vencido el año ante la autoridad de apli-
cación, que no le han sido otorgadas las
vacaciones anuales, sufrirá la misma pe-
nalidad que su empleador o en su defecto,
el retiro de-su licencia profesional por el
término de un mes. La misma penalidad
se aplicará al empleado u obrero que no
diera cumplimiento al preaviso establecido
en el inciso d) del artículo 1?".
En el estatuto del periodista profesional,
ley número 12.908, el artículo 78 dice: "El
empleador que violare las disposiciones
enunciadas en la presente ley será penado
con una multa de 100 a 1.000 pesos por per-
sona o infracción en la primera denuncia,
la que podrá duplicarse en caso de reinci-
dencia. Se considerará reiterada una in-
fracción siempre que ésta se produjere
dentro del plazo de cinco años siguientes a
la primera".
Las leyes 12.981 y 13.263, que regulan la
actividad de los encargados de casas de
renta, establecen: Artículo 21: "Las infrac-
ciones a las disposiciones de esta ley y su
decreto reglamentario que no merezcan una
sanción especial, serán penadas con multa
de 50 pesos por cada empleado u obrero,
duplicándose en caso de reincidencia, sin
que esta multa afecte el derecho del perso-
nal para deducir las acciones judiciales
pertinentes. Cuando el empleado u obre-
ro no denunciare dentro de los quince días
hábiles de vencido el término anual, por
ante la autoridad de aplicación, que no le
han sido otorgadas las vacaciones, sufrirá
la misma pena que el empleador. Si el mis-
mo no diese cumplimiento al preaviso es-
tablecido en el artículo 4<?, será penado con
multa equivalente a un mes de sueldo, du-
plicándose en caso de reincidencia". Ar-
tículo 22: "En caso de despido por causas
distintas a las enumeradas en el artículo
51?, los empleadores se harán pasibles de
una multa de 500 a 5.000 pesos, sin perjuicio
de abonar a los despedidos la indemniza-
ción prevista en esta ley".
La ley 13.591, que crea y reglamenta las
funciones de la Dirección Nacional del Em-
pleo, en su artículo 17 expresa: "Las infrac-
ciones a la presente ley serán reprimidas
mediante la aplicación de las sanciones es-
tablecidas en el decreto número 21.877, de
fecha 16 de agosto de 1944, ratificado por
ley número 12.921". Artículo 18: "Sin per-
juicio de las penalidades indicadas, la Di-
rección Nacional del Servicio de Empleo
podrá ordenar la clausura del local donde
se realicen actividades en infracción a las
disposiciones de la presente ley. Esta me-
dida se mantendrá hasta que se asegure el
cese de las actividades reprimidas".
Por último, la ley 14.226, que establece
la obligatoriedad de incluir espectáculos
artísticos vivos de variedades en los progra-
mas de las salas cinematográficas de la Re-
pública, dice en su artículo 4"?: "La Direc-
ción Nacional del Servicio de Empleo apli-
cará a los propietarios o empresarios de
salas cinematográficas que violasen las dis-
posiciones de la presente ley, las sanciones
establecidas en el decreto 21.877/44 (ley
12.921), sin perjuicio de la clausura del lo-
cal autorizada por el artículo 18 de la ley
13.591".
El decreto 10.991, del 29 de abril de 1944,
sobre feriados obligatorios remunerados, es-
tablece en su artículo 39; "Las infracciones
a este decreto se presumirán imputables a
los empleadores, salvo prueba en contrario
y serán penados con 100 pesos de multa
por persona e infracción, y los reincidentes
con doble multa o quince días de arresto.
El importe de las multas se depositará a
la orden de la Secretaría de Trabajo y Pre-
visión".
Los decretos leyes 14.538, del 3 de junio
de 1944, y el 6.648, del 24 de marzo de 1945,
que reglamentan el aprendizaje y la orien-
tación profesional, establecen en el artícu-
lo 64: "La inobservancia por parte del pa-
trón o entidades, a la obligación de man-
tener al menor en el aprendizaje en la
forma establecida, la ocupación de meno-
res o aprendices en tareas, circunstancias
o lugares prohibidos, y en general toda con-
travención a las disposiciones del presente
decreto, hará pasible al patrono o emplea-
dor de una multa de 50 a 1.000 pesos, la
cual se graduará de acuerdo con la impor-
tancia de la infracción y antecedentes del
infractor".
El decreto 21.877, del 16 de agosto de
1944, que establece- las penalidades para las
personas e entidades que obstruyan la ac-
ción de la Secretaría (hoy Ministerio) de
Trabajo y Previsión, establece en su arti-
culado las siguientes sanciones: artículo 1?:
"Las personas o entidades que de cualquier
modo obstruyan la acción de la Secretaría
de Trabajo y Previsión, o de sus funciona-
rios legalmente autorizados, ya sea negando
o suministrando con falsedad las informa-
ciones que se le solicite, desacatando sus
resoluciones en forma ostensible o encu-
bierta, o de cualquier otro modo, sufrirán,
previa intimación para que cumplan, una
multa de 20 hasta 100.000 pesos por persona
en infracción, la que será prudencialmente
graduada atendiendo las circunstancias del
caso o, en su defecto, 'arresto de un día a
un año, el que se graduará a razón de 5
pesos a 300 pesos de multa por cada día
de arresto". Articulo 29; "Si se tratare de
funcionarios nacionales o provinciales, po-
drá imponérsele las penas que el Poder
Ejecutivo estime conveniente, según la gra-
vedad del caso. Si se tratare de entidades
con personería jurídica nacional o provin-
cial, a requerimiento fundado del señor Se-
cretario de Trabajo y Previsión, se proce-
derá a cancelar dichas personerías y las
patentes respectivas".
Artículo 49: "La falta de cumplimiento a
los convenios aludidos en el punto 6? de la
resolución de la Secretaría de Trabajo y
Previsión de fecha 6 de marzo del corriente
año, traerá aparejado para los patronos la
aplicación de las sanciones contenidas en
los artículos 1<? y 2? de este decreto, y para
la organización obrera u obreros en desaca-
to, además, la sanción de ilegalidad de la
actitud asumida, como así también la im-
posibilidad de realizar todo acto que tien-
da a mantener, propagar o difundir la ac-
titud ilegal considerada".
Artículo 6?: "Sin perjuicio de las pena-
lidades establecidas en cada caso por las
leyes de fondo, considéranse infracciones a
las leyes de trabajo, reprimibles con las
penas establecidas en el presente decreto,
la violación a cualquiera de las disposicio-
nes contenidas en el mismo o a las disposi-
ciones reglamentarias de leyes o decretos
nacionales o leyes provinciales en vigencia
en materia de trabajo".
El decreto ley número 28.169, del 17 de oc-
tubre de 1944, Estatuto del peón, expresa
en su artículo 26: "Sin perjuicio de las ac-
ciones legales a que diese lugar el incum-
plimiento de las obligaciones patrimoniales
impuestas por este Estatuto, el empleador
que violare cualquiera de sus disposiciones
se hará pasible, previa intimación para que
cumpla, de una multa de 10 pesos a 5.000
pesos por cada persona objeto de infrac-
ción, o, en su defecto, arresto de un día a
seis meses, el que se graduará prudencial-
mente, de acuerdo al monto de la multa
impuesta. Además, el patrono deberá otor-
gar el beneficio legal reclamado y sancio-
nado por la autoridad de aplicación, bajo
apercibimiento de imponerse, en caso de
no acatamiento, el máximo de pena pre-
vista en el presente artículo.
En el decreto 1.740, del 24 de enero de
1945, sobre vacaciones, establece en su ar-
tículo 13: "Los empleadores que no dieren
cumplimiento a las disposiciones del pre-
sente decreto se harán pasibles de una mul-
ta de 20 a 200 pesos por persona en infrac-
ción, que impondrá la Secretaría de Tra-
bajo y Previsión, o la autoridad que haga
sus veces, de conformidad con el procedi-
miento establecido en la ley número 11.570,
en la Capital Nacional y Territorios nacio-
nales o análogos en otras jurisdicciones".
El decreto ley sobre asociaciones profe-
sionales que lleva el número 23.852. del 2
de octubre de 1945, establece en su artículo
61: "El-consejo .o sus representantes, en
cumplimiento de sus funciones, podrá so-
licitar informaciones y testimonios, ordenar
peritajes y todas las medidas de prueba
que consideren necesarias para la consta-
tación de los hechos. Toda persona que
rehuse suministrar informaciones o testi-
monios o que debidamente citada no com-
pareciere sin causa justificada, incurrirá en
una multa de 100 a 150 pesos, por la pri-
mera vez, y de 500 a 1.000 pesos en caso
de reincidencia, la que será impuesta por
la autoridad de aplicación de acuerdo a la
legislación vigente, sin perjuicio de la fa-
cultad del consejo de ordenar su compa-
recencia por medio de la fuerza pública".
El decreto 24.095, del 5 de octubre de
1945, que reglamenta el régimen de las
personas dedicadas a la venta y distribu-
ción pública de diarios y revistas, deter-
mina: Artículo If: "Las infracciones al
presente decreto, ; tú como la violación de
las reglamentaciones que dentro de las
facultades establecidas dictare la Secretaría
de Trabajo y Previsión, serán penadas con
multas de 50 a 100 pesos por cada persona
a cuyo respecto se hubieren cometido".
Artículo 11: "Si los infractores fuesen ven-
dedores o distribuidores serán penadas las
violaciones en que incurran con multa, de
5 a 20 pesos".
Por el decreto 33.302, del 20 de diciembre
de 1945, sobre regulación integral del sa-
lario, se establece: Artículo 68: "Los em-
pleadores que abonaren sueldos o salarios
inferiores a los fijados por el Instituto, o
que infringieren cualquier otra disposición
del presente decreto ley, serán penados con
multas de 20 a 2.000 pesos por cada perso-
na e infracción; en caso de reincidencia se
duplicará la multa". Artículo 70: "Será
penado con multa de 100 a 5.000 pesos, por
cada infracción, el empleador que haga
firmar a los empleados u obreros recibos
por sumas distintas a las que realmente les
abone".
El Estatuto del tambero medlero —nú-
mero 3.750, del 5 de febrero de 1946—, es-
tablece en su artículo 36: "Las infraccio-
nes al presente Estatuto serán penadas con
multa de 20 a 500 pesos por persona en
infracción, siendo facultativo de la auto-
ridad de aplicación dejar en suspenso, por
la primera vez, la aplicación de la pena".
El decreto 4.177, del 12 de marzo de 1953,
modificatorio del decreto 8.909, del 7 de
mayo de 1952, que se conoce como el Es-
tatuto del productor de seguros, establece
las siguientes disposiciones: Artículo 26:
"Las infracciones cometidas al presente Es-
tatuto por los mandatarios estatutarios de
las empresas, los gerentes, subgerentes o
funcionarios que con cualquier otra deno-
minación ejerzan funciones de tales, podrán
hacer pasibles a aquéllas de las siguientes
sanciones, según la gravedad de la infrac-
ción: a) Apercibimiento; b) Multa hasta
100.000 pesos; c) Prohibición de contratar
operaciones de seguros por hasta sesenta
días en el radio que se hubiere cometido la
infracción; d) Prohibición de contratar
operaciones de seguros hasta seis meses,
en alguno o todos los ramos en que opere
la entidad, o cancelación como entidad ase-
guradora. Las sanciones del inciso d) serán
de aplicación exclusivamente en los casos
de reincidencia". Artículo 27: "Sin perjuicio
de las sanciones que se apliquen a las em-
presas, de acuerdo con lo establecido en el
artículo anterior, los mandatarios estatu-
tarios que hayan cometido la infracción a
este estatuto son pasibles en forma perso-
nal y/o solidaria de las siguientes sancio-
nes: a) Multa de hasta 10.000 pesos; b)
Inhabilitación de hasta cinco años para
actuar en cualquier aspecto de la actividad
aseguradora. Las empresas no podrán de
ningún modo hacerse cargo del pago de
multas aplicadas de acuerdo, con el inciso
a), como así tampoco abonar al inhabilitado
retribución o suma alguna durante el pe-
ríodo de inhabilitación". Artículo 28: "Sin
perjuicio de las sanciones que se apliquen a
¡as empresas, de acuerdo con el artículo 26,
por las infracciones al estatuto cometidas
por el gerente, subgerente o funcionarios
que con cualquier otra denominación ejer-
zan funciones de tales, éstos serán pasibles
de apercibimiento o, en forma personal y
solidaria, de una multa de hasta 10.000 pe-
sos, debiendo en todos los casos devolver
cualquier suma que hubieran percibido y/o
en su caso el monto total de la comisión
correspondiente a la operación en infrac-
ción". Artículo 29: "Las infracciones al es-
tatuto, cometidas por los demás funciona-
rios y/o empleados de la entidad, serán pe-
nadas según su gravedad y atendiendo a
las funciones que desempeñen, con aperci-
bimiento o multa de hasta 5.000 pesos, y
en todos los casos con la devolución de
cualquier suma que hubieran recibido y/o
en su caso el monto total de la comisión
correspondiente a la operación en infrac-
ción". Artículo 30: "Las infracciones al es-
tatuto cometidas por los productores serán
penadas, según su gravedad, con las si-
guientes sanciones: a) Apercibimiento; b)
Multa de hasta 10.000 pesos; c) Suspensión
de la autorización por un plazo de hasta
tres años; y, d) Cancelación de la inscrip-
ción. En todos los casos el productor está
obligado a devolver el monto total de la
comisión correspondiente a la operación en
infracción y de cualquier otra suma con
que se hubiere beneficiado como conse-
cuencia de la misma. Las penalidades in-
dicadas en el presente artículo no serán de
manera alguna consideradas como antece-
dentes para la aplicación del decreto nú-
mero 21.304/48, en lo que se refiere a ce-
santías de empleados inscriptos como pro-
ductores de seguros. Cuando el conductor
en infracción forme parte de una sociedad
constituida en los términos del artículo 6?,
los apercibimientos, multas, suspensiones
y/o cancelaciones indicadas precedentemen-
te, alcanzan a todos los miembros en forma
individual y solidaria, a menos que se com-
pruebe debidamente ante la Superintenden-
cia de Seguros de la Nación, en los casos
de los incisos a), c) y d), que alguno o
algunos de los integrantes están exentos de
culpa. Las penalidades que se apliquen a
las firmas comerciales del interior autori-
zadas en virtud del artículo 7?, alcanzarán
también en forma solidaria a la persona
de existencia visible que haya interveni-
do en la operación. La inscripción de los
productores o de las firmas comerciales
autorizadas quedará suspendida hasta tan-
to se dé cumplimiento a la pena impues-
ta".
El decreto ley número 2.024, del 28 de
octubre de 1955, que estableció el estatuto
para realizar elecciones de autoridades en
todos los gremios del país, especifica en
su artículo 41: "Los patronos que no ex-
pidan el certificado de trabajo dentro del
plazo de cuarenta y ocho horas, serán mul-
tados con 100 pesos por cada infracción".
Artículo 42: "Los electores empadronados
que no concurran a votar sin causa justi-
ficada, serán multados con 50 pesos, suma
que quedará en favor del sindicato". Ar-
tículo 43: "Los funcionarios intervinientes
quedan sujetos a las responsabilidades pe-
nales y administrativas por el incumpli-
miento de los deberes a su cargo".
El decreto 7.979, del 30 de abril de 1956,
que estatuye el régimen de trabajo del per-
sonal que presta servicios en casa de fa-
milia, establece en su artículo 19: "Los em-
pleados que presten servicios sin poseer la
libreta de trabajo, se harán pasibles de una
multa de 50 a 200 pesos. Los empleadores
que admitan a su servicio personas que ca-
rezcan de la documentación y requisitos
que impone el decreto ley y su presente
reglamentación, se harán pasibles de una
multa de 100 a 1.000 pesos por cada em-
pleado en tales condiciones. El importe de
dichas multas, que serán aplicadas por la
Dirección Nacional del Servicio de Empleo
del Ministerio de Trabajo y Previsión, in-
gresará en el fondo de la sección corres-
pondiente al Instituto Nacional de Previ-
sión Social".
El decreto 10, del 2 de enero de 1957, ré-
gimen de licencias para el personal de hi-
pódromos, jornalizado por reunión que di-
ce: Artículo 28: "Se considerará falta gra-
ve toda simulación realizada con el fin de
obtener licencias o justificación de inasis-
tencias. El agente se hará pasible de sus-
pensión por las reuniones comprendidas en
el término de dos meses sin goce de jornal
o cesantía en caso de reincidencia".
La resolución 60 de la Dirección Nacional
de Trabajo y Acción Social Directa, dictada
el 8 de julio de 1956, sobre organización,
funcionamiento, atribuciones y competen-
cia de las Comisiones paritarias previstas
en la ley 14.250 de convenciones colectivas,
establece en el artículo 24: "El incumpli-
miento de las resoluciones dictadas por las
Comisiones paritarias, dará lugar a. la apli-
cación de las sanciones establecidas en el
decreto ley 21.877/44, ratificado por la ley
número 12.921".
Como se aprecia, a través de la lectura
de las disposiciones legales transcriptas, hay
una gran variedad de sistemas para re-
primir las violaciones a las disposicio-
nes laborales, no guardando algunas de
ellas la debida proporción con la falta co-
metida.
En resumen, las sanciones que se aplican
son para el patrono, de multa, que va des-
de 10 a 100.000 pesos por infracción, esta-
bleciéndose en algunos casos el mínimo a
imponer y en otros el máximo a que se
puede llegar. También existen penas de
detención de un día hasta un año, y pri-
sión de seis meses a dos años. También
procede la clausura del local y la prohibi-
ción de ejercer total o parcialmente la
actividad a que se dedica. Respecto al tra-
bajador, las sanciones son la multa ge-
neralmente, pudiendo llegar a la suspen-
sión en el empleo, pérdida de salario, arres-
to y despido. Para el sindicato, multa y
pérdida de la personería.
Capítulo IV
ILÍCITOS PROVENIENTES EXCLUSIVAMENTE DE
CONDUCTA LABORAL
Battaglini (") divide los delitos de acuer-
do a su objetividad jurídica específica en
cuatro grupos. El primero comprende los
delitos en los cuales se tutela el interés
público para un libre y ordenado desen-
volvimiento de la actividad laborativa y
productiva. El segundo abarca los delitos
en los cuales se encuentra tutelado el in-
terés público en la observación de la re-
glamentación colectiva del trabajo. En el
tercer grupo se involucran los delitos con-
tra la tutela del interés público a la higiene
y seguridad del trabajo. Por último, el cuar-
to grupo comprende los delitos en los cuales
está tutelado el interés público en la co-
locación de la mano de obra.
Dentro del primer grupo figuran la
(37) Battaglini, "Dirltto pénale del lavoro", en
Trattato di Diritto del lavoro de Borsi-Pergolesl.
2-' ed.. t. 5, paga. 218 y 219. Padua, 1954.
huelga, el lock-out, el obstruccionismo, el
boicot, ocupación de establecimientos e in-
observancia de la regulación colectiva de
la relación de trabajo. Se los conoce como
delitos contra la economía pública.
Estos delitos influyen en gran manera
contra la marcha económica e industrial
de un país, por lo que han sido conside-
rados en los principales documentos legis-
lativos de los países modernos.
Muchos son los textos constitucionales
que traen disposiciones laborales. Refi-
riéndose a la italiana, dice el autor ante-
riormente citado: "Todos estos principios
enunciados con tanta claridad y con tanta
eficacia en las constituciones, indican los
diversos aspectos de interés público que se
reúnen a la organización del trabajo y a
la producción y que constituyen el funda-
mento que indica al mismo tiempo los lí-
mites de la tutela penal del trabajo, te-
niendo presente que, según la enérgica ex-
presión de Ihering, es considerada como
delito aquella conducta que constituye
ofensa a las condiciones fundamentales de
la .ociedad".
"Los delitos que reflejan la tutela penal
del trabajo están comprendidos, en parte,
en el Código penal, en parte en leyes espe-
ciales. Un carácter común los reúne: la
defensa del interés público, que, como se
ha dicho, se refiere, en nuestro ordena-
miento jurídico, a la tutela del trabajo j
de la producción" (s»).
Los delitos de este tipo, que son denomi-
nados por algunos autores como "delitos
sociales" (3»), pueden "clasificarse, como
toda operación de orden, de diversas mane-
ras. Es corriente destacar la calificación de
delitos ordinarios y especiales, en atención
a la clase especial de infracción penal por
virtud de las personas que pueden ser
agentes activos o pasivos y de la actividad
de donde deriva la incriminación: relacio-
nes de trabajo en el campo de la produc-
ción económica. Por tanto, los delitos labo-
rales son infracciones especiales en la vida
del trabajo frente a los ordinarios o comu-
nes" (4°) .
'.'En el delito hay siempre un daño ju-
rídico que, en la especie es la lesión al in-
terés público, concretada en la economía
pública; pero, este daño debe distinguirse
de los daños materiales, consecuencia del
delito, cuando éste no lo ha producido de
modo concreto" («).
A continuación estudiaremos los princi-
(38) Diritto pénale..., t. 6, pág. 218.
(39) y. Cuello Calón, A., Derecho penal, 8» ed.,
t. i, pág. 253.
(40) Trueba Urbina, op. cit., pág. 111.
(41) De Lítala, op. cit., pág. 48.
pales ilícitos provenientes de la conducta
laboral.
Capítulo V
CIERRE PATRONAL o "LOCK-OUT"
1. Nociones generales. El cierre patronal
o lock-out que, al decir de Vannini (*2), re-
fleja la patología económico-social en el
campo del trabajo, no es punible penalmen-
te en ios regímenes que no elevan a la ca-
tegoría de delitos contra el Estado ¡os co-
metidos contra el comercio y la industria.
En esos regímenes es un delito de orden
público, mientras que en otros países sólo
se castiga la coacción para hacer que los
empleadores intervengan en el mismo.
El objeto de este estudio es analizar al
cierre patronal desde el punto de vista pe-
nal, es decir, considerado como delito.
El cierre patronal ha sido estimado co-
mo el arma económica del patrono, sien-
do "la contrapartida de la huelga y tiene
~u justificación en idénticas consideracio-
nes", siendo reputada como una verdadera
huelga de patrones" ( 4S ).
El lock-out adopta, a igual que la huelga,
la cesación del trabajo, pero sus consecuen-
cias y causas son diferentes.
Esta figura se presenta en las legislacio-
nes al aparecer la lucha económica, con-
juntamente con la huelga. En el Derecho
romano, dado el carácter servil del trabajo,
no existe ningún antecedente de ella; en
la Edad Media, con el auge de las Corpo-
raciones y su régimen especial, tampoco
hay normas a su respecto. En Inglaterra
aparece por primera vez en la época de
Eduardo III, en el llamado "Estatuto de
los trabajadores". En 1800 se prohiben las
asociaciones de trabajadores y de patronos,
(42) Op. Cit.. t. 4, pág. 275.
(43) Pie, P.. Traite élémentaire de législation
industríale, págs. 187 y 189, París, 1912. En Con-
tra, Cabanellas, que dice que "el paro patronal es
la reacción del fuerte, del mas poderoso, la del que
posee los medios. Por eso, toda la filosofía sobre
la legitimidad de las reivindicaciones laborales se
vendría abajo el consideráramos en la misma posi-
ción los paros patronales y los paros de los traba-
jadores. Hay, ademas, una razón de orden moral.
La exigencia de los trabajadores para el aumento
de BUS salarlos y la mejora de sus condiciones de
trabajo, los motivos más fundados de las huel-
gas, derivan de sus necesidades vitales. Por el con-
trarío, la pretensión de un patrono, o de un grupo
de patronos, de reducir los salarios va en contra
de la masa trabajadora, se intenta con ello pri-
varle del mínimum necesario para su propia con-
servación. 81 los trabajadores, mediante medidas
de violencia, obtienen aumentos desproporcionados
de salarlos, pueden provocar evidentemente la rui-
na de la industria, lo cual en bien corto plazo
significarla su propia ruina. En cambio, la reduc-
ción de los salarios, obtenida por medio del paro
patronal, se reduce a arrebatar a los trabajadores
los medios más necesarios para subsistir" (op.
cit.. t. 3, págs. 582 y 683).
que es dejado sin efecto en 1824, en que se
permiten huelgas y coaligaciones, sancio-
nándose únicamente en caso de amenazas
o violencias Una evolución semejante se
encuentra en casi todos los países. Produ-
cida la desaparición de la Corporación, el
régimen prohibe toda clase de coaligaciones;
pero ello trae consecuencias tan graves que
los trabajadores deben luchar denodada-
mente para hacer valer sus derechos y sus
prerrogativas como seres humanos. El cie-
rre patronal sigue la evolución paralela-
mente con la huelga. Sin embargo, el re-
conocimiento del lock-out no ha tenido el
mismo alcance que el de la huelga. No exis-
te ningún pronunciamiento internacional
que lo haya reconocido, figurando —en
cambio—en algunas Constituciones y Có-
digos del trabajo.
La renuencia en su aceptación estriba efi
que se lo considera, más que un medio de
defensa, una represalia o un instrumen-
to de extorsión («).
2. Concepto. Según Balella, es la "sus-
pensión del trabajo en la industria por la
voluntad del dador de trabajo, sin motivo
justificado y con el fin de ejercer presión
pobre los trabajadores o sobre terceros, ge-
neralmente entes públicos" ( 4 ! >).
Para Krotoschin, es "el despido simul-
táneo de una pluralidad de trabajadores
con un fin determinado, despido acompa-
ñado, aunque sea tácitamente, de la oferta
de reincorporación en nuevas condiciones
propuestas por el mismo empleador" ( 4 «).
Cabanellas conceptúa que por lock-out "se
entiende la acción concertada y colectiva de
los patronos de negar trabajo a los traba-
jadores de ellos dependientes y, al mismo
tiempo y como consecuencia, suprimirles el
salario; se trata con ello de modificar coac-
tivamente, o de mantener, las condiciones
de trabajo establecidas o acordadas" (* 7 ).
Según Pérez Eotija, son "los actos de
- voluntad colectiva de los empresarios de
*" cierta rama de la producción que con fines
diversos (generalmente como arma de lu-
cha patronal contra reivindicaciones obre-
ras) ; paralizan sus explotaciones o cierran
temporalmente sus establecimientos" ( 4 8 ).
Gallart Folch estima que es "un fenóme-
no social análogo (se refiere a la huelga),
caracterizado también por la suspensión
colectiva y concertada del trabajo, pero de
(44) Oír. Montel, A., "Derecho de huelga y loofc
out", en vev. Der. del Trab., 1950, pág. 459.
(45) Balella, J., Lecciones de legislación del
trabajo, pág. 399, Madrid, 1933.
(46) Op. cit., t. 2, págs. 182 y 183.
(47) Op. Cit., t. 3, pág. 562.
(48) Pérez Botija, E., Curso de Derecho del tra-
bajo, pág. 305, nota 8, Madrid. 1952.
iniciativa patronal y cuyos objetivos son,
casi siempre, de orden profesional y eco-
nómico" («>).
Según Gaete Berrios, "es la cesación o
suspensión del trabajo causada por los pa-
trones o empleadores cuando no han sido
satisfechas sus aspiraciones" (so).
Tissembaum lo define de la siguiente
manera: "Es la suspensión temporal de la
actividad, parcial o total de la empresa,
dispuesta por el o los empleadores, para se-
cundar la defensa deB1 sus intereses, frente
a los trabajadores" ( ).
Para Messineo es "la clausura —por obra
del dador de trabajo— de los locales donde
se efectúa la prestación de trabajo, en for-
ma que se impida el acceso a los mismos y
que se prohiba a los prestadores de trabajo
la posibilidad de servirse de las materias
primas y de los instrumentos de traba-
jo" (52).
Analizando estos conceptos, estimamos
que el de Balella es restringido —por un la-
do—, pues lo limita exclusivamente a la
industria, y demasiado amplio —por otro—,
pues abarca el lock-out político, que escapa
al Derecho penal laboral.
Krotoschin lo considera como un despido,
siendo así que muchas veces la patronal no
lleva esa intención. Sigue la doctrina de
Kaskel-Dersh y Hüeck-Nipperdey. La de
Cabanellas estima que siempre debe haber
más de un empleador, lo cual es erróneo,
pues puede darse el cierre patronal de un
solo establecimiento. En igual defecto in-
curren Pérez Botija y Gallart Folch. En
cuanto al concepto de Gaete Berrios, pode-
mos decir que no siempre el cierre se pro-
duce por no poder la patronal ver satis-
fechas sus aspiraciones, sino que la mayo-
ría de las veces se trata- de no satisfacer
aspiraciones obreras. Las definiciones de
Tissembaum y Messineo estimamos que se
ajustan mas a la realidad.
Podemos .definir el cierre patronal como
la cesación temporal, total o parcial, del tra-
bajo, ordenada por uno o varios empleado-
res, con el fin de ejercer presión sobre Zos
trabajadores y en defensa de sus intereses
profesionales.
3. Elemento material. En este delito, el
elemento material lo constituye la suspen-
sión del trabajo (»»).
(4!9) Qallart Folch, A., Derecho español del tra-
bajo, pág. 447, Barcelona, 1936.
(50) Gaete Berrios, A., Derecho del trabajo.
pág. 447, Santiago de Chile, 1946.
(51) Tissembaum, M. R., Las controversias del
trabajo, pág. 142, Bs. Aires, 1952.
(52) Messineo, P., Manual de Derecho civil y
comercial, t. 5, pág. 268, Bs. Aires, 1965.
(53) Para Battaglinl, la modalidad de la sus-
pensión del trabajo puede adoptar formas diver-
En esto discrepamos con Krotoschin, que
—como hemos visto— estima que el cierre
patronal implica el despido del trabajador,
si bien con posibilidad de reingreso. Dice
al respecto el mencionado tratadista: "El
cierre (Zocfc-ot¿t), en contraposición a la
huelga, importa siempre despido. Se trata
de un despido que jurídicamente equivale a
cualquier otro, es decir, que puede ser tanto
despido sin justa causa como despido por
justa causa. En el primer caso, el empleador
tendrá sus motivos, pero éstos no pasan a
ser motivos graves desde el punto de vista
del Derecho del trabajo; en el segundo caso,
sí se trata de motivos justificativos de un
despido inmediato. Por lo tanto, también
las consecuencias del despido son idénticas
a las que sé producen en otros casos, según
la legislación correspondiente. El lock-out
extingue entonces la relación de trabajo y
no la suspende solamente. La función que
el trabajador hubiere ejercido en la em-
presa se acaba con la extinción del contra-
to. Los plazos computables a los efectos de
la antigüedad, vacaciones, pensiones, et-
cétera, se interrumpen, de suerte que a
falta de alguna disposición legal o conven-
cional (verbigracia, concertada a la conclu-
sión del conflicto), empiezan a correr de
nuevo en caso de reincorporación" (5<).
Puede darse el caso de que la patronal
efectúe el cierre, despidiendo a los traba-
jadores, pero eso sería la excepción; el áni-
mo es suspender el trabajo y, al efectuarse
la reincorporación, los trabajadores gozan
de todos los derechos adquiridos por el
transcurso del tiempo trabajado anterior-
mente en el establecimiento (''O. En cuan-
to al período que duró el cierre, estimamos
que si éste fue legal no se debe computar;
en cambio, si el mismo fue arbitrario o sin
razón plausible, el plazo de suspensión debe
contarse a los efectos de la antigüedad y
del pago del salario durante el tiempo
transcurrido.
En consecuencia, la suspensión debe tener
un carácter temporal, pues de lo contrario
se estaría en presencia de otro hecho.
Un problema que plantea esta figura es
cuál debe ser la duración del cierre. ¿Es
suficiente un brevísimo paro, o es preciso
que haya durado cierto tiempo? Según De
Lítala («e), debe haber producido el cierre
su efecto propuesto, dé manera que la sus-
sas, desde la más evidente, que es la clausura ma-
terial del establecimiento, a la forma más insi-
diosa, en la cual el cierre patronal es disimulado
poniendo obstáculos a la producción (Trattato di
Diritto..., t. 5, pág. 253).
(54) Op. cit., t. 2, pág. 183.
(55) Cfr. Cabanellas, op. cit., t. 2, pág. 642.
(56) Op. cit.. pág. 63.
pensión, aun brevísima, haya causado per-
juicio a la producción, pues, caso contrario,
no se habría lesionado el bien jurídico pro-
tegido por la norma penal. Nosotros pensa-
mos que no hace falta la lesión, sino que
el solo hecho del cierre con el objeto de
presionar a. los trabajadores (siempre nos
referimos al lock-out desde el punto de vis-
ta laboral) ya significa la comisión del de-
lito. Por ello consideramos igualmente que
la tentativa es punible (").
La suspensión del trabajo puede ser total
o -parcial. Es total cuando en el estableci-
miento único o en todos los establecimientos
del mismo empresario, se ordena la parali-
zación del trabajo; 'es parcial cuando el
paro sólo afecta a uno de los estableci-
mientos de la empresa o a una o algunas
de las secciones del mismo, o únicamente a
un determinado grupo de trabajadores. Para
De Lítala, si el paro es parcial, debe causar
un perjuicio, pues de lo contrario no es
punible ( O H ) . por las mismas razones que
dimos al tratar su duración, nos inclinamos
por considerar que basta el ánimo de pre-
sionar para que el cierre patronal sea pu-
nible.
El lock-out puede ser directo o indirecto,
es decir, no hace falta una clausura mate-
rial del local o con órdenes a los trabajado-
res para que suspendan las tareas. Por ello,
el llamado cierre blanco puede ser penado.
Esta forma encubierta de cierre, consiste
en paralizar las tareas dando pretextos fal-
sos (falta de materia prima, desgaste de
maquinarias, etc.) ( 59 ).
En cuanto al lugar de la consumación del
hecho puede ser cualquiera, es decir, cuando
se trabaja en un establecimiento el cierre
comprende a éste; pero si las tareas se
efectúan en el exterior, la paralización de
las actividades es equivalente al cierre pa-
tronal.
4. Objeto. El lock-out puede tener diver-
sos objetos, que es posible agrupar en cua-
tro grupos: 1) cierre por fines contrac-
tuales; 2) por fines políticos; 3) coacción
sobre la autoridad pública, y 4) por soli-
daridad o protesta.
El primero —con fines contractuales— es
el verdadero cierre patronal laboral. Su ob-
jeto consiste en presionar a los trabajado-
res para que acepten las condiciones im-
puestas por el establecimiento o no cambiar
las existentes o impedir una aplicación di-
ferente de las mismas.
(57) Oír. Vannlni, op. cit., t. 4, pág. 282, y en
contra C. Costamagna, Diritto corporativo italiano,
pág. 346, Turín, 1927.
(58) Op. cit., pág. 64.
(59) Ratlglla, G. La tutela pénale della pub-
Wico economía, pág. 95, Turín, 1931.
Este es el que interesa esencialmente al
Derecho penal común laboral. Según Tis-
sembaum, "dos aspectos deben enunciarse
en el análisis comparado de las definicio-
nes: a) el directo o inmediato, y b) el in-
directo o mediato, diferenciados por la ob-
jetividad o subjetividad del recurso".
"a) El objetivo directo. Constituye una
acción defensiva y ofensiva del dador del
trabajo, como lo expresan Brioschi y Setti,
o un arma de lucha patronal, como la ca-
lifican Pérez Botija y Hueck-Nipperdey,
o una acción coactiva, como la denomina
Cabanellas, o ejercer presión, como lo in-
dica Balella, caracterizada por el propósito
de forzar a los obreros, como lo expresan
Granizo y González Rothwos.
b) El objetivo mediato o indirecto. El
de provocar la reducción del salario o im-
pedir su aumento, de obtener ventaja eco-
nómica o contractual o evitar nuevas car-
gas, como lo significan Brioschi y Setti;
el de modificar o mantener las condiciones
del trabajo, como lo expresa Cabanellas;
o el de oponerse contra las reivindicaciones
obreras, como lo manifiesta Pérez Botija;
o el de imponer a los trabajadores modifi-
caciones al contrato de trabajo, como lo
enuncia Trueba Urbina; o con propósitos
de orden profesional y económico, como lo
manifiesta Gallart Folch; o el de que los
trabajadores acepten las nuevas proposicio-
nes, o el de desechar las peticiones de los
mismos, como lo expresan Martín Granizo
y González Rothwos; o con un fin cualquie-
ra, pero con ofrecimiento de dar otro em-
pleo al trabajador bajo condiciones im-
puestas, como lo establecen Kaskel-Dersch,
coincidiendo con ellos Hueck-Nipperdey y
Krotoschin; o por no haber sido satisfechas
sus aspiraciones, como lo manifiesta Gaete
Berrios, o sin motivo justificado, como lo
declara' Balella" («»).
El cierre por fines políticos («*) es un deli-
to común que toma el carácter político por
la finalidad hacia la cual tiende el agen-
te. No se diferencia del cierre por fines
contractuales, pero es socialmente más pe-
ligroso, atento su fin, que es protestar con-
tra decisiones del gobierno ( 62 ).
Cuando su objeto es coaccionar a la auto-
ridad pública, el lock-out consiste en pre-
tender constreñir a la autoridad a dar o
retirar una resolución, o a influir en el es-
tudio de la misma. Por autoridad pública
se entiende el Estado central y las provin-
(60) Op. cit., pág. 141.
(61) Aun cuando escapa al objeto de nuestro
estudio, asi como las siguientes, daremos un breve
concepto de las mismas, para plantear los diversos
aspectos del problema.
(62) De Lítala, op. cit., pág. 76.
sias o divisiones territoriales, políticas y de-
más entes de igual clase.
El último grupo: cierre por protesta o
solidaridad, puede formar parte del Dere-
cho penal laboral, como cuando el objeto
del cierre es solidarizarse con otro u otros
patronos que han aplicado el lock-out por
razones profesionales. Pero, si se trata de
adhesión a un movimiento político o de
cohercióri<«:jbre las autoridades, ya no per-
tenece a esta materia. De Lítala considera
que tiene fines ideales y desinteresados, pe-
ro que no deja por eso de ser menos cul-
pable y menos dañoso en sus efectos sobre
la economía pública í63).
. 5. Contenido subjetivo. El delito que nos
Ocupa ostenta un carácter doloso; se pro-
duce cuando el empresario suspende total
o parcialmente el trabajo por oponerse a
las reivindicaciones obreras.
Ante todo, hay que hacer notar que si
el cierre del establecimiento se debe a otras
actividades que las determinadas en la de-
finición que dimos, no se produce el de-
lito. Así, la patronal puede clausurar total
o parcialmente un establecimiento o todos,
temporal o definitivamente, por una razón
justa, sin que ello lo haga incurrir en pena
alguna (falta de materia prima, repara-
ción de máquinas, cambio de destino del
establecimiento, fallecimiento de algún so-
cio, etc.). Igualmente si clausura el local
por alguna falsa interpretación o en base
a una orden equivocada, no comete este
delito. Es preciso la intención dolosa de al-
canzar el fin propuesto —que hemos vis-
to—, lo que configura el delito de lock-out.
Es, pues, importante analizar en cada caso
de cierre, cuál ha sido la causa que dio ori-
gen al mismo.
En resumen, el dolo es elemento esen-
cial para la calificación del delito de cierre
patronal.
6. Sujetos. Los sujetos del cierre patro-
nal pueden ser de dos clases: activo y pa-
sivo.
Sujeto activo es "el dador de trabajo,
como lo expresa Brioschi y Setti, el emplea-
dor como lo menciona Krotoschin o el em-
presario, como lo índica Pérez Botija, "o los
patrones, como lo determinan Gallart Folch,
Granizo y Eothwos, Trueba Urbina y Caba-
nellas" («<).
El sujeto activo puede ser principal o
circunstancial. Principal solo puede serlo el
empleador, dada la particularidad de este
delito; por circunstancial se debe entender
a los terceros que ayudan en su actividad
al principal, comprendiendo a los mismos
(63) Ibíd., pág. 78.
(64) Tissembaum, op. cit.. pág. 140.
trabajadores cuando están conformes con
el empresario para efectuar el cierre.
El concepto de sujeto activo principal es
uno solo: pues todas las definiciones —con
diferencias de rótulo—, han considerado
dentro de esa categoría al empresario, es
decir, al patrono.
En caso de una persona jurídica, no asu-
miendo el carácter de subjetividad activa,
la responsabilidad penal retrovierte sobre
el director o administrador culpable del cie-
rre (65) . ,
En cuanto al número de trabajadores que
se desempeñan a las órdenes patronales,
deben ser —en general— varios: pero, no
impide la existencia del delito en el caso
de ser uno solo, "El cierre, refiriéndose al
establecimiento, hacienda u oficina, impli-
ca, como regla, pluralidad de trabajadores
o comunidad de personal bajo dependencia
del dador de trabajo. Pero es de tener pre-
sente que aun en el caso de un solo traba-
jador, puede subsistir el delito, pues la
esencialidad de ello consiste en la suspen-
sión del trabajo en el establecimiento, en
el cual puede ser prevalente el trabajo a
máquina y tal suspensión, independiente-
mente del número de trabajadores, se re-
suelve en daño a la economía nacio-
nal" (68).
Sujeto pasivo son los trabajadores, de
acuerdo a todas las definiciones que hemos
reseñado. Dicho concepto está dentro de la
pos'ición de Tissembaum, cuando dice: "En
cuanto al sujeto pasivo, es decir, sobre quién
incide en modo directo el lock-out, no hay
ninguna duda de que son los trabajadores
del establecimiento afectado por la medida,
prescindiendo de que estén o no agremiados,
pues ello no impide la realización del cie-
rre" (87) , ; ' v
Sin embargo, Vannini manifiesta que
"puesto que el delito de cierre patronal es
un delito contra la economía pública, su-
jeto pasivo no puede ser el trabajador le-
sionado en su interés financiero, sino el
Estado: El trabajador (cuando, bien enten-
dido, no hubo consentido) podrá, como su-
jeto patrimonialmente dañado, constituirse
en parte civil en el proceso penal para con-
seguir el resarcimiento del daño" (68),
7. Causas justificativas y agravantes.
Cuando e] cierre del establecimiento se
debe a una justa causa, el hecho no puede
ser incriminado como delito y, por tanto,
(65) Gismondi, A., "Sulla responsabilitá pénale
del dlrettorl per violazione delle leggl di tutela del
lavoro", en Mass. giur. del lavoro. 1933, pág. 298.
(68) Sabatlnl, G., Istituzioni di Diritto'pénale
t. 2, pág. 408, Roma, 1937.
(67) Op. cit., pág. 143.
(68) Op. ctt., t. 4, pág. 280.
no es sancionable. Ya hemos visto prece-
dentemente ciertas situaciones de cierre que
no configuraban la figura delictiva.
"Incurren en error, a nuestro juicio, los
que sostienen que el dador de trabajo co-
mete el delito de lock-out, aun cuando
suspenda el trabajo en su industria sin pro-
pósito de ejercer presión, ni intención de
lucha. La clausura del establecimiento in-
dustrial totalmente o en parte —porque
el dador de trabajo, por un motivo cual-
quiera diverso del fin de que hablamos, ha-
ya decidido cesar en su negocio o suspen-
derlo o reducirlo— no constituye, pues,
lock-out. Si la despedida o suspensión del
personal se hace de los modos previstos en
los contratos colectivos o individuales de
trabajo, la clausura no da lugar a sanciones,
ni penales ni civiles, mientras que si el des-
pido o suspensión se efectúa sin resolver los
términos contractuales, no puede existir si-
no sanción civil" ( u 9 ).
Podemos decir que, en todos los casos de
clausura total o parcial, permanente o tem-
poraria del establecimiento o estableci-
mientos, que no se debe a un motivo con-
tractual laboral, el nr-mo no cae dentro
de la sanción del lock-out.
En algunas legislaciones se han estable-
cido circunstancias agravantes, que aumen-
tan la responsabilidad del infractor.
Así, se ha estimado como agravante el
hecho de que el paro se decrete en época de
revuelta, sedición o estado de guerra. Se
considera que, atacando la economía pú-
blica en estado anormal, causa un agravio
más grave al Estado y, por ende, debe ser
sancionado en forma más severa. Igualmen-
te es agravante si el cierre patronal trae
como consecuencia revueltas o conmociones
públicas.
También se considera como causa agra-
vante ser jefe, promotor u organizador del
cierre. Por jefe debe entenderse el que tiene
la dirección del hecho; promotor el que
preparó el cierre, exhortando al o a los
patronos para que suspendan las tareas y,
organizador es aquel que toma todas las
medidas necesarias para el cumplimiento
del hecho. En una misma persona pueden
darse las dos o tres condiciones considera-
das como agravantes. Si el delito no se
configura, ni en grado de tentativa, estas
personas no son punibles. -
También agrava el delito el hecho de que
se cometa con amenazas o cause daño a
personas o bienes de los trabajadores, de
terceros o del Estado.
8. Patronos sin trabajadores a sus órde-
nes. En Italia el Código penal, en su ar-
(60) Balella, op. cit., págs. 400 y 401.
tículo, el 506, establece que en aquellos ca-
sos en que tres o más patronos de una mis-
ma rama o actividad suspendieran colecti-
vamente el trabajo con ijs fines indicados
para el cierre patronal que hemos visto,
eran pasibles üe penas. Estas eran infe-
riores a las establecidas para los patronos
con personal a sus órdenes.
El objeto de esta prestación era la econo-
mía pública, ya que no había trabajadores
que defender; tenía un carácter colectivo,
pues exigía la coaligacíón de tres o más
empresarios. El hecho material consistía en
la suspensión del trabajo que, en este ca-
so, debía ser total. Presentaba el carácter
de ser formal y permanente. No era puni-
ble la tentativa. Tenía también como ele-
mentos subjetivos el dolo y el delito se con-
sumaba en el momento en que se verificaba
la suspensión.
9. Responsabilidad penal. En aquellos
países en que el -cierre patronal es "un de-
lito que afecta al Estado al atacar la eco-
nomía pública, su acción es de orden pú-
blico.
En general, las sanciones que se aplican
son la multa y, en ciertos casos, arresto o
prisión. Como penas accesorias figuran la
interdicción de desempeñar algún puesto
en las asociaciones patronales, abonar los
salarios caídos durante el lapso de suspen-
sión, indemnizar a los trabajadores por
despido injustificado, etcétera.
10. Derecho comparado. Los diversos paí-
ses americanos han reglamentado el cie-
rre patronal, de la manera que a continua-
ción exponemos.
Canadá, en su ley del 30 de junio de 1948,
relativa a la investigación, conciliación y
solución de los conflictos de trabajo, regla-
menta en el capítulo de Huelgas y paros pa-
tronales, la institución. Dice en su artículo
22, inciso a): "Ningún patrono obligado por
un contrato colectivo concertado antes o
después de la entrada en vigencia de la pre-
sente ley, o concurrente como parte del
mismo, podrá declarar o provocar un paro
con respecto a cualquier trabajador com-
prendido por el contrato o a uno por cuya
cuenta éste hubiere sido concertado". En
caso de no cumplir con esta disposición, es-
tablece el artículo 41, párrafo 1"?: "Todo
patrono que declare o provoque un paro en
infracción a esta ley será culpable de con-
travención y penado en proceso sumario
con una multa que no exceda de 250 dóla-
res por cada día en qui- esa irregularidad
continúe".
En Colombia, el Código sustantivo del
. trabajo, del- 5 de agosto de 1950, establece
en su segunda parte, Derecho colectivo' del
trabajo, en el título II, Conflictos colectivos
de trabajo, capítulo IX, Cierre de empresas,
las siguientes disposiciones: Artículo 481.
"Las empresas de servicios públicos que no
dependan directa ni indirectamente del Es-
tado no pueden suspender ni paralizar la-
bores sino mediante permiso del Gobierno
o dándole aviso a éste, con seis meses de
anticipación cuando menos, a fin de que
puedan tomarse oportunamente las provi-
dencias que aseguren la continuidad del
servicio". Artículo 482: "En cualquier caso
en que se presentare, de hecho, la suspen-
sión de los servicios en algunas de las em-
presas a que se refiere el artículo anterior,
el Gobierno queda autorizado para asumir
su dirección y tomar todas las providencias
necesarias para restablecer los servicios sus-
pendidos y garantizar su mantenimiento".
Artículo 483: "Las empresas que no sean
de servicio público no pueden clausurar sus
labores sino mediante aviso a los trabaja-
dores con no menos de un mes de ante-
lación, salvo fuerza mayor o caso fortuito,
y sin perjuicio de las indemnizaciones a que
haya lugar por razón de contratos de tra-
bajo concertado por un tiempo mayor. Si la
empresa clausurada reanudare actividades
dentro de los 120 días siguientes, deberá ad-
mitir de preferencia al personal licenciado,
en condiciones no inferiores a las de que
disfrutaba en el momento de la clausura.
Los trabajadores que, debidamente avisados,
no sé presentaren dentro del tercer día
perderán este derecho preferencial".
En cuanto a la República Dominicana,
, su Código del trabajo, del 11 de junio de
1951, establece, en el libro VI, De los con-
flictos económicos, de las huelgas y de los
paros, Título III, De los paros, las siguien-
tes normas: Artículo 380. "Paro es la sus-
pensión voluntaria del trabajo por uno o
más patronos en defensa de sus intereses".
Artículo 381: "Antes de realizar el paro, el
patrono deberá justificar al Departamen-
to del Trabajo: 1) que el paro tiene por
objeto exclusivo la solución de un conflicto
económico; 2) que la solución de ese conflic-
to económico ha sido sometida infructuo-
samente a los procedimientos de concilia-
ción administrativa y de arbitraje; 3) que
los servicios que el paro va a suspender no
sOn de la naturaleza de los indicados en el
artículo 371. El paro no puede realizarse
sino quince días, por lo menos, de la fecha
de la exposición del patrono al Departa-
mento de Trabajo relativa a las justifica-
ciones que anteceden". El artículo 382 es-
tablece que son de aplicación las disposi-
ciones sober huelgas (^). El artículo 383
(70) Se refiere a los arts. 368 & 377, que serán
estudiados en el capitulo de la huelga.
expone: "El paro legal no pone fin al con-
trato de trabajo. Sólo suspende la ejecución
de éste. Después de terminado el paro, la
reanudación de los trabajos se sujetará a
lo prescripto en el artículo 53" ( ™ ) . Artícu-
lo 384: "El paro ilegal produce los siguien-
tes efectos: 1) obliga al patrono a pagar
a los trabajadores los salarios que éstos
habrían per-cibido durante la suspensión
indebida de los trabajos; 2) faculta a los
trabajadores para dar por terminados sus
contratos con la responsabilidad que a car-
go del patrono establece este Código en los
casos de despido injustificado".
Ecuador, por medio del Código del Tra-
bajo, del 4 de noviembre de 1954, en el ca-
pítulo de los Conflictos colectivos, sección
Paros, establece: Artículo 407. "Paro es la
suspensión del trabajo acordada por un pa-
trono o patronos coligados". Artículo 408:
"Cualquier patrono o grupo de patronos
que pretenda suspender el trabajo en sus
empresas, explotaciones o establecimientos
deberá comunicar por escrito al inspector o
subdirector su decisión y los motivos en
que la funda, solicitando, a la vez, autori-
zación para el paro". Artículo 409: "Dentro
de las veinticuatro horas de recibida la
comunicación, el inspector o subinspector
del trabajo se dirigirá a los trabajadores
y les prevendrá la obligación de designar
un comité especial, de no estar organizado
el comité de empresa, para que los repre-
sente". Artículo 410: "Notificados los tra-
bajadores, tendrán tres días para contes-
tar". Artículo 411: "La autoridad que re-
ciba la comunicación patronal formará el
tribunal de conciliación y arbitraje, suje-
tándose, en cuanto a su organización y al
procedimiento para solucionar el conflicto,
a lo prescripto en las disposiciones perti-
nentes de la sección anterior". Artículo 412:
"Si los trabajadores no contestasen o se
negaren a comparecer ante el tribunal, se
procederá en rebeldía". Artículo 413: "El
patrono no podrá declarar el paro sino en
los casos siguientes: 1° cuando, a conse-
cuencia de una crisis económica general o
por causas especíales que afecten directa-
mente a una empresa o grupo de empresas,
se imponga la suspensión del trabajo como
(71) Art. 53: "La suspensión cesa con la causa
que la ha motivado. El patrono o sus herederos
reanudarán inmediatamente los trabajos mediante
notificación al Departamento de Trabajo o a la
autoridad legal que ejerza sus funciones, que se
encargará de llevarlo al conocimiento de los traba-
jadores. Si el patrono o sus herederos no reanudan
los trabajos, a pesar de haber cesado la causa que
ha determinado la suspensión, el Departamento de
Trabajo, previa comprobación de esta circunstan-
cia, declarará que la suspensión de los contratos
ha cesado".
único medio para equilibrar sus negocios en
peligro de liquidación forzosa; y 2"? por fal-
ta de materia prima, si la industria o em-
presa necesita proveerse fuera del país, y
la falta de ella se debe a motivos que no
pudieron ser previstos por el patrono". Ar-
tículo 414: "En el fallo del tribunal se de-
terminará el tiempo que haya de durar el
paro". Artículo 415: "Durante el tiempo del
paro debidamente autorizado por el tribu-
nal, quedarán suspensos los contratos de
trabajo y los trabajadores no tendrán de-
recho a salario". Artículo 416: "El paro
producido sin autorización legal, o el auto-
rizado que se prolongue por más tiempo que
el fijado por el tribunal, dará derecho a los
trabajadores para cobrar sus salarios ínte-
gros y las respectivas indemnizaciones, con-
siderándose el caso como despido intempes-
tivo". Artículo 417: "Al reanudarse par-
cialmente el trabajo, el patrono estará
obligado a admitir a los mismos trabajado-
res que prestaron sus servicios cuando fue
declarado el paro; en tal caso, el patrono
y el tribunal darán a conocer la fecha por
medio de tres publicaciones en un periódi-
co o por carteles, con ocho días, por lo me-
nos, de anticipación, para que se presenten
los trabajadores a ocupar sus puestos. Si
no se presentaren durante los tres prime-
ros días de trabajo, el patrono quedará en
libertad de sustituirlos, salvo que comprue-
ben causa justa dentro de ese término".
Artículo 418: "Todo paro que se decrete
fuera de los casos y sin los requisitos pre-
vistos en los artículos anteriores, por me-
dio de falsedades o por la creación ex pro-
feso de las circunstancias que en ellos se
mencionan, hará responsable a los patronos
o a sus representantes, a quienes se apli-
carán las sanciones prescriptas en el Código
penal". Artículo 419: "La aplicación de las
sanciones a que se refiere el artículo an-
terior no eximirá a los patrones: 1<? de la
obligación que tienen de reanudar las la-
bores indebidamente suspendidas; 2° de pa-
gar a los trabajadores lo que debieron ha-
ber percibido durante el tiempo de la sus-
pensión; y 3° de indemnizar a los trabaja-
dores que dieron por terminado el contrato
por despido ilegal".
El Salvador, por ley de 1946, considera
legal el cierre patronal si el mismo se de-
clara después de haberse agotado los pro-
cedimientos de conciliación y responde a
los fines que se declaran, debiendo darse a
los trabajadores un preaviso de quince días.
Está prohibido en los servicios públicos. Los
efectos del paro ilegal son hacer que los
patronos deban los salarios caídos durante
su lapso, autoriza a los trabajadores a exi-
gir su inmediata reintegración al cargo y
castigar con multa al patrono.
Guatemala, por su Código del Trabajo,
del 8 de febrero de 1947, ha reglado la ins-
titución. Lo ha establecido dentro del ca-
pítulo dedicado a los conflictos colectivos
cié carácter económico social. Dice el ar-
ticulo 245: "Paro legal es la suspensión y
abandonó temporal del trabajo ordenados
y mantenidos por dos o más patronos, en
forma pacífica y con el exclusivo propósito
de defender frente a sus trabajadores los
intereses económicos y sociales que sean
propios de ellos y comunes a los mismos. El
paro legal implica siempre el cierre total
de las empresas en que se declare". Ar-
tículo 246: "El paro es legal cuando los pa-
tronos se ajustan a las disposiciones de los
artículos 245 y 241, inciso b), y dan luego
a todos sus trabajadores un aviso con un
rnes de anticipación para el solo efecto de
que éstos puedan dar por terminados sus
contratos, sin responsabilidad para las par-
tes, durante ese período. Este aviso se debe
dar en el momento de concluirse los pro-
cedimientos de conciliación" (?2). Artículo
247: "Durante todo el tiempo que se man-
tenga en rigor el paro legal se suspenden el
contrato o contratos de los trabajadores que
no hayan hecho uso de la facultad que les
concede el artículo anterior, sin responsa-
bilidad para las partes''. Artículo 288: "La
reanudación de los trabajos se debe ha-
cer de acuerdo con las normas del artícu-
lo 75" ( W ) . Artículo 249: "Son aplicables al
paro las disposiciones de los artículos 239,
párrafo segundo y 243" (™). Artículo 250:
"Es también paro ilegal todo acto ma-
licioso del patrono que imposibilite a los
(72) El texto de los arts. 241 y 245 va en el ca-
pítulo de la huelga.
(73) Art. 75: "La reconducción de los trabajos
debe ser notificada a la Inspección General de
Trabajo por el patrono, para el solo efecto de te-
ner por terminados, sin necesidad de declaratoria
expresa y sin responsabilidad para las partes, los
contratos de los trabajadores que no comparezcan
dentro de los 15 días siguientes a aquel en que di-
cha Inspección recibió el respectivo aviso escrito.
La Inspección General de Trabajo debe encargarse
de informar la reanudación de los trabajos a los
trabajadores, y para facilitar su labor el patrono
debe dar todos los datos pertinentes que se les
pidan. Sí por cualquier motivo la Inspección no
logra localizar dentro de tercero día, contado des-
de que recibió todos los datos a que se alude en
el párrafo anterior, a uno o a varios trabajadores,
debe notificar a los Interesados la reanudación de
los trabajos por medio de un aviso que se ha de
publicar por tres veces consecutivas en el Diario
Oficial y en otro de propiedad particular que sea
de los de mayor circulación en el territorio de la
República. En este caso él término de 15 días corre
para dichos trabajadores a partir del día en que se
hizo la primera publicación".
(74) Los arts. 239 y 243 están transcriptos en
el capítulo de la huelga.
trabajadores el normal desempeño de sus
labores". Artículo 251: "Todo paro ilegal
tiene los siguientes efectos: a) faculta a
los trabajadores para pedir su reinstala-
ción inmediata o para dar por termina-
dos sus contratos, con derecho a perci-
bir las indemnizaciones legales que pro-
cedan; b) hacer incurrir al patrono en
las obligaciones de reanudar los trabajos y .
de pagar a los trabajadores los salarios que
debieron haber percibido durante el período
en que estuvieron las labores indebidamen-
te suspendidas; y c) da lugar, en cada caso,
a la imposición de la multa de ley, según la
gravedad de la falta y el número de tra-
bajadores afectados por ésta, sin perjuicio
de las responsabilidades de cualquier otro
orden que lleguen a declarar contra sus
autores los tribunales comunes". Artículo
252: "Paro justo es aquel cuyos motivos son
imputables a los trabajadores e injusto cuan-
do son imputables al patrono. Si los tribu-
nales de trabajo y previsión social declaran
que los motivos de un paro legal son impu-
tables al patrono, éste debe pagar a los tra-
bajadores los salarios caídos a que se refiere
el inciso b) del artículo anterior. En caso de
paro legal declarado justo por dichos tribu-
nales procede el despido de los trabajadores
sin responsabilidad para el patrono". Exis-
ten disposiciones comunes a la huelga y el
paro que se transcribirán en el capítulo
de la huelga.
Haití, por su ley de 1947, considera que
el lock-out es legal cuando se declara des-
pués de finalizado ei proceso conciliatorio
y se notifica a los trabajadores con cuaren-
ta y ocho horas de anticipación. Durante
su vigencia se suspenden los contratos de
trabajo, sin tener derecho los empleados
a percibir sus salarios. No puede declararse
en los servicios públicos ni en los de utili-
dad pública. Es ilegal el que no se ajusta a
las disposiciones legales, y todo acto inten-
cional del empleador que haga material-
mente imposible a los trabajadores la eje-
cución normal de su trabajo.
Honduras: Código del Trabajo, 16 de fe-
brero de 1955: Artículo 16. "Se reconocen
los derechos de huelga y paro. La ley re-
glamentará su ejercicio, pudiendo some-
terlos a restricciones especiales en los ser-
vicios públicos o de interés público".
En Nicaragua rige desde el 12 de enero
de 1945 el Código de Trabajo, que esta-
blece en su capítulo VI, Del lock-out, Ar-
tículo 230: "El ZocJfc-owí es la suspensión
temporaria del trabajo, decidido y decla-
rado por varios empleadores de manera
pacífica y con la intención de defender sus
intereses económicos y sociales comunes. El
lock-out importará el cierre total o parcial
de las empresas industriales o comerciales
en las cuales se declare". Artículo 231: "El
lock-out será legal si no contraría las dis-
posiciones de los artículos 232 y 234, así
como el primer apartado del artículo 324".
Artículo 232: "Para declarar el lock-out los
empleadores deberán: 1° conformarse a las
disposiciones del artículo 230; 2? agotar el
procedimiento de conciliación previsto en
el capítulo III, del título VI; y 3° dar a
los trabajadores un preaviso de treinta
días luego que el procedimiento de conci-
liación se haya terminado sin haber lle-
gado a un acuerdo, al solo fin de que ellos
puedan rescindir sus contratos de trabajo
durante ese período, sin que de ello resul-
te responsabilidad para ninguna de las par-
tes". Artículo 233: "Durante todo el tiempo
de duración del lock-out legal, los contra-
tos de ¡os trabajadores que no hayan usado
de la facultad que les confiere el artículo
precedente, serán considerados suspendidos;
en ningún caso los trabajadores pueden re-
clamar el pago de salarios e indemnizacio-
nes por el período de suspensión del traba-
jo". Artículo 234: "La reposición de los tra-
bajadores tendrá lugar conforme a las Bre-
glas establecidas por el artículo 113" C? ),
Artículo "235: "Son aplicables al lock-out
las disposiciones de los artículos 226, 227
y 228" (?«K Artículo 238: "Será igualmen-
te considerado como lock-out ilegal todo
acto intencional del empleador, que haga
imposible a los trabajadores ejecutar nor-
malmente su trabajo". Artículo 237: "Todo
lock-out ilegal tiene los siguientes efectos:
19 permite a los trabajadores reclamar su
reintegración inmediata o poner fin a su
contrato con derecho a percibir las pres-
taciones e indemnizaciones a las que hu-
biera lugar; 2? significa para el empleador
la obligación de reemprender los trabajos
sin pérdida de tiempo y de pagar a los tra-
bajadores los salarios que ellos hubiesen
percibido durante el período en el cual los
trabajos estuvieron ilegalmente suspendi-
dos; y 3? da lugar, en cada caso, a la apíi
cación de una multa de 100 a 500 córdobas,
según la gravedad de la infracción, sin
(76) Art. 113: "La reposición de los trabajado-
res deberá ser comunicada a la Inspección del Tra-
bajo por el empleador c por sus sucesores, con el
único efecto de poner fin de pleno derecho, sin
responsabilidad para ninguna de las partes, los
contratos de los trabajadores que no se presentan
durante los 30 días siguientes al día en que la
Inspección del Trabajo haya recibido el aviso es-
crito a tal efecto. La Inspección de! Trabajo estará
encargada tíe avisar a los trabajadores de la rea-
nudación del trabajo; para facilitar su tarea, el
empleador c sus sucesores deberán proveer todas
las informaciones pertinentes que les sean solici-
tadas".
(76-) V. el capítulo de la huelga.
perjuicio de toda otra responsabilidad que
pueda ser declarada contra su autor". Los
artículos 238 y siguientes traen disposi-
ciones comunes a la huelga y el lock-
out. ••
El Código del Trabajo de Panamá (11 de
noviembre de 1947), establece en el título
de los Conflictos colectivos de carácter
económico social, bajo el capítulo 2°, las si-
guientes disposiciones referentes, a los Pa-
ros legales e ilegales. Artículo 326:- "Paro
legal es la suspensión temporal, parcial o
total del trabajo ordenada por uno o más
patronos, en forma pacífica y con el ex-
clusivo propósito de defender sus intereses
económicos y sociales. Cuando se trate de
personas jurídicas, el paro ha de ser orde-
nado por la junta directiva o por los socios
administradores". Artículo 327: "El paro
será legal si los patronos se ajustan a lof
requisitos previstos por los artículos 3-*5 j
310, numeral 2, y dan luego a sus traba,
dores un aviso con dos semanas de antici
pación para que éstos puedan, durante ese
período, dar por terminados sus contratos,
sin responsabilidad para ninguna d« las
partas. Ebíe aviso se dará dentro de los
cuatro días siguientes a la conclusión de
los procedimientos conciliatorios". Artícu-
lo 328: "Durarle 'cdo el tiempo en que se
mantenga en vigor el paro legai, st enten-
derá suspendido el contrato o contratos de
los trabajadores que no hayan hecho uso
de la facultad que les concede el artículo
anterior. En ningún caso podrán éstos re-
clamar el pago de salarios e indemnizacio-
nes correspondientes al período de cesa-
ción del trabajo". Artíc'ilo 329: "La reanu-
dación de los trabajos se hará de acuerdo
con las normas que establece el artículo
72" ("). Artículo 329: "Son aplicables al
(77) Art. 72: "La reanudación d« los trabajos
deberá ser notificada a la Impe^ión General del
Trabajo por el patrono o sus suéteres para el solo
efecto de dar po¡ terminado!? <íe pleno derecho, sin
responsabilidad p& r a las partes, los contratos de
los trabajadt¡"üí c t no comparezcas, dentro de
los 16 días siguíes\".fe a aquel ei qw la mencio-
nada entidad recibió si respectivo f: v escrito. La
Inspección Genera! de? Trábalo se encardará de ce. -
muincar la reanudación de los trabajo? a ¡os tra-
bajadores y ai sindicato correspondiente Wra fa-
cilitar esta labor el patrono o sus sucesores debe-
rán dar todos los datos pertinentes que s« les pi-
dan. Si por cualquier motivo el referido despacho
no logra localizar dentro del término de 3 días,
contados desde que recibió todos los datos a que
se alude en el párrafo anterior, a uno o a varios
trabajadores, notificará inmediatamente a los in-
teresados la reanudación de los trabajos por msdlo
de un aviso que se insertará por tres veces conse-
cutivas en un diarlo de vasta circulación, si lo hu-
biere, o por cualquier otro medio. En este caso el
término de 15 días correrá para dichos trabajado-
res a partir de la fecha en que se hizo la primera
publicación".
paro las disposiciones de los artículos 320,
321, 322 y 323" ('»). Artículo 321: "Se tendrá
por paro ilegal todo acto malicioso del pa-
trono que imposibilite a los trabajadores el
normal desempeño de sus labores". Artículo
332: "Todo paro ilegal tiene los siguientes
efectos: } Faculta a los trabajadores para
pedir su reinstalación inmediata o para dar
por terminados sus contratos con derecho a
percibir las prestaciones e indemnizaciones
legales que procedan. 2. Hace incurrir al
patrono en las obligaciones de reanudar sin
pérdida de tiempo los trabajos y de pagar
a los trabajadores los salarios que debieron
haber percibido durante el período en que
estuvieron las labores indebidamente sus-
pendidas. 3. Da lugar, en cada caso, a la
imposición de una multa de 25 a 1,000 bal-
boas, según la gravedad de la infracción
y el número de trabajadores afectados por
ésta, sin perjuicio de las res- onsabilidades
de cualquier otra índole que llegue a de-
clarar contra sus autores la autoridad com-
petente". Existen disposiciones comunes
para la huelga y el paro patronal.
Por último, Venezuela, en su ley de tra-
bajo de 1947, prohibe el paro patronal, de-
biendo agotarse primero el procedimiento
de conciliación (art. 210) y luego conceder
un plazo de 120 horas (art. 223). El artícu-
lo 231 establece que cuando se ponga en
peligro inmediato la salud o la vida econó-
mico-social de la población, el gobierno po-
drá proveer la reanudación de las faenas en
la forma que lo exijan los intereses gene-
rales (art. 231).
11. Derecho argentino. Dentro del Có-
digo pena!, el cierre patronal no tiene ca-
rácter de delito, por lo ,que no hay repre-
sión contra el mismo. Se pena el efectuar
coacción para intervenir en el lock-out (ar-
tículo 158), siendo una modalidad del delito
contra la libertad de trabajo. Dice el men-
cionado artículo: "Será reprimido con pri-
sión de un mes a un año, el obrero que
ejerciere violencia sobre otro para compe-
lerlo a tomar parte en una huelga o boycott
La misma pena sufrirá el patrón, empre-
sario o empleado que, por sí solo o por
cuenta de alguien, ejerciese coacción para
obligar a otro a tomar parte en un lock-out
y a abandonar o Ingresar a una sociedad
obrera o patronal determinada".
Al respecto, expone Soler: "Para perfec-
cionar este delito basta el empleo de ame-
nazas o coacciones de cualquier género. De-
be consistir en algo más que simples mo-
lestias y la acción ha de representar la in-
minencia de un mal no merecido y cuyo
(78) Estos artículos corresponden a la huelga,,
y son transcriptos en el capitulo respectivo.
objeto único o preponderante es el de torcer
la voluntad del destinatario en el sentido
deseado. Puede revestir la forma aparente
del ejercicio de un derecho, como la rebaja
del sueldo, el boycot a un industrial. Nues-
tra ley, a diíerencia de otras, habla aquí
genéricamente de coacción, y este concepto
se caracteriza mejor, considerándolo desde
el punto de vista del coacto: debe tratarse
de un daño inmerecido para él. No es nece-
sario que se le amenace con un delito, ni
que la amenaza misma constituya un de-
lito. Es preciso tener presente que así como
en la figura anterior, no se castigaba el he-
cho de la huelga, aquí no se castiga el he-
cho del lock-out, ni siquiera la libre coali-
ción de industriales para convenir el cierre
•colectivo.. La figura en este caso también
es la de un delito contra la libertad y con-
siste, no ya en cerrar, sino en obligar79 a
alguien que cierre contra su voluntad ( ).
Más adelante agrega el mismo autor: "El
delito se perfecciona con el simple ejercicio
de la coacción porque no consiste en hacer
cerrar mediante coacción, sino en presio-
nar para que se cierre" ( 80 ).
Para Moreno, "la ley ha tenido en cuenta
que en la lucha a que antes se ha aludido,
obreros y empleadores tienden a formar
núcleos y marchar de acuerdo, para impo-
ner con la acción de conjunto sus volun-
tades respectivas. Los patronos, que dispo-
nen de más medios, suelen, cuando la huel-
ga les plantea condiciones que entienden
inadmisibles, contestar con el lock-out, o
sea, con el cierre de las fábricas y la im-
posición del abandono del trabajo. Esta me-
dida tiende a privar de recursos a los obre-
ros con el fin de que cedan y se sometan,
abandonando pretensiones y aun aceptando
las de los otros. Y así como se ha reconoci-
do la legitimidad de la huelga, se admite
también el derecho del propietario, perso-
na o sociedad, para suspender el trabajo y
cerrar los establecimientos industriales,
siempre, es claro, que no se trate de ser-
vicios públicos, porque, en este caso, todo'
cede a la ley de la necesidad. Pero así como
el obrero incurre en delito cuando quiere
imponer su voluntad a otro, el empleador
cae bajo las sanciones de la ley cuando usa
de la coacción para decidir a otros a un
lock-out. Así, si una fábrica poderosa cierra
sus puertas, la ley considera que el hecho
es lícito, tanto como el que comete el tra-
bajador cuando se queda en su casa y se
niega a concurrir al taller. Pero cuando los
propietarios o personas autorizadas impo-
nen a otros la misma conducta, incurren
(79) Soler, 8., Derecho penal argentino, t. 4,
págs. 157 y 158.
(80) Ibid., t. 4, pág. 160.
en delitos, saliéndose del marco de lo lícito
y permitido" (si).
Cualquier coacción que se emplee, ya sea
física o moral, sirve para caracterizar es-
te delito (82).
Cabanellas (ss) dice que, según algunos
autores, la ley 11.729, al permitir la sus-
pensión del trabajador por cierto tiempo,
parecería autorizar el cierre patronal. Ello
no es exacto, pues dicha norma legal se
refiere exclusivamente a los contratos in-
dividuales del trabajo y autoriza sólo la
suspensión individual de los mismos y no
la colectiva. Compartimos ampliamente la
tesis del citado tratadista.
En nuestro país podemos citar como an-
tecedente de declaración de ilegalidad del
lock-out, a,la Resolución 197 del Ministerio
de Trabajo y Previsión, del 16 de noviembre
de 1946, que declaró ilegal el lock-out de
los propietaros de taxímetros por no co-
rresponder el movimiento a móviles legíti-
mos.
Capitulo VI
HUELGA
1. Nociones generales. "La huelga es nor-
malmente una de las formas de lucha de
la cual se sirven los trabajadores para la
solución de los conflictos que surgen entre
ellos y los empresarios para la formación
o modificación de las condiciones de la re-
lación de trabajo. Por tanto, en el comple-
jo fenómeno de la huelga existen encon-
tradas varias especies y categorías dife-
rentes: los intereses individuales del tra-
bajador singular y del dador del trabajo
singular; los intereses colectivos de la mis-
ma categoría de empresarios y de trabaja-
dores; el interés general del libre juego de
la fuerza económica; el interés general
de la producción" (««).
Ante todo, conviene hacer una aclara-
ción respecto a la huelga. Ella no es un con-
flicto de trabajo, sino un medio de que se
vale una de las partes en litigio para im-
poner su voluntad sobre la otra( 85 ). A
este respecto, dice Ramírez Oronda: "La
huelga no es un conflicto de trabajo, sino
un hecho que aparece como consecuencia
de un conflicto de intereses y que tiende
precisamente a influir, sobre el conflicto
mismo. La prueba de que la huelga y
el conflicto colectivo son cosas distintas
—aunque generalmente vayan unidos—, es-
(81) Moreno, R. T., El Código penal y sus an-
tecedentes, t. 5, pág. 55, Bs. Aires, 1923.
(82) Oír. Gómez, E., Tratado de Derecho penal,
t. 3, pág. 469, Bs. Aires, 1940.
(83) Op. cit., t. 3, págs. 562 y 563.
(84) Battagllnl, op. cit., t. 5, pág. 222.
(85) Cfr, Pozzo, J. D., Derecho del trabajo,
t. 4, pág. 423, Bs, Aires, 195!.-
tá en el hecho muy visible de que existen
conflictos que se ventilan y solucionan sin
que los trabajadores recurran a la huelga;
y también existen huelgas que no tienen
por origen una controversia económica o de
intereses. Esto, no obstante, sería manifies-
tamente absurdo trazar líneas conceptuales
profundas de separación; pues, en la gran
mayoría de las hipótesis, el conflicto y la
huelga estarán vinculadas por lazos tan
estrechos como los que relacionan el efecto
a una causa determinada. Para decidir so-
bre la licitud o ilicitud de las huelgas, pa-
ra intentar clasificaciones sistemáticas, pa-
ra procurar detenerlas o impedir su reali-
zación, para ponerles término y, en fin,
para toda investigación que se realice so-
bre la huelga.—y lo mismo sobre cualquier
otro hecho característico" de la lucha de
clases— será preciso conocer la esencia de
los conflictos que surgen entre el capital
y el trabajo, es decir, de las controversias
entre los intereses contrapuestos de cate-
gorías distintas, y también las posibilidades
que cada parte puede tener para inclinar
la solución a su favor" (s«).
La huelga es un estado de acción o de
hecho, por media del cual los trabajadores
manifiestan su voluntad para obtener un
fin determinado.
Con respecto al aspecto penal, que es el
que nos interesa en este estudio, ha dicho
García Abellán: "La corriente sanciona-
dora del derecho a la huelga está remi-
tiendo a imperativos de la coyuntura eco-
nómica de los pueblos; la misma que, bajo
otro signo hizo nacer este Derecho como
ínsito en la persona. Sin embargo, no con
argumentos económicos debe ser justifica-
da una norma jurídica; la antijuridicidad
de la huelga se produce en cuanto la con-
ciencia de conflicto es asumida por el De-
recho; entonces no cabe, formante cuanto
menos, entregar a los sujetos contendientes
la propia realización de lo justo. Si en algu-
na ocasión se ha podido hablar de «abuso
del derecho de huelga», ha sido porque, ad-
mitido el dogma de este derecho como con-
ducta razonable, la realidad hostil desvia-
ba la visión del jurista hacia campos ex-
traños a su peculiar dedicación. Por eso
Carnelutti ha visto la huelga como tertius
genus entre la guerra individual y la inter-
nacional, derecho de huelga y «derecho
de guerra» tienen para el profesor italiano
valor idéntico; son actos antijurídicos por-
que, si bien el obrero que se abstiene de
trabajar o rehusa contratar, no obra más
allá de los límites de lo suyo, cuando ex-
(86) Ramírez Oronda, J. D., El contrato de
trabajo, pág. 613, Bs. Aires, 1945.
tiende su acción a maniobras dirigidas a
privar al empresario de la posibilidad de
ejercer su empresa «franquea sus límites y
su acción se extiende a lo ajeno». En este
sentido, la escueta fórmula del Código re-
sulta suficiente, pese a su parquedad. La
huelga como «cesación concertada de tra-
bajo» ya determina el iter críminis. El ca-
rácter puramente económico, profesional o
político, sólo juega en la medida técnica
estricta. Por lo demás, siempre en él pla-
no jurídico, toda paralización^ concertada
del trabajo, que implique coalición a tal
fin, reviste carácter delictivo a tenor del
Código" (87).
La importancia de esta figura estriba en
que, si bien "la acción se entabla contra la
parte patronal, se produce un cambio en su
modalidad operante, una proyección o des-
plazamiento de sus efectos, hacia otros me-
dios o aspectos de intensa gravitación en
el orden colectivo".
"Se observa una incidencia de los efec-
tos de la huelga en el medio social o eco-
nómico, a modo de traslación o ampliación
de los mismos, circunstancia que agrava
sus consecuencias y generan en modo in-
directo nuevos problemas que inciden por
la complejidad de sus derivaciones, en otros
ámbitos sociales" (88).
2. Evolución, histórica. Como dice Salvag-
no Campos, "la concepción de la huelga
como figura delictuosa, constituye un pro-
ducto relativamente moderno de la elabo-
ración legislativa y su configuración se ca-
racteriza por la adopción de los más vaci-
lantes y dispares criterios, incluso en nues-
tros días o incluso dentro de un mismo
país" (»»).
Es necesario considerar las causas deter-
minantes de esta institución. "El desarro-
llo de la concentración industrial, al ampa-
ro del liberalismo económico, generó un
gran poder de las empresas, y ello gravitó
en modo evidente en las relaciones con-
tractuales con sus obreros, a quienes se les
asignaba una mera función instrumental.
Ante la actitud prescindente del Estado,
que respondía al clásico aforismo laisser
i aire y laisser passer, el capitalismo fijó con
carácter exclusivo y dominante, la vida in-
terna de la empresa, las condiciones de la
relación del trabajo, llegando hasta la ex-
plotación del factor humano en grados ex-
cesivos".
"Desamparados los trabajadores de toda
protección por parte del Estado, y en au-
sencia de normas legales de tutela jurídica,
(87) Op. cit., págs. 230 y 231.
(88) Tissembaum, op. cit., pág. 77.
(89) Salvagno Campos, C., La huelga ante el
Derecho penal, pág. 20, Montevideo, 1946.
lógicamente debió recurrir como ultima
ratio a la huelga, como un recurso de auto
defensa" (»<>).
No todos los movimientos de los traba-
jadores deben ser considerados como huel-
gas. "Los músicos que en Roma se ausen-
taron en masa de la ciudad por habérseles
prohibido la celebración de los banquetes
sagrados en el templo de Júpiter, y la fa-
mosa retirada de la plebe al Aventino, que
citan algunos autores para justificar el pa-
rentesco de las huelgas con esos aconteci-
mientos pretéritos, no pueden admitirse co-
mo antecedentes, ni su pretendida seme-
janza resiste al menor análisis por las in-
mensas diferencias que se notan en la na-
turaleza del trabajo, de los trabajadores,
del ambiente y de la civilización de ambas
épocas, así como por la finalidad pura-
mente social de las huelgas, y de rebelión
contra las autoridades o el público que
aquéllas decisiones suponían" (»i). Gallart
Folch considera que tiene antecedentes his-
tóricos antiguos, pero como hecho social
característico y general, recién se presenta
en el siglo xix (» 2 ).
"Huelgas ha habido siempre; porque han
sido el medio más simple de que se han
podido valer los trabajadores, ya para ex-
teriorizar una protesta contra las empre-
sas, ya para arrancarles concesiones o ven-
tajas. Empero la huelga como fenómeno
general y constante es cosa moderna. An-
tes del siglo xx, o no tenía la significación
social y jurídica que en la actualidad tiene,
o no se practicaba con la generalización y
frecuencia con que se practica hoy".
"En todo el largo período de la esclavitud,
la huelga como tal, era un hecho descono-
cido. El esclavo era quien realizaba los
trabajos manuales, y había de prestarlos a
virtud de la relación de propiedad en que
estaba con su dueño. La negativa a traba-
jar entrañaba carácter insurreccional y
solía ser castigada con penas severísimas.
Esto no quiere decir que, a veces, estos mo-
vimientos insurreccionales no se produjesen
y que, por consiguiente, se interrumpiere el
trabajo por decisión colectiva de los ope-
rarios. Los historiadores citan abundantes
casos de huelga. Mas, no obstante, jamás
alcanzaron éstas la frecuencia y la signi-
ficación que en el momento actual".
"En la Edad Media tampoco se dieron
circunstancias favorables a las huelgas:
(90) Tissembaum, op. cit., pág. 154.
(91) Gutiérrez-Gamero, P., Legislación indus-
trial, t .1, pág. 145, Madrid, 1914. En Igual sentido,
Pozzo, op. cit., t. 4, págs. 428 y 429, y De Ferrari, F.,
"El derecho derecho de huelga", en La Huelga, de
la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1951,
t. 1, págs. 67 y slgs.
(92) Op. cit., pág. 224.
impedíanlas la servidumbre, las guerras, el
aislamiento en que los pueblos vivían y la
carencia casi total de una verdadera indus-
tria. El régimen corporativo tampoco brin-
daba condiciones propicias a las cesaciones
colectivas de trabajo. Sin embargo, en oca-
siones por excepción, se produjeron coliga-
ciones de oficiales contra los maestros, pa-
ra arrancarles concesiones favorables en el
trabajo" (83).
Inglaterra es el país que tiene la más
antigua decisión sobre la huelga, existiendo
un estatuto que las prohibía durante la
época de Eduardo I. En 1824 reaccionó con-
tra este sistema, limitando la represión a
las huelgas con violencia, amenaza o daño
a las propiedades. En 1825 se estableció
que, aparte-de las amenazas y violencias,
debían ser incriminadas las molestias y
las obstrucciones que causaren los huelguis-
tas. Esto hizo decir a Groizard y Gómez de
la Serna: "La elasticidad de esta frase dio
ocasión a que, con nuevos frenos, las auto-
ridades pudieran contener a los que toma-
ban parte en las huelgas y a vivas polémi-
cas entra los partidarios del antiguo y del
nuevo régimen, motivando después de tan-
tos años, el 19 de abril de 1859, una decla-
ración del Parlamento, conciliatoria de las
opuestas opiniones, en el sentido de no e'star
comprendidas en la prohibición de la ley
las acciones encaminadas a inducir a la
huelga de un modo razonable y pacífico, sin
amenaza ni intimidación directa ni indi-
recta" (94) .
Los demás países siguen una trayectoria
similar, prohibiendo primero las huelgas,
aceptándolas luego con renuencias y des-
pués ampliamente.
En la actualidad existe una declinación
del derecho de huelga, como se nota con
las medidas tomadas en los principales paí-
ses industriales. "El problema actual sobre
el derecho de huelga lleva a limitar a 'éste.
Y ello, como afirmó Vatbier, porque la his-
toria de las huelgas puede reducirse a estas
pocas palabras: ruina del patrono, miseria
del trabajador y alteración del orden pú-
blico. Como sostuvo «Tules Simón, si las
huelgas son vencidas, los trabajadores pier-
den; y si las ganan, se arruinan también,
al hundirse sobre ellos la fortaleza comba-
tida. De ahí que la conciencia actual, en
torno a este problema, esté en parte inspi-
rado por Jaurés, quien hace cerca de cua-
renta años señaló ya que, si algún día fuera
(93) García Oviedo, C., Tratado elemental'de
Derecho social, 6» ed., págs. 606 y 607, Madrid,
1954.
(94) Groizard y Gómez de la Serna, A., El Có-
digo español de 1870. concordado y anotado, t. 7,
pág. 31.
abolida la lucha de clases, el recuerdo de
las huelgas horrorizaría a la humanidad re-
conciliada" (»5).
García Oviedo, al respecto, expresa: "En
la actualidad, por el restablecimiento del
régimen demoliberal en los Estados que per-
dieron la guerra, ha vuelto a dominar en
ellos el sistema de la licitud de la huelga,
como derecho privado de la libertad de
trabajo y consagración del principio del
derecho de autodefensa de clase".
"Sin embargo, el derecho ilimitado de
huelga parece atenuarse de ciertos años a
esta parte, como cosa contraria a los in-
tereses sociales, considerándose al par in-
justificado, ya que el Estado moderno cada
vez refuerza su actitud defensora del tra-
bajador y abre cauces legales para la so-
lución de los conflictos laborales" ( 90 ).
3. Concepto. Según Messineo, "desde el
punto de vista económico, la huelga es un
medio de autodefensa de los trabajadores,
ejercitado como medio de presión sobre la
contra-parte, para intentar que se pliegue
a aceptar nuevas condiciones generales de
trabajo; a veces, puede convertirse en arma
de naturaleza política, saliéndose así del
terreno sindical, en el que solamente es le-
gítima, sobre la base del principio de li-
bertad económica".
"Desde el punto de vista del Derecho pri-
vado, la huelga es la temporal, voluntaria y
preestablecida abstención colectiva, que se
resuelve en suspensión (colectiva) de la
prestación de trabajo, con el animus de ha-
cer de ella un medio de presión psíquica
sobre el dador de trabajo; como tal, se dis-
tingue del abandono del trabajo, aunque
sea colectivo" (9?).
Tissembaum, dentro del planteo del De-
recho laboral, la define como "la suspen-
sión_colectiva del trabajo, con carácter tem-
poral,- concertada por la organización gre-
mial, para secundar la reclamación plan-
teada ante los empleadores y con el objeto
de obtener el reconocimiento de sus gestio-
nes profesionales'' ( 98 ).
Para Krotoschin, es "el abandono del tra-
bajo que realizan en común una pluralidad
de trabajadores con fines determina-
dos" (a»).
Según Cabanellas, es "la cesación colecti-
va y concertada del trabajo, por parte de
los trabajadores, con el objeto de obtener
determinadas condiciones de sus patronos o
ejercer presión sobre los mismos" (io°).
(95) Cabanellas, op. cit., t. 3, pág. 568.
(96) Op. cit., pág. 614.
(97) Op. cit., t. 5, págs. 266 y 267.
.(98) Op. cit.,, pág. 91.
(99) Op. cit.,.t. 2, pág. 177.
(100) Op. cit$ t. 3, pág. 560.
"Por huelga debe entenderse —dice Ga-
llart Folch— la suspensión colectiva y con-
certada de trabajo, realizada por iniciativa
obrera, en una o varias empresas, oficios o
ramas de trabajo, con el fin de conseguir
objetivos de orden profesional, político, o
bien manifestarse en protesta contra de-
terminadas actuaciones patronales, guber-
namentales u otras" ( 101 ).
Salvagno Campos hace suya la definición
de Méndez. Dice el tratadista uruguayo: "La
huelga es una situación transitoria o mo-
mentánea de abandono del trabajo o activi-
dad por los obreros, empleados, funcionarios
—o patronos, añadimos nosotros—, a fin de
obtener o conservar determinados benefi-
cios, ventajas o modificaciones respecto a
un contrato que se mantiene en pie con in-
cumplimiento de sus obligaciones funda-
mentales y ejecución, en distinto grado, de
obligaciones secundarias" ( 1()2 ).
Pozzo la define como "la suspensión del
trabajo llevada a cabo por una pluralidad
de trabajadores con fines de defensa de
los intereses derivados del trabajo" O"").
A nuestro entender, la definición más co-
rrecta es la de Cabanellas, si se le agregase
a la cesación colectiva y concertada, la ex-
presión "en forma temporaria". De tal ma-
nera la hacemos nuestra.
4. Elementos. El delito de huelga es un
delito formal y permanente y no de tipo
instantáneo, con efectos antijurídicos per-
manentes. Consiste en la omisión del tra-
bajo o en la prestación irregular del mis-
mo y no en la determinación de suspender
el trabajo (">4).
La permanencia surge, según De Líta-
la ( 105 ), porque el estado antijurídico puede
cesar por la simple voluntad del agente,
mientras que para Vannini estriba en que
el evento consumativo es característico del
hecho de no agotarse en el instante en que
se realiza, sino de permanecer más o me-
nos extensamente en el tiempo; evento
consumativo que coincide con la iniciación
del abandono0(!o de la irregular prestación
del trabajo (i ). Adherimos a esta posición.
El abandono del trabajo es uno de los
elementos configurantes de este delito
—constituyendo su contenido material— y
no debe confundirse con la dimisión del
(101) Op: cit., págs. 223 y 224.
(102) Op. cit., pág. 10.
(103) Op. cit., t. 4, pág. 434.
(104) Vannini, op. cit., t. 4, pág. 298; De Líta-
la, op. cit., páfj. 90.
; Otros autores lo han considerado como delito
instantáneo, en la forma del abandono colectivo
y permanente, en la forma de prestación IrrcguJrr
(Sabatini, cit. por Vannini, op. cit., t. 5, pág. 298).
(105) Op. cit., pág. 91. :
(106) Op, cit., t. 5, págs. 298 y 299.
trabajador. En la huelga, los trabajadores
no tienen intención de concluir con el con-
trato laboral; al contrario,_desean que con-
tinúe , si bien —generalmente— con algu-
nas modificaciones. Tampoco debe confun-
dirse con la cesación del trabajo, de común
acuerdo con la patronal, ni cuando el cese
tiene alguna justificación jurídica.
No hay abandono si no hay obligación de
trabajar. Así, concluido en masa el contrato
de trabajo de un establecimiento, el movi-
miento de estos trabajadores para que sean
retomados, no implica una huelga.
El abandono del trabajo puede ser tem-
porario o definitivo, mientras que la huel-
ga sólo puede ser lo primero; los huelguis-
tas deben posseer el animus revertendi. Así
se expresa Gatti: "El abandono del trabajo
debe ser esencialmente temporario y no
definitivo; el trabajador, esto es, al momen-
to de dejar la sede de su actividad, debe
poseer el animus revertendi. El abandono
definitivo del trabajo para dedicarse a una
actividad más remunerativa, para emigrar
o para, en fin, porque, por ejemplo, la cam-
biante condición económica le permite vivir
sin tener que trabajar, no integra la figura
criminosa de la huelga; al dedicarse a una
actividad distinta o el no trabajar, encuadra
en la esfera de los más íntimos y más in-
tangibles derechos de libertad y de dispo-
nibilidad de la propia persona" (i°7).
La duración del paro es también un índi-
ce. Así, una suspensión brevísima, de ante-
mano determinada, como ser, de unos mi-
nutos o un día, no puede ser considerada
como huelga, ya que en ésta la indetermi-
nación de su duración depende del fin que
se propone. Para Ribeiro, cualquiera sea la
duración colectiva del paro implica huel-
ga (ws).
Nosotros estimamos que un paro breve no
puede ser, de ninguna manera, considerado
como huelga, sobre todo cuando el mismo
tiene prestablecido su duración.
Otro requisito de la huelga es que sean
una pluralidad de trabajadores los que in-
tervienen en ella. El Código penal de Italia
y la Consolidación del Brasil exigen un nú-
mero de tres, otros países no determinan
cantidad,10£>
sino que sean varios los intervi-
nientes ( ). No se concibe la huelga de
(107) Gatti, T., Diritto pénale del lavorot pá-
gina 31, Turín, 1930.
(108) Ribeiro, J. S.., Dos crimes e das infragoes
no Direito do trabalho, págs. 112 y 113, Río de Ja-
neiro, 1944.
(109) Así, en México se exige que sea declarada
por la mayoría de los trabajadores de la empresa;
en Solivia se requiere el concurso de las tres cuar-
tas partes de los trabajadores en servicio activo;
en Chile, la mayoría de los dos tercios de los obre-
ros activos.
un solo trabajador, como tampoco es pre-
ciso que intervengan todos los trabajadores
de una empresa, región o profesión; debe
haber una cantidad suficiente para que los
huelguistas ejerzan presión sobre la otra
parte ("°).
Según Battaglini, "si se considera bien la
íntima fisonomía de la huelga, es fácil re-
parar que su carácter colectivo consiste, no
tanto en el número de los participantes
cuanto en la tendencia de los huelguistas
a hacer participar todos los que podrían
eventualmente sustituirlos en la relación
de trabajo. Por eso Carnelutti observa que,
mejor que acto colectivo, la huelga se ca-
lifica como acto difuso, en el sentido de
que su colectividad o plurisujetividad es
más potencial que real: «rehusarse a acep-
tar ciertas condiciones de trabajo se trans-
forma en huelga cuando tiene la potencia-
lidad de extenderse a todos los trabajado-
res que podrían sustituir a los que la decla-
ran»" (ni). . •;'
Lo que es imprescindible es la existencia
de un contrato de trabajo. No puede haber
huelga sin existir ese contrato en el mo-
mento en que se suspende la actividad la-
boral. En consecuencia, en aquellas legisla-
ciones que exigen un mínimo determinado
de trabajadores en paro, no se puede contar
a los extraños a la relación de trabajo que
participen eventualmente en la huelga co-
mo instigadores u organizadores.
La existencia del contrato de trabajo sur-
ge del medio en que la huelga se cumpla:
inejecución de la relación de trabajo, in-
cumplimiento al horario y a las directivas
del empleador. Por ello, no pueden decla-
rarse en huelga los trabajadores autóno-
mos, como los profesionales, artistas, etcéte-
ra, ni los forzados u obligatorios (112).
Por ello, estimamos que se equivoca Car-
nelutti cuando dice que puede constituir
huelga el rehusarse los trabajadores a cele-
brar un contrato de trabajo y no dar ini-
ciación a su ejecución (H3).
El carácter de suspensión colectiva no re-
quiere necesariamente un acuerdo previo
entre los participantes; la huelga puede te-
ner lugar sin un período de gestación o de
preparación.
Tampoco es un elemento necesario el avi-
so previo de que se va a abandonar el tra-
bajo.
5. Contenido subjetivo. A igual que en el
cierre patronal, el elemento psicológico, en
(110) Cfr. Krotoschin, op. cit., t. 2, pág. 181.
(111) Battaglini, op. cit., t. 5, págs. 224 y 225.
(112) Ibíd., t. 5, pág. 223.
(113) "Sciopero e giudiziq", en Rev. Dir. Pro-
cesa., 1949, I, pág. 6, cit. por Battaglini, op. cíí.,
t. 5, pág. 225.
este delito, constituye el dolo específico, o
sea, la voluntad de abandonar el trabajo o
de prestarlo de tal manera que turbe su
continuidad o su regularidad, uniéndose a
otros trabajadores con el objeto de obtener
el fin ilícito propuesto.
En consecuencia, el error sobre el hecho
hace que desaparezca el dolo y el hecho no
cae, entonces, dentro de la esfera del De-
recho penal.
8. Objeto. Según De Lítala, el objeto de
la tutela penal es el interés del Estado que
puede resultar perjudicado por la suspen-
sión del trabajo; la norma penal no tutela
la organización sindical ni el convenio co-
lectivo de trabajo, sino la economía pública,
comprometida por la cesación del traba-
jo (i").
Para otros autores, lo que se protege es
la libertad de trabajar, comprometida por
actos de terceros.
La huelga puede tener diversos objetos
que, podemos agrupar, siguiendo a Battagli-
ni (H5) en huelga económica, política y de
solidaridad o protesta.
En realidad, a nuestro estudio sólo inte-
resa el primero de los objetos enunciados,
pero indicaremos brevemente los otros.
La huelga económica tiene por fin obte-
ner condiciones de trabajo diferentes a
los ya en vigor, oponerse a la modificación
de las condiciones existentes, obtener o im-
pedir una determinada interpretación o
aplicación de las condiciones establecidas
en el contrato laboral y obtener el cumpli-
miento por parte del empleador de las con-
diciones pactadas o establecidas por la ley
u otra norma. Claro está que este tipo de
huelga es ilegal únicamente cuando se pro-
ponen fines contrarios a la ley o no cum-
ple con los requisito's establecidos por las
legislaciones de los países.
La huelga con fines políticos o- de coac-
ción contra las autoridades públicas, es
—generalmente— reprimida más severa-
mente que la por fines económicos.
Por último, la huelga por solidaridad o
de protesta, se asimila, en la mayoría de
los casos, a la económica, pues presupone
un substractum económico y contractual. Se
caracteriza por su fin exclusivo de solidari-
dad con otros trabajadores, por motivos que
conciernen a éstos y no directamente a los
mismos huelguistas ( no ).
7. Sujetos. Los sujetos pueden ser de dos
Clases: activos y pasitos.
Sujeto activo son los trabajadores, que
deben ser varios. Por trabajador se debe
entender todos aquellos que se desempeñan
• (114) Op. Bit., pág. 83.
(115) Op. cít., t. 6, págs. 235 y slgs.
(116) Battagllnl, op. cií., t. 6, pág. 247.
en condiciones de subordinación y depen-
dencia, tanto manuales como intelectuales;
es preciso que pertenezcan a un estableci-
miento, industria o comercio.
Se ha -planteado la cuestión de si es pre-
ciso una autoridad sindical o basta un grupo
de trabajadores. En la definición dada por
Tissembaum, hemos visto que exige que la
huelga sea concertada por el sindicato. Es-
timamos errónea tal exigencia. "La huelga
constituye la cesación colectiva de los tra-
bajadores en la prestación de sus servicios;
y ya se sabe que las asociaciones profesio-
nales no son trabajadores, ni pueden estar
unidas a un patrono por un contrato de
trabajo, pues sólo la persona física cuenta
con capacidad para los servicios que el tra-
bajo, como objeto del contrato, representa.
Pero ocurre, y de aquí la distinción posible,
que la huelga puede ser dirigida por un
comité designado ad hoc por los trabajado-
res en conflicto o por una asociación profe-
sional" (i").
Battaglini dice que si bien la importancia
del sindicato es cada día más y más evi-
dente, ello no es suficiente para excluir que
la posibilidad de la abstención colectiva del
trabajo se produzca fuera de la acción sin-
dical, por iniciativa directa y espontánea
de los trabajadores («s). Además, hay ca-
sos en que los trabajadores no se encuentran
agremiados, y ello no es óbice para que
puedan declarar una huelga.
Establecido que solamente los trabajado-
res son los sujetos activos, corresponde ana-
lizar ciertas situaciones especiales.
En primer término, te»emos los jornaliza-
dos, es decir, los que cobran su retribución
día por día. No existe con respecto a esta
clase de trabajadores diferencia alguna con
respecto a los mensualizados. Battaglini
considera que no pueden declarar la huelga
cuando no existe obligación contractual de
continuar el trabajo al día siguiente (na).
En el trabajo a destajo: no existe dife-
rencia entre este tipo de tarea y el contra-
to de trabajo remunerado a tiempo; es una
especie de éste, diferenciándose exclusiva-
mente en la forma de la percepción del sa-
lario. Por tanto, los destajistas pueden per-
fectamente declararla huelga. Igual conclu-
sión se llega con los trabajadores a domi-
cilio, ya que media una verdadera relación
laboral subordinada.
En la medianería, De Lítala estima que
el mediero no puede ser considerado sujeto
activo, pues su figura es incompatible con
la del trabajador subordinado (120) ) mien-
(117) Cabanellas, op. cií., t: 3, pág. 6ÚO.
(118) Op. cit., t. 5, pág. 228.
(118) Op. cií., t. 5, pág. 226.
(120) Op. cif., págs. 86 y 87.
tras que otros autores llegan a una conclu-
sión opuesta. Se basan en que el aporte
principal del mediero es el trabajo y que
éste es, en la estructura del contrato, un
elemento básico (121). En cambio, el arren-
datario y el enfiteuta, no con considerados
sujetos activos.
Sujeto pasivo son los empleadores, en
cualquiera de las formas imaginadas por
la ley. Puede ser uno solo o varios. En
aquellos países en que el delito está com-
prendido dentro de los dirigidos contra la
economía pública, el sujeto pasivo es el Es-
tado. ; pa —en caso de haber apoyado la huelga—,
8. Causas agravantes. Según algunas le-
gislaciones, constituyen causas agravantes
del delito, el hecho de declarar la huelga
durante el tiempo de guerra y de realizarlas
con tumultos o motines. También sufren
recargos en la- condena, los jefes, promoto-
res u organizadores. ' caso de abandono de labores por más de
9. Tentativa. Hay que distinguir para
poder determinar si la ^tentativa es posible
en este tipo de delitos. Si existe un concier-
to previo para abandonar el trabajo, pero
el mismo no se lleva a la práctica, no se ha
cometido el delito y, por tanto, la tentativa
no es punible: cogitationis nemo poenam
patitur. Por otra parte, si la intención co-
lectiva se convierte en el abandono, el de-
lito se consumó y dejó de ser tentati-
va (122).
A su vez Battaglini dice que existe ten-
tativa punible cuando se realizan una serie
de actos preparatorios que son complejos y
susceptibles de fraccionamiento, que pueden
no llegar a la huelga, pero tratando ine-
quívocamente de llegar a la misma. En este
caso, bien puede haber tentativa puni-
ble (123).
10. Otras formas de huelga. Sin tener la
forma típica y clásica del paro que ostenta
la huelga, hay medios de lucha que se equi-
paran a esta figura. Ellos se involucran bajo
la denominación genérica de obstruccionis-
mo, que puede ser considerado como que
tiene por objeto turbar, en forma colectiva,
la continuidad o regularidad de la produc-
ción.
Una de estas figuras es la huelga de bra-
zos caídos o huelga blanca, consistente en
que los trabajadores permanecen en sus
puestos, sin efectuar labor alguna. La per-
manencia en el trabajo no implica violación
del domicilio.
Otro tipo de huelga es la que consiste, no
en no trabajar, sino en hacerlo contra o
sin la voluntad del empleador. Salvo que
(121) Battaglini, op. dt., t. 6, pag. 227.
(122) Cfr. De Lítala, op. cít., pág. 92.
(123) Op. Ctí,, t. 5. pég. 229.
los actos accesorios sean12punibles, esta for-
ma de huelga no lo es ( <).
11. Derecho comparado. La importancia
de este instituto ha hecho que en la mayo-
ría de los países americanos se haya legis-
lado el mismo.
Así, en Bolivia, el decreto ley de junio
de 1951, en su artículo I1?, prohibe las
huelgas de simpatía o solidaridad, así como
las que no se sujetan en su tramitación a
los requisitos establecidos por la ley. El ar-
tículo 2<? hace responsables a los dirigentes
sindicales o de la federación que los agru-
aplicándose seis meses de arresto y seis me-
ses de confinamiento que se aplicarán des-
pués de la primera. Los instigadores o pro-
motores serán' sancionados con el duplo de
la pena. Si reinciden, las penas serán du-
plicadas. El artículo 3"? establece que en
tres días, produce inmediatamente la res-
cisión del contrato. En el artículo 10 se
establece que independientemente de la ac-
ción penal a que .se refiere el artículo 2?,
los culpables de las huelgas ilegales serán
responsables de los daños y perjuicios cau-
sados a las entidades patronales.
En Canadá, la ley del 30 de junio de 1948,
relativa a conflictos del trabajo, reglamen-
ta de la siguiente manera: el artículo 21
prohibe la declaración de huelga a los sin-
dicatos, hasta que se hayan agotado las
trata ti vas, entre las partes.
Colombia, por medio del Código Sustanti-
vo del Trabajo de 1950, establece: Articulo
461. "La declaración de huelga requiere que
sea aprobada en votación secreta por la
mayoría absoluta de los trabajadores de la
empresa o establecimiento o de la asamblea
general del sindicato de base a que estén
afiliadas más de la mitad de aquellos tra-
bajadores". Artículo 462: "Una vez declara-
da la huelga, los trabajadores deben aban-
donar el lugar de trabajo". Artículo 467
(modificado por el decreto número 3.743
del 20/XII/50): "1) La suspensión colectiva
del trabajo es ilegal en cualquiera de los
siguientes casos: a) cuando se trate de un
servicio público; b) cuando persiga fines
distintos de los profesionales o económicos;
c) cuando no se hayan cumplido previa-
mente los procedimientos de arreglo direc-
to y de conciliación en forma legal; d)
cuando haya sido declarada con violación
de lo dispuesto en el artículo 461; e) cuan-
do se declare después de dos meses de ter-
minada la etapa de conciliación; f) cuando
no se limite a la suspensión pacífica del
trabajo; y g) cuando se promueva con el
(124) Ibíd» t. 5, pag. 251.
propósito de exigir a las autoridades la
ejecución de algún acto reservado a la de-
terminación de ellas. 2) Declarada la ile-
galidad de una suspensión o paro del traba-
jo, el patrono queda en libertad de despedir
por tal motivo a quienes hubieran interve-
nido o participado en él, y respecto a los
trabajadores amparados por el fuero, el
despido no requiere calificación judicial. En
la misma providencia que se decrete la ile-
galidad se hará tal declaración y se sus-
penderá por un término de dos a seis me-
ses la personería jurídica del sindicato que
haya promovido o apoyado la suspensión o
paro del trabajo, y aun podrá decretarse
su disolución, a juicio de la entidad o fun-
cionario que haga la calificación. 3) Las
sanicones a que se refiere el inciso ante-
rior no excluyen la acción del patrono
contra los responsables para la indemni-
zación de los perjuicios que se le haya cau-
sado". Artículo 479: "El hecho de termi-
nar la huelga por arreglo entre las par-
tes o por decisión arbitral no exime de res-
ponsabilidad por los delitos cometidos du-
rante ella''.
En Chile, el Código del trabajo (texto del
año 1948), consigna las siguientes disposi-
ciones: Artículo 627. "Fracasadas todas las
gestiones de arreglo, el sindicato podrá de-
clarar la huelga, siempre que concurran las
circunstancias siguientes: 19 Vencimiento
del plazo para la denuncia del contrato co-
lectivo, si lo hay 2"? Que en votación secreta,
en la que participen las dos terceras partes
de los miembros del sindicato, a lo menos,
se hubiere acordado la huelga por la ma-
yoría absoluta de los votantes; 3"? Compro-
bación de haberse llenado las solemnidades
y circunstancias exigidas por este párrafo,
por medio de un delegado o representante
que la respectiva junta permanente de con-
ciliación designará con dos días de antici-
pación, a lo menos, a la votación. La omi-
sión de cualquiera de estas formalidades
acarreará la nulidad absoluta del pronun-
ciamiento". Artículo 633: "El abandono del
trabajo por alguno o algunos de los obreros
o empleados pertenecientes a determinado
sindicato, sin haber cumplido las formali-
dades legales y reglamentarias, hará res-
ponsable al respectivo sindicato por los da-
ños y perjuicios que se ocasionen, a menos
que éste adopte las medidas disciplinarias
contra los que hubieren abandonado el tra-
bajo". Por el artículo 1"? de la ley de 1948
se considera que cometen delito contra el
orden público, y serán castigados con penas
de presidio, reclusión, relegación o extraña-
miento menores en su grado máximo y
multas de 3.000 pesos a 20.000 pesos, los
que organicen, mantengan o estimulen pa-
ros o huelgas con violación de las disposi-
ciones legales y que produzcan o puedan
producir alteraciones del orden público o
perturbación en los servicios de utilidad pú-
blica o dé funcionamiento legal obligatorio
o daño a cualquiera de las industrias vitales.
No pueden declarar la huelga el personal
afectado a servicios públicos y los que es-
timulen, promuevan o sostengan dichas
huelgas, además de las sanciones estable-
cidas anteriormente incurrirán en pérdida
inmediata del cargo.
En la República Dominicana rige el Códi-
go del trabajo dé 1951. El artículo 369 ex-
presa: "La huelga debe limitarse al solo
hecho de la suspensión del trabajo. Los ac-
tos de coacción o de violencia física o mo-
ral sobre las personas o de fuerza física
sobre las cosas, o cualquier otro acto que
tenga por objeto promover el desorden o
quitar a la huelga su carácter pacífico, son
sancionados con las penas señaladas en
este Código o en otras leyes, y pueden dar
lugar a que la huelga sea declarada ilegal".
Artículo 373: "La huelga, para ser legaí,
debe tener por objeto exclusivo la solución
de un conflicto económico en la empresa
en que presten sus servicios los trabajado-
res. En consecuencia, son ilegales las huel-
gas siguientes: 1) las que tienen por fun-
damento causas políticas; 2) las que se
fundan en razones de pura solidaridad con
otros trabajadores".
El Código del trabajo del Ecuador, del 4
de noviembre de 1954, regla por intermedio
de los artículos 375 a 406, la huelga. A
nuestro estudio interesan los siguientes:
Artículo 401: "Los actos violentos contra las
personas o propiedades harán civil y crimi-
nalmente responsables a sus autores, cóm-
plices y encubridores". Artículo 406: "La
huelga se considerará ilícita únicamente
cuando la mayoría de los huelguistas ejecu-
taren actos violentos contra las personas o
causaren perjuicios de consideración a las
propiedades".
En Estados Unidos de Norte América rige
la ley Taft-Hartley del año 1947. En su sec-
ción 8 (b) considera práctica laboral abu-
siva (desleal) de la organización laboral
o sus agentes, el declarar, inducir a los tra-
bajadores de una empresa a declarar ía
huelga o a negarse concertadamente a usar,
manufacturar, intervenir en el proceso de
fabricación, transportar o manejar de cual-
quier otra forma en el curso de su trabajo,
géneros, artículos, materiales o mercancías
o prestaciones de servicios, con objeto de
forzar al empresario o sus dependientes a
ingresar en una organización patronal o
laboral, o para que cese de usar o negociar
en determinar condiciones o circunstancias;
para forzar a un empresario a negociar con
determinada representación gremial; forzar
o exigir de cualquier empleador que tome
trabajadores inscriptos en determinada aso-
ciación. La sección 303 (a) declara ilegal,
para los fines de esta sección solamente y
en una industria o actividad que afecte al
comercio, el que una organización laboral
declare la huelga o induzca o anime a los
trabajadores de cualquier empresario a ese
fin o a una negativa común y concertada
en el curso de su trabajo, de usar, manu-
facturar, fabricar, transportar o manipu-
lar de cualquier otra manera, o trabajar
en artículos, mercancías, materiales o efec-
tos o ejecutar servicios siempre que la ac-
ción emprendida se proponga: forzar o
exigir de un empresario o persona que
trabaje independientemente a unirse a una
organización patronal u obrera, o a con-
tratar con una organización obrera deter-
minada o a que contrate afiliados a deter-
minada organización.
En Guatemala, en el Código de trabajo
del 8 de febrero de 1947, se establece en el
artículo 239: "Huelga legal es la suspensión
y abandono temporal del trabajo en una
empresa, acordados, ejecutados y mante-
nidos pacíficamente por un grupo de tres
o más trabajadores, con el exclusivo pro-
pósito de mejorar o defender frente a su
patrono los intereses económicos y sociales
que sean propios de ellos y comunes a di-
cho grupo. Los tribunales comunes deben
sancionar de conformidad con la ley todo
acto de coacción o de violencia que se eje-
cute con ocasión de una huelga, contra
personas o propiedades". Artículo 254: "El
hecho de que un paro o una huelga termine
por arreglo directo entre patronos y traba-
jadores o por decisión judicial, no exime de
responasbilidad a los que hayan cometido
delitos o faltas con motivo del conflicto".
Artículo 257: "Toda persona que incite pú-
blicamente a que una huelga o un paro se
efectúe contra las disposiciones de este tí-
tulo, o que con ocasión de un conflicto co-
lectivo de naturaleza económica y social
participe en éste para promover en forma
notoria el desorden o quitarle su carácter
pacífico, debe ser .detenida y juzgada por
el delito de desorden público".
En Haití, la ley del 23 de octubre de 1947,
establece en su artículo 32: "La huelga de-
be limitarse al simple hecho de la suspen-
sión y del abandono del trabajo. Los actos
de coerción y de violencia contra las perso-
nas o los bienes serán castigados por las
autoridades represivas ordinarias". Por la
ley del 2 de marzo de 1948, se prohibe la
huelga en los servicios públicos y en las
empresas y servicios de utilidad pública.
El Código del trabajo de Honduras (16 de
febrero de 1955), se limita a reconocer en
su artículo 16 el derecho a la huelga, es-
tableciendo que una ley reglamentará su
ejercicio.
México se rige por la ley Federal de 1931.
Dice en su artículo 262: "La huelga debe
limitarse al mero acto de la suspensión del
trabajo. Los actos de coacción o de violen-
cia física o moral sobre las personas, o de
fuerza sobre las cosas, si no constituyen
otro delito cuya pena sea mayor, se san-
cionará con prisión hasta dos años y mul-
tas hasta de 10.000 pesos, más la repara-
ción del daño".
En Nicaragua, el Código del trabajo de
1945, establece en el artículo 226: "La huel-
ga debe limitarse al simple hecho de la
suspensión y del abandono del trabajo. Los
actos de coerción y de violencia contra las
personas o los bienes serán castigados por
las autoridades represivas ordinarias, con
las penas previstas". Artículo 238: "El he-
cho que un lock-out o una huelga se ter-
minen por arreglo directo entre empleado-
res y trabajadores o por una decisión ar-
bitral, no exonera de responsabilidad a los
que han cometido delitos o contravenciones
con motivo del diferendo". Artículo 241:
"Cualquiera que incite públicamente a una
huelga o a un lock-out contrario a las dis-
posiciones del presente título, provoque,
anime, propague o dirigiera una huelga sin
ser un trabajador al servicio de una em-
presa, será castigado con una multa.de 50
a 200 córdobas, que será doblada en caso
de reincidencia". Artículo 242: "Los indivi-
duos que en ocasión de un diferendo colec-
tivo participen en él con el fin de fomentar
el desorden y darle un carácter político o
privarle de su carácter pacífico, serán arres-
tados y detenidos por cualquier autoridad
hasta el fin de la huelga o el lock-out o
hasta que den, a satisfacción del tribunal
de trabajo, la garantía de que no volverán
a ejecutar dichos actos".
Panamá, por intermedio de su Código del
trabajo del 11 de noviembre de 1947, ha
resuelto la cuestión en los siguientes ar-
tículos. Artículo 320: "La huelga deberá
limitarse al mero acto de la suspensión y
abandono del trabajo. Los actos de coacción
o de violencia sotare personas o propiedades
serán sancionados por las autoridades re-
presivas comunes con las penas correspon-
dientes". Artículo 334: "El hecho de que
un paro o una huelga terminen por arreglo
directo entre patronos y trabajadores o por
decisión judicial no exime de responsabili-
dad a los que hubieren cometido delitos o
faltas con motivo del conflicto". Artículo
337; "Toda persona que incite públicamente
a que una huelga o paro se efectúen contra
las disposiciones de este título, será sancio-
nado con multa de 50 a 250 balboas". Ar-
tículo 338: "Los individuos que en ocasión
de un conflicto colectivo participen en éste
para promover el desorden o quitarle su
carácter pacífico, serán detenidos y arres-
tados por cualquier autoridad hasta que
termine la huelga o paro, p hasta que rin-
dieran fianza de no ejecutar lo proyectado
a satisfacción de los tribunales del trabajo".
En Salvador, por la ley del año 1946, se
establece en el artículo 3?: "La huelga con-
siste en el simple hecho de suspender el
trabajo. Las violencias contra las personas
o los bienes privarán a la huelga de su ca-
rácter legal, sin perjuicio de las sanciones
contenidas en cada caso por el Código pe-
nal". ___
12. Derecho argentino. En la República
Argentina el Código penal, en su artículo
158, establece: /'Será reprimido con prisión
de un mes a un año, el obrero que ejerciere
violencia sobre otro para compelerlo a to-
mar parte en una huelga o boycot".
De acuerdo a la disposición citada, se ha
reconocido en nuestro país el derecho a la
huelga, prohibiéndose únicamente la coac-
ción o la fuerza para hacer intervenir a un
trabajador en ella. "Se ha sostenido que
considerar particularmente a los patronos
y obreros en la legislación penal, así sea
con el único objeto de reprimir las violen-
cias, equivale a singularizar la función in-
dustrial del Estado —que no es la única,
ni la mayor—, y, lo que es más grave, a
mantener una distinción de castas, susti-
tuyendo a la defensa social la defensa de
clases. Afirmase que la creación de una ca-
tegoría de delitos especiales, como el que
prevé nuestro artículo 158, desvía al Derecho
penal de su finalidad específica, que es la
tutela de los intereses generales de la co-
lectividad, e implica, por otra parte, una
violación del deber de estricta imparcialidad
en la lucha económica que entre obreros y
patronos se desarrolla".
"Tales objeciones no son valederas. El
reconocimiento del derecho a la huelga no
impide, no puede impedir, que la ley penal,
cumpliendo la misión defensiva que le es
propia, prevea las extralimitaciones a ese
derecho que revistan carácter delictuoso.
El empleo de la violencia por parte de un
obrero para compeler a otro a plegarse a la
huelga, lesiona la libertad de trabajo. Eri-
gir en delito semejante conducta, no im-
porta negación del derecho a la huelga; no
importa desconocer a los titulares de ese
derecho, la facultad de incitar a la huelga
por medios lícitos; no importa crear una
defensa de clase; no importa, por fin, el
abandono de la estricta neutralidad que
el legislador debe asumir, respetando los
principios liberales, frente a las contiendas
entre la clase12de los capitalistas y la de los
asalariados" ( »).
En la exposición de motivos del Código
vigente se lee: "En los capítulos que se re-
fieren a los delitos que atenían contra la
libertad, la Comisión ha realizado sobre el
Proyecto de 1906 un minucioso y prolijo tra-
bajo de corrección y'precisión de términos
y conceptos, a fin de que la ley, en mate-
ria tan delicada, no tenga nada oscuro ni
vago. El Código actual establece una pena-
lidad de tres meses a un año de arresto
para el que obligase a un obrero a tomar
parte en una huelga con violencias y ame-
nazas. La ley llamada de defensa social
agravó el concepto y la penalidad, dispo-
niendo que sufrirá presidio de uno a tres
años, el que por medio de insultos, amena-
zas o violencias, trate de inducir a una per-
sona a tomar parte en una huelga o boicot.
La Comisión cree que es necesario, en esta
materia, después de las críticas y dificul-
tades de todo género que ha provocado la
ley número 7.029, volver al régimen ante-
rior, mejorándolo. En ese sentido opina
que debe punirse como delito el acto de
obligar materialmente a alguien a tomar
parte en una huelga, por medio de violencia
física, forma de coacción que, por otra par-
te, se traduce, en la generalidad de los ca-
sos, en lesiones. Mantiene el máximo de la
penalidad establecida en el Código —un
año—, pero reduce el mínimo a un mes,
de acuerdo con el principio seguido en todos
los casos de permitir al juez, en forma am-
plia, la individualización de la pena ade-
cuada a la modalidad de cada caso. Al pro-
ceder así, la Comisión entiende que esa
disposición no responde a ningún concepto
especial de represión, sino a la protección
de la libertad individual" (12»).
Según Gómez (127) ; e¡ elemento material
en este delito es la violencia usada por un
obrero para compeler a otro a intervenir en
una huelga o boycot. No interesa a la ley
el fin de la huelga, no se reprime ésta, sino
la coacción para que se intervenga en la
misma.
La violencia, según el mismo autor, sólo
es la física, hecho criticado por González
Roura(i2«).
Los sujetos activos y pasivos son siempre
trabajadores, ya que se tutela el derecho de
(125) Gómez, E., Tratado de Derecho penal,
t. 3, págs. 460 y 461, Bs. Aires, 1940.
(126) Ed. oí. del Código penal, pág. 192.
(127) Op. cit., t. 3, pág. 464.
(128) González Roura, O., Derecho penal, t. 3,
páB. 156. Bs. Aires. 1925.
un obrero a no ser compelido a participar
en una huelga. También se requiere el dolo
específico y no es concebible la tentativa.
En el año 1945 se dicta, el 15 de enero,
el decreto ley número 536, sobre seguridad
del Estado. Establece en la parte pertinen-
te a nuestra materia: Artículo 33: "Se im-
pondrá prisión de dos meses a tres años al
que hiciere cesar o suspender el trabajo,
por motivos extraños al mismo, o provocare
tendenciosamente cuestiones económicas,
sociales o políticas para entorpecerlo".
El artículo 34 expresa: "Será reprimido
con prisión de seis meses a tres años el
que, en cualquier forma promoviese la de-
claración de una huelga de empleados u
obreros que presten servicios en reparticio-
nes nacionales, provinciales o municipales
o en empresas semioficiales o particulares
que tengan a su cargo servicios públicos".
Artículo 35: "Será reprimido con prisión
de un mes a dos años, el que por cualquier
medio estimulare el mantenimiento de una
huelga en establecimiento particular que
haya sido declarada ilegal por autoridad
competente".
Artículo 36: "Si los delitos previstos en
este capítulo se cometieren en tiempo de
guerra o en el período de su peligro inmi-
nente, la pena será elevada al doble de la
señalada en cada caso".
En el decreto 23.131/49, de modo igual se
prohibe el paro en los pozos de petróleo o
gas natural, en los yacimientos, embarques,
etcétera. La Resolución 324/49 de la Comi-
sión Nacional de Trabajo Rural prohibe la
paralización del trabajo por diferendos que
se susciten por la actividad laboral.
Por último el decreto 21.877/44 dice en
su artículo 41?: "La falta de cumplimiento
a los convenios aludidos-en el punto 6° de
la resolución de la Secretaría de Trabajo y
Previsión, de fecha 6 de marzo del corriente
año, traerá aparejado para los patrones la
aplicación de las sanciones contenidas en
los artículos 19 y 2° de este decreto (12»),
(129) Art. 1«: "Las personas o entidades que
de cualquier modo obstruyan la acción de la Se-
cretaría de Trabajo y Previsión o de sus funciona-
rios legalmente autorizados, ya sea negando o su-
ministrando con falsedad las informaciones que
se les soliciten, desacatando sus resoluciones en
forma ostensible o encubierta, o de cualquier otro
modo, sufrirán previa intimacióon para que cum-
plan, una multa de $ 20 a $ 100.000 por persona
en infracción, la que será prudencialmente gra-
duada atendiendo las circunstancias del caso o, en
su defecto, arresto de un día a un año, el que se
graduará a razón de $ 5 hasta $ 300 de multa por
cada día, de arresto". Art. 2? "Si se tratare de
funcionarlos nacionales o provinciales podrán im-
ponérseles las penas que el Poder Ejecutivo res-
pectivo estime conveniente según la gravedad del
caso. St se tratare de entidades con personería Ju-
rídica nacional o provincial a requerimiento fun-
y para la organización obrera u obreros en
desacato, además, la sanción de ilegalidad
de la actitud asumida, la prohibición de ser
atendidos en lo futuro en forma colectiva,
como así también la imposibilidad de reali-
zar todo acto que tienda a mantener, pro-
pagar o difundir la actitud ilegal conside-
rada".
La jurisprudencia sobre la materia no es
muy abundante en nuestro país.
Sobre la violencia se ha dicho: "No apa-
recen las circunstancias que tipifican la
asociación ilícita si a lo sumo y suponiendo
probado los propósitos de coadyuvar a una
huega revolucionaria, a un «complot», se
había acreditado que los acusados partici-
paron en la tentativa de quemar un tran-
vía —fin determinado— y no de otro delito
en general. Ni tampoco se acredita la exis-
tencia de una reunión con caracteres de
permanencia relativa a fin de realizar sus
propósitos delictuosos, que es otro de los
requisitos exigidos" (Cám. Crim. y Corree.,
Cap., ag. 28/45. P., A. y otro. La Ley, t. 39,
pág. 903).
En cuanto a la calificación de la violencia,
si debe ser física o puede comprender tam-
bién la moral, resolvióse lo siguiente: "Para
configurar el delito que reprime el segundo
párrafo del artículo 158 del Código penal,
basta la coacción moral con palabras o ame-
nazas" (Sup. Trib. Sta. Fe, jul. 5/45. Abba-
te, Francisco y otros, Rep. Sta. Fe, t. 10,
pág. 72).
Respecto a la huelga en los establecimien-
tos particulares, se dijo: "La realización de
actos de fuerza a los efectos de mantener
una huelga cuya ilegalidad decretada por
la Delegación Regional de la Secretaría de
Trabajo era conocida por el acusado, im-
porta la comisión del delito previsto por el
artículo 35 del decreto 536/45" (Cám. Nac.
Mendoza, mayo 23/51.Iudica Renna, Juan;
La Ley, t. 64, pág. 460).
En cuanto a la interpretación del artícu-
lo 158 del Código penal: "Si no se ejerce o
intenta ejercer violencia física contra un
obrero para compelerlo a la huelga o boy-
cot, el hecho no encuadra en el artículo 158
del código penal" (Cám. Crim. y Corree.,
Cap., dics. 11/23. Régulez, Domingo, Cám.
Crim. Corr., t. 1 pág. 76).
En punto a la huelga de funcionarios:
"La huelga o coalición de empleados del
Estado y encargados de un servicio público
(limpieza) es inadmisible" (Sup. Corte Tu-
cumán, oct. 4/37. Vega, Ramón c. Munici-
palidad de Tucumán. La Ley, t. 9, pág. 82).
dado del señor secretarlo de Trabajo y Previsión se
procederá a cancelar dichas personerías y las pa-
tentes respectivas".
 Capituló Vil
SABOTAJE
1. Conceptos generales. Sabotaje, según
Cabanellas ("*<»), deriva del francés sabots,
almadreñas, dado que era arrojando éstas
en las máquinas como se paralizaban y des-
truían. Para Battaglini («i) proviene de
sabot, terrón de tierra o de sable, arena.
Todas estas expresiones derivan del mismo
significado: descomponer las máquinas in-
troduciéndoles cuerpos extraños.
Consiste este delito en el acto del obrero
de dañar voluntariamente el material que
se le ha confiado. Nadie discute que este
medio de lucha entraña siempre un delito
y es de una gravedad notable. En las di-
versas legislaciones ha sido reprimido se-
veramente.
Puede darse antes, durante o después de
una huelga o ser totalmente independiente
a la misma.
Es un delito instantáneo, con efecto per-
manente, que se consuma con la realización
del evento dañoso (^). Jurídicamente se
admite la tentativa.
Se distingue del delito de daño por el fin
específico. Es sabotaje, un daño que tiene
un fin específico: impedir y trabar el nor-
mal cumplimiento del trabajo. Según De
Lítala, el concurso de 1los dos delitos debe
tenerse por excluido ( M ). Vannini distin-
gue: si el daño se produce inmediatamente
a la ocupación o invasión del establecimien-
to, el culpable sólo lo es por el delito de
sabotaje; caso contrario, existe concurso de
ambos delitos ('«). Adhiere Battaglini (iso).
Para Finzi, citado por Battaglini, siempre
existe concurso de delitos.
Cabanellas expresa: "Las formas de sa-
botaje que pueden producirse son muy va-
riadas: a) aumento de consumo de materia
prima, como cuando se produce una libera-
lidad extremada en el empleo de materiales;
b) desacreditar la producción, como cuando
el trabajador, interiorizado dé ciertos se-
cretos, los hace públicos para perjudicar la
producción de la empresa; c) trabajos irre-
gulares y con tal número de defectos o
errores que resulta inferior o nulo el pro-
ducto; como los linotipistas o tipógrafos, al
cometer mayor número de erratas que las
normales, o si los panaderos cuecen con ex-
ceso el pan y lo queman o se olvidan de
ponerle levadura o sal; d) destrucción in-
(130) Op. cit,, t. 3, pág. 618.
(131) Op. cit., t. 6, pág. 275,
(132) Batfagüni, op. cíí,'t.-5, pég. 27,7; Ribei-
ro, op. cit., pág. 177.
(133) Op.' cit., pág. 115.
(134) Op. cit.. t. 4, pégs. 353 y 354.
(135) Op. cit., t. 5,,pág. 377.-
tencionada de los instrumentos de trabajo,
utilizando para ello diversos medios" (i» 6 ).
Según Ribeiro, pueden ser por: "a) dam-
nificar el agente el establecimiento o las
cosas en él existentes, para impedir o per-
turbar el curso normal del trabajo; b) dis-
poner el agente de las cosas existentes en
.el establecimiento, para impedir o pertur-
bar el curso normal del trabajo" O").
2. Sujetos. Sujeto activo puede ser cual-
quiera, mientras que pasivo, en aquellos
países qué estiman que es un delito contra
la economía pública, es el Estado; para los
que consideran que es un atentado a la pro-
piedad o al derecho a trabajar, es sujeto
pasivo el propietario del bien dañado.
Para los primeros, el patrono lesionado en
sus bienes, tiene una acción directa de re-
sarcimiento, pero la subjetividad pasiva
del delito se trasmite totalmente al Es-
tado.
3. Aspecto objetivo. El aspecto objetivo
de este delito consiste, en el daño material
hecho en el establecimiento y en las cosas
en él contenidas, asi como en el hecho de
disponer de las mismas.
El daño consiste en destruir, deteriorar,
dispersar, volver el todo o parte inútil para
su destino) debiendo ser edificios destinados
a la industria o profesión y los elementos
necesarios a ellos.
No basta el simple deterioro que no inu-
tiliza el bien que lo sufrió, porque, si bien
disminuye el valor del mismo, la cosa con-
tinúa siendo aprovechable e igualmente efi-
ciente en el campo de la actividad produc-
tiva O» 8 ), Nosotros no compartimos esta
posición, puesto que el delito se cumplió, si
bien sus efectos fueron menores que los pro-
puestos por el acto voluntario del agente. El
sabotaje admite grados y, a lo sumo, puede
aplicársele una pena inferior.
En su aspecto material, el hecho puede
ser cometido por omisión o por acción.
4. Aspecto subjetivo. El elemento subje-
tivo de este delito es el dolo genérico, con-
sistente en prever y querer el evento dañoso,
como consecuencia de la acción u omisión
realizada por el agente, sabiendo éste que
la cosa dañada está destinada a la produc-
ción.
Algunos autores (139) estiman que es ne-
cesario el dolo específico. Vannini hace la
distinción que vimos ut supra.
5. Derecho argentino. En nuestro país
el Código penal no ha tipificado esta figura
(136) Op. cit., t. 3, pág. 616.
(137) Op. cit.. pág. 118.
(138) Cír. Vannini, op. cit., t. 4, pág. 351, y
Battaglini, op. cit., t. 5, pág. 276.
(139) Ribeiro, op. cit., pág. 117: Marciano, G.,
II nuovo códice pénale, pág. 333, Ñapóles, 1932.
delictiva y sólo se reprimen lor daños cau-
sados con intención dolos?.
El decreto 536/49 est^olece en su artícu-
lo 32: "Será reprimido con prisión de dos
meses a tres años el que realizare cualquier
acto no previsto especialmente en el Código
penal, con el propósito de impedir o dismi-
nuir el rendimiento de la producción in-
dustrial, o a desaprovechar o destruir la
energía, las materias primas o las maqui-
narias".
"Si los actos se cumplieran en estableci-
mientos o depósitos afectados a la defensa
nacional, la pena será de uno a cinco años
de prisión o reclusión".
"Si el perjuicio en la producción, las ma-
terias primas, la energía o las maquinarias
se realizare por imprudencia, negligencia,
impericia en el arte o profesión o inobser-
vancia de los reglamentos y deberes a su
Cargo, la pena será de pesos 500 a pesos
5.000 de multa e inhabilitación especial por
cinco años". . zado en la fabricación de helados, produ-
Artículo 33: "Se impondrá prisión de dos
meses a tres años al que hiciere cesar o
suspender el trabajo, por motivos extraños
al mismo, o provocare tendenciosamente
cuestiones económicas, sociales o políticas
para entorpecerlo".
La ley 13.985, que reprime los actos que
atenían contra la seguridad de la Nación,
estableció en su artículo 71?: "Será repri-
mido con prisión de uno a veinticinco años
el que por cualquier medio desorganizare,
destruyere, deteriorare o inutilizare, en todo
o en parte, temporal o definitivamente, do-
cumentos, objetos, materiales, servicios o
industrias de cualquier naturaleza con el
propósito de perturbar, retardar o impedir
el desarrollo militar, económico, financiero,
social, científico o industrial de la Nación".
"Cuando los actos fueran realizados al
servicio o en beneficio de una potencia ex-
tranjera se podrá imponer al culpable, pri-
sión perpetua".
Al respecto ha dicho Tissembaum: "La
precedente disposición de la ley 13.985, de
acuerdo a su texto; parecería no excluir la
aplicación del decreto 536, en razón de las
situaciones especiales que ambos contem-
plan, y que en algunos casos no son coinci-
dentes". . ;
"Mientras el decreto 536/45 se refiere al
propósito de «impedir o disminuir el ren-
dimiento de la producción industrial», o, a
«desaprovechar o destruir energías», mate-
rias primas o las maquinarias, en cambio la
ley número 13.985, se refiere al que «desor-
ganizare, destruyere, deteriorare o inutili-
zare» materiales, servicios o industrias con
el fin de afectar el desarrollo de la Nación".
"Sólo hay coincidencia en la destrucción
como acción, no asi en los otros medios. Y
en cuando a los fines, no hay tampoco
identidad, pues mientras el decreto consig-
na solamente ¡a incidencia en la «produc-
ción industriáis, en cambio la ley mencio-
nada concreta la finalidad en punto a la
incidencia que produzca en el desarrollo de
la Nación, por ello es más grave la
pena, que se gradúa de uno a veinticinco
años" («°). : ,
La jurisprudencia ha resuelto en punto
a la competencia de los tribunales, que
"resultando prima /acfe de las circunstan-
cias del hecho que no existió el propósito
requerido por el artículo 32 del decreto
536/45 para la existencia del delito de sa-
botaje, no compete a la justicia federal sino
a la ordinaria, el conocimiento del proceso
seguido contra dos obreros de una firma
industrial que, con el objeto de que no fue-
ran recargadas sus tareas del día, echaron
dos arandelas en un motor eléctrico utili-
ciéndose desperfectos que acarrearon su
paralización durante varios días" (C. S. N,.
feb. 21/49, Fernández, Francisco y otro, La
Ley, t. 56, pág. 272) y "A falta de elementos
que hasta el momento autoricen a suponer
la existencia del propósito requerido por el
artículo 7? de la ley 13.985 para configurar
el delito de sabotaje, no corresponde co-
nocer del proceso a la justicia en lo penal
especial, sino a la penal de la Capital Fe-
deral" (C. S. N., mayo 27/54, Johnson y
Johnson de Argentina, S. A., C. S. N., t. 228,
pág. 756).
Capítulo VIII
OTRAS FIGURAS
1. Ocupación de establecimientos. Este
delito tiene su origen en las tumultuosas
épocas posteriores a la primera guerra mun-
dial, durante las cuales los trabajadores
invadían y ocupaban los establecimientos
en que desempeñaban sus actividades, co-
mo un medio de coacción contra el em-
pleador, para obtener la reivindicación de
sus derechos.
Para Cabanellas (i«) es una forma de la
huelga: la huelga de ocupación. Igual es la
posición de Krotoschin (1*2).
Este delito consiste en el hecho de in-
vadir u ocupar un establecimiento con el
fin de impedir o perturbar el desenvolvi-
miento normal del trabajo.
El objeto jurídico tutelado es el normal
desenvolvimiento del trabajo que. a raíz
de su turbación en su uÉjtural desenvolvi-
(140) Op. cit., págs. 205 y 206.
(141) Op. cit., t. 3, págs. 612 y 613.
(142) Op. cit., t. 2, págs. 210 y 211.
miento, trae una paralización en la produc- culta y demora el trabajo de tal manera
ción de la riqueza. que el rendimiento es casi nulo o por lo
Sujeto activo puede ser cualquiera, no menos sumamente reducido" (i 45 ). Para Ca-
siendo necesario que fuesen trabajadores; banellas "consiste en realizar la labor ade-
no es preciso que exista una relación labo- cuándola rigurosamente a lo establecido en
ral entre los ocupantes y el propietario del las disposiciones dictadas para su ejecución
establecimiento ocupado. por la empresa, dándole trascendencia a
El delito es formal, no requiriendo otra todos y a cada uno de los preceptos conte-
exteriorización que la ocupación o invasión nidos en el reglamento de trabajo, ponien-
del establecimiento y se consuma en el ins- do especial cuidado en los más insignifican-
tante que el clupable ha invadido u ocu- tes detalles, para reducir la eficacia del
pado el establecimiento. servicio al mínimo y obtener el logro de las
Existen dos hipótesis delictuosas: inva- demandas. Ante el pretexto de la orden
sión y ocupación. En algunos Códigos, como previa del empresario —y de no haber con-
el de Italia, también se reprime como delito 'venio expreso en contra—, el patrono pue-
similar la disposición arbitraria de los ele- de imponer un sistema más acelerado en
mentos y útiles de trabajo. las tareas, cuyo incumplimiento perjudica- 4e
La primera situación comprende especial- ría la situación de los trabajadores" (i ).
mente a la introducción arbitraria de ele- El trabajo a desgano consiste en reducir
mentos extraños en el local en que se des- la actividad del trabajador y, en consecuen-
arrolla la actividad laboral (i*3). La inva- cia, la productividad.
sión no requiere una pluralidad de sujetos Existen diferencias entre las dos situa-
activos, pudiendo ser hecha por uno solo ciones: el trabajo a desgano hace que la
que, de facto, se constituye en el titular del actividad se desarrolle aunque sea lenta-
establecimiento en la posesión de la misma. mente; el trabajo a reglamento hace que se
La segunda situación se produce cuando pierda mucho tiempo en detalles superfluos.
se toma posesión del establecimiento, aun 4. Rattening. Deriva del verbo inglés ío
cuandp no se intente derivar de este hecho ratten, molestar o vejar y consiste en apli-
ninguna utilización personal. Tanto la in- car dichos procedimientos a los trabajado-
vasión como la ocupación pueden ser par- res que no quieren plegarse a un movimien-
ciales o temporales, no interesando si la to a adherirse a una organización deter-
actividad laboral continúa o no, ya que la minada. Se les causa molestia, trastornos,
perturbación se ha producido. inconvenientes de todas clases, con el áni-
Por último, la disposición de máquinas mo de inducirles a que acepten lo que hasta
o instrumentos destinados a la producción, entonces se habían negado.
que significa tanto como utilizar y operar JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
con ellos, también perturba la producción,
siendo irrelevante, que el destino que se da BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas.
a las cosas sea o no el normal.
El elemento psicológico de este delito DERECHO POLÍTICO Y DERECHO
consiste en el dolo específico. CONSTITUCIONAL.* SUMARIO: 1. La política
...corno disciplina. 2. El Derecho y la política.
2. No colaboración. Consiste en "una V 3. El Derecho político, su formación y ca-
minuciosa aplicación de las cláusulas con- rácter. 4. Constitución, constitucionalismo
tractuales y en atenerse rígidamente a la y Derecho constitucional. 5. El Derecho po-
ejecución de las prestaciones impuestas en lítico en América. 6. La política como arte.
7. Lo político y lo institucional. 8. Posi-
aquéllas, rehusando toda actividad de cola-1 ción de Adolfo Posada. 9. El Derecho cons-
boración, de iniciativa personal que enri- titucional como ciencia contemporánea. 10.
quece el trabajo y suple las deficiencias de El Derecho constitucional y su enseñanza.
su organización colectiva, así como no co- 11. La reciente escuela de Derecho francés.
12. Conclusión.
laborar y aún rehusar la así llamada pres-
tación accesoria cualquiera del trabaja- 1. La "política" como disciplina cientí-
dor" (i«). fica. Política fue el nombre que dio Aris-
3. Trabajo a reglamento y a desgano. Otra tóteles a la disciplina intelectual destinada
forma de coacción es la que se conoce con a estudiar Ja naturaleza del Estado como
el nombre de trabajo a reglamento. Según organización de la sociedad, y del indivi-
Pozzo, sólo puede llevarse a cabo cuando
existe una reglamentación y "consiste en (145) Op. cit., t. 4, pág. 445; Krotoschln, op.
la exageración intencionada en el cumpli- cit., t. 2, pág. 182; Cabanellas, op. cit., t. 3, pá-
miento del reglamento con lo cual se difi- gina 610.
(146) Op. cit., t. 3, pág. 611.

(143) Battaglini, op. cit., t. 5, pág. 270.

(144) Ibíd., pág. 250. * Por el Dr. CARLOS SÁNCHEZ VIAMONTE.
dúo o del ciudadano como entidades inte-
grantes e esa sociedad.
Es posible hallar en Aristóteles el origen
de la diversificación de la ciencia y de la
clasificación de su contenido. Etica, meta-
física, política, etcétera son las denomina-
ciones que dio Aristóteles a las disciplinas
merecedoras de estudio especial y escribió
libros que fueron verdaderos tratados, cada
uno en su respectiva materia. Así se inició
la pluralización de aquella unidad e inte-
gralidad iniciales que habían identifica-
do y confundido la Ciencia con la Filo-
sofía.
Claro está que tal diversificación que
convirtió la ciencia en ciencias no tuvo por
finalidad hacer de cada rama del conoci-
miento y del saber un asunto aislado, sin
conexión con los demás, pero sirvió para
poner orden en la observación de los he-
chos y lógica en su apreciación. Se podría
decir que, en principio, la técnica nació de
esta necesaria delimitación y del rigor me-
tódico que debió presidirla.
Política fue, pues, una de aquellas cien-
cias incipientes de origen aristotélico, y en
ese carácter se nos presenta desde enton-
ces, sin desdeñar el aporte de las otras
ciencias, en lo particular y concreto, o de
la filosofía, en cuanto a lo general, y uni-
versal.
Pensadores griegos como Platón y Jeno-
fonte dedicaron alguna preferente atención
a los temas de política, pero no se advier-
te en ellos la preocupación aristotélica de
asignar a esos estudios un carácter cien-
tífico. Lo mismo ocurrió entre los romanos.
Historiadores y filósofos escribieron sobre
política, pero únicamente Cierón puso en
sus trabajos la intención de convertirlos
en aportes técnicos. , . . _ - . , de la guerra y de la paz —algo anterior a
La Edad Media se caracteriza por su vo-
cación jurídica, y de ella nace la inclina-
ción visible a crear una ciencia del Dere-
cho público, del mismo modo que los juris-
consultos romanos habían creado una cien-
cia del Derecho privado. Claro está que en
esa tarea ocupó un lugar importante el es-
fuerzo imaginativo de quienes escapaban al
mundo de la realidad para crear el de la
utopía, que sirvió para denominar genéri-
camente todo esfuerzo de construcción ima-
ginativa, semejante a los que inicialmente
aparecen en Jenofonte y en Platón.
2. El Derecho y la política. Hubo teólo-
gos, como Tomás de Aquino (1227-12741,
que dedicaron especial atención al proble-
ma político sin proponerse crear una disci-
plina científica, pero que escribieron libros
especializados sobre temas exclusivamente
políticos (De regimine principum). Otros
teólogos demostraron, también, tres siglos
más tarde, una acentuada vocación para
hacer de la política una ciencia que co-
menzaba a ser ciencia jurídica. Francisco
de Vitoria, Domingo de Soto, Francisco
Suárez, entre otros, dieron a España un
lugar prominente como pensadores políti-
cos y como iniciadores —desde su punto de
vista teológico, claro está— de lo que luego
se llamó Derecho político. Basta recordar
los títulos de sus obras: Derecho natural
y de gentes (Vitoria); Tratado de la justi-
cia y el derecho (Soto); Tratado de las le-
yes y de Dios legislador (Suárez) para ad-
vertir que en el Derecho natural por ellos
presentado ponía su acento la Política, la
Ciencia política o el Derecho político, que
es todo una misma cosa.
Poco tiempo después Thomas Hobbes
(1588-1679) escribió su Leviatán, que es
algo así como una Teoría del Estado, con-
cebida con criterio integral pero encami-
nada a explicar el problema jurídicopolíti-
co, lo que es una manera de buscarle solu-
ción. Después nacen simultáneamente en
1632 los dos pensadores que a mayor altu-
ra llevaron el examen del problema polí-
tico a la luz de los principios jurídicos con
que el Derecho privado había enriquecido
y modelado al Derecho público incipiente:
Juan Locke y Benito Espinosa. Los títulos
de sus litaros son claramente expresivos.
Locke hizo un Tratado del gobierno civil y
Espinosa escribió dos obras: Tratado polí-
tico y Tratado teológico-político. Ya se pue-
de notar la .preocupación jurídica de am-
bos pensadores, a los que podemos conside-
rar auténticos creadores del Derecho políti-
co propiamente dicho.
No sería justo olvidar la obra monumen-
tal de Hugo Grocio (1583-1645) El derecho
la de Locke y Espinosa—, por lo que con-
tiene relativo al Derecho político partiendo
del Derecho natural y del Derecho de gen-
tes, pero no podemos continuar en esta re-
vista minuciosa y cronológica, por lo que
reduciremos nuestra atención al problema
sustancial que tratamos y a SPUS relaciones
con lo que hoy llamamos Derecho constitu-
cional.
Francia ha sido el país monitor en lo que
se refiere al Derecho político durante el si-
glo xvm. Cada uno de los enciclopedistas
ha contribuido a realizar esa importante
tarea, pero fuerza es reconocer principal
relevancia a la obra de Montesquieu, Rous-
seau y Sieyés, El espíritu de las leyes, El
contrato social, y ¿Qué es el tercer estado?
son, sin duda, los tres pilares del Derecho
político occidental. A eso hay que agregar
la obra parlamentaria de los constituyentes
franceses de 1789 en adelante.
 3. El Derecho político, su formación y 4. Constitución, constitucionalismo y De-
carácter. Todo este saber acumulado fue recho constitucional. La costumbre de lla-
el contenido del Derecho político como ra- mar Constitución política de un Estado a lo
ma científica del Derecho y su sistemati- que debemos llamar pura y simplemente
zación en las universidades europeas se Constitución es, en nuestro tiempo, un resa-
hizo bajo la denominación principal de De- bio subsistente a lo largo del proceso inte-
recho político o de Ciencia política. Antes lectual operado. Antes de la emancipación
de comenzar el constitucionalismo no exis- norteamericana y de la Revolución Fran-
tía ningún problema lógico o metódico que cesa toda Constitución escrita, por frag-
enfrentase el Derecho constitucional con la mentaria que fuese, era Constitución polí-
Ciencia política o el Derecho político, pero tica, y lo era realmente porque aún no se
todo el contenido de esas disciplinas se habían reconocido los Derechos del Hombre
transvasó al Derecho constitucional cuan- y del Ciudadano y porque quedaba exclui-
do las constituciones de Europa y América da la vida social como problema de la con-
exigieron el examen y la valoración, de sus vivencia, hasta entonces regida por el De-
preceptos. recho civil. Por otra parte, una Constitu-
Toda pretensión de hacer un claro y neto ción política anterior a la República con-
distingo entre Derecho político y Derecho temporánea era ajena a los Derechos del
constitucional se frustrará en un empeño Hombre y del Ciudadano, como, asimismo,
imposible. Podríamos decir que Derecho po- a todos los aspectos de la vida social ca-
lítico es el Derecho constitucional anterior rentes de significación política. Además, lo
a las constituciones escritas y que Derecho que hoy llamamos el constitucionalismo, y
constitucional es el Derecho polítio ulterior que hace de la Constitución un ordena-
a ellas. miento integral de la sociedad, válido igual-
Decimos Constituciones escritas y no lisa mente para gobernados y para gobernan-
y llanamente Constituciones porque este tes, nace, precisamente, de las Constitucio-
asunto adquiere un especial significado en nes escritas de fines del siglo xvm y confi-
la técnica institucional o jurídicopolítica. gura así el verdadero Estado de derecho,
I/os griegos, los romanos y, en general, los según el cual el gobierno —poder consti-
jue se ocuparon de estas materias antes de tuido— y el pueblo mismo están subordi-
a emancipación norteamericana y de la nados al Derecho que se expresa mediante
Constitución de los Estados Unidos llama- normas constitucionales emanadas del po-
ban Constitución a la modalidad estructu- der constituyente.
ral de una determinada organización polí- En nuestro tiempo una Constitución no
tica. La sola existencia del Estado suponía es un instrumento de gobierno, sino un ins-
la existencia de una Constitución y tenía trumento de la soberanía popular. Su con-
carácter constitucional todo lo relativo a tenido no se agota en lo político, sino que
la determinada modalidad antedicha. Se se extiende también a lo social, cultural,
hablaba de la Constitución de un país co- económico, etcétera. Su ámbito excede con
mo se puede hablar de la constitución de mucho lo puramente gubernativo y sus nor-
un cuerpo físico o de un ser viviente, vege- mas son aplicables al orden de la vida pri-
tal o animal. Todavía es irremplazable la vada de los individuos del mismo modo
expresión constitucional en las ciencias bio- que a las relaciones de éstos con el Es-
lógicas y en las ciencias naturales, referida tado.
a lo que pertenece íntimamente a un orga- Si examinamos este problema con lige-
nismo como inherente a su condición nor- reza y superficialidad bajo el influjo de
mal, y se distingue entre lo constitucional y una tradición secular, caeremos siempre en
lo funcional porque esto último puede ser el error técnico de considerar a una Cons-
una simple veleidad circunstancial, ajena titución como un documento puramente
a la verdadera naturaleza orgánica del ser político o puramente gubernamental, y no
en el cual se 1manifiesta. debemos extrañar entonces que se le llame
Del mismo modo que Aristóteles llamó Carta, como aparece en actos oficiales de
Constitución de Atenas al conjunto de sus algunas academias de Derecho.
instituciones políticas, Eagehot llamó Cons- Nada importaría el empleo indistinto de
titución inglesa a las instituciones que In- Derecho político o de Derecho constitucio-
glaterra creó y adoptó para sí. En ambos nal para la materia que nos ocupa si estu-
casos los documentos escritos son abun- viese presente con todo su alcance y signi-
dantes, pero no forman lo que ahora lla- ficado la noción del constitucionalismo,
mamos Constitución propiamente dicha, es- fruto de las Constituciones escritas y de
decir, un todo orgánico, armónico y cons- la diferencia entre Poder constituyente
tructivo, superior a las leyes ordinarias y a —creador o reformador de constituciones—
los actos ejecutivos circunstanciales. y poder constituido, propio del gobierno or-
diñarlo en cualquiera de sus ramas funcio- recho político ni ha comenzado a crear-
nales. lo. «
La existencia de las Constituciones escri- "Estados Unidos no puede auxiliarnos en
tas y de un orden jurídico integral y esta- la solución de los grandes problemas que
ble creado por ellas, dentro de cuya órbita nuestro siglo plantea y ni siquiera puede
se desarrolla toda la vida social del go- sugerirnos duda fecunda alguna. En aque-
bierno y de los gobernados, ha dado origen lla nación, como en las nuestras, la Consti-
al constitucionalismo como sistema de or- tución es clave única y definitiva, algo así
ganización jurídicopolítica de la sociedad como el fíat lux institucional, causa hiex-
y, también, al Derecho constitucional como plicada e inexplicable de un nuevo génesis,
disciplina especializada en el conocimiento del que surgió la Nación armada de todas
y examen de las disposiciones constitucio- armas, como nació Palas de la cabeza mila-
nales, pero se pue'de advertir una gran dis- grosa de Zeus.
paridad de criterio al respecto y no faltan 'Para los yanquis y para nosotros ha sido
quienes consideran que el Derecho consti- tan innecesario meditar sobre la naturale-
tucional debe reducirse al examen e inter- za de la soberanía y del poder constituyen-
pretación de las cláusulas constitucionales, te, como lo fuera para los griegos de la edad
excluyendo los problemas doctrinales del homérica comprobar la capacidad prolífica
Derecho político, de la Filosofía política a de la cabeza de su dios; y, admitido el fíat
de la Ciencia política vinculadas estrecha- lux generador de todo, se admitió, sin dis-
mente a la sociología y a la economía. Esa cusión cada uno de los dogmas afirmativos,
es la causa de que en las universidades ar- utilizados como resortes indispensables en
gentinas figuran en el plan de enseñanza el funcionamiento del nuevo organismo
de las facultades de Derecho, como mate- creado bajo el apremio de la necesidad.
rias distintas y deslindables, el Derecho "Quien hiciese una narración sintética
constitucional y el Derecho político í 1 ). de la vida institucional y de las doctrinas
5. El Derecho político en América. En políticas en América, podría decir bíblica-
el año 1925 el autor de estas líneas publicó mente : Antes de la Constitución era el caos
un libro que lleva por título Derecho políti- y ya, entonces, la Constitución flotaba co-
co (Ensayos), y en palabras preliminares mo el espíritu de Dios sobre las aguas, con-
expresó su punto de vista acerca del pro- teniendo el secreto de la vida. Y hasta aho-
blema que tratamos, mereciendo la aproba- ra nuestro Derecho constitucional no ha
ción del maestro español don Adolfo Po- intentado descubrir ese secreto, detenido,
sada en un artículo publicado en el diario tal vez, por el temor al sacrilegio.
La Nación, de Buenos Aires ,en el número "En América, la Constitución tiene un
de 8 de marzo de 1926. significado propio, desconocido en Europa.
En esa oportunidad dijo el autor de esta Allá es, simplemente, una etapa de la trans-
nota: "Hasta ahora, el Derecho constitu- formación secular; aquí, el punto de parti-
cional de los pueblos latinoamericanos, co- da de toda evolución. Allá es una conquista
mo su fuente inmediata el Derecho consti- realizada por el esfuerzo popular contra la
tucional de Estados Unidos, se ha limitado autoridad tradicional, contra el poder de
a ser interpretación práctica de los textos, las clases privilegiadas; trofeo de lucha, li-
sin que asome duda alguna sobre la ver- mitación impuesta al abuso de los fuertes.
dad de los privilegios proclamados y ele- Aquí, un fruto de civilizacin por todos cul-
vados a la categoría de dogmas. Apenas sí tivado, síntesis de aspiraciones inobjetbles,
una que otra reflexión ambigua sobre el obra de colaboración concorde aunque no
carácter popular del poder soberano, pero siempre pacífica, molde en el que se volcó,
jamás cavilaciones o inquietudes claramen- como en su propio lecho, la voluntad real
.te expresadas acerca de los problemas fun- o presunta de los pueblos.
damentales contenidos en la naturaleza de "Por eso, para los europeos, el Derecho
la soberanía, del Estado, del poder consti- constitucional no pasa de ser el aspecto es-
tuyente, de los derechos individuales, del tructural del Derecho político, y, para los
sufragio, de la libertad jurídica, etcétera. americanos, el Derecho político no va más
En pocas palabras: América no tiene De- allá del Derecho constitucional. Sin em-
bargo, ya es tiempo del Derecho político en
(1) Cuando hace treinta y tres años se Incor- América latina y no será tolerable el marco
poró al Plan de la Facultad de Derecho una nue-
va asignatura llamada Derecho político, se tuvo de la Constitución cuando la vida exija su
por finalidad el estudio de una alta disciplina ju- ensanchaniiento.-
rídicopolíticofilosófica que en otras universidades "La obra de los partidos políticos necesita
era intitulada Teoría del Estado. Sin embargo, esa concretar prácticamente sus fines institu-
asignatura se ha convertido en una reseña histó-
rica elemental de las instituciones y de las ideas cionales, y no puede abarcar la cuestión
políticas. ideológica de la revisión de los dogmas con
criterio científico o con criterio filosófico,
inaccesibles ambos para la masa popular,
que reclama actitudes afirmativas.
"A primera vista, nada es más ocioso
qué el análisis teórico de los principios en
que se inspira la organización política, pero
luego se advierte la imposibilidad de tener
concepto alguno claro a ese respecto, si se
ignora la naturaleza íntima del problema
medular del cual dependen todos los otros,
llamados constitucionales''.
6. La política como arte. Sin perjuicio
de subsistir el problema de la política como
ciencia, planteado por Aristóteles, ha exis-
tido paralelamente la política como arte,
es decir, como problema empírico en don-
de ¡o circunstancial ocupa el primer lugar
sin desatender las causas sociales en su
múltiple aspecto económico, cultural, ins-
titucional y, sobre todo, psicológico. Eso lo
tuvo en cuenta Aristóteles como parte no
desdeñable de la Ciencia política experi-
mental, pero alcanzó su grado máximo de
especialización en Maquiavelo. El Príncipe
contiene todo cuanto puede contribuir a
hacer de la política el arte 'de lograr el po-
der y de conservarlo. Todo ello condiciona-
do por la realidad y la oportunidad. Su fi-
nalidad es siempre la eficacia.
La época del Renacimiento se caracteri-
za por haber acentuado esa propensión, que
los estudios de Plutarco presentaron al tra-
vés de sus Vidas Paralelas en los que el his-
toriador cede muchas veces el paso al mo-
ralista. El Renacimiento, por el contrario,
contempló una realidad que, en El Príncipe
se despoja de toda preocupación moral y
cede el paso al artista. En el primer cuarto
de este siglo resurgió como tendencia la
política en su condición de obra de arte des-
preocupada y desaprensiva y la escuela ale-
mana la llamó real politik. Por supuesto
que eso nada tiene que ver con el Derecho
político aún cuando mantenga cierta co-
rrelación con la Ciencia política, en la me-
dida en que la eficacia de los fines requie-
re la adecuación de los medios.
Sería pueril negar al maquiavelismo la
importancia práctica que reviste para un
criterio existencial de la política, pero no
podríamos aceptarlo como Ciencia ni como
Derecho político, ya que,.a nuestro juicio,
el Derecho es siempre una técnica al ser-
vicio de la ética.
7. Lo político y lo institucional. Ño está
de más señalar aquí la necesaria vincula-
ción de lo político con lo institucional cuan-
do se trata de Ciencia política o de Dere-
cho político. Esa es la manera de deslindar
posiciones para la correcta ubicación de lo
que hoy queremos decir cuando hablamos
del Derecho político. La bifurcación inevi-
table de la política en nuestro tiempo pre-
senta siempre el peligro de confundir o
mezclar la política como ciencia y la polí-
tica como arte. Para evitar esa confusión
debemos refugiarnos en un concepto claro
y preciso de lo institucional porque sola-
mente es Derecho político lo que tiene ca-
rácter institucional.
Esto no significa, claro está, la preten-
sión de hacer del Derecho político algo
abstracto por ahistórico o extrahistórico.
Sin dejar de contemplar las causas y de
valorarlas, la tarea del Derecho político
consiste en crear una técnica para el logro
de la finalidad ética mediante lo institu-
cional, cuyos principios deben resistir vic-
toriosamente a la confrontación de aque-
llos fines humanos que sólo se logran por
los cauces de la libertad y de la justicia.
Seguimos creyendo ahora, como hace
treinta años, que "los fines del Derecho,
los fines del Estado, son nada más que fra-
ses hechas. No hay más sujeto capaz de
fines que el individuo o la sociedad; ni más
télesis que la humana. El Derecho y el Es-
tado, son, simplemente, medios del sujeto
individuo o sociedad, y es evidente que el
proceso histórico consiste en la lucha de la
teleología humana contra la etiología jurí-
dica; de la moral contra el Derecho; del
sentimiento permanente de la justicia con-
tra el concepto variable de lo justo; de la
voluntad social, contra la acción individua-
lista y arbitraria del Estado. En una pala-
bra, de los fines contra los medios, y po-
dría creerse con Epicteto que: «La natura-
leza del mal,no existe en el mundo, porque
no se concibe un fin destinado a no reali-
zarse»".
El profesor español don Alfonso Posada,
fiel discípulo de don Francisco Giner de
los Ríos, a quien dedica devotamente su
tratado de Derecho político, desarrolla el
tema de esta nota con erudición y since-
ridad ejemplares. Esa obra suya, como to-
das las otras, son manifestaciones de su
profundo conocimiento de la materia y de
la noble finalidad que las inspira. Por eso
lo escogemos entre otros muchos autores y
le damos un lugar preferente en esta ma-
teria a fin de informar al lector sobre las
opiniones más autorizadas relativas al De-
recho político y la Ciencia política, de los
cuales forma parte el Derecho constitucio-
nal a quien Posada coloca dentro del De-
recho poltico con carácter de Derecho polí-
tico general y positivo, de conformidad con
la opinión del tratadista alemán Mohl, es-
pecialmente en su trabajo Geschichte una
Literatur der Staatswissenschaften (1855)
de la Encyklopoedie der Staatswissenschaf-
ten. A nuestro juicip, er profesor Posada,
que escribió su tratado de Derecho político
en 1892, adopta una posición que correspon-
de a la moda de entonces y al estado embrio-
nario de estas disciplinas. En toda su obra
se advierte como punto de partida y de re-
ferencia casi exclusiva la idea del Estado.
El no niega, por supuesto, que "la política
ensancha su esfera imponiendo como su-
jeto de la misma, al pueblo, o la sociedad,
y como objeto o materia de estudio al pue-
blo mismo, organizado en Estado"; pero en
ningún momento se aparta de la premisa
siguiente: "el Estado es el objeto general
de todo estudio u ocupación política". No
ocultamos nuestras reservas acerca de este
modo de ver, que reputamos exagerado y,
en cierto modo, unilateral y hasta creemos
que nuestro juicio lo comparte el propio
profesor Posada, cuya abnegada consagra-
ción al estudio le permitió evolucionar
constantemente hasta el fui de sus labo-
riosos días. En el año 1922 publicó en Bue-
nos Aires un libro titulado Teoría social y
jurídica del Estado, que lleva por subtitulo
"El sindicalismo". Este libro revela que,
después de una copiosa producción, el pro-
fesor Posada asume una nueva actitud res-
pecto de la teoría del Estado, asignándole
un contenido jurídico y social que trans-
forma desde su base la materia del Derecho
político.
En su tratado de Derecho político ("), nos
dice lo siguiente, en donde se advierte la
preeminencia de un punto de vista típica-
mente alemán: "Circunscribiendo la inves-
tigación a la esfera puramente doctrinal,
cabe preguntar si la Política es la Ciencia
del Ejstado o sólo una ciencia del Estado.
En utros términos: dado el hecho positivo
de ia variedad de las ciencias políticas, ¿co-
mo explicar la existencia de la Ciencia po-
lítica? ¿qué papel o función desempeña
ésta?
"El profesor Garner entiende, que «no
obstante todas las objeciones, el término
Ciencia política (political science, staats
wissenschaft, science politique, scienza po-
lítica) ha llegado a emplearse más gene-
ralmente, por los mejores autores y pen-
sadores, para señalar la masa de conoci-
mientos derivados del estudio sistemático
del Estado, mientras que el término poZí-
tica (politics) se reserva para los asuntos
o actividades relacionadas con la marcha
actual de los negocios del Estado» (3). Pre-
domina en esta indicación de Garner, el
punto de vista unitario, si bien con una pri-
(2) Posada, A., Tratado de Derecho político,
2* ed., t. 1, págs. 5-9, Lib. Gral. de Victoriano
Suárez, Madrid, 1915.
(3) Introductinn to political science, pág. 8*
Nueva York, 1910.
mera diferenciación, discutible a mi juicio,
si se conserva para la política —sin cien-
cia— el carácter doctrinal: en cuyo caso
será parte de la ciencia política; de otro
modo, esto es, si por política sin ciencia, se
entiende la acción, será la política aplica-
da, y el arte político (*).
"Pero, aún prescindiendo de esta consi-
deración, subsiste el problema apuntado:
¿es, en efecto, posible una ciencia políti-
ca, o sea, un estudio o disciplina general
del Estado, supuesta la variedad y riqueza
de cuestiones que éste entraña y plantea?
Porque, lo del nombre más propio para la
disciplina no sería la dificultad más esen-
cial. Importaría poco prescindir de la ex-
presión ciencia política y emplear la de
teoría o doctrina del Estado (Staatslehre
de los alemanes) ( 5 ). Lo esencial es, prime-
ro, si ha lugar a una disciplina central del
Estado, y, segundo, qué contenido corres-
ponde a esta, disciplina y en su caso a la
Política propiamente dicha.
"Holtzendorff mantiene la necesidad de
un punto de vista pluralista en las ciencias
políticas. «A medida, dice Holtzendorff («),
que los conocimientos humanos se han des-
arrollado, se ha hecho imposible concen-
trar en una ciencia todas las experiencias,
todos los fenómenos y las afirmaciones to-
das acerca del Estado. Así las Staatswis-
senschaften, ciencias políticas, en francés
sciences morales et poütiques, han venido a
sustituir a la ciencia política única». Sos-
tiene Holtzendorff, la misma opinión razo-
nada por Moni ( i ) , quien afirma se come-
tería grave error si se quisiera volver pura
y simplemente a las antiguas denominacio-
nes; Moni, señala como ciencias políticas:
1' la Teoría general del Estado (Allgemeine
Staatslehre), 29 el Derecho político (Staats-
recht) general y positivo, 3° el Derecho in-
ternacioal, 4« la Economía política, 5° la
Hacienda, 6° Ciencia de la policía (Polizei
wissenschaft). «Algunos publicistas com-
pletan la lista añadiendo la Etica política
(Staatssittenlehre), la Historia política o
del Estado y la Estadística del Estado» («).
"La Política, en la concepción pluralista,
viene a ser o una expresión que abarca el
conjunto de las ciencias políticas particu-
lares, o una ciencia especial, que compren-
de determinadas manifestaciones o relacio-
(4) M'Kechnie, The State ana the individual,
1896, Introd. 2; G. von Mayr, Begri/f und Gliede-
rung der Staatswissensctiaften, 1906.
(5) Comp. M'Kechnie, ob. cit., paga. 26-80;
Garner, ob. cit., págs. 9 y 10.
(6) Principios de política, pág. 1.
(7) GescMchte und Litteratur der Staatmois-
senschaften, en JEncyklopoedie der Staastvissen-
cha/ten, 1855, t. 1, pág. 126.
(8) Holtzendoríí, ob. cit,, pág. 8.
nes del Estado. Según este punto de vista,
escribe Garner, «una ciencia política es una
ciencia relativa, no precisamente al Estado
en todos sus aspectos o relaciones, sino a
cualquier fenómeno particular del Estado
o a cualquier clase de fenómenos, sea como
un todo o incidentalmente, directa o indi-
rectamente. Así puede haber tantas cien-
cias políticas como aspectos o manifesta-
ciones del Estado se conciban» (»).
"Pero ¿cuál es el objeto de la Política en
los sistemas o criterios que admiten una
ciencia política especial, es decir, que re-
servan un objeto propio para la Política
propiamente dicha?
"No hay coincidencia de pensamiento en-
tre los tratadistas. «Nueva divergencia de
pareceres, dice Holtzendorff, se registra
cuando se trata de determinar los límites
propios de la Política como ciencia parti-
cular, distinta de las otras ciencias de la
misma familia». Y a continuación señala
estos dos grupos de opiniones: 1°, el de los
que consideran que la Política es «la teoría
de la vida del Estado en sus cambios, por
oposición al Derecho, que es la teoría de
las instituciones del Estado». «La Política
como ciencia, dice Bluntschli, trata princi-
palmente de las corrientes e inflexiones de
la vida del Estado» ( 10 ). La manera de ver
de Bluntschli es la misma de Froebel y Es-
cher ( u ) ; 2°, el de los que propenden a
acentuar el carácter práctico de la Polí-
tica, considerándola como teoría dé los me-
dios del Estado: es, para ellos, la Política,
la ciencia de los medios para la realización
de los fines del Estado. Están en esta co-
rriente Mohl y Holtzendorff, y tiene repre-
sentantes entre los cultivadores actuales.
La Política aquí es prudencia del Estado,
cálculo, dirección; en cierto modo, la pre-
paración científica de la acción en el Es-
tado. La Política, dice Holtzendorff, com-
pletando a Mohl, «tiene por objeto el em-
pleo jurídico y eficaz de los medios de que
el Estado dispone realmente para cumplir
sus diversos fines, abstracción hecha de la
Administración de Justicia, o en otros tér-
minos, el cumpliento de la múltiple misión
del Estado, teniendo en cuenta la natura-
leza de las cosas tal como se presentan y
dejando aparte la administración de justi-
cia» (i?). Lo esencial para Holtzendorff, si-
to) Garner, Iníroductton to politícal science,
pág. 11.
(10) Holtzendorff, ob. cit., pág. 12. Consulta!
Bluntschli, Teoría general del Estado, trad. espa-
ñola.
(11) Froebel, Theorie der Politik ais Ergebniss
einer erneurten Prüfung demokratischen Lehr-
meinungen, V. 1864; Escher, Handbuch der prak-
tischen Politik, 2 vol., Leipzig, 1865.
(12) Ob. cit., pág. 14.
guiendo la inspiración de Schleiermacher,
es la acción eficaz: la Política se preocupa
no tanto del Estado y de sus medios, como
del empleo eficaz de éstos; da por supues-
to el Estado".
Otro aspecto del problema es presentado
por Posada ( 1 3 ), en los siguientes términos:
"Mas suponiendo que la Política es algo
más, o algo distinto, de la inspiración de las
reglas para la acción del Estado y de la
acción misma, ¿cuál será su esfera como
disciplina científica? «Los que sostienen,
dice Garner, que la forma singular (de la
ciencia política) se armoniza mejor con los
hechos, arguyen que, en realidad, las cien-
cias antes mencionadas (Sociología, Eco-
nomía política, Hacienda pública, Derecho
público...) son más bien ciencias sociales
coordinadas que ciencias políticas indepen-
dientes». Así, Munroe Smith í1*) afirma que
«las varias relaciones bajo las cuales pue-
de concebirse el Estado, es dable sub-
dividirlas y tratarlas separadamente; pero
su conexión es demasiado íntima y su ob-
jeto demasiado similar, para justificar su
erección en ciencias independientes».
"El punto de vista unitario o de la Po-
lítica, como disciplina general del Estado
en el más amplio sentido, coincide con el
reconocimiento de la sustantividad de la
Política, impuesto por la necesidad de or-
denar sistemáticamente las ideas sobre el
Estado. Ya Zachariae («) consideraba la
ciencia política somo la que ha de exponer
«en un orden sistemático los principios fun-
damentales, según los cuales el Estado, co-
mo un todo, ha de organizarse y ejercer
el poder soberano». Por tal manera se pro-
pende a dar una función central, genera-
dora a la Política: en la definición de Ga-
reis, según la cual la ciencia política «con-
sidera al Estado como una institución de
fuerza, de potencia en la totalidad de sus
relaciones, en su origen, asiento —país y
pueblo—, objeto, significación ética, pro-
blemas económicos, condiciones de vida,
aspecto financiero, etc.» ( J « ) , se acentúa,
merced a la indicación de detalle que aca-
ba de verse, el punto de vista que queda
apuntado. El cual se observa, con más o
menos determinación, en no pocos autores,
aunque partiendo a veces de supuestos y
relaciones muy distintos. Cornewal Lewis,
conceptúa la política «como semejante a la
ciencia del Estado» ("). Paul Janet se
orientaba en el sentido indicado al definir
(13) Ob. cit., págs. 10-15. ~ ~
(14) The-domain of political science, cit. por
Garner, p.ág. 11.
(15) Vierzig Bücher vom Staate, vol. 1, B. s. I.
(16) Cit. por Garner, ob. cit., pág. 13.
(17) Cit. por Holtzendorff, ob. cit., pág. 342.
la ciencia política como «aquella parte de
la ciencia social que trata de los funda-
mentos del Estado y de los principios del
Gobierno» (i s ). «Hay, se dice, una ciencia
del Estado, no de tal o cual Estado parti-
cular, sino del Estado en general, conside-
rado en su naturaleza, en sus leyes y en
sus principales formas»( 1 B ). Para Pollock,
la Política se deriva de la Etica, y se refiere
al hombre considerado como miembro de
una sociedad particular organizada; su ne-
cesidad surge al «considerar al hombre co-
mo ciudadano» y al estudiarlo «en sus re-
laciones con el Estado». Y «así se determi-
na, dice, el campo de la ciencia política,
ciencia que trata de una materia tan rica
y tan diversa... El fundamento y la cons-
titución general del Estado, las formas y
la administración del gobierno, parecen.
destacarse poco a poco como otros tantos
epígrafes, bajo los cuales se pueden agru-
par los tópicos diversos de la ciencia po-
lítica. ..» (=¡0).
"Willoughby mantiene la concepción uni-
taria de la Política como ciencia del Esta-
do, deduciéndola, por medio de un análisis,
de la realidad social. «El término Sociología,
dice, en su más amplio significado, abraza
el estudio sistemático de todos aquellos in-
tereses que se producen en la vida de los
hombres en agregados sociales. Así conside-
rada, comprende dentro de su objeto aque-
llas ramas particulares de la investigación,
tales como la Economía, el Derecho, la Po-
lítica y otras análogas. En estos desparta-
mentos especiales del conocer, los hechos
de que se trata, son, en general, los mis-
iros; la diferencia consiste en los puntos
dt vista desde los cuales se les considere.
Así, por ejemplo, el. delito es un asunto de
particular interés para el economista, en el
respecto de la carga social que supone, y
del modo como influye en la vida económi-
ca, haciendo insegura la posesión de la
propiedad. Al legista le importa como una
violación del derecho y de la necesidad de
la acción legal para su castigo o prevención.
Al que estudia la ciencia política, por fin,
le interesa, porque entraña la rebelión con-
tra las autoridades constituidas en el país...
Para distinguir, pues, el dominio de la
ciencia política, en el campo más amplio de
la Sociología, y con respecto a las demás
esferas especiales del conocimiento que
aquélla comprende, podemos decir que la
as) Arto, "Politique", en el Dict. de la poli-
tique de Block, t. 2, pág. 577, cit. por Garner,
ob. cit., pág. 14.
(19) Janet, Historia de la ciencia política en
sus relaciones con la moral, t. 1, pág. LXXV, trad.
española.
(20) Introd, a l'étudé de la science politique,,
trad. francesa, págs. 17 y 18.
ciencia política trata de la Sociedad, sólo
desde el punto de vista de su organización;
esto es, como sociedad efectivamente orga-
nizada bajo una autoridad suprema, para
el sostenimiento de una existencia orde-
nada y progresiva» ( 2 1 ); conviene añadir
que esta sociedad organizada es el Estado.
"Jellinek,, no obstante afirmar la necesi-
dad de la especialización de las ciencias del
Estado, reconoce que, bajo la acción de la
doctrina antigua ( 2 2 ) «se ha venido consi-
derando hasta nuestros días como equiva-
lentes los términos ciencia del Estado y
Política, singularmente en los pueblos la-
tinos y en Inglaterra, en los cuales science
politique, scienza política, political science,
etcétera, indican el conjunto de las ciencias
del Estado». En su reciente estudio sobre
The Development of State, Mr. Dealey
asigna a la Political science como objeto
«el estudio de las leyes y principios del
Estado y de sus actividades», o en otros
términos, es aquella el «estudio del Es-
tado y de las condiciones esenciales de su
existencia y desenvolvimiento...», así, «el
campo de la ciencia política debe com-
prender el estudio del origen del Estado,
su naturaleza, sus numerosas formas de
organización, sus fines, poderes, modos de
actividad y las condiciones que determi-
nan o de tienten su desenvolvimiento» (2^).
Concepto éste que, en cierto modo, coin-
cide con el de Jenks, que define la Po-
lítica como «el estudio relativo al Estado
y al gobierno» (2-»), y con el de Gettel, pa-
ra quien la ciencia Política «puede definir-
se brevemente como la ciencia del Esta-
do» (2- r >).
"Hay, sin duda, una coincidencia íntima,
de orientación y de ideas, entre los auto-
res que sostienen el criterio, según el cual,
la Política, aún científicamente, conside-
rada, expresa el punto de vista central y
general de los conocimientos del Estado.
En el lenguaje corriente —la Política—, lo
político, las cosas, manifestaciones, rela-
ciones, instituciones políticas, se refieren
directa y exclusivamente al Estado; lo de-
(21) Willoughby, The nature of State, 1898,
págs. 2 y 3. . '
(22) Alude Jelllnek a la concepción helénica
para la cual "política es el conocimiento de la po-
lis y abarca como objeto propio las acciones de los
miembros de la ciudad en todos sus aspectos"
(Teoría general del Estado, trad. de P. de loe Ríos,
t. 1, pág. 10). .
(23) Ob. cit., pág. 51.
(24) Princ. of politics, pág. 6.
(25) Political science, pág. 1. Gettel desarrolla
el contenido de esta definición en estos términos:
la ciencia política "comprende la consideración
histórica del origen del Estado... su desenvolvi-
miento . . . el análisis de su naturaleza fundamen-
tal, su organización, su relación con los individuos
que lo componen y con otros Estados..."
muestran multitud de expresiones: verbi-
gracia, Partidos políticos, Régimen político,
Hombres políticos, Delitos políticos; en
efecto, en todas estas frases se indica siem-
pre, con la adjetivación, que los partidos,
régimen, hombres y delitos, se refieren al
Estado —lo político—: se habla con fre-
cuencia de Política financiera, nacional,
pedagógica, hidráulica, liberal, conservado-
ra, etcétera, y, en estos casos, se alude
también al Estado, en cuanto se trata de la
acción de éste en el arreglo de su hacienda,
en la afirmación de su nacionalidad, en el
desarrollo de una educación social y en el
desenvolvimiento de sus energías, para
transformar las condiciones hidrográficas
del país... Ahora bien, üado lo expuesto,
puede estimarse que la Política, ciencia o
arte, estudio o práctica,' pensamiento o
acción, se refiere siempre al Estado, ínte-
gramente considerado, y tiene en su apoyo
el punto de vista indicado, una buena par-
te de la opinión científica".
8. Posición de Adolfo Posada. Finalmen-
te, Posada define su posición respecto de
las relaciones del Derecho político con el
Estado diciendo ( 2 0 ) : "Supuestos el Estado
y el Derecho, el Derecho político como de-
recho relativo al Estado, implica que éste
es susceptible de ser contenido en un orden
o sistema de relaciones jurídicas y someti-
do a normas; el Derecho político será, se-
gún esto, ese mismo orden o sistema refe-
rido al Estado. Pero el Estado, según el
concepto corriente, histórico y real, se ofre-
ce precisamente como quien establece, de
una manera específica, ese mismo orden
jurídico. Estado y Derecho son términos
que parecen inseparables. Eso dice la his-
toria, y enseña e impone la observación.
Llamamos al Estado definidor del Dere-
cho, del ordein jurídico, o sencillamente
definidor y mantenedor del orden que, en
cada momento, se estima justo.
"Y bien, ¿cómo explicar un derecho que
regularice y comprenda en el orden jurídi-
co al poder mismo que establece dicho or-
den en la vida humana? ¿Cómo concebir y
explicar un derecho relativo al Estado defi-
nidor del derecho? , cial misma (2?) considerando que en él (fe-
"Entraña el concepto del Derecho polí-
tico dos problemas fundamentales: el de la
relación del Derecho con el Estado, y el
de la relación del Estado con el Derecho,
siendo éste el primero en el orden lógico.
En efecto, la simple observación de la rea-
lidad política' y jurídica ofrece estos dos
fenómenos: los Estados, viviendo según
normas que se estiman jurídicas, dentro del
orden jurídico social de que el Estado forma
(26) Ob. c,t., págs. 5S--58. •
parte, y los Estados estableciendo normas
que se reputan jurídicas: ¿cómo unificar
en el concepto del Estado estos dos fenó-
menos?, o sea, ¿cómo concebir al Estado
órgano, definidor del derecho de su pueblo,
y a la vez regulado internamente y en las
relaciones con su pueblo como tal y como
masa de individuos por el derecho mismo
que define e impone? Lo primero es saber
cómo el Estado define, establece e impone
el orden jurídico.
"Provisionalmente podemos estimar que
el Estado, al declarar la norma jurídica y
establecer y mantener un orden jurídico,
lo hace merced a su conciencia de las nece-
sidades reales de la vida, a la idea de fin;
a su atracción (atracción ética), y a la no-
ción de lo que debe ser; y al ajustarse el
Estado a sus normas jurídicas, no hace sino
mantener el orden jurídico, afirmando con
el acto más suyo, y más eficaz, de más
energía —el acto político por excelencia,
de su poder— dicho orden. Pero esto su-
pone que el Estado, que es capaz de esta-
blecer ese orden jurídico, lo es también de
someterse a sus propias resoluciones, lo cual
pide en él un poder o facultad de auto-
dominación, obra de una reacción psíquica
íntima, que le dice cómo debe obrar, y cómo
puede constreñirse a obrar.
"Y ¿cómo resolver los problemas apun-
tados del Derecho político, ni cómo explicar
o razonar las posiciones que se asignan al
Estado frente, o en el Derecho, sin deter-
minar lo que el Estado es, sin la idea del
mismo y sin analizar su naturaleza, com-
posición, proceso, función esencial y modo
de cumplirla? Sin el previo conocimiento
del Estado faltará toda base real al De-
recho político: el Derecho político se ha
de fundar en la teoría del Estado.
"La teoría del Estado, una teoría gene-
ral, entraña una serie de problemas de di-
verso carácter que exigen utilizar, desde el
punto de vista del Estado, las enseñanzas
de la Sociología. Una teoría del Estado ha
de orientarse colocándose la investigación,
en el punto de vista sociológico, que con-
siste en referir el Estado a la realidad so-
nómeno social) se concentran los elemen-
tos o factores que integran todo fenómeno
social, aunque sintetizados de una manera
especial; la propia del Estado, la Teoría del
Estado, en cierto modo, puede estimarse co-
mo una Sociología política, pero en rigor
se diferenciará capitalmente de ésta, por-
que la Sociología política llegará a la de-
terminación del Estado mediante el análi-
(27) Cons. mis Principios de sociología, cap. 4,
art. 4.
sis y la distinción, sobre el fondo socioló-
gico de las diversas formas u órdenes es-
peciales del vivir humano, mientras que la
teoría del Estado debe iniciarse merced a
la consideración del Estado mismo, como
objeto distinto que ha de explicarse socioló-
gicamente.
"Considerada la teoría del Estado desde
el Derecho político, se desarrolla en tres
momentos esenciales: el primero compren-
de la determinación del concepto del Es-
tado, que entrañe la más amplia y general
explicación del mismo: el segundo com-
prende los problemas fundamentales del
Estado político, como verdadera síntesis or-
gánica, sociológica, o sea, como producto
de las fuerzas —toda la realidad es dominio
o campo de fuerzas ("%)— que integran las
formaciones humanas sobre la tierra: se
trata de un análisis constructivo: a) del
origen del Estado —cómo surge el Estado—;
b) de su naturaleza a partir de la deter-
minación de sus elementos componentes;
y c) de su finalidad, dentro del total sis-
tema y organismo de las diversas y varia-
das manifestaciones de la vida humana:
si tercero comprende los problemas que
constituyen dentro de la teoría la funda-
mentación del Derecho político, a saber:
a) El de la actividad del Estado, que supo-
ne la determinación de la Soberanía, del
Poder público, y de las Funciones en que
éste se manifiesta, b) El de la estructura
y funcionamiento del Estado, en otros tér-
minos, el de la Constitución política, con el
estudio de la Forma u organización de
aquél".
9. El Derecho constitucional como cien-
cia contemporánea. El constitucionalista
argentino profesor Segundo V. Linares
Quintana, ha creído indispensable tomar
una posición y fijarla tesoneramente en la
materia que nos ocupa. Su tratado, que em-
pezó a publicarse en 1953, en Buenos Aires,
lleva por' título Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional. . era monárquico y distribuía la soberanía
Considera el doctor Linares Quintana
que el Derecho Constitucional es una cien-
cia autónoma, y para que se le reconozca
esa jerarquía nos habla de una "ciencia
del Derecho Constitucional", del mismo
modo que antes se ha hablado de la "cien-
cia del Derecho" en general o de "intro-
ducción a la ciencia del Derecho", con el
carácter de una- disciplina especializada
como rama científica.
Desde el comienzo de este trabajo he-
mos procurado explicar nuestro punto de
vista acerca del problema y nuestra ma-
(28) V. Ward, Compendio de sociología, trad.
española, Puré Sociology,
ñera de contemplarlo como un episodio en
la historia de las ideas, a partir de Aristó-
teles y sobre la base de su posición filosó-
fica. Eso basta para demostrar que nuestra
actitud no es adversa a la del doctor Linares
Quintana, pero nos parece innecesario in-
sistir en la afimación de que el Derecho
—y en este caso el Derecho Constitucio-
nal— es, por sí mismo, una Ciencia.
A nuestro juicio, basta con decir De-
recho Constitucional, bajo el supuesto de
ser el Derecho una ciencia, y dejar librada
la demostración de esta premisa al conte-
nido mismo de la materia y al tecnicismo
propio de ella.
Encontramos razonable que quienes aspi-
ran a darle al Derecho un cierto sentido y
significación, que constituye el acento que
se pone en él modo de verlo y de tratarlo,
hagan como Luis Gumplowicz, que escribió
un libro sobre estos temas, y lo intituló
Derecho Politicofilosófico. Eso significa, sin
duda, asignarle una modalidad que el autor
quiere resaltar para singularizar su punto
de vista, y no encontramos objetable el
procedimiento, porque no pretende efec-
tuar una calificación del Derecho Políti-
co como disciplina intelectual, válida para
todos.
10. El Derecho constitucional y su ense-
ñanza. Tomamos del tratado del doctor
Linares Quintana la interesante informa-
ción que suministra acerca de cómo se
desenvolvió la enseñanza de esta asignatu-
ra en países europeos y el proceso relativo
a sus diferentes denominaciones.
A título de simple advertencia nos in-
teresa observar que la adopción de alguna
de esas distintas denominaciones responde
a la exigencia de una determinada posición
política. Así se explica que el profesor Or-
lando considere viciosa y fuente de equí-
vocos la que hoy aparece triunfante y que
es, sencillamente: Derecho Constitucional.
No hay que olvidar que el profesor Orlando
entre el rey y el pueblo. La expresión De-
recho constitucional lleva implícita la afir-
mación de que el Derecho a que nos refe-
rimos nace de la Constitución y el Poder
constituyente lo ejerce el pueblo porque
en él reside la soberanía, sin compartirla.
Algo semejante podríamos decir de muchos
tratadistas alemanes, que se resisten a
reconocer la existencia definitoria del De-
recho constitucional, porque no le asignan
a la Constitución la importancia y signifi-
cado que tiene en América, y tienden a
concentrar todo el problema en el Estado
y la teoría del Estado, que es una manera
de absorber para el Estado los demás pro-
blemas de la sociedad y de la convivencia
en los que no desaparece la persona huma-
na, sujeto del Derecho.
Dice el doctor Linares Quintana: "El ori-
gen de la ciencia del Derecho constitucio-
nal como disciplina jurídica autónoma, así
como de la denominación Derecho consti-
tucional, coincide con la adopción por los
Estados de constituciones escritas, y, a pe-
sar de que comúnmente se afirma —y con
razón— que el inglés es el idioma de nues-
tra ciencia, aquella expresión nació en
países latinos. En las postrimerías del siglo
xvui fueron creadas en el norte de Italia
las primeras cátedras de la materia, bajo
la denominación de diritto costituzionale:
en Ferrara, en 1797, cuyo primer titular fue
Giuseppe Compagnoni di Luzo; y, más
tarde, en 1798, en Pavía y Bolonia. Prélot
señala que estas cátedras fueron creadas
en Italia bajo la influencia francesa, en
momentos en que aquellas regiones estaban
ocupadas por los ejércitos de la república
gala. Corresponde observar que estas cáte-
dras tuvieron una vida breve y que en
ellas sólo de nombre se impartió la ense-
ñanza jurídica (2»).
"En Francia, la Asamblea constituyente
decidió, el 26 de setiembre de 1791, «que a
partir del 10 de octubre próximo, las fa-
cultades de Derecho deberán enseñar a los
jóvenes estudiantes la Constitución fran-
cesa»; aún cuando esta disposición fue le-
tra muerta, del mismo modo que más tarde
las prescripciones del decreto del día 4,
que instituía, en segundo y tercer año, un
(29) Palmerini, M., Introduzione alio studio
del Diritto costituzionale, ptg. 42, Roma, 1947;
Prélot, ob. clt., pág. 2. El 20 de setiembre de 1796,
Napoleón creó en Italia dos Estados: el primero,
formado con la reglón lombarda, constituyó, la
República Traspadana; el segundo, que abarcaba
las provincias de Módena, Regglo, Ferrara y Bolo-
nia, dio lugar a la República Clspadana. Pocos
días después de la creación de esta última repú-
blica, se procedió en Ferrara a nombrar un cuerpo
ejecutivo llamado Administración Central Provi-
sional, la que, con fecha 31 de marzo de 1707, dic-
tó una resolución aboliendo las cátedras de Jus
público y Pandectas e Instituyendo, en su lugar,
una de Derecho constitucional cispadano y jus pú-
blico universal. Por decreto del mismo día fue de-
signado profesor de dicha cátedra don Giuseppe
Compagnoni di Luzo. Un manifiesto, del 1» de ma-
yo del citado año, expresa que "el curso de Dere-
cho constitucional cispadano contendrá la clara
exposición de las teorías sobre las que se fundan
los derechos naturales o civiles del hombre, la
organización de la sociedad política, los poderes
de la sociedad, la repartición de los mismos, las
graduales atribuciones de los oficios de gobierno,
la importancia y el verdadero sentido de todas las
normas constitucionales que, reunidas solemne-
mente por voluntad del pueblo, transformadas en
una regla inalterable para todos los ciudadanos,
constituyen también la salvaguardia, la esperan-
za y el consuelo de todos los hombres" (Finzl, M.,
La primera cátedra de Derecho constitucional, pá.-
ginas 2 y 3, Córdoba, 1949).
curso de lo que hoy llamamos Derecho
constitucional. Pero la expresión entonces
empleada era derecho público. Así se de-
nominó la cátedra que inauguró Decazes
en 1819, y la denominación es utilizada por
Garando y Foucart en sus publicaciones.
Luego de la revolución de 1830, también
bajo este título enseñó Romiguiéres en
Tolouse, dictando un curso que Guizot, en
sus Mémoires, dijo que era de derecho cons-
titucional.
"Es sólo en 1834, y por iniciativa del
mismo Guizot, que la expresión derecho
constitucional recibe el bautismo oficial,
al crear aquél —que era entonces ministro
de Instrucción pública del rey Luis Feli-
pe—, en la Facultad de Derecho de París,
la primera cátedra con dicho título, que
fue desempeñada por el eminente juris-
publicista italiano Pellegrino Rossi, doctor
de la Universidad de Bolonia, en la que
se enseñaba el diritto costituzionale. Un
año después, el diccionario de la Academia
de Francia admitía el adjetivo constitucio-
nal. El decreto que el 22 de agosto de 1834
Guizot sometió a la sanción real, estaba
precedido por un informe en el que se ex-
presaba que «el objeto y la forma de esta
enseñanza están determinados por su mis-
mo titulo: son la exposición de la Carta y
de las garantías individuales, así como de
las instituciones políticas que consagra. Es-
to no es para nosotros un simple sistema
filosófico librado a las disputas de los
hombres; es una ley escrita, reconocida
que puede y debe ser explicada, comentada
tanto como la ley civil o cualquiera otra
parte de nuestra legislación. Una enseñan-
za semejante, a la vez vasta y precisa,
fundada sobre el Derecho público nacional
y sobre las lecciones de la historia, suscep-
tible de extenderse con las comparaciones
y las analogías extranjeras, debe sustituir
a los errores de la ignorancia y a la temeri-
dad de las nociones superficiales, conoci-
mientos fuertes y positivos». Agregaba el
informe de Guizot que «una enseñanza se-
mejante no se puede improvisar en todas
las escuelas a la vez; mediocre, sería inútil
o aun nula. Exige hombre superiores, que
puedan impartirla con la autoridad de la
convicción y del talento. Que una sola cá-
tedra de este género sea creada y digna-
mente desempeñada; ella ejercerá segura-
mente una gran influencia» ( so ).
"Sin embargo, la actual denominación
que hoy distingue a nuestra ciencia no se
impuso sin resistencias, y, «1 8 de diciem-
bre de 1852, Fortoul suprimió la cátedra de
(30) Rossi, P., Oeuvres completes: cours, de
Droit constitutionel, Introduction. t. 1, pags. Vil
y VIII, París, 1877.
Pellegrino Rossi, en ese momento vacante,
reuniendo al Derecho constitucional y ad-
ministrativo bajo el rótulo de derecho pú-
blico. En esta época, los autores prefirieron
emplear las expresiones derecho político, de-
recho político y constitucional, derecho
político o constitucional. Pero bajo la ter-
cera República, el título de derecho consti-
tucional triunfó definitivamente, y el curso
sobre la materia fue restablecido en las
facultades jurídicas de Francia a partir de
1878(3i).
"Orlando considera equivalentes las de-
nominaciones derecho constitucional, de-
recho del Estado —Staatsrecht—, según ter-
minología alemana, y derecho político, aun
cuando sostiene que la primera de estas
expresiones es viciosa y fuente de equívo-
cos, por lo que estima ventajoso Abando-
narla (32).
"Duguit afirma que la expresión derecho
constitucional es inexacta, porque se pres-
ta a confusión, al ser empleada indistin-
tamente para designar la parte del derecho
público que comprende el conjunto de las
reglas que determinan la extensión de la
actividad de los gobernantes, la represen-
tación de las fuerzas gobernantes, la si-
tuación de los agentes, las relaciones de los
agentes entre sí y con los gobernantes, al
mismo tiempo que se la utiliza para deno-
minar a las leyes constitucionales rígidas.
Sin embargo, el citado jurista francés ad-
mite que dicha denominación es consagrada
cada día más por el uso. Había propuesto
denominar a nuestra materia derecho pú-
blico orgánico, pero reconoce que esta ex-
presión todavía no ha adquirido arraigo en
la terminología jurídica francesa y, ade-
más, considera que la misma puede ha-
cer creer que él acepta las doctrinas or-
ganicistas («3).
"El jurispublicista español Del Valle Pas-
cual manifiesta su preferencia por el tí-
tulo de derecho fundamental orgánico,
aunque reconoce que la denominación tra-
dicional se ha impuesto (»*).
"Los autores alemanes denominan al de-
recho del Estado, Staatsrecht, que puede
traducirse por derecho político, mejor que
por derecho público, pues para distinguir
a éste utilizan la expresión óffentliches
Recht; pero Staatsrecht puede aplicarse
para significar todo el derecho del Estado
como cosa distinta del derechp constitu-
(31) Prelot, ob. clt., 2, págs. 2 y 3.
(32) Orlando, V. E., Principii di Diritto costí-
tuzíonale, págs. 26, 27 y 33.
(33) Duguit, L., Traite de Droit constitution-
nel, t. 1, pág. 704. . de G. Vedel y J. Bivero sobre la significación so-
(34) Valle Pascual, L. del, Defecho constitu-
cional comparado, pág. 6Í
cional verfassungsrecht, en cuanto esta ex-
presión se refiere al derecho del Estado co-
mo Estado de derecho o Estado constitu-
cional, Rechtstaat W.
"En Inglaterra, Estados Unidos de Amé-
rica y, en general, en los países anglosajo-
nes, también se utiliza la denominación
constitutional law; aun cuando cabe hacer
notar que en Estados Unidos cada día son
más raras las obras sobre la materia, de-
bido a que los autores en dicho país tien-
den a prescindir de las teorías abstractas
y las construcciones lógicas características
de los juristas latinos y g'ermanos, y se in-
clinan más bien por la exposición de las
instituciones jurídicopolíticas locales, en
sus lineamientos concretos y abarcando
tanto el aspecto constitucipnal como el ad-
ministrativo, bajo el título frecuente de
government and administration of the Uni-
ted States.
"En los países latinoamericanos, la de-
nominación derecho constitucional aparece
consagrada sin reservas ni excepciones"
(páginas 288-292).
11. La reciente escuela de Derecho fran-
cés. Entre los últimos tratadistas france-
ses de Derecho constitucional escogemos a
Burdeau y Duverger a fin de presentar una
nueva modalidad contemporánea de está
disciplina jurídica.
Encontramos en el profesor Georges Bur-
deau los elementos que necesitamos para
señalar las características de una firme
tendencia a darle al Derecho constitucio-
nal una orientación científica totalmente
opuesta a la de Hans Kelsen y su escuela.
Creemos conveniente reproducir sus pa-
labras para no desfigurar sus conceptos ta-
les como los expone en su Traite de Scien-
ce Politique que comenzó a editarse en Pa-
rís en el año 1949 y cuyo tomo VII apare-
ció a mediados de 1957.
Empieza diciendo Burdeau: "Este libro
lleva un título inusitado en la categoría de
aquellos entre los que pretende colocarse,
según su contenido ( 36 ). No ignoro que a la
(35) Posada, A., Tratado de Derecho •político,
t. 2, pág. 56; Orlando, V. E., ob. cit., pág. 34,
quien señala la distinción entre allgemeines Staat-
srecht y deutsches Staatsrecht.
(36) "Nuestro colega M. Duverger acaba de
adoptar recientemente la misma fómmula para
su Manual de Derecho constitucional y de Cien-
cia política con que enriquece los desarrollos tra-
dicionales del Derecho constitucional, situándolos
en el cuadro amplificado de la filosofía política.
Por otra parte, se revelarían las mismas preocupa-
ciones en los trabajos de la joven escuela del De-
recho público francés en los estudios de B. Pe-
lloux sobre los partidos políticos, en los ensayos
cial de la Constitución de 1946, en los Elementos
de Derecho constitucional de B Pinto, etc.".
novedad del título se agrega un perfume lisis que no encontraría lugar en la des-
que auna al mismo tiempo la pretensión y cripción del' aparato político de un deter-
la ingenuidad. ¿Quién osaría, en efecto, es- minado país o, lo que es más grave, corre-
cribir hoy un tratado de ciencia política sin ría el riesgo de ser desnaturalizado por el
aterrarse ante la enorme acumulación de papel y los fines que tal régimen asigna al
materiales que necesariamente debe tener Poder. Lo que reservo para mi estudio, es
presentes? Admitiendo aún que la vastedad pues un Poder político neutro, un Poder no
de la tarea no haya provocado la repulsa monopolizado por ningún régimen porque
del espíritu temerario que la había enca- es inherente a todos.
rado, retrocederá ante la imposibilidad de "Desearía, en efecto, desde ahora, elimi-
limitar el campo de sus investigaciones. En nar todb equívoco: si insisto sobre el rol o
un mundo en el que el coeficiente político el papel en la sociedad política, con una
afecta todas las actividades humanas, la convicción que algunos encontrarán acaso
ciencia política no tiene prácticamente excesiva no es con referencia a tal o cual
otros límites que aquellos que imponen las sistema político, sino que considero al Po-
insuficiencias de la inteligencia del hom- der como la piedra angular de toda orga-
bre en presencia- de la totalidad de los pro- nización constitucional sea cual fuere el
blemas de la vida social" (pág. 7). ideal que ella se propone servir. Puede ha-
Ya se puede ver que el profesor Eurdeau ber a mis ojos —y los que quieran leerme
acomete la difícil tarea de escribir un tra- encontrarán mis pruebas— más Poder ver-
tado que no excluye de la ciencia política dadero en una república democrática qae
ningún problema social, jurídico o político. en un Estado autoritario. El Poder no resi-
No tarda en trazar las líneas de comuni- de tanto en las formas exteriores de su
cación del Derecho constitucional con la so- ejercicio como en la potencia profunda que
ciología y con la historia, lo que es una ma- irradia una comunidad perfectamente cons-
nera de considerar que la ciencia no pue- ciente de sus fines y que tiende a su rea-
de prescindir de los elementos con que am- lización.
bas disciplinas dan fundamento al Dere- "Por haberse asimilado el Poder a la fuer-
cho, ubicándolo en el tiempo y en el es- za, la doctrina francesa ha qu'erido pros-
pacio como un valor existencial. cribir del Derecho público y más acentua-
Burdeau acomete la tarea de investigar damente aún de la construcción jurídica
la naturaleza del Poder y la explica empe- del Estado toda idea de mando. Se sabe
zando por reconocer que "la idea de la vi- que a lo que se ha llegado en estas teorías,
da política se articula enteramente en tor- o el Estado parece como una idílica asocia-
no de este complejo de elementos materia- ción de individuos o como un frío conglo-
les y espirituales que. es el Poder político". merado de servicios públicos. ¡Qué queda
Luego agrega: "Unos hombres que man- de aquellos profetas que al comienzo del si-
dan, otros que obedecen, tal es, en su des- glo anunciaban la desaparición del Estado
nudez esencial el esqueleto irreductible de en su condición de manejo de un Poder
la vida política. Será necesario, sin duda, constructivo!
conocer en seguida la finalidad y la justi- "Lo que intento aquí es reintroducir el
ficación de las órdenes dadas, de estudiar Poder en la Concepción jurídica del Esta-
las formas del mando y las condiciones de do, no por cierto para hacer del Estado un
la obediencia, de describir los mecanismos instrumento de la fuerza sino para mostrar
que vinculan los gobernados al ejercicio de lo que es en realidad: la forma más aca-
la voluntad que manda, en una palabra, bada —por lo mismo, que es la más huma-
recubrir este fenómeno primitivo del Po- na— del Poder político, de un Poder que
der, dándole un rostro aceptable para los- no es nunca simple dominación material
hombres y adaptarlo a un clima social sus- sino energía de una idea del orden social
ceptible de evolución y de progreso. Pero que él tiende a hacer prevalecer y en la
aún así es el Poder la materia prima que cual encuentra a la vez su finalidad y su
utilizan los diversos tipos de organización justificación" (págs. 13 y 14).
política por lo que debe ser estudiado pri- Es evidente que Georges Burdeau se in-
meramente con independencia de las mo- clina a llevar su materia hacia la ciencia
dalidades que adopta en la acción. política pura y hasta se le puede reprochar
"Es verdad que se podría objetar la uti- que se aparta demasiado del Derecho, de
lidad práctica de un estudio por separado la disciplina jurídica que, a nuestro juicio,
del Poder en relaicón con las instituciones tiende a institucionalizar el Derecho pú-
concretas a través de las cuales estamos • blico de la misma suerte que Roma insti-
acostumbrados a comprobar su existencia. tucionalizó el Derecho privado.
Pienso, por el contrario, que es urgente de- No debemos descuidar la finalidad ética
dicar a la noción misma de Poder un aná- del Derecho mismo, concretada en una téc-
nica. Creemos peligroso apartarnos de esa
dirección porque consideramos que el De-
recho es siempre una técnica al servicio de
la ética. Mirkine-Guetzevich dice, con ra-
zón, que "el Derecho interno es una técnica
de la libertad" (<").
11. La opinión de Laski. El gran consti-
tucionalista inglés, profesor de Ciencia Po-
lítica de la Universidad de Londres, Ha-
rold J. Laski, es el más eminente repre-
sentante de la tendencia que hemos obser-'
vado en G. Burdeau y se le puede señalar
como precursor de ella.
Eso se explica fácilmente si se recuerda
que Inglaterra es la excepción en esta ma-
teria, por carecer de una Constitución pro-
piamente dicha y por reconocer la sobera-
nía del Parlamento sin más limitaciones
que las protocolares relativas a la Corona.
Laski es inglés y el sistema inglés su punto
de partida.
Creemos interesante consignar aquí sus
opiniones expresadas en Introducción a la
Política. Dice lo siguiente: "Cuando exa-
minamos los Estados del mundo moderno,
encontramos que siempre ofrecen el espec-
táculo de un gran número de hombres obe-
deciendo, dentro de un territorio definido,
a un pequeño número de otros hombres"
(pág. 10).
"Resulta, pues, que el Estado es una so- '
ciedad de individuos sometidos por la fuer-
za, si fuese necesario, a un determinado gé-
nero de vida. Toda la conducta en la socie-
dad debe amoldarse a ese género de vida.
Las reglas que establecen su carácter son
las leyes del Estado, y por una lógica evi-
dente gozan necesariamente de primacía y
son soberanas sobre todas las demás re-
glas. En esta sociedad, los individuos que
hacen y obligan a cumplir las leyes consti-
tuyen el Gobierno, y aquel conjunto de dis-
posiciones que regula: primero, cómo han
de hacerse las leyes; segundo, de qué modo
han de modificarse, y tercero, quién las ha
de establecer, se denomina Constitución del
Estado" Opágs. II y 12).
"Ahora bien; todo Gobierno es, al fin y
al cabo, un conjunto de hombres que trans-
mite órdenes a sus compañeros-ciudada-
nos en nombre del Estado. La retención de
su poder depende de su habilidad para dic-
tar órdenes con sabiduría. Están solicita-
dos por innumerables demandas, de mayor
o menor importancia, que pretenden ser
satisfechas. La sabiduría de sus acciones,
como Gobierno, depende naturalmente de
su habilidad para alcanzar el mayor núme-
ro de respuestas. Y para ese objeto, cuanto
(37) B. Mírkine-Guetzevitch, Derecho consti-
tucional internacional, pág. 26, Ed, Revista de De-
ra-ho Privado, Madrid.
mejor conozcan las inteligencias y los cora-
zones de sus subditos, más probabilidades
tendrán de fijar la política que deben se-
guir. Esta es la razón de por qué la liber-
tad y la igualdad son importantes en la so-
ciedad. Sólo la libertad hace posible que las
demandas sean formuladas; y la igualdad
proporciona la única seguridad que tene-
mos de que aquéllas serán atendidas" (pá-
gina 50).
12. Conclusión. En conclusión: El Dere-
cho político debe ser en América algo así
como el coronamiento -teórico y doctrinal
del Derecho constitucional objetivado, en-
señado hasta ahora en las universidades
americanas, y no debe convertirse en His-
toria de las Instituciones o Historia de las
ideas políticas. Debe ser Ciencia Política
sin dejar de ser Derecho.
Por su parte, el Derecho constitucional,
en América, debe exceder el análisis y la
interpretación de los textos y utilizar las
enseñanzas del Derecho político o de la
Ciencia Política, sin descuidar el Derecho
positivo, que es el punto de arranque de
sus razonamientos y conclusiones, incluso
de aquellas que sirven para modificar el
Derecho positivo o para crear uno nuevo.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DERECHO POSITIVO.* SUMARIO: Cap. I.
1. Concepto del Derecho positivo. 2. Conte-
nido y formas. 3. Lo "natural" y lo "posi-
tivo" en el Derecho. Cap. II. 1. Definiciones.
2. Puentes del Derecho positivo: a) La ley.
b) La costumbre, c) Doctrina-jurispruden-
cia. 3. "Principios generales del Derecho".
4. La equidad,
Capitulo 1
CONCEPTO DEL DERECHO POSITIVO
1. Concepto del Derecho positivo. Nos
hallamos frente a un tema que ha preocu-
pado a las mentes jurídicas y filosóficas
más esclarecidas en todos los tiempos y que
sin duda alguna, inquietará a las genera-
ciones venideras, pues no se trata de un
teorema inventado para el malabarismo de
los autores especulativos, sino de una com-
pleja clave, que nos viene desde el fondo de
los tiempos y nos abruma con el peso de
los juicios.
Poderosas figuras de pensadores, desde las
edades más remotas, se han abismado en
el análisis de fenómenos y noúmenos que
la vida plantea, a veces angustiosamente, y
que el raciocinio procura descifrar, tradu-
ciéndolo a un lenguaje asequible para los
escogidos, a fin de que éstos puedan guiar
la conducta de su prójimo, por los caminos
del bien y de la justicia. Y a medida que
* Por el Dr. MATEO GOUDSTEIN.
transcurren las edades con sus nuevas apor-
taciones y declinan los planteamientos que
creíamos eternos, insuperables, vienen nue-
vas ideas a formular nuevas ^cuaciones, con
su pléyade de inquietantes dudas y de su-
gestiones múltiples que aparentemente de-
rriban los viejos andamios y levantan otras
estructuras que se tumbarán a su vez ape-
nas un cerebro más potente —o más au-
daz— estremezca la cultura adquirida y
sedimentada. El tema es eterno, como eter-
no es el devanarse para encerrar en fór-
mulas mágicas el secreto de la efímera fe-
licidad del homo sapiens, individualmente,
y en la vida social.
Mas no por ello ha de refugiarse el estu-
dioso del Derecho en las sacramentales
catacumbas del espíritu; ni dejarse arreba-
tar por el encantamiento de las últimas
primicias. La vida fluye ininterrumpida-
mente y sobre las necesidades de la sociedad
humana que se van superando, brotan nue-
vas exigencias que el jurista está en el
deber imperioso de encauzar, antes que la
marea se desborde y antes que las pasiones
colectivas, incontrolándose, clamen a gritos,
con primitivos impulsos, por las recetas in-
falibles, por las sanciones definitivas.
2. Contenido y formas. ¿Cuántos siglos
ha que la ciencia del Derecho ha permane-
cido ensimismada en la interpretación de
ese conjunto de problemas encerrado en la
fórmula del Derecho natural? ¡Cuánto no
se ha dicho y cuánto no se ha dejado escrito,
desde los filófos de la Grecia clásica, a tra-
vés de Roma, de los escolásticos, de los
librepensadores y de los renovadores de
nuestros días! Y, sin embargo, la materia
no se halla, ni remotamente agotada. Lo
mismo podemos decir de nuestra rama, la
del Derecho positivo, generalmente conoci-
da sólo en contraposición con el Derecho
natural. ¿Qué los distingue y particulariza?
¿Dónde terminan las fronteras del Derecho
natural, y dónde comienzan las del Derecho
positivo? ¿Son exactamente dos disciplinas
diametralmente opuestas, sin conexión al-
guna, sin puntos de contacto, antagónicas?
¿Dónde se encuentran, al contrario, y cuáles
son las influencias recíprocas? Si acepta-
mos una definición que más o menos puede
satisfacer a una pléyade de analistas, de
que el Derecho natural tiene por objeto la
exposición de los primeros principios del
Derecho, concebidos por la razón y fundados
en la naturaleza del hombre, considerada
en sí misma y en sus relaciones con el or-
den universal de las cosas C 1 ), y concluimos
que esta ciencia nace de la creencia, común
(1) Cuello Calón. E., voz Derecho natural, en
Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona, t.'11,
pág. 201.
a la humanidad, en principios de justicia
independientes de las leyes y de las institu-
ciones positivas; esta creencia, íntimamen-
te unida a las convicciones generales de los
hombres sobre el orden moral y sobre la
causa suprema, ha sido la palanca más po-
derosa de todos ios progresos sociales, el
punto luminoso que en el pasado ilumina
la marcha de la humanidad y deja entrever,
para el porvenir, un orden social más con-
form'e a los principios de la verdad y de
la justicia, como lo expresa hermosamente
un jurista español, ¿dónde queda entonces
relegada la función del Derecho positivo?
¿Es que el Derecho positivo no labora, afa-
nosamente y a través de los tiempos, para
que al fin se impongan la verdad y la jus-
ticia?
"Perenne y universal como la idea, el De-
recho natural o filosófico se mantiene aje-
no a las influencias del tiempo y del lugar,
subordinando a la teoría el elemento histó-
rico; al paso que el Derecho positivo es
variable, necesariamente históriccr y nacio-
nal. Esta discrepancia entre el Derecho
positivo y el ideal es precisamente lo que
impulsa el progreso jurídico, en cuanto per-
mite al primero, sin perder el sello de na-
cionalidad y de adecuación a las condiciones
sociales y morales del pueblo, actuar con
tendencia a la reforma, aproximándose ca-
da vez más al segundo" (-').
Alguien define al Derecho positivo como
el que tiene su expresión en las leyes y en
las costumbres jurídicas, por contraposición
al Derecho natural, que se manifiesta úni-
camente por medio de la razón. ¿Pero esta
contraposición es inevitable? ¿Y por qué
tal discrepancia, tal contraposición? ¿Quién
da forma a las leyes y las costumbres jurí-
dicas? ¿Quién y por qué conducto, sino a
través de la razón? .
3. Contenido y formas. Admitiendo que
el Derecho positivo tiene su expresión en
las leyes y en las costumbres jurídicas, debe
señalarse que de éste forman parte, así las
leyes humanas como las divinas reveladas.
La admisión del Derecho divino positivo
supone necesariamente la creencia en la
Revelación, como hecho histórico en que
aquél se ha manifestado a los hombres. (La
forma directa en que de Dios procede el
Derecho, sirve para calificarle como divino,
pues en forma indirecta es difícil negar
como ascendencia de toda ley el Derecho
divino en definitiva. Así, las leyes positi-
vas tienen su fundamento en la natural,
como ésta lo tiene en la eterna. Ahora bien;
el Derecho divino se divide en natural y
(2) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona,
11. pág. 284.
revelado, según la forma en que nos ha
sido promulgado por Dios; pues es evidente
que si ese medio ha sido la razón, aparece
el primero, y si la revelación, el segundo (3).
Es obvio que el estudio de esta acepción
de las fuentes del Derecho, no corresponde
específicamente a nuestra materia, sino en
cuanto al Derecho natural puede influir o
condicionar al Derecho positivo, constri-
ñéndonos entonces, aquí, al Derecho hu-
mano, positivo (ius in civitate positum,
constltutum), hemos de sentar como pre-
misa, que reconoce por fundamento la ne-
cesidad social de traducir en realidad con-
creta la idea pura del Derecho, para que
sirva de norma efectiva de la vida, adecua-
ción a la consecución de sus fines (->).
3. Lo "natural" y "lo positivo" en el De-
recho. Los filósofos griegos anteriores a
Aristóteles se elevaron al concepto de un
Derecho superior a las leyes positivas. Aris-
tóteles muestra la distinción entre lo justo
natural y lo justo positivo. Para él, lo justo
en sí es una medida universal contrapuesta
a lo justo del Estado, o positivo. Esto último
puede ser una determinación de la ley o
fundarse sobre la naturaleza; de donde
surge la diferencia entre lo justo puramen-
te legal y lo justo natural. Los romanos,
en un principio no conocen más que el pro-
pio Derecho, el jus civile. Después, por vir-
tud de sus múltiples relaciones con otros
pueblos, presienten la existencia de ciertos
principios idénticos en todas las leyes, y
conciben un Derecho postivo general, un
jus gentlum, quo gentes humanae utuntur.
Santo Tomás distingue la ley positiva, lex
humana, de la lex naturalis y de la lex
aeterna. Más adelante, Grocio niega que la
Escritura sea fuente del Derecho natural,
y admite la posibilidad de la existencia del
Derecho, aún en el caso en que Dios no
existiera. El Derecho natural nace de la
recta razón para la garantía1 de una socie-
dad tranquila; el Derecho civil emana de
la voluntad común de los hombres. Hobbes
admite la presencia de un Derecho natural
que impone la paz, y de una ley positiva,
efecto de la voluntad soberana, la cuál se
armoniza con el Derecho natural, en cuanto
protege la paz.
Un paso más, y Tommasio y Wolff admi-
ten que el Derecho natural deriva de la na-
turaleza humana, y que el Derecho positivo
proviene de la voluntad, del pacto, y añaden
que el primero se reconoce mediante el
razonamiento y el segundo mediante la
sanción. Kant va mucho más allá y esta-
(3) Del Castillo Alonso, O., voz Derecho divino,
en Enciclopedia Jurídica Española, t. 11, pág. 124.
(4) Nueva Enciclopedia Jurídica, t. 7, pág. 19,
Barcelona, 1955.
blece una clara diferenciación entre el De-
recho natural (conjunto de las normas que
pueden formalizar una legislación externa)
y el Derecho positivo (conjunto de las le-
yes que existen realmente como tales y que
dependen de la voluntad del legislador).
Spencer —jefe de una escuela— reconoce
un Derecho natural que se apuntala sobre
condiciones uniformes y constantes de exis-
tencia: Dios se propone la felicidad del
hombre, la cual se consigue observando
las leyes inflexibles de la existencia. Estas
representan un vínculo entre las causas y
los efectos, entre la conducta y sus resul-
tados, y determinan lo que es necesaria-
mente bueno o malo, justo o injusto. Ardigó
distingue el Derecho positivo, obra del Es-
tado, del Derecho natural o potencial, co-
rrespondiente a las idealidades sociales ab-
solutamente verdaderas y justas. Esta espe-
cie de Derecho —dice— tiene su fundamen-
to en la naturaleza del hombre, que quiere
libremente, conforme a los dictados de la
razón ($).
En suma, filósofos, juristas y sociólogos,
coinciden en la existencia de dos Derechos
distintos, que ejercen entre sí una suerte
de interdependencia, aunque se contrapon-
gan; una relación positiva o negativa, pero
una relación basada en la naturaleza hu-
mana, en el conocimiento y en la razón, o
en un conjunto de ideas y sentimientos que
gozan de la estupenda categoría de hallarse
en todas las legislaciones, como una estra-
tosfera que cubre a los diversos planetas
que giran en el espacio. En algunas etapas
de la cultura humana, ha primado el con-
cepto del Derecho natural sobre el Derecho
positivo; en otras, la relación ha sido in-
versa. Pero ambos cauces llevan una direc-
ción paralela. Cuando los teorizadores del
Derecho natural han excedido la medida
de lo prudente, surgieron los críticos de esa
tendencia, que reaccionaron violentamente
contra el afamado y sí que decantado ius-
naturalismo; y entonces aparecieron escue-
las como la de Kantorowicz, que preconi-
zaron ni más ni menos que una escuela del
Derecho libre, con la secuela de protestas y
reacciones que ha promovido.
Si el Derecho, objeto de la justicia, es
una ordenación y valoración de la conduc-
ta humana, sub specfe societatis, surge in-
mediatamente el problema de cuál sea el
fundamento de esta ordenación y valora-
ción. Este fundamento, afirma un autor,
es para muchos, pura y simplemente la vo-
luntad humana, en cuanto se aplica a la
regulación de las relaciones sociales. Esta
(5) Miraglia, L., Filosofía del Derecho, págs. 219
y sigs., Éd. Impulso, Bs. Aires, 1943.
voluntad será la de aquellos hombres que
en cada sociedad estén llamados a producir
expresamente Derecho (ley) o la voluntad
difusa del cuerpo social mismo, manifesta-
da en un comportamiento efectivo (costum-
bre). El Derecho así producido se llama
Derecho positivo, por cuanto es "puesto"
por una voluntad. Aquellos autores que no
reconocen otro fundamento posible de las
valoraciones jurídicas, fuera de la voluntad
humana, se llaman positivistas, y su pos-
tura, el positivismo jurídico. En este senti-
do, el positivismo jurídico es una "actitud
intelectual general", que ha tenido históri-
camente expresiones múltiples, cuyo deno-
minador común ha sido precisamente el
rasgo que acabamos de señalar. El positi-
vismo jurídico decimonónico, si bien es el
positivismo jurídico por antonomasia, no
representa sino una de esas expresiones
históricas del positivismo jurídico, como
actitud intelectual general. Pero puede con-
cebirse también que las ordenaciones y
las valoraciones jurídicas, por lo menos en
parte, dimanen de una voluntad divina, de-
bidamente manifestada. Desde este punto
de vista, el Derecho positivo se dividirá en
Derecho positivo humano y Derecho positi-
vo divino («).
Siguiendo las huellas de este razonamien-
to, ¿qué diferencia media entonces, entre
el Derecho positivo divino y el Derecho na-
tural? El mismo tratadista justifica nuestra
pregunta, al proseguir: "La actitud intelec-
tual de quienes refieren exclusivamente a
la voluntad divina el fundamento de las va-
loraciones jurídicas, es el positivismo jurí-
dico teónomo. Para ellos, el cometido esen-
cial del hombre consistirá en averiguar cuál
sea la voluntad divina en materia jurídica.
Ahora bien; cabe asimismo fundamentar
las valoraciones jurídicas en un orden ob-
jetivo de relaciones independientes de la
voluntad, o sea, en la naturaleza misma
de las cosas. Con lo cual viene a contrapo-
nerse al Derecho positivo, humano o divino,
el Derecho natural... Como el positivismo
jurídico, el ius naturalismo es una actitud
intelectual general, que también se ha ma-
nifestado en la historia bajo múltiples for-
mas. Pero en una u otra manifestación, es
común a todo iusnaturalismo la afirmación
de principios jurídicos que, dimanando de la
misma naturaleza, son umversalmente váli-
dos; y adeVnás, la de que el hombre puede
conocerlos y debe plasmarlos en Derecho
positivo, por lo que éste carecerá de validez
cuando a ellos se oponga. El problema más
importante del iusnaturalismo consistirá en
(6) Truyol, A., voz Derecho natural, en Nueva
Enciclopedia Jurídica, t. 1, págs. 767 y sigs.
averiguar cuáles son esos principios objeti-
vamente dados. En segundo lugar, habrá de
preguntarse si el Derecho natural no ha de
referirse en última instancia a la Divinidad
y qué relación guarda entonces con la vo-
luntad divina... Todo ello equivale a decir
que el iusnaturalismo no niega la existen-
cia del Derecho positivo, como el positivis-
mo negaba la existencia del Derecho na-
tural; lo único que afirma es la coexistencia
de ambos y la subordinación del Derecho
positivo humano -al Derecho natural ( 7 ) .
Surge ahora una pregunta muy natural:
¿cuál es la utilidad,' la necesidad del De-
recho positivo? En este terreno numerosas
han sido las discrepancias, pues que mien-
tras algunos daban absoluta preeminencia
al positivismo jurídico, llegando a los ex-
tremos más absolutos, otros le negaron esta
categoría, erigiendo como único arbitro de
la conducta humana, en el complejo social,
al Derecho natural. No pocos positivistas
sostuvieron que la existencia de un Dere-
cho natural haría inútil al Derecho posi-
tivo, y que por el contrario, la existencia
del Derecho positivo hace supérfluo al De-
recho natural. Algunos levantaban una
consigna de incompatibilidad entre ambos
Derechos. Eergbohm, por ejemplo, afirmaba
que quien no quiera destruir el Derecho po-
sitivo tendrá que sacrificar por completo al
Derecho natural. Si la autoridad del prime-
ro debe permanecer intacta —señaló—, no
queda lugar alguno para el segundo ( 8 ) .
No es ésta la opinión de los que admiten
la coexistencia de ambos Derechos, si bien
proclaman la subordinación del Derecho
positivo al Derecho natural; el primero es-
taría llamado, según esta tendencia, a plas-
mar el Derecho natural en la realidad his-
tórica. Normalmente, aseveran, el Derecho
natural se manifiesta existencialmente a
través del Derecho positivo...
Probablemente la verdad, la auténtica
verdad, se encuentre en un justo término
medio: ni el iusnaturalismo absoluto ni el
positivismo jurídico igualmente absoluto,
estén en condiciones de librar una batalla
definitiva. Lo cierto es que no se concibe
toda la construcción jurídica, la civilización
jurídica en que se apoyan nuestras estruc-
turas, sin un equilibrio entre ambas disci-
plinas. El Derecho natural es una creación
que puede no ser atribuíble a éste o a aquel
filósofo, a éste o a aquel pueblo (o "actitud
intelectual", como le place a cierto autor),
pero que se halla contenido en las legisla-
ciones positivas, concretas y promulgadas
(7) Truyol, A., voz Derecho natural, ob, y lug.
citados.
(8) Bergbbohm, Jurispr. und Rechtsphiloso-
phie. t. 1. pág. 407.
de todos los pueblos y de todas las edades;
el Derecho positivo, a su vez, es también
una formación humana (venga de la 'razón
o del sentimiento, o de ambos a la vez), que
tiende a establecer canales por las que se
deben encauzar las pasiones humanas, pa-
ra una vida de paz y de convivencia. Uno
y otro se brindan, recíprocamente, su aus-
picio y en la realidad ocurre que allí don-
de las normas codificadas, internas o in-
ternacionales, del Derecho positivo termi-
nan o se tornan impotentes, entren a jugar
los principios del Derecho natural, que ata-
ñen a la naturaleza humana, a la humani-
dad como tal. Un conjunto de principios es
menos estático, más cambiante y efímero;
otro es más permanente (derive o no de
una emanación divina, que ésta es proble-
ma de fe y creencia), pero ambos, en dosis
de muy difícil medición y escala, forman
otros tantos ingredientes del sistema al
que debe sujetarse la conducta humana
para elevarse paulatinamente en la escala
zoológica.
Capítulo II
DEFINICIONES
1. Definiciones. Fuentes del Derecho en
general —señala Del Vecchio— es la na-
turaleza humana, el espíritu que brilla en
las conciencias individuales haciéndolas ca-
paces de comprender, a la par que la suya,
la personalidad ajena. De esta fuente se
deducen los principios inmutables de la
justicia, o sea del Derecho natural.
Pero cuando se habla de "fuentes del De-
recho" — agrega el ilustre maestro— en
sentido técnico, se refiere de ordinario no
a la idealidad del Derecho in genere, sino
al Derecho histórico y positivo. Diciendo
positivo no se añade —como algunos han
creído— un simple pleonasmo al sustantivo
Derecho. Precisamente se quiere indicar con
ello, que no todo el Derecho es necesaria-
mente positivo... Y ensaya la siguiente
definición de nuestra materia: '"Por Dere-
cho positivo entendemos aquel sistema de
normas jurídicas que informa y regula efec-
tivamente la vida de un pueblo en un deter-
minado momento histórico. El Derecho po-
sitivo está integrado, pues, por aquellas
normas jurídicas que son efectivamente im-
puestas, hechas valer efectivamente (»).
Aceptamos la precedente definición, por-
que ella no está intrínsecamente fallada co-
mo la mayoría, por colocar al Derecho po-
sitivo sencillamente en contraproposición al
Derecho natural. Savigny, al darnos su
concepción del nacimiento del Derecho ge-
(9) Del Vecchio, G., Filosofía del Derecho, re-
visada por Luis Legaz y Lacambra, pág. 363, Ed.
Bosch, Barcelona, 1947.
neral se pregunta: "¿Cuáles son las causas
del nacimiento del Derecho general o en
qué consisten las fuentes jurídicas?" Y nos
da una concepción del Derecho positivo, a
través de este razonamiento: "Se podría
suponer que el nacimiento del Derecho sea
diferente por completo según la iníluencia
del azar o de la arbitrariedad humana, de
su inteligencia y sabiduría. Pero a esta su-
posición se opone el hecho indudable que en
todas partes donde aparezca en la concien-
cia una relación jurídica, desde hace largo
tiempo existía para la misma una regla,
que, por ende, no hace falta ni siquiera se-
ría posible inventar. En atención a esta
cualidad del Derecho general, en virtud de
la cual siempre tiene ya existencia real y
dada en cualquier estado en el que puede
ser buscado, lo denominaremos Derecho
positivo" (10).
Luis Miraglia, tratadista italiano y autor
de una excelente obra de Filosofía del De-
recho, nos da una clara definición del De-
recho positivo, al colocarlo al lado del De-
recho racional. El Derecho, afirma, partici-
pa de lo verdadero y de lo cierto. Es idea y
es realidad, es principio de razón que se
desarrolla gradualmente en la vida, adap-
tándose a las particulares condiciones de
los pueblos, según los lugares y los tiempos.
El Derecho como principio inteligible no se
agota en las formas históricas mediante las
cuales se actúa, porque éstas no comprenden
todo su contenido; de donde resulta la con-
tinua tendencia al progreso, que trabaja las
instituciones y las leyes y las empuja hacia
términos más conformes a la razón y más
universales. El Derecho racional se funda
inmediatamenae sobre lo verdadero, y tiene
carácter universal. Lo verdadero se desplie-
ga en lo cierto, que es, a su vez, la materia
histórica generalizada, y no vista y estudia-
da en sus partes singulares. Por el contra-
rio, el Derecho positivo se funda inmedia-
tamente sobre lo cierto, y tiene carácter
particular, por cuanto es la elaboración de
la conciencia popular o nacional. Lo cierto
no es extraño a lo verdadero, puesto que
es su manifestación; por tanto, en el Dere-
cho positivo se encuentran elementos idea-
les, como en el Derecho racional se encuen-
tran elementos históricos. Lo cierto, propio
del Derecho positivo, es una parte de la
realidad, un momento separado de la idea
del Derecho, y no es idéntico a aquel
que entra en. la filosofía, a la realidad en
general('').'
De estas definiciones pasamos a las es-
trictamente jurídicas, desde la que nos le-
(10) Savigny, Klrchman y otros. La ciencia del
Derecho, pág.—35, Ed. Losada, Bs. Aires.
(11) Miraglia, L., ob. clt., pág. 219.
 gara Cicerón: Summa omnia legum (la su-
ma o conjunto de todas las leyes), hasta la
del Diccionario de Escriche: "El conjunto
de las leyes, bien sean divinas, bien huma-
nas, que han sido establecidas expresamen-
te por voluntad del legislador"; o "El que
tiene su expresión en las leyes y costumbres
jurídicas, por contraposición al Derecho
natural, que se manifiesta únicamente por
medio de la razón" (12). un tratadista ar-
gentino lo define como "el Derecho vigente
en un Estado, es decir, el conjunto de re-
glas jurídicas establecidas por la Constitu-
ción, las leyes o las costumbres de un país",
agregando que su "carácter especial está
indicado por la misma palabra positivo; es
un derecho expreso, cuya existencia no se
discute, aunque pueda ser.materia de dis-
cusiones y de dudas el significado exacto
de las reglas que lo forman. El Derecho po-
sitivo argentino, por ejemplo, está cons-
tituido por la Constitución, y ías leyes,
tanto nacionales como provinciales, algunas
costumbres, decretos, reglamentos, etcéte-
ra" (13).
2. Fuentes del Derecho positivo. Veamos
ahora algunas nociones generales acerca de
las fuentes del Derecho positivo. La mayo-
ría de los autores se manifiestan contestes
en la enumeración de las principales, aun-
que les asignen diversa trascendencia. Acer-
ca de dos, no existen discrepancias: la cos-
tumbre y la ley.
a) La costumbre.
La costumbre es el modo originario de
manifestación de la voluntad social; en las
formas más rudas, toscas y primitivas de
convivencia humana encontramos ciertas
reglas —postula Del Vecchio—, no impues-
tas expresamente, pero observadas de he-
cho, casi por instinto. Estas reglas se re-
velan por la repetición constante de ciertos
actos, acompañada de un sentido de obliga-
toriedad, aunque oscuro, sin embargo po-
tente y profundo. La repetición constante
es el elemento material, extrínseco, aparen-
te; pero éste por sí solo no basta: hay actos
que se repiten continuamente, sin constituir,
sin embargo, costumbre en sentido jurídi-
co... Para que la costumbre jurídica surja,
precisa que la repetición constante sea ava-
lorada por la persuasión de que la conducta
es absolutamente obligatoria, esto es, que
los demás puedan exigirla y no depende, por
tanto, del mero arbitrio subjetivo. Este ele-
mento es lo que los romanos llamaron opi-
nio juris o necessitatis. El elemento ex-
(12) Enciclopedia Jurídica Española, t. 11, pá-
gina 284.
(13) Salvat, B. í., Tratado de Derecho civil ar-
gentino, "Parte general", núm. 5, Ed. J. Menén-
dez, 1931.
trínseco implic'a una cierta duración: por lo
que suele indicarse como requisito de la;
costumbre, el que deba tener cierta longe-
vidad, el que sea inveterada, diuturna, Zon-
fifíH 14 ).
La costumbre —admitida, desde luego, co-
mo fuente primaria del Derecho positivo—
ha perdido su imperio, lamenta Miraglia, en
el Derecho penal, por cuanto no puede in-
flingirse ninguna pena que no esté com-
prendida en la ley; pero ha conservado una
parte de su fuerza en el Derecho civil, que
es esencialmente voluntario. Tiene un gran
desarrollo en el Derecho internacional, don-
de no existe la acción codificadora, y en el
Derecho mercantil, en el cual la codifica-
ción ha tenido que revestir a menudo un
carácter muy general, para no impedir las
infinitas y siempre nuevas combinaciones
de la vida de los cambios, y para aproximar,
mediante usos comunes y útiles, a los pue-
blos entre sí, favoreciendo el cosmopolitis-
mo de los intereses mercantiles (15).
b) La ley.
Una segunda fuente del Derecho positi-
vo, independiente, como la costumbre, y
no supletoria como la jurisprudencia, pero
más cierta y más general que la una y la
otra, fuente reflexiva, es la ley. Aún si el
Derecho positivo tuviese suprema seguridad
y determinación, no obstante por error o
mala voluntad se podría intentar substraer-
se a su dominio. Por ello puede ser menester
darle una existencia exteriormente conoci-
ble, por cuya virtud se descarte toda opi-
nión individual y se facilite el combate efi-
caz de la voluntad torticera. El Derecho
positivo, encarnado en el lenguaje y pro-
visto de poder absoluto, se denomina ley,
y su establecimiento pertenece a los dere-
chos más nobles del poder supremo en el
Estado... El contenido de la ley está ya
determinado: su contenido es el Derecho del
pueblo ya existente, o, lo que es lo mismo,
la ley es el órgano del Derecho del pueblo.
Si se quisiera dudarlo, se habría de conce-
bir al legislador como existiendo fuera de
la Nación. Pero en realidad se encuentra
el legislador en su centro. En el legislador
se encarnan su espíritu, sus credos, sus ne-..
cesidades. A él debemos considerar como el
auténtico representante del espíritu del
pueblo (i«). "
Ya en el Digesto hallamos la beatificación
de este producto supremo del espíritu del
pueblo, según la expresión savigniana: el
filósofo estoico Crisipo, trasfundido literal-
mente en el Digesto (1, 3, 2), exalta a la
(14) Del Vecchio, O., ob. cit., págs. 364 y 365.
(15) Miraglia, L., ob. cit., pág. 225.
(16) Savigny, KIrchman y otros, ob. cit., pá-
ginas 54 y 55.
ley, en el sentido más alto y general de la
palabra: "es reina de todas las cosas divi-
nas y humanas, criíerio de lo justo y de lo
injusto; y para aquellos que son llamados
por la naturaleza a la vida civil, preceptora
de lo que se debe hacer, prohibitiva de lo
que no se debe hacer". El Derecho romano
está plagado de máximas como ésta: dura
lex, sed lex, que dicen a las claras de la
veneración tributada por el pueblo a los
magistrados. También es particular de
aquel sistema la ficción jurídica de que pa-
sado el término de la vocatio legis, todos
conocen la ley y rige soberano el principio:
ignorantia iurís non excusat. ¿Y qué decir
de ciertas normas supervivientes del Dere-
cho romano que existen en el Derecho pe-
nal? Nullum crimen sine lege, o aquel otro:
Nulla poena sige lege, cánones fundamen-
tales ambos de la moderna justicia crimi-
nal?
El respeto y el apego a la ley, se tornó
así, en el moderno Derecho positivo, como
un nuevo tabú. Pero tiene antecedentes de
sotara en el Derecho antiguo. Aristóteles, en
su Retórica, aconseja la superioridad de
la ley sobre el arbitrio judicial para una
eficiente regulación de la vida social. Podría
parecer a primera vista, se arguye al res-
pecto, que entregar la resolución de los ca-
sos a la libre actividad de jueces esclareci-
dos a medida que fuere presentándolos la
vida misma, es preferible a confiarla gené-
ricamente a leyes que si bien son más par-
ticulares que la ley natural, adolecen sin
embargo de una generalidad relativa. El
juez, en quien el filósofo de Estagira veía
una "ley viviente", ¿no estará en mejor si-
tuación que la ley inanimada y muda, la
ley seca?
Contra esta posición" de afecto incondi-
cional a la ley, reacciona Platón al conce-
derle mayor trascendencia al arbitrio judi-
cial, en detrimento de la ley. Así, en el de-
venir de los tiempos, se llegó a constatar
una verdadera serie de marchas y contra-
marchas: el Derecho positivo hubo de acu-
dir a otras fuentes de gestación que la ley,
la omnipotencia de la ley, habiendo quie-
nes comenzaron a referirse a una peste de
"inflación legislativa", a una "motorización
de la ley" para designar el proceso de pro-
fusa y constantemente renovada regula-
ción positiva (mediante leyes} decretos, re-
glamentos, órdenes ministeriales, circulares,
telegramas, etc.), que hacen en ocasiones
difícil saber cuál es el Derecho en vigor so-
bre determinada materia...
Como protesta y reacción contra los ex-
cesos de la Legislación, apareció en nuestros
días la Escuela del Derecho libre, capita-
neada por Hermann Kantorowicz, que "echó
aceite a la lámpara", y en un vibrante pan-
fleto, publicado en 1906, se alió a los que
luchaban contra la preeminencia incuestio-
nable de la ley. Kantorowicz, al decir de su
eminente traductor, Lorenzo Carnelli, "te-
nía agudos el ingenio y la palabra". Mien-
tras argumenta lanza molestos dardos con-
tra el legislador, comparándolo al teólogo,
y contrar las legislaciones, comparándolas a
las Santas Escrituras. En escaso tiempo con-
quistó para su causa... una inquietante
gravitación. Inquietante, para la seguridad
jurídica, si en el ejercicio de la creación Zi-
bre, y libre frente al régimen de la norma
general, podía el juez decidir contra legem;
si en la valoración de los casos nuevos
(Kantorowicz recomendaba que se contem-
plasen las ."circunstancias de cada caso")
podía entregarse a una operación tan sólo
intuicional, abandonando, como quien dice,
las riendas, para dejarse llevar ciegamente
por las objetividades empíricas" (").
¡Que a tanto pueden conducir los legalis-
mos excesivos, los nuevos o viejos mitos que
la ciencia se ufana en levantar!
c) Doctrina. Jurisprudencia
Al lado de la costumbre y de la ley, aun-
que en planos distintos y muy subalternos,
se han acusado otras fuentes del Derecho
positivo. La segunda fuente, dice Miraglia,
es la doctrina o la jurisprudencia, que re-
presenta la reflexión científica sobre las
convicciones comunes manifestadas en las
costumbres y en las leyes. Está fuente, es
por lo mismo, considerada como forma me-
diata y supletoria del Derecho consuetudi-
nario y legislativo. Su acción, con respecto
al Derecho, es primeramente práctica, y se
muestra con el usus /orí, o rerum perpetuo
similiter judicatorum auctoritas; y después
se convierte en teoría mediante la exégesis
y el sistema. La jurisprudencia tiende a
interpretar el derecho vigente, o realizarlo
con equidad, y a veces a demostrar la nece-
sidad o la conveniencia de sancionar nue-
vos principios... Por último, la jurispru-
dencia expresa, concluye el mismo autor,
los deseos y votos de reforma, efecto de un
largo y atento examen crítico-práctico de
las instituciones, y promueve los cambios
legislativos y18 la formación de nuevas codi-
ficaciones ( ).
(17) Savigny, Kirchman y otros, ob. clt., pá-
gina 20, prólogo de Lorenzo Carnelli. "A pesar de
las exageraciones arbitrarlas que la tornaron peli-
grosa, la tesis de Kantorowicz tuvo su influencia
útil en la resultante final, fuera de otros benefi-
cios, más o menos indirectos, como la disposición
propicia que suscitó hacia los juicios de valor, ac-
tualizando los problemas de la cultura, y el Inte-
rés que en distinto plano alentó por las fundamen-
taciones universales, estimulando el renacer de la
Filosofía jurídica" (Del prólogo).
(18) Miraglia, L., ob. clt., págs. 225 a 227.
 Debe atribuirse al proíesor Gény, la evo-
lución de las ideas de los jurisconsultos en
el sentido de buscar en la doctrina y en la
jurisprudencia nuevas fuentes de formación
del Derecho positivo. Frente al método an-
tiguo, llamado método tradicional o méto-
do clásico, el profesor de la Facultad de
Derecho de París ha desarrollado en una
importante obra sobre el método de inter-
pretación y fuentes en Derecho privado
positivo, un sistema completamente reju-
venecido, si así puede decirse, que si bien
no ha logrado imponerse en todas sus par-
tes, ha logrado provocar el examen crítico
de una serie de principios que se tenían
antes por verdades indiscutibles y que hoy,
sin embargo, se abandonan o se modifican
en su alcance. El profesor Gény rompe an-
te todo con la tradición de la ley como única
y exclusiva fuente de Derecho. La ley cons-
tituye, sin duda alguna, la fuente más im-
portante del Derecho, la mejor de todas
quizá, considerada desde el punto de vista
de sus caracteres y ventajas, pero no es la
única; cuando la ley no legisla expresa-
mente la cuestión, en vez de buscar la so-
lución del problema dentro de ella, el juez
y el jurisconsulto tienen el derecho de bus-
carla en otras partes, para extraer de ellas
la regla del Derecho aplicable a esa cues-
tión (19) .
Si la construcción de Gény no ha triun-
fado plenamente, constituye un significativo
avance contra el absolutismo de la ley. Pe-
ro si la innovadora tesis aún sigue siendo
(19) Salvat, H. L., ob. cit,, núm. 40. Sostiene el
mismo autor, con relación a la obra de Francisco
Gény, que su sistema de interpretación de la ley
ofrece dos caracteres esenciales: 1», absoluto res-
pecto de la ley; desde el momento que una cues-
tión jurídica esté resuelta por la ley, es la regla
establecida por ella la que debe aplicarse sin vaci-
lación alguna; 2«, reconocimiento de otras fuentes
de Derecho; este reconocimiento y la aplicación de
ellas para la solución de las cuestiones Jurídicas
que diariamente se presentan, tiende a evitar el
estancamiento del Derecho; buscadas esas solu-
ciones en la realidad de la vida social, el Derecho
entra en contacto con ella y tiene forzosamente
que estar en continua renovación y evolución.
Desde este punto de vista, añade, el sistema de
Gény parece, prima facie, muy superior al sistema
tradicional. Pero conviene, sin embargo, tener pre-
sente las dos observaciones siguientes: 1», el sis-
tema de Gény, por lo mismo que deja al magis-
trado y al jurisconsulto un amplio campo de in-
vestigación y creación personal de reglas jurídicas,
exige ser manejado con la mayor prudencia; en
manos poco expertas, puede fácilmente conducir
a la arbitrariedad y a la violación de reglas jurí-
dicas expresas; 2», en la aplicación de la libre in-
vestigación científica, el jurisconsulto no debe ol-
vidar los principios que sin estar literalmente
enunciados en el texto legal, surgen claramente
de su espíritu y de la combinación de los textos;
esos principios deben tener para él tanto valor y
autoridad como el texto mismo de la ley. (Conf.
ob. clt., núm. 45.)
materia de discusión en la doctrina, algún
Código ya la ha adoptado, o al menos coin-
cide en sus conclusiones. En efecto, el Có-
digo civil suizo, en su artículo 1°, establece
claramente que a falta de una disposición
legal o de una regla creada por la costum-
bre, el juez resuelve "según las reglas que
él establecería si tuviese que hacer acto de
legislador".
En la misma orientación cabe señalar
que el Derecho anglosajón, como antes el
Derecho romano, ha reconocido siempre a la
actuación del juez un papel mucho más re--
levante que el Derecho continental europeo,
sobre todo después de las grandes codifi-
caciones; si bien en el último, la práctica
jurisprudencial atenúa de hecho el riguroso
legalismo oficial.
3. "Los principios generales del Derecho".
Quiere decir que poco a poco, aun a costa
de grandes y sostenidos esfuerzos, se va
abriendo una brecha, cada vez más señala-
da, en el predominio de la ley positiva. Nue-
vas y muy calificadas fuentes se revelan
como originarias del Derecho, y lo que no
es menos interesante, el abismo que algunos
pretenden descubrir entre el Derecho na-
tural y el Derecho positivo se va rellenando,
paulatina y progresivamente. Veamos si no.
Algunos Códigos mencionan expresamen-
te una fuente denominada los principios
generales del Derecho. ¿Qué principios son
éstos? Antonio Truyol, citado varias veces
en este estudio, alude a ellos al referirse al
Derecho natural en la aplicación del Dere-
cho positivo. El Derecho natural —observa—
no es sólo fundamento del Derecho positivo
en el sentido de que debe inspirar al le-
gislador la regulación de la vida social; lo
es también en el sentido de que debe infor-
mar la aplicación judicial de las normas
jurídico-positivas. Por una parte, el Dere-
cho natural suple la falta de normas jurídi-
co-positivas o permite llenar sus lagunas;
por otra, sirve de criterio interpretativo de
las mismas. Esta influencia del Derecho
natural sobre la actividad jurisprudencial
se lleva a cabo mediante los "principios ge-
nerales del Derecho" y la equidad (2«).
Con relación a la vigencia de este princi-
pio, en el Derecho positivo español, expre-
samente involucrado por el artículo 6° del
Código civil, anota un autor de aquel país:
"Comenzaremos por presentar dos postula-
dos: 1° Los tribunales no pueden, a pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes, negarse a fallar asunto que en debida
forma se les somete; principio que puede
decirse es de Derecho universal, pues en
(20) Truyol, A., voz Principios generales del
Derecho, en Enciclopedia Jurídica Española, t. 25,
pág. 681.
una u otra forma, todas las legislaciones lo
consagran, y la nuestra lo afirma con san-
ción civil y hasta criminal. 2° Las leyes, ni
con declaraciones de carácter general ni
con pormenores casuísticos pueden prever
todos los casos que en la vida, tan varia y
rica en accidentes, se suscitan. De estos
principios surge ineludiblemente esta con-
secuencia: o se abandona la solución del
problema en absoluto al arbitrio judicial,
o hay que determinar el modo de suplir la
deficiencia, llenando o dando alguna pauta
para que puedan llenarse los vacíos que las
leyes dejan. ¿Qué sistema ha aceptado el
legislador español? El artículo 6" del Código
civil lo dice: Cuando no haya ley exacta-
mente aplicable al punto controvertido, se
aplicará la costumbre del lugar y, en su de-
fecto, los principios generales del Dere-
cho (21).
Otros autores sostienen —basándose en la
práctica judicial de determinados países—
que los "principios generales del Derecho"
son principios axiológicos suprapositivos,
principios del Derecho natural, que se con-
sideran como básicos de todo orden social.
Del Vecchio, entusiasta propulsor de la fór-
mula, sostiene que, en última instancia, ta-
les principios generales derivan de "la fuen-
te inagotable del Derecho —que está consti-
tuida— por la naturaleza misma de las co-
sas, la cual puede ser aprehendida por nues-
tra razón". Y en tal sentido, la norma del
Derecho español a la que nos hemos refe-
rido, es análoga a la del Código civil aus-
tríaco, que alude directamentes a los prin-
cipios del Derecho natural (art. 79), al de
Suiza (art, 19),y .aunque otros Códigos ca-
llan sobre el particular, como el francés y
el alemán, no prohiben que, a través de la
jurisprudencia, tales principios logren su
aplicación.
El Código civil argentino contiene una
disposición que hace mención expresa de
los "principios generales del Derecho", en el
artículo 16, que dice: "Si una cuestión civil
no puede resolverse, ni por las palabras, ni
por el espíritu de la ley, se atenderá a' los
principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuese dudosa, se resolverá por los
principios generales del Derecho, teniendo
en consideración las ' circunstancias del
caso".
La nota del codificador remite dicho pre-
cepto al artículo 79 del Código de Austria
—que ya hemos mencionado— y a las dis-
posiciones de las leyes de Partidas (L. 13,
tít. 5, lib. 22, Dig. L. II, tít. 5, lib 19, id. L.
I, tít. 33, Part. 72, regla 36, Part. 7?), seña-
(20) Isabal, Marcellano, voz Principios gene-
rales del derecho, en Enciclopedia Jurídica Espa-
ñola, t. 25, p. 681.
lando que las leyes II, tít. 22 y XV, tít. 23,
Part. 3a, ordenan que no pudiendo el juez
salir de la duda, de hecho o de derecho,
remita la causa al soberano para que la
decida. El doctor Vélez indica las concor-
dancias de los Códigos de Chile (arts. 19 al
24) y de California (art. 20). Un concep-
tuoso tratadista nacional interpreta esa
parte del artículo 16, diciendo que "por más
que la ciencia jurídica adelantase, al le-
gislador le sería imposible prever todos los
casos que pueden presentarse. "De aquí la
necesidad —señala Llerena— de suplir esa
deficiencia por medio de principios gene-
rales de Derecho que han recibido sanción
universal, ya por medio de la opinión de los
jurisconsultos, ya por medio de la propia
conciencia fundada en el sentimiento ínti-
mo de justicia y equidad que Dios ha ins-
pirado en el corazón del hombre, y que casi
siempre se abre paso aún en medio de la
lucha de intereses y las pasiones (exposi-
ción de principios del Código de California,
pág. 8). La noción exacta de lo justo y lo
equitativo es siempre el fundamento más
robusto de la interpretación de la ley".
Y concluye: "Se dice que nuestros tribu-
nales no son de equidad y que sólo deben
interpretar la ley; es cierto, pero no siem-
pre existe esa ley, y entonces tenemos que
hacer lo que los romanos: Proetor suplet in
eo quod legis deest" (22).
Cabe destacar que la norma del artículo
en estudio sólo se aplica, en nuestro Dere-
cho, a las cuestiones civiles. En materia
penal rigen otras disposiciones ( 2 3).
El anteproyecto Bibiloni reproduce los
mismos preceptos, pudiendo advertir en el
informe del artículo 79, que "aparece redac-
tado en forma que puedan tener cabida
dentro de sus términos, los criterios y mé-
todos actuales de interpretación".
El Código de Chile, citado por el codifi-
cador, en el capítulo destinado a la inter-
pretación de la ley (art. 24), expresa: "En
los casos a que no pudieran aplicarse las
reglas de interpretación precedentes, se in-
terpretarán los pasajes oscuros o contra-
dictorios del modo que más conforme pa-
(22) Llerena, B., Concordancias y comentarios
del Código civil argentino, t. :1, pág. 66, núm. 5,
Bs. Aires, 1899.
(23) La regla Imperante es la siguiente: si no
hay ley expresa que establezca pena para una ac-
ción determinada, el Juez no puede Imponer nin-
guna y debe forzosamente absolver al Inculpado,
por censurable que fuere el hecho de que se trata.
SI una ley es dudosa, el Juez debe Interpretarla a
favor del procesado, ya sea para absolverlo, ya
para reducir la pena (in dubium pro reo)- (art. 18
de la Constitución nacional; art. 13 del Cód. de
proc. en lo criminal y disposiciones análogas en
las constituciones provinciales y códigos proce-
sales) .
rezca al espíritu general de la legislación
y a la equidad natural". Algunas codifica-
ciones modernas se orientan por el mismo
criterio. Así, en el de Perú (art. XXIII) se
prescribe: "Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por deficiencia de la
ley. En tal caso deben aplicar los principios
del Derecho". Entre los comentaristas del
citado país subsiste la controversia, sobre
si el Código se refiere a los postulados del
Derecho natural, o que el principio rector
es la equidad. "Lo que importa distinguir,
sostiene un autor, es que existen principios
generales del Derecho positivo nacional y
principios generales de Derecho universal.
Los primeros son principios del ordena-
miento positivo, resultantes, por vía de su-
cesivas abstracciones, del total de las nor-
mas particulares" ( 2 Í ).
El Código civil de Colombia, en su artícu-
lo 32, dispone que en "los casos a que no
pudieran aplicarse las reglas de interpre-
tación anteriores, se interpretarán los pa-
sajes oscuros o contradictorios del modo
que más conforme parezca al espíritu ge-
neral de la legislación y a la equidad na-
tural".
Como se advierte, subsiste una mezcla de
principios. emanados del Derecho natural
que influencian al Derecho positivo, po-
niendo de relieve lo que ya hemos destaca-
do: una coexistencia armónica entre esas
disciplinas, que ni se chocan ni se contra-
dicen, cualquiera sea la interpretación doc-
trinaria o jurisprudencial de ambas "acti-
tudes intelectuales".
4. La equidad. Réstanos, por fin, refe-
rirnos a una otra fuente del Derecho po-
sitivo, admitida por legislaciones antiguas
y modernas: la equidad.
No es fácil dar un concepto claro del vo-
cablo. A primera vista parece que al nom-
brarse la equidad se emite un concepto claro
y fácilmente accesible a todos. De un modo
espontáneo y natural viene a la mente la
idea de algo suave, moral, humano, justo,
en oposición a órdenes, afirmaciones o sen-
timientos de carácter excesivamente duro y
rigorista.
Ello no obsta a que tal concepto, trasla-
dado al campo jurídico, haya dado lugar
a interminables discusiones, llenas de va-
guedades, de que es difícil, si no imposible,
deducir un criterio seguro y una solución
(24) Castañeda, J. E.. Códigos peruanos anota-
dos. Código civil, coment. al art. XXIII, pags. 28
y 29, Ed. Mejía Baca, Lima. 1955. El Código civil
de la República China, promulgado en octubre
de 1929, contiene un precepto que expresa: "En
materia civil, a falta de una disposición legal apli-
cable, se sigue la costumbre, y, a falta de costum-
bre, ¡os principios generales del Derecho" (art. 1«).
que pueda atraer la adhesión del mayor nú-
mero de jurisconsultos y publicistas '(28).
En efecto, desde las interpretaciones de
los traductores italianos de la famosa obra
de Winscheid sobre las Pandectas, hasta
hoy, han menudeado las definiciones y las
críticas. No aspiramos a reproducir aquí la
clásica disputa entre el jus strictum y el jus
aequum. Ni el itinerario de la evolución de
dichos principios en las legislaciones mo-
dernas, entre las que cabe asignar un lugar
de preferencia en el uso de la equidad, a
la británica, que tanto se han acercado, en
este aspecto, a los romanos. Allí, merced a
la autoridad de sus grandes jurisconsultos
y sus tribunales de equidad, magistraturas
independientes, dotadas de poder verdade-
ramente discrecional, de hecho, si no en la
doctrina, ya que los fallos son inapelables,
se ha convertido a la equidad en una au-
téntica y predominante fuente del Derecho
positivo. Un prestigioso tratadista español,
que se ha ocupado de la materia en su pro-
pio país, se pregunta si hay antagonismo
entre las ideas de justicia y equidad; si es
equidad regla conforme con la justicia o una
palabra de significación impropia, inven-
tada solamente para neutralizar sus efectos.
Su contestación es que la equidad tiene por
oficio atenuar el rigor del Derecho, pero no
es incompatible con él. "La previsión que
templa la fuerza de la ley, la influencia be-
néfica, que le da una ductilidad convenien-
te, la compañera de la justicia, la que de-
tiene, por atendible motivo, la espada de
la airada Themis, esa es la equidad". Y pro-
sigue: "La equidad nombre más ruidoso que
entendido, de grande autoridad entre los
intérpretes ignorantes; la equidad, general-
mente hablando, es el mismo Derecho, o,
por mejor decir, la razón intrínseca del De-
recho natural, de gentes y positivo" (26).
Algunos Códigos mencionan expresamen-
te, entre las fuentes del Derecho, a la equi-
dad; otros, de una manera indirecta. Desde
luego, hubieron fuertes debates alrededor
del tema, cuando se discutía el Código fran-
cés en la interpretación de la ley: "Los tex-
tos ante todo: esa es mi divisa, mi profe-
sión de fe, y al publicar mi curso no me
propongo sino explicar el Código Napoleón
mismo, como ley viva, como ley aplicable
y obligatoria", proclamaba a voz en cuello
el ilustre Demolombe, en apoyo de los po-
sitivistas rigurosos. "Yo no conozco el De-
recho civil; enseño sólo el Código Napo-
león", enseñaba Bugnet...
Contra esta orientación apareció una co-
(25) Isabal ob. clt., t. 14, pág. 405, voz
Equidad.
(26) Gutiérrez, Códigos o estudios fundamen-
tales sobre Derecho civil español, t. 1.
rrlente de pensadores y juristas que admi-
ten y prohijan esa equidad superior que el
intérprete siente inspirarle su conciencia o
deduce de la observación de la vida, como
llamada a llenar los vacíos inevitables del
Derecho positivo.
Portalis, eminente colaborador de la po-
dificación civil francesa, llegó hasta hablar
de que el juez, interpretando el Derecho,
cuando la ley era oscura o inexistente, de-
bía convertirse en ministro de equidad;
análogamente, Laurena y Pothier.
En el Derecho italiano la polémica no ex-
cluyó que el Código civil, si no en forma di-
recta, expresa, dejara de tomar en cuenta
a la equidad. . es sino del hombre que a un mismo tiempo
En la legislación latinoamericana, nume-
rosos Códigos se refieren expresamente a
la equidad como fuente del Derecho posi-
tivo. Así, el Código civil de Chile (art. 24),
que menciona a la "equidad natural". Asi-
mismo encontramos esta expresión en el de
de Colombia (art. 32). El Código civil del
Ecuador (art. 18, ap. 6°) expresa: "En los
casos a que no pudieran aplicarse las reglas
de interpretación precedentes, se interpre-
tarán los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al es-
píritu general de la legislación y a la equi-
dad natural".
A pesar de ello, a pesar de que en la le-
gislación positiva, para colmar ciertas la-
gunas, se acude a la sinecura de la equidad,
la polémica no se ha agotado. Aún hay cier-
to autor que declara: "La ley no es nada
sin la equidad, y la equidad lo es todo sin
la ley. Los que no ven lo que es justo o in-
justo, sino con los ojos de la ley, no lo
distinguen jamás con tanta precisión como
los que lo ven con los ojos de la equidad.
La ley no debe considerarse hasta cierto
punto sino como un auxilio para los que
tienen las luces de su entendimiento débi-
les u oscurecidas, del mismo modo que lo
son los vidrios que nos facilita la óptica
para los que tienen la vista corta o tur-
bia" . . . A lo cual, sabiamente replica Es-
criche, en su viejo tratado: "No puede de-
cirse con exactitud que la equidad es el todo
sin la ley: sin la ley no es a veces otra
cosa que una nube muy oscura. Mas, ¿qué
es, por otra parte, la ley sin la equidad?
Prescindiendo de una ley que chocase abier-
tamente con las primeras nociones de la
justicia, porque una ley semejante, difícil
de suponer, no podría subsistir mucho tiem-
po; ¿qué sería, hablando en general, la ley
por sí sola, si sus administradores no se
hallasen dotados de los verdaderos princi-
pios de la equidad para saber aplicarla en
cada caso con oportunidad y cordura? Por
muy profundo que sea un legislador, no es
posible que prevea todos los casos particu-
lares relativos a la ley que publica: pre-
ciso es que los jueces, después de haber pe-
netrado bien el espíritu de ella, encuentren
en la equidad su suplemento, y decidan por
sí como el legislador habría decidido. Si-
gúese de aquí que el estudio de los princi-
pios de la equidad, es el estudio, por exce-
lencia, del magistrado y del jurisconsulto,
quienes tienen que buscar en él la ilustra-
ción y sabiduría que deben caracterizarlos.
No basta ser íntegro, es necesario, además,
ser equitativo y justo: la integridad, por
sí sola, puede -ser patrimonio de un hom-
bre muy limitado; mas la equidad no lo
esté lleno de rectitud, de luces y de discer-
nimiento" (2T). ' r
DERECHO PRETORIO.* SUMARIO: 1. Con-
cepto y contenido. 2. Naturaleza Jurídica.
1. Concepto y contenido. Como una ra-
ma integrante del Derecho romano, existía
el Derecho honorario, conjunto de reglas
emanadas de los magistrados que, aunque
formaba parte del ius civile, se hallaba en
contraposición con él, puesto que no proce-
día directamente del pueblo.
Al Derecho honorario se llegó como una
necesidad de la época. En efecto, la legisla-
ción vigente en Roma.resultaba demasiado
lacónica, no conociéndose disposiciones co-
mo las actuales relativas a la separación de
poderes, por lo que los magistrados encar-
gados de una jurisdicción debieron publi-
car ordenanzas estableciendo reglas concer-
nientes a su propia jurisdicción con el ob-
jeto de facilitar el cumplimiento de las le-
yes (i). Dichas ordenanzas recibieron el
nombre de edictos (del verbo latino edicere),
porque su promulgación tenía' lugar oral-
mente.
El Derecho honorario se divide en "De-
recho de los ediles" (Jus sedilium), inte-
grado por los Edictum aedilium o Aedilitium
edictum; y "Derecho pretorio" (Jus Prae-
toríum), formado por los Praetoris edictum.
A este último hemos de referirnos.
Creado el cargo de pretor durante la Re-
pública romana, se otorgó a los encargados
de desempeñarlo una capacidad similar a
la de las funciones judiciales de los cónsu-
les. Su imperíum daba al pretor un poder
discrecional. Sin embargo, no pronunciaban
(27) Escriche, J., Diccionario de legislación y
jurisprudencia, pág. 622.
* Por el Dr. ALBERTO P. BEBTOLI.
(1) Ortolán, M., Explicación histórica de las
Instituciones del emperador Justiniano, pág. 240,
Madrid, 1873.
sentencia, sino que sólo estudiaban los ca-
sos, remitiéndolos luego a un arbitro o
conjunto de arbitros, indicando a qué ley
debían conformar la sentencia. Las Doce
Tablas, que era un conjunto de Senatas
consulta con algunas reformas, constituía
el único derecho vigente. Los pretores no
encontraron en sus disposiciones la solución
exacta para gran cantidad de casos que
imprevistamente se les presentaban. Por
eso, con el objeto de evitar la aplicación de
la ley existente en forma injusta, se vieron
en la necesidad de adoptar nuevas resolu-
ciones, supliendo el silencio de las existen-
tes o de corregir a éstas, tratando de adap-
tarlas al caso especial presentado. Así, pues,
el pretor urbano emitía edictos mediante
los cuales hacía público a qué se ajustaría
en la aplicación del derecho. Para ello tra-
taba de adaptarse a los principios jurídicos
existentes, pero introducía también refor-
mas tendientes a resolver problemas que
se le presentaban en el curso de los nego-
cios. También el pretor peregrinas, a cuyo
cargo estaban los pleitos civiles en que una
o ambas de las partes no eran ciudadanos
romanos, ante la insuficiencia de la ley ci-
vil, y con el objeto de evitar arbitrarieda-
des, no se limitó a velar por la observan-
cia del derecho ya establecido, sino que por
medio de edictos lo amoldaba a las nece-
sidades presentes. De esa forma se llegó a
constituir un nuevo derecho en la ciudad:
el Derecho de gentes.
Se distinguían dos clases de edictos: los
edictum perpetuam, que se publicaban al
comienzo de cada año, manteniéndose en
vigencia hasta el principio del siguiente; y
edictos repentinos, provocados por un caso
particular imprevisto.
El conjunto de estas resoluciones emana-
das de los pretores constituyen el llamado
Derecho pretorio. Mediante él, pudo desen-
volverse el Derecho de una manera nota-
ble, amoldándose a las necesidades que el
progreso imponía.
El Derecho pretorio no se basaba exclu-
sivamente en los principios rigurosos de las
leyes civiles, sino que la filosofía griega hi-
zo impacto en él, permitiendo que los prin-
cipios del Derecho natural, con sus normas
humanas, equitativas y justas, reemplaza-
ran al primitivo Derecho quiritario.
El nuevo Derecho, obra de la ciencia y
el progreso, llegó rápidamente a ocupar un
primerísimo plano en Roma, lo que indujo
a Cicerón a quejarse de que en su tiempo
no se estudiaban las XII Tablas como an-
tiguamente, reemplazándolas con los edic-
tos de los pretores.
La publicación de edictos posiblemente
haya comenzado con los primeros pretores,
pero adquirieron su máxima importancia
en la formación del Derecho privado, entre
el año 600 de Koma y el advenimiento de
Augusto. Una vez instalado el Imperio, si.
bien los pretores continuaron publicando
los edictos anuales, dejaron éstos de consti-
tuir elementos valiosos en la transforma-
ción y progreso del Derecho para convertir-
se en simples repeticiones de las cláusulas
contenidas en los edictos de sus predeceso-
res. Los edictos desaparecen junto con las
magistraturas bajo el reinado de Dioclecia-
no, pudiéndose señalar, en consecuencia,
esta fecha como el fin del Derecho preto-
rio.
2. Naturaleza jurídica. En virtud del po-
der discrecional otorgado a los pretores, és-
tos, además de sus funciones estrictamente
judiciales, desempeñaban otras que entran
en la competencia exclusiva del legislador.
Es así que se caracterizaron en la regulación
del derecho del ejercicio de demanda, ad-
quiriendo verdadero poder legislativo por
medio de sus edictos. Si bien debían ajus-
tarse a las leyes vigentes, también les co-
rrespondía el derecho de ampliar los pre-
ceptos contenidos en las mismas o, en caso
de silencio, alterarlas o crear normas pro-
pias. Así, por ejemplo, Mommsen dice: "és-
te (el pretor) tenía que llevar a efecto las
disposiciones del Derecho patrio en materia
de herencias; pero cuando según tal de-
recho no pudiera haber lugar a la herencia,
el pretor, protegiendo la posesión de las
personas excluidas de ésta por la ley, venía
a hacer que las mismas heredaran de he-
cho, y hasta en muchos casos en que el De-
recho patrio parecía conducir a consecuen-
cias absurdas, no solamente las evitaba re-
gulando la posesión en la forma dicha, sino
que hasta denegaba a las personas que por
ley tenían mejor derecho a la herencia, la
facultad de interponer acción para pedir-
la" (2) .
El pretor no cambiaba el derecho existen-
te, puesto que una ley podía ser derogada
únicamente por otra ley, pero en cambio lo
corregía y suplía sus insuficiencias valién-
dose de sutiles procedimientos, tales como
concesión de excepciones que paralizan la
acción civil o negativa a acordarlas sin
cumplimiento de ciertos requisitos; las fic-
ciones, dando por cumplidas condiciones
aún no satisfechas; los interdictos, que
prohiben realizar actos lesivos u obligan a
reponer el estado alterado ilegítimamente;
la in integrum restitutio, que obliga a re-
parar el daño causado; las missiones in
possessionem, que acuerdan posesión provi-
(2) Mommsen, T., Derecho público romano, pá-
gina 133, Bs. Aires, 1942.
soria, aunque sus eíectos generalmente re-
sulten definitivos (3).
Apasionante discusión doctrinarla ha pro-
vocado la cuestión de la determinación del
origen jurídico de las funciones legislati-
vas desempeñadas por el pretor. Algunos
tratadistas se inclinan a opinar que lo ha-
cían en ejercicio de sus verdaderas atribu-
ciones, mientras otros consideran que ello
constituía una usurpación del poder legis-
lativo. Un importante grupo de romanis-
tas antiguos, entre los que figuran Berriat,
Saint Prix y Accaria, se han decidido por
esta última hipótesis. Sin embargo, la ma-
yoría de las opiniones en todas las épocas
concuerdan en afirmar que dicho poder
discrecional de esos magistrados es inhe-
rente a su iurisdictio, formando parte de
su potestad, de su imperium, "porque la
iurisdictio no es más que un aspecto, una
función específica del imperium (*).
Expresa Bettl que "sólo un completo des-
conocimiento de cuál es la verdadera esen-
cia del imperium del magistrado romano
y un mal entendido fetichismo de la teoría
de Montesquieu han podido hacer ¿urgir
la extraña creencia que el pretor, ejer-
citando un poder discrecional en la iuris-
dictio, cometiese una usurpación. En reali-
dad el pretor no tenía necesidad de ningu-
aa ley para ejercitar un poder que entraba
perfectamente en la órbita de su impe-
rium" (5).
Con el objeto de justificar el poder dis-
crecional del pretor se ha ensayado también
una teoría de delegación legislativa im-
partida al pretor por los órganos compe-
tentes para la creación de leyes.
Una opinión que contempla ambas ten-
dencias extremas en pugna es la que afir-
ma que el pretor, al dictar reglas, obraba
de conformidad con sus atribuciones lega-
les, teniendo aquéllas, por lo tanto, carác-
ter obligatorio, pero que el Derecho pretorio
no constituía un Derecho propio y verda-
dero como el ius civile, pues no procedía
inmediatamente del pueblo ni tenía carácter
de perpetuidad, sino que podía ser cam-
biado anualmente por cada nuevo pretor.
Aunque discutidas las atribuciones legis-
lativas de los pretores, no cabe ninguna
duda que el Derecho pretorio, formado por
sus edictos, constituye una fuente impor-
tantísima del Derecho romano, supliendo
o corrigiendo al Derecho civil.
(3) Arlas. J., Manual de Derecho romano, pá-
gina 62, Bs. Aires, 1949,
(4) Bettí, E., "La creazione del Dlritto nella
iurisdictio del pretore romano", en Studio di Dirit-
to processuale in onore di Giuseppe Chiovenda,
pág. 76. Padua. 1927.
(5) Ibid., pág. 78.
BIBLIOGRAFÍA. — Arias, J., Manual de Derecho ro-
mano, Bs. Aires, 1949. — Arangio Bulz, V., Histo-
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"La creazione del Diritto nella Iurisdictio del pre-
tore romano", en Studio di Diritto processuale in
honore di Giuseppe Chiovenda, Padua, 1927. —
Boníante, P., Istituzioni di Diritto romano, Milán,
1934. — Declareuil, Roma y la organización del
Derecho romano, Barcelona, 1928. — Herrou Ara-
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ta Fe, 1941. — Mommsen, T., Derecho público ro-
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Derecho privado romano, Milán, 1921,
DERECHO PRIVADO ANGLO-AMERICA-
NO.* SUMARIO: l. Origen histórico. Fuentes.
2. Recepción del common law en los Estados
Unidos. 3. El Derecho angloamericano en la
actualidad: el case law; tendencias hacia la
codificación, las Restatements, el Derecho
legislado, las Uniform Laws.
1. Origen histórico. Fuentes. El Derecho
de los Estados Unidos está constituido prin-
cipalmente por el trasplante del Derecho
existente en Inglaterra a la época de la
colonización americana. En consecuencia,
para poder abarcar y comprender las ins-
tituciones jurídicas en los Estados Unidos,
es imprescindible referirse a sus orígenes
históricos en Inglaterra. En este resumen
habré de considerar solamente el origen y
evolución del Derecho privado (civil y co-
mercial), aunque también haré algunas re-
ferencias a distintos aspectos del Derecho
procesal, Derecho penal, Derecho constitu-
cional, etcétera.
La historia del common law no comienza
con certeza, sino recién después del año
1150 de la Era Cristiana. Antes de esa épo-
ca, las instituciones jurídicas inglesas es-
tán envueltas en la incertidumbre y en la
duda, y ello se debe en gran medida a la
escasez de documentos escritos, pues el
Derecho consistía en costumbres, conocidas
por los miembros de la sociedad rudimen-
taria en que se aplicaban.
La dominación de los romanos duró en
Gran Bretaña desde el año 43 anterior a la
Era Cristiana, hasta aproximadamente el
año 400 de nuestra Era. El país estaba lejos
de. Roma, y fue organizado y administrado
sobre bases militares bastantes endebles. Al
producirse la invasión de los bárbaros, los
romanos se retiraron y prácticamente nada
que fuera romano sobrevivió en Inglate-
rra (i), y mucho menos su cultura y su De-
recho. Posteriormente, Inglaterra fue domi-
nada por las invasiones de los anglo-sajo-
• Por el Dr. FERNANDO |í. BARRANCOS i VEDIA.
(1) Kinnane, Ch. H., A ftrst boofc on Ar.glo-
Ámerícan law, 2» ed., pág. 211, The Bobbs-Merrtl
Co. Une., Indianápolis, 1962.
nes, que tuvieron lugar desde mediados del
siglo v. Más que invasiones de tipo militar,
fueron éstas verdaderas migraciones de pue-
blos enteros, que trajeron sus instituciones
germánicas. Ahora bien, pese a que, como
hemos dicho, el common law, como sistema,
no puede decirse que empieza sino recién
a mediados del siglo xii, alrededor de 500
años antes se comienzan a advertir algunos
datos iniciales relevantes en la historia de
las instituciones jurídicas anglo-sajonas. Sin
embargo, estos datos son escasos y muy dis-
tanciados, con largos intervalos en los que
no se perciben mayores progresos. Impor-
tante es en este sentido la reintroducción
de la Cristiandad, que tuvo lugar al casarse
el rey Etelberto con una princesa de la
dinastía de los reyes Francos. Como resul-
tado de la llegada de misioneros cristianos
y de su influencia sobre Etelberto, se re-
copilaron por escrito las leyes del reino, al-
rededor del año 600. Estas leyes reprodu-
cían el sistema de compensaciones de los
germanos en forma de multas por daños a
la propiedad, al cuerpo o a la vida, que se
pagaban a la persona afectada o a su fa-
milia. Alrededor del año 700 el rey Ine re-
copiló por escrito una serie de leyes, en
donde por primera vez cierta clase de deli-
tos —en especial traición o violencia contra
el rey— no eran compensables mediante el
pago de una multa, sino que el rey podía
en estos casos, a su discreción, privar a los
culpables de su libertad o de su vida.
Luego, desde el siglo rx, se produjeron en
Gran Bretaña nuevas invasiones, esta vez
por parte de los escandinavos, los hombres
del Norte (Norsemen), o vikings, o daneses,
quienes irrumpieron especialmente por el
Noreste y derrotaron a los anglo-sajones.
Alfredo el Grande, rey de Wessex o de los
sajones del Oeste, en la última parte del
siglo rx logró detener a los daneses y con-
servar su reino. Alfredo el Grande fue en
la paz un gobernante tan sabio como va-
leroso había sido en las guerras contra los
daneses; así, dividió su reino en condados o
shires, en cada uno de los cuales estableció
una corte del shire, que tenía toda clase de
funciones gubernativas, siendo una de ellas
la administración de justicia. El estableci-
miento de estas cortes regulares constituyó
un paso muy importante en el campo del
Derecho, pues si bien no eran lo que hoy
en día entendemos estrictamente por tri-
bunales de justicia, ya que tenían funciones
generales de gobierno, no puede dejar de
destacarse que estas cortes permanentes
favorecieron el crecimiento y desarrollo del
Derecho. Los sucesores de Alfredo asentaron
sus conquistas y obtuvieron el Danelagh,
como se llamaba la parte del país dominada
por los daneses. No obstante lo cual, en el
siglo x los daneses hostilizaron nuevamente
a los anglo-sajones desde fuera del país,
debilitando a los ingleses de tal modo que
en el año 1013 los daneses simplemente to-
maron el país. En 1016, Canuto II el Grande
fue rey de Dinamarca y de Inglaterra; este
rey no anuló las instituciones anglo-sajonas,
sino que restauró las leyes inglesas, resta-
bleciendo la recopilación de Edgar, uno de
los últimos reyes de la dinastía anglo-sa-
jona de Alfredo. Canuto murió en 1036, y
dos de sus hijos reinaron en Inglaterra du-
rante cortos períodos; en el año 1042 asu-
mió el trono el rey Eduardo el Confesor. La
madre de Eduardo el Confesor era norman-
da, y Eduardo había sido educado en Nor-
mandía, durante el dominio de los daneses.
De modo que tanto en educación como en
sangre, Eduardo se sentía normando. A su
muerte, en el año 1066, se disputaban el
trono Guillermo, descendiente bastardo de
los duques de Normandía, y Harold, hijo del
conde Godwin (anglo-sajón). Parece ser
que Eduardo eligió a Harold como su suce-
sor, pero éste reinó muy poco tiempo, pues
ese mismo año, en la batalla de Hastings,
Guillermo el Conquistador, duque de Nor-
mandía, lo derrotó y asumió el trono de In-
glaterra, iniciando una nueva era en la his-
toria del país.
Al finalizar el período anglo-sajón en
Inglaterra no era mucho lo que se había
avanzado en el campo riel Derecho, espe-
cialmente teniendo en cuenta lo que otras
civilizaciones habían producido desde mu-
chos años antes. Los anglo-sajones cono-
cieron el sistema de propiedad comunal de
la tierra, y la que no era usada en común,
estaba sujeta a los derechos individuales de
explotación por parte de los miembros de
las comunidades locales, pero estos culti-
vadores no tenían un verdadero derecho
de propiedad sobre la tierra ni podían rea-
lizar con ella actos de disposición. Es decir,
que se desconocía la propiedad privada de
la tierra. El derecho de los contratos era
prácticamente desconocido ( 2 ) . Y curiosa-
mente parece haberse conocido un contra-
to que encaja en las ideas modernas so-
bre responsabilidad por las obligaciones
contractuales: el contrato de venta de una
mujer por sus padres o guardianes en caso
de su matrimonio ( 3 ). En estos casos, si no
se cumplía lo prometido, el vendedor podía
ser demandado al pago de los daños. Prác-
ticamente no se conoció la represión penal
tai cual existe hoy en día. Algo dijimos con
anterioridad acerca de los delitos que ofen-
(2) Holdsworth, W. A., A history of Englísh
Law, 3" ed , t. 2, pág. 82.
(3) Kinnane, op. ctí.. pág. 228.
dían al rey. Esta protección real se extendió
desde las cosas que afectaban directamente
la persona del rey hasta los caminos del
reino, por ejemplo, por donde pasarían los
mensajeros y consejeros del rey o por don-
de circularían los íuncionarios en cumpli-
miento de misiones reales. De modo que la
llamada "Paz del rey" se extendió hasta la
protección de lo que hoy llamaríamos pro-
piedad privada, no obstante lo cual no exis-
tió un Derecho criminal propiamente di-
cho (*). Los delitos civiles no se distin-
guieron de los delitos de naturaleza pe-
nal. En cuanto al procedimiento, aparte
del antiguo sistema germánico de las or-
dalías o juicios de Dios y el sistema nor-
mando de las batallas o duelos, es inte-
resante destacar que las cortes (en el sen-
tido amplio que hicimos mención), care-
cían de facultades para compeler a las par-
tes a someterse a su jurisdicción, y no exis-
tía un funcionario con atribuciones para
arrestar a una de las partes y llevarla ante
el juez, ni las sentencias podían dictarse en
rebeldía de una de las partes.
La dinastía de los reyes normandos co-
menzó con Guillermo el Conquistador, en
1066. La cultura normanda no parece haber
incluido un sistema de Derecho más des-
arrollado, ni, en realidad, hada superior al
Derecho inglés. Los primeros normandos no
hicieron innovaciones jurídicas, desde que
no tenían nada que aportar. Guillermo el
Conquistador aplastó el poder de los nobles
ingleses y produjo de tal manera un cambio
fundamental en la estructura gubernativa.
Bajo el sistema anglo-sajón, el rey era ape-
nas algo más que el primero entre iguales.
En el sistema normando el rey fue el pri-
mero sin tener iguales. Se estableció un sis-
tema jerárquico en forma de pirámide; el
rey estaba en la cúspide; y todos los demás
eran sus subordinados. La rigidez de esta
estructura fue mantenida por Guillermo en
virtud del juramento de lealtad que exigió
a sus subditos, y en la Edad Media esta
clase de juramentos tenían la sanción de
la Iglesia, siendo, en consecuencia, celosa-
mente respetados. Tan importante como es-
ta centralización del poder real fue el sis-
tema feudal de tenencia (tenure) de la
tierra, y el régimen de la organización je-
rárquica militar, política y social que dio al
rey un poder absoluto, se cimentaba, en úl-
timo análisis, en la tenencia de la tierra.
El rey era el único verdadero propietario de
la tierra en Inglaterra; él la había ganado
durante la conquista, y era suya. De modo
que el rey concedía la tierra a sus subordi-
(4) Puede verse Pollock, "The King's Peace in
the Middle Ages", en la Harvard Law Review, t. 13,
pág. 177.
nados en calidad de tenencia, por todo el
tiempo que ellos cumplieran con las condi-
ciones de la concesión, y una de ellas era
invariablemente el juramento de lealtad al
rey. Los tenedores en jefe (tenants-in-
chief) a su vez concedían parte de la tierra
que les había concedido el rey a otros te-
nedores, bajo el mismo juramento de leal-
tad. Dada la estructura económico-social de
la época, ser privado de la tierra significaba
la ruina en la gran mayoría de los casos;
no existía comercio desarrollado, y era di-
fícil ganarse la vida fuera de la producción
de la tierra. El señor privado de su tierra
estaba arruinado; lo mismo ocurría a los
inferiores en la escala. El rey controlaba la
fuente más importante de riqueza y de sus-
tento, y de tal modo, el esquema económico-
social existente conducía directamente a la
acentuación del régimen de centralización
en poder del rey.
En Inglaterra no existió una recepción
completa del Derecho romano, como en
cambio tuvo lugar en otros países de Euro-
pa. Sin embargo, eruditos del Derecho ro-
mano enseñaron en las Universidades in-
glesas, también la Iglesia mantenía contac-
tos directos con Roma, y el Derecho canóni-
co era en verdad un sistema de Derecho ro-
mano. En tiempos del rey Enrique II (1154-
1189) se destaca un efecto importante de
la influencia romana en la idea de la pro-
tección de la posesión de la tierra. Luego,
ideas jurídicas se introdujeron en el sistema
legal inglés a través del Derecho canónico,
del Derecho comercial y también a través
del cuerpo legal conocido como equity. Las
contribuciones del Derecho romano sobre
el Derecho inglés fueron indirectas, y en ge-
neral sirvieron para llenar las lagunas de
éste.
A mediados del siglo xii el estado del De-
recho en Inglaterra era el siguiente: no
existía un cuerpo completo y amplio de De-
recho nacional, pues el Derecho escrito era
muy limitado, y se encontraban en cambio
costumbres legales de origen danés y cos-
tumbres legales de origen sajón. Además,
los tribunales o cortes estaban en perma-
nente conflicto, pues no estaban organiza-
das bajo un control central y no existían
abogados ni jueces experimentados. Pero
además de las cortes públicas (de los shires
o de la organización administrativa llamada
de los hundreds), existían las cortes pri-
vadas, pues cada señor tenía la suya propia
para juzgar a sus subditos. Por último, el
sistema legal de la Iglesia o Derecho canó-
nico hacía también sentir su influencia. En
esta masa confusa de débiles sistemas ju-
rídicos locales se proyectó el poder real, en
la primera mitad del siglo xii, dando origen
al sistema judicial del common law. En
tiempos de los anglo-sajones, el rey era asis-
tido por la asamblea general de notables,
llamada Witenagemot, cuyo poder se fue
debilitando con el advenimiento de los nor-
mandos, pasando a ser el Gran Consejo del
Bey, o Magnum Consilium. Bajo el rey En-
rique I (1100-1135) esta asamblea redujo el
número de sus miembros, y con el tiempo
pasó a estar íormada por unos pocos nobles,
consejeros y secretarios del rey, que temó el
nombre de Curia Regís o Corte del Rey. Esta
Cuna Regís ejerció poderes judiciales, y lle-
gó a ser la madre de los tribunales de jus-
ticia de Inglaterra (como ha sido llamada),
puesto que fue lentamente, delegando parte
de sus potestades judiciales en cuerpos que
se fueron creando con el fin de aliviar su
trabajo. La primera corte o tribunal de -jus-
ticia que se separó de la Curia Regís fue la
llamada Corte de Exchequer, durante el
reinado de Enrique II: su especialización
fueron las finanzas públicas, o rentas rea-
les. También con el transcurso del tiempo
la Corte de Exchequer expandió su juris-
dicción, llegando a abarcar cualquier litigio
entre dos particulares en razón de una
deuda privada. El poder del rey abarcaba
a todo el país, y los principios que se apli-
caban en este tribunal tomaron de tal modo
un alcance nacional. También durante el
reinado de Enrique II la Curia Regís se di-
vidió nuevamente en la llamada Corte de
Common Pleas, porque su jurisdicción abar-
caba los pleitos comunes o litigios civiles,
siendo en principio un tribunal móvil, pues
seguía al rey a través del país, para esta-
blecerse más tarde en Westminster y que-
dar definitivamente constituida a media-
dos del siglo xni. Por últimoj recién a fines
de siglo xiv aparece definitivamente un ter-
tercer tribunal judicial separado de la Curia
Regís: la Corte del King's Bench, cuya ju-
risdicción abarcaba lo que hoy llamamos el
Derecho criminal o penal, entendiendo en
las violaciones a la "Paz del rey". También
este tribunal expandió su jurisdicción, co-
nociendo no sólo del aspecto criminal de
los asuntos, sino además, de los daños a
que la parte ofendida tenía derecho en
razón de la ofensa o delito cometido en su
contra. Estos tribunales reales adquirieron
mucho prestigio y popularidad, en detri-
mento de los otros tribunales de justicia;
muchas fueron las causas de ello, y unas
de las más importantes fueron las supe-
rioridades del procedimiento. Así, el rey
ordenaba al funcionario del Tribunal que
trajera al demandado ante él mismo y
cuando se dictaba sentencia, el vencedor no
quedaba librado a sus propias fuerzas para
poder ejecutarla, sino que contaba con el
auxilio del poder real. Además, en los tri^-
bunales reales se seguía el método del jui-
cio por investigación Cby inquest), que se
basaba en hechos, y no en milagros ni en
juramentos. Este método de la investigación
fue el antecedente del juicio por jurados.
Los hombres que hacían la investigación
se obligaban bajo juramento a informar al
tribunal la verdad de los hechos que descu-
brían. El rey tenía el mpnopolio en el uso
de esta institución, obteniendo buenos in-
gresos a través de los derechos que pagaban
los litigantes para poder usar este proce*-
dimiento de la investigación.
Ahora bien, el origen del common law
propiamente tal, se debe principalmente a
dos características esenciales de la organi-
zación judicial de esta época: el sistema
de los writs y el sistema de adhesión a los
precedentes. El sistema de los wríts fun-
cionaba de esta manera: supongamos que
un particular recurría ante el rey en busca
de justicia, alegando, por ejemplo, que ha-
bía sido desalojado de su tierra injusta-
mente y sin sentencia de un tribunal com-
petente: El rey decidía que debía hacerse
la justicia que el quejoso demandaba, de
probar sus pretensiones, y ordenaba a un
funcionario que entendiera en el caso. A
tales fines, el rey expedía un writ, es decir,
una orden por escrito, dirigida a un fun-
rionario, ordenándole que trajera al de-
mandado ante los tribunales. El writ con-
tenía una fórmula o breve explicación de
la substancia de la queja, como ser, por
ejemplo, que el actor declaraba que había
sido desalojado injustamente de su tierra
por el demandado. El rey sólo expedía un
writ para cada clase de ofensa que se ale-
gaba: así, uno si se alegaba una deuda
impaga, otro si se alegaba un hurto de
propiedad mueble, otro si se alegaba des-
pojo de la tierra, etcétera. De modo que no
existía un permiso general para demandar
en toda situación, sino que debía procurar-
se el permiso para demandar teniendo en
cuenta una determinada situación de he-
cho. Esto constituye una característica
esencial del sistema common law, es decir,
el sistema formulario de las acciones. Aho-
ra bien, el principal ayudante y secretario
del rey era el canciller (.chancellar) y llegó
a ser una práctica que cada vez que el rey
expedía un nuevo writ, los funcionarios del
canciller expedían un writ semejante en
los casos similares que surgían posterior-
mente, estableciendo de tal modo un sis-
tema de precedentes en lo que respecta a
la emisión de writs. Dé tal modo, cualquier
ofensa o agravio importante llegó a ser
abarcado por l"»s tribunales del rey¡ otro
aspecto que llego a aumentar el alcance y
«1 volumen del Derecho aplicado en estos
tribunales lo constituyó el hecho de que
cuando se dictaba .sentencia, se registraba
en un libro llamado Year Book (Anuario),
desde el año 1292, bajo el reinado de Eduar-
do I (1272-1307). En principio y durante
muchos años, en verdad no se reconoció la
doctrina de que los tribunales debían seguir
los precedentes establecidos en otras sen-
tencias anteriores. Sin embargo, con el co-
rrer de los años, los abogados citaban co-
mo antecedentes a las sentencias anterio-
res y se publicaban como colecciones priva-
das. A partir del siglo xvi los precedentes
judiciales fueron considerados como de au-
toridad definitiva.
Importantísimos factores que contribuye-
ron al prestigio del Derecho que surgió de
estos tribunales reales fueron, primero, que
era aplicable en todo el reino, y segundo,
que se aplicó a toda la población, rigiendo
las vidas y las fortunas de todos los ingleses.
En este punto debemos referirnos breve-
mente al origen de la jurisdicción de eguity.
Los tribunales que se separaron de la Curia
Regís no asumieron toda su autoridad ju-
dicial, y de tal modo el Consejo del rey o
Curia Regís quedó con la facultad de dis-
pensar justicia en los casos que el com-
TTiOTi. law no aseguraba una solución. En
muchos casos los tribunales reales no te-
nían atribuciones para hacer justicia, y
entonces debía recurrirse directamente al
rey, para que por encima del derecho, hi-
ciera justicia. Las peticiones al rey y al
Consejo para que ejercitaran su potestad
judicial reservada (llamadas Peticiones de
Gracia), clamando por justicia en aquellos
casos en que el derecho no amparaba al
actor, fueron comúnmente giradas al can-
ciller para su conocimiento. En tiempos de
Eduardo III (1327-1377), la corte del can-
ciller fue el tribunal al que normalmente
se recurría para obtener remedios especia-
les que no podían obtenerse en los tribu-
nales de Derecho. Este nuevo tribunal fue
llamado la Corte de Chancery, y puede con-
siderarse definitivamente establecido a fi-
nes del siglo xv. Equlty llegó a ser un cuer-
po de normas jurídicas paralelas al del
common law, que procuraban hacer justicia
donde estas últimas no podían llegar a al-
canzar cabalmente ese fin. Tribunales pro-
pios de equity, aparte de los delxjommon
law, subsistieron en Inglaterra hasta 1873.
De manera que durante varios siglos exis-.
tieron dos sistemas de Derecho administra-
dos por tribunales diferentes. Y como el
propósito esencial del sistema de equity era
el de hacer justicia en defecto del common
law,- sin duda que desde el principio estu-
vieron presentes las posibilidades de un con-
flicto entre ambos sistemas. Y en efecto,
este conflicto hizo crisis durante el reina-
do de Jacobo I (1603-1625). Sir Edward
Coke, que era Chief Justice del Tribunal
del King's Bench, desde 1609 y en espe-
cial en el famoso caso del doctor Bon-
ham, en 1610) venía afirmando la supre-
macía del Derecho sobre el poder real,
y en 1616, en una controversia directa que
mantuvo con el Lord Chancellar Ellsmere,
negó facultades al rey para interferir con
la labor de los tribunales de justicia. Ante
esto, el rey despojó a Lord Coke de su cargo
y asumió el control de los tribunales judi-
ciales. Más tarde, el conflicto se planteó
entre el rey por una parte, y el Parlamento
por la otra. Si bien el common law perdió
la partida en 1616, no desapareció ni fue
absorbido por las normas de equity, pues
es necesario tener en cuenta que este úl-
timo sistema estaba destinado a funcionar
sólo en aquellos casos en que las soluciones
del common law eran defectuosas o no
existían simplemente. Y cuando el common
law proveía normas aceptables de justicia,
los principios del equity no Interferían.
En la consideración de las fuentes del
Derecho anglo-americano, debemos tam-
bién tener en cuenta la influencia y la
evolución en Inglaterra del Derecho canó-
nico, del Derecho comercial y del Derecho
marítimo. Durante el dominio de los anglo-
sajones no existió una clara distinción en-
tre la jurisdicción canónica y la jurisdicción
secular. Pese a que sin duda la Iglesia tenía
sus tribunales para sus asuntos internos, no
existieron en verdad tribunales completa-
mente separados para la aplicación del
Derecho canónico; por el contrario, las le-
yes de Edgar (957-975), por ejemplo, dis-
ponían que los obispos debían formar parte
de los tribunales a efectos de aplicar las
leyes de Dios, de la misma manera que las
leyes humanas. De tal modo, ambas clases
de leyes se aplicaban sin distinción por los
mismos tribunales. Y no puede perderse de
vista que el Derecho canónico era verdade-
ramente un sistema de Derecho romano.
Guillermo el Conquistador separó la juris-
dicción eclesiástica de la secular en los tri-
bunales de los hundreds. Después de ello, la
Iglesia creció tan rápidamente que las au-
toridades seculares se alarmaron. Si bien
el gobierno civil y militar contaba a su
favor con la fuerza del ejército y el poder
de los funcionarios, la Iglesia contaba con
un arma de extraordinaria influencia en
la Edad Media: la excomunión. De tal mo-
do, ni los dignatarios de la Iglesia ni los
reyes se atrevían a provocar la ruptura. Una
de las causas de fricción residió en la cir-
cunstancia de que la Iglesia ejercía juris-
dicción sobre los clérigos que habían come-
tido algún delito; este fuero eclesiástico se
llamaba benefit of clergy. El castigo de la
Iglesia consistía generalmente en la peni-
tencia, por lo cual resultaba que, a los fines
prácticos, los delitos que cometieron los clé-
rigos quedaban sin ser penados. Recién en
1531 se privó a la Iglesia de su jurisdicción
exclusiva sobre los delitos cometidos por los
clérigos menores; algunos años más tarde
también los clérigos mayores fueron exclui-
dos. Durante el reinado de Enrique VIII
(1509-1547) se produjo la sumisión de la
Iglesia a la autoridad civil. Pero el Derecho
canónico retuvo por varios siglos (hasta el
año 1857), a través de los tribunales ecle-
siásticos, parte de su jurisdicción sobre los
matrimonios, los divorcios y la administra-
ción de los bienes de personas fallecidas.
El Derecho comercial y el Derecho marí-
timo tuvieron un origen y evolución al mar-
gen del common law. El sistema feudal de
Inglaterra se cimentaba sobre la tenencia
de la tierra, de modo que los comerciantes,
así como los clérigos, formaban una clase
especial, y es así como éstos necesitaron una
regulación legal separada, en vista de que
el Derecho local no incluía a sus actividades
ni tomaba razón de sus necesidades. De tal
modo, los comerciantes se guiaron funda-
mentalmente por el cuerpo de normas con-
suetudinarias conocidas como las costum-
bres mercantiles, que tomaron un carácter
internacional, consistente con el carácter
internacional del comercio que se desarro-
paba. Veremos la evolución del Derecho
comercial terrestre, para referirnos por úl-
timo al Derecho marítimo. Durante la Edad
Media se realizaron en Europa grandes fe-
rias de comerciantes, en las cuales se po-
nía de manifiesto su deseo de obtener jus-
ticia rápida. En la Carta Magna de 1215
existen disposiciones especiales relativas a
los comerciantes, así, la sección 35 se re-
fiere a pesas y medidas, y la sección 41
acuerda a los comerciantes salvoconductos
para entrar y salir de Inglaterra y para
comprar y vender conforme a las antiguas
costumbres. El procedimiento de las con-
troversias de naturaleza mercantil era esen-
cialmente sumario, y así los tribunales lla-
mados Priedpoudre Courts (pies polvorien-
tos) , sugieren la idea de la rapidez con que
se trataban estas cuestiones. Los comer-
ciantes necesitaban fundamentalmente tri-
bunales de jurisdicción local, en las ciudades
o en las ferias donde comerciaban. En 1353,
durante el reinado de Eduardo m (1327-
1377) se dictó el Statute of the Staple, des-
tinado a regularizar el comercio con el ex-
tranjero y simplificar el cobro de los dere-
chos aduaneros, limitando el comercio ex-
tranjero de los artículos esenciales en un
número determinado de ciudades (llama-
das Staple Towns), con lo que la supervisión
sería más fácil. Como consecuencia de esto
mejoró la condición de los comerciantes,
pues se, les otorgó autoridad exclusiva para
negociar con los artículos principales del
comercio extranjero. Los comerciantes es-
taban fuera del common law en práctica-
mente todos los asuntos, a excepción de
casos criminales y casos concernientes a
tierras. Pero con el tiempo, el common law
llegó a reconocer los principios mercantiles
más importantes. Así, cuando un pleito an-
te un tribunal del common law incluía cues-
tiones mercantiles, los jueces permitieron
la prueba de la costumbre mercantil perti-
nente, la que una vez probada era aplicada
por el tribunal del common law. De tal mo-
do, la totalidad de las costumbres mercan-
tiles llegaron a estar bajo la jurisdicción de
los tribunales del common law. Más tarde,
se adaptó la idea de los precedentes, de
modo que una vez probada una costumbre
mercantil, se la daba por reconocida. Bajo
Lord Mansfield, Chief Justice del Tribunal
del King's Bench, entre 1756 y 1788, tuvo
lugar la completa absorción del Derecho
mercantil por el common law, pues ya no
se requería la prueba de las costumbres
mercantiles, las que, para todo propósito,
fueron consideradas como parte del common
law.
Las leyes de Olerón ejercieron gran in-
fluencia sobre el Derecho marítimo de In-
glaterra, quizá debido a que la corona in-
glesa era dueña de extensas posesiones en
el sud y en el oeste de Francia, en las
cercanías de aquel lugar. En la Inglaterra
feudal, el Derecho marítimo no era un asun-
to de importancia nacional, y así los prime-
ros tribunales con jurisdicción marítima
tenían un alcance puramente local. El pro-
cedimiento en estos tribunales marítimos
locales era sumarlo, y las sentencias se dic-
taban "entre marea y marea". En el reina-
do de Eduardo III se creó el Tribunal del
Almirantazgo (Court of Admlralty), que
fue expandiendo su jurisdicción y centra-
lizando los asuntos de Derecho marítimo
hasta anular prácticamente a todos los tri-
bunales con jurisdicción local, a excepción
de los tribunales de las ciudades llamadas
los Cingue Ports. El Tribunal del Almiran-
tazgo tenía jurisdicción criminal sobre la
tripulación de los barcos Ingleses y sobre
los delitos cometidos por subditos ingleses
en alta mar, sobre casos de piratería, sobre
seguros marítimos, contratos marítimos en
general, fletes, etcétera. El procedimiento
adoptado fue principalmente de origen ro-
mano, y no se hizo uso de la investigación
o jurado, propios del common law. Es éste
un punto donde se nota la influencia del
Derecho romano.
El Derecho marítimo no fue absorbido por
el common law, y el Tribunal del Almiran-
tazgo subsistió independiente hasta las le-
yes de 1873 y 1875, que reorganizaron el sis-
tema judicial de Inglaterra: desde entonces,
la Probate, Divorce and Admiralty División
es una sección de la High Court of Justice.
2. Recepción del "common law" en los
Estados Unidos. El Derecho inglés fue re-
cibido en los Estados Unidos, pero no debe
creerse que fue aceptado íntegramente.
Muchos de los primitivos colonizadores in-
gleses habían llegado a América disgusta-
dos con las instituciones de su país. Algunos
habían ido en busca de libertad religiosa,
otros para no estar sometidos directamente
al poder real. La vida en las colonias era
muy diferente a la vida en Inglaterra, de
modo que el sistema legal inglés no se
adaptaba a las necesidades de quienes ha-'
bían emigrado. Algunos de los colonos in-
tentaron regirse solamente por las ense-
ñanzas de la Biblia, idea que, por cierto,
fue prontamente abandonada. En Florida y
Lousiana, bajo la influencia española y
francesa fue predominante, y hay que tener
en cuenta que Louisiana comprendía una
vasta extensión al oeste del río Mississipi,
mucho mayor que la de los límites del es-
tado actual de ese nombre. Durante un
tiempo los estados de Michigan y Wiscon-
sin fueron regidos por la Coutume de París.
Muchos eruditos conocían el Derecho roma-
no. Pero Inglaterra mantenía el control
político de las colonias, el inglés era el idio-
ma generalmente usado; los famosos Com-
mentaries on the Law of England, de Wi-
lliam Blackstone (1723-1780) tuvieron una
gran difusión en América, y el prestigio del
sistema legal inglés fue en aumento hasta
imponerse casi completamente. Pero no fue
copiado: sólo en parte se aceptó el sistema
de equity; tampoco se adoptó el sistema
inglés de tribunales eclesiásticos con ju-
risdicción secular. El Derecho inglés que
se aceptó fue el existente a una fecha
determinada, y esta fecha varió según los
Estados. El Derecho básico es el inglés, y
es necesario tener en cuenta que cuando
en un Estado no hay sentencias judiciales
ni leyes sobre un punto determinado, es
posible referirse al Derecho inglés, tal cual
existía en tiempos de la Revolución, o qui-
zá antes aún, a fin de fijar el Derecho que
rige en el punto.
Después de la Revolución, las colonias se
independizaron individualmente, y cada una
adoptó un gobierno independiente. Más
tarde, los Estados se agruparon en la unión
llamada los Estados Unidos. En consecuen-
cia, como cada Estado tenía sus leyes, se
formaron dos sistemas legales, el de cada
estado y el de los Estados Unidos. En cada
Estado existe un cuerpo de leyes federales,
distintas de las leyes propias del Estado. Los
Estados son herederos de los gobiernos que
tenían poderes gubernamentales generales,
mientras que el Estado federal sólo tiene
los poderes que le fueron acordados por los
Estados. Y los Estados no otorgaron al go-
bierno federal jurisdicción general en el
campo del Derecho. De tal manera, se dice
que no existe un common law federal y ge-
neral. En este sentido es de recordar el
famoso caso "Erie Railroad Co. v. Thomp-
kins" (304, U.S. 64), decidido por la Corte
Suprema de 1938, donde el juez Brandéis,
llevando la vofc del tribunal dijo que "no
existe un common law federal y general.
El Congreso Nacional no tiene facultades
para sancionar reglas substantivas de com-
mon law aplicables en los Estados, sean
locales o generales por su naturaleza, se
refieren al Derecho comercial o a los ac-
tos ilícitos. Ninguna cláusula de la Cons-
titución pretende conferir tal facultad a
los tribunales federales. El Derecho que
debe aplicarse en todos los casos es el De-
recho del Estado, con la sola excepción
de las materias regidas por la Constitución
Nacional o las leyes del Congreso Nacional.
Y los tribunales federales no deben dis-
tinguir si el Derecho del Estado ha sido
sancionado por ley de la legislatura esta-
dual o por sentencia del más alto tribunal
del Estado". Este caso derogó la doctrina
sentada noventa y seis años antes por el
juez Story en el caso "Swift v. Tyson" (14
U.S. 1), considerando que de aplicar tal doc-
trina, se invaden los derechos que la Cons-
titución Nacional ha reservado a los Esta-
dos.
3. El derecho angloamericano en la ac-
tualidad; el "case law''; tendencias hacia
la codificación, los "Restatements", el De-
recho legislado, las "Uniform laws". La ma-
yor parte del Derecho angloamericano no
está codificado ni en forma de leyes escri-
tas, una de las características fundamenta-
les del sistema jurídico angloamericano es
la que se conoce como case law, o sea De-
recho en los casos cimentado en la "ad-
hesión a los precedentes". La doctrina o
regla de que los tribunales deben seguir
las sentencias anteriores dictadas en casos
referentes a hechos similares se llama sta-
re decisis. Más concretamente, por stare
decisis se entiende que "los jueces deben
resolver los casos que se encuentran pen-
dientes de sentencia, ateniéndose a lo re-
suelto por sentencias precedentes dicta-
das en casos similares por jueces de la cho internacional privado); en el otoño de
misma jurisdicción, de jerarquía coordina- ese mismo año se comenzó la tarea sobre
da o superior'' (5). Lo que se llama judge- Agéncy (Mandato). Posteriormente se rea-
made law es evidentemente una fuente lizaron los Restatements de Truts (Fideico-
formal de creación de Derecho, en el sis- misos), Propedty (Propiedad) y Restitution
tema angloamericano. El movimiento por (Restitución). Hasta el presente ha termi-
la codificación del Derecho, que en Euro- nado la obra en los siete temas citados. La
pa tuvo gran volumen desde principios tarea fue realizada por los jueces, profeso-
del siglo pasado, no tuvo en los países de res y juristas más afamados de los Estados
tradición jurídica del commcn law el mis- Unidos. Así, por ejemplo, el Restatement de
mo éxito. No obstante, David Dudley Field Contraéis fue realizado por una comisión
(1781-1867) inició en el Estado de Nue- presidida por el profesor de la Universidad
va York un movimiento en pro de la co- de Harvard, Samuel Williston, que terminó
dificación que sólo tuvo resultados par- su tarea en 1932; el Restatement de Agen-
ciales: en 1848 se promulgó en ese Estado cy, por una comisión presidida sucesiva-
el Código de procedimiento civil (llamado mente por el profesor de la Universidad de
Field's Code), cuya mayor importancia re- Chicago Floyd Mechem y por el profesor de
side en que fusionó en una sola acción (la la Universidad de Harvard Warren A. Sea-
civil action), las acciones del common law vey, finalizando su labor en 1933; el Res-
y de equity. Field bregó por la codificación tatement de Conflict of Laws, por una co-
de otras ramas del Derecho (penal, inter- misión presidida por el profesor de la Uni-
nacional). Pero la mayoría de los Estados versidad de Harvard Joseph Beale, fina-
carece hoy en día de Códigos de fondo, lizando su tarea en 1935; etcétera. Los Res-
aunque sí poseen muchos de ellos Códigos tatements no son Códigos absolutamente:
procesales. .•,,.•• son la formulación del Derecho, pero no
El 23 de febrero de 1923 se organizó en la como al Instituto le gustaría que fuera, sino
ciudad de Washington el llamado American como el instituto cree que el Derecho
Law Institute (o sea, Instituto de Derecho es" ( » ) . Las diferentes secciones de los Res-
Americano). El objeto de este Instituto, tatements expresan el resultado de un aná-
como se expresa en su carta constitutiva, es lisis detallado del tema y de un examen
el de "promover la clarificación y simpli- completo de los casos judiciales pertinentes.
ficación del Derecho y su mejor adaptación Los Restatements se limitan a expresar la
a las necesidades sociales, propender al mejor regla del Derecho aplicable, tal cual
mejoramiento de la administración de jus- "resulta de las sentencias judiciales, y no
ticia y realizar una labor legal científica". citan autoridad ni fuentes. No son leyes,
A fin de dar claridad y certeza al Derecho sino "sólo la formulación 7 privada de las
de los Estados unidos, pues el creciente vo- reglas del common law" ( ) . Los Restate-
lumen de las sentencias judiciales estable- ments no son de autoridad obligatoria, por
ciendo nuevas reglas o precedentes había cierto, pero las estadísticas han demostrado
provocado una marcada incertidumbre a su que los desacuerdos de los tribunales han
respecto, el American Law Institute em- variado solo de 1,4 % con respecto al Resta-
prendió la preparación de la formulación temen de Agéncy, a 2,6 % con respecto a
ordenada y sintética del common law, in- los Restatements 8
de Conflict of laws y de
cluyendo en tal término no sólo el Derecho Contraéis ( ). Los Restatements constan:
desarrollado exclusivamente en las decisio- 1) de la formulación del principio, que
nes judiciales, sino también el Derecho sur- puede ser elaboradamente subdividido. Esto
gido de la aplicación judicial de leyes que es propiamente el Restatement del Derecho;
fueron promulgadas con carácter general 2) un comentario destinado a explicar el
y que estuvieron en vigencia durante mu- significado del principio, delimitando su
chos años Esa formulación ordenada y sin- aplicación; 3) "ilustraciones" (casos hipo-
tética del common law es lo que se conoce téticos) de aplicación del principio. Los
con el nombre de Restatement. En junio Restatements no incluyen la cita de casos
de 1923, el Instituto comenzó su labor en judiciales.
tres temas: Contracta (Contratos), Torts Otro movimiento tendiente a la unifica-
(Actos ilícitos) y Conflict of laws (Dere- ción de las leyes es el que se conoce con el
nombre de "Conferencia Nacional de Co-
(5) Cueto Rúa, J., "El common law (store de- misionados para las leyes uniformes de los
cisis)", en el diario La Ley del 24 de diciembre
de 1956. Sobrs este punto de la estructura norma- Estados". Como cada Estado tiene facul-
tiva del common law, puede verse la serie de ar-
tículos publicados por el mismo en La Ley de los te) Price y Bitner, Effective Legal Research,
días 27 de noviembre, 10 y 11 de diciembre de 1956, pág. 211, Prentlce Hall Inc., Nueva York, 1853.
24 de enero y 19 de febrero de 1957, además del (7) Price y Bitner, op. cit., pág. 213.
citado más arriba. (8) Price y Bitner, op. cit., pág. 213.
tades para dictar su propia legislación en
cualquier rama del Derecho (no reservada
al Congreso Nacional), existe una gran di-
versidad de normas sobre un mismo punto,
lo que produce trastornos, que se manifies-
tan especialmente en la esfera de la legis-
lación comercial. Así, pues, este cuerpo de
Comisionados, designados por los goberna-
dores de todos los Estados, se reúnen anual-
mente a los fines de considerar y discutir
las leyes redactadas por comité? especiales.
Si la Conferencia Nacional de Comisionados
aprueba una ley uniforme, recomienda en-
tonces con el apoyo de la Ameríkan Bar
Association, la sanción de dicha ley por la
legislatura de cada uno de los Estados. Así,
algunas leyes han obtenido sanción dé todos
los Estados: la Uniform Negotiable Instru-
ments Law (ley uniforme de documentos
negociables) fue adoptada por todos los
Estados (el último, Georgia, en 1924), por el
distrito de Columbia (la ciudad de Wash-
ington) , y por los territorios de Alaska y
Hawai, y por Puerto Rico y Filipinas. La
Uniform Partnership Act (ley uniforme de
sociedades) ha sido adoptada, hasta la fe-
cha, en 32 jurisdicciones. En noviembre de
1951 la Conferencia Nacional de Comisio-
nados para las leyes uniformes aprobó un
proyecto de Código uniforme de comercio,
llamado el Código Llewellyn (Llewellyn Co-
rte), en honor del jurista que dirigió su re-
dacción. Este Código de comercio "está ba-
sado en el common law en cuanto al con-
cepto, pero en cuanto a la forma y técnica
sigue a los modernos Códigos continentales,
en especial el suizo" ( f l ).
Simultáneamente con esa tarea, se em-
prendió la organización sistemática de todas
las leyes sancionadas por el Congreso Fede-
ral y por las legislaturas estaduales, clasi-
ficándolas por su contenido, y a esas orde-
naciones sistemáticas de la legislación se
las llama Códiaos(in), no obstante carecer
de la "coherencia, coordinación y correla-
ción normativa que se observa en los Códi-
gos de los países de tradición romanis-
ta" ( i ' ) . El más importante de tales reco-
pilaciones es el United States Code (U.S.C.)
y el mismo anotado: United States Code
Annotated (U.S.C.A.). Consta de cincuenta
títulos y abarca la legislación federal.
La colección de sentencias judiciales más
importante de los Estados Unidos es The
National Repórter System, que es una pu-
(9) Trías Pargas, R., El Derecho cambiarlo an-
gloamericano, pag. 7, pub. Instituto de Derecho
Comparado de Barcelona, 1955.
(10) Cueto Rúa, J., "Modernas tendencias pe-
dagógicas en las escuelas de Derecho norteameri-
canas", en La Ley, t. 73, pág. 734.
(11) Cueto Rúa, J., artículo citado en nota 10.
blicación no oficial, donde se transcriben
fallos de la Corte Suprema y tribunales
federales inferiores, así como de los tribu-
nales judiciales de todos los Estados. "Las
decisiones de los tribunales de cada Estado
no aparecen por separado, sino que se ha
hecho 1 una división geográfica ideal del
país" í -) en siete secciones (Pacífico, Porth
Western, Sout Western, Southern, South
Eastern, North Eastern, Atlantic), en las
cuales se agrupan las sentencias de los tri-
bunales de apelación de los 48 Estados.
Por último, no es posible hacer una re-
ferencia a los Citutors y a las Encyclopae-
dias. El más conocido y completo de los pri-
primeros es el llamado Shepard's Citations,
que ofrecen la historia judicial de cualquier
ley o sentencia ("la historia del caso", es
decir, si fue confirmado, revocado, desesti-
mado, modificado, etc.), y el "tratamiento
del caso" (es decir, si la autoridad que lo
cita no actuó directamente en el caso, pero
lo criticó, o lo explicó, o lo siguió, etc.). Si
lo que se trata es una ley federal, la colec-
ción Shepard indicará si una acción legis-
lativa posterior ha afectado dicha ley, así
como si algún tribunal lo ha aplicado, o de-
cidido acerca de su validez o constituciona-
lidad. Igualmente los Shepard indicarán si
la sentencia de que se trata fue citada en al-
guna revista jurídica de los Estados Unidos.
Las enciclopedias jurídicas más impor-
tantes son el Corpus Juris, su continuación
el Corpus Juris Secundum, y el American
Jurisprudence. También los Digestos son
numerosos y completos; entre éstos, pode-
mos citar el American Law Reports Digest.
Las revistas jurídicas son numerosas; las
más importantes son la de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard
(Harvard Law Review), la de Michigan
(Michigan Law Reviev), la de Yale (Yale
Law Journal), la de la Universidad de Co-
lumbia (Columbia Law Reviev), etcétera. El
Index to Legal Periodicals (índice de re-
vistas jurídicas) es una coleccbión com-
pleta que sirve de índice por nombre de
autor y por materia, incluyendo a todas las
revistas jurídicas de los Estados Unidos más
las revistas del Canadá y de Inglaterra. En-
tre los diccionarios jurídicos podemos citar
el Black's Law Dictionary.
Entre los libros de doctrina podemos ci-
tar el de S. Williston sobre Contracta; Floyd
Mechem sobre Treatise on Agency; Grane
Parthnership, Henry W. Ballantine sobre
Corporation; Britton sobre Bills and notes;
(12) Bledel, R., "Fuentes bibliográficas para el
estudio del Derecho angloamericano", publicación
de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, ex-
tracto del Boletín Mensual núm. 101 del Semina-
rlo de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1940.
J. Beale sobre Conflict of Laws; Goodrich
sobre Conflict of Laws; Morris Forkosch
sobre A teatise on Labor Law; y, por su-
puesto, muchísimos más.
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.
DERECHO PROCESAL (En general) *
SUMARIO: 1. Consideraciones preliminares.
2. Definición del Derecho procesal. 3. Ca-
racteres y fines. Derecho sustancial y Dere-
cho formal. 4. Nociones sumarias sobre los
problemas fundamentales del Derecho pro-
cesal (acción, jurisdicción, proceso). 5. Otros
temas que desbordan los límites de las dis-
ciplinas procesales particulares. 6. Conclu-
siones.
1. Consideraciones preliminares, Al ini-
ciar la exposición del tema aludido en el
epígrafe de la primera cuestión que debe-
mos plantearnos, sin hesitación alguna, es
la de saber si la disciplina jurídica sobre la
que habremos de ocuparnos seguidamente
—dentro de la brevedad impuesta a esta
colaboración—, requiere una consideración
y estudio particular con carácter autóno-
mo e independiente. En efecto, si dentro
del ámbito de las disciplinas del proceso y
de las normas jurídicas que lo regulan, sólo
se dan las del Derecho procesal civil, penal,
laboral, etcétera, sobre las que esta publica-
ción se ocupa en las voces respectivas que
subsiguen a -la que examinamos, ¿cómo es
posible que se pretenda dar un concepto de
la voz Derecho procesal en general y en
sentido lato y enunciar sus problemas fun-
damentales? En otros términos, ¿es posible
referirnos a lo procesal sin concretarnos a
alguna de las ramas antes indicadas? El
hecho de que esta propia Enciclopedia
Jurídica incluya la voz "Derecho procesal"
independientemente de las otras voces pre-
mencionadas, constituye una primera res-
puesta afirmativa, pero ello no basta. En
puridad, el mismo fenómeno puede obser-
varse respecto de las otras ramas de la
ciencia jurídica o Derecho material (civil,
penal, comercial, etc.), sin que por ello se
agote el estudio del Derecho, ya que es
evidente la posibilidad y también la ne-
cesidad de una teoría general o problemá-
tica a su respecto..
Por ello, antes de acometer el estudio del
Derecho procesal civil, penal o laboral, se
impone por razones de orden sistemático o
de principio, el examen de las nociones fun-
damentales comunes a todos ellos; es decir,
procurar la formulación de esos conceptos
generales. Por consiguiente, consideramos
necesario puntualizar áb initio que las bre-
ves nociones que se expondrán seguidamente
son genéricas y comunes a todas las ramas
* Por el Dr. EDUARDO B. CARLOS.
procesales y constituyen su presupuesto o
la base científica común a todas ellas. Se
dirá, sin duda, que esto importa un ensayo
dirigido a sentar un principio general cuya
dimensión científica podrá ser discutida o
definir una posición, y esto es cabalmente
lo que se pretende. En un anterior trabajo
nuestro (i) hemos expuesto con mayor am-
plitud la tesis unitaria que se sustenta, a la
que decididamente adherimos y que cons-
tituye el necesario punto de partida de toda
investigación o estudio sobre el proceso de
la disciplina jurídica que lo regula. En esa
oportunidad, señalamos la orientación de la
doctrina sobre el particular y su benéfica
repercusión para la enseñanza y el estudio
sistemático sobre la materia. En su conse-
cuencia, a pesar de la diversidad de ramas
jurídicas procesales, como insistentemente
se ha remarcado, es indispensable una base
conceptual o teoría general común a todas
ellas, a todas las enlaza, sustenta y nutre.
2. Definición del Derecho procesal. Supe-
rado a nuestro ver, el reparo que aparen-
temente podrían oponer los derechos pro-
cesales positivos en sus diversas ramas para
una consideración científica unitaria, po-
demos definir en sentido muy lato al De-
recho procesal, diciendo que es el conjunto
de normas jurídicas que regulan el proceso.
Esto supone dilucidar, para que la noción
adquiera significado, qué es el proceso, ya
que el mismo constituye el objeto de nues-
tra disciplina la que nos llevaría a indagar
acerca de su naturaleza jurídica. Por ahora
no podemos sino adelantar que el proceso
es el instrumento necesario y esencial para
que pueda realizarse la aplicación del Dere-
cho sustantivo, o sea una de las funciones
primordiales del Estado, cuál es la función
jurisdiccional. Por consiguiente, el Derecho
procesal constituye el conjunto de las nor-
mas jurídicas que disciplinan la actividad
jurisdiccional del Estado.
No intentaremos realizar una ligera re-
vista de las definiciones que formulan auto-
rizados tratadistas, lo que, por otra parte,
ya se ha hecho por el distinguido procesa-
lista Niceto Alcalá Zamora y Castillo (2) r
labor que contribuye a destacar y poner es-
pecialmente de manifiesto, los puntos de
coincidencia que inevitablemente se dan en
ellas y no podía ser de otro modo, ya que
necesariamente todas han de aludir a la
función jurisdiccional, al proceso por cuyo
(1) Carlos, E. B., "Acotaciones al problema de-
la unidad del Derecho procesal (Estudios en me-
moria de James Goldschmitdt)", en Revista de De-
recho Procesal, año 1951, t. 9, vol. 1, pág. 169.
(2) En la obra escrita en colaboración con Ri-
cardo Levene hijo, y cuyo primer capítulo le per-
tenece totalmente. Derecho procesal penal, t. 1,.
págs. 21 y sigs., Ed. Kraft Ltda., Bs. Aires, 1945.
intermedio se realiza y al conjunto de nor-
mas jurídicas que lo regula. El autor citado
transcribe las deficiones dadas por Alsina,
Belling, Carnelutti, Castro, Chiovenda, Flo-
rian, Fontecilla, Riquelme, Garraud, Golds-
chmidt, Graf iu Doha, Jofré, Kriés, Man-
zini, Rosenberg y stein, referidas al Derecho
procesal civil o Derecho procesal penal, res-
pectivamente, anotando las enseñanzas que
pueden extraerse de las mismas en cuanto
consideran casi uniformemente al Derecho
procesal como el conjunto de preceptos o
normas jurídicas, es decir, referido total-
mente al Derecho positivo (legislación pro-
cesal) , cuando en puridad ha de subrayarse
su carácter autónomo respecto de cualquier
rama de normas adjetivas al encarar su
consideración científica que posibilita una
concepción unitaria del mismo, según lo
hemos señalado especialmente en el pará-
grafo anterior. Si a la nómina de procesa-
listas que ha recogido el autorizado autor
precedentemente citado, se añaden un par
de definiciones más formuladas en publi-
caciones sobre la materia procesal (civil o
penal) aparecidas con posterioridad —in-
cluyendo a Calamandrei, omitido en aque-
lla nómina—, la situación no varía, obser-
vándose idéntico resultado. Este eximio pro-
cesalista italiano, recientemente desapareci-
do, después de separar agudamente, tras del
desenvolvimiento de las nociones funda-
mentales de acción, jurisdicción y proceso,
las diferencias existentes entre Derecho
procesal sustancial y formal, afirma: ".. .Es
en este segundo momento cuando entra en
juego el Derecho procesal: la providencia
en que esta garantía se concreta no puede,
en efecto, darse si por el órgano judicial
y por las personas interesadas en la pro-
videncia no han sido cumplidas ciertas ac-
tividades preordenadas a aquella finalidad
común, en la forma y en el orden que la
ley prescribe; y son precisamente las nor-
mas jurídicas que regulan el cumplimiento
de estas actividades o sea la conducta que
las partes y el órgano judicial deben tener
con el proceso, las que constituyen en su
complejo el Derecho procesal" (••»).
Aún reconociendo que ya en la obra pu-
blicada por Oderigo se formula una dis-
criminación sobre las corrientes doctrina-
rias que se diversifican, admitiendo una de
ellas, la separación más o menos tajante
entre Derecho procesal civil y penal —opi-
nión que felizmente va quedando a la za-
ga— y la otra que afirma la unidad concep-
tual de todas las disciplinas particulares,
posición que también ya hemos destacado,
(3) Calamandrei, P., Instituciones de Derecho
procesal, trad. española de S. Sentís Melendo, pá-
gina 291, Ed. Depalma, Be. Aires, 1943.
dicho autor da una definición desde el án-
gulo o sector procesal penal, afirmando: "Se
denomina Derecho procesal penal, en sen-
tido estricto, al conjunto de normas jurídi-
cas reguladoras del proceso penal" (i). A
continuación y en nota, este mismo autor
formula un resumen o síntesis de los con-
ceptos que sobre el Derecho procesal penal
dan tratadistas de esta disciplina y culti-
vadores del Derecho penal, todos ellos per-
tenecientes a la escuela italiana, que poco
más o menos, coinciden con la que ha ex-
presado el mencionado procesalista, similar
y coincidente, como se ha visto más arriba,
a la que se han formulado para el Derecho
procesal in genere. En la dirección apunta-
da, cabe señalar al procesalista español Jai-
me Guasp, que, 'después de desenvolver las
nociones primeras e indispensables para te-
ner una idea de la esencia del proceso, de-
fine al Derecho procesal en los siguientes
términos: "En efecto, Derecho procesal no
quiere decir otra cosa que Derecho referen-
te al proceso: conjunto de normas que tie-
nen por objeto el proceso o recaen sobre el
proceso. En este sentido, el Derecho proce-
sal se nos ofrece como una parte del total
ordenamiento jurídico, caracterizada o sin-
gularizada por la institución específica a
que se refiere. El proceso, por un lado, sirve
al Derecho en cuanto que, en cierto modo
la actuación que en él se persigue es una
actuación de la ley (lato sensu), de otro
lado, es servido por el Derecho que la orde-
na, regula y disciplina" (5).
De todo lo hasta aquí expuesto, puede
concluirse que la ciencia que estudia el con-
junto o complejo de normas jurídicas que
regulan o disciplinan el proceso (por el que
se lleva a efecto la función jurisdiccional)
constituye el Derecho procesal.
3. Caracteres y fines..Derecho sustancial
y Derecho formal. El Derecho procesal for-
ma parte de las disciplinas pertenecientes
al Derecho público porque regula una ac-
tividad pública del Estado cual es el ejerci-
cio de la función jurisdiccional. Y esto,
abreviando las distancias y pasando por
alto .las discusiones suscitadas —particular-
mente en el ámbito del Derecho procesal
civil— acerca de la naturaleza privatística
que se ha pretendido atribuirle, derivándola
del carácter de la norma sustantiva a apli-
carse, cuando en rigor, es la función públi-
ca que el juez ejercita, función soberana y
excelsa, la que singulariza y adquiere rol
predominante con independencia de la nor-
(4) Oderigo, M. A., Derecho procesal penal, t. 1,
pág. 5, Ed. Ideas, Bs. Aires, 1952.
(5) Guasp, J., Comentarios a la Ley de Enjui-
ciamiento civil, 2» ed., t. 1, pág. 36, Agullar, Ma-
drid, 1948.
ma de fondo (sea de Derecho público o
privado) que el órgano jurisdiccional apli-
ca al dictar sentencia. Tal problema, por
otra parte, ha sido hoy superado, puesto que
en el terreno jusfilosófico no se cuestiona
o polemiza ya respecto de divisiones o cla-
sificaciones del Derecho, dado que las mis-
mas tienen una finalidad puramente didác-
tica en razón de que el Derecho en cuanto
producto de la cultura y norma de conducta
humana, es en si mismo unidad o totalidad.
Bajo otro punto de vista, se consideran
las normas que disciplinan el proceso y la
actividad judicial que en él se lleva a efec-
to, de carácter formal, puesto que rigen
el trámite o rito a seguir para obtener la
tutela jurídica. En este sentido se habla
de un Derecho técnico, porque no tiene fin
en sí mismo, puesto que procura o se dirige
a la aplicación y realización de otro Dere-
cho. De ahí que algunos autores han des-
tacado el carácter secundario de las hor-
mas objetivas por oposición al primario que
revisten las de Derecho sustantivo o de
fondo (6).
Se da así una necesaria distinción entre
las normas jurídicas que resuelven el con-
flicto, previstas en forma abstracta e hipo-
tética por el legislador (Derecho material)
y aquellas que se dirigen a lograr su re-
conocimiento o realización, denominadas de
forma o instrumentales, como las ha desig-
nado con agudeza un autor (?). Esta expre-
sión ha encontrado la adhesión de muchos
tratadistas (8), porque responde claramente
al carácter atribuido a tales normas por las
que se procura la aplicación del Derecho
sustantivo. No obstante, cabe observar que
las expresiones formal y sustancial llevan
en sí mismas la noción de su relatividad y
que las manifestaciones de la literatura
procesal de la más antigua data y particu-
larmente en lo de adjetivo y sustantivo, no
se resuelve en una sub-estimación de la
jerarquía científica de nuestra disciplina
y en un retorno a la época del procedimen-
talísmo; muy por el contrario, el adveni-
miento de la escuela alemana e italiana en
las postrimerías del pasado siglo y en el
Inicio del presente que a tan alto grado
(6) Entre ellos Ugo Rocco, Derecho procesal ci-
vil, trad. española de Felipe de J. Tena, pág. 113,
Méjico, 1939, quien al respecto expresa: "Puesto
que la actividad que el Derecho procesal regula no
es una actlvldadd primarla que sea un fin por si
misma, sino una actividad secundarla que sirve
para la consecución tfe otro íln, el Derecho proce-
sal civil es Igualmente un Derecho secundarlo o
Derecho medio" (Conf. Wach, Handbuk, pág. 114).
(7) Carneluttl, P., Sistema de Derecho procesal,
trad. española de Alcalá Zamora y Castillo y Sen-
tís Melendo, t. 1, pág. 58, UTEHA, Bs. Aires, 1944.
(8) Entre ellos, Calamandrei, en la obra y pá-
gina citadas en la nota 3.
llevó la investigación científica, constituyen
la más rotunda y categórica respuesta a tal
suposición.
4. Nociones sumarias sobre los problemas
fundamentales del Derecho procesal. No
hemos de conformarnos con enunciar so-
lamente el concepto y carácter del Derecho
procesal. Aunque el espacio impuesto a
nuestra labor por la naturaleza de esta
publicación exige una síntesis de las voces
que en la misma se recogen, no puede estar
ausente una enunciación sumarísima de los
temas fundamentales que constituyen su
problemática. El primero de ellos refiere a
la naturaleza jurídica del objeto que regula
o disciplina. En efecto, cuando se trata de
inquirir qué es o en qué consiste el proce-
so, objeto de conocimiento de nuestra cien-
cia, no es posible obtener una respuesta de-
finitiva y unánime entre los publicistas de
la materia. Superada la posición contratua-
lista que procuró definirlo y estudiarlo
cuando el Derecho procesal era considerado
un apéndice del Derecho civil —y con la
técnica de este último— las nuevas doctri-
nas que le sucedieron contribuyeron a des-
tacar no sólo su autonomía, sino que faci-
litaron su análisis en forma orgánica e in-
dependiente. Tanto la teoría de la relación
jurídica procesal debida originariamente a
Bülow en Alemania, y desenvuelta magis-
tralmente por Chiovenda en Italia, como
la de la situación jurídica de la que es
autor James Goldschmidt (9) han sido ob-
jeto de agudas críticas y suscitado discusio-
nes que no han cesado todavía.
No es oportuno, por razones obvias, expli-
car aunque más no sea en sus lincamientos
generales, cada una de estas teorías funda-
mentales, ya que las otras que se han dado
(como la de la institución, de la litis, etc.)
no han motivado las polémicas y cr.ticas
que han debido soportar aquéllas. Las ob-
jeciones que a la teoría de la relación ju-
rídica procesal se han formulado —parti-
cularmente por los sostenedores de la doc-
trina de la situación jurídica—, no le han
hecho perder su vigor y lozanía, ya que
aún actualmente continúa mereciendo, aun-
que sea con algunas reservas, la adhesión
de muchos procesalistas. Su vitalidad quizá
radique en su utilidad práctica, ya que
posibilita una visión orgánica y sistemática
de la disciplina.
Ahora bien, el proceso se genera y cons-
tituye por la acción de elementos o factores
que lo integran, desenvolviéndose en una
serie de sistemas de actos (actos jurídicos
procesales), encaminados a obtener la apli-
(9) V. particularmente Teoría general del pro-
ceso, Ed. Labor, 1936.
cación del Derecho material. La acción co- sificación, es una conquista de la ciencia
mo poder jurídico, como derecho o preten- procesal, ya que en el período de la praxis
sión de tutela jurídica (ejercitada por un o del procedimentalismo, estuvo ausente
particular o por un órgano público), da toda consideración de orden sistemático
nacimiento al proceso y pone en movi- acerca de los elementos estructurales del
miento la actividad
10
jurisdiccional del juez proceso. La noción cabal del acto jurídico
o tribunal ( ). La potestad acordada a es- procesal por el conocimiento de su natu-
tos órganos estatales para decidir cuál es la raleza, categoría y clasificación, posibilita
norma jurídica aplicable en el caso concre- la visión integral del primero (en cualquie-
to, se denomina jurisdicción (de jurisditio: ra de sus ramas jurídicas) y a la vez, el co-
declarar o decir el derecho) y su estudio nocimiento singular de cada uno de sus
constituye otro de los problemas funda- elementos constitutivos. Remarcando la im-
mentales del Derecho' procesal y no de las portancia que la sentencia tiene como acto
ramas particulares que lo integran. La jurisdiccional corresponde tan sólo mencio-
enunciación de las voces: acción, jurisdic- nar, que la consideración -de sus efectos y,
ción y proceso —ya que no otra cosa puede entre ellos, particularmente, la naturaleza
hacerse en esta oportunidad— nos advier- jurídica de la cosa juzgada, enfrenta al
te que en torno a la delimitación y signi- científico del Derecho procesal con la teo-
ficado de esos tres conceptos gira toda la ría general del Derecho.
problemática de nuestra disciplina y que, Otro tema de singular magnitud, propio
por lo tanto, el resultado obtenido en la también de la teoría general de nuestra dis-
investigación de los mismos, constituye, en ciplina, es el de los medios de impugnación
cierto sentido, la dogmática a su respecto. de las resoluciones judiciales, y entre éstas,
5. Oíros temas que desbordan los límites la sentencia. Aún cuando algunas ramas
de las disciplinas procesales particulares. procesales reconocen ciertos recursos que
Corresponde ahora señalar que esas tres les son propios (tales como los de consulta
nociones de orden sistemático (acción, ju- y revisión en el procedimiento penal), lo
risdicción, proceso) no agotan las posibili- cierto es que la teoría de los recursos es
dades del estudio e investigación científica común a todas ellas.
de nuestra disciplina, puesto que existen Otras figuras o temas, también genéricos,
otros tantos temas que guardan estrecha como los relativos a formas (escrita u oral)
conexión con las mismas, y que la doctrina del proceso, notificaciones, citaciones, ofi-
se esfuerza en dilucidar y esclarecer. Ellos cios, exhortes, medidas cautelares, etcétera,
son, entre otros, los que mencionaremos se- quizá de menor significación que los ante-
guidamente, sin el propósito, desde luego, de riores, pero de innegable importancia para
formular una enumeración taxativa, sino nuestra disciplina, merecen ser recordados
que la misma se efectúa a simple título expresamente, aun cuando en forma implí-
ejemplificativo. Otra nota que es menester cita estaban ya involucrados en el de los
destacar es que tales temas exceden el ám- actos jurídicos-procesales.
bito de las disciplinas procesales en parti- Se dan así, una serie de problemas gene-
cular y, por ello, pertenecen a la teoría ge- rales cuyo estudio trasciende el marco de
neral del Derecho procesal. Empezaremos cada una de las ramas procesales y que, en
por mencionar los actos jurídicos procesales consecuencia, corresponden al Derecho pro-
(su concepto, naturaleza y clasificación) y cesal in genere.
entre ellos, por su trascendencia e impor- 6. Conclusiones. El Derecho procesal, cuya
tancia: la sentencia, acto jurisdiccional por noción, carácter y problemas fundamenta-
excelencia y por el que «1 Estado a través les se han perfilado, forman parte o cons-
de su órgano (juez o tribunal) decide en tituye una rama de las ciencias jurídicas y
el caso concreto cuál es la norma jurídica regula o disciplina el ejercicio de la activi-
aplicable. dad jurisdiccional del Estado en la aplica-
El estudio de los actos procesales y su ción del Derecho material o sustantivo. Em-
delimitación conceptual de otras figuras, pero, aun cuando aquel Derecho procesal
más o menos afines, como lo encara la mo- está integrado por un conjunto de ramas
derna doctrina, siguiendo criterios ordena- procesales (civil, penal, laboral, etc.), todas
dores que facilitan su conocimiento y cla- ellas, al sustentarse en el tronco único, re-
conocen un nexo que a todas las liga y que
(10) Acerca de la acción nos hemos ocupado en
esta misma Enciclopedia Jurídica (t. 1, pág. 206), está dado por una base común de principios
realizando una exposición sintética sobre su con- o teoría general.
cepto, significado e importancia, como asi también Esta posición unitaria —además de cien-
de las teorías formuladas para desentrañar su na- tífica, porque deriva de la unidad de su ob-
turaleza jurídica. En la misma publicación (pá-
gina 239) el doctor Manuel Ossorlo y Plorlt lo hace jeto de conocimiento— posibilita la forma-
respecto de la' acción penal. ción de nociones fundamentales y de prin-
cipios comunes a todas las disciplinas pro-
cesales en particular, aunque se den dife-
rencias particulares entre éstas, emergen-
tes de la distinta naturaleza del Derecho
sustantivo o material cuya actuación pro-
cura realizar.
Esta tesis unitaria tiene sus repercusio-
nes benéficas, lógicas y necesarias, en la
enseñanza de la asignatura y en la litera-
tura de la materia ("). Las consecuencias
prácticas pueden llegar aún más lejos al
facilitar la unidad de la legislación en nues-
tro país, tan empeñosamente reclamada
por las decisiones de conferencias y con-
gresos realizados, pero que aún constituye
un ideal por el que habrá que seguir lu-
chando insistentemente.
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tico de Derecho procesal civil y comercial, t. 1, pá-
gina 37, Bs. Aires, 1941. — Alcalá Zamora y Levene,
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ma de la unidad del Derecho procesal", en Revista
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clón científica del Derecho procesal civil", en Es-
tudios en honor de Hugo Alsina, pág. 105, Bs. Ai-
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procesal civil, trad. española de Alcalá Zamora y
Castillo y Santiago Sentís Melendo, t. 1, pág. 67,
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— Schonke, A., Derecho procesal civil, trad. espa-
ñola de L. Prieto Castro, Barcelona, 1950. — Kick,
W., Elementos de Detecho procesal civil, trad. de
L. Prieto Castro. Madrid, 1932.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATI-
VO.* SUMARIO: I. Procedimiento y proceso admi-
nistrativo. II. Derecho procesal administra-
tivo. Contenido. III. Nacimiento del Derecho
procesal administrativo. IV. Principios que
lo informan. V. Diferencias eon el Derecho
procesal civil. VI., Caracteres del Derecho
procesal administrativo. VII. Legislación na-
cional. VIII. Jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación. IX. Legis-
lación provincial y municipal de la Capital
Federal.
I. Procedimiento y proceso administrati-
vo. Proceso y procedimiento derivan de
proceder, que consiste en el modo, forma y
orden de gobernar las acciones propias,
como así también en el ir de unas personas
o cosas, unas detrás de otras, guardando
cierto orden.
(11) Aspectos que particularmente hemos seña-
lado en el trabajo que se cita en la nota 1 y en
la pág. 181 de la revista que allí se menciona.
• Por el D. MIGUEL ÁNGEL BERCAITZ.
Pero en tanto que procedimiento es el
modo, forma y orden en que se debe obrar,
proceso e's la consecuencia de esa acción o
de ese obrar.
En sentido amplio, pues, procedimiento
es el modo, forma y orden en que se cum-
plen direrentes actos con determinado fin,
o manera de ejecutar alguna cosa. El con-
junto de los actos cumplidos o la cosa eje-
cutada, es el proceso.
Con tal latitud, entonces, podemos hablar
de procedimiento o proceso legislativo, de
procedimiento o proceso administrativo y
de procedimiento o proceso judicial.
En este sentido tiene razón Merkl, cuan-
do afirma que "en el fondo, toda adminis-
tración es procedimiento administrativo y
los actos administrativos se nos presentan
como meros productos del procedimiento
administrativo". Y también Fraga, cuando
expresa que el "conjunto de formalidades
y actos que preceden y preparan el acto
administrativo es lo que constituye el pro-
cedimiento administrativo" (i). Igual Fiori-
ni, cuando sostiene que "los recursos admi-
nistrativos no pueden identificarse con to-
do el material que comprende la novísima
rama del Derecho procesal administrati-
vo" (2) .
Pero en sentido estricto, nosotros pen-
samos con Villar y Romero ( 3 ) que proceso
administrativo es sólo aquel que se forma
para producir un acto de individualización
de una norma administrativa, a objeto de
reintegrarla en su plenitud si ha sido per-
turbada, o de declararla aplicable recono-
ciendo, modificando, extinguiendo, o re-
moviendo una determinada situación de
hecho o de derecho. "En todos estos casos
se halla condicionado jurídicamente, no só-
lo el contenido del acto y resolución estatal,
sino también el camino que se recorre para
llegar a dicho acto o resolución" (•*).
No integran entonces el proceso jurídico
administrativo, ni están regidos en conse-
cuencia por el Derecho procesal administi-
vo, ni los actos y procedimientos cumplidos
para un obrar técnico o de gestión admi-
nistrativa, ni las resoluciones que emanan
del poder discrecional de la Administración
pública, aun cuando su producción se en-
cuentre sujeta en cuanto a su forma o nor-
mas de carácter jurídico.
Como dice Fraga, "excluyendo ese radio
de la actividad administrativa, el procedi-
(1) Fraga, O., Derecho administrativo, 4» ed.,
núm. 102, pág. 159, México, 1948.
(2) En La Ley, nota crítica a nuestro libro Pro-
cedimiento administrativo municipal, t. 44, pá-
gina 1149.
(3) Derecho procesal administrativo, págs. 14
y 15, Madrid, 1944.
(4) Id., loe. cit.
miento adquiere una importancia grande
cuando el acto que se va a realizar tiene
un carácter imperativo y afecta situaciones
jurídicas de los particulares" («).
II. DerecJiít procesal administrativo. Con-
tenido. Ahora bien, este procedimiento ad-
ministrativo que tiene por objeto estructu-
rar el modo, forma y orden en que se debe
obrar para individualizar una norma ad-
ministrativa mediante el acto que la rein-
tegra a su plenitud o la aplica a una si-
tuación determinada de hecho o de dere-
cho, ¿abarca los actos que se cumplen ante
la autoridad administrativa y los que se
llevan a cabo ante la autoridad jurisdiccio-
nal, o solamente los primeros o los últi-
mos? • '
Para Villar y Romero, el Derecho proce-
sal administrativo se restringe a los pro-
cedimientos que se cumplen únicamente
ante el Poder administrativo (6). Para Gon-
zález Pérez, en cambio, el Derecho procesal
administrativo es sólo comprensivo de "la
serie o sucesión de actos que tienden a la
actuación de una pretensión fundada en
normas de Derecho administrativo por ór-
ganos de la jurisdicción especial conten-
ciosoadministrativa" (?).
Este autor parte del principio de que De-
recho procesal sólo corresponde a función
jurisdiccional, y de que Derecho adminis-
trativo sólo corresponde a función admi-
nistrativa. A su criterio, éste es el único
punto de partida correcto para llegar a de-
limitar Derecho procesal y Derecho admi-
nistrativo (Jesús González Pérez) (8). Por
su parte, Fraga incluye en el Derecho pro-
cesal administrativo las formalidades y ac-
tos que preceden y preparan el acto admi-
nistrativo ( 9 ), y los recursos de que dispo-
nen los particulares para combatir los actos
administrativos ( 10 ), es decir, inclusive, el
recurso jurisdiccional contencioso adminis-
trativo (ii).
Para Bosch, es preciso distinguir entre
procedimiento administrativo —el que cum-
ple la Administración para la emanación
de sus actos de naturaleza administrativa
y de contralor— y procedimiento conten-
cioso administrativo— que debe reservarse
para la actividad mediante la cual se hace
(5) Op. cit,, núm. 103, pág. 159.
(6) Op. cit., núm. 3, pág. 16.
(7) Derecho procesal administrativo, pág. 117,
Madrid, 1955. Puede verse nota bibliográfica en
La Leí/ de 6-4-956.
( 8 ) Gonxález Pérez, J., "Derecho procesal y De-
recho administrativo", en Revista de Derecho Pro-
cesal. Madrid, 1956, núm. 3, págs. 771 y slgs.
(9) Op. cit., núm. 102, pág. 159.
(10) Op. cit., núm. 110, pág. 174.
(11) Op. cit., núms. 360 y sigs., págs. 572 y su
guíenles.
efectiva la revisión jurisdiccional de las
decisiones del Poder administrador, inclu-
sive el que se sigue en parte ante órganos
administrativos12y en parte ante órganos ju-
risdiccionales ( ).
En el último sentido expuesto, este autor
expresa que cuando el Poder administrador
ejerce funciones jurisdiccionales, el proceso
a que da origen el ejercicio de estas facul-
tades, constituye una unidad con el pro-
ceso que posteriormente se continúa an-
te el Poder judicial cuando por vía de re-
curso toca intervenir a este último en él:
"existe entonces una continuidad funcio-
nal a la que ambos contribuyen, un solo
proceso contra la Administración, que se
inicia ante ésta y termina ante los tribuna-
les" (13).
Nosotros participamos del criterio de Vi-
llar y Romero, no obstante la crítica que le
hace González Pérez en su artículo citado
de la Revista de Derecho Procesal, página
769, cuando afirma que, bajo la rúbrica de
"Derecho procesal administrativo", lo que
se estudia es tan sólo la regulación de los
procedimientos administrativos.
Lo que califica un procedimiento o un
Derecho procesal como administrativo, es
que el acto cuya producción se persigue y
regula, sea un acto administrativo produci-
do por la Administración pública, aun cuan-
do dicho acto sea de sustancia jurisdiccio-
nal; de la misma manera que lo que cali-
fica un procedimiento o Derecho procesal
como judicial, es que el acto último del
camino a recorrer para llegar a él, sea un
acto de carácter típicamente jurisdiccional
emanado del "tercero imparcial" que lo
produce, integrando el Poder judicial o
constituyendo un Tribunal contencioso-ad-
ministrativo ajeno al Poder judicial y aje-
no a la Administración pública activa.
Reservar la denominación de Derechol
procesal administrativo para la función ju-J
risdiccional cumplida exclusivamente porl
órganos jurisdiccionales del Poder judicial,!
es olvidar que la función jurisdiccional sel
cumple bien o mal, con propiedad o sin ella.J
también hoy, necesariamente, por órganoi
administrativos.
Ni la función jurisdiccional se agota 1
los dominios del Poder judicial, ni la fun-
ción administrativa está encerrada dentroj
de los muy vastos territorios de la Admi-f
nistración pública.
(12) Bosch, J, T., El procedimiento a&mlnis,
tivo en los Estados Unidos de América, pág. 40, J
nota 46, Montevideo, 1953.
(13) Bosch, J. T., Tribunales judiciales o íri-j
bunales administrativos para juzgar a la Adminis-
tración pública, núm. 35, pág. 107, Bs. Aires, 1951;]
en Igual sentido, Andreozzi, M., Derecho tributa-
rio argentino, t. 1, pág. 272, "Bs. Aires, 1951.
 III. Nacimiento del Derecho procesal ad-
ministrativo. Como decimos en nuestro ar-
tículo de esta Enciclopedia sobre DERECHO
ADMINISTRATIVO, el sometimiento de la ac-
tividad administrativa del Estado al orden
jurídico, es un hecho de los tiempos moder-
nos.
Por eso, la labor de la Administración
pública dentro del Estado de Derecho con-
temporáneo, no puede ser arbitraria, ilegal
o inmoral.
A medida que el Estado encuadra su ac-
tividad, cada vez más creciente y comple-
ja, dentro del orden jurídico que integra, a
medida que asciende en la realización nor-
mativa del Derecho y supera los planos
anteriores ajuridicos, va surgiendo el nue-
vo concepto del Estado de Derecho, y un
obrar conexo de legalidad administrativa,
sujeto a los controles que lo hacen efectivo.
Estos controles pueden funcionar dentro
o fuera de la Administración: los primeros
son los administrativos y los segundos los
que llamamos contencioso-administrativos.
Toda la Administración pública está or-
ganizada bajo un orden jerárquico pirami-
dal, cuyo vértice en nuestra organización
constitucional es el Presidente de la Repú-
blica, el cual, por mandato del inciso 1°
del artículo 86 de la Constitución, "es el
jefe supremo de la Nación y tiene a su car-
go la administración general país".
Esa organización jerárquica vertical se
encuentra estructurada sobre los distintos
planos del poder jerárquico que consiste en
una relación de supremacía de un superior
sobre un inferior jerárquico, con la atribu-
ción consiguiente de impartirle órdenes,
vigilar su cumplimiento, fiscalizar su acti-
vidad, modificar, revocar o confirmar sus
actos y sancionar su inconducta.
Esa fiscalización, integrante de los pode-
res jerárquicos del superior sobre el inferior,
se realizó, en un principio, tratándose de
actos que afectaban a los administrados,
mediante la denuncia o la mera reclama-
ción del perjudicado y el recurso graciable
que comprende inclusive la revisión de los
actos emanados del propio superior.
Ante la ausencia de normas jurídicas que
regularan tales remedios, se ha echado ma-
no para su sustanciación a principios de
orden consuetudinario o a reglas arbitra-
rias establecidas en y para cada circuns-
tancia, por la propia autoridad ante quien
debía recurrirse, o si no, en una etapa de
mayor superación, a normas del procedi-
miento judicial, ya civil, ya criminal, según
los casos.
Posteriormente, en un grado más avan-
zado de realización normativa del Derecho,
la denuncia, la mera reclamación y el re-
curso graciable desaparecen para dar paso
a la reclamación administrativa, al recur-
so de revocación y al recurso jerárquico.
Frente al hecho que le afecta en su derecho
subjetivo o en su interés legítimo, el admi-
nistrado puede hacer uso, dentro del orden
administrativo, de cualquiera de estos re-
cursos para lograr la reparación del en-
tuerto que lo provoca.
Pero aún entonces, no existiendo reglas
precisas sobre el trámite que debe impri-
mirse para la sustanciación de estos recur-
sos, continúa aplicándose el procedimiento
establecido en los códigos de forma que es-
tructuran el proceso judicial, olvidando las
profundas diferencias que lo separan del
proceso administrativo (i*).
Se ha marchado por esta senda muchos
años y aún hoy, se continúa, pero ya se
advierten algunos inequívocos de rectifica-
ción, y comienzan a aparecer trabajos des-
tinados a poner de resalto el proceso ad-
ministrativo en forma divorciada del pro-
ceso judicial.
IV. Principios que lo informan. Del viejo
tronco del Derecho procesal ha brotado una
nueva rama. Como ya lo hemos dicho en
otra ocasión, el árbol ha concluido por
abrirse en dos: el Derecho procesal judicial
—civil, comercial, contencioso-administra-
tivo y laboral— y el Derecho procesal ad-
ministrativo (15).
El origen y el fin del proceso, su objeto,
el papel distinto que asumen las partes que
intervienen en él, las formas diferenciadas
del trámite y los efectos de las resoluciones
que recaen, presentan características tan
particulares, que impiden subsumirlas bajo
las mismas normas reguladoras.
La práctica administrativa va creando el
nuevo Derecho, introduciendo a las reglas
que rigen el proceso civil, las diferencias
que su propia naturaleza impone. Luego
viene la norma especializada, que regula
el trámite administrativo; por último, al-
canzado el grado de madurez indispensable,
la doctrina, que analiza el contenido del
nuevo Derecho, su fundamento, sus insti-
tuciones y sus características particulares
diferenciadas.
Dos son los intereses fundamentales que
actúan y tienden a prevalecer en la es-
tructura del proceso administrativo: el in-
terés público de la Administración que ha
de dictar el acto de individualización de la
(14) V. Linares, J. P., "Términos para recurrir
a la justicia administrativa por analogía", en La
Ley, t. 54, pág. 776. V. también del mismo autor
"Efectos suspensivos de los recursos ante la Admi-
nistración", en La Ley, 26-2-957, t. 85.
(15) Bercaitz, M. A., Procedimiento administra-
tivo municipal, pág. 2, Ed. TEA, Bs. Aires, 1946.
norma y el interés privado del administra-
do, cuya persona o bienes afectará el acto
que se dictará.
Como observa Praga, "el interés público
exige que las autoridades puedan dictar
sus resoluciones con el mínimo de forma-
lidades indispensables para garantizar la
conservación del buen orden administrati-
vo...", "... es opuesto al interés público un
procedimiento riguroso que maniate a la
Administración y que le impida actuar con
la eficacia y oportunidad que requiere la
satisfacción de una necesidad general". "El
interés privado, por su parte, exige que la
autoridad se limite por formalidades de
procedimiento que permitan al individuo
conocer oportunamente su situación jurí-
dica para evitar que sea sacrificado en una
forma ilegal arbitraria. Es decir, el inte-
rés privado exige que exista un procedi-
miento que siendo una limitación para la
acción precipitada y caprichosa de las au-
toridades, constituya un régimen de ga-
rantía para los derechos fundamentales del
individuo" (ic).
El Derecho procesal administrativo debe
buscar entonces el justó equilibrio de am-
bas posiciones, permitiendo el juego armó-
nico de las dos exigencias contrapuestas
señaladas, en forma de garantizar al ad-
ministrado, en última instancia, el debido
proceso legal que le asegure el derecho a
ser realmente oído, el derecho a producir
las pruebas que sean necesarias y el dere-
cho a recurrir en definitiva al vértice del
orden jerárquico piramidal administrativo
que corresponda en cada caso.
Paralelo a todo esto, la obligación para la
Administración pública de dictar el acto
que ha de individualizar la norma para
reintegrarla en su plenitud si ha sido vio-
lada, o para declararla aplicable; la obli-
gación de hacer conocer en forma autén-
tica al administrado la resolución que se
dicte a todos sus efectos, y la obligación
de mantener ésta, una vez dictada y noti-
ficada, con los mismos atributos de irrevo-
cabilidad e inmutabilidad de la cosa juz-
gada, excepto cuando se obre en ejercicio
de facultades discrecionales que atribuyen
derechos debilitados por su precariedad
ínsita, o cuando el interés público superior
de la colectividad exija lo contrario, en cu-
yo caso la revocación entrañará siempre la
obligación de indemnizar.
Estos principios han sido ya señalados co-
mo rasgos fundamentales de todo pr.ocedi-
miento administrativo en el Congreso de
Ciencias Administrativas celebrado en Var-
sovia, en el año 1936, en la siguiente forma:
(16) Op. cít., núm. 105, pag, 163.
"primero, el principio de la audiencia de las
partes; segundo, enumeración de los me-
dios de prueba que deben ser utilizados por
la Administración o por las partes en el
procedimiento; tercero, determinación del
plazo en el cual debe obrar la Administra-
ción; cuarto, precisión de los actos para los
que la autoridad debe tomar la opinión de
otras autoridades o consejos; quinto, nece-
sidad de una motivación por lo menos su-.
maria de todos los actos administrativos
que afectan a un particular; sexto, condi-
ciones en las cuales la decisión debe ser no-
tificada a los particulares, y como reglas
generales complementarias: la declarato-
ria de que todo quebrantamiento a las nor-
mas que fijen garantías de procedimiento
para el particular, deben provocar la nu-
lidad de la decisión administrativa y la res-
ponsabilidad para quien las infrinja" (").
En concordancia con lo expuesto, la ju-
risprudencia del Consejo de Estado se ha
inclinado en Francia, en los últimos tiem-
pos, a declarar la nulidad de los actos ad-
ministrativos cuyo procedimiento ha viola-
do algunos principios fundamentales de
Derecho, a pesar de no existir ninguna nor-
ma positiva que así lo disponga.
En tal sentido, ha declarado que consti-
tuye una violación del principio general de
Derecho de que nadie debe ser condenado
sin ser oído, el decreto que dispone la ca-
ducidad de un permiso sin intimar previa-
mente la corrección del hecho irregular que
le daba origen.
Igualmente, que implica una violación del
principio sobre "paralelismo de las formas",
la revocación de un acto sin seguir el mis-
mo procedimiento empleado para su con-
clusión.
También, que constituye una violación al
principio de seriedad que debe privar en los
actos administrativos, la resolución en con-
junto de situaciones individuales que deben
ser estudiadas separadamente para cada
caso particular.
Tales principios sentados últimamente por
el más alto tribunal de lo contencioso-ad-
mínistrativo en Francia, según lo explicara
en clase magistral el profesor de la Univer-
sidad de París, Marcel Waline, en la última
visita que nos hiciera en el año 1954, tienden
a enmarcar el proceso administrativo den-
tro del Derecho, aun en ausencia de nor-
mas positivas que lo regulen, pero que ja-
más pueden ser dejadas de lado en el obrar
jurídico a que debe sujetarse el quehacer
administrativo.
En los Estados Unidos de Norteamérica,
en cambio, se ha ido más lejos con la "Fe-
(17) V. Fraga, op. eit.. núm. 106. pág. 164.
deral Administrativo Procedure Act", del
año 1946, estatuyendo principios concretos
de Derecho positivo a los cuales debe ajus-
tarse toda la actividad jurídica de la Admi-
nistración pública, ley dictada "para mejo-
rar la administración de justicia mediante
el establecimiento de un adecuado proce-
dimiento administrativo", según reza en su
mismo texto, cuyo comentario ha hecho en
forma completa y elocuente Jorge Tristán
Eosch en su obra citada sobre El Procedi-
miento Administrativo en los Estados Uni-
dos de América.
V. Diferencias* con el Derecho procesal
civil. El proceso judicial civil funciona a
iniciativa de parte, comienza con la deman-
da del actor y la contestación del deman-
dado. Con ambas se constituye normalmen-
te (i»).
"La acción y la excepción son... pode-
res jurídicos dirigidos a obtener la activi-
dad de los órganos jurisdiccionales. Esa co-
laboración consiste normalmente, en un
pronunciamiento del tribunal que diga el
Derecho en el caso discutido" (1!)).
Tenemos, pues, en el proceso judicial ci-
vil, dos partes contendientes y un órgano
jurisdiccional del Estado que dirá el Dere-
cho en el caso particular: (Juris-dictio: de-
cir el Derecho). . concreto, sobre los intereses o pasiones del
En cambio, "la finalidad del proceso ad-
ministrativo ... es obtener una decisión
concreta de la Administración que indivi-
dualice una norma jurídica o declare, re-
conozca o proteja un derecho (o al menos
un Interés jurídicamente protegible), cuya
afirmación se pide, bien por persona inte-
resada, bien por la propia Administra-
ción" (20) .
Pero aquí pueden presentarse dos situa-
ciones distintas. Una primera en que la Ad-
ministración actúa sin contradicción algu-
na, ya bien sea, sin intervención del admi-
nistrado de cuya persona o bienes se trata,
o a pedido del mismo y con el objeto de
dictar una decisión que resuelva su solici-
tud. Una segunda, posterior a la primera, en
que, habiendo ya dictado una decisión la
Administración pública, es requerida por el
administrado a quien esa decisión afecta,
para que se la revoque o modifique.
En la primera situación, si bien el proce-
dimiento debe rodearse de garantías que
aseguren los debidos controles administra-
tivos e instrumente los hechos y su valora-
ción técnica y jurídica, tales garantías co-
rresponde que se establezcan más en de-
(18) Couture, E. J., Fundamentos del Derecho
procesal civil, pág. 13, Bs. Aires, 1942.
(19) Id., pág. 60.
(20) Villar y Romero, J. M,, óp. ai., núm. 8. se inicia con un acta de comprobación de
P*í. 18.
fensa de la propia eficiencia material y
moral de la Administración, que en benefi-
cio de los administrados a quienes afectará
la decisión que en definitiva se dicte. De
aquí la posible mayor agilidad del procedi-
miento que estructure las actuaciones.
En la segunda situación, el procedimiento
debe ser más riguroso y formal. Desde su
comienzo se crea una relación directa, un
verdadero proceso, entre la Administración
pública y quien lo inicia, que se concluye
recién en el momento en que se agota la es-
cala jerárquica con el pronunciamiento de-
finitivo y final que causa estado, o antes,
en cualquiera de las otras etapas, mediante
la resolución favorable de lo peticionado o
el consentimiento expreso o tácito de un
proveimiento adverso.
Hasta el momento en que el proceso con-
cluye en cualquiera de las formas señaladas
precedentemente, ni el promotor del mismo,
ni los órganos administrativos a los que
corresponde decidir, conocen cuál será el
resultado, pues si bien aparece el primero
en una posición de contienda frente a la
Administración de quien emana el acto o
el hecho recurrido, esa posición es más apa-
rente que real; lo que debe privar en de-
finitiva es el Derecho y justicia del caso
particular recurrente o de los funcionarios
autores del acto o del hecho que provoca la
actividad procesal del primero.
No existen entonces en el proceso adral"
nistrativo partes definidamente contrarias,
sino una relación procesal que se establece,
entre un particular que peticiona y un ór-
gano administrativo que deberá decidir con
sujeción estricta a la verdad, moralidad y
juridicidad del caso concreto, sobre la pro-
cedencia o improcedencia de lo pedido por
el recurrente.
Y si bien a veces la decisión se dicta por
un órgano distinto del que emana el acto
recurrido, a veces ocurre que el propio ór-
gano que dictó la decisión recurrida es quien
resuelve la reclamación interpuesta, ac-
tuando así en un doble papel de juez y
parte, lo cual no es bastante para calificar
todo proceso administrativo en una genera-
lización impropia, como aquel en que la de-
cisión se toma por una de las dos partes,
por oposición al juicio que se sustancia ante
el Poder judicial, donde la decisión ha de
emanar siempre de un tercero imparcial
representante del poder jurisdiccional del
Estado.
Lo mismo ocurre en el proceso adminis-
trativo cuyo origen es una decisión que debe
hacerse cumplir a un particular dado o que
determinadas circunstancias de hecho de las
cuales derivará una obligación de hacer, de
dejar de hacer, o de dar, por parte del par-
ticular, proceso que más se asemeja en esta
última hipótesis al proceso judicial criminal
que al proceso judicial civil.
Como señala Villar y Romero: "El parti-
cular y la" propia Administración se relacio-
nan, pues, directa y únicamente entre sí, si
bien la intervención de la última lo es con
doble carácter: de un lado como órgano
estatal que juzga las pretensiones o actos
del particular interesado; de otro, como en-
te jurídico que queda también afectado
—en mayor o menor grado— por la propia
decisión que vaya a adoptar" (21).
Se diferencia, pues, del proceso judicial
civil en que no existen claramente definidas
dos partes contrapuestas y un tercero im-
parcial que debe decidir la contienda: se
diferencia del proceso judicial criminal en
que el órgano estatal que debe resolver lo
pedido o la situación del administrado, ac-
túa en un doble carácter que no tiene en
el proceso penal, aun cuando esta última
nota diferenciativa no existe cuando se
trata de procesos administrativos de carác-
ter represivo.
VI. Caracteres del Derecho procesal ad-
ministrativo. El proceso administrativo se
caracteriza, pues: a) por la existencia de
un administrado, un contribuyente, un co-
contratante de la Administración o un
agente de ella, que promueve, o con respec-
to a quien se promueve una actuación ad-
ministrativa, ó b) por la existencia de un
recurrente que reclama de un acto admi-
nistrativo que lo afecta en su persona o en
sus bienes.
En el primer caso nos encontramos fren-
te al ejercicio del derecho de petición, o
frente a una actividad espontánea adminis-
trativa tendiente a lograr la realización, la
modificación o el cese de una situación de
hecho o de derecho por parte de determi-
nado particular.
En el segundo caso nos hallamos en los
respetables dominios de los recursos ad-
ministrativos, o frente a una denuncia o
queja.
Pero tanto en uno como en otro caso, el
particular recurrente o el particular pro-
tagonista, no tienen frente a sí la personi-
ficación de la Administración en la figura
de carne y hueso de un funcionario único
que va enhebrando los actos del proceso
como cuentas de un collar a la manera del
juez en el proceso civil, laboral o criminal.
Para él la Administración pública no se ma-
terializa en la persona de un solo funciona-
rio, sino que se desintegra en un número
'«!) Op. cit., núm. 4, pág. 18.
más o menos variado de órganos, engrana-
jes de un complejo mecanismo inasible co-
mo la atmósfera.
Recién cuando ese proceso llega a su fin,
la Administración pública queda materia-
lizada en la firma del funcionario que sus-
cribe la resolución final. Contra ésta, en su
caso, se deducen los recursos que el orde-
namiento jurídico autorice, ya bien sea en
la misma administración, ya bien sea ante
el poder jurisdiccional.
En este "último caso, sea que el recurso se
pueda deducir ante un órgano del Poder
judicial —como ocurre a veces en el orden
nacional, y casi siempre en el orden provin-
cial—, sea que se deduzca ante un órgano
administrativo que no integra la Adminis-
tración activa —como ocurre en Francia
con el Consejo de Estado— es cuando a
nuestro criterio recién nos encontramos en
el campo de los recursos llamados conten-
cioso-administrativos, cuya decisión com-
pete a órganos totalmente extraños a la
Administración.
VII. Legislación nacional. En nuestro
país no existe en el orden nacional ningún
ordenamiento de Derecho positivo que ha-
ya establecido un procedimiento adminis-
trativo uniforme para las relaciones de los
particulares con la Administración.
Únicamente existen como legislación de
carácter general, la ley 3952, sobre deman-
das contra la Nación, y el decreto 7520/
1944, sobre recurso jerárquico.
La primera autoriza solamente a iniciar
demandas contra la Nación cuando trans-
curridos seis meses sin dictarse resolución
en la pertinente reclamación administrati-
va previa, se pidiera pronto despacho y co-
rrieran tres meses más con igual resultado,
lo cual equivale a interpretar el silencio de
la Administración pública como denegación
:
de lo pedido.
El segundo, de 28 de marzo de 1944, fue
complementado por los decretos 21.680, del
6 de setiembre de 1949, y 19041, del 25 de
setiembre de 1951, todos ellos relativos a la
forma y plazo en que puede interponer-
se y en' que debe sustanciarse el recur-
so jerárquico que primitivamente fuera es-
tablecido por decreto del 7 de abril de
1933 (22).
Fuera de estos dos ordenamientos, sólo
existen, o prácticas administrativas, o re-
glas para determinada clase de asuntos.
En este sentido señalaremos las conteni-
(22) V. Bielsa, B., El recurso jerárquico, 2» ed..
Rosarlo, 1939; Pearson, M., "El recurso Jerárquico",
en Cuadernos del Instituto de Derecho Político,
Constitucional y Ciencias de la Administración, de
la Facultad de Derecho de Buenos Aires, año 1954,
núm. 6, pág. 75.
das en el Código de minería que legisla so-
bre "los derechos, obligaciones y procedi-
mientos reíerentes a la adquisición, explo-
tación y aprovechamiento de las sustancias
minerales" (art. 19), Código que en esta ma-
teria procesal ha sido complementado por
la ley 10.273 y por diversos decretos poste-
riores de entre los cuales citaremos: decre-
to 20.079, del año 1949, que reglamenta el
trámite ante la Dirección General de In-
dustria Minera del Ministerio de Industria
y Comercio de la Nación (23); decreto 1026,
del año 1952, sobre normas de procedimien-
to y recursos contra'las resoluciones de la
autoridad minera de primera instancia ( 2 *);
resolución de la Dirección Nacional de Mi-
nería sobre los requisitos que deben llenarse
para recurrir en apelación y trámite a se-
guir (M).
En materia de impuestos internos, la ley
3764 establece dos clases de recursos contra
las decisiones condenatorias2 de la Admi-
nistración (arts. 27 y sigs.) ( «). En materia
de Aduanas, la ley 12.964 contiene un ex-
tenso capítulo sobre "Procedimientos para
la instrucción y resolución de las causas
promovidas por iníracciones a leyes adua-
neras", algunas de cuyas disposiciones han
sido modificadas por la ley 14.391. Tam-
bién las Ordenanzas de Aduanas estatuyen
diversas reglas de procedimientos aún en
vigor.
Por su parte, la ley 11.683, relativa al pro-
cedimiento que rige la percepción de los
impuestos a cargo de la Dirección General
Impositiva, contiene disposiciones sobre juez
administrativo, domicilio fiscal, términos,
responsables, determinación de oficio y pre-
suntiva de impuestos, recursos contra esas
resoluciones, verificación y fiscalización, in-
fracciones y sanciones, procedimiento penal
y contencioso - administrativo, recursos y y uniformidad de todo este trámite donde
procedimiento contencioso judicial ( 2 7 ).
La ley de sellos establece lo mismo un
procedimiento especial en los capítulos II
y III del tít. VIII, artículos 112 y siguientes,
relacionado con la inspección y aplicación
administrativa de penas y los recursos que
pueden interponerse por los contribuyen-
tes (28) .
(23) V. Anales de Legislación Argentina, t. 9,
pág. 837.
(24) Anales, t. 12, pág. 305.
(25) Anales, t. 11, pág. 776. V. sobre aplicación
de la ley nacional 14.191 relativa a la caducidad
de la instancia Judicial, al trámite minero, Martí-
nez, V. H., "Aspectos de la caducidad en el Dere-
cho minero", en La Ley, de 7-4-956.
(26) V. su texto ordenado en 1952 en Anales,
t. 12, pág. 507.
(27) V. texto ordenado en 1955 en Anales, t. 15,
pág. 155.
(28) V. texto ordenado en 1955 en Anales, t. 15,
pág. 311.
Existe igualmente un decreto número 5428
del año 1949, que prescribe "Reglas de pro-
cedimiento administrativo en investigacio-
nes preliminares y sumarios por infracción
a la ley 12.906", de represión de monopolios,
con 56 artículos (2») (Anales IX, pág. 609),
y otro sobre procedimiento administrativo
ante el Tribunal de seguros, reaseguros, ca-
pitalización y ahorros, número 28.028, 30 del
mismo año 1949 (Anales IX, pág. 930) ( ).
Finalmente, por decreto 5148/55 ( 31 ), al
disponerse la interdicción general de bie-
nes de determinadas personas a objeto de
investigar la licitud de su origen, se creó
por el artículo 2° la "Junta Nacional de
Recuperación Patrimonial", a cuyo cargo se
ha colocado bajo un régimen muy espe-
cialísimo, la sustanciación de la prueba de
descargo que deben aportar las personas
interdictas y la resolución final en primera
instancia de la transferencia total o parcial
de esos bienes al patrimonio nacional, o su
devolución a sus legítimos dueños.
La aplicación de las disposiciones de ca-
rácter procesal establecidas en este decre-
to-ley ha dado origen a varias cuestiones de
orden judicial, una de las cuales ha sido
motivo de una interesante glosa por parte
del doctor Jorge Tristán Bosch, en La Ley
del día 25 de octubre de 1956, comentario
al fallo de la Cámara Nacional Especial del
19 de septiembre de 1956, "in re", Mariate-
gui Ricardo A. en: Apold Raúl A. y otra".
Como puede apreciarse, grande es la
cantidad de leyes, decretos y resoluciones
relativas al trámite que deben seguir los
particulares en sus peticiones y trámite
ante la Administración Nacional, cuya di-
versidad no se justifica por ninguna razón
jurídica éierta (32).
Se impone por lo tanto la racionalización
naufragan las más de las veces los justos
reclamos de los administrados ante la im-
posibilidad de conocer y acertar con el ca-
mino que procesalmente debe seguirse para
lograr la plena vigencia del Estado de De-
recho en nuestro país.
VIII. Jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación. Aun cuando,
como dejamos dicho, no existe en el orden
nacional ningún ordenamiento de Derecho
positivo que haya establecido las normas a
las que debe ajustarse el procedimiento ad-
ministrativo, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha sentado varios principios
fundamentales en diversos pronunciamien-
(29) V. Anales, t. 9, pág. 609.
(30) V. Anales, t. 9, pág. 930.
(31) Anales, t. 15-A, pág. 619.
(32) V. Alsina, H., Tratado de Derecho proce-
sal, ed. 1941, t. 1, págs. 564 y sigs., núms. 14 y sigs.
tos, asegurando la irrevocabilidad de los
actos administrativos regulares emanados
en ejercicio de facultades regladas y la nu-
lidad de los actos dictados inaudita parte.
Sobre lo primero merecen ser citados los
fallos pronunciados "in re" Fisco Nacional
v/ Elisa A. Lynch en el año 1911 (Fallos t,
115, pág. 189); "in re" Carmen de Cantón
v/ Nación en el año 1936 (Fallos t. 175,
pág. 368); "in re" Los Lagos, S. A. v/ Na-
ción en el año 1941 (Fallos t. 190, pág. 142)
y en la causa Da Rosa F. v/ Provincia de
Tucumán, año 1933 (Fallos t. 168, página
83) ( 3 3 ) .
Sobre lo segundo es de gran interés el caso
inserto en Fallos tomo 198, página 78 "in
re" Fisco de la Provincia de Santiago del
Estero v/ Enrique M. Compagno, sentencia
del 3 de marzo de 1944, donde la Corte se
pronunció sobre la violación del debido
proceso legal, y más específicamente aún,
sobre la violación del derecho de defensa
en el trámite administrativo, declarando
repugnante a la garantía del artículo 18
de la Constitución Nacional, la resolución
del director del departamento del Trabajo,
que aplicó una multa sin escuchar al pre-
sunto infractor.
Dijo allí la Corte, entre otras cosas: "59
Que esta Corte... declaró admisible que
cierto tipo de infracciones... sean juzgadas
por organismos administrativos". "... la fa-
cultad así atribuida coloca a aquellos en la
necesidad elemental de respetar en el ejer-
cicio de sus funciones jurisdiccionales, las
garantías y derechos que consagra la Cons-
titución Nacional, y en particular, la de la
inviolabilidad de la defensa en juicio. De
manera que en tales .supuestos ninguna
persona sea objeto de sanción sin que su
caso haya sido considerado por funciona-
rios imparciales; sin haber sido notificado
de la existencia del procedimiento que se
le sigue o ha seguido, y sin que además se
le dé oportunidad de ser oída y de probar
de algún modo ¡os hechos que creyere con-
ducentes a su descargo." "...11. Que debe
aún añadirse que asi como está vedada la
intervención de los jueces, so color de in-
conveniencia, error ó injusticia, cuando
los poderes públicos ejercitan facultades
que le han sido constitucionalmente con-
feridas ... tampoco les es dado a los tribu-
nales validar los actos cometidos en viola-
ción de la Constitución, por causa de las
(33) V. Linares, J. F., La cosa juzgada admi-
nistrativa, Ed. Kraít, Bs. Aires, 1946; Bosch, J. T.,
"La extinción de los actos administrativos en la
jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional de
Justicia", Bs. Aires, 1946, separata de Revista Ar-
gentina de Estudios Políticos, núms. 3 y 4. V. tam-
bién Bielsa, R., Derecho administrativo, 4» ed., t. 4,
núms. 908 y sigs., págs. 409 y eigs,, Bs. Airea, 1947.
miras perseguidas por quienes los cumplie-
ran".
Este fallo merece citarse como aquellos
de los que honran al Tribunal. Posterior-
mente, por tratarse del ejercicio de facul-
tades privativas, se ha declarado no proce-
dente un recurso extraordinario en que se
alegaba la violación del derecho de defen-
sa, contra una resolución de la autoridad
universitaria, que excluyera de un concur-
so a un profesor, sin dársele traslado de
las acusaciones formuladas para eliminarlo
de la cátedra. (Fallo del 11 de julio de 1956
"in re" Dana Montano Salvador.)
IX. Legislación provincial y municipal
de la Capital Federal. Contrariamente a lo
que ocurre en el orden nacional- en el pro-
vincial tenemos tres casos en que el proce-
dimiento administrativo se ha regulado de
manera uniforme para toda la administra-
ción provincial, con pleno éxito para el
afianzamiento del Derecho.
En la provincia de Buenos Aires tenemos
un decreto 980, del 16 de octubre de 1934,
que establece varias normas sobre procedi-
miento administrativo, aun cuando en for-
ma un poco somera y superficial. (Ver pu-
blicación del Colegio de Abogados de la
provincia de Buenos Aires. "Colección de
leyes y decretos de interés profesional [para
los asociados]", núm. 6; así como también
J. A., t. 48, sec. leg., pág. 22 y t. 55, sec. leg.,
pág. 34.)
En la provincia de Córdoba, por decreto
17.181, del 24 de febrero de 1937, se regla-
mentó el procedimiento administrativo en
forma extensa y prolija. El decreto 17.181,
que constituye un verdadero Código de pro-
cedimiento administrativo, se divide en sie-
te títulos, que tratan: "De la comparecen-
cia"; "De las actuaciones en general"; "De
las notificaciones"; "De las denuncias"; "De
los recursos"; "Del procedimiento ante los
Ministerios"; "De laS4 perención" y "Dispo-
siciones generales" ( ).
También en la Provincia de Entre Ríos
rige un decreto muy completo, del 15 de
julio de 1944, dividido en XXI capítulos,
que tratan del "trámite y representación",
"términos", "notificaciones", "vistas", "re-
cursos", "recurso contencioso-administrati-
vo", "recurso jerárquico", etcétera (Anales,
t. IV, pág. 1065).
En la provincia de Jujuy se dictó la ley
1886, estableciendo el "Código procesal ad-
ministrativo", que rige en toda la provincia
y que es el más completo que existe en el
país. Se divide en los siguientes títulos: I,
"El órgano administrativo"; II, "De los in-
teresados"; ni, "Responsabilidad de los in-
(34) Anales, t. 5, pág. 881.
teresados por los gastos del proceso"; IV,
"Actos procesales, que comprende las ac-
tuaciones, los plazos, las notificaciones, los
traslados, la presentación y formalidades de
los escritos, formación, consulta y retiro de
expedientes, acumulación y separación de
expedientes, caducidad o perención de la
instancia, y el desestimiento"; V, "Del pro-
ceso administrativo en general"; VI, "De
las denuncias"; VII, "De los recursos"; VIII,
"Disposiciones generales"; IX, Disposiciones
transitorias". Su texto puede verse en Ana-
les, VIII, página 1.355 (año 1948).
No conocemos ningún otro reglamento de
carácter general en las demás provincias,
aun cuando en ellas existen diferentes Có-
digos fiscales inspirados en el que rige en
la Provincia de Buenos Aires, y que contie-
nen numerosas disposiciones tendientes a
regular el procedimiento y a establecer los
recursos de que son susceptibles las dis-
tintas resoluciones que se dicten.
Por último, para cerrar esta enumeración
de los textos positivos vigentes, señalare-
mos que en el orden municipal de la Ca-
pital Federal, tenemos la Ordenanza 10.806,
complementada por el decreto del Poder
Ejecutivo de la Nación número 15.374, de
fecha 23 de agosto de 1956 (Boletín Muni-
cipal núm. 10.427), que legisla en forma
bastante correcta sobre el trámite munici-
pal y sobre los recursos que pueden inter-
ponerse, todo ello integrado por las normas
del artículo 52 de la ley 1260, el artículo 80
de la ley 1893 y el decreto-ley 9434/944, le-
gislación a la cual hemos dedicado nuestro
"Procedimiento Administrativo Municipal"
(ed. Tea., Bs. As., 1946, y a donde nos re-
mitimos para una mayor extensión del
tema).
JURISPRUDENCIA. — La consignada en el epígra-
fe VIII de este trabajo.
BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
DERECHO PROCESAL CIVIL.* SUMARIO:
1. Definición. 2. Denominación. 3. Concep-
to. 4. Las tendencias del Derecho procesal
contemporáneo.
1. DEFINICIÓN
1. El Derecho procesal como ciencia. Esta
rama del saber jurídico participa del carác-
ter científico que tiene el Derecho en nues-
tro tiempo. Como tal, constituye un conjun-
to de conocimientos sistemáticamente orde-
nados, dentro de un cuerpo coherente de
doctrina, acerca de hechos conocidos y ex-
puestos con un método propio,
Su campo de estudio es el fenómeno co-
nocido habitualmente con el nombre de pro-
ceso civil.
* Por el Dr. EDUARDO J. COUTURE.
Pero debe advertirse que no todo el pro-
ceso civil es objeto de esta ciencia. La sim-
ple aplicación práctica de las leyes proce-
sales, la denominada práctica forense, no es
motivo de su estudio ( i ) . Tampoco lo es la
organización administrativa que aplica las
leyes del proceso, o sea la materia legislada
en nuestro país en el Código de organiza-
ción de los Tribunales ( 2 ) .
Por esta razón, una definición del Dere-
cho procesal civil exige la comprensión de
diversos, en cada uno de los cuales el ob-
jeto definido muestra caracteres diferen-
tes.
Uno de ellos debe determinar su esencia.
Tratará de responder a la pregunta ¿qué
es el proceso? Su contenido es ontológico,
inherente a la sustancia, a la constitución
misma del objeto estudiado.
Otro procurará describir su apariencia.
Intentará responder a la pregunta, ¿cómo
es el proceso? Su dirección será fenómeno-
lógica, relativa a la revelación exterior, al
comportamiento o presencia del objeto es-
tudiado.
El último habrá de establecer su eficacia.
Procurará contestar la pregunta ¿qué hace
el proceso? Su tendencia será axiológica, re-
ferente a su proyección y trascendencia en
el mundo jurídico.
Para que una definición sea tal, debe con-
tener, pues, en tan'to sea posible, una refe-
rencia a estos diversos aspectos inherentes
a su objeto.
2. Definición del Derecho procesal civil.
De acuerdo con lo que acaba de exponerse,
se podría definir el Derecho procesal civil
diciendo que es la rama de la ciencia que
estudia la naturaleza, el desenvolvimiento
y la eficacia del conjunto de relaciones ju-
rídicas denominado proceso civil.
Como* toda definición, ésta requiere al-
gunas puntualizaciones.
Por lo pronto, ella da por conocido el
fenómeno que se denomina proceso, el cual,
a su vez debe ser definido. Además, presu-
pone que ese fenómeno es un conjunto de
relaciones jurídicas,'punto éste que la doc-
trina controvierte.
Sin embargo, es inevitable que los voca-
blos de una definición deban ser, por su
parte, definidos;y es también inevitable que
una definición tome partido en las disputas
(1) En la literatura de los países de formación
Jurídica latina, este sector tiene cada vez menos
Importancia; no ocurre lo mismo en los países an-
gloamericanos, donde mantiene su primacía. Así.
últimamente, Cárr Pyun-Saxe, Carmody's manual
o¡ New York civil practice, 4» ed., Nueva York.
1950.
(2) Nos remitimos en este aspecto a cuanto
hemos expuesto en Curso sobre el Código de orga-
nización de los tribunales, Montevideo. 1945.
de doctrina, cuando se discute en esa dispu-
ta la esencia misma del objeto definido.
En otro momento será menester demos-
trar qué es un proceso y en qué sentido el
proceso es un conjunto de relaciones jurí-
dicas. Entre tanto corresponde llegar, por
aproximaciones sucesivas, al contenido mis-
mo del sector de la ciencia que estamos
estudiando.
• 2. DENOMINACIÓN
3. Denominaciones tradicionales. Esta
rama del Derecho ha ido cambiando, su-
cesivamente, de contenido y aún de deno-
minación.
Hasta el siglo xvm su contenido, en los
países de cultura latina, era el de la simple
práctica, Los libros se denominaban Prác-
tica Judicial (Mexia de Cabrera, 1655; Vi-
lladiego, 1788), Práctica civil (Monterroso
y Alvarado, 1563); Praxis ludicum (Car-
doso Do Amarai; 1610). Todavía hoy se si-
guen escribiendo libros de este' estilo, como
el ya citado Carmody's Practique (Carr-
Fynn-Saxe, 4^ edic. 1950), o el de Raitani,
Práctica do processo civil (4* edic., 1949).
En el siglo xix la voz procedimiento sus-
tituye a práctica y el método, ya frecuen-
temente exegético, al estilo de los comen-
taristas de los textos napoleónicos, descri-
be el proceso civil y examina el alcance de
sus disposiciones. No se puede todavía ha-
blar de ciencia; pero comienza a advertir-
se una concepción plenaria de toda esta
rama del Derecho. Sus cultores han sido
denominados, últimamente, procedimenta-
listas (3).
A comienzos del siglo XEC empieza a
abrirse camino entre los países de forma-
ción latina una concepción sistemática y
coherente de todo este capítulo del Derecho.
Al nuevo estilo debe corresponder una nue-
va denominación; y en una nota de pie de
página de un documento famoso, luego de
haberse examinado este aspecto de léxico,
se concluye: "Dígase, entonces, de una bue-
na vez: Derecho procesal" ( 4 ).
4. Nuevas denominaciones propuestas.
Cuando la doctrina parecía haberse esta-
bilizado en torno a la denominación últi-
mamente enunciada, surgen nuevos inten-
tos de sustituirla.
En la doctrina francesa, se preconiza la
(3) Sobre esto, Sentís Melendo, "Del procedi-
mentalismo al procesallsmo en la República Ar
gentina", publicado en Anales del Colegio de Abo-
gados de Santa Fe, t. 1, núm. 1, y en Revista Pe-
ruana de Ciencias Jurídicas, 1946, núm. 1; Alsina,
"Influencia de las doctrinas de Chlovenda sobre
los estudios procesales en la República Argentina",
en Revista de Derecho Procesal, 1947-1, pág. 317.
(4) Chiovenda, "L'azlone nel sistema del Di-
rittl", en Saggl, t. 1, pág. 31, nota 2.
denominación Droit judiciaire privé (»). En
la española, Derecho jurisdiccional O).
Cabe advertir que no existe coincidencia
entre ambas denominaciones, a pesar de
sus apariencias.
La primera constituye una subsistencia
de la concepción tradicional que denomina-
ra al procedimiento civil Derecho judi-
cial (7). La segunda no sólo se preocupa de
subrayar que nada tiene que ver con la pri-
mera, sino que destaca su propósito de su-
perarla ( 8 ).
Pero esa denominación es insuficiente. El
Derecho que denominamos procesal com-
prende no sólo el estudio de los procesos
contenciosos, sino también el de los proce-
dimientos de la llamada jurisdicción volun-
taria. Por acuerdo pacífico de doctrina, estos
procedimientos no abarcan la función ju-
risdiccional, pero sí la procesal ( 9 ).
Ocurriría, entonces, que los vocablos De-
recho jurisdiccional difieren del contenido
del Derecho procesal. En cierto aspecto no
lo cubren totalmente; en otro, lo rebasan
con gran exceso.
5. Origen nacional de las denominaciones.
También corresponde subrayar que, en cier-
to modo, las diversas denominaciones uti-
lizadas por esta ciencia corresponden a las
influencias de las distintas escuelas.
La doctrina española usa habitualmente
el vocablo enjuiciamiento («>); la doctrina
alemana prefiere Prozess a Procedur. Al-
gunas escuelas, como la italiana, actuaron
tradicionalmente sobre el vocablo latino
(5) Asi se denomina al curso del profesor So-
lus en la Facultad de Derecho de París. Su conte-
nido se recoge en los volúmenes Droit indiciare
privé, editado anualmente por ¿as Cours de Droit.
(6) En este sentido, Fenech, "Note introduttive
alio studio del Diritto processuale", en Scrítti giu-
ridici in onore di Carneluttí, pág. 297, Milán, 1950.
(7) Es éste el sentido que le daba Mattirolo,
Instituzionl di Dirítta giudteiario civile, Turín, 1888,
y Trattato di Dirítto giurídíziarío civile, 6 vol., Tu-
rín, 1902-1906, enteramente distinto, por supuesto,
del Derecho judicial material de Goldschmidt.
(8) Fenech, ob. cit., pág. 313, en nota. Pero
cabe llamar la atención acerca de la circunstancia
de que para la doctrina francesa el procedimiento
es sólo una parte del Derecho Judicial, según lo
consigna claramente Morel, Traite, 2» ed., pág. 3.
(9) Cfr., últimamente, Jimeno Gamarra, "En-
sayo de una teoría general de la Jurisdicción vo-
luntaria", en Anuario de Derecho Civil, Madrid
1953, I, pág. 3; Allorio, "Saggio polémico sulla glu-
ridizione voluntaria", en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 1948-1, pág. 499; Mar-
ques, Essoto sobre a jurisdicao voluntaría, San
Paulo, 1952; Alcalá Zamora y Castillo, "Premisas
para determinar la índole de la llamada Jurisdic-
ción voluntaría", en el Volumen de estudios en
honor de Redenti, pág. 3, Milán, 1951; Fazzalari,
La giurisdizione voluntaría, Padua, 1953.
(10) Cfr. Alcalá Zamora y Castillo, "Proceso,
procedimiento y enjuiciamiento", en Estudios de
Derecho procesal, pág. 165, Madrid, 1934.
indicio, en toda su 1literatura, desde el siglo
xn al siglo xvni i 1 ), para abandonarlo
luego durante el siglo xix, por iníluencia
francesa, sustituyéndolo por procedura; y,
por influencia alemana, durante el siglo
xx fue sustituido por diritto procesuale ( 12 ).
6. Denominación adoptada. Cuanto aca-
ba de exponerse conduce a adoptar los voca-
blos, ya tradicionales no obstante su origen
relativamente moderno, de Derecho proce-
sal.
El vocablo Derecho está tomado en el sen-
tido que le corresponde como rama de las
ciencias de la cultura; supone un saber
sistemático, coherente, unitario, de las nor-
mas jurídicas. Supera, en este sentido, a
práctica, que sólo alude a un menester em-
pírico y no a un saber razonado. Supera,
asimismo, a la simple enunciación de las le-
yes, pues el Derecho es más que la ley. La
ley es sólo un fragmento de la ciencia del
Derecho.
En cuanto a la locución procesal dice re-
lación con el objeto estudiado: el proceso.
No es, propiamente, el estudio del proce-
dimiento, que es sólo el lado externo del
proceso. La idea de proceso es una idea
teleológica. Se halla necesariamente referi-
da a un fin. El proceso es un procedimiento
apuntado al fin de cumplir la función juris-
diccional.
Civil, por oposición a penal, administrati-
vo, laboral, etcétera, comprende todo aque-
llo que convencionalmente se denomina De-
recho civil. Esa zona se va ensanchando ca-
da día. La tendencia actual de restringir las
jurisdicciones comerciales y el procedi-
miento que les era inherente, conduce a
volcar en la materia civil todo lo que an-
teriormente le segregaba. También el pro-
cedimiento laboral aún siendo una rama se-
parada del Derecho procesal civil, mantiene
muchos de los criterios propios de éste, com-
patibles con sus nuevos presupuestos po-
líticos y sociales. El Derecho procesal civil
es asimismo subsidiario del procedimiento
administrativo y se aplica en ausencia de
previsiones especiales de éste.
3. CONCEPTO
1. Autotutela, Autocomposición, proceso.
A la idea de proceso se llega por confron-
tación con las otras soluciones posibles pa-
ra dirimir conflictos de intereses con rele-
vancia jurídica.
•Producido un quebrantamiento de las
previsiones hipotéticas contenidas en la
(11) Chiovenda, Instituziont, 2» ed., t. 1, pá-
gina 96.
(12) Carnelutti, "Torniamo al giudizio", en Ri-
vista di Diritto processuale, 1949-1, págs. 165 y sigs.
ley ( 13 ), los fines de ésta se frustran y debe
arbitrarse una solución que haga cesar el
conflicto.
En este caso, cuando menos, tres solucio-
nes son posibles: a) La llamada autotutela,
vale decir la reacción directa y personal de
quien se hace justicia con manos propias.
lista reacción se halla normalmente prohi-
bida por la ley, la que ha llegado a tipifi-
carla como delito en el artículo 198 del Có-
digo penal. Pero no toda forma de autotu-
tela es ilícita; el Derecho de retención ha
sido legitimado por el artículo 1.854 del Có-
digo civil; la huelga ha sido declarada de-
recho gremial en el artículo 57 de la Cons-
titución; la legítima defensa ha sido con-
siderada eximente de responsabilidad en el
artículo 26 del Código penal; son también
legítimos los actos de corrección y disciplina
inherentes a la patria potestad regulados
por el artículo 261 del Código civil, etcétera.
En las situaciones de autotutela se ahorra,
por lo menos momentáneamente, el proceso
y los fenómenos jurídicos quedan dentro
del ámbito del Derecho material.
•Se ha dicho más de una vez que la pro-
hibición de la autodefensa es en sí misma
de orden procesal15 ( 14 ). Pero como bien se
ha hecho notar ( ), aunque eso sea así, no
debe olvidarse que en tanto la autodefensa
constituye una solución parcial del litigio
por acto privado, el proceso constituye una
solución imparcial del conflicto, de carác-
ter público. La autotutela o autodefensa
sacrifica este último interés al primero.
b) La sumisión o renuncia total o parcial.
En este caso, la parte perjudicada por el
quebrantamiento de la ley sacrifica todo o
parte de su Derecho. Sumisión total es la
renuncia o la remisión de la deuda. Sumi-
sión parcial es la transacción, denominada
justamente un contrato civil con proyeccio-
nes procesales ( 1(> >. La doctrina llama a
estas formas autocomposición o sea solu-
ción del conflicto por las propias partes.
(13) Acudimos, asi, a la terminología >de Leib-
nitz. cuando delimita el contenido de la ley como
"previsiones hipotéticas de una conducta íutura".
El Derecho procede por previsiones hipotéticas im-
putando a un supuesto una cierta conducta; y a
falta de ella, la sanción. Sobre estas dos concep-
ciones del Derecho, en uno y otro sentido, Cossio,
El Derecho en el Derecho judicial, Bs. Aires, 1945,
y García Maynez, Introducción a la lógica jurídica,
México, 1951. Una correcta exposición comparativa
de estas ideas se hallará en el libro de Kunz La
filosofía del Derecho en Latinoamérica en el si-
glo XX, trad. española, Bs. Aires, y últimamente
en The American Journal of Comparativa Law,
1954-11, pág. 212.
(14) Carnelutti, Sistema, t. 1, núm. 352, b.
(15) Alcalá Zamora y Castillo, Proceso, auto-
composición y autodefensa, pág. 54, México, 1947.
(16) Así, Colombo, La transacción, Bs. Aires,
1944.
 c) El proceso. En este caso las partes di-
rimen su controversia ante la autoridad y
quedan sometidas, expresa o tácitamente,
a la decisión de ésta (").
El proceso resulta ser, en este sentido, en
el cúmulo de actos de la conducta jurídica,
un medio idóneo para dirimir imparcial-
mente, por acto de juicio de la autoridad,
un conflicto de intereses con relevancia ju-
rídica.
En el plano de la doctrina, el proceso es
tino solo, aunque el conflicto se produzca
en distintos ámbitos del Derecho (i»).
La materia puede hacer variar la compe-
tencia, la composición de los tribunales, las
formas de tramitación, hasta la eficacia
misma de los distintos procesos. Pero siem-
pre habrá un común denominador a toda
esa serie de actos: su carácter ya destacado
de medio idóneo para dirimir, mediante un
juicio, un conflicto de intereses jurídicos
por acto de autoridad.
La competencia y las formas son el acci-
dente. La sustancia es el hecho de dirimir
un conflicto en la forma que queda apun-
tada.
8. Concepto del Derecho procesal civil.
La idea del proceso en sentido jurídico apa-
rece, virtualmente, en todos los campos del
Derecho. Existe un proceso legislativo, otro
administrativo y otro judicial; existe un
proceso criminal, laboral, rural, de meno-
res, comercial, civil, etcétera. Existe un pro-
ceso municipal, provincial, nacional, inter-
nacional. Existen procesos cuya regulación
pertenece a la historia, otros que pertene-
cen al Derecho vigente y otros que son me-
ramente proyectos de Derecho futuro.
Entre éstos debemos destacar el que cons-
tituye objeto de nuestro estudio.
Examinamos aquí sólo el proceso jurisdic-
cional a cargo de los órganos del Poder Ju-
dicial y dentro de ese género, sólo el inhe-
rente a la materia civil. Sus contornos no
son siempre precisos, pero por regla gene-
ral abarca la materia cubierta por el Có-
(17) Con!, con Alcalá Zamora y Castillo, Pro-
ceso, autocomposición y autodefensa clt., a quien
pertenece la primera forztiulaclón sistemática de
estas ideas. También Carlos, E. B., "En torno a la
fundamentaclón científica del Derecho procesal ci-
vil", en Estudios en honor de Hugo Alsina, pági-
nas 105 y slgs., y particularmente pág. 118, Bs. Ai-
res, 1947.
(18) El tema de la unidad del proceso civil y
penal tiene ya copiosa literatura, intimamente lo
ha retomado Carneluttl, "Contro 11 giudicato pé-
nale", en Riv. D. P., 1951-1, pág. 289, con ocasión
del tema de la cosa juzgada penal. También, cola-
teralmente, Jaeger, "Processo, lite, controversia pé-
nale", en Scritti giuridicí in onore di Carnelutti,
t. 2, pág. 419. La unidad del proceso Judicial y del
proceso parlamentarlo, ha sido advertida últlma-
irente por Calamandrei, Processo e democrazia, pá-
gina 41.
digo civil y leyes complementarias y afi-
nes (i»).
Es, para nosotros, Derecho nacional y no
provincial o municipal, dada la estructura
unitaria del Uruguay. Pero existe en esta
materia una específica similitud de origen
entre el Derecho procesal de los países hls-
pano-americanos y sus 20fundamentos de-
ben reputarse comunes i ). Con suma fre-
cuencia, se puede mostrar la similitud de
orientación legislativa de los textos vigen-
tes en las demás naciones del Continente.
Se ha demostrado recientemente que un
estudio de este tipo se asemeja, con todas
sus necesarias reservas, a un Tratado de
Derecho común, tal como el System de Wet-
zell o a uno de common law ( 2l ).
El concepto de Derecho procesal civil se
halla, pues, inseparablemente ligado al fe-
nómeno, connatural en el Estado de Dere-
cho, de los conflictos intersubjetivos, sus-
ceptibles de provocar consecuencias jurídi-
cas, pueden dirimirse por acto de las pro-
pias partes, mediante el fenómeno conocido
con el nombre de realización espontánea
del Derecho; pero a falta de realización
espontánea, sólo el proceso es el instru-
mento idóneo para dirimir por acto del
juicio, imparcial, irrevocable, coercible,!
emanado de la autoridad, el conflicto sur-
gido.
4. LAS TENDENCIAS DEL DERECHO PROCESAL
CONTEMPORÁNEO
9. Ciencia y experiencia del proceso.
examen de la evolución de esta rama del ]
Derecho durante los últimos cincuenta años í
permite advertir cómo en el mundo latino •
se han ido desplazando los puntos de ob-
servación y con él, el cúmulo de adverten-
cias e interpretaciones de esos hechos. Erij
ese sentido podemos observar cómo a la i
orientación práctica del proceso, suceden J
concepciones de orden científico, dogmát]
ético y político.
A tales orientaciones nos hemos de
rir(22).
(19) Cfr. Prieto Castro, "Sobre el concepto jl
delimitación del Derecho procesal civil", en Bet>.|
D. P., Madrid, 1947, pág. 549; el mismo, "Nor-f
mas procesales y normas sustantivas", en Estudio»
y comentarios, t. 1, pág. 5.
(20) Nos remitimos aquí a cuanto hemos ex-
puesto en "Trayectoria y destino del Derecho pro-
cesal hispano americano", en Estudios, t. 1, pá-
gina 289.
(21) Llebman, "Diritto costituzionale e proces-
so clvlle", en Rivista di Diritto Processuale", 1953.
(22) Las observaciones que a continuación for-
mularemos cuentan con una tan copiosa informa-
ción, con un número tan crecido de libros y ensa-
yos, que la sola mención constituiría virtualmente
un índice de la literatura procesal de este siglo.
Omitimos así el aparato bibliográfico de este :
rágrafo, y nos remitimos a cuanto se anota en luí
 10. El proceso como práctica. Ya se ha
visto que en ciertos países y para ciertas
escuelas, el Derecho no es una ciencia, sino
una práctica.
El hecho de que esta concepción haya sido
superada y corresponda a una etapa pre-
científica de esta rama del Derecho, no
significa que sea equivocada. El Derecho
procesal, en cuanto Derecho y en cuanto
conocimiento del proceso, es en primer tér-
mino, una práctica. Lo que nosotros soste-
nemos es que no es sólo una práctica, sino
mucho más; pero es sin duda una práctica.
La experiencia del litigio es, como la ex-
periencia docente, un arte de la exposición
y de la demostración. Se ha acentuado ex-
cesivamente lo que el proceso tiene de com-
bate, porque a los ojos de los litigantes es
un instrumento para vencer o perder. Pero
aún en el plano empírico y superando esta
concepción meramente deportiva, la activi-
dad procesal es siempre práctica de la per-
suasión y del convencimiento del juez.
Por lo demás, tal como lo ha demostrado
la llamada "filosofía de la práctica", la
experiencia siempre será el punto de par-
tida para la ciencia.
11. El proceso como ciencia. El razona-
miento sobre la experiencia ha permitido a
los procesalistas, desde mediados del siglo
pasado, formular una serie de distinciones
y de interpretaciones que desbordan la sim-
ple observación empírica.
La distinción entre la acción romana y
la actual; la distinción entre excepciones
y presupuestos procesales; la interpretación
del proceso como contrato, como cuasi con-
trato, como relación jurídica, etcétera; el
concepto de jurisdicción; la teoría general
de los actos procesales; son otros tantos
temas que rebasan la simple experiencia del
Derecho. La doctrina del proceso ha tenido,
sucesivamente, que hacerse cargo de cada
una de estas inquietudes, para darles su
debida respuesta.
Así fue, en el curso de este siglo, formán-
dose un conjunto de tesis, de antítesis, de
réplicas, de duplicas, que constituyen hoy
un abundante cuerpo de doctrina.
No siempre parecen fecundas estas dis-
quisiciones. Más de una vez se tiene la sen-
sación de que el espíritu bizantino ha su-
perado al espíritu científico. Pero nadie po-
drá negar que a lo largo de ese breve pe-
diversas obras que a cada uno de estos ternas he-
mos dedicado en trabajos precedentes Puede con-
sultarse, además, el resumen que hace Alcalá Za-
mora y Castillo en "Preocupaciones y directivas
fundamentales del Derecho procesal contemporá-
neo", en Boletín del Instituto de Derecho Con-
temporáneo, México, 1952-1. pág. 1. y nuestro libro
Fundamentos del Derecho procesal civil, 3' ed. en
prensa.
ríodo de tiempo, el Derecho .se ha ido ha-
llando a sí mismo y que cada etapa de esa
marcha de la experiencia hacia la ciencia,
supera a la anterior. Luego del tumulto se
hace el silencio; y en éste se perciben las
voces más claras y las que han contribuido
a una mejor comprensión de los mismos
hechos. Son estas voces las que, a lo largo
del tiempo, señalan los jalones del progreso
de la ciencia.
Toda ciencia supone un saber reflexivo,
coherente, sistemático, sustentado en prin-
cipios, de un determinado campo de ideas.
El práctico observa; el científico razona.
El práctico espera el fin; el científico mira
hacia las causas para comprender la esen-
cia y prevenir el fin. La experiencia acciona
intuitivamente; la ciencia reflexiona para
apoyar la acción en principios lógicos, con
lo cual construye a lo largo del tiempo un
saber sistemático.
La práctica judicial de los siglos anterio-
res se hace Derecho procesal a lo largo del
siglo xx.
12. El proceso como dogmática. Todo pro-
ceso se rige por un conjunto de normas
preestablecidas. Sean éstas Derecho escrito
o consuetudinario, lo cierto es que existe
una normatividad anterior a todo proceso
concreto.
La dogmática jurídica consiste en el co-
nocimiento de esa normatividad, de su
esencia y proyecciones. La dogmática jurí-
dica afirma verdades que se apoyan rigu-
rosamente unas en otras. Todo el Dere-
cho se hace, en tal forma, apriorístico y
asertórico. El dogmatismo afirma, porque
considera que él tiene la verdad; y lucha,
como fácil es comprenderlo, para hacer
prevalecer su verdad.
En tanto el científico observa y reflexio-
na, el dogmático afirma. La ciencia no es
asertórica, sino escéptica. En el plano de la
ciencia, siempre es menester estar pronto
para dar por'perdida una verdad. En el
campo de la dogmática la verdad debe im-
ponerse por su propia fuerza y no admite,
por supuesto, otra verdad opuesta.
Durante los últimos tiempos, el Derecho
procesal científico se ha hecho dogmático.
El saber escéptico se ha hecho asertórico.
La dogmática puede constituir también un
paso avanzado en el campo de la ciencia,
pues presupone, sin admitir réplica, la ver-
dad de sus proposiciones. El procesalista
dogmático no habla en el lenguaje de la
investigación, sino en el de la revelación.
13. El proceso como ética. Ni la práctica,
ni la ciencia, ni la dogmática, han podido
desconocer un hecho que la vida pone to-
dos los días ante los ojos del jurista: que
el proceso es un instrumento de lucha y
que el arte puede ser derrotado por la ar-
timaña; que la técnica puede ser superada
por el engaño; que no sólo el adversario,
sino el mismo juez, pueden ser arrastrados
hacia el error, y que la simulación y el frau-
de pueden vencer a la buena fe.
Prácticos y teóricos han tenido, entonces,
necesidad de hacerse cargo de este hecho.
El proceso resulta ser, en último término,
un arma de dos filos, que puede servir tan-
to al que tiene razón como al que simula
tenerla.
Hace ya más de un cuarto de siglo, co-
menzó a aparecer un conjunto de estudios
destinados a constituir una corriente autó-
noma de pensamiento en el campo del De-
recho procesal. Lo que esa teoría propug-
naba era la efectividad de un principio de
moralidad, una concepción ética del pro-
ceso, que cupiera adjuntadamente dentro de
sus tendencias científicas. Paralelamente a
lo afirmado en un libro famoso, en el De-
recho de las obligaciones, también se pudo
decir que el proceso debía estar regido por
la regla moral.
Hoy esos trabajos constituyen un cuerpo
importante de doctrina. Sus ideas han ha-
llado arraigo en los nuevos proyectos de
Códigos de procedimientos. Esos nuevos
textos exigen, a su vez,- una nueva doc-
trina.
Una concepción ética del proceso no es
excluyente de ninguna de las otras; y pro-
yectada hacia el plano de la experiencia
jurídica las supera a todas. La idea de que
un principio moral debe regir la conducta
humana constituye una etapa de civiliza-
ción. El Derecho que no encuentre el apoyo
de la virtud, renuncia a uno de sus más
fuertes puntos de sustentación. Como dice
el filósofo, no sólo en geometría, sino tam-
bién en Derecho, la distancia más corta
entre dos puntos es la línea recta.
14. El proceso como política. Algunos
pensadores que en el siglo xix trabajaron en
el campo del Derecho público, advirtieron,
acaso intuitivamente, que el proceso re-
sultaba ser, en último término, una' forma
de realización de las garantías constitucio-
nales que auguran la justicia para todos
aquellos sometidos a la autoridad de las le-
yes.
Retomando el hilo de su pensamiento, fue
posible aproximar tales ideas a las del pen-
samiento científico contemporáneo, en el
campo del Derecho procesal.
De esta aproximación surgió la observa-
ción general de que el proceso y sus leyes
constituyen, en el gradual desenvolvimiento
del orden normativo, el régimen reglamen-
tario de la Constitución. Las garantías pro-
cesales son así garantías constitucionales
derivadas de un orden superior. El orden
jurídico se hace orden político. La tutela
de cada uno de los derechos ventilados en
el procesao, es en último término la tu-
tela de los derechos individuales que com-
peten al individuo en su condición de tal.
El Derecho procesal adquiere en esta for-
ma una cierta coloración política. Sus ins-
tituciones, que para la concepción tradicio-
nal, eran derecho adjetivo, hurrible servante
du droit civil, son ahora derechos humanos
sustanciales llevados al plano de su reali-
zación práctica.
Tampoco la concepción política del Dere-
cho procesal sustituye a las otras que le
han precedido. Es, solamente, una distinta
manera de examinar las instituciones tra-
dicionalmente estudiadas en el campo cien-
tífico, dogmático y aún ético: la jurisdic-
ción, la acción, la defensa, la prueba, los
recursos, las vías de revisión. Pero a dife-
rencia de la concepción tradicional, que se
detiene en el examen de esas instituciones
en tanto tales, la concepción política pro-
yecta su significado hacia el campo más
vasto de la teoría general del Derecho y en
particular del Derecho constitucional.
Acontece con esta concepción, como con
las anteriores, que significan, en el saber
acumulativo de la ciencia, interpretaciones
nuevas para hechos viejos. Esa es su li-
mitación, pero también su mérito.
La concepción del Derecho procesal co-
mo práctica, señala al jurista sus derechos
y deberes como hombre de acción; como
ciencia, sus posibilidades en la investiga-
ción; como dogmática, sus responsabilida-
des en el orden del pensamiento; como éti-
ca, la vigencia de un orden moral del cual el
Derecho no acostumbra ni debe separarse;
como política, su condición de ciudada-
no. (*).
BIBLIOGRAFÍA. — V. las citas remisiones
nldas en Jas notas.
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO.'
SUMARIO: I. Concepto. II. Sistemas de orga-
nización de la justicia del trabajo. III. Prin-
cipios a los cuales debe responder la legis-
lación procesal del trabajo. IV. La compe-
tencia. V. El intento previo de conciliación.
VI. Lincamientos generales del procedimien-
to. VII. Fuentes nacionales del Derecho pro-
cesal del trabajo. VIII. Puentes provincia-
les del Derecho procesal del trabajo.
* El eminente Jurisconsulto doctor Eduardo J,
Couture, entregó el original de este trabajo algún
tiempo antes de fallecer. Al publicarlo en la ENCI-
CLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, no. queremos dejar de
rendir un tributo de admiración y de respeto a
tan preclaro maestro.
• Por el Dr. J. EAMIEO PODETTI.
 I. Concepto. Se llama Derecho procesal
del trabajo (i), Derecho procesal labo-
ral (2) o Derecho procesal social (3), a la
rama del Derecho procesal que estudia la
organización y competencia de la justicia
del trabajo, los principios y normas gene-
rales y el procedimiento a seguir en la ins-
trucción, decisión y cumplimiento de lo de-
cidido en los procesos originados por una
relación laboral o por un hecho contempla-
do por las leyes sustanciales del trabajo.
Pero el contenido de la materia, en su as-
pecto práctico y con relación a determinado
país, variará según existan tribunales del
trabajo, o solamente normas reglamenta-
rias del procedimiento en materia laboral.
El Derecho procesal del trabajo compren-
de dos subramas: la que estudia la magis-
tratura, competencia y procedimiento para
solucionar, componer o decidir los conflictos
individuales del trabajo y la que estudia
los mismos aspectos o materias en cuanto
a los conflictos colectivos.
No se han acallado aún los ecos de la ya
centenaria discusión sobre la autonomía del
Derecho procesal, cuando, al crearse un
procedimiento específico y a veces un fuero
para las controversias en materia del tra-
bajo, se plantea su autonomía respecto al
Derecho procesal civil o al que contiene las
normas referentes a otras organizaciones
judiciales y a los modos de enjuiciamiento.
Si, como lo ha sostenido Carnelutti (•*), es
posible hablar y sentar bases y principios
referentes a una teoría general del pro-
ceso, es evidente que el Derecho procesal,
y la ciencia que lo estudia, contempla una
unidad que se resentiría si cada una de las
ramas en las cuales se bifurca, pretendiera
autonomía con relación a las demás y a la
susodicha teoría general del proceso.
Puede postularse la autonomía de una
(1) Asi lo designan, entre otros, Stafforlni. De-
recho procesal del trabajo, Bs. Aires, 1946; Do Lí-
tala, Diritto processuale del lavoro, Turín, 1938,
y su traducción castellana de Sentís Melendo, con
adiciones de Diego Lamas, 3 ts., Bs. Aires, 1949;
Jaeger, Corso del Diritto processuale del lavoro,
Padua, 1936; Trueba Urbina, Derecho procesal del
trabajo, México, 1941; Gaete Barrios, Derecho pro-
cesal del trabajo, Santiago de Chile, 1950; así se
titula el volumen que sobre la materia publicó el
Instituto de Derecho del Trabajo de la Universi-
dad Nacional del Litoral, bajo la dirección del
proíesor Tlssenbaum.
(2) Sin excluir la designación de Derecho pro-
cesal del trabajo, le he llamado Derecho procesal
laboral, en mi libro Tratado del proceso laboral,
Bs. Aires, 1949; también lo llama así Vlllareal De-
recho procesal laboral, Bs. Aires, 1951; Pecach, Li-
neamientos de Derecho procesal laboral, Bs. Aires,
1948.
(3) Así lo llama Menéndez Pidal, Derecho pro-
cesal social Madrid, 1947.
(4) "Para una teoría general del proceso", en
B. D. P., VI, 1» parte, pág. 3.
rama del Derecho, cuando la legislación, la
jurisprudencia y la doctrina han deslindado
una zona del ordenamiento jurídico, dán-
dole instituciones propias, principios y pos-
tulados que le permiten desenvolverse —en
general— sin recurrir a las leyes o a la ex-
posición científica de otras zonas de la
juridicidad. Y digo en general, porque nin-
gún jurista con alguna experiencia habrá
dejado de advertir la interdependencia de
todas las ramas o especialidades del De-
recho y cómo es necesario que el especia-
lista no se aisle, si no quiere perder el
norte en su tarea y extraviarse en un bi-
zantinismo pueril.
El Derecho procesal del trabajo tiene ins-
tituciones propias —en mayor o menor ex-
tensión, según los regímenes— y leyes en
las cuales se destacan diferencias en la or-
ganización o en el procedimiento, con res-
pecto a las que disciplinan otros enjuicia-
mientos, incluso el Derecho procesal civil
que, con el Derecho procesal penal, son las
dos especies madres de las demás especia-
lidades. Empieza a tener una doctrina, que
se extiende y desarrolla con gran rapidez
entre nosotros. Pero esas instituciones, esas
leyes y esa doctrina, tienen sus raíces en la
teoría general del proceso y en el Derecho
procesal civil, y se desenvuelven en mutua
colaboración y con recíproca influencia.
Basta pensar en la imposibilidad de cons-
truir una ciencia del Derecho procesal del
trabajo con prescindencia de la ciencia pro-
cesal ya elaborada para el Derecho proce-
sal civil, para comprenderlo. Todos los
principios de la doctrina del proceso civil,
y, como es lógico, las reglas más genera-
les de la teoría general, están presentes
—con sus necesarios matices diferencia-
dos— en las leyes, la jurisprudencia y la
doctrina del Derecho procesal del trabajo.
La cuestión, en la práctica, se muestra
más simple y puede expresarse en el si-
guiente dilema: el Derecho procesal del
trabajo, ¿es una rama del Derecho procesal,
por ser el instrumento para la actuación de
un Derecho substancial?, o ¿es solamente
un apéndice o complemento del Derecho
sustancial del Trabajo, cuya actuación en
justicia reglamenta?
Planteada la cuestión de esta manera ob-
jetiva y realista, la respuesta es obvia; a
menos que se piense, como algunos civilistas
rezagados, que el Derecho procesal civil y
el Derecho procesal penal constituyen sim-
ples reglas ínsitas en cada uno de los orde-
namientos jurídicos sustanciales en parti-
cular, para hacerlos eficaces. A tal postura,
mucho más común de lo que podría pen-
sarse ante el desarrollo contemporáneo del
Derecho y de la ciencia del Derecho proce-
sal, sólo cabe replicar, con palabras de
Pekelis (») que "se podría decir, sirviéndo-
nos de una imagen, que en el mundo ju-
rídico la llamada relación jurídica sus-
tancial, que tiene lugar directamente, por
ejemplo, entre acreedor y deudor, no es otra
cosa que la sombra producida por las dos
relaciones que el acreedor y el deudor tie-
nen con el Estado y consistente, la prime-
ra, en el derecho de acción de uno, esto es
en el derecho a la acción del Estado, y la
segunda, en el estado de sujeción efectiva
en el cual se encuentra, respecto a la ac-
ción misma, el otro, el deudor". Por eso he
dicho que existen derechos subjetivos, en
cuanto hay jueces que mediante un pro-
ceso los declaren, reconozcan y hagan cum-
plir.
II. Sistemas de organización de la jus-
ticia del trabajo. Dentro de las normas
organizativas del Derecho procesal del Tra-
bajo, se muestran en la realidad jurídica y
son materia de discusión en la doctrina,
varios sistemas. Así, en cuanto a la proíe-
sión de los jueces, a la unidad o multipli-
cidad de fueros, al número de instancias
y al predominio consiguiente de la oralidad
o de la escritura, a la existencia o no de
un fuero específico, a la unidad o conjun-
ción de la competencia para entender en
conflictos individuales y en conflictos co-
lectivos.
El aspecto de los sistemas que más divi-
de a la legislación y a la doctrina, es el de
si los jueces del trabajo han de ser aboga-
dos, es decir, expertos en Derecho; si han
de ser profesionales, es decir, expertos en
las ramas de la actividad laboral cuyo con-
flicto se ha de decidir o si han de organi-
zarse tribunales mixtos («).
He afirmado (?) y lo repito, que si "es
característica que hace a la esencia del ór-
gano jurisdiccional, la de ser actividad de
un tercero, sustitutiva de la actividad de
los interesados, no parece que pueda ser
juez quien se encuentra vinculado por co-
munes intereses con los litigantes"; que es
imposible "la separación de las cuestiones
de hecho de las jurídicas" y que "la cir-
cunstancia de ser el Derecho del trabajo un
derecho en plena evolución, sobre la cual
influyen en renovada y constante puja,
conceptos y valores jurídicos, económicos
y sociales, -le dan un carácter notablemente
(5) Pekelis. A., "Acción", en R. D.P., VI. 1» par-
te, pág. 115.
(6) Puede verse un resumen de la controversia
y la fundada opinión favorable a los tribunales
mixtos o paritarios en "Tribunales del trabajo",
por Manuel Ossorio y Florlt, en Jurisprudencia Ar-
gentina, 1942-1, sec. doct., pág. 70.
(7) Derecho procesal laboral, I, pág. 43.
técnico, que exige sea el juez un jurista es-
pecializado y experimentado".
En nuestro país, con una excepción (*), se
ha impuesto el primer sistema, es decir, el
de jueces de Derecho (9), que pueden reque-
rir "el asesoramiento de expertos" (art. 74,
ley 12.948) y "trasladarse al lugar del tra-
bajo a fin de constatar de visu las circuns-
cias que considere apreciables como ele-
mentos de juicio" (art. 84).
Además, "las partes, de común acuerdo",
pueden someter "los conflictos de Derecho
motivados por rebaja en la remuneración o
modificación de las condiciones de trabajo"
(art. 8, ley cit.), a comisiones de arbitraje,
que son tribunales paritarios accidentales,
presididos por un abogado (el presidente o
vice de la Comisión de Conciliación e in-
tegrados por un representante patronal y
obrero elegidos por las partes (art. 6°), o
por la Comisión de Conciliación en caso
omiso, de una lista de expertos patronales
y obreros formada por el Ministerio de Tra-
bajo y Previsión (art. 116).
El número de instancias ordinarias, en
los tribunales del trabajo, debería no sus-
citar dudas, pues la naturaleza de las cues-
tiones que deben decidir y la urgencia en
solucionarlas, señalan el procedimiento
predominantemente oral, con la consiguien-
te inmediación y concentración en el régi-
men de la prueba y10 el tribunal colegiado
de instancia única ( ). Sin embargo, aun
cuando existe mayoría en los tribunales del
trabajo creador en las provincias que res-
ponden a esa estructura ( n ), muchos tle-
(8) El art. lí de la ley 30 de la provincia del
Chaco, ha establecido tribunales colegiados de Ins-
tancia única, constituidos por tres miembros, uno
letrado y los otros dos representantes de las enti-
dades profesionales que se rijan por la ley nacional
de asociaciones profesionales. (V. la nota de Tis-
sembaun'"La Justicia del trabajo en la Pela. Pre-
sidente Perón", en D. T., 1954, pág. 449.)
(9) Puede verse una apretada y exacta síntesis
del pensamiento doctrinal sobre los tribunales d«
Derecho. Integrantes del Poder Judicial, en Fuero
del Trabajo, publ. oficial, Jujuy. 1949, "Páginas de
pretensión", del doctor Guillermo Snopek. págs. 19
y slgs.
AHÍ también la defensa del tribunal colegiado,
de única instancia, con procedimiento oral y los
principios a los cuales debe responder una buena
ley procesal del trabajo.
(10) V. las declaraciones del Primer y Segun-
do Concurso Nacional de Derecho Procesal en Actas
del Primer Congreso de Ciencias Procesales, Cór-
doba, 1942, pág. 149, y R. D. P., VI, 2» parte, pá-
gina 218 (declaración sobre "Bases uniformes para
el fuero y procedimientos del trabajo"), respecti-
vamente.
(11) Buenos Aires (ley 5178, modif. por leyes
5532, 5566 y 5784); Córdoba (ley 4163. modlf. por
leyes 4337 y 4354); Juluy (ley 1938): La Bioja
(ley 1575, modif. ley 2329); Mendoza (ley 2143);
Salta (ley 953); Tucumán (ley 2598); La Pampa
(ley 21, art. le); Chaco (ley 30, art. I » ) .
 nen doble instancia, como sucede en la Ca-
pital Federal (i¡0, y está previsto para los
Tribunales letrados territoriales, que debe-
rán crearse conforme con la ley 14.387.
HL Principios a los cuales debe responder
la legislación procesal del trabajo. Al hacer
un somero análisis de los sistemas de or-
ganización, me he reíerido a algunos prin-
cipios que aparecen consustanciarse con el
proceso laboral, o por lo menos ser más ap-
tos para el logro de sus fines. Como lo he
sostenido en mi Tratado del Proceso La-
boral (13), los principios que deben orientar
la legislación y la jurisprudencia en cuan-
to se refiere al proceso civil, son válidos en
el proceso laboral. Las diferencias que se
observan en el presente: mayor dosis de
oralidad, impulsión oficiosa, mayor celeri-
dad y economía, son el fruto del atraso
—más que en la ley, en la mente de los ju-
ristas— del proceso civil. Institución nue-
va, creada y legislada en momentos de in-
tensa conmoción y evolución social, el fuero
y el procedimiento del trabajo han podido
evadirse —no sin sus dificultades y peripe-
cias— de la rutina de los viejos cánones
—no escritos en su mayoría— y de los exé-
getas, que siguen dominando la mentalidad
de quienes viven el procedimiento. Pero,
aun cuando con enormes dificultades, en
tremenda lucha con la rutina, los prejuicios
y la natural tendencia humana al menor
esfuerzo, el proceso civil se va renovando y
se aproxima así al proceso laboral.
Por eso, al negar la autonomía del De-
recho procesal del trabajo, he hablado de
interdependencia entre aquel y «1 Derecho
procesal civil. Este le brinda a aquél las
conquistas de su doctrina, y aún con sus
defectos, sus instituciones y sus leyes, co-
mo fuentes supletorias. Y aquél, sirve a
éste de guía en el camino de la reforma,
despejando temores, esclareciendo dudas y
limpiando la mente de los juristas de pre-
juicios y preconceptos. Por eso he dicho que
"veo nuestro proceso común y nuestro pro-
ceso laboral, tan disperso en el momento
presente (esto lo escribía en 1949), mar-
chando hacia un futuro común, por la asi-
milación, por aquél de las conquistas de
éste".
Aunque con timidez —por lo menos en
ciertos aspectos de la reforma— la ley 14.237
ha aproximado grandemente el proceso ci-
vil al laboral, normado por la ley 12.948.
(12) Catamarca (dec. 510/50); Corrientes (ley
1567); Entre Ríos (ley 3674, modif. ley 3782); San-
ta Fe (ley 3481, modíf. ley 4026); Santiago del Es-
tero (ley 2415, modif. ley 2519; la ley 2086 estable-
ció la instancia única, siendo derogada por la 2415,
que creó la doble instancia).
(13) 'I, 193 y 20.
A mi juicio, y mientras le llega su turne
al proceso civil, el proceso laboral debe
caracterizarse por su mayor celeridad, me-
diante la instancia única, con sustanciación
oral, plazos perentorios para litigantes, jue-
ces y auxiliares de unos y de otros y supre-
sión de formulismos que no respondan s
la garantía de la defensa (principios de bi-
lateralidad e igualdad). Por su mayor eco-
nomía, mediante una especial legislación so-
bre tasas judiciales, un arancel único parí
profesionales (n), el impulso oficioso y l£.
preclusión automática; la disminución de
trámites escritos, de recursos (inapelabili-
dad de las interlocutorias que no paralicer
o den final al proceso) y de incidentes. Poi
la concentración de la prueba, en cuanto
al ofrecimiento y a la recepción y de la
discusión oral en una o pocas audiencias
continuas o próximas; por la inmediación
o sea recepción de la prueba y de los alega-
tos verbales por el juez o jueces que hayan
de decidir, sin admitirse que puedan dele-
gar esas funcnones primordialísimas. Por la
colaboración permanente entre jueces y
profesionales, para asegurar un desarrollo
procesal que permita el descubrimiento de
la verdad y una conducta leal y proba de
todos cuantos intervienen en el proceso
(principio de moralidad) (i&).
IV. La competencia. Varias circunstan-
cias, objetivas y subjetivas, sirven para de-
terminar el juez competente. Algunas de
ellas aparecen en la ley y en la doctrina en
forma clara y expresa, verbigracia: las per-
sonas, el lugar, la cantidad y la materia.
Otras no, como la jurisdicción (de los jue-
ces nacionales, provinciales o extranjeros),
el fuero (que puede ser fijado por terri-
torio, por materia o por cuantía), el grado
(procesos que tramitan en única, doble .o
triple instancia) y el turno (que responde
a análogos principios que las demás cir-
cunstancias tenidas en cuenta para distri-
buir la labor judicial) ( 18 ).
En la determinación del juez competente
en materia laboral, la circunstancia obje-
tiva específica y más importante, es la
materia. Pero es una circunstancia contin-
gente, no sólo por la diversa amplitud otor-
gada a la competencia del fuero laboral, aún
dentro de nuestro país, sino porque siendo
el Derecho sustancial del trabajo una ma-
teria en formación, no se encuentran cir-
cunscriptos sus límites, ni aun en forma
relativa, mediante un cuerpo orgánico o
sea un código. Por otra parte, los concep-
(14) V. mi Tratado de.los actos procesales, pá-
rrafo 37.
(15) V., sobre principios procesales, mi Tratado
de la competencia, págs. 65 y sigs.
(16) Tratado de la competencia, pág. 291.
tos: contrato de trabajo, trabajo subordi- principio fue recogido en la Constitución
nado, relación de dependencia, no han lo- de 1853, al declarar que en la Nación Ar-
grado una comprensión y definición uni- gentina no hay "fueros personales" (art.
formes en la doctrina. 16), pero se mantuvo, por razones circuns-
No es el caso de analizar normas legales taciales, el fuero de extranjería (art. 100).
o jurisprudenciales, dada la índole de este La Constitución de 1949 mantuvo el prin-
trabajo, pero creo que puede ser de alguna cipio (art. 28) y suprimió la excepción (ar-
utilidad establecer el camino de la investi- tículo 95) . Por eso he sostenido que la com-
gación y del razonamiento por el cual y petencia de los tribunales de trabajo no
ante determinada norma sobre la compe- se determina por las personas ( 19 ), sino por
tencia y a la vista de los hechos invoca- "los actos y hechos jurídicos contemplados
dos, el jurista pueda fijar si un caso es o por esas normas".
no de la competencia de los tribunales del El ex juez de Cámara doctor Peluffo, lle-
trabajo. vando la voz de la minería en un plenario,
La materia de los derechos subjetivos dijo con acierto: "Lo que otorga la com-
(que originan el ejercicio de las facultades petencia no es el Derecho que se invoca (es
que integran la acción en sentido comple- decir, la ley o normas que fundamentan la
jo) , resulta de los sujetos (activo y pasivo) demanda), sino el que realmente le asiste
y del objeto, en sus relaciones entre sí, al accionante, quien pretendiendo los bene-
comprendidas dichas relaciones conforme ficios que le otorgan las leyes citadas, debe
con lo que disponen al. respecto las leyes. probar necesariamente la existencia del
Esas relaciones, que pueden ser voluntarias contrato de trabajo, para acreditar la com-
(contratos) e involuntarias (hechos fortui- petencia laboral en los términos del artículo
tos y fenómenos naturales), se producen 3? de la ley 12.948..."(«>). La materia la-
mediante actos jurídicos, omisiones con re- boral en las leyes se determina y circuns-
levancia jurídica o hechos naturales gene- cribe por el contrato que vincula a las par-
radores de derechos, que dan origen a la tes y por el sujeto que sufre el daño, por un
petición de protección jurídica (acción en hecho (humano, voluntario e involuntario,
la concepción chiovendiana). o de la naturaleza), por un acto o una
Es decir, que un hecho, productor de efec- omisión con relevancia jurídica. En sínte-
tos jurídicos, o un acto jurídico o una omi- sis, debe pre-existir un contrato o conven-
sión que puede originar consecuencias en ción de naturaleza laboral —que, según el
Derecho, está siempre en la base de un concepto más generalizado, es el que esta-
proceso (una vez trabada la litis, pudiendo blece una relación de dependencia o su-
presumirse su existencia en la demanda). bordinación jurídica—, y luego producirse
Según la naturaleza que las leyes sustan- un acto jurídico (despido, abandono del
ciales asignen a ese hecho, acto u omisión, trabajo, suspensión, cambio de tareas o ac-
la competencia para entender en el proceso tos perturbadores de la relación laboral, et-
corresponderá a los jueces en materia civil, cétera) ; una omisión (falta de pago de
comercial, laboral o de lo contencioso-ad- salarios en el tiempo y forma estipulada,
ministrativo. De ahí mi doctrina de que el incumplimiento por defecto de obligacio-
acto constitutivo de la pretensión que se nes contractuales, etc.); un hecho involun-
deduce en justicia (primera facultad del tario de efectos jurídicos (accidentes del
plexo que denomina acción), determinará trabajo) o un hecho natural, con análogos
la materia del pleito ("), y en consecuencia efectos (enfermedades, muerte), para que
el fuero que ha de conocer en él (el juez, nos encontremos frente a una cuestión la-
cuando existe más de uno, se fija luego por boral, de competencia del fuero específi-
el sistema de turnos). co (21).
Antes de seguir adelante, conviene afir- V. El intento previo de conciliación. En-
mar, categóricamente, que entre nosotros tre los modos extraordinarios de termina-
no existen fueros personales, dentro de la ción de los litigios —antes o después de
competencia del Poder Judicial. La ley del iniciado el proceso—, se encuentra la con-
5 de julio y el decreto del 17 de septiembre ciliación (22). conciliar significa componer
de 1823, dictados por el gobierno de la o a justar una diferencia suscitada entre
provincia de Buenos Aires, suprimiendo los dos o más personas. Cuando versa sobre un
juicios y jueces especiales, tuvieron tras- dif erendo sustancial —el caso más común—,
cendencia nacional. Con razón la llama no se refiere al Derecho que ampara la pre-
Méndez Calzada "reforma vitalísima,1 piedra tensión o la resistencia, sino a los funda-
angular de la justicia argentina" í »). El S i g u i e n t e P á g i n a
(19) Tratado del proceso laboral, t. 1, pág. 111.
(17) Tratado de la competencia, pág. 456. (20) Tratado de la competencia, pág. 400.
(18) La función judicial en las primeras épocas (21) Tratado de la competencia, pág. 467.
de la Independencia, pág. 164, Bs. Aires. 1944. (22) Tratado de los actos procesales, párr. 113.