de celebrar actos meramente lícitos (V. AC-
Si una persona
TO LÍCITOS) ( 4 ) , y la de celebrar actos ju-
rídicos.
5. Delimitado el ámbito de esta voz,
cabe desarrollar la misma de modo esque-
mático, remitiendo al lector a las distintas
voces que analizan a los incapaces: PER-
SONA POR NACER, MENORES, DEMENTES, etcé-
tera.
El artículo 31, última parte, del Código
civil, establece como norma general: "Pue-
den —se refiere a las personas— adquirir
los derechos o contraer las obligaciones
que este Código regla en los casos, por el
modo y en la forma que él determina. Su
capacidad o incapacidad nace de esa fa-
cultad que en los casos dados, les concede
o niega las leyes".
Esa amplia posibilidad surge, pues, de la
letra legal, y Vélez Sarsfield le acentúa en
la nota al articulo 52 (°). La incapacidad
Ilícito practicado durante un Intervalo lúcido (ar-
tículo 1070). Sobre este aspecto de la "voluntad"
del demente interdicto en intervalo lúcido y su
percusión en la sanción anulatoria relativa, pue-
de verse Boffi Boggero, L. M., .Aspectos de la nu-
lidad del acto jurídico, págs. 15-18, ed. de Pa-
raná, 1950.
( 4 ) Es muy interesante el desarrollo que, so-
bre la aplicación de los principios del acto Jurí-
dico al acto meramente ¡¡cito, traen Enneccerus
y Nipperdey. Derecho civil, "Parte general", 13» ed,.
t. 2, especialmente págs. 18 y 19. Debe señalarse
que estos autores se fundan en su conocida divi-
sión entre "actos semejantes a negocios" y "actos
reales (V. ACTOS LÍCITOS), aplicando a los prime-
ros el requisito de la capacidad de celebrar actos
Jurídicos. Cuando se refieren a los segundos, em-
plean la acepción "capacidad de hecho" en un
sentido más natural que Jurídico. De ahí que
consideren capaz de hecho a un enfermo mental.
Sobre el tema, ver también Orgaz, págs. 184-6.
( 5 ) La nota al art. 52 dice textualmente: "La
expresión adquirir derechos, además de compren-
der implícitamente la posibilidad de contraer obli-
gaciones, abraza en sí todas las fases de los de-
rechos adquiridos, desde <>1 hecho de la adquisi-
ción de cada uno de los derechos, hasta el de su
pérdida total.
"Esas fases pueden resumirse del modo si-
guiente:
"1» Hecho de la adquisición del derecho.
"2» Duración y ejercicio del derecho.
"3» Conservación o defensa rtel derecho.
"4° Pérdida total del derecho.
"Y así, cuando las leyes civiles permiten la ad-
quisición de un derecho o cuando no la prohiben,
permiten su ejercicio, su conservación y la libre
disposición de ese derecho".
Esa amplitud legal, que no hace pender la capa-
cidad de celebrar actos Jurídicos de las condicio-
nes particulares de la persona, no traduce, con
todo, un principio uniforme en la legislación com-
parada. Asi, en Francia, aunque no se formulan
diferencias con respecto al "goce" de los derechos
civiles entre franceses y extranjeros, sí se lo esta-
blece, en cambio, con relación al número de esos
derechos, ya que los extranjeros solamente pueden
"gozar" de aquellos derechos que su propio país
«conoce a los franceses por Intermedio de los
Tratados (arts. 1" y 11 del Cód. civ.). La misma
Itr.Ua, que contenía un principio amplio, lo ha
surge, así, por excepción.
no es capaz, indudablemente debe 'consi-
derársele incapaz para la ley. Por ello es
que toda persona tiene, en principio, ca-
pacidad para celebrar actos jurídicos. Dice
el artículo 52: "Se reputan tales —es de-
cir, capaces— todos los que en este Códi-
go no están expresamente declarados in-
capaces". La incapacidad ha de surgir,
entonces, expresamente de la ley y, lo que
es más, a modo exclusivo. Esto se explica
fácilmente, ya que, si en cada caso hubie-
re de examinarse la existencia de los atri-
butos en base a los cuales la ley concede
la capacidad, nunca podría saberse a cien-
cia cierta cuándo una persona habría po-
dido válidamente celebrar el acto jurídico
y cuándo no lo hubiera podido hacer. Ade-
más, tampoco se respetaría la seriedad de
esos actos jurídicos, si se permitiera a los
particulares graduar o extinguir la capa-
cidad o la incapacidad. Por ello, se ha
podido decir que la capacidad descansa en
normas imperativas ( c ).
modificado en su nuevo Código de 1942, estable-
ciendo el principio de reciprocidad y remitiéndose
a reglas especiales en materia de privación de
derechos civiles a una determinada raza (art. 6''
de las disposiciones preliminares y art. 1» c'.el
Cód. clv.). Ha de consignarse también que el 5
de agosto de 1943 fueron abolidas algunas dispo-
siciones de índole racial. Sobre el tema, puede
verse a Spota, A. Q., Tratado de Derecho civil,
"Parte general", vol. 3 1, págs. 302 y sigs., así cómo
bibliografía que cita. Esta última debe ser divi-
dida cuidadosamente, ya que una parte de ella
es ajena al lado jurídico de la cuestión y otra
parte de la misma escapa a la materia de la "ca-
pacidad" en sí. Ver, asimismo, Boffl Boggero,
L. M., Lecciones de Derecho civil, nota 19.
(6) Es sabido que el ordenamiento Jurídico se
halla armado, constituido, de normas cuya fuerza
es bien diferente. Algunas son "imperativas" o
"forzosas" o "prohibitivas", imponiéndose a des-
pecho de la voluntad particular de los agentes.
Otras normas actúan a modo complementario de
esa voluntad privada, sea interpretándola en ca-
sos de duda, fuere complementándola en mate-
rias que ella no hubiere abordado cuando hubie-
re podido válidamente hacerlo. Otras, todavía, se-
gún la doctrina moderna, actúan a modo de auto-
rización a la voluntad privada para que ésta
regle libremente los Intereses particulares (Ver
Busso, Código civil anotado, t. 1, págs. 176 y
sigs.).
La doctrina acostumbra decir que las normas
sobre la capacidad encuentran fundamento en el
"orden público" (Salvat, ob. cit., pág. 318; ver,
asimismo, citas de Busso, pág. 199; etc.), mas
algunos autores se Inclinan por conceptuar que
se trata c!e un fundamento distinto: la impera-
tividad: las normas imperativas constituyen el
género, y las normas de orden público, una de sus
especies. Estas últimas son, pues, reglas impera-
tivas de orden público. Las normas que gobiernan
la capacidad e incapacidad serian imperativas,
pero al solo efecto de proteger los Intereses pri-
vados -de los Incapaces y no para resguardar el
orden público. Busso, por ejemplo, se Inclina por
esta última tesis en cuanto a la capacidad e in-
capacidad de hecho, pero por la primera en cuan-
 6. La doctrina separa la. capacidad de
la figura del poder. Al paso que la prime-
ra, tal como se vio, es la aptitud para
celebrar actos jurídicos, la segunda, en
cambio, es la aptitud parar celebrarlos por
cuenta ajena. Además, asi como la prime-
ra sólo puede derivar de la ley, la segunda
puede serlo de tres fuentes distintas: la
ley, la decisión judicial y la decisión pri-
vada <n.
Es obvio que tal distinción entre capaci-
dad y poder no encuentre dificultades de
Índole alguna, ya que, mientras en un
caso se trata del propio titular del de-
recho, en el segundo hay un agente inter-
medio que vincula a ese titular con otra
persona.
7. También se diferencia la capaci-
dad y el estado, ambos atributos de la
personalidad. (V. ESTADO CIVIL.)
El concepto de estado ha sufrido una
evolución conceptual que no ha cesado
todavía. Los autores discrepan acerca de
su verdadero contenido. Para unos, en con-
cepto lato, constituye la posición del indi-
viduo dentro de todo el ordenamiento Ju-
rídico. Para otros, a cambio, en concepto
más restricto, constituye la posición den-
tro del orden familiar. Entre ambos crite-
rios extremos, existenf laún posiciones doc-
trinarias intermedias ( ).
Configurada la figura jurídica del estado
como una posición del agente, es fácil dis-
tinguirla de la figura de la capacidad. Si
aquélla es una posición, ésta es una apti-
tud. Al ocupar aquélla, el Individuo tiene
determinada aptitud, y esta última en-
traña la existencia de la primera. Asi: el
estado civil de padre entraña capacidad
para celebrar determinados actos jurídi-
cos.
Asi como no se podía carecer totalmente
de capacidad ni ser dueño de toda ella,
así tampoco se puede carecer de algún
estado ni tener todos ellos (°).
8. Una parte de la doctrina acepta, al
lado de la capacidad, otro instituto que
denomina legitimación. Aun cuando el exa-
men de este último pertenece a su voz
respectiva, la circunstancia de constituir
to a la capacidad e Incapacidad de derecho. Con
especial referencia a la capacidad de las personas
jurídicas, se decide por el fundamento de orden
público (ver lugar citado).
(7) Ver Salvat, ob. clt.. pág. 318.
(8) Busso. págs. 407-8; Salvat. págs. 308 y
slgs.; Orgaz, paga. 312 y slgs.; Spota. págj. 139
y slgs.
(B) Busso, págs. 407-8: Spota, pág». 141-2,
donde, aun cuando admite la separación entre la
capacidad y el estado, entiende que éste e» un
presupuesto de aquélla (ver, asimismo, desarrollo
de págs. 303 y slgs.).
una figura de reciente 'aparición y . de ser
sumamente discutida todavía, hace que
deban decirse algunos conceptos sobre ella.
Es empleada más comúnmente en De-
recho procesal ( I 0 ).« Precisamente, es un
procesalista quien se ha ocupado con ver-
dadero interés de esta novedosa figura ( l l ).
Cuando la doctrina moderna le acepta en
Derecho civil no lo hace siempre con el
mismo nombre. Así acaece con Betti («),
Houln («), Von Tuhr("), etcétera. Como
(10) Debe anotarse el esfuerzo dialéctico de
Carneluttl para Imponer la figura en la dogmá-
tica procesal. A través de las págs. 367-973 de su
Teoría general del Derecho, ed. Madrid, 1941,
estudia con amplitud la legitimación, dividiendo
el analista en variados subtemas: legitimación
directa e Indirecta; legitimación positiva y nega-
tiva, etcétera.
Reconoce que hay confusión sobre esta figura
y dice que se ha comenzado a comprenderla me-
jor dentro del Derecho procesal "con ocasión del
estudio del fenómeno por virtud del cual, pan
obtener una decisión del juez, no basta a la per-
sona tener capacidad, sino qoe necesita ser parte
en aquel conflicto de intereses sobre el que se
solicita el juicio" (pág. 268).
(11) Precisamente es Carnelutti quien se ha
ocupado de la figura no sólo en la obra que clt»
la nota anterior sino también en su Sistema de
Derecho procesal civil, págs. 29-31, ed. Bueno»
Aires, 1944.
(12) Teoría general del negocio jurídico, pá-
ginas 167-8, 176 y slgs., trad. de Martin Pérez.
Madrid.
(13) En las deliberaciones, que aún prosiguen,
acerca de las reformas del Código civil francés,
Houln acepta la doctrina de la competencia (que
toma en el sentido de legitimación, lo que no pa-
rece desacertado desde que el mismo Betti define
la legitimación de la parte "como su competencia
para alcanzar o soportar ios efectos jurídica de
la reglamentación de intereses a que se ha aspi-
rado..." (pág. 177). Dice que entre la capacidad
y la competencia hay tres distinciones que deben
formularse: en cuanto al fin, a su fuente y a su
sanción. Mientras que el fin de la incapacidad ei
proteger una voluntad deficiente, el de la compe-
tencia es proteger intereses extraños al sujeto.
notoriamente el de orden público. Al paso que 1»
fuente de la capacidad no es voluntarla, la de U
competencia puede serlo. Además, mientras la falts
de capacidad lleva a la anulación relativa, la fal-
ta de competencia lleva generalmente a la anulación
absoluta, si no a una inoponibilidad o a una sim-
ple responsabilidad civil o penal (V. Travauz de
la Commission de Reforme du Code Civil, nía
1945-46, pág. 173). Bodard, por su parte, define
la competencia como "la cualidad reconocida por
la ley a una persona para hacer un acto determi-
nado". En el seno de la comisión se han susci-
tado discusiones al respecto. Para Houln, verbi-
gracia, la venta de cosa ajena y la Imposlbllldtd
de que la mujer casada ejerciera el comercio me-
diando oposición marital, constituyen casos de
incompetencia. Afirma que se trata del Interés
del comprador y del hogar respectivamente, mil
que del vendedor o de la mujer (pág. 174). Nlbo-
yet objeta el primer caso, diciendo que pan (1
Código francés hay una anulación relativa por
error (pág. clt).
(14) Von Tuhr dice que los autores distinguen
entre capacidad de obrar y poder de disposición.
Este serla la posibilidad de producir efectos «n
se dijo, constituye una noción sumamente
discutible ( l r ').
Para decirlo de modo sintético, sería
capacidad la aptitud para adquirir dere-
chos o contraer obligaciones; y sería legi-
timación la aptitud del sujeto para actuar
concretamente sobre cierto objeto. Mien-
tras la primera es cualidad del sujeto en
sí, la segunda pertenece por igual al su-
jeto y al objeto del acto jurídico.
La dispersión de ideas que este instituto
ha despertado se puede apreciar fácilmen-
te a través de algunos casos prácticos. Así,
mientras para unos, la sanción ahulatoria
del acto jurídico celebrado por el fallido so-
bre bienes de la quiebra deriva de su falta
de capacidad ('«), para otros, es fluyente del
desapoderamiento < 1 7 ) y para otros, aún,
lo es por ausencia de legitimación ('«).
9. El Código civil, a manera tácita, y la
doctrina, de modo expreso, han aceptado
la división de la capacidad en dos grandes
y fundamentales ramas: capacidad de de-
recho y capacidad de hecho. La primera
consiste en la aptitud considerada en sí
misma; la segunda, en la aptitud del titu-
lar para adquirir por si propio el derecho
o la obligación.
De estos dos grandes conceptos surgen
sus reversos: la incapacidad de derecho y
la incapacidad de hecho.
El Código civil menciona la capacidad e
incapacidad de derecho en su artículo 949.
Y en la nota puesta al pie del mismo,
un» determinada estera jurídica, se» personal o
fuere patrimonial (Derecho civil, "Teoría general
de! Derecho civil »lcmán". vol. II L>, t. 4. pág. 37).
Mientras que la incapacidad opera ni declararse
1» voluntad, la faita de disponibilidad se toma en
cuenta ni momento en que se producen los efec-
tos del negocio (pág. 38). Puocie apreciarse, asi.
que Von Tuhr viene n equiparar el poder de dis-
posición con la legitimación.
(15) Es evidente que la figura de la legitima-
ción debe ser revisada con suma cautela por la
dogmática. Algunos de los supuestos que parecen
explicarse claramente con ella, lo son ya mediante
1« figura de la Incapacidad.
116) Segovia,'t. 1. nota a al art. 55; Llerena
t. 1, comentario al art. citado; Freitas. arts. 42,
inc. 3, y 44. Inciso 5, así como arts. 132 y sigs.,
consideran que se trata de tina incapacidad de
hecho; al paso que Salvat. pág. 321. y Satanows-
ky, M., "Liquidación sin quiebra", en Jurispru-
dencia Argentina. 1948. t. 2, scc. doct.. pág. 83.
conceptúan que es una incapacidad de derecho.
Para la moderna tesis de lu "incapacidad", do-
tad» de otros fundamentos, ver Orgaz, pág. 196,
nota 39.
(17) Ver bibliografía citada por Orgaz, pági-
na 195. nota 38; pueds verse, además, Parry,
A. E.. Teoría del crédito en la quiebra y en el con-
cuño, i. 1, pág. 63, Buenos Aires. 1945; Fernán-
dez, R. I... Fundamentos de la quiebra, pég. 947.
Buenos Aires. 1937; García Martínez, E., El con-
roriato y la quiebra, t 2. pág. 37. Buenos Aires.
1940; Spota. págs. 370 y stgs.; etc.
116) Betti. pág. 178.
añade el codificador: "La capacidad civil
de derecho es el grado de aptitud de cada
clase de personas para adquirir derechos,
o ejercer actos por sí, o por otros, que no
les sean prohibidos. Las personas a quie-
nes se prohibe la adquisición de ciertos
derechos, o el ejercicio de ciertos actos, son
incapaces de derecho; es decir, de esos de-
rechos o de esos actos prohibidos". Como
se ve, parte de lo transcrito confunde la
capacidad de derecho y la capacidad de
hecho. Con "todo, bien puede decirso, como
se dijo, que el Código reconoce la clasifi-
cación de modo tácito. Refuerza este ar-
gumento la circunstancia de que Freitas,
su más segura fuente en la materia, con-
sagra expresamente la división en los ar-
tículos 21 y 22 de su Esboco O ! >).
La doctrina nacional acepta sin discre-
pancias de fondo la división entre capaci-
dad de derecho y de hecho (-'">, con lo que
sigue la corriente doctrinal extranjera ( 2 | > .
Entre las objeciones que se han dirigido
a la denominación, se encuentra la de que
ambas capacidades son de derecho (-'¿).
Esta objeción se halla ajustada a la verdad
desde un punto de vista estrictamente
técnico. Debe, con todo, aclararse que mu-
chas veces el jurista usa vocablos que go-
zan de una tan extensa tradición porque
anotan, en el consenso público, tan clara-
mente la idea que se proponen traducir,
que resulta, no solamente difícil sino has-
ta peligrosa, una sustitución de ellos en
aras del purismo técnico.
Tal acaece también con la división aco-
gida por los Códigos procesales entre las
(19) Busso. t. 1. pág. 247. etc. Este autor, par-
tiendo de la definición de Michoud sobre los dos
aspectos del derecho: interés Jurldicarncnte pro-
tegido "(con lo que recuerda a Iheríng) y poder
de actuación necesario para vivir ese interés, en-
tiende que la capacidad de derecho se vincula ni
primer elemento y que la de hecho se relación»
con el segundo.
Pueden versa, asimismo, los arts. 14 y 699 del
Código civil.
(20) Salvat. párs. 319-20: Machado, t. 1. pá-
ginas 116-17; Orgaz, pág. 177, con reparos en la
nota 6; Spota. pág. 148; Guastavlno, Notas al Có-
digo civil argentino, t. 1, págs. 90-91. Buenos Ai-
res. 1898: etc.
(21) Ver Busso, t. 1. págs. 247 y sigs.: Spota.
págs. 162 y sigs., asi como abundante bibliogra-
fía que ambos exhiben. Pueden añadírseles, entre
numerosas obras: Von Sternberg. Th.. Introduc-
ción a la ciencia del Derecho, pág. 266, Bdit. La-
bor: Oertmnnn, P., Introducción al Derecho civil.
pág. 51. Edit. Labor; Loewenworter. Derecho civil
alemán comparado con las características del De-
recho comercial, pág. 25, Chile, 1943; Rubbianl
Galasso. O. L'applicazione dclle leggi in gene
rale e in diritto delle persone, págs. 30 y sigs..
1940.
(22) Ya Raúl Orgaz hacía notar que toda ca-
pacidad era de derecho, cuando escribió su tesis
doctoral.
 cuestiones "de hecho" y "de derecho", que
son siempre "de derecho" en cuanto ca-
lificadas por la normatividad jurídica,
mas que denotan respectivamente los he-
chos jurídicos y las referencias normativas
que les califican y les asignan sus efectos.
Ha de reconocerse, no obstante, que al-
guna vez debe de ser pulido un concepto,
un vocablo, y ello sería bien posible en
este caso, por cuanto el mismo Código
sólo acepta la división "de hecho" y "de
derecho" a modo implícito. El carácter
objetivo de esta voz obliga a limitar el
problema a las menciones que anteceden.
Debe señalarse también que es corriente
en la dogmática italiana y en los autores
que suelen seguirla, la aceptación de una
incapacidad natural. Este concepto parece
confuso y algún escritor moderno de Ita-
lia toma precauciones frente al mismo ( 23 ).
El equívoco del término consistiría en que
desconoce la misma esencia de la capaci-
dad. Esta es una pura creación de la ley.
Que el jurista se inspire en materiales de
la naturaleza externa o humana, es cosa
distinta. Puede aclarar más fácilmente es-
te concepto la vinculación estrecha entre
el fenómeno del discernimiento y el de la
capacidad. Esta se funda muchas veces
en aquél, y le acompaña en su evolu-
ción (-'•»), pero siempre derivando exclusi-
vamente de la ley. Así: si el menor inca-
paz es precoz, la incapacidad le será atri-
buida lo mismo dentro de los términos
legales. El demente interdicto en intervalo
lúcido o con la mayor recuperación posi-
ble de su salud mental, seguirá siendo tan
incapaz como lo era desde que se le inter-
dijo y hasta que esa interdicción le sea
levantada por pronunciamiento judicial.
Más aún: es casi fatal que el enfermo to-
talmente recuperado pase un lapso de
tiempo sin que esa recuperación de su
aptitud mental sea acompañada de la
(23) Betti, pb. cit., págs. 172 y sigs. Ver con-
clusiones de Orgaz, A., en "Sobre los actos de los
dementes y otros temas conexos", en Estudios de
Derecho civil, págs. 250-51, Buenos Aires. 1848.
Este trabajo, publicado ya en 1943, fue contestado
por Pedro León Inclusive en este aspecto de las
incapacidades naturales (V. "A propósito de las
disposiciones de última voluntad del Interdicto",
en Boletín del Instituto de Derecho Civil, Cór-
doba, 1044, págs. 7 y sigs.; sobre el tema, las pa-
ginas .37 y sigs.; Orgaz, a su vez, contesta a León
en la revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires, t. XXH, 1944. nüm. 2, págs. 137 y sigs..
y, sobre el tema de esta nota, págs. 137 y sigs.
(24) Véase el ejemplo de los menores: El ar-
ticulo 821 considera que carecen de discernimien-
to, bajo la faz de los actos lícitos, los menores
impúberes; éstos son, a tenor del art. 127, los
que no tuvieren 14 años cumplidos; y el art. 54,
inc. 2", los coloca entre los Incapaces absolutos.
Ver más adelante la nota 35.
aptitud jurídica que entraña la capacidad.
Ese período es el que transcurre desde la
recuperación mental hasta que el juez,
comprobada la misma, levante la interdic-
ción, devolviéndole así la capacidad.
Aclarados con estos breves razonamien-
tos los conceptos "de derecho" y "de he-
cho", "naturales", etcétera, debe manifes-
tarse que ellos son preferibles a muchos
otros con que la doctrina extranjera dis-
tingue 25 la clasificación que se está anali-
zando ( ).
10. Siendo la capacidad el principio ge-
neral, el estudio de las excepciones hará
resaltar el alcance de ese principio.
La incapacidad de derecho es siempre
relativa, vale decir, afecta un número de-
terminado de actos jurídicos, porque si la
persona no pudiera celebrar ni uno solo,
aunque fuera mediante la actividad de un
representante, se estaría frente a la bár-
bara figura de la "muerte civil", o sea
ante la negación de la personalidad en el
Derecho.
En tiempos remotos, según estudios rea-
lizados al respecto, algunos seres humanos
eran considerados jurídicamente como "co-
sas" ( 2 C ). En épocas ulteriores, y hasta en
algunas cercanas, el respeto por la perso-
nalidad humana se vio seriamente afec-
tado í 2 ').
El Código civil no agrupa las incapaci-
dades de derecho de modo ordenado, ha-
biendo preferido su legislación en cada
una de las materias a la que específica-
mente pertenecen. Sin ánimo de hacer una
mención exhaustiva de esas incapacidades,
se han de mencionar las que más común-
mente cita la doctrina: a) Incapacidad
de la persona por nacer para contraer
obligaciones, salvo que fueren ínsitas de
los derechos que ella adquiera por cesión,
herencia o legado (art. 64). Sólo impugnan
esta hipótesis quienes niegan, como lo
hace Orgaz, carácter de personas a los no
nacidos.
b) Prohibiciones al padre de celebrar
contratos con los hijos que se hallen bajo
patria potestad (art. 279).
(25) También se habla de estos términos: "ca-
pacidad de goce" o "capacidad de adquirir" o
"capacidad jurídica" por la de derecho; y "ca-
pacidad de obrar" o "capacidad de ejercicio" por
la de hecho. Ver Orgaz, ob. clt., pág. 177, texto
y nota 7 especialmente; Busso, ob. clt. pág. 247.
(26) Ver, entre numerosísimas obras, sobre la
esclavitud: Mazzarella, J., Los tipoy sociales y el
Derecho, Madrid, 1913; además, los escritores ro-
manistas en los estudios sobre la situación jurí-
dica del esclavo (res mancipi) en Boma.
(27) Ver, entre buena cantidad de obras, Bo-
denhelmer. E., Teoría del Derecho, Fondo de Cul-
tura Económica, México, especialmente págs. 25-7.
 c) Prohibiciones al tutor de celebrar
ciertos actos con bienes del pupilo, "aun-
que el juez indebidamente lo autorice" (ar-
tículo 450).
d) Prohibición al albacea de comprar
bienes de la testamentaría a su cargo
(art. 1361, inciso 39).
El estudio particular de cada hipótesis
pertenece a las voces respectivas. (V. AL-
BACEAZGO. PATRIA POTESTAD. PERSONA POR NA-
CER. TUTELA.)
La capacidad o incapacidad de derecho
se presta menos que la capacidad de hecho
para una sistematización, dado que esta
última surge ya de normas generales que
expresan los tipos o casos de esa incapa-
cidad; al paso que la de derecho surge de
soluciones parciales dispersas en el Có-
digo.
Entre estas soluciones, las hay que pa-
recen aludir más a una prohibición del
acto por si propio que a una prohibición
de él en base a determinadas personas.
Una doctrina entiende que los casos de
incapacidad de derecho son, en rigor téc-
nico, hipótesis de actos, prohibidos ( 28 ).
Con todo, es conveniente operar en la
materia de modo cauteloso. Toda prohibi-
ción a una persona de celebrar un acto
entraña, en cierto modo, una prohibición
de ese acto. Ahora bien; como se dijo, la
prohibición legal puede alcanzar el acto
en sí, vale decir, independientemente de
los sujetos que lo celebren; o al acto con
referencia particular a esos sujetos. Ver-
bigracia: si la ley prohibe que una persona
contrate con otra la comisión de un delito,
esa tal prohibición es de tan grande gene-
ralidad que comprende a todas las perso-
aas, no a determinado número de ellas o
a determinada persona. Pero si la ley
prohibe al padre contratar con su hijo
bajo patria potestad, no prohibe tanto el
contrato en sí (puesto que el padre y el
hijo, éste por medio de su representación
legal, pueden celebrar contratos) como ese
contrato en atención a las personas que lo
celebran. Esta diferencia es de suma, im-
portancia, pues a poco de ahondarse en
ella, se ha de apreciar que, en la primera
especie, juega un interés supraindividual
inmetltoío, mientras que, en la segunda,
actúa de modo inmediato un fundamento
prirado, en el caso el de protección del
menor.
Planteadas asi las cosas, puede reservar-
se la expresión "incapacidad de derecho"
a las hipótesis en que la ilegalidad del
acto surge exclusivamente de haber sido
(J8) Moyano, J. A., Efectos de las nulidades
de ¡oí ocíoj jurídicos. Buenos Aires, 1932.
prohibido en atención al sujeto que lo ce-
lebra.
La doctrina argentina atribuye funda-
mentación de orden público a las incapa-
cidades de derecho, a veces reconociendo
que esas incapacidades constituyen, en
ocasiones, medidas de protección para el
propio incapaz (29).
Como se ha visto con anterioridad, tanto
la capacidad de derecho como la de hecho
se encuentran regidas exclusivamente por
la ley. Las partes no pueden graduarlas,
atribuirlas o hacerlas desaparecer, ya que
se trata de reglas imperativas ( 30 ). Como
ya se expresa en la nota seis, parte de la
doctrina distingue el carácter imperativo
y el de orden público como el género y la
especie, respectivamente. De tal modo, toda
norma inspirada en el orden público sería
imperativa, pero no toda norma imperativa
se hallaría inspirada en el orden público.
En materia de capacidad, precisamente,
tal distinción resulta sumamente útil. La
imperatividad de la norma que sanciona
la capacidad o la incapacidad hace que no
sea derogable mediante la actividad de los
particulares. Pero ese carácter imperativo
procura la defensa o protección inmediata
del interés privado del incapaz. También
podria razonarse, empleando el difícil y
huidizo principio del orden público en un
sentido lato por oposición a interés priva-
do, que él constituya el soporte de la nor-
ma que Instituye la capacidad o la incapa-
cidad —lo que la hace inderogable por
actividad privada—, pero esa norma jsirve
inmediatamente el interés privado del in-
capaz (31).
Alrededor de esta materia, Japiot distin-
guía entre un orden público de gradación
inferior o puramente prohibitivo, median-
te el cual se protege a los intereses priva-
'29) Spota, pags. 174-75 y nota 289, íunda en
el orden público a la Incapacidad de derecho,
aunque reconoce la protección que implican en
el fondo. Salvat, que en su obra, en la "Parte
general", sostiene que las Incapacidades de dere-
cho se fundan "siempre sobre una prohibición
de la ley, la cual es funda a su vez en conside-
raciones de orden público", distingue, en su obra
Fuentes de las obligaciones. Bdít. La Ley, 1946. I.
pág. 214. las hipótesis de los Incisos 1» a 5» como
susceptibles de anulación relativa, es decir, de
fundamentaclón particular, frente a las restantes
hipótesis del art. 1361, que aparejarían anulación
absoluta por fundarse en el orden público. A tra-
vés de esta manifestación, puede apreciarse la ex-
tremada dificultad del tema (ver también no-
ta 34).
(30.) La capacidad e incapacidad no puede ser
objeto de los actos Jurídicos, sino que Integra el
cuadro de los elementos de este último Junto,
por ejemplo y precisamente, al objeto del mismo.
(31) Esta materia se vincula directamente con
la anulación del acto jurídico. (V. NULIDAD DE LOS
ACTOS JURÍDICOS.)
dos; y un orden público de sentido más
alto, en que la ley se coloca por cima
de los intereses más egoístas de cada uno
para, así, velar:)2en pro de los intereses del
cuerpo social ( ); y algún otro autor ha
manifestado, a su turno, que los efectos
de la violación de las normas de orden
público pueden consistir en la nulidad ab-
soluta, en la 'relativa o en la validez del
acto, según las hipótesis ( 33 ).
Parece lógico sostener, a modo de sínte-
sis, que en todos los casos de incapacidad
de hecho hay un fundamento inmediato de
interés privado: el del incapaz. Que en los
de incapacidad de derecho, es menester la
distinción entre las hipótesis donde la
prohibición del acto se ha instituido en
att-nción a las personas que intervienen
—ca.;o de interés privado— y las hipótesis
donde !•» prohibición se refiere también a
las personas, pero no tanto en atención
a las mismas como sujetos privados, sino
a ellas como titulares de una calidad o po-
sición que les vincule con la organización
estadual, caso de interés público (3<).
11. Así como la capacidad de derecho
(32) Japlot, R., Des nullités en matiére d'actes
juridiques. Essai d'une théorie nouvelle, pági-
nas 309-13, París, 1909.
(33) De Roa, J. O., Del orden público en el
Derecho positivo, pág. 90, Buenos Aires, 1926. Esta
obra contiene, asimismo, una escogida bibliogra-
fía. Parí este autor, a diferencia de las corrien-
tes dominantes, el orden público no puede carac-
terizarse por oposición de loa intereses generales a
los particulares, sino cQmo el estado indispensa-
ble para el desenvolvimiento de las distintas acti-
vidades humanas. Puede verse, sobre esta mate-
ria, la obra de P. Zaballa. especialmente págs. 56-7.
Es interesante destacar que Solón, M. V., Théorie
sur la nulíité. Des conventions et des artes de tout
g'nre en matiére civil, París, 1835, distingue las
nulidades de orden público propiamente dichas
y de orden público secundarlas (págs. 4-5). So-
bre toda esta materia, puede verse a Busso,
t. 1, pág. 199, y bibliografía de la pág. 187. Para
un análisis de distintos aspectos del orden públi-
co, ver fallo registrado en la revista La Ley. t. 59,
pág. 580. Y para un examen de la materia con
relación al orden jurídico, ver conferencia de En-
rique Martínez Paz, pultlicada en la revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 20. nú-
mero- 5, pág. 673.
(34) No puede dejarse de considerar que, al
no especificarse en el Código los casos de anula-
ción absoluta y relativa, se deja buen margen al
dogmático. De esa suerte, éste debe pesar con
cuidado qué hipótesis de incapacidad de dere-
cho se fundan de modo inmediato en el Interés
público y qué casos en el interés privado. En ese
sentido, podría verse, en la prohibición del in-
ciso lo del art. 1361, el Interés del menor; y, en
la hipótesis del ministro de Gobierno, el Interés
público.
Segovia. que sostiene la fundamentaclón pri-
vada de los casos contemplados por el art. 1361
(pág. 383), distingue como de fundamentaclón
públicas las prohibiciones absolutas del tutor
(t. 1, pág. 284).
Machado se Inclina en favor de la fundamen-
no se vincula a la "voluntad" de los agen-
tes, la capacidad de hecho se vincula a
ella de un modo directo ( 3r> ). Así también,
como en la primera no se encontraba un
solo caso de incapacidad absoluta, pues
ello equivaldría a la "muerte civil" (•">),
en la de hecho hay casos que afectan a
ciertos actos jurídicos (incapacidad rela-
tiva) y otros más graves que afectan a
todos los actos jurídicos (incapacidad ab-
soluta), salvo algunos casos de excepción
(art. 10, ley Matrimonio; para algunos au-
tores: art. 345, Cód. civ.).
Los principios expuestos sobre la regla-
mentación exclusiva de la ley al principio
de esta voz, y en el capítulo anterior, son
perfectamente aplicables a la capacidad e
incapacidad de hecho. Lo mismo con refe-
rencia al principio de capacidad y a la
excepción de incapacidad, de modo que el
estudio de esta última también pondrá de
relieve la extensión de la capacidad de
hecho, reinante en todas las hipótesis no
contempladas expresamente como de inca-
pacidad.
El carácter de esta voz general exige que
sólo se aborden los principios fundamen-
tales, limitándose a la expresión de los
casos de incapacidad absoluta y dejando
a cada una de las voces respectivas el tra-
tación privada (t. 4, pág. 6G).
Salvat, como queda dicho en la nota anterior.
De Roa. conceptúa de interés público los casos
contemplados por los Incs. 3» a 7» y de interés
privado las hipótesis mencionadas por los inci-
sos lo y 2'.
Alfredo Orgaz se decide por la fundamentaclón
pública.
Spota se Inclina también por esa fundamen-
taclón.
Para la mejor comprensión de esta materia, de-
ben verse principalmente las voces NULIDAD DI LOS
ACTOS JURÍDICOS y ORDEN PÚBLICO.
(35) Ya se na visto que la capacidad de hecho
sigue prácticamente la evolución que la "volun-
tad" del agente. Las excepciones del principio no
hacen sino confirmarlo. El jurista toma el ante-
cedente natural: minoridad, enfermedad (demen-
cia, sordomudez) y, adaptando esa realidad al
mundo jurídico, le confiere carácter normativo.
Este último puede o no coincidir con la realidad
natural, pero ha sido constituido tomando los ele-
mentos naturales y usándolos en la medida de li
necesidad jurídica (Agular, H., La voluntad jurí-
dica, pág. 53. 1950; Busso. t. 1. págs. 410 y slgs.:
Spota. pág. 362. Segundo Congreso de Derecho
Civil, celebrado en Córdoba en 1937. t. 1, págs. 113
y siga. Ver. asimismo y dada su reciente apari-
ción. Borda, O., "Algunas reflexiones acerca del
discernimiento y los pequeños contratos", en Re-
vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les, de Buenos Aires, t. 8. pág. 421).
(36) Ya se vio que, salvo fenómenos más ge-
nerales de la antigüedad y de algunos más espe-
ciales del mundo contemporáneo, ningún ordena-
miento jurídico positivo ha negado a las personal
el mínimo de capacidad de derecho indispensa-
ble para el reconocimiento y la efectiva vigencia
de la personalidad.
tamiento especial de cada incapacidad de
hecho. Eso si, a diferencia de lo acaecido
en materia de incapacidad de derecho, en
que la mención hubiera empleado un es-
pacio desmedido, en este caso se pueden
expresar todas las hipótesis, por ser poco
numerosas y por encontrarse, casi todas,
ordenadamente agrupadas por el Código
civil: Personas por nacer, menores impú-
beres, menores adultos, menores emanci-
pados, dementes, interdictos, sordomudos
interdictos, ausentes declarados tales en
juicio, mujeres casadas, personas jurídicas,
condenados a reclusión o prisión por más
de tres años (esta última hipótesis fue in-
corporada por el Código penal) ( 37 ).
(37) El art. 54 del Código civil emimera las
personas con Incapacidad (de hecho) absoluta:
las personas por nacer, o sean las que. no ha-
biendo nacido, se hallan concebidas en el seno
materno; los menores impúberes, es decir, los na-
cidos pero menores de catorce años; los dementes.
vale decir, los declarados tales por resolución Ju-
dicial; los sordomudos que no saben darse a en-
tender por escrito, lo que equivale a decir que
son los que el Juez Interdice; y los ausentes de-
clarados tales en juicio, sobre cuya Individualidad
existe una discrepancia doctrinarla que puede
verse en la voz AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FA-
LLECIMIENTO.
El art. 55 del mismo Código enumera, a su tur-
no, las personas con Incapacidad (de hecho) rela-
tiva: los menores adultos, es decir, los que ten-
gan catorce o más años de edad y na lleguen a
los veintidós; y las mujeres casadas, o se» las que
han contraído matrimonio. Respecto a estas últi-
mas, la ley 11.357 y, según algunos autores, el
art. 37, II, de la Constitución Nacional de 1940.
reconocen el principio de la capacidad de la mu-
jer casada, lo que vendría a significar que el In-
dio 2» del art. 55 del Código civil habría quedado
derogado.
Además de estos Incapaces, existe otra norma
M Derecho civil Introducida por el Código penal.
B art. 12' del mismo establece que los penados
por prisión o reclusión de mas de tres años no
pueden administrar sus bienes, ni disponer de
ellos por actos entre vivos, ni ejercer la patria
potestad, mientras dure la pena que les ha sido
Impuesta.
£1 Código civil contempla otras categorías de
incapaces: la de los menores emancipados, cate-
goría intermedia entre los menores adultos y los
mayores de edad, y que sólo advienen tales por
matrimonio, son capaces por regla e incapaces por
excepción; la de las personas jurídicas, que es
de hecho absoluta, según la doctrina dominante,
pero que es de imposibilidad de hecho para algu-
nos autores (entre otros. Ferrara, Teoría delle
persone giuridique. núm. 73; Orgaz, pág. 178, es-
pecialmente nota 8, donde cita a Ferrara y afir-
ma que no es posible hablar de incapacidad de
personas que nunca pueden tener capacidad, ya
que ello seria como hablar del reverso de algo
que nunca puede tener anverso). Pnra un ensayo
sobre los principios que rigen la materia, ver Boff 1
Boggero. L. M., "La capacidad de la:; personas Ju-
rídicas y el Código civil argentino", especialmente
páss. 3567 y 3569 de Revista Notarial, órgano del
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires. También el Código contempla, pero no en
la "Parte genera!", otras incapacidades: la de los
rcllyjojoj pro/esos y !« de los comerciantes /a-
12. Fundándose la incapacidad de he-
cho en la idea de inaptitud para gobernar
los propios intereses, es lógico que el or-
denamiento jurídico instituyera un régi-
men de protección y, a la vez. de represen-
tación de los incapaces.
Estas dos instituciones, la protección y
la representación del incapaz, obedecen al
propósito cla.ro de evitar que este último
dañe sus intereses mediante su .propia e
inhábil actividad y que, privado de esa
actividad, deba abstenerse de celebrar ac-
tos jurídicos.
Poi' olio ha podido decirse con verdad
que no hay un incapaz de hecho sin que
la ley le haya dotado de representante. Sí
el incapaz no pudiere celebrar por sí un
acto jurídico ni tampoco lo pudiera ce-
lebrar por medio de representante, enton-
ces, a más de ser un incapaz de hecho, se-
ría un incapaz de derecho absoluto, o sea,
un "muerto civil" (3S).
El Código establece cuáles son esos re-
Hidos.
Cada uno de los incapaces de hecho está con-
templado en una normación especial minuciosa,
salvo algunas excepciones. Ello explica que la
protección concedida por la institución de la
Incapacidad se estudie en esta voz a través de sus
lineas generales, pero deba ser Integrada por el
estudio particular sobre cada incapaz, que se
hace en Ips voces respectivas.
El Código civil no ha considerado incapaces a
los ebrios, toxicónianos y otros siMjetos que ado-
lecen de anomalías.
Sin defecto de la ya formulada remisión a las
voces particulares, pueden verse: Lafaille, M.,
Derecho civil, "Contratos", t. 8, vol. 1, págs. 172
y slgs., obras citadas; Salvat. K.. Contratos.
lugar citado; Spota, lugar citado; Orpaír, lu-
gares citados; Actas de la comisión reformado-
ra del Código civil, t. 1, págs. 242 y slgs.. Proyec-
to..., t. 1. pág. 4: t. 2. págs. 247-8. arts. 22-5; BÍ-
bilonl, t. 1, págs. 17 y 18; Federación Argentina de
Colegios de Abogados. Instituto de Estudios Le-
gislativos, t. 1, págs. 20 y 175.
(38) Véase Orgaz, A., obra citada, pág. 198.
Ha de consignarse que la representación de in-
cSpaces de hecho no comprende la totalidad de
los actos Jurídicos. Una especie de estos últimos
requiere la personal participado» del autor: sea
en el acto Jurídico mismo, o fuere en el naci-
miento de la representación mediante la cual será
tenido por presente en el acto jurídico a tra-
vés de la actuación cíe otra persona: testa-
mento, matrimonio reconocimiento do h i j o na-
tural, etc. Lo mismo puedo decirse de otros no-
tos ajenos al Derecho civil, como ejercicio de ac-
ción de "nulidad" de matrimonio o de divorcio,
etcétera. En todas esas hipótesis se requiere la
manifestación de voluntad del titular del dere-
cho o de la facultad: en algunas, el ucto sólo se
puede celebrar por si propio, sin mandato confe-
rido (testamento, según el art. 3619 del Código);
en otras, el acto punde celebrarse a través de
mandato, por suerte que la manifestación de vo-
luntad siempre habría existido, pero, en lugar de
reflejarse directamente en el acto jurídico, se
proyecta de modo Indirecto a travos de la actua-
ción del representante (matrimonio, art. 1881.
ínc. 59, reconocimiento de /M;O.S naturales, art.
 presentantes: tratándose de personas por
nacer designa a sus padres o curadores; si
se trata de menores, impúberes, o adultos,
lo hace con sus padres o tutores; si es de
dementes, sordomudos o ausentes, se indi-
ca a sus padres o curadores; si se refiere
a las mujeres casadas (éstas en un aspecto
muy limitado ante la sanción de la ley
11.357), son sus maridos; si se da la hipó-
tesis de personas jurídicas, el ministerio
de los representantes, lo que sus leyes o
estatutos hubiesen constituido. El artículo
12 del Código penal, de su lado, designó la
cúratela para el penado incapaz. Además
de esa representación necesaria, obligato-
ria o forzosa, que puede tener origen legal
o judicial según los casos, el ordenamiento
jurídico establece un control o vigilancia
por parte de funcionarios: el juez y el
ministerio pitpilar.
A este respecto, cabe consignar que el
artículo 59 del Código civil, norma fecun-
da, de una amplitud que no siempre se
vive en la realidad de los tribunales de
justicia, instituye la representación pro-
miscua del Ministerio pupilar en todo
asunto judicial o extrajudicial en que se
trate de la persona o de los bienes de los
incapaces ( 3 9 >.
clt.. Inc. 6»).
Se ha discutido si en estas hipótesis no se
pone en quiebra a la división entre incapacidad
de derucho y de hecho; y si se trata, en todo caso,
de verdaderas incapacidades de derecho, porque
el Incapaz no podría, igual que si fuera de dere-
cho, celebrar el acto Jurídico, ni por si ni me-
diante representación.
La primera teoría pertenece a Demolombe y
otros autores que lo siguen. Le critican: Spota,
ob, cit., págs. 285-6, citando en su apoyo la po-
sición de Freitas, que transcribe con alguna mi-
nucia. En realidad, puede afirmarse que la Iden-
tidad entre la incapacidad de hecho para los ac-
tos personalislmos y la de derecho, sólo existe en
la consecuencia que se expresa: en ninguna de
ellas se puede celabrar el acto por sí ni mediante
representación. Pero al lado de esta identidad,
median diferencias entre la hipótesis que se ex-
pone y la de una incapacidad de derecho. En pri-
mer término, mientras la primera se funda, como
toda incapacidad de hecho, en una causa vincu-
lada por Imposibilidades o inhabilidades del su-
jeto a quien protege, la de derecho se funda en
razones de interés supraindlvidual, o bien de pro-
tección, según los casos, pero nunca de protección
ni sujeto incapaz de derecho: consecuentemente,
si la .persona afectada de Interdicción de hecho
ofrece desaparición de la personal inhabilidad (mi-
noridad, demencia, sordomudez, etc.). es decir, se
transforma en capaz de hecho mediante el de-
curso del tiempo o la declaración Judicial, puede
celebrar el acto; pero si. en cambio, se tratare de
una incapacidad de derecho, no podrís celebrar
ese acto de ningún modo.
(39) Es abundante la doctrina y son numero-
sas, también, las decisiones Judiciales que giran
alrededor del articulo citado en el texto, así co-
mo del art. 494, que le es afín. Su detalle per-
Esa intervención es .sumamente impor-
tante. El Ministerio pupilar dictaminando
y el juez autorizando o denegando, ambos
funcionarios actúan en pro de los incapa-
ces a través de las más variadas situacio-
nes ( 4 <>).
Otra institución protectora, que también
se integra con la actuación de represen-
tantes necesarios y promiscuos, asi como
de los jueces, es la sanción anulatoria con-
tra los actos jurídicos celebrados por in-
capaces de hecho sin la respectiva repre-
sentación o autorización en su caso ( 41 ).
Agotado así el esquema de las medidas
protectoras y de representación, el que
debe ser desarrollado en las respectivas
voces particulares, ha de expresarse que
el sistema expuesto entraña la eliminación
de un antiguo beneficio que se acordaba
a los meno es: la in integrum rcstiiu-
tio ( 4 2 ). El codificador expuso las razones
que le movieron a suprimir este benefi-
cio («). Asimismo se han suprimido otras
ventajas que el Derecho antiguo había
instituido en favor de los menores, por no
conceptuarlas como adecuadas para la fi-
nalidad que perseguían (•<•<).
tenece a las voces respectivas. Sin defecto de ello,
se ha de expresar:
a) La '"representn.ción" del Ministerio Pupllar
no alcanza a las mujeres casadas, ni cuando ísía
era relativamente incapaz como regla (art. 55,
inc. 2'., y art. 60), ni ahora, con mas razón, en
que la ley 11.357 sólo deja una zona de Incapa-
cidad notoriamente reducida.
b) Como se dice en el texto, el Ministerio Pu-
pilar no ejerce una representación sino solamen-
te una verdadera misión de supervigilancia y asis-
tencia letrada, al margen de la que prestan los
profesionales designados por los representantes le-
gales del incapaz, y de la misión que eníraña la
actividad del juez. Véase doctrina y fallos anota-
dos por Orgaz, pág. 205; Busso. págs! 431 y slgs.; •
Spota, págs. 271 y sigs. A ellos pueden agre-
garse: Fallos de La Ley, t. 54, págs. 685 y 704;
t. 57, pág. 19; t. 66. págs. 638 y 643; t. 72, pá-
gina 170, y de Jurisprudencia Argentina, t. 1,
pág. 644. año 1949.
(40) Es fácil concluir en la elevada misión
de ambos órganos: el Judicial y el Pupilar. El
Ministerio autoriza o no según la legalidad y
conveniencia del acto Jurídico para el Incapaz:
el Juzgado, oídas las partes, decide merltuando
el caso de acuerdo a lo que se ha ventilado en el
procedimiento.
(41) Esta materia debe verse en detalle a tra-
vés de la voz NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Desde ya puede expresarse que la mayoría de las
opiniones- se inclina por ver una sanción anula-
torla absoluta en los casos de incapacidad abso-
luta; y una relativa en las hipótesis de incapa-
cidad relativa.
.(42) Este beneficio consistía en la posibilidad
de privar de efectos un acto Jurídico porque éste
hubiere traducido un perjuicio para el Incapaz.
Deben verse detalles de esta Institución en su voz
respectiva. Ha de agregarse, de momento, que un
fallo reciente se expresó contra esa Institución
(ver el registrado en La Ley, t. 72. pág. 170).
(43) V. nota del codificador al art. 58.
(44) Puede indicarse, entre éstas, la de las hl-
 13. Historia y Derecho extranjero: La debe ser considerada dentro de la trans-
grande generalidad de esta voz hace con- misión de los derechos niortis causa, lo
veniente que el examen de la historia y que a juicio de la doctrina dominante sería
estado actual de la capacidad e incapaci- una inexactitud, dentro del sistema legal
dad para celebrar actos jurídicos sea he- del Código argentino ( 2 ).
cho en las voces correspondientes a cada Importancia de la materia: Tuvo su
Incapaz de hecho o de derecho. importancia histórica, esta materia, cuan-
do la legislación antigua y general decla-
JURISPRUDENCIA. — La consignada en las notas
de esta voz y la que se menciona en las voces raba incapaces a los esclavos, los muertos
particulares de cada Incapaz- de hecho o de de- civilmente, los herejes, los judíos y hasta
recho. hace poco, en la Europa fascista, a los ex-
BIBLIOGRAFÍA. — Fuera de las obras citadas en tranjeros o por motivos de raza. La legis-
si desarrollo de esta voz y de todo tratado de lación en sentido progresista sienta el
Derecho civil, "Parte general", pueden consul- principio actual de que no puede existir
tarse: De Gásperl, Tratado de las- obligaciones: una calificación de incapacidad por los
Borda. Tratado de Derecho civil, "Parte gene-
ral", Lafaüle, H., Derecho civil, "Contrato", t. 8. motivos señalados y de que toda persona
vol. 1. pags. 172 y sigs., Buenos Aires, 1953. es capaz de adquirir por sucesión o por
cualquier oiro título, salvo excepciones
CAPACIDAD PARA HEREDAR. (V. CA- basadas en principios de orden público y
PACIDAD PARA SUCEDER.) sociales, que tienen la finalidad de armo-
nizar la convivencia dentro de un estado
CAPACIDAD PARA SUCEDER. * En un jurídicamente organizado.
sentido lato, es el conjunto u condiciones En nuestro Derecho, el legislador, desde
legales para determinar el sujete titular de su notable concepción clásica de la legis-
las relaciones jurídicas en que se subroga lación civil en el siglo pasado, ha superado
al. causante de una sucesión determinada. doctrinalmente en este aspecto la legisla-
O para ser sujeto pasivo de la transmisión ción, como en otros muchos, y ha eliminado
hereditaria O ) El tema queda así delimi- incapacidades legales. Sirvan de ejemplo
tado como atinente a la materia de la capa- las siguientes:
cidad y de la personalidad de los sujetos de a) Los religiosos profesos, ya que según
Derecho, a la teoría de la ley aplicable con la nota del codificador al artículo 3733 del
motivo del derecho de sucesión, de la vo- Código civil, se ha quitado el impedimento
cación y de los requisitos legales exigidos que existía para que esas personas pudie-
por las diversas legislaciones a los herede- sen adquirir por testamento.
ros. En el Derecho civil aclual, desapareci- b) Los extranjeros no están excluidos,
das las categorías romanas o status, el con- ya que no existe el derecho de albinag.io, y
cepto de capacidad es general para toda sólo la equitativa limitación del artículo
dase de persona jurídica, por el solo hecho 3470 del Código civil.
de serlo. Si se parte del concepto genérico c) Los condenados a penas corporales
de capacidad civil, y circunscribiéndonos al (art. 12 del Cód. penal).
aspecto que ahora importa, de capacidad d) Los hijos adulterinos ó incestuosos
de goce o de derecho, la capacidad para su- (fallo Cám. Fed. La Plata, 19-V-939, en
ceder es esa aptitud legal para llegar a ser J. A., t. 66, pág. 431).
titular de las relaciones jurídicas en substi- Distinciones: Con relación a los proble-
tución del causante, con referencia a una mas de técnica legislativa y de aplicación
sucesión determinada. Se puede decir, en de las normas civiles extranjeras, se plan-
lenguaje clásico, que es un derecho subje- tea una cuestión de nomenclatura. En pri-
tivo, en este caso, de gozar de facultades mer lugar, se debe distinguir los conceptos
sobre el patrimonio de la persona fallecida de vocación hereditaria y capacidad para
y, dada una situación legalmente determi- suceder. La primera se refiere al llama-
nte, de la titularidad de heredero. miento que efectúa la ley a las personas
esta materia se debe entender que se que están en condiciones de recoger el ha-
abla de capacidad o incapacidad de de- ber sucesorio. Esta situación jurídica es an-
recho, ya que la capacidad de hecho no terior a la muerte del autor de la sucesión.
La capacidad para suceder, que sólo se
• Por el Dr. AEMANDO V. SILVA. juzga al tiempo de la muerte del causante,
es la aptitud o la posibilidad legal del
legales sobre bienes de tutores y guarda- heredero para actuar su vocación heredi-
V. nota art. 3115. Asimismo, debe verse la
HIPOTECA. ( 2 ) Fornieles, S.. Tratado de las sucesiones,
U) Prayones, E., Nociones de Derecho civil, t. 1, pág. 101, Buenos Aires. 1950; Lafallle, H.,
"Derecho de sucesión", pág. 49. Buenos Aires, Curso de Derecho civil, "Sucesiones", t. 1, pá
1920. ginas 73 y sigs., Buenos Aires, 1932.
tarta en un momento dado y beneficiarse
con la herencia. (Asi se Infiere del pre-
cepto consagrado en el art. 3388 del Cód.
civ.)
Se debe distinguir también el derecho de
sucesión del concepto que venimos estu-
diando. Comprende el primero, además de
la vocación hereditaria, las siguientes cues-
tiones Jurídicas: 1) El orden de los here-
deros para suceder, que varia en las diver-
sas legislaciones. Es principio generalmente
aceptado en Derecho internacional privado,
que la ley que rige lo pertinente a las per-
sonas, es la ley local en el momento del
fallecimiento del autor de la sucesión.
2) Comprende también lo atinente a
los derechos y obligaciones de los herede-
ros.
3) Las condiciones y formalidades de
las disposiciones testamentarlas, etcétera.
Por lo expuesto se observa claramente
que el derecho de sucesión comprende todo
lo que se refiere a la devolución heredita-
ria mortls causa, es decir, el traspaso de
los bienes y sus formalidades a los here-
deros (8).
La ley aplicable: Atento a las aclara-
ciones que - anteceden y que han sido for-
muladas por la doctrina nacional, queda
en parte solucionado el conflicto de nor-
mas de los artículos 3283 y 3286 del Código
civil. Si es aplicable a la capacidad para
suceder la ley existente y vigente en el
domicilio del de cujus, o sea la ley de la
sucesión, o si es aplicable la ley del domi-
cilio del heredero según el principio del
estatuto personal de las personas en el
Derecho internacional. Esa era la cuestión
debatida en torno a los dos artículos ci-
tados.
Sin embargo, la disposición del Código
es clara literalmente: La capacidad para
suceder se preceptúa en el articulo 3286,
separando esta materia de la que corres-
ponde al derecho de sucesión, que está com-
prendido, en este aspecto, en el precepto
del artículo 3283.
Los autores nacionales han ensayado a
veces una interpretación un poco artifi-
ciosa para explicar la existencia de estos
preceptos; asi, se ha dicho, verbigracia,
que en el artículo 3286 sólo se habla de
capacidad y no se incluye la Incapacidad.
(3) Pornleles. 8., op. ott., pág. 70. agrega: "No
ha? que contundir la vocación hereditaria con la
capacidad para suceder. Cuando el Código dice
que los descendientes heredan antee que lo» co-
laterales, no es que declare capaces a lo* prime-
ro» e incapaces a los segundos, sino que acuerda
a uno» el derecho de heredar que niega a los otros,
lo cual no induce que carezcan de capacidad ni
aun con respecto a ese causante, pues si no hu-
biera pariente* mea próximos, lo heredarían.
De modo que lo que hay que ver es si .la
persona de que se trate es capaz, por la ley
de su domicilio, en el momento de la aper-
tura de la sucesión, aunque en el Derecho
argentino sea considerada Incapaz. En caso
inverso, ai por la ley de su domicilio fuere
incapaz, ya no entraría a regir en su fa-
vor la norma del artículo 3286 y, de ese
modo, si dicha Incapacidad no está regla-
mentada por el Derecho nacional, no ten-
dría ningún efecto entre nosotros (•>).
Autores como Fornieles y Lafaille han
puesto de relieve que el estudio de las
fuentes del articulo 3286 y concordantes y
las notas respectivas del legislador, hacen
prevalecer el criterio de la norma especial
para la capacidad de que se trata en esta
nota, y que la distinción que se propone
entre capacidad e Incapacidad, es insoste-
nible, puesto que en el lenguaje del Código
civil el vocablo capacidad se emplea ge-
neralmente en un sentido genérico, com-
prensivo de los dos conceptos antedichos.
Indudablemente, en forma doctrinarla se
puede auspiciar la unidad de la legislación
respecto al derecho sucesorio y a la capa-
cidad para suceder; pero en el Código vi-
gente se ha dispuesto de otra manera,
siguiendo la doctrina en boga en la época
de su redacción, la de la ley del domicilio
del heredero.
El principio general: Dispone el articulo
3288 del Código civil: "Toda persona visi-
ble o jurídica, a menos de una disposición
contraria de la ley, goza de la capacidad de
suceder o recibir una sucesión".
Es decir, que toda persona cuya exis-
tencia se pueda verificar al momento de
la apertura de la sucesión, tiene capacidad
general para adquirir la herencia.
Así, verbigracia: "El hijo concebido es
capaz de suceder" (art. 3290 del Cód. clv.).
La persona jurídica de existencia ideal
debe tener capacidad en el momento de
abrirse la sucesión (art. 3287). Se deben
tener en cuenta en esta materia las normas
de autorización y personería sobre tales
sujetos de derecho.
Aun las personas jurídicas extranjeras,
tienen capacidad para heredar, en general,
sin que hayan sido reconocidas, ya que une
cosa es llenar los requisitos para su reco-
nocimiento y otra que existan como taies
personas, y, en ese caso, con la capacidad
jurídica para suceder.
El artículo 3289, en concordancia con el
3288 ya indicado, establece, además del
principio general, las excepciones que se
concretan en las siguientes: a), los no
concebidos; b), los indianos, y e ) , en las
(4) V. PrayoJMB y Lafaille, op. citi.
sucesiones testamentarlas, la incapacidad pieza con la concepción y termina con su
de ciertas personas, por motivos de incom- muerte. En ese sentido, al parecer, el
patibilidad. nuevo ordenamiento no innovaría en esta
El principio de que existen incapacidades materia, ya que estaría expresando lo dis-
en el Derecho civil es controvertido, y puesto en les vigentes artículos 3287 a 3290.
autores como Fornieles, sostienen que no Sin embargo, el artículo 2075, en lo re-
son tales, salvo la excepción muy discuti- ferente a las disposiciones testamentarlas,
ble, dada la terminología no precisa del expresa en su segunda parte: "De igual
Código de los incapaces señalados en úl- modo, podrán adquirir herencias o legados,
timo término. aun las personas no concebidas al fallecer
Respecto a los no concebidos, se trata el causante cuando se tratare de la prole
en realidad de una cuestión de existencia eventual de sujetos claramente determi-
o no de la persona que puede suceder. nantes y existentes al abrirse la sucesión".
Aunque el Código les dedique un precepto, Existe una contradicción, al hablar en la
diciendo que no pueden suceder al autor parte general de los entes que no son per-
de la sucesión (art. 3290), la afirmación, sonas, en este caso los no concebidos (ar-
como bien ae ha hecho notar, es superflua, tículo 14) y las disposiciones citadas.
ya que los únicos que recogen el haber Se ha hecho notar, acertadamente, que
sucesorio a la muerte del causante, son los esta disposición es un transplante del
seres que existen en ese momento. instituto del Código brasileño, que permite
No sucede lo mismo, como se verá, con la institución fideicomisaria hacia el here-
la teoría aceptada por el Proyecto de Re- dero o legatario, aunque ésta fuere una
formas al Código civil, del año 1938. prole eventual, de las personas designadas,
La materia de la indignidad la remitimos pero con esa razón y condición jurídica
a su lugar respectivo en esta Enciclope- que se le ha escapado a la Comisión argen-
dia, aclarando solamente que se ha evi- tina: que ella es concordante con la insti-
denciado que, en puridad de concepto, el tución complementaria que se adopta, es
indiímo no es un incapaz, a pesar de la decir, la sustitución fideicomisaria, que
calificación del Código civil, ya que puede integra todo el instituto (s).
disponer de los bienes aun a título gra- BIBLIOGRAFÍA — La Indicada en el texto y notas.
tuito y ejercer otros actos que importan el
reconocimiento implícito de la capacidad CAPELLANÍA.* SUMARIO: i. Concepto, cla-
(arts. 3309 y conc.). Asimismo, de acuerdo sificación. II. Derecho argentino. III. De-
a la remisión efectuada en la voz ANTECE- recho español.
DENTES PENALES, se tratará el tema en la voz I. Concepto, clasificación. — A partir de
indicada.
En el título XV, artículos 3733 y siguien- la Edad Media, y sobre todo en el Derecho
tes, se habla de los incapaces para recibir español, se fueron desarrollando intensa-
por testamento. Es la materia de la inca- mente diversas formas de gravámenes rea-
pacidad testamentaria pasiva.. Pero se tra- les sobre la propiedad inmueble, que se
ta, como en algunos casos (tutores, cura- designaron, en sentido amplio, "censos".
dores, etc.), de verdaderas incompatibili- A modo de síntesis, y muy esquemática-
dades para recibir por herencia y para mente —pues hubo múltiples variedades—,
cuidar en nombre de terceras personas los puede decirse que el censo es una carga
mismos intereses. En general, se debe real impuesta sobre un bien raíz —"cosa
aclarar que no son incapaces para recibir censida"— y consistente en una prestación
ob intestato, con relación al testador, salvo en dinero o especie debida en forma pe-
una prohibición legal de que éste, los ins- riódica por un deudor —"censuario" o
tituya en el testamento, por razones éti- "censatario"— a un acreedor —"censualis-
cas aplicables, que • eviten la captación de ta"—, carga que se constituye o con trans-
la voluntad del causante. Por todo lo cual ferencia del dominio del inmueble (el
fulmina con la nulidad las disposiciones llamado "censo reservativo", en que el
que contradigan dicha prohibición. enajenante se reserva el carácter de cen-
E! fruyccto de Reformas de 1936: En el sualista) o sin ella (el denominado "censo
articulo 1852 se sienta el principio general consignativo", en que el titular del domi-
(je (iue"toda persona, natural o jurídica, nio se obliga como censuario). Por otra
go/ii do i;i capacidad para suceder, con la parte, también proliferaron por entonces
condición de existencia al momento de la algunos sistemas que se enderezaban a su-
muerte del autor de la sucesión. (6) Faaai, C., La sucesión hereditaria, núma
En concordancia con lo dispuesto en el ro 415. Buenos Aires, 1040.
articulo 14 del Proyecto, se entiende que
la existencia de la persona natural em- • Por el Dr. LOBENZO A.
jetar el dominio de los Inmuebles a una
serie perpetua de determinados sucesores:
eran las "vinculaciones", calificándose de
"bienes vinculados" a los que se hallaban
en dicho status jurídico-cconómico.
Ahora bien, una especie del género "cen-
sos" para unos, o del género "vincula-
ciones" para otros, sería la "capellanía",
de la cual nos ocuparemos en el presente
trabajo. El nombre de esta institución pro-
viene del latín capella ("capilla"), y hace
referencia a la finalidad religiosa de la
misma. Definiremos la capellanía diciendo
que ella es una carga real establecida sobre
un inmueble ("fundo capellánicó"), y que
estriba en la celebración de cierto número
de servicios religiosos anuales, misas espe-
cialmente, atendiéndolos con los frutos de
dicho inmueble o los réditos de un capital
previamente calculado al efecto. La cape-
llanía puede constituirse por testamento o
por contrato, y en su mecanismo encon-
tramos diversas situaciones subjetivas, al-
gunas de las cuales, como se comprenderá
al mencionarlas, pueden coincidir en la
misma persona. Así, deben contemplarse:
el "fundador", o sea quien manifiesta la
voluntad de constituir la capellanía; el
"patrono", designado para vigilar el cum-
plimiento de la voluntad del fundador; el
"titular del dominio" de la finca gravada;
el "censualista" o beneficiario de las car-
gas capellánlcas; el "censuario" o sujeto
sobre quien pesan dichas cargas; el "cape-
llán" o clérigo que atiende los servicios
religiosos ínsitos a la capellanía.
La clasificación más importante de las
capellanías es aquella que distingue entre
"laicales" y "eclesiásticas". Las primeras
son erigidas sin intervención de la auto-
ridad eclesiástica; sus bienes son poseídos
por lagos y conservan la calidad de tem-
porales (de ahí también la denominación
de "profanas"); se las designa además co-
mo "mercenarias" (porque el clérigo a
quien Incumben los servicios religiosos sólo
tiene derecho a la "merced" o estipendio
respectivo), como "memorias de misas"
(porque el objeto de la fundación es, pre-
cisamente, perpetuar con las misas la me-
moria del fundador), como "legados píos"
(porque se acostumbra constituirlas por
testamento, y tienen una finalidad piado-
sa), y como "patronato de legos" (por-
que el patrono es lego). Las segundas son
erigidas por la autoridad eclesiástica (sin
perjuicio de que la erección tenga, como
presupuesto, el acto de fundación), corres-
pondiendo también a dicha autoridad el
cuidado de los bienes; se denominan igual-
mente, por motivos obvios, "religiosas" o
"colativas". Como una variedad dentro de
la categoría anterior, hablase de capella-
nías "gentilicias" o "colativo-familiares"
con referencia a aquéllas en que el dere-
cho de patronato activo (o facultad de
proponer el capellán) corresponde no ya a
una persona individual, sino a toda una
familia señalada al efecto por el fundador.
Para determinar si una capellanía es laical
o eclesiástica, debe verse ante todo si hay
decretum erecttonis o colación canónica,
pues de ser así estaría claro que la cape-
llanía es de la segunda especie; en defecto
de esos datos, se consultará la escritura de
fundación; no esclareciéndose así la difi-
cultad, deberá considerarse el actual estado
de cosas; en fin, enseñan los canonistas
que, subsistiendo la duda, la capellanía se
reputará eclesiástica.
El Código de Derecho canónico, vigente
desde Pentecostés de 1918, se ocupa de las
capellanías en su catión 1412. Reza esta
norma que "aun cuando tengan cierta se-
mejanza con los beneficios, sin embargo,
en el Derecho no se da este nombre: ... 2?,
a las capellanías laicales, esto es que no
han sido erigidas por la competente au-
toridad eclesiástica...." De este canon se
desprende: a), explícitamente, que las ca-
pellanías laicales no constituyen benefi-
cios eclesiásticos ni están sujetas al régimen
respectivo; b), implícitamente, que sí se
juzgan beneficios en el sentido del Codei,
y se rigen por las normas pertinentes, las
llamadas "capellanías colativas". Por lo
tanto, para conocer el régimen canónico de
estas últimas capellanías, y apreciar la
validez que a la luz del Derecho eclesiásti-
co puedan tener las normas civiles en la
materia, que examinaremos en seguida,
consúltense las voces BENEFICIO ECLESIÁSTICO,
COSAS ECLESIÁSTICAS y concordantes. Y en
general, por la conexión que guarda con
todo el derecho capellánicó, interesa tam-
bién la legislación canónica sobre "pías
voluntades" y "fundaciones piadosas" (cá-
nones 1513 a 1517 y 1544 a 1551), para lo
cual remitimos al lector a la voz COSAS
ECLESIÁSTICAS.
II. Derecho argentino. — En este capi-
tulo comenzaremos por estudiar los ante-
cedentes hlstórlcolegislativos del Derecho
capellánicó argentino; examinaremos lue-
go el régimen del Código civil en términos
generales; consideraremos después dos te-
mas de especial interés: patronato y pres'
cripción de las capellanías; y terminaremos
por referirnos al régimen de reducción de
las mismas.
1. Antecedentes históricolegislativos: En
la época colonial se instituyeron en las
Provincias Unidas del Río de la Plata nu-
merosas capellanías. La Soberana Asam-
blea General Constituyente del año XIII,
al abolir en su famosa ley del 13 de agosto
de 1813 todas las vinculaciones, y en par-
ticular los mayorazgos, dejó a salvo aque-
llas que tuvieran "un objeto religioso o
de piedad", de modo que no alcanzó a las
capellanías. El 28 de noviembre de 1822, el
gobierno de la provincia de Buenos Aires
dictó un decreto por el cual se autorizaba
la redención de las capellanías mediante
acuerdo entre el patrono y el beneficiario;
pudiendo citarse luego otras leyes provin-
ciales, como la de 1858 de Buenos Aires,
también, la de Corrientes de 1828, la de
Córdoba de 1861, la de La Ríoja de 1866.
2. El Código civil: El Código civil ar-
gentino, vigente desde el 1? de enero de
1871, estableció en su artículo 2502 que "los
derechos reales sólo pueden ser creados por
la ley. Todo contrato o disposición de
última voluntad que constituyese otros de-
rechos reales, o modificase los que por este
Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si
como tal pudiese valer". A su vez, el ar-
ticulo 2614 preceptúa que "los propietarios
de bienes raíces no pueden... imponerles
censos, ni rentas que se extiendan a ma-
yor término que el de cinco años, cual-
quiera que sea el fin de la imposición; ni
hacer en ellos vinculación alguna". Esta
segunda norma, por lo que atañe a las
capellanías, plantea dos problemas: a),
¿cuál es su alcance para el futuro?; b),
¿funciona ella retroactivamente...? Vea-
mos por separado ambos asuntos.
a) Sobre la primera cuestión, diremos
que si según la doctrina más en boga el
articulo 2614 permite que se constituyan
en el futuro censos y rentas como carga
real por un plazo que no exceda de los
cinco años O), y si por otro lado, y aquí
no hay duda alguna, él proscribe en abso-
luto las vinculaciones, trátase de precisar
en qué orden se ubicará a las capellanías,
pues de acuerdo con eso, podrá saberse si,
siquiera por un quinquenio, podrían cons-
tituirse o no capellanías bajo el régimen
del Código civil. Ahora bien, no hay
unanimidad doctrinaria a este propósito.
Para Lafaille, que encara explícitamente
ese problema de ubicación de las capella-
nías, éstas no deben incluirse entre las
vinculaciones, sino entre los censos ( 2 ) ; de
i l ) Salvat, op. cít., sec. bibl., t. 1, pág. 552;
Lafaille, id., t. 1, pág. 35.
(2) Cfr. op. cit., t. 2, págs. 386 y 392-393; el
autor aclara que la inclusión de las capellanías
entre las vinculaciones sólo cabría "a lo sumo en
cuanto a las de carácter reservativo y de índole
familiar o gentilicia, que impedían la transmi-
sión fuera del círculo señalado por el acto cons-
titutivo".
lo cual se colige que, para este autor, ac-
tualmente podrían fundarse capellanías
por el plazo del 3articulo 2614 del Código
civil. Para Salvat ( ) y Legón (•*), en cambio,
las capellanías se catalogan entre las vin-
culaciones: de donde estarían absoluta-
mente abolidas por el Código de Vélez en
cuanto que quieran entenderse como car-
gas reales. Con todo, y ello al margen de
dicha disparidad de criterio, las institucio-
nes de esta especie podrían valer siempre
como "constitución de derechos personales,
si como tal pudiesen valer" (art. 2502 ira
fine del Cód. civ.). Así, proponiéndose
respetar a la vez el régimen de derechos
reales del Código, y la voluntad del fun-
dador, la jurisprudencia de nuestros tri-
bunales ha interpretado como cargos so-
bre los herederos, o como cláusulas de
fundación, ciertas disposiciones testamen-
tarias que, en el Derecho antiguo, habrían
implicado una capellanía o cosa pareci-
da (5).
b) Acerca de la vigencia del artículo
2614 en el tiempo, tampoco hay unanimi-
dad en la doctrina nacional. Según Sal-
vat ( G ) , y exceptuados sólo los mayorazgos,
dicha norma no es retroactiva, de modo
que los derechos reales allí abolidos, que
proviniesen de la era anterior al Código
civil, seguirían en pie con plenos efectos
jurídicos (art. 17 de la Constitución de 1853
y arts. 3 y 4044 del Código); y éste ha sido
siempre el criterio de la jurisprudencia.
Según Lafaille, por el contrario, no debe
olvidarse que no hay irretroactividad en
aquello que interesa al bien social y al
orden público (art. 5 del mismo Código),
como ocurre con la materia de que aquí
se trata: de donde debe entenderse que
cuando el artículo 2614 prohibe ciertos
gravámenes, implícitamente declara que
los de época anterior son expropiables en
favor de los titulares del dominio, ya que
la consolidación de éste beneficiará al in-
terés general; correspondiendo a las leyes
reglamentarias nacionales o provinciales
precisar los detalles de dicha expropia-
ción ( T ) .
3. El patronato de las capellanías en el
Derecho civil argentino: El "patrono" de
la capellanía es una especie de albacea, a
quien le incumbe velar por que se cumpla
la voluntad del instituyente. Según nuestra
jurisprudencia, corresponde al patrono:
a), el derecho de intervenir en los trámites
(3) Cír. op. cit., t. 2, pág. 267.
(4) Cír. op. cit., sec. blbl., t. 5, pág. 719.
(5) V. Jurisprudencia citada por Laíallle, op.
cit., t. 1, pág. 49.
( 6 ) CÍT. op. cit., t. 2, núms. 2016 y 2017.
(7) Cfr., op. cit., t. 1, págs. 50-52.
necesarios para fundar la capellanía; b),
la posesión de los bienes capeUánicos; c),
la percepción de los frutos o rentas respec-
tivos; d), el derecho de exigir rendición
de cuentas a los administradores anterio-
res. También han dicho nuestros tribuna-
les que en caso de cuestionarse el mejor
derecho al patronato, la contienda se debe
ventilar ante el Juzgado civil, por via de
juicio ordinario, y en un solo proceso, aun-
que haya varios pretendientes; el titulo
de patrono resultará del alcance atríbuíble
a las cláusulas del acto de fundación, que
se interpretarán de acuerdo con las reglas
hermenéuticas generales; en cursó dicho
pleito, no cabria trabar embargo sobre los
frutos capeUánicos, que se hallan afecta-
dos a una finalidad exclusiva y que en el
Ínterin serán aplicados a dicha finalidad
por aquel de los contendientes que por el
momento se halle en posesión del patro-
nato (»).
4. La prescripción de las Capellanías en
el Derecho civil argentino: Por lo pronto,
hay que distinguir entre la prescriptibili-
dad de los réditos de la capellanía y la de
la carga misma (sea que ésta no tenga
una cuantía determinada, sea que se haya
designado un capital al efecto). Acerca de
las "rentas" o pensiones, se enseña que
correspondería la prescripción de los cinco
años, que es la que establece el articulo
4027, inciso 3? del Código civil para "todo
lo que debe pagarse por años, o por plazos
periódicos más cortos": así opinan Lafai-
lle (») y Legón (">), y así lo admite la Ju-
risprudencia ("). Por lo que concierne a
la praescriptio del capital o carga capellá-
nica mismos —que aparejaría la liberación
de dicha carga, la definitiva exoneración
del deber de oblar las pensiones y la co-
rrelativa consolidación de la plenitud del
dominio en cabeza del titular del inmueble
gravado—, se han esgrimido en pro y en
contra fuertes razones. Para dar una ver-
sión resumida de la interesante contienda,
recordaremos que los propugnadores de la
Imprescriptlbilidad arguyen: a), que los
derechos capeUánicos son res extra com-
mercium; b), que fundándose la prescrip-
ción en la negligencia del acreedor que
podiendo accionar no accionó, y en la
conveniencia de eximir- al deudor de una
(8) Acerca de la doctrine sintetizada en estos
párrafos, véanse Salvat. op. cit., t. 9, núms. 2021
y 3092, y Días de Guijarro, nota en Jurispruden-
cia Argentina, t. 19, pags. 36S y slgs.
(9) Cfr. op. cit., t. 2. pag. 391.
<10> Cfr. op. cit.. t. 5. pag. 189.
(11) Cfr. fallo del Juez civil de la Capital doc-
tor Campos —consentido en esta parte— en autos
"Barú, su Insania", que registra Jurisprudencia
Argentina, t. 10, pags. 365 y alga.
reclamación que sobre él pendió durante
largo tiempo, no seria ecuánime y ni si-
quiera tendría sentido Imaginar una pres-
cripción de la carga o capital capellánico,
ya que éste no puede ser en modo alguno
exigido por el censualista, ni su entrega es
debida en forma alguna por el censuarlo;
c), que si dicha prescripción se basara,
como se quiere, en el hecho de no ha-
berse reclamado por muchos años los fru-
tos debidos, se está confundiendo entonces
la prescripción del capital con la de los
réditos ya examinada ut supra C 2 ). A su
vez, los defensores de la prescriptibilidad
aducen: a), que al menos en tratándose de
capellanías laicales, la tesis de la res extra
commercium no cuenta con asidero en el
Derecho argentino; b), que la prescripción
es instituto de orden público, en el mismo
va comprometido el interés social, y de él
no se puede prescindir sino en virtud de
expresa excepción de la ley, que en este
caso —véase art. 4019 del Código civil— no
incluye a las capellanías; c), que, en el
fondo, lo que aquí prescribiría seria la
obligación del censuarlo de pagar •las
pensiones, correlativa al crédito que para
cobrarlas tiene el censualista, de manera
que no hay dificultad en que se extinga
aquella obligación por el no uso1S de este
derecho durante un cierto lapso ( ). Si se
admitiera la prescriptibilidad, tratariase
aún de saber, agreguemos, qué prescripción
rige el caso: si la liberatoria con el tér-
mino común de los diez o veinte años del
artículo 4023 del Código civil, o si habría
que esperar aquí, más bien, a que trans-
currieran treinta años sin ejercicio algu-
no de su derecho por el censualista, para
que el censuario, asi en pacífica posesión,
viese consolidados sus plenos poderes como
titular del dominio. Observaremos que,
según Salvat, la primera es la solución
correcta í 1 *); Legón, en cambio, se inclina
por la praescriptio trentañal, que responde
a los antecedentes españoles 0 & ) .
3. Redención de capellanías: La legis-
lación nacional ha arbitrado una manera
de liquidar los gravámenes capeUánicos,
"mHmléndolos" mediante el depósito del
equivalente pecuniario de la carga; el
derecho del censualista se traslada así a
la percepción de las rentas de dicho capi-
tal, el inmueble queda liberado, y desapa-
da) V. Lafallle.op. oit.. t. 2. pag. 391.
(18) Cfr. Salvat, op. cit., t. 2, núm. 2027; ver
también Jurisprudencia Argentina, paga. 366 J
siga., fallo y nota de Enrique Díaz de Guijarro.
(14) Cfr. op. eit.. toe. cit.
(15) Cfr. op. cit., t. 5. pag. 189; sobra loe an-
tecedentes hispanos, véanse el fallo y la de Dlu
de Guijarro que se recuerda «t rupra.
rece toda restricción o desmembración en
el dominio sobre el bien raíz. Hemos recor-
dado ya algunas viejas leyes provinciales
sobre la materia. Después de entrar en.
vigencia el Código civil, podría discutirse
la constituciona'idad de leyes de esa es-
pecie, pues ocupándose el Código de los
derechos reales, tal como- corresponde por
virtud de la Constitución nacional (artícu-
lo 67, inc. 11 de 1853, y art. 68, inc. 11 de
1949), sus normas al respecto sólo podrían
completarse o modificarse por otras tam-
bién de origen nacional ( 10 ). Sin embarga,
con la tesis de Lafaille, de que el artículo
2614 del Código civil consagra implícita-
mente la expropiabilidad de las capellanías,
no habría dificultad en admitir que la
reglamentación del procedimiento expro-
piatorio incumbiese a las leyes locales (").
Pero veamos, en párrafos aparte, la ley de
más interés sobre el tema: la 4123, que en
el año 1902 dictara el Congreso-como le-
gislatura local de la capital, y territorios
nacionales.
Por el artículo 19 de la misma, se esta-
blece que "todo gravamen impuesto sobre
bienes raíces situados en la capital federal
o territorios nacionales, con carácter de
capellanía, memoria pía, censo capellánico
o fundación piadosa, podrá ser redimido
depositando en el Banco de la Nación una
suma en títulos de la deuda interna de la
Nación del 6 por ciento de renta, con arre-
glo a lo dispuesto en la presente ley.
Cuando los títulos depositados en virtud
de esta ley fueran amortizados total o
parcialmente, el Banco de la Nación inver-
tirá el importe de los títulos amortizados
en nuevos títulos de la deuda interna de
la Nación de mayor renta". Se establece
allí, pues, el principio de la redención, cuya
órbita se extiende a aquellos gravámenes
reales que puedan definirse como capella-
nías, o que a ellas puedan asimilarse ("ca-
pellanía, memoria pía, censo capellánico
o fundación piadosa").
El artículo 2? se refiere en concreto al
derecho de redención en su faz objetiva,
estableciendo que "cuando al constituirse
un gravamen se haya determinado un ca-
pital, deberá redimirse depositando un va-
lor nominal en títulos de deuda del 6 por
ciento, equivalente a dicho capital de fun-
dación, aun cuando se hubiera afectado la
totalidad del inmueble. Cuando se hubiera
afectado la totalidad del inmueble, sin de-
terminar capital, y aun cuando se hubieran
determinado las cargas, deberá redimirse
(16) Cír. Legón, op. cit.. t. 5. pág. 205; id.
chatio, op. cií., t. 7, pág. 13. scc. blbl.
(17) Cfr. op. cit.. t. 2. p&gs. 391-392.
depositando un valor nominal en títulos
equivalente al valor del inmueble en la
época de la fundación. Cuando en la fun-
dación se determinaran las cargas y el pa-
tronato estuviera vacante, se redimirá, de-
positando un valor nominal en títulos cuya
renta baste a cumplir las cargas, aun cuan-
do estuviera afectada la totalidad del in-
mueble".
El artículo 3? alude al derecho de reden-
ción en su aspecto subjetivo, disponiendo
que "sólo tendrán derecho a redimir las
capellanías, los propietarios de inmueble,
los censuarios y patronos legales, que ten-
gan la posesión del bien raíz..." La pri-
mera hipótesis es clara: los dueños del
fundo capellánico son los interesados más
obvios en cancelar la carga, pues así sus
derechos de propietarios se consolidan. La
segunda hipótesis (censuarios, esto es, deu-
dores del censo capellánico: patronos lega-
les) se refiere a aquellos casos en que el
fundador se limitó a gravar la finca desig-
nando un obligado por la carga, o un pa-
trono para que la administrase, pero sin
transmitirles la. propiedad; entonces, la
ley, siempre y cuando los mismos se ha-
llen en posesión del inmueble, autoriza a
que ellos lo rediman, con todas las conse-
cuencias que se verán.
Acerca del procedimiento redimitorio, el
articulo 6"? dispone que el Consejo Nacional
de Educación será parte legítima "en
todos los expedientes y gestiones que sobre
redención de capellanías se tramiten en la
capital federal"; y ello en virtud del pa-
tronazgo que, según indicaremos, la ley
atribuye a. ese organismo respecto de algu-
nas capellanías.
En cuanto a los efectos de la redención,
ellos son los que puntualiza el articulo 3?
in fine: "la redención importa librar al
inmueble del gravamen y perfeccionar el
dominio a favor de quien la haya reali-
zado".
La ley 4124 ha contemplado también, el
problema de las capellanías cuyo patronato
esté vacante. Según el artículo 49, "corres-
ponde al arzobispo o al vicario capitular en
sede vacante: el patronato de todas las
capellanías eclesiásticas- y colativas, que se
hallaren vacantes por fallecimiento de loa
patronos llamados por los instituyentes.
siempre que no hubiera prohibición del
fundador, de recaer en la iglesia o en el
prelado". De acuerdo con el articulo 5°,
corresponde al Consejo Nacional de Educa-
ción el patronazgo de las capellanías ecle-
siásticas vacantes, cuando mediara aque-
lla prohibición; el de todas las capellanías
laicales vacantes, y el de cualquier especie
de capellanía, fundadas en favor de las
 extinguidas órdenes religiosas o de los re-
gulares que a ellas pertenecían ( I 9 ). El
artículo 79, a su vez, dispone que el Consejo
"gestionará ante los tribunales la declara-
toria de vacancia del patronato, compro-
bando la extinción de los instituidos por
el fundador de la capellanía, por llama-
miento de edictos a quienes se considera-
sen con derecho; -y ante el resultado ne-
gativo de la citación, o el rechazo judicial
de los pretendientes, obtendrá, sin más
trámite, la posesión de los bienes afectados
con el gravamen. Cuando se trate de ca-
pellanías a favor de órdenes extinguidas o
de miembros de las mismas, comprobado
ello, obtendrá inmediatamente la posesión
judicial de los bienes". Por lo demás, según
el artículo 8°, "será a cargo del arzobispo
hacer cumplir en todas sus pártesela vo-
luntad de los fundadores de capellanías";
norma que se comprende fácilmente, ya
que, en vista de las finalidades religiosas
de la institución, razonable es que su vi-
gilancia incumba a la autoridad eclesiás-
tica. Por último, el artículo 10 manda que
la renta de los títulos adquiridos por re-
dención de capellanías "y de los que en
adelante se depositen provenientes de ca-
pellanías cuyo patronato corresponda en
virtud de esta ley al Consejo de Educador,
o al arzobispo, se entregará por el Banco
al prelado diocesano, para que la, aplique
al cumplimiento de la voluntad del funda-
dor".
III. Derecho español. — En la Edad Me-
dia, los monarcas y señores españoles co-
menzaron a fundar capellanías, cuyo núme-
ro aumentó más tarde cuando el descubri-
miento de las Indias acreciera notablemen-
te la riqueza pública. En la Novísima
Recopilación, Carlos ni y Carlos IV prohi-
bieron que se hiciesen estas fundaciones
sin previa licencia real. En el siglo xxx, el
derecho capellánico sufrió una serie de
vicisitudes, hasta que en 1867 se arriba a
un acuerdo con la Santa Sede, que se tra-
dujo en una ley y en una instrucción
posterior, donde se establece el procedi-
miento para la redención de determinadas
capellanías y un régimen nuevo para las
restantes. Destacaremos, en fin, que el ar-
ticulo XII del Concordato de 1953 establece
que "la Santa Sede y el Gobierno español
regularán, en acuerdo aparte y lo antes
posible, cuanto se refiere al régimen de
(18) Esta participación del Consejo se explica
porque, según la ley 1420, corresponden al tesoro
escolar todos los bienes vacantes de la capital y
territorios. Añadiremos que por el art. 11 de la
ley 4124 "los fondos que en virtud de esta ley
perciba el Consejo de Educación se emplearan en
la construcción de edificios escolares".
capellanías y fundaciones pías en Espa-
ña".
BIBLIOGRAFÍA. — Enciclopedia Universal Esputa,
voz CAPELLANÍA. — Ferreres, J. B., Instituciones ca-
nónicos, Edlt. Sublrana, Barcelona, 1926. — La-'
íaille. H., Derecho civil, "Tratado de los derechos
reales", Edtt. Ediar, Buenos Aires, 1943. — Le-
gón. P., Tratado de los derechos reales en el Có-
digo y en la Re]orma, Edit. Aheléelo, Buenos Ai-
res, 1842. — Machado, J. O., Exposición y comen-
tario del Código civil argentino, Buenos Aires,
1922. — Revista Jurídica Jurisprudencia Argenti-
na, t. 19 (con la nota de Enrique Diaz de Gui-
jarro aludida en el texto). — Salvat, R., Trotado
de Derecho civil argentino, "Derechos reales", Bue-
nos Aires, 1944.
CAPITAL.* SUMARIO: 1) El capital, noción
polémica. 2) Etimología. 3) Origen del ca-
pital y de su concepto. 4) Posición objetiva
y funcional. 5T El capital como Inversión
en empresas. 6) Por la contabilidad, méto-
do cuantitativo de razonar los fenómenos
de empresa, se abstrae un nuevo concepto
de capital. 7) Concepto amplio del capital
de las empresas. 8) El concepto de capital,
como fondo abstracto de valores, trasciende
al campo de la Economía. 9) Posición de
Plsher. El factor tiempo. 10) Patrimonio,
capital y hacienda mercantil. 11) Relación
entre capital y renta. 12) Relación entre
el valor de Sos bienes y el de los derechos.
13) El capital, noción Jurídica. 14) No-
menclatura corriente del capital. 15) La
palabra capital en las leyes. 16) Capital
nacional. 17) El capital desde el punto de
vista internacional.
1. El capital, noción polémica. Esta pa-
labra, de uso frecuente en la ciencia eco-
nómica, en el Derecho y en la contabilidad,
no ha logrado todavía una significación
generalmente aceptada. Así lo hacia notar
Sénior a principios del siglo xix. A comien-
zos del xx, Fisher señaló que "no trans-
curre un .año sin hacerse una nueva tenta-
tiva para fijar la idea controvertida; por
desgracia, todas esas tentativas no han
llegado a ningún resultado que se impon-
ga; por el contrario, no han servido más
que para hacer entrar en la liza un mayor
número de combatientes y suministrar
más amplia materia a las discusiones".
Nuevas definiciones se suceden y las an-
tiguas se retocan sin hallar salida para
este estado de confusión y de contradic-
ción. Bóhm Bawerk, que se ha esforzado
para poner en claro la noción de capital,
señala que se trata de un concepto que
amenaza convertir el sector de ios conoci-
mientos que de él se sirve, en una nueva
Babel, lo que es bien lamentable tratándo-
se de un término constantemente usado,
tanto en ciencias y técnicas, como en la
vida diaria.
Concurren a mantener la indefinición
del capital, por una parte, el desacuerdo
• Por el Dr. FRANCISCO BOSADILLA.
sobre lo que éste es y, por otra, la dificul-
tad de dar a la idea el adecuado término,
el cual cuenta, por tanto, con esa rica va-
guedad de que habla Henderson.
La oscuridad subsiste y hasta se agrava
a causa de que la palabra "valor", que
suele caracterizar una noción muy difun-
dida de capital, como fondo constituido
por elementos de diversa naturaleza cuyo
poder económico, medido en moneda, se
destina a la producción, y las palabras
"ganancia" o "renta" que, a veces, se
oponen a la noción de capital para preci-
sarla, adolecen de iguales inconvenientes.
Bohm Bawerk, en el prólogo a la ter-
cera edición de su Teoría, positiva del ca-
pital,, advierte que los razonamientos re-
quieren largos encadenamientos de Ideas,
y las palabras en que se expresan son los
peores enemigos. "La palabra debe-ser el
traje, la envoltura de la imagen viviente
que trata de evocar. Pero el grado de po-
tencia plástica con el que obedecemos a
esta excitación en cada circunstancia, el
grado de vivacidad y de fidelidad con que
evocamos una imagen de objetos adecua-
dos a la palabra, es cosa aparte, y si somos
algo negligentes en la tarea de formación
plástica, si, como ocurre muy fácilmente,
nos apoyamos con candida seguridad en la
palabra que se nos da, en vez de sumirnos
en su contenido por un esfuerzo del espí-
ritu, entonces la palabra se suele tornar,
en sentido penoso, la "envoltura" que cu-
bre los contornos claros y vivos del verda-
dero núcleo de la Imagen, al que no llega-
remos jamas si nos declaramos satisfechos
del esbozo que nos proporciona la im'ta-
ción verbal. Y cuando tales palabras, re-
cubiertas, son usadas en un largo encade-
namiento de pensamientos, no hay ya se-
guridad de que los centros de las ideas que
revisten, con sus ángulos y sus vértices
inflexibles, casen entre si; se llega asi a
conclusiones sacadas de palabras, dialéc-
ticamente colocadas unas al lado de otras,
y, con estas palabras, a fatales aberracio-
nes que, en deducciones prolongadas al in-
finito, no se presentan en ninguna otra
parte tan frecuentemente como las que, a
la ligera, se hacen en la teoría del capi-
tal".
De "valor", el Juez Brandéis, de la Su-
prema Corte de Estados Unidos, dijo (en
"Southwestern Bell Telephone C. v/ Public
Service Commission, 262, U. S. 276 a 310
[1623]"), que es una palabra con muchos
significados; y de "ganancia", el juez Hol-
raes, de la misma corte (en el caso "Towne
v/ Hsner, 245, U. 8. 418 [1918]"), gue "no
es necesariamente exacto que tenga el
mismo significado en-la Constitución que
en la ley de impuesto a los réditos". "Una
palabra —señaló, del mismo modo que el
profesor de Viena— no es como un cris-
tal transparente e invariable; es la piel
de un pensamiento vivo, y puede cambiar
grandemente de color y de contenido de
acuerdo con las circunstancias .y oportu-
nidad en que se usa".
Excluímos de esta exposición el análisis
directo de los conceptos "interés" y "ga-
nancias", que serán tratados en las voces
respectivas. Aquí sólo aludiremos a ellos
en la medida que estimemos necesario pa-
ra esclarecer el sentido de la palabra "ca-
pital".
2. Etimología. La palabra "capital", del
latín capitalis, fue al principio un adjetivo
para significar lo principal, y en cuanto
a lo que nos interesa, lo principal del
préstamo o de una deuda (capitalis pers
débiti), para distinguirlo de los intereses.
Luego, después del siglo xvir, se usó como
sustantivo, de .capul o capita pecorum,
(cabeza, cabeza de ganado, moneda), para
significar inversión en un negocio, caudal,
acervo, masa de bienes, fondo, haber pues<-
to a producir en una empresa individual
o colectiva.
No hemos üe seguir en sus detalles la
historia del vocablo, ni tampoco las con-
troversias doctrinarias que ha suscitado
el concepto, pues equivaldría, según Ricci,
a repasar por entero la dogmática de la
Economía política. Haremos las referencias
imprescindibles a la formación del capital
y de su concepto, en el campo en que la
palabra se origina, para ver luego cómo
precisa y perfila su significado pasando de
una disciplina a otra (economía, contabi-
lidad y Derecho), deteniéndonos lo necesa-
rio para considerar la contribución que el
sistema de razonamiento cifrado, usado por
los comerciantes, prestó para esclarecer el
sentido de capital en la economia privada,
y pronosticar el que puede prestar aun si
se aplica, como método dé* investigaciones
más extensas, a fijar el sentido de "capi-
tal nacional".
Para este recorrido, que desde ya nos
arredra, iremos de la mano de tres econo-
mistas, citados en todas las obras sobre la
materia —Irving Fisher, Eugen von Bóhm
Bawerk y Edwin Cannan—, quienes, en las
postrimerías del siglo pasado y comienzos
del presente, estudiaron y discutieron la
esencia y el concepto del capital, tanto en
la ciencia económica como en el Derecho
y en las prácticas comerciales. No tenemos
la pretensión de valorar sus respectivas
posiciones, sino la aspiración de presentar,
del modo más neutral, un tema que ha
dado lugar a tanta controversia.
 3. Origen del capital y de su concepto.
Nos enfrentamos aquí con uno de tantos
circuios TÍCÍOSOS de las investigaciones
científicas. Para establecer el origen del
capital es previo saber lo que es, definirlo,
y para saber lo que es hay que remontarse
a su génesis y rastrear su evolución. Como
siempre que asi ocurre, la necesidad im-
pone romper el círculo y entrar al proble-
ma por cualquier parte, por la que mejor
nos parezca.
Wllhelm Roscher, economista alemán del
siglo pasado, acude —para darnos la no-
ción de capital— a imaginar el caso de
un pescador que, reservando un pescado
por dia, aparta del consumo una cantidad
que le permite alimentarse, aunque no en
muy buenas condiciones, durante el tiem-
po que destina a construir un bote y a
tejer una red, mediante cuya utilización
reducirá sus esfuerzos o aumentará su
pesca, pudiendo asi continuar aplicando
parte de su energía liberada a la acumu-
lación progresiva de bienes.
Eugen von Bohm Bawerk piensa en Ro-
binson, en su isla, desprovisto de todo ele-
mento que no sea la naturaleza, y advierte
que por el solo hecho de hacer economías
sobre sus necesidades, no formará Instru-
mentos que lo ayuden a producir, y que
tampoco podrá formar esta clase de ins-
trumentos si aplica toda su enegia a pro-
curarse alimentos y bienes de 'consumo
Inmediato; luego el origen del capital lo
encuentra en el ahorro y en la producción
reunidos. Es necesario —dice—, para que
el capital pueda ser efectivamente forma-
do, "que las fuerzas productivas necesarias
para su formación, sean antes economiza-
das, dejando de aplicarlas a los goces in-
mediatos de la vida".
El capital se forma por la parsimonia
(parsimony) —señala Adam Smith— y
disminuye por la prodigalidad y mal ma-
nejo. Es, por una parte, energía, poder
económico y, por otra, bienes destinados
a producir, y no al consumo inmediato;
es, contando con el ahorro o la espera, el
producto del trabajo, ayudado por las
fuerzas naturales.
El capital se forma, pues, no yendo a la
producción de bienes de consumo, o de
primer rango, en forma desprevenida o
directa, sino con rodeos (Umweg, rounda-
boutness, detours) mediante los cuales se
van creando bienes de segundo, tercero y
superiores rangos, según la denominación
de Bohm Bawerk, que facilitan y acrecen
la producción. Cuanto más largo es el ro-
deo o espera, mayores son los beneficios o
ventajas.
Adolphe Landry dice que la noción de
capital hay que buscarla en uno de estoa
dos aspectos diferentes de su formación:
1), los bienes a los cuales se renuncia poi
un tiempo, y 2), los bienes que se adqui-
rirán a consecuencia de ese renunciamien-
to y de los cuales, de una u otra forma, se
obtendrán goces demorados, pero mayores.
A tal idea de capital corresponden la
mayoría de las definiciones, entre otras la
de Adam Smith, para quien es la riqueza
empleada para ayudarnos a producir más
riqueza, o los medios de producción produ-
cidos, frase definitoria que ha circulado
con éxito por su sintética expresividad; la
de W. Stanley Jevons, que considera capi-
tal los salarios del trabajo ya sea en la
forma transitoria de dinero o en su forma
real de alimentos u otros artículos de pri-
mera necesidad. Capital es, según esa
misma noción original, el medio de soste-
ner a los trabajadores o fondo de salarios
de que habla Mac Culloch; o todo produc-
to reservado para una producción ulterior,
ai decir de Roscher. Robertus lo define
como un producto (instrumento o mate-
riales) que sirve para producir, o sea tra-
bajo pasado al que se aplicará trabajo ac-
tual; para Lasalle es trabajo pasado que
se anticipa y es necesario para mantener
a los productores, hasta que el producto
sea vendido a los consumidores a que está
destinado. Para Bohm Bawerk, capital sig-
nifica el conjunto de productos que sirven
de medios de adquisición de bienes, o con-
junto de bienes intermediarios creados en
cada una de las etapas de un largo rodeo.
Si en vez de imaginarnos cómo se forma
el capital en los hechos, pretendemos se-
guir la trayectoria del pensamiento que da
origen a la noción de capital, deberemos
recorrer las etapas enumeradas por Bohm
Bawerk. La primera corresponde a la no-
ción de parte principal de la deuda, exten-
dida luego a toda suma de dinero colocada
en una empresa, propia o ajena. Capital
—dice el Vocabulario delli Accademici della
Cntsca, 1612— es aquella cantidad .^e di-
nero que ponen los mercaderes en sus ne-
gocios. La segunda etapa la marca Turgot,
quien en sus Reflextons sur la formation
et distribution des rtehesses, dice que
"aquél que cada año recibe más valorea
de los que necesita gastar, puede poner en
reserva el excedente y acumularlo". Estos
valores acumulados son los que se llaman
capital, siendo absolutamente indiferente
que esta suma de valores, o este capital
consista en una masa de metal o en otros
objetos, ya que el dinero (l'argcnt, la plata)
representa toda clase de valores, e Inver-
samente todoa los valores representan al.
dinero. Juan Bautista Say divulga esta
idea de que el capital no consiste en los clon producidos, de los bienes que la na-
bienes en si mismos, sino en su contenido turaleza entrega sin trabajo.
de valor, que identifica cosas de natura- León Walras divide los bienes económicos
leza heterogénea, idea de la que participan en capital y en renta, y considera capital,
los comerciantes. La tercera etapa la cum- sin atender a su destino, aquellos bienes
ple Adam Smith reaccionando sobre la que pueden ser empleados más de una
definición de Turgot. El autor de The vez, es decir, los durables, que no se con-
Wealth of Nations divide los bienes en dos sumen al primer uso. Inversamente, Knut
clases, una con destino al consumo inme- Wicksell considera capital los bienes de
diato, y otra destinada a procurar ingre- producción o de consumo, que se desgastan
sos, el capital, a cuya definición ya nos rápidamente, -mientras no se encuentren
hemos referido. El libro segundo de su en poder de los consumidores, y los opone
obra notoria, dedicado a la naturaleza, a los puros bienes naturales que propor-
acumulación y empleo del capital (stock) cionan una serie infinita de servicios.
comienza así: "In that rude state of so- Friedrlch A. Hayek, siguiendo a Wicksell,
ciety in whlch there Is no división of la- llama capital al conjunto de aquellos re-
bour, in which exchanges are seldom ma- cursos na permanentes, que sólo pueden
de, and in which every man provides every ser utilizados de manera indirecta para
thing for himself, it Is not necesary that contribuir a mantener, permanentemente,
any stock should be stored up'^1), pá- la producción a un nivel, al que no llega-
rrafo que destacamos para invocarlo más ría sin ellos. Friedrlch Kleinwachter en-
adelante, cuando aludamos a la doble re- tiende por capital los instrumentos o me-
presentación del capital en las empresas dios de producción.
mercantiles como bienes concretos alma- La preocupación, como se ve, es separar
cenados, stored up, y como derechos al el capital del no capital; la riqueza o los
capital, stock, según la terminología in- bienes como género, de la renta y del ca-
glesa. pital que son especies, asi como el capital,
Llegando aquí por doble camino, estamos de los bienes que la naturaleza brinda en
en el umbral por el que pasaremos a con- forma generosa, sin esfuerzo y de modo
siderar las posiciones objetiva, funcional permanente.
y abstracta, que proporcionan las diversas En las definiciones precedentes ya se se-
acepciones con que veremos empleada la ñala que capital son los bienes que el
palabra capital en la ley, y conducen al productor, o empresario, destina a la crea-
concepto de capital, según los usos y cos- ción de nueva riqueza; sentido funcional,
tumbres comerciales, que es el de mayor independiente de la naturaleza objetiva de
aplicación en las cuestiones que plantea los bienes, que irá caracterizando, por si
la vida diaria, y el que nos permite distin- sólo, la noción de capital.
guir, como quiere Vivante, el capital efec- Stuart Mili señala explícitamente que,
tivo concreto, esencialmente mudable, del para reconocer si un objeto determinado
capital nominal, jurídico, fijado por eí es capital, resulta necesario tener en
contrato. cuenta la intención de quien lo posee, con
4. Posición objetiva y funcional. En el relación a su destino; por tanto, la dis-
camino que venimos recorriendo se insi- tinción entre capital y no capital deja de
núan desde ya dos aspectos del capital que depender de su naturaleza objetiva para
precisaremos mejor después: uno, que se resultar del pensamiento del propietario,
vincula a su origen, al poder económico por lo que define capital como la riqueza
ahorrado; y otro, a su destino o Inversión destinada a producir.
en bienes concretos afectados a la pro- Ricardo Hildebrand expresa que todo
ducción de nuevas riquezas. capital consiste, únicamente, en importes
Son muchos, y muy caracterizados, los determinados de valores disponibles para
autores que consideran capital los bienes fines de lucro, o empleados en fines utili-
de una clase o de una naturaleza deter- tarios, cualquiera sea la forma en que
minada: instrumentos de producción; bie- puedan encontrarse o se encuentren mo-
nes durables; bienes perecederos al primer mentáneamente nunca en valores repre-
uso o perecederos después de varios usos, sentados por objetos determinados. Henry
etcétera. En esta posición, la riqueza se George dice que capital no es una clase
divide en bienes de consumo y en capital, diferente de riqueza, sino una parte de
o se separa el capital, medios de produc- riqueza que difiere de la otra únicamente
en su empleo, que no es satisfacer direc-
(1) En rae primitivo estado social en el que no
hay división del trabajo, en que apenas se cam- tamente los deseos, sino, indirectamente,
bia y dundo cada persona provee a lo que nece- asociándose a 'la producción de otra ri-
alta, no haré falta almacenar ningún capital. queza. Para Francesco Villa el capital sur-
ge de dos hechos: el ahorro y el destino.
El dinero es capital cuando se destina a
la producción, y lo mismo todos los demás
bienes.
Marfeo Pantaleonl dice que "el capital
no es, pues, una especie de bienes directos
sui generis, sino estos mismos empleados
de un modo determinado, o sea con un
determinado fin"; en una economía de
cambio, cualquier agregado de riqueza per-
mutable por bienes directos para el sos-
tenimiento de los trabajadores, equivale a
un capital cuya cantidad será determina-
da por el valor de cambio. La moneda, la
tierra, los créditos y todos los bienes con
valor de cambio, son capitales por ese va-
lor.
Cuando hayamos analizado el capital en
el seno de las empresas, y hecho funcionar
el mecanismo racional de la contabilidad
para registrar su incorporación y movi-
mientos, podremos separar la idea de va-
ler, a que alude alguna de las definiciones
precedentes, de los bienes concretos des-
tinados a la producción, y precisar la no-
ción de capital al servicio de las empre-
sas de la más restringida y más jurídica
que alude, exclusivamente, al capital perr
teneciente al propietario.
5. El capital como inversión en empre-
sas. Empresa es un complejo, una unidad
de carácter económico/en la que, en forma
organizada, se reúnen personas y bienes
con el propósito de producir y llevar al
mercado bienes o servicios. Por lo tanto,
el "patrimonio" del empresario puesto a
producir en la empresa resulta ser "capi-
tal", de acuerdo con la mayoría de las
definiciones precedentes y las que segui-
rán. En la empresa no se hace ya distin-
ción de los bienes por su clase o natura-
leza; todos contribuyen al fin de la misma,
que es la producción; el dinero con el que
se pagan los gastos y salarios, la tierra, la
planta industrial, las máquinas, las mate-
rias primas, todos consumen su producti-
vidad y se transformar* en los nuevos bie-
nes producidos, unos de inmediato, otros
por fracciones, y todos se reponen y res-
tauran, física o económicamente, a expen-
sas de la nueva producción. La tierra,
inclusive, debe ser labrada, abonada, con-
servada de modo que pueda rendir servi-
cios ulteriores. Así resulta que los patri-
monios, en su aspecto dinámico —cuando
se los destina a la producción en las em-
presas—, son capitales.
"Todos los bienes que precisa el empre-
sario —dice Joseph A. Schumpeter— se
hallan en el mismo nivel, desde su punto
de vista".
"Un hombre de negocios se extrañaría
—comenta Irving Fisher— al ver que un
economista aparta como no capital las
materias primas, como hace Kleinwachter,
los bienes destructibles, como Hermann, los
alimentos, como Walras, y sobre todo la
tierra, como hacían la mayor parte de los
economistas clásicos".
El valor actual del conjunto de bienes
que forman la empresa es, según veremos,
de muy difícil apreciación, por distintas
razones, entre otras porque un cuadro
estático de valores no puede representar
a una empresa en movimiento; porque el
valor de cada bien depende de la utilidad
que presta en el conjunto y porque el va-
lor está condicionado a los fines de la
valuación y al futuro de la empresa.
El valor actual del capital económico de
una empresa resulta determinado por los
servicios futuros que se esperan del con-
junto de bienes de capital.
El capital de contabilidad o jurídico
mantiene nominalmente el valor en di-
nero que tenían las aportaciones, y sus in-
crementos, en el momento de ser incorpo-
rados a la empresa.
A todo lo cual nos referimos en los nú-
meros siguientes y en la voz CAPITALIZA-
CIÓN.
6. Por la contabilidad, método cuanti-
tativo de razonar los fenómenos de em-
presa, se abstrae un nuevo concepto 'de
capital. "El comercio —hace notar Werner
Sombart— habituó al hombre a orientar
su espíritu hacia la cantidad, a concentrar
su atención e interés en el aspecto cuan-
titativo de las'cosas. Mientras el productor
precapitalista, sea campesino o artesano,
siempre está dominado por la categoría de
calidad y no ve en los objetos otra cosa
que bienes de consumo cualitativamente
diferentes, el comerciante renuncia desde
temprano a la apreciación puramente cua-
litativa, por la simple razón de que no
hay lazo orgánico que lo ate a los objetos
o bienes que compra y vende". Para el
comerciante todos son objetos de cambio,
valores que se miden en dinero, y ese in-
tercambio sólo es posible por abstracción
igualando, sumando y restando matemá-
ticamente las cosas más distintas por su
naturaleza. La idea de capital —dice Lud-
wig von Mises— proviene del cálculo eco-
nómico, que se localiza en la contabilidad,
principal instrumento de una racionaliza-
ción, perfeccionada, de la actividad eco-
nómica. El cálculo de valor, medido en
dinero, es elemento esencial del concepto
de capital.
Es a la contabilidad por partida doble,
monumento racional del capitalismo rena-
centista, a la que corresponde haber fijado
el doble aspecto del capital, como bienes
concretos destinados a la producción, y
como poder económico transferido a la
empresa por quienes disponen de él. El
capital, aunque se mida y exprese en di-
nero, consiste en máquinas, materiales y
otras realidades. Desde el primer tratado
de contabilidad, de Fray Lúea Paciólo, De
computis et scripturis, XI de la "Summa
de Arithmetica Geometría Proportioni et
Proportiona.ita", impreso en Venecia en
1494, se alude a esa ecuación fundamental
de la partida doble, cuyo primer téfmino
representa los bienes concretos, y el se-
gundo el fondo de valor o poder económi-
co transferido a la empresa por el empre-
sario. En el capítulo XII de ese tratado,
escribe Paciólo: "Adunque con il nome di
Dio comincerai a poneré nel tuo Giornale
la prima partita del tuo Inventario, cioé
la quantitá dei denari contanti che ti re-
trovi. E per saper poneré ditto Inventario
al Libro Grande e Giornale, bisogna que
tu imagini due altre termini, l'uno ditto
Cassa e l'altro ditto Cavedale; per la Cassa
s'intende la tua propia ovvero borsa, per
el Cavedale s'intende tutto il tuo monte
corpo di facolta presente" ( - ) . De donde
resulta que para registrar el ingreso de
capital a una empresa hay que hacerlo
imaginando dos términos, uno que corres-
ponde a los bienes o dinero que figurarán
en el activo, y otro la cuenta cavedale,
capital o caudal, que representa el monto
conjunto de poder económico presente
transferido a la empresa.
El capital en sentido estricto será el
valor de los bienes transferidos por los
empresarios a la empresa, aunque ciertas
acepciones más amplias comprendan tam-
bién el que transfieren los bancos y pres-
tamistas, sobre todo a régimen consolidado
y a largo plazo.
A ese capital-valor, en sentido estric-
to, están referidas las acciones y las cuo-
tas de capital que, con el nombre de "va-
lores", constituyen un mercado especial en
donde también se opera con los valores-
obligaciones, cada vez más similares.
7. Concepto amplio del capital de las
empresas. Desde el punto de vista econó-
mico —de economía de la empresa—, el
capital suele tener una significación más
amplia que la noción corriente de apor-
(2) Asi. en el nombro de Dios, comenzarás a
anotar en tu Diario la primera parte de tu In-
.ventarlo, esto es. la cantidad de dinero contante
que tengas. Y para poder poner dicha existencia
en el Mayor y Diarlo es necesario qxie imagines
dos términos: uno llamado Caja y el otro Capital;
por Caja se entiende tu propio bolsillo y por Ca-
pital el conjunto de riqueza o poder actual.
taciones de los propietarios o empresarios
destacada antes. Esa noción más extensa ha
servido para la formulación de algunas
definiciones de capital, que exceden a las
generalmente aceptadas por el Derecho y
la contabilidad. Arthur Stone Dewing, en
The finantial policy of corporations, dice
que capital es la "parte de la riqueza so-
cial, separada con el propósito particular
de organizar una entidad, proporcionán-
dole una especie de fondo para sí misma.
Desde el punto de vista de este significado
fundamental de capital, no hay diferencia
entre que el capital pertenezca totalmente
a la entidad, o que en parte sea propio y
en parte prestado. La distinción entre
propio y prestado, aunque importante des-
de el punto de vista de la política finan-
ciera, es, en definitiva, legal y no econó-
mica". De la misma idea es Nico J. Polak
y los autores que cita en el párrafo 39 de
la obra de que nos servimos. Y hasta ju-
ristas, como Georges Ripert, sostienen que
"la distinción jurídica entre acción y obli-
gación se atenúa en la práctica, ya que
el Derecho mercantil admite, en provecho
del accionista, el dividendo preferente, e
incluso en determinadas condiciones, la
cláusula del interés fijo (no en el Derecho
argentino) y, además, en provecho de los
obligacionistas, la estipulación de interés
variable", a lo que podría añadirse el de-
recho, en determinadas circunstancias, a
administrar la empresa (art. 20, ley 8875,
de debentures).
La ley inglesa, Regulation of raüways
act, de 1868, a los fines de la determina-
ción de 'las tarifas, estableció que es capi-
tal de las empresas ferroviarias el obtenido
en el mercado financiero mediante la emi-
sión de acciones y obligaciones, que se in-
vierta en el objeto propio de la empresa.
En esa ley se inspiraron, sin duda, el ar-
tículo 9 de la ley Mitre, número 5315, el
4° de su reglamento del 30 de abril de 1908,
y el 17 de la ley de la provincia de Cór-
doba, número 2042, de concesión a la Com-
pañía de Luz y Fuerza *.
* Con independencia del aspecto doctrinal que
se trata en esta voz, y refiriéndonos al meramente
legislativo, se ha de señalar que, con respecto al
problema del capital en las empresas, el Estado
interviene en diversas formas y por variarlos mo-
tivos en la forma de valuación y fijación de con-
ceptos. Asi, en materia de sociedades anónimas,
queda radicado en la Inspección General de Jus-
ticia el control de los balances y aceptación de
los montos fijados por las empresas, o modifica-
ción en caso de que no se comparta el criterio de
los directores. Con la creación de la Superinten-
dencia de Seguros, han quedado sometidos a su
control los balances y, consecuentemente, las
cuentas de capital de las compañías de seguros,
ahorro y capitalización. Para los Bancos e insti-
tuciones financieras, es el Banco Central quien
 8. El concepto de capital, como fondo
abstracto de valores, trasciende al campo
de la economía. Correspondió a John Ba-
tes Clark desarrollar, en el campo de la
Economía Política, el concepto de capital
del modo como fue concebido por los co-
merciantes, usando de la contabilidad co-
mo instrumento de mensuraclón racional
de los fenómenos de empresa. La atrayen-
te y brillante concepción de Clark es
combatida por Bóhm Bawerk, por el pe-
ligro que, por eso mismo, significa y por
la ambigüedad que le imputa el destacado
representante de la escuela austríaca.
Karl Menger, sin embargo, había reco-
mendado que, para no perderse en los
vericuetos y enredos de las definiciones
científicas, era necesario volver al lengua-
je popular y atender al sentido que de
capital tenían los comerciantes. "El con-
cepto real del capital —dice este autor—
comprende el patrimonio de una economía
de adquisición, cualquiera sea su natura-
leza desde el punto de vista técnico, en
tanto que su valor en dinero sea objeto de
nuestro cálculo económico, es decir, que
este patrimonio se nos presente en la con-
tabilidad como una suma de dinero que
goce de intereses".
El jurista Kühnast consideró capital el
valor de la fuerza productiva contenida en
los bienes materiales o en el conjunto de
los valores materiales productivos; y el
economista Mac Leod "the power its owner
has of purchasing what he wants" ( 3 ),
pero es Clark quien divulga entre los eco-
nomistas el doble aspecto del capital des-
tacado por la contabilidad: por una parte
los bienes concretos, reunidos en conjunto
organizado, pero siempre cambiante, y
que se representan en el activo de los
balances; y por la otra, el fondo perma-
nente (permanent fund) de riquezas pro-
ductivas expresado en un valor que los
comprende y unifica, que figurará en el
pasivo como urr nombre o término abs-
tracto. Dice Clark que cuando existe un
cuerpo permanente cualquiera de géneros
en constante cambio, se los designa con un
término abstracto. ''De una caída de agua
compuesta por gotas, que cambian rápida-
mente, se dice que es una fuerza líquida
en razón de que la fuerza es el elemento
permanente. Una serie sin fin de seres
dicta normas sobre la materia. Por otra parte, j
en materia Impositiva, están sujetos al control los
balances y cuentas patrimoniales de todos los
contribuyentes cuando se trate de Impuesto a loa
réditos, beneficios extraordinarios y actividades
lucrativa». (N. de la R.)
(3) Poder que tiene su propietario de comprar
aquello que quiere.
humanos se designa con el nombre de
humanidad, una serle sin fin de trabaja-
dores se designa con el nombre de tra-
bajo..." y del mismo modo, dice Clark,
capital es el fondo durable permanente de
riqueza productiva o un fondo de valor
que, en contraste con los bienes concretos
que cambian y se destruyen, tiene una
existencia continua.
Entre los economistas que participan de
este concepto de capital desentrañado por
la contabilidad y por los comerciantes,
corresponde citar a von Mises, cuya idea
del capital ya dimos en el número 6, a
Kdwing Caimán, para quien el mejor mé-
todo de evitar dificultades es "usar el tér-
mino capital en el sentido perfectamente
definido y útil en que se usa habitualmen-
te por los comerciantes y las personas
inteligentes cuyo lenguaje no se ha co-
rrompido por una familiaridad excesiva
con los equivocados esfuerzos de los eco-
nomistas de mejorar su lengua materna",
así como a E. H. Knight, a Gustav Cassel,
a Nicklisch y otros.
La misma idea o noción abstracta del
capital, como podef, se encuentra antes y
después en las definiciones de Schumpeter,
quien considera el capital un fondo de
poder adquisitivo o, más precisamente, la
suma de medios de pago disponibles en
cualquier momento para su transferencia
a los empresarios; en la de Komorzynsky,
que lo define como una potencia que en-
cuentra su fundamento, sea en la facultad
de disponer de las fuerzas productivas a
los fines del desarrollo de la economía
capitalista, sea en el poder de disposición
de un poder de compra, en vista a la ad-
quisición de bienes de consumo; en la de
Amonn, para quien el capital es un poder
de adquisición individual acumulado, con-
centrado y abstracto, utilizado en una
economía fundada en el cambio; en la de
Polak, quien dice que es nina potencia
(poder de compra) acumulada que permi-
te adquirir mercaderías que no están aún
retiradas del mercado, para ser colocadas
a disposición del consumidor; en la de
Sombart, que llama capital a la suma de
los valores de cambio que sirve de base
real a una empresa capitalista; y en la de
Marx, .para quien los instrumentos de pro-
ducción, en manos de los capitalistas, son
un poder de explotación y dejan de ser
capital,y, por ende, poder de explotación,
en manos de los trabajadores.
9. Posición de Fisher. El factor tiempo.
Quedaría Incompleta toda exposición rela-
tiva a la formación del concepto vigente
sobre capital si no dedicáramos, por en-
tero, un párrafo a la posición de Irving
Fisher, "el gran contador de la economía", es la existente, dentro del cuadro del ca-
como le llama Aquiles Loria a título de ' pital, entre el activo y el pasivo, entre la
elogio. riqueza, o valor de la riqueza, y el valor
Fisher atribuye el fracaso de las defi- del derecho de propiedad.
niciones que analiza al afán de hacer En uno de los primeros diccionarios en
clasificaciones de la riqueza en capital y que ya se usa la palabra capital, con el
no capital, fundadas en sus condiciones sentido de esta nota, se establecía: "capi-
naturales. El capital comprende toda cla- tale dicitur bonum omne quod possedi-
se de riqueza. La distinción entre capital tur" («).
y renta, su principal preocupación, sólo "Riqueza y derecho de propiedad —dice
puede lograrse poniendo la riqueza en re- el profesor de Yale— son dos términos co-
lación con el factor tiempo, desde un do- rrelativos. La rique2a es el objeto poseído;
ble punto de vista. Si se considera la ri- la propiedad es el derecho abstracto de
queza en un momento del tiempo, se tiene posesión. Los dos conceptos mutuamente
un stock, un fondo, un capital, y si se la se suponen. No puede haber riqueza sin
observa durante un lapso, se tiene una derecho de propiedad a qué aplicarse, ni
corriente, un flujo, una renta. El capital derecho de propiedad sin riqueza a qué
es, pues, un fondo de bienes, mientras que aplicarse". La propiedad a que aquí se
la renta resulta una corriente de servicios. alude tiene un sentido más extenso que
Las definiciones de Fisher son, para ca- el derecho de dominio, pues incluye, ade-
pital, un stock de riqueza existente en un más de la posesión y todos los derechos
instante del tiempo, y, para renta, un reales, los derechos de crédito y persona-
flujo (ílow) de servicios durante un pe- les.
ríodo de tiempo. La definición de capital Esta correlación entre bienes y propie-
en Fisher es extraordinariamente com- dad, expresada en valor, es la que permite
prensiva, pues incluye bienes de todo gé- encontrar éste, tanto por estimaciones di-
nero consumibles y durables, la tierra, el rectas de la riqueza patrimonial neta,
dinero y hasta el equipo inmaterial for- como de los derechos sobre aquélla, vale
mado por los conocimientos y capacidad decir, tanto por el activo como por el pa-
de las personas. Además, como Clark, de- sivo. Las constantes incongruencias que
signa capital no precisamente a los bienes surgen al querer realizar prácticamente la
que forman el stock o existencia de rique- valuación, no atenían contra la necesaria
za, sino a su valor. igualdad "Riqueza = Derechos de propie-
Fisher dice que a los economistas les dad", sino demuestran el fracaso de todos
habría bastado, para no caer en la enorme los métodos de valuación.
confusión sobre la naturaleza del capital y En el número 3 ya anticipamos, citando
•de la renta, prestar alguna atención a los a Adain Smith, la correlación advertida en
libros de comercio. "Los registros comer- la terminología inglesa entre existencias
ciales implican un reconocimiento práctico, (slored up) y acciones de capital (stock,
aunque inconsciente, del principio de tiem- or sharcs of capital), y en el número 12
po que proponemos aquí. La cuenta del volveremos sobre este mismo tema.
capital (capital account), por ejemplo, nos 10. Patrimonio, capital y hacienda mer-
da la situación de un ferrocarril, en cierto cantil. Patrimonio, capital y empresa o
momento., mientras que la cuenta de la hacienda mercantil, son nociones afines,
renta (inconie account) nos indica sus igualmente indefinidas y polémicas. El
operaciones durante cierto período". Estas orden en que hemos colocado los términos
son todavía las dos cuentas fundamentales corresponde a su cronología.
del sistema de contabilidad por partida Patrimonio es una noción clásica del
doble que, entre nosotros, se denominan Derecho civil precapitalísta vinculada, y en
"Balance General" y "Cuenta de Pérdidas la mayoría de las concepciones, insepara-
y Ganancias", y cuya preeminencia rela- ble, de la de persona. En el Derecho mer-
tiva es materia de discusión. La cuenta cantil se emplea actualmente la expresión
primera es el cuadro estático de los va- patrimonio por analogía y por comodidad
lores positivos y negativos de las partidas de lenguaje, para significar el aspecto
del capital, y la segunda la relación di- concreto y efectivo del capital de los co-
námica de los servicios y deservicios — merciantes, afectado a su comercio y a
valga la expresión— prestados por ese ca- veces como sinónimo de hacienda mer-
pital en el ejercicio, o período de tiempo. cantil.
Ambos cuadros tienen una vinculación Patrimonio, capital y empresa son no-
necesaria; se discute, si es de causa a
efecto y, en tal caso, cuál es la causa. (4) Capital se llama a los bienes que todos
Otra correlación, destacada por Fisher, poseen.
 clones que se originan en tiempos y en
disciplinas diferentes: la primera es anti-
gua y estrictamente jurídica; la segunda,
económica, del Renacimiento, y la tercera,
moderna, creada por la vida mercantil con
el auxilio del Derecho, la economía y la
contabilidad, con aspiración a constituirse
en el principal sujeto, u objeto, de una
ciencia nueva que, con el nombre de Be-
triebswirtscñaftslehre, se afirma en Ale-
mania a partir de la primera guerra de
este siglo.
Tanto patrimonio, como capital, como
hacienda mercantil o industrial, son no-
ciones abstractas, representativas de un
conjunto de bienes o de derechos sobre
éstos, valuables en dinero. Las diferencias
pueden encontrarse en las clases de bie-
nes y derechos que comprenda el conjunto,
en su relación con el concepto de persona
natural o jurídica, o en los fines.
Son nociones, insistimos, que nacen en
épocas y en campos diferentes, para re-
ferirse a cosas semejantes, vistas desde
distintos ángulos y que luego se influyen
y penetran, tendiendo a la unificación. A
los fines de esta nota, y sin desconocer esa
tendencia, las tomamos como quedaron al
llegar a un grado de perfección que las
impuso en su respectiva disciplina, sin
acercarnos demasiado a teorías modernas
que van borrando los rasgos diferenciales.
"El patrimonio de una persona —dice
Vélez Sársfield en la nota al artículo 2312
del Código civil— es la universalidad ju-
rídica de sus derechos reales y de sus de-
rechos personales, bajo la relación de valor
pecuniario, es decir, como bienes. Es la
personalidad misma del hombre puesta en
relación con los diferentes objetos de sus
derechos. El patrimonio forma un todo
jurídico, una universalidad de derechos
que no puede ser dividida sino en partes
alícuotas, pero no en partes determinadas
por si mismas, o que, puedan ser separada-
mente determinadas". El patrimonio es de
naturaleza puramente intelectual, según
Aubry y Rau; es la idea abstracta de
una unidad jurídica, para Zachariae, o
un ente de razón distinto de los bienes
que lo componen, como dice Demolombe,
lo oue tiene mucho de parecido, lógica-
mente hablando, con la idea abstracta de
capital expuesto en los números 6 y 8.
La hacienda mercantil es, si nos atene-
mos a la definición de Francisco Ferrara
(hijo), aquella organización económica que
tiene aptitud para producir un rendi-
miento, que posee capacidad para crear
riqueza, que representa substancialmente
un capital, independiente de la individua-
lidad física de la persona que, en un de-
terminado momento, esté al frente de ella.
El artículo 2555 del Código civil italiano
de 1942 la define como "el complejo de
bienes organizados por el empresario para
el ejercicio de la empresa". En nuestro
Derecho, los artículos 1<? de la ley 11.867
y 11, inciso d, de la ley 12.692, determinan
analíticamente, y en forma no del todo
concordante, qué debe entenderse por esta-
blecimiento comercial. También la noción
que se tiene de hacienda es abstracta, y
se discute si constituye una universalidad
de hecho o de derecho. (Ver la nota de
Isaac Halperin sobre transmisión de es-
tablecimientos comerciales e industriales
en "Anales de Legislación Argentina",
Complemento, años 1920 a 1940, La Ley,
Buenos Aires, 1953, pág. 524.)
Nosotros, por ahora, sólo nos' animaría-
mos a decir que hacienda mercantil se
distingue de patrimonio, en que aquélla
es una organización económica de carác-
ter dinámico independiente de persona
determinada y que se distingue del capital
en que tal organización incluye, además
de éste, elementos personales e ideales.
El capital forma parte de la hacienda
mercantil, pero no es toda ella. El factor
organización, cuarto agente de la produc-
ción analizado por Marshall, es prepon-
derante y unificador del trabajo y de los
bienes, en el concepto de hacienda, y le
da la potencia productiva característica.
En forma muy sintética podríamos decir
que patrimonio es el conjunto de bienes
o de derechos de una persona, y hacienda
el conjunto de bienes de una organización.
Como nuestro propósito es destacar la
noción de capital, deberá permitírsenos
que descuidemos las otras nociones con
que se la compara, que deberán verse en
las voces respectivas.
Desde el punto en que estamos coloca-
dos para hacer esta nota, territorios del
Derecho comercial y la contabilidad, adver-
timos entre capital y patrimonio diferen-
cias que consideramos interesante desta-
car para reflexiones que han de seguir. El
fin del capital es la producción, y el del
patrimonio la erogación, al servicio de la
persona a que pertenece; el capital se
transforma, destruye y reconstruye en el
proceso productivo, y el patrimonio se
mantiene; lo que se consume o eroga es
la renta; positivamente no es posible aso-
ciar en el patrimonio a otra persona (art.
1651 del Código civil), y la sociedad en los
capitales es cosa normal; a cada persona
corresponde un sólo patrimonio, y eri cam-
bio, una persona puede tener diversos ca-
pitales y un capital ser de diversas perso-
nas; las ganancias o rentas del capital
son la resultante de comparar el valor del
monto de los bienes existentes al principio
de un período con el que tienen al final,
y las rentas del patrimonio son los frutos
naturales o civiles y los productos des-
prendidos de la fuente (arts. 2329 y 2330
del Cód. civ.); el crecimiento del patrimo-
nio, físicamente o en valor, es patrimonio
y el crecimiento ÜL-I capital, aparente a
veces —caso de desvalorización moneta-
ria— es ganancia, aunque, por ciertos es-
crúpulos, se la clasifique en rubro aparte
y se distribuya entre los socios de modo
diferente; los capitales son fácilmente
transferibles y no asi los patrimonios.
El patrimonio adquiere homogeneidad
por ser conjunto de derechos pertenecien-
tes a una persona o por tener el mismo
fin y la unidad del capital resulta de su
valor, o poder económico. Patrimonio es
una noción esencialmente jurídica, y ca-
pital, idea y palabra de contenido econó-
mico y de contabilidad.
Respetamos para patrimonio el carácter
de universalidad jurídica de honda rai-
gambre histórica, de gran valor sin duda,
que tiene la aureola del Derecho romano,
pero las abstracciones a que nos referimos
en esta nota son conceptos lógicos que
sirven para comprender lo que es capital
y lo que es hacienda mercantil, sin que le
atribuyamos realidad o sustancia.
El orden, la proporcionalidad, la corre-
lación, la armonía y hasta la belleza que
puede existir en la composición de los ele-
mentos de un capital, o en la estructura
de una empresa, son aspectos adjetivos,
de carácter técnico, que mejoran y dan
eficacia al conjunto, pero no quitan a sus
elementos la propia individualidad jurí-
dica.
Dar a la organización, a la eficacia, al
aviamiento del conjunto, la categoría de
un "universal", sería reproducir disquisi-
ciones de gran importancia para suti-
ejercicios dialécticos de consecuencias
.eticas, que no estamos en condiciones
en momento de abordar. El capital es,
sencillamente, un conjunto de bienes con-
cretos, organizados y cambiantes, afecta-
Ídos a la producción, expresados en el
pasivo de las empresas por un fondo per-
manente de valor. Los bienes del activo no
constituyen una universalidad ni jurídica
ni de hecho, pues conservan todos su in-
dividualidad.
El fondo permanente del pasivo no es
sino la representación del valor-capital,
concepto abstracto de utilidad práctica.
La hacienda mercantil es un conjunto
de elementos que incluye el capital, que la
ley protege y nada más.
Dejamos deliberadamente de lado toda
cuestión relacionada con la personalidad
jurídica, por más que se vincule con la
naturaleza, también jurídica, del patri-
monio, de la hacienda mercantil y del
capital, pues ello será materia de otra
voz.
11. Relación entre capital y renta. La
noción de ganancia en los negocios es tan
polémica como la de capital, y quien quiera
tener una idea del estado actual del pro-
blema debe consultar los leading case
americanos "Eisner v. Macomber (252, U.
S., 189-1920) y "Tooey v. Percival Co. (182
N. W., 403.405, lowa, 1921), el informe del
Grupo de Estudios sobre las ganancias de
los negocios, designado por la "Rockefe-
ller Foundation" con la colaboración del
Instituto Americano de Contadores, "Chan-
ging concepts of business income" (Mac-
millan, N. York, 1952), los informes de las
comisiones Tucker y Cohén, nombradas
en Inglaterra por el canciller del Exche-
quer en 1949 y 1951, y el informe de la
comisión Flanders del Senado y la Cáma-
ra de Representantes de los Estados Uni-
dos, constituida en 1948.
En lo que se refiere a los patrimonios
de erogación, a que en el número anterior
nos referimos, la distinción entre lo prin-
cipal y la renta suele aparecer más clara.
Los frutos naturales y civiles son un flujo
o emanación que se separa del bien prin-
cipal en circunstancias fácilmente percep-
tibles por los sentidos; los productos tam-
bién pueden verse fluir, pero plantean el
problema del agotamiento del bien prin-
cipal (arts. 2329 y 2330 del Cód. civ.).
Separar el capital, de la renta, en las
empresas productoras, es siempre difícil.
En ellas el capital se vuelca, se disuelve,
se sume en el proceso productivo y la se-
paración periódica, siempre arbitraria, es
función de contabilidad basada en princi-
pios discutibles. Ganancia es el producto
neto, después de haber cubierto todos los
gastos y haber tomado todas las previsio-
nes para la conservación y reposición del
capital, enunciado pacífico con el que es
tan fácil concordar como difícil ponerse
de acuerda en el modo de realizarlo. La
producción anual, dice Adam Smith, se
divide en dos partes, una destinada al
consumo (la renta) y la otra, frecuente-
mente mayor, se destina a reemplazar el
capital.
Don Antonio Maura hacía notar, en su
trabajo sobre "El capital y sus productos",
leído en la Real Academia de Jurispruden-
cia y Legislación en 1909, que no hay ga-
nancia sin que se repongan las mermas
del capital, sin que se mantengan en buen
 estado de conservación y de fecundidad y
productividad ios bienes.
Debe tenerse en cuenta, para ia mejor
comprensión de algunas disposiciones o
conceptos, que la noción clara de qué hay
que cargar a los gastos de explotación, las
amortizaciones técnicas (desvalorizaron
por uso) y los agotamientos (disminución
de sustancia) para determinar la ganan-
cia liquida y conservar el valor capital,
no tiene en el medio ambiente mercantil
y de las cuentas, antigüedad mayor de un
siglo, y su difusión es de reciente data.
Aumenta la confusión entre lo que * es
patrimonio o capital y lo que es renta,
porque a veces se resuelve, o se opina,
sobre jo que son ganancias por quienes
no pueden desprenderse de sus ideas ro-
manistas de patrimonios estáticos, o sobre
lo que son frutos patrimoniales, por quie-
nes tienen una mentalidad formada en
los principios del capitalismo moderno, de
carácter dinámico, y por el Sistema de
cuentas de partida doble. Xilama la aten-
ción, a quien se haya formado en las nor-
mas de la vida mercantil, lo dispuesto por
los artículos 2884 y 2885 del Código civil,
de donde resulta que los gastos necesarios
para restablecer o'reintegrar el bien pro-
ductivo son a cargo del capital o, mejor
dicho, del nudo propietario, asi como sor-
prende que se diga por abogados que en
una compañía mercantil no todas las
ganancias son frutos, y que no lo serán
las cantidades que vayan a engrosar e!
fondo de reserva, y en ciertos casos, tam-
poco los que se inviertan para ampliar el
capital, criterio que no es compartido por
ningún comerciante, industrial o contador.
Mercantilmente, los frutos son ganancias.
Las reservas son ganancias reservadas y
las ganancias, o frutos, que se invierten
en ampliar el capital, son, primero, ganan-
cias, aunque después, como todas las ga-
nancias, por el proceso de capitalización,
pueden convertirse en capital.
Si estuviera resuelto este primer pro-
blema, mediante un corte vertical que se-
pare la producción neta, de la riqueza que
se destina a reponer el capital, queda un
segundo, de no menor envergadura, el de
determinar qué parte de esa producción
neta remunera al capital y cuál a los de-
más factores asociados en la producción.
Además, el capital, al confundir su sus-
tancia con la de la producción y al repo-
nerse, se reestructura periódicamente, y
como el orden y distribución proporcional
de sus elementos influye en su valor, esa
variación —piensan algunos— tendría que
ser apreciada subjetivamente y computada
para la determinación de las ganancias o
de las pérdidas, lo que —a nuestro juicio—
implicaría actualizar resultados futuros.
De todo ello surge la importancia que,
para la correcta separación de la ganan-
cia, y del capital, tiene el sistema de con-
tabilidad, ei criterio de valuación, la cali-
ficación de los egresos y su Imputación,
etcétera, etcétera.
Sin entrar en detalles complicados de
técnica, sobre la distinción entre gasto e
Inversión; «obre los efectos de la varia-
ción del poder adquisitivo del dinero; so-
bre la atribución de ganancias a los dis-
tintos períodos de tiempo; sobre ganancias
de explotación y ganancias de capital,
etcétera, debemos afirmar categóricamen-
te, por ser un principio de salud para la
economía social y privada, que no hay
ganancias "reales" mientras el capital no
esté conservado y repuesto, mientras no
quede a salvo la sustancia. Salva rerum
substantia.
Pero qué es ia sustancia; ¿son los bienes
concretos o su valor?
No pretendemos resolver ahora un pro-
blema que, desee siempre, se mantiene en
pie. Aplicando principios conservadores del
capital, sí nos urgieran un pronunciamien-
to, diríamos que para que haya ganancia
•tiene que haber aumento de las dos cla-
ses, de sustancia y de valor.
Incluir en el estado patrimonial el ma-
yor valor, que es consecuencia del mejor
ordenamiento del capital, la mayor efi-
ciencia, etcétera, es, según unos, motivo
de sospecha; según otros, una mancha.
Las variaciones de valor de los bienes
del activo y más aún d£l activo como con-
junto, deben ser ignoradas por la conta-
bilidad —dicen las autoridades en la ma-
teria— para la determinación de las ga-
nancias de ejercicio realizadas y líquidas.
"El propósito del balance es, ante todo,
poner de manifiesto que la posición fi-
nanciera de la empresa es, por lo menos,
tan buena como se establece; no demos-
trar que no es o no puede ser mejor".
(Newton y Bimiinghan, Small Arms Co.,
1906-2 Ch. 378.)
Existe aún otra relación más intima en-
tre capital y ganancia, que consiste en
determinar, según dijimos, cuál sea causa
y cuál efecto. Si se repara en los bienes
concretos, como instrumentos de produc-
ción, el capital seria la causa, pero si el
capital es valor, el capital es el efecto, ya
que resulta de un cálculo fundado en el
valor actual de los servicios netos que ese
capital puede proporcionar en el porve-
nir. Y aquí, apariencias, nos llevarían a
la extraña paradoja de que una ganancia
mal determinada, por exceso —vale decir,
descapitalizante— serviría para calcular
un valor del capital, erróneamente mayor.
"Una empresa —señala Ceccherelll— que
en un ejercicio ha producido un fuerte
rédito, puede haberlo producido en detri-
mento de su funcionalidad futura, mien-
tras que una empresa que ha perdido pue-
de, al mismo tiempo, haber mejorado las
condiciones de su futura funcionalidad".
Georges Ripert añade que "las sociedades
saben hacer uso de esta confusión entre
renta y capital, que permite toda clase de
combinaciones".
12. Relación entre el valor de los bienes
y el de los derechos. Volviendo a aquella
ecuación destacada por Fisher a que alu-
dimos al final del número 9: Riqueza o
bienes =á= Derecho de propiedad, ecuación
fundamental en el sistema de cuentas por
partida doble, resultaría que el valor del
capital de las empresas tanto puede deter-
minarse por estimación de los bienes, como
de los derechas o títulos representativos.
La experiencia, sin embargo, demuestra
que el valor de los derechos de propiedad
a la totalidad del capital de la empresa,
establecido por la cotización de estos de-
rechos o títulos en el mercado o Bolsa,
nunca coincide (salvo casualidad) con el
valor atribuido a los bienes por aprecia-
ción directa, lo que da lugar a un sinnú-
mero de argumentos que apenas vamos a
Insinuar. Se advierte, por de pronto, antes
de confesar rotundamente el fracaso de
los métodos de valuación, como lo hiciera
en el número 9, que los bienes del actlVo
no valen individualmente sino en función
del conjunto de que forman parte, por lo
que la suma de los valores aislados no
equivale al valor del conjunto organizado,
o empresa, de "donde surgen los términos
plusvalía, valor de organización, avíamlen-
to, llave, etcétera, de que se hablará en la
voz respectiva. El valor capital de las
empresas, además, está influido por el fin
de la valuación, y no es lo mismo el crite-
rio para valorizar un negocio próspero en
marcha que para aquel que está en trance
de liquidación, ni lo mismo el valor del
capital con fines fiscales, que para una
fusión, etcétera (J. C. Bonbright, The Va-
luation of Property, N. York, 1937, t. I,
pág. 3). En cuanto a los valores de los
derechos representados por el interés, cuo-
tas o acciones de capital se señala, con-
cordantemente, que tampoco puede resul-
tar de atribuir a los títulos un valor
homogéneo, superior o inferior al nominal,
pues las acciones sueltas que se venden en
los mercados no valen lo mismo que los
lotes mayoritarios, que no están en los
mercados, sin perjuicio de otras alteracio-
nes causadas por el interés de concurrir a
una asamblea a ejercer ciertos derechos, o
por motivos de orden especulativo. (Ver
número 4 de la voz CAPITALIZACIÓN.)
Por lo tanto, la igualdad: Riqueza o
bienes = Derecho de propiedad, sólo es
verdad en abstracto por los motivos que
se dieron en el lugar antes recordado. En
la vida de las empresas, la igualdad se
da, real y numéricamente, cuando el ac-
tivo, en el momento inicial, está consti-
tuido por dinero o cuando, en el momento
final de la liquidación, el capital de la
empresa se ha reducido a dinero.
A esta Igualdad, aunque teórica, se le
atribuye importancia para garantizar la
integridad y fijeza del capital, como ve-
remos después.
Como final de este párrafo, dedicado a
la relación entre los bienes del activo y
los derechos que figuran en el pasivo, y
preámbulo del siguiente, relacionado con
la naturaleza jurídica del capital, vamos
a transcribir expresiones de Milo Kimball
sobre el capital. "El capital de una socie-
dad —dice ese autor— es el valor de los
bienes disponibles por la gerencia para la
marcha del negocio. Es la caja, la tierra,
los edificios, las máquinas, el equipo, las
existencias; dicho en forma breve, el acti-
vo de la sociedad. El capital en acciones
de una sociedad representa el derecho de
propiedad o interés de los propietarios en
la sociedad. Pero el derecho de propiedad
no es propiedad del activo de la sociedad.
La propiedad de las acciones de capital es
propiedad de la sociedad, la cual, a su
vez es la dueña del activo".
El mismo pensamiento expresa Georges
Ripert a lo largo del libro que tuvimos a
la vista, cuando dice que los accionistas
no son empresarios ni propietarios, sino
acreedores, y que por eso figuran en el
pasivo junto con todos los demás que tie-
nen derechos sobre la empresa, como con-
junto de bienes, pero no en ningún bien
en particular. "El accionista tiene un de-
recho contra la sociedad, no en la socie-
dad". "La empresa domina la propiedad".
"El balance, dice en otra página el profe-
sor de Derecho de París, señala admira-
blemente este carácter del capital. La em-
presa está personificaba; el capital está
incorporado al pasivo, es una deuda de la
empresa. Encuentra su contrapartida en
los elementos del activo. Estos elementos
no pertenecen ni -han pertenecido jamás
a los accionistas".
13. El capital, noción jurídica. El Código
civil argentino define el capital social, en
el artículo 1649, como "la totalidad de las
prestaciones que consistiesen en obligado-
nes de dar", las que a su vez están defi-
nidas en el artículo 547. Tales prestaciones
han de ser susceptibles de apreciación pe-
cuniaria.
Vivante proporciona- una noción de pa-
trimonio comercial y de capital que aun-
que no la suscribamos enteramente, cuan-
do lo considera universalidad de Derecho,
explica bien la relación y diferencia entre
los bienes mudables y concretos del capitsl
económico efectivo y la noción abstracta
y pasiva de capital nominal. (Trattato,
t. II, pág. 191, Milán, 1923.)
"El patrimonio de una sociedad, dice
este autor, es el conjunto de todas las re-
laciones jurídicas de las cuales aquélla es
titular, relaciones de propiedad, de goce,
de garantía, sobre cosas corporales o in-
corporales. Este patrimonio es esencial-
mente mudable, según las vicisitudes de los
negocios, pero representa constantemente
los caracteres jurídicos de v.na universali-
dad de derecho, a nombre y perteneciente
al ente social. Su unidad se refleja en el
inventario único, en el balance único que
la sociedad debe hacer, aunque tenga va-
rias sedes o sucursales; se refleja en la
garantía conjunta que todos sus bienes
ofrecen a los acreedores sociales. La mis-
ma distinción que vulgarmente se hace
a propósito de los comerciantes entre pa-
trimonio comercial y patrimonio civil,
carece de razón de ser, porque la socie-
dad no tiene sino un patrimonio comer-
cial".
"Frente al patrimonio o capital efectivo,
esencialmente mudable, está el capital
nominal de la sociedad, fijado por el con-
trato en una cifra estable, con una fun-
ción contable y jurídica y una existencia
de derecho y no de hecho. Todos los es-
fuerzos legislativos tienden a hacer coin-
cidir, en el momento en que se constituye
la sociedad, el valor del patrimonio social
con el monto del capital: después esta
coincidencia, momentánea, cambia, favo-
rable o desfavorablemente, según las vi-
cisitudes económicas de la sociedad. La
diferencia entre el patrimonio siempre mu-
dable y el capital —cifra constante—, no
es acompañada en el balance por variación
'del capital fijo, sino por variación de los
fondos accesorios, de las reservas, de las
ganancias y de las pérdidas, que sumadas
algebraicamente al capital representan el
patrimonio íntegro de la sociedad. El ca-
pital constituye un saldo fundamental y
constante para la formación del balance
social; y, como tal, debe figurar en el pa-
sivo de cada ejercicio por la suma esta-
blecida en el acto constitutivo, de manera
que, contraponiéndose al mismo, se inscri-
ba en el activo un fondo equivalente de
bienes, créditos, o de pérdidas para garan-
tía o para advertencia de los acreedores
sociales. C_mple asi la función de mode-
rador legal y contable de la vida de la
sociedad; determina en ésta su función
reguladora; cuál es el límite máximo de
las utilidades que se pueden repartir; cuál
ha de ser el monto de las reservas; cuán-
do se debe proceder a la disolución de la
sociedad o cuándo debe modificarse el es-
tatuto social a causa de las pérdidas su-
fridas. Diré a modo de imagen, que este
capital, nominal y abstracto (nomen ju-
ris), cumple frente al patrimonio o capital
real, la función de un recipiente para me-
dir áridos que algunas veces superan la
medida y otras no alcanzan a llenarlo. La
confusión entre estos dos instrumentos de
la vida de la sociedad, formal el uno, ma-
terial el otro, puede dar lugar a muchos
equívocos peligrosos para la interpretación
de la ley, si no se advierte su diferen-
cia".
La generalidad de los comercialistas se-
ñalan, como Vivante, que la figuración pa-
siva del capital es una resultante del sis-
tema de contabilidad por partida doble y
que equivale en principio a los valores in-
corporados al activo destinados al comer-
cio o industria. En las sociedades de capital
fijo (anónimas y de responsabilidad limi-
tada) , el capital social, pasivo, no puede
variar mientras no sea modificado legal-
mente el acto constitutivo.
"Las acciones pueden aumentar o dis-
minuir de valor, el patrimonio social au-
mentar o disminuir —dice Alfredo de
Gregorio—, pero se mantendrá siempre
invariado en el pasivo el rubro del capital
social", por ser un elemento fundamental
que está en relación con el ordenamiento
lagal de la sociedad y representa la parte
del patrimonio social ofrecido a la garan-
tía de terceros que detiene y denuncia la
descapitalización de la empresa.
A la igualdad teórica entre el valor de
la riqueza, bienes o patrimonio mercantil
neto, y los derechos del propietario sobre
aquéllos, representados en la cuenta de
capital en el pasivo, a que dedicamos el
número anterior, alude también Tullio As-
carelli y muchos otros. Las diferencias ex-
teriorizadas por la gestión se registran,
como se ha dicho, en cuentas suplemen-
tarias, que llevan al conocimiento de ter-
ceros los aumentos o disminuciones del
capital original, nominal. Los aumentos o
disminuciones de valor, no exteriorizados,
constituyen reservas ocultas o pérdidas cu-
biertas que se pondrán de manifiesto en
la liquidación final.
 El principio ,de la invariabilidad del
capital, en las sociedades de capital fijo,
cumple, en la mejor forma posible, su fun-
ción de asegurar la integridad del fondo
de valores incorporado a la empresa que
sirve de garantía a los acreedores de la
misma.
Son numerosa;, las disposiciones legales
que, fundadas en este principio, impiden
que el capital efectivo de la empresa anó-
nima (sociedad de capitales como exage-
radamente la define el art. 313, Cód. de
com.) pueda ser inferior al jurídico o no-
minal. Lo contrario, no sólo es bien visto
por las leyes y principios conservadores de
contabilidad, sino que se estimula en toda
forma.
Veamos algunas:
a) El articulo 318 del Código de comer-
cio argentino y la publicidad cumplen, con
tal fin, sí bien de modo débil, poniendo
topes mínimos a la suscripción y a la in-
tegración del capital autorizado. El artícu-
lo 8 de la ley española del 17 de julio de
1951 establece, en forma más decidida,
que no podrá constituirse sociedad alguna
(anónima) que no tenga su capital sus-
cripto totalmente y desembolsado en una
cuarta parte por lo menos, con lo que se
suprimen las acciones en cartera o a emi-
tir. Tal sistema de suscripción total —que
no tiene vigencia en nuestro país—, es,
podría decirse, norma del Derecho conti-
nental europeo, desde la ley francesa de
1867 —modifica en 1893—, cuyo artículo
1"? así lo dispone.
b) El artículo 321 del Código argentino,
que sirve a igual propósito, lo hace tam-
bién de modo imperfecto. El capital, para
evitar aguamientos, debe ser integrado con
valores productivos, y los promotores o
fundadores sólo deberían reservarse una
cantidad limitada, en cuanto a la tasa y
al tiempo, en los beneficios sociales. Así
lo dispone el Código civil italiano de 1942
(art. 2340) y la generalidad de las legisla-
ciones, y ésa es la interpretación que en
la vida comercial, generalmente se da a
nuestro artículo, aunque no resulte de su
texto. (Ver el número 3 de la voz CAPITA-
LIZACIÓN.)
c) Los artículos 283 y 334 son, en cam-
bio, más categóricos en defensa del prin-
cipio de la integridad, que algí ñas otras
legislaciones de su tiempo, al disponer que
sólo de las utilidades líquidas y realizadas
puede acordarse dividendos, aunque sean
preferidos. El artículo 181 del Código de
comercio italiano de 1882 permitía abonar
por no más de tres años, ni en medida
mayor del 5 por ciento, intereses "intercá-
lanos" a cargo del capital, en el caso de
compañías industriales que tienen un pe-
ríodo de construcción largo.
d) Los artículos 317 y 354, inciso 4"?,
sancionan la reducción o cambio de des-
tino de los fondos sociales.
e) Los artículos 363 y 364 obligan a
reforzar el capital nominal o jurídico me-
diante la formación de reservas e impiden
su deterioro, prohibiendo la distribución
de ganancias que no sean realizadas y lí-
quidas.
f) El artículo 343, con el mismo pro-
pósito de procurar el mantenimiento de la
integridad del capital, prohibe adquirir
por cuenta de la sociedad acciones de ésta,
salvo que lo sea con utilidades realizadas
y las acciones estén pagadas íntegramen-
te. Esta norma está en pugna con lo dis-
puesto en el artículo 354, y es más rígida
que lo que sobre la misma materia se es-
tablece en otros países. El artículo 628 del
Código suizo de las obligaciones, prohibe,
como el argentino, a las sociedades anó-
nimas, adquirir sus propias acciones, pero
establece las siguientes excepciones: 1),
cuando se trate de una amortización pre-
vista en el estatuto; 2), cuando se reem-
bolse el capital por decisión de la asam-
blea; 3), cuando tenga por objeto cobrar
créditos sociales en mora; 4), cuando se
trata de operaciones que, según el esta-
tuto, entren en el objeto social.
Alfredo de Gregorio, en la obra que in-
cluímos en la bibliografía, dedica los pá-
rrafos 155 al 157 a la amortización finan-
ciera del capital, considerando el caso de
empresas cuyo objeto económico se agota
por el transcurso del tiempo, lo que obliga
a pareja reducción del capital jurídico,
pues de lo contrario, el objeto original se
va sustituyendo por otro.
g) El artículo 369 establece la obliga-
ción de poner en conocimiento de los in-
teresados la pérdida del 50 por ciento del
capital social y declara la disolución ipso
jure, si alcanza al 75 por ciento.
h) Las buenas prácticas y usos comer-
ciales, concordantemente con normas po-
sitivas de Derecho extranjero, suelen es-
tablecer como medio de asegurar la in-
tegridad del capital, que las primas de
emisión no puedan repartirse como bene-
ficios; que las acciones no se coloquen a
precio bajo par; que los aportes en dinero
sean controlados y valorizados de modo
que su estimación ofrezca seguridades pa-
ra los demás aportantes y acreedores, y
que las ganancias por revaluación no se
distribuyan hasta la liquidación. Tales
normas, y otras muchas, inspiradas en el
principio de la integridad del capital, in-
fluyen en la jurisprudencia por su racio-
nalidad y por lo dispuesto en el número V
del título preliminar del Código de comer-
cio.
1) El articulo 354 establece, en su últi-
ma parte, una norma de derecho excepcio-
nal, contraria a la integridad del capital,
al autorizar el reembolso de acciones. Lo
hace, por cierto, con limitaciones en cuan-
to a las circunstancias y a la forma de su
valuación. (En la Imposibilidad de comen-
tar tan importante norma legal, seguida
por muy pocos paises, consideramos útil
incluir alguna bibliografía: Eduardo J.
Clynton, El derecho de receso. Algunos pro-
blemas que suscita su ejercicio, en "Revista
Crítica de Jurisprudencia", t. I, pág. 167;
Miguel A. Sasot Betes, Derecho de receso,
en la revista "Información, año XXI,
(1950), n<? 247, pág. 3; Camilo Viterbo,
L'art. 153, Cód. com. prevede un caso di
arbitragglo légale, publicación separada del
"Foro Italiano", vol. LVIII, fase. XII; Giu-
seppe Donadlo, II ricesso del socio per mo-
difiche statutarie, Qiuffré, Milán, 1940;
Alfredo de Gregorio, Los balances de las
Sociedades Anónimas, pág. 49, Depalma,
Bs. Aires, 1950; Cesare Vivante, Trattato di
Diritto commerciale, vol. II, pág. 249, núm.
517/520.)
En las demás sociedades de personas y,
por ende, de responsabilidad ilimitada
(sociedades de nombres y no anónimas),
el capital social está afectado preferen-
temente a las obligaciones sociales y debe
ser mantenido en seguridad de las opera-
ciones que, teniendo en vista el capital
social, se realizan con terceros.
Las Ordenanzas de Bilbao, con vigencia
en nuestro país desde la erección del Con-
sulado de Buenos Aires (1794) hasta que
fue adoptado para la Nación, el Código de
comercio de Dátamelo Vélez Sársfield y
Carlos A. Acevedo (1862), establecía expre-
samente en el número VII del capitulo X:
"Del caudal capital que los compañeros
pusieren en la Compañía, ni de las ganan-
cias que resultaren de ella, ninguno de los
interesados podrá sacar dinero, ni efecto
alguno, hasta su conclusión, para negocia-
ciones particulares, ni otros fines, por
motivos ni razones que pudiera pretextar,
salvo lo que según lo capitulado en la es-
critura necesitare o fuere indispensable;
pena de que asi el que lo sacare, como los
demás que lo consintieren, hayan de pa-
gar con los bienes que tuvieren en la
compañía, y fuera de ella, los daños y
menoscabos que sobrevinieren".
En la actualidad, no obstante la obliga-
ción Ilimitada y solidaria activa y pasiva,
que contraen los socios por los resultados
de las operaciones sociales (arts. 302 y
437 del Cód. de com.), se procura la in-
tegración y mantenimiento del capital so-
cial obligando a los socios a su aportación
(arts. 404 y 405); procurando que, cuandc
la cuota no sea puesta en dinero, se acre-
dite por su valor efectivo (arts. 406 y 407);
dificultando el retiro del capital aportado
(arts. 415, 416 y 419 del Cód. de com., y
art. 1653, inc. 2?, del Cód. civ.); alejando
el capital afectado a las responsabilidades
sociales, de las que particularmente con-
traigan los socios (art. 417 del Cód. de
com. y art. 6"? de la ley de Quiebras,
n<? 11.719) y de otras contingencias (ar-
ticulo 428 del Cód. de com.).
El capital de la sociedad queda, de ese
modo, por la ley y por el contrato, separa-
do del patrimonio individual de cada uno
de los socios que lo formaron, aunque,
como resulta de los artículos 42, al final,
y 44 de la ley de Quiebras, la separación
no es tan absoluta como en el caso de dos
patrimonios independientes, por pertene-
cer a dos personas diferentes.
En las voces correspondientes a socie-
dades civiles y mercantiles se darán, sin
duda, mayores informaciones sobre la se-
paración y concurrencia de las responsa-
bilidades que afectan al capital social y a
los patrimonios individuales de los socios
que lo formaron, así como sobre la natu-
raleza jurídica del ente social.
14. Nomenclatura corriente del capital.
La palabra capital, por si sola, resulta a
veces imprecisa o poco expresiva, razón por
la cual en la economía, en el comercio y
en el Derecho, suele ir acompañada de
otro sustantivo o de un adjetivo aclara-
torio.
Capital-dinero y capital-bienes se em-
plea para representar las inversiones en
empresas, ya sea en la forma de dinero o
en la de bienes productivos. A esta forma
del capital se llama también capital ac-
tivo, concreto, auxiliar y hasta "real".
Capital-valor y capital-derechos, o pro-
piedad, sirve para representar el fondo de
valores y los derechos a ese fondo, que en
la contabilidad figuran en el pasivo de
los balances. También se les llama capital
pasivo abstracto, nominal y hasta "Imagi-
nario" o "ficticio", sobre todo cuando se
negocia con él en los mercados de valo-
res.
Se conocen con el nombre de capital-
acciones y capital-obligaciones, las apor-
taciones realizadas por los socios o accio-
nistas de la empresa, en el primer caso, j
por acreedores o titulares de obligaciones,
en el segundo, como explicamos en el nú-
mero 7.
Capital original, actual v potencial «
usa para aludir, respectivamente, al inver-
tido en la constitución de la empresa, al
existente en el momento que se habla, o
a aquel en que se convertirá por la ges-
tión lucrativa ulterior.
Capital-circulante y capital-fijo (distin-
to del capital variable y constante de la
clasificación de Marx) se emplean en eco-
nomía para aludir, en el primer caso, a
ios bienes que se extinguen física, econó-
mica o jurídicamente para el empresario,
en su primera utilización: dinero, merca-
derías, créditos a cobrar, materias primas,
combustibles, etcétera, y en el segundo,
para aludir a aquellos que sirven más de
una vez a la producción, como los inmue-
bles, muebles, máquinas, instrumentos, et-
cétera. En contabilidad se prefiere llamar
s estas categorías de bienes, "activo circu-
lante" y "activo fijo", respectivamente,
dejando la designación de "capital circu-
lante" para la diferencia entre el activo
circulante y el pasivo circulante o exigi-
rle a corto plazo, diferencia que, en la
lengua inglesa, se llama working capital,
capital que circula o que trabaja. Hay
quien no acepta esta distinción de fijo y
circulante en razón de que. con mayor o
menor coeficiente de rotación, todo el ca-
pital circula en las empresas. Desde el
punto de vista pasivo se llama circulante,
al exlgible a corto plazo, y fijo, al aporta-
do por los fundadores o propietarios de la
empresa y por terceros, en régimen con-
solidado de largo plazo. Se llama pasivo
flotante el que correspondiendo a Inmovi-
lizaciones del activo, no tiene un régimen
consolidado y es, generalmente, de corto
plazo. Son interesantes las correlaciones
que, entre el activo y pasivo, fijo y circu-
lante, hacen los contadores para enjuiciar
los balances y tomar estos resultados de
términos de comparación para años suce-
sivos.
El capital es material o inmaterial aten-
diendo a la naturaleza física o ideal del
bien, en todo caso, productivo. Un bien o
capital material es una máquina, y un
bien o capital inmaterial es una patente,
ana marca, una fórmula industrial que
puede ser explotada por su propietario o
por otro en beneficio de aquél. La organi-
zación, el aviamiento, la clientela, suelen
figurar entre los bienes inmateriales, pero
no sin discusión. También se suele llamar
—con ninguna aplicación en el comercio y
en la contabilidad— capital inmaterial a
los derechos personales, frente a los dere-
chos reales.
Se designa como capital autorizado, ca-
pital suscripto y capital integrado en las
sociedades anónimas, el que figura en el
estatuto y ha sido autorizado por el Poder
público; el que los accionistas, por con-
trato de fundación o suscripción, se com-
prometieron a aportar, y el aportado, todo
respectivamente. Se llama capital emitido
al que está en "cartera" en títulos para
la suscripción y en expresión más extensa,
inclusive al ya suscripto, y capital inver-
tido, el integrado que se afectó al objeto
económico de la empresa.
Se conoce con el nombre de capital fis-
cal el determinado por la Administración
pública a los fines de la liquidación de los
impuestos en que entra, como función, o
elemento de la fórmula, el capital.
Por mucho que nos esforzáramos no
agotaríamos el repertorio de designaciones
especiales que tiene el capital. Capital fun-
diario, mobiliario, humano, de producción,
de circulación, de consumo, capital im-
productivo (?), capital privado, capital
nacional, etcétera, etcétera.
Dejamos de lado, además, la terminolo-
gía del valor, más profusa que la del ca-
pital y que, por extensión a veces, suele
aplicársele a aquél.
15. La palabra capital en las leyes.
Esta palabra, con los sentidos a que se
refiere la presente nota, no se empleaba
hasta el siglo xvn, como dejamos dicho
en el número 2.
En un recorrido por los índices alfabéti-
cos de las leyes castellanas, no encontra-
mos la palabra capital hasta las Ordenan-
zas de Bilbao, sancionadas por Felipe V
el 2 de diciembre de 1737. Antes de esa
fecha, las leyes aludían a bienes, moneda,
dinero, peculio, patrimonio, etcétera.
El capítulo X de las Ordenanzas emplea
preferentemente la palabra caudal para
referirse a los aportes en dinero o bienes
que puedan hacer los socios (obligaciones
de dar). Para las obligaciones de hacer se
emplea la palabra industria, como ahora.
"Total capital" y "caudal capital" signifi-
ca en esa ley el capital original o principal
con el sentido que desde el siglo anterior
(Cannan, pág. 124) se empleaba la expre-
sión "sumas capitales", y la parte de cada
socio se denomina porción capital.
La palabra cavedale —que puede ser co-
locada etimológicamente entre caudal y
capital— la encontramos en el libro de
Paciólo (Venecia, 1494, núm. 6). Un re-
corrido por los más famosos diccionarios y
obras mercantiles a partir del siglo xvi,
puede hacerse a través de Repaso a la teo-
ría económica, de Cannan, páginas 122 y
siguientes, y en Naturaleza, del capital y
de la renta, de Fisher, páginas 80 y si-
guientes.
No es posible realizar una clasificación
completa, y mucho menos perfecta, de Se alude al fondo abstracto de valores,
cómo está empleada la palabra capital en al capital nominal, pasivo, jurídico a que
las leyes vigentes, lo primero por ser tan dedicamos los números 6, 8 y 13, en los
variada y extensa aquella legislación, que artículos 318, inciso 29; 321, 326, 328,
la pretensión resultaría excesiva y además inciso 29; 348, 351, 354, primera parte;_363,
ociosa, y lo segundo porque es realmente di- 369, 381, 383, segundo apartado; 422, inci-
fícil precisar cómo la expresión poliédrica, so 39, del Código de comercio; 36, inciso 89,
capital, ha sido-engastada en cada norma. del decreto del 27 de abril de 1923 citado;
Sin embargo, con una clasificación, 49, inciso 39; 7, 9, 10, 13, 20 de la ley 11.645;
siempre discutible, intentaremos atribuir 19 de la ley 4157 y 9 de la ley 11.719.
qué sentido —dentro de los que se dan a El artículo 354, al que aludimos al firal
capital— tiene esta palabra en distintos del número 13, emplea la palabra capital,
artículos del Código civil, del Código de en el penúltimo apartado, con el sentido
comercio y de algunas leyes complementa- . de activo neto (número 10, segundo párra-
rias. No tendrá más valor que incitar a fo), aclarando que se determinará "con-
persona más versada, prolija y paciente, forme al último balance aprobado", o sea
para que lo haga mejor. por el valor que en el lenguaje comercial
La palabra capital está empleada como y de los valuadores se llama de contabili-
lo principal de la deuda en los artículos dad. Para investigar el sentido de capital
291, inciso 3?; 623, 624, 744, 776, 777, 2030, en ese artículo, ha de tenerse en cuenta
2899, 2900, 3231, 3239 y 3958 del Código su antecedente, el 158 del Código de co-
civil; 566, 568, 570, 726, inciso 19; 847, in- mercio italiano de 1882, donde en vez de
ciso 29; 1122, inciso 2; 1371, 1375, inci- capital se emplean las palabras "activo
so 69; 1377, inciso 9"? del Código de comer- social", y el Código civil italiano de 1942,
cio. Con el mismo sentido se emplea la cuyo artículo 2437, norma que sucede al
palabra "principal" en el artículo 587 del citado 158, contiene la expresión "patri-
Código últimamente citado. monio social".
Se emplea la palabra capital como di- En el articulo 35 de la ley 11.719, la
nero o numerario en los artículos 425 del palabra capital está empleada para aludir
Código civil; 147, 260 y 419, inciso 49, del al monto de los créditos del pasivo com-
Oódigo de comercio, y 7 del decreto del putable. Hubiera sido preferible, aunque
i'7 de abril de 1923, que determina las no hay posibilidad de equivoco, usar otra
a ribuciones de la Inspección General de expresión más adecuada, pues ni siquiera
Justicia. podemos decir que se refiere a lo principal
Está usada como dinero, bienes o "cosa de la deuda, ya que en los créditos veri-
apreciable en dinero", según dice el ar- ficados y computables puede haber inte-
tículo 2070, en los artículos 1705, 2071, reses.
2079 del Código civil; 313, 383 y 1339 del Los códigos y leyes, al mismo tiempo
Código de comercio. que la palabra capital, siguen empleando
Significa aporte social, porción capital las palabras "principal", "cuota liquida",
o derecho de los socios al capital en los "interés", "fondos", "haber", "masa", "cau-
artículos 1184, inciso 39; 1652, 1653, inciso dal", etcétera, a veces con el aditamento
49; 1659, 1782, 1783, 1785 del Código civil; de común o social, para aludir a alguno
291, inciso 49; 372, 388, 404, 406, 407, 408 de los diversos sentidos a que nos hemos
y 416 del Código de comercio. En muchos estado refiriendo. Véanse, por ejemplo,
casos, los artículos mencionados en este los artículos 49, 302, 315, 316, 317, 376,
grupo podrían, al mismo tiempo, estarlo 383, 400, 415, 416, 417, 418, 420, 428, 436,
en el anterior. inciso 19; 437, 440, 442, 444, 607 del Código
Como conjunto de bienes, en su aspecto de comercio, y 169, Inciso 10, de la ley
concreto o efectivo, con el sentido a que 11.71».
nos referimos en los números 5, 6 y en los En el número anterior explicamos con
primeros párrafos del número 10, se em- qué sentido se emplean en los códigos y
plea la palabra capital, en los artículos leyes las expresiones capital autorizado,
1263, 1264, 1265, 1276 del Código civil; 48, suscripto y realizado.
419, inciso 19, del Código de comercio, y 16.° Capital naciqnal. Aunque al prin-
15 de la ley 11.645, de sociedades de res- cipio de esta nota las definiciones de ca-
ponsabilidad limitada. pital se hayan presentado sin suficiente
Le atribuímos un sentido más restringi- discriminación, la finalidad de la misma
do que en el grupo anterior, pero dentro nos ha llevado a seguir un curso prefe-
de la misma significación, que se podría rentemente jurídico histórico, según la
llamar diferencia neta, en los artículos terminología de Robertus y de Wagner,
1315 y 1771 del Código civil. que conduce a la presentación del con-
cepto de capital privado, que se asienta
en la organización jurídica vigente. Ese
era precisamente el propósito perseguido.
Pero la nota no quedaría completa si no
dijéramos algo, muy poco, sobre el capital
nacional.
En la doctrina del capital se distingue
el capital privado, o lucrativo, del capital
nacional o productivo.
El capital privado está constituido por
ios bienes y derechos poseídos por las
personas, o entidades formadas por aqué-
llas, que se destinan a la producción y al
lucro. Téngase presente, a este respecto,
la identidad destacada al final del núme-
ro 9 y en el número 12, entre los bienes,
en su más amplia acepción, comprensiva
•de los créditos o derechos personales ac-
tivos, y el título o derecho a poseer esos
bienes.
El capital nacional consiste en los bie-
nes productivos de que se sirven los ha-
bitantes de un paír, y es una categoría pu-
ramente económica, independiente de la
legislación y de la organización jurídica
vigente en un momento del tiempo. En
al capital nacional' están comprendidos
todos los medios o instrumentos de pro-
ducción, tanto los que están poseídos por
los particulares como los públicos.
En el capital privado se incluyen los
derechos personales, y en el capital nacio-
nal, los bienes públicos productivos, exclu-
yéndose estos y aquellos bienes, recíproca-
mente, del otro concepto. Además, la idea
de producción, en el orden privado y na-
cional, es diferente. Las empresas priva-
das, podríamos decir, en nuestra organi-
zación jurídica, capitalista monetaria, lo
que producen al final de sus ciclos es po-
der económico expresado en dinero que
reinvierten, y el capital, visto como rique-
za nacional, lo que produce es nueva ri-
queza y servicios para la subsistencia y
^disfrute de la comunidad nacional.
el capital nacional, considerado co-
"conjunto de productos destinados a
una producción ulterior", incluye Bohrn
Bawerk: 1), las mejoras del suelo en tanto
mantengan su individualidad; 2), toda
de construcciones que sirvan a la
ducción; 3), útiles, máquinas y demás
amentos de producción; 4), los ani-
de trabajo destinados a producir;
5), las materias primas y auxiliares de la
producción; 6), los bienes de consumo en
los depósitos de los productores y comer-
ciantes; y 7), el numerario. Señala el mis-
mo autor que sobre las dos últimas ca-
tegorías, de primera intención, pueden
suscitarse dudas acerca de si deben o no
ser incluidas en el repertorio de los bienes
que constituyen el capital nacional. Las
razones por las cuales él las incluye, son:
en cuanto a los bienes en poder de pro-
ductores y comerciantes, porque en reali-
dad, hasta que no lleguen a los con-
sumidores, no ha terminado el proceso de
producción económica que debe ponerlos
en manos de aquéllos, y en cuanto al di-
nero o numerario, porque lo considera, en
lo jurídico y económico, un medio de
transporte de la riqueza como, en lo físico,
los ferrocarriles, barcos, etcétera.
Marshall dice que cuando se trata de
establecer el capital social, conviene dis-
tinguir los recursos de las naciones, que
son el resultado del ahorro y trabajo del
hombre, de las demás cosas que la natu-
raleza proporciona libremente. Vale decir,
separar el legado de las generaciones, del
de la naturaleza.
Así como la contabilidad de las empresas
privadas sirvió para desentrañar una no-
ción del capital que tiene aceptación ge-
neral, tal puede ser la finalidad que
cumpla la contabilidad económica, para
encontrar una noción de capital nacional
que cuente con la mayor adhesión me-
diante la consolidación de los balances de
todas las empresas productivas, industria-
les, comerciales, agrícolas, de seguros, de
transportes, financieras, etcétera, públicas
y privadas, colectivas e individuales.
Por la consolidación de los balances, que
consiste en hacer uno único, resultante de
todos los que se incluyen en esa elabora-
ción, previa eliminación de los débitos y
créditos recíprocos, de las inversiones nu-
merarias y de toda relación económica,
valorizada, entre empresas, llegaríamos a
un detalle de bienes muy semejante a la
relación de Bóhm Bawerk, para el capital
nacional, salvo en lo que se refiere al
dinero que, de incluir al Banco emisor,
sólo quedaría como formando parte del
capital nacional el respaldo de la moneda
circulante y no las emisiones de papel, lo
que puede ser muy razonable, y salvo tam-
bién que, en cuanto a la tierra, entraría
toda la apropiada y por su valor económi-
co, lo- que tampoco nos parece mal.
Por supuesto que, en esta consolidación
de balances o estados patrimoniales y fi-
nancieros nacionales, quedarán sin elimi-
nar del activo los créditos que el Estado,
personas y empresas nacionales (Bancos
inclusive) tuvieran contra los Estados, per-
sonas y empresas extranjeras, y del pasivo,
los que a la inversa, Estados, personas y
empresas extranjeros tuvieran sobre los
nacionales.
17. El capital desde el punto de vista
internacional. La producción ahorrada por
 nacionales, que se destina a la producción
en el extranjero, es capital nacional para
el país a que pertenecen los aborristas o
propietarios de los bienes producidos aho-
rrados. El, movimiento! internacional de
capitales se realiza en moneda (capital-
dinero o divisas) o en bienes de capi-
tal (capital-bienes). El capital inmaterial
también es exportable internaclonalmente
y ha habido naciones que compensaron su
balanza de pagos exportando ideas, orga-
nización. Igualmente es exportaBle el ca-
pital, como derechos sobre las empresas
nacionales (capital-derechos; capital fic-
ticio; capltal-acciones; capital-obligaciones,
etcétera). El movimiento internacional de
capitales, en bienes, es visible en cuanto
se registra por las aduanas; la exportación
o importación en divisas es menos visible
no obstante su registro en los Bancos y en
las oficinas de control de cambios, pero
ambos movimientos tienen importancia
económica. La importación y exportación
de capital inmaterial resulta, en principio,
Invisible, aunque se organicen registres
para su inscripción y tiene, como las an-
teriores, importancia económica. El movi-
miento de capital-pasivo, en títulos y ac-
ciones sobre empresas, tiene transcenden-
cia sobre todo desde el punto de vista ju-
rídico y fiscal.
En tiempos normales, en que regia un
sistema liberal en materia de comercio
internacional y cambios, ocurre que "los
países de antigua acumulación de riqueza
— señala Mario Albertl— son al mismo
tiempo de lento o nulo aumento demográ-
fico: el rédito excedente de sus grandes
capitales no logra hallar un empleo fruc-
tífero satisfactorio y emigra hacia los paí-
ses jóvenes, donde, ya sea por el desarrollo
de la población o por razones de posibilidad
de aumentos productivos, el fruto probable
parece ser más elevado. Por otra parte,
los países jóvenes hallan en el adveni-
miento de los capitales extranjeros (cuan-
do no van acompañados de una forma de
control político y de superposición coarta-
dora en el interés de las industrias ex-
tranjeras competidoras) un coeficiente ace-
lerador de los procesos productivos que
atenúa y elimina el gravamen futuro de
los intereses y de las amortizaciones. Des-
de un punto de vista realista, un país de
fuerte voluntad nacional y política no ha
de temer del capital extranjero; éste, y
también la experiencia técnica extranjera,
aumentan la eficiencia económica del país
en que intervienen y entonces económica-
mente representan una ventaja, si están
bien empleados y llegan en condiciones
jurídicas y económicas justas.
La ley nacional 14.222, del 26 de agosto
de 1953, autoriza y estimula la radicación
en el país de capitales procedentes del ex-
tranjero (art. 1?), los que podrán ingresar
en forma de divisas y de instrumentos de
producción (2?), previa aprobación del
Poder Ejecutivo, para lo que se tendrá en
cuenta (3°) que la inversión extranjera se
destine al desarrollo económico del país,
que los bienes (capital fijo y circulante)
guarden proporción y volumen adecuado
para un normal funcionamiento de las em-
presas y los Intrumentos o equipos sean
nuevos o en buen estado de conservación,
así como razonable y corriente el precio
a que se compute la importación. Las
empresas que se constituyan deben some-
terse a la legislación nacional (4"?), etcé-
tera.
Esa ley ha sido reglamentada por el
decreto 19.111/53, donde se establece el
modo cómo deberán ingresar el capital-
dinero o divisas y el -capital - bienes y
cómo se realizarán las capitalizaciones,
transferencias, reintegros y amortizaciones,
de modo que, satisfechos los derechos de
los inversores extranjeros, se procure la
incorporación permanente de los capitales,
y de sus frutos capitalizados, a la vi-
da económica nacional. Reglamentaciones
posteriores y circulares del Banco Central
determinan las condiciones para que sean
reconocidos y registrados los capitales ma-
teriales e inmateriales, estableciéndose, en
cuanto a estos últimos, tres normas funda-
mentales: 1), que resulten indispensables
para el desarrollo específico Integral de la
actividad de los inversores; 2), que los
inversores acrediten derecho de propiedad
sobre los mismos, y 3), que se trate de de-
rechos susceptibles de reivindicación, en
el país, conforme con la legislación vi-
gente.
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Madrid, 1947 — Zappa. G.. II reddito di impresa,
págs. 57 y sigs., Giuffré. Milán. 1946.
CAPITALISMO.* Se trata de una ex-
presión de carácter universal de amplias
perspectivas, de límites indefinidos y que,
a pesar de que se acostumbra a conside-
rarla generalmente como un sistema de or-
ganización económica, ha rebasado siempre
los límites marcados, para transformarse
en una fuerza social de sentido colectivo,
que constituye, en la actualidad, un estilo
de vida, un modo de ser universal, una es-
tructura humana, propia de la civilización
de Occidente.
De lo dicho se desprende, de manera
Inmediata, que existe una doble concep-
ción del capitalismo. La primera, strictu
sensu, que está referida a un sistema de
organización meramente económica de la
sociedad. La segunda, lato sensu, supone
como base la anterior y que, superándola,
representa una concepción del mundo y
de la vida humana, una Weltanschauung,
Inspirada en principios directivos especia-
les.
El capitalismo es un sistema económico
y, además, un estilo de vida, una concep-
ción vital de la sociedad, un modo de ser
del hombre moderno, que mantiene una
adecuada organización colectiva en el sis-
tema de las instituciones del grupo, espe-
cialmente en el orden político y jurídico.
Tenemos, así, que muchos aspectos del
Derecho son expresiones definidas y carac-
terísticas del capitalismo, como, por ejem-
plo, el sentido individualista del Derecho, la
estructura clásica de la familia, la auto-
ridad del pater familias, el libre interés en
las obligaciones, la omnipotencia de la
voluntad de las partes en los contratos, la
propiedad absoluta de carácter privado, la
herencia forzosa, la plena validez de las
disposiciones testamentarias, el carácter
sagrado de la voluntad del de cvjus, etcé-
tera. Claro que en los tiempos modernos se
acusa cada vez más la tendencia a estable-
cer limitaciones y restricciones a esta
especie de ''capitalismo jurídico", no sólo
mediante "leyes que reglamentan su ejer-
cicio", sino también por obra de los prin-
cipios legales, nuevas disposiciones que
introducen modificaciones esenciales al
derecho ilimitado del sujeto, en razón de
un interés superior, de carácter público,
social o simplemente de un tercero en si-
tuación de desigualdad jurídica o de he-
cho. •
Planteada asi la doble acepción de ca-
* Por el Dr. ALFREDO POVIÑA.
pitalismo, y buscando de determinar su
trascendencia como sistema social, diremos
que, a nuestro modo de ver, el segundo
punte de vista, la concepción lato sensu,
es decisivo y reviste mucha mayor Im-
portancia que la posición económica, la
que, aunque le sirve de supuesto y de an-
tecedente histórico, sólo tiene vigencia en
un determinado sector de la vida colectiva,
que es el dominio de lo económico sim-
plemente.
Todavía puede decirse algo más, y es
que la concepción social y vital ha eclip-
sado su validez económica, y que ésta,
aunque sea su base, ha sido desbordada
por el capitalismo "como forma de vida
humana" en el mundo contemporáneo.
Por otra parte, debe agregarse que la
visión sistemática del capitalismo moder-
no supone, como antecedente previo, una
integración histórica anterior, a través de
diversas etapas, de carácter económico,
que constituye el punto de vista evolutivo.
Son dos posiciones distintas para estu-
diar el fenómeno, con el fin de ver suce-
sivamente: 1), cómo se ha ido formando
la concepción capitalista a través del tiem-
po; y 2), cómo está estructurada en su
constitución definitiva. El primer punto
de vista es de sentido genético, histórico y
de carácter definidamente económico, a
través de sus tres fases: comercia!, finan-
ciera e industrial. El segundo es de orde-
namiento sistemático, estructural y de
naturaleza estrictamente sociológica y hu-
mana. Asi como al primero le interesa el
orden de la economía, así al segundo le
preocupa la sociedad y la persona humana.
La doble posición anotada tiene su ex-
plicación en razón de que el capitalismo
no ha nacido de un golpe, sino que es el
resultado de un largo e indefinido proceso
de formación histórica a través del tiempo,
en el que se van incorporando —a manera
de depósitos milenarios— los distintos ele-
mentos que, integrados en una unidad, lo
constituyen.
Se trata de una concepción social que
apareció .en el campo económico y que
supone, como base previa, su carácter co-
lectivo. Mientras existió como idea indivi-
dual no puede hablarse propiamente de
capitalismo. Sólo puede llamarse tal cuan-
do toma sentido colectivo, cuando se trans-
forma en fuerza social, es decir, cuando
surge como figura sociológica, aplicada en
el mundo económico.
Podemos así, desde el punto de vista
genético, distinguir, con criterio racional,
distintos períodos en la formación histó-
rica del capitalismo, a saber: 1), la men-
talidad precapitalista; 2), el capitalismo
como idea individual; 3), el capitalismo
como fuerza social en el campo económico,
y 4), el capitalismo como forma de vida
social en el mundo humano.
Se acostumbra a iniciar el estudio histó-
rico del capitalismo con la referencia a
las primeras manifestaciones en el mundo
antiguo y en la Edad Media. Así lo sos-
tiene Salvioli en su libro El capitalismo
en el mundo antiguo, y lo expresan algunos
al aludir á casos concretos, como Henrl
Pirenne al referirse a San Oodrigo en el
siglo vn, y otros autores al mencionar a
la familia Mairano en el siglo xi, como
casos típicos del modo de pensar capita-
lista.
Sin embargo, a nuestro modo de ver,
el punto de partida está en la existencia
de la mentalidad precapitalista, la que,
como regla general de vida, gobierna a la
humanidad, no sólo en sus relaciones eco-
nómicas, sino también en su concepción
general del mundo, con referencia al des-
tino del hombre sobre la tierra.
El supuesto previo es la naturaleza hu-
mana, tal como Dios la ha creado y, por
tanto, ella es la medida de todas las co-
sas —mensura omnium rerum bono—. De
aquí se desprende que el hombre tiene que
vivir conforme a su posición social, sobre
la base de la teoría del gasto y de la idea
de la subsistencia, según la cual el ser debe
gastar de acuerdo a lo que produce, man-
teniendo el equilibrio entre las entradas
y las salidas.
Es la aplicación del principio de la su-
ficiencia, según dice Sombart, sobre la
base de la licitud de los medios económi-
cos, para la subsistencia humana, propio
de la mentalidad medioeval precapitalista.
La adquisición de los bienes no está de-
terminada solamente por un criterio eco-
nómico de utilidad y de provecho, sino
también condicionada por razones extra-
económicas, principalmente de carácter
moral, como criterio dominante y direc-
triz.
Para la mentalidad precapitalista, el
concepto de la riqueza tenía un sentido
tradicional, valorativo y colectivo, porgue
si bien es cierto que el hombre precapita-
lista podía adquirir cuanto quería —siem-
pre que lo fuera por medios lícitos—, no
lo es menos que no podía disfrutarla ili-
mitadamente, sino que se encontraba con-
dicionado por la necesidad de su utilización
social, con relación a los desheredados ¡i*
fines sobrenaturales, de conformidad a loi
principios extraeconómlcos que gobernaban
el mundo económico, principalmente de or-
den religioso, moral y aun político.
Se nota mejor la mentalidad precapl-
talista si la oponemos a la posterior con-
cepción capitalista, en la que, por contraste
teórico a aquélla, se dan dos grandes prin-
cipios, a saber: 1), el criterio económico
es la medida de todas las cosas; y 2), el
uso individualista y utilitario de la riqueza,
sin limitación alguna ni en la adquisición
ni en su aprovechamiento.
Al criterio tradiuionalista, colectivo y
normativo de la mentalidad precapitalista,
se opone la posterior concepción capitalis-
ta, racionalista, individualista y utilitaria.
En el ambiente general de la mentalidad
precapitalista aparecen, como excepción,
ciertas manifestaciones individuales, que
son las primeras y esporádicas expresiones
del futuro espíritu capitalista. Las mis-
mas encuentran su forma de expresión, a
manera de símbolo, en el libro de L. B.
Alberti Del governo della famiglia. Allí
aparece el tipo exacto del burgués del
Quattrocento, que no es otra cosa que una
anticipación de lo que más tarde dirían
Defoe y Benjamín Franklin: del espíritu
y de las virtudes psicológicas de la plena
época de la burguesía.
Como dice Sombart, taler- ideas se agru-
pan en dos conjuntos: 1), el santo espí-
ritu del orden; y 2), la moral de los ne-
gocios, que supone la ración;)1 dación de
la conducta económica y el espíritu aho-
rrativo.
Pero recién con Benjamín Franklin, como
símbolo, la concepción burguesa del mun-
do alcanza su punto culminante. Este per-
sonaje, sobre la base de dos virtudes, re-
presenta la figura del burgués perfecto,
que es el hombre guiado, en toda su vida,
por el buen sentido y por la moderación.
Franklin representa ya el período del
capitalismo como fuerza social, en el
mundo económico. Ha dejado de ser una
"pasión individual", para penetrar poco a
poco en las concepciones de las nuevas
generaciones, a través de las clases diri-
gentes. Se multiplican los individuos que
piensan capitalísticamente, las acciones que
llevan su impulso se suceden con mayor
frecuencia, la época mencantilista —que es
la expresión en forma de sistema del espí-
ritu no capitalista— empieza su decadencia,
a través de las críticas de los economistas,
•y asi se va desarrollando y fortificando el
espíritu capitalista, a lo largo de casi diez
siglos, que van desde el noveno al décimo-
octavo, como dice Fanfani. para pasar de
sus primeras tímidas manifestaciones ais-
ladas en individuos excepcionales, a su con-
solidación en la casi totalidad de las clases
dirigentes, en las doctrinas y en su acción
en el orden económico, como fuerza social,
en función del principio supremo del
"máximo beneficio personal con el mínimo
de gasto".
En cuanto a las manifestaciones del ca-
pitalismo económico, diremos que él mis-
mo resulta de la reunión de distintos
fenómenos, pertenecientes a diferentes
campos de la actividad, referidos a la ex-
pansión del comercio internacional, al
desenvolvimiento de la gran industria y al
triunfo de las grandes empresas financie-
ras. Será preciso hacer referencia a estos
distintos aspectos, como lo ha hecho Hen-
ri Sée, que son conocidos como el capita-
lismo comercial, financiero e industrial,
respectivamente.
El origen del capitalismo comercial, que
ha sido la primera manifestación económi-
ca, supone tanto la existencia de la vida
urbana, como la posibilidad de grandes
centros de población o de ciudades; y así
se acostumbra a señalar a Italia como la
primera nación donde ha surgido, y en
ella en especial a la ciudad de Florencia.
En Florencia el comercio adquirió asom-
broso desarrollo, por medio de los mer-
caderes de géneros y de sedas, agrupados
en categorías, de las cuales la más célebre
fue la llamada del "arte de Calimala", que
eran los vendedores de paños y de tejidos
del extranjero. Hacían sus negocios al por
mayor, compraban en otros países y lle-
vaban cuentas, usaban la letra de cambio
y operaban por medio de Bancos. Este co-
mercio al modo capitalista se extendió
por toda Italia, y pronto aparecen las pri-
meras e idénticas manifestaciones en otras
naciones, como en los Países Bajos, Fran-
cia e Inglaterra.
El capitalismo financiero aparece tam-
bién en la Edad Media, pero sólo, según
dice Sée, como sucedáneo del capitalismo
comercial, a raíz del comercio del dinero,
la práctica de los préstamos a interés, el
cambio internacional, que requiere diver-
sidad de monedas, y, por último, el mismo
comercio por mar, con su préstamo a la
gruesa, el seguro marítimo, etcétera.
Estas son las dos principales manifesta-
ciones del capitalismo en el orden econó-
mico, a saber: el capitalismo comercial y
financiero, que han ido adquiriendo pau-
latino desarrollo a través de los siglos xvi
a xviir en todas las naciones europeas. Sn
esta etapa no aparece aún el capitalismo
industrial propiamente dicho, que sólo se
manifiesta con el maquinismo y el naci-
miento de la gran industria, que trae
correlativamente, como consecuencia, la
existencia de la cuestión social. Se produ-
ce, así, el pleno advenimiento del régimen
capitalista en el siglo xix, que tiene su
más perfecta forma de expresión en los
 Estados Unidos de América, en la segunda
mitad del siglo xix y, especialmente, en la
primera mitad del xx.
Corresponde entrar a analizar ahora, es-
tructuralmente, el capitalismo, tal como
aparece integrado en su conjunto, lo que
puede hacerse descomponiendo el fenóme-
no en sus dos grandes aspectos, a saber:
el espíritu capitalista y la organización
capitalista, cuya existencia simultánea se
presuponen, aunque sea posible fijar una
cierta relación de precedencia lógica, que
exige primero el nacimiento del espíritu
capitalista, para dar lugar, después, a la
existencia de la organización correspon-
diente.
Este problema ha sido planteado por
Sombart al terminar su obra sobre SI
burgués, y asi, se pregunta: ¿el capitalis-
mo nace del espíritu capitalista, o acon-
tece a la inversa? Tiene razón en su res-
puesta, cuando manifiesta que: sin la
existencia anterior de un espíritu capita-
lista, la organización capitalista no habría
podido nacer jamás, porque ana creación
no puede preceder a su creador. Las or-
ganizaciones son obras humanas; el hom-
bre y el espíritu humano deben ne-
cesariamente áer anteriores a ellas. El
producto no puede preexístir al produc-
tor.
Siendo ello asi, digamos ahora que debe
entenderse por espíritu capitalista, un es-
píritu económico correspondiente, enten-
diendo por tal, como dice Fanfani, "la
total actitud interior, consciente o no,
gracias a la cual un hombre actúa de una
forma determinada en los negocios y se
siente justificado".
*En cuanto al espíritu capitalista, tene-
mos que aparece, como condición esencial,
el principio de que el dinero es la fuente
de toda riqueza y de todo poder, y que se
ha hecho para ser gastado, y por medio
de él se consigue la satisfacción de todas
las necesidades y deseos humanos. De ahí
se desprende que el espíritu capitalista se
caracteriza por el afán de lucro y la ten-
dencia a la acumulación de las riquezas,
a lo que se agrega el espíritu de empresa,
entendiendo por tal, de acuerdo con Som-
bart, a toda realización de un plan a largo
plazo, cuya ejecución exige la colabora-
ción de diversas personas, animadas por
una sola e idéntica voluntad.
Con relación al origen del espíritu capi-
talista, tenemos la existencia .de diversos
factores sociales que han contribuido a su
formación. Ya conocemos algunos, espe-
cialmente la acción de las diversas creen-
cias religiosas, como el cristianismo y el
protestantismo, y algunas influencias de
origen étnico, como los judíos, que estu-
diaremos más adelante.
También se menciona, desde el punto
de vista político, la acción del Estado,
tanto con la complejidad de su organismo
cada vez mayor, como asimismo por inter-
medio de su prédica a favor del ahorro,
de la previsión del futuro, de la elevación
del nivel cultural del individuo, etcétera.
Quedan, por último, los factores técnicos
y económicos propiamente dichos, que de
modo indudable son más decisivos y efi-1
caces. Tenemos, asi, los mejores medio.
de transporte, la mayor seguridad en los
mismos, los nuevos inventos, las máquinas
y los descubrimientos, en especial el des-
cubrimiento de América, que trae como
consecuencia el aumento del capital, la ma-
yor existencia de oro y de plata y las gran-
des empresas marítimas y explotadoras.
Basta lo dicho para darnos cuenta de
la complejidad del origen del capitalismo,
por la obra de múltiples factores que so-
lamente de su conjugación -armoniosa ha
podido surgir la existencia de un espirita
capitalista. Este, a su vez, necesita crear
un artefacto social correspondiente, que
sirva para encarnar su espíritu, para con-
cretarse en la realidad, lo que sólo ocurre
mediante la organización capitalista.
La organización capitalista nace con la
existencia de determinadas circunstancias
históricas, que marcan el punto de inicia-
ción del sistema vigente del capitalismo
mundial. Tales sucesos son de diverso or-
den. Hay unos culturales, otros políticos ?
los restantes técnicos.
Dentro del orden cultural, la organiza-
ción capitalista supone la existencia de
determinados postulados o ideas filosófi-
cas. El racionalismo de Descartes y la
teoría de la autonomía de la voluntad en
Kant, son sus fundamentos filosóficos. El
cogito cartesiano y la existencia kantiana
del hombre como fin en sí, son las bases
especulativas del capitalismo.
En el orden político, es preciso recono-
cer la influencia de un acontecimiento
histórico decisivo, cual es la Revolución
Francesa, en cuanto ella representa la
iniciación de un nuevo estilo de vida social,
y especialmente la modificación sustancial
del viejo régimen económico en cuanto al
trabajo y a los Instrumentos de produc-
ción. También en la Revolución Francesa
se encuentra el origen* político de la or-
ganización capitalista, al exaltar la figura
del ciudadano y conferirle los derechos
absolutos de libertad, igualdad y fraterni-
dad los que, a su vez, inspiran el nuevo
orden jurídico, sistematizado en el Código
de Napoleón.
 En el campo de la técnica se cumple
también una revolución en el orden Indus-
trial,. La máquina desaloja al hombre,
surge la fábrica y la gran industria. El
artesanado ha cumplido su ciclo; la indus-
tria a domicilio desaparece poco a poco.
Reina el maqumismo, y aparece una nue-
va burguesía, al lado de la del terrate-
niente, que es la burguesía industrial, que
pone su fe en el comercio y en la indus-
tria, que todo lo espera de la empresa, y
nada del Estado, a quien mira con des-
confianza.
Se inicia asi la última etapa del capita-
lismo como una concepción de vida en el
mundo occidental, en la época contempo-
ránea, la que vamos a estudiar sociológi-
camente desde un punto de vista sistemá-
tico, como complemento del proceso gené-
tico fonnativo ya analizado. Dividimos el
problema en dos partes: 1), las fuentes del
capitalismo, y 2), sus" caracteres y expre-
siones modernas.,Surgirá así el perfil uni-
versal de la figura sociológica del capita-
lismo, que supera lo meramente económico,
porque su organización actual representa,
según la excelente expresión de Weber,
un inmenso cosmos, que preexlste en cada
ano de nosotros y al que somos llamados
a vivir sin poder cambiar nada.
Desde el punto de vista de las fuentes
actuales, el asunto ha sido analizado per-
fectamente por Sombart, quien sostiene
que, siendo elementos de distinta natura-
leza, aquéllas tienen que ser necesaria-
mente de diferentes orígenes. Las divide en
biológicas, morales y sociales.
Con respecto a las bases biológicas, te-
semos, como punto de partida, la exis-
tencia en el hombre de "predisposiciones
particulares"; es decir, propiedades origi-
narias y hereditarias del organismo, que
dan determinadas aptitudes para ciertas
Junciones y adquisición de ciertos estados,
que forman los temperamentos adecuados
del empresario y del burgués.
Entre ellas hay algunas predisposiciones
de carácter étnico que han sido destaca-
áas muchas veces de manera especial, co-
mo es la personalidad de los judíos, quie-
nes, según la tesis de Sombart, son los
verdaderos creadores del régimen capita-
lista, lo que han podido hacer porque exis-
ten en ellos dos clases de condiciones:
unas, objetivas, tales como su disoersión
en el mundo, su existencia extraña en to-
das partes y no asimilable a los demás
grupos, y la privación de muchos derechos
que los demás disfrutan; y otras, condi-
ciones subjetivas, derivadas principalmen-
te de sus creencias religiosas. La religión
Jodia es producto de la razón y reposa
sobre la noción de un contrato entre Dios
e Israel. Aconseja la persecución de la
riqueza e Identifica la moralidad con la
obediencia a Ja ley de Dios. El ideal de
ganancia y el racionalismo económico,
elementos esenciales del régimen capita-
lista, no representan en el fondo, según
dice Sombart, más que una trasposición,
en la vida económica, de las reglas obser-
vadas por los judíos en sus creencias re-
ligiosas.
En este período del alto capitalismo, las
fuerzas morales más importantes son las
de carácter religioso, habiéndose discutido
especialmente la influencia del catolicismo
y del protestantismo en la génesis del ca-
pitalismo, especialmente por obra de tres
grandes maestros, que son: Max Weber,
Werner Sombart y Amintore Fanfani.
Como resumen de tales interesantes in-
vestigaciones, se saca la conclusión de que
hay poca afinidad entre las directrices
católicas para la adquisición y uso de la
riqueza con los principios capitalistas, y
que la virtud burguesa de la laboriosidad,
la que, según Sombart, el catolicismo ha-
bría favorecido, alentando así al capita-
lismo, es un medio de penitencia, a dife-
rencia de que para el burgués es un
medio de éxito.
Con respecto al catolicismo, podemos de-
cir, con Fanfani, que su ética es antica-
pitalista, y que él se ha opuesto a su es-
tabilización, aunque tal vez pudo favorecer
de algún modo sus progresos, en un sen-
tido u otro.
Con relación al protestantismo, tenemos,
por una parte, la opinión generalmente
aceptada de que esta religión fomentó la
eclosión del capitalismo, fundándose en el
juicio de Max Weber, de que la actividad
del hombre moderno se halla inspirada
por una idea vocacional, aparecida por
primera vez con el protestantismo calvi-
nista. Fomentó asi el desarrollo del capi-
talismo al introducir la idea vocacional,
en virtud de la cual cada individuo, por
lo menos en sus orígenes, se entregaría en
cuerpo y alma a cultivar la actividad a
que era llamado, persuadido de que éste
era su único deber ante Dios.
La opinión de Sombart al respecto ex-
presa que el protestantismo "no ha ejer-
cido en el desarrollo del espíritu capita-
lista más que una mínima influencia". Y
por su parte, Fanfani, negando que el
protestantismo pueda haber engendrado
un fenómeno que le precedió en el tiempo,
sostiene que sólo alentó el capitalismo,
ejerciendo "una Influencia positiva, a los
efectos de una mayor facilidad en so
consolidación".
 Las condiciones sociales, como fuentes cosas. Los negocios los consideraba un
del capitalismo, son las siguientes: la exis- medio para arribar al único fin supremo,
tencia del Estado con su política econó- que no era otro que la vida, admitiendo
mica y religiosa, el fomento de la libertad los progresos de la técnica, mientras no
industrial, por su organización en forma destruyan la felicidad humana..
de empresa y la existencia de ciertas ra- El capitalista moderno, en cambio, per-
mas estatales, como la administración mi- sigue exclusivamente el lucro, el enrique-
litar y financiera, organizadas al sistema cimiento, los negocios, y piensa que sin
burgués. rendimiento no hay prosperidad. Es la era
El segundo fenómeno social que favore- de las grandes y colosales empresas, de la
ció el desarrollo del capitalismo son las especulación, de los trusts, de la desper-
migraciones, especialmente de carácter co- sonalización, de las sociedades anónimas,
lectivo, corno la de los hebreos, de los de los directorios. El triunfo de la riqueza,
protestantes por las persecuciones religio- en definitiva; del "Santo Espíritu del Ca-
sas, y la colonización de paises de ultra- pitalismo".
mar, particularmente, los Estados Unidos Es el período del "apogeo del capitalis-
de América. mo" de que nos habla Sombart, pero que
Por último, se debe mencionar el aumen- ya ha empezado a declinar, al entrar en
to de la existencia monetaria, la orienta- una nueva etapa. A mérito de las críticas
ción particular de la técnica de la produc- doctrinarias: políticas, jurídicas, económi-
ción y los nuevos y rápidos medios «le cas, morales y sociológicas, como también
transporte, como también una serie de fe- por sus inconvenientes que acarrea en la
nómenos humanos y sociales surgidos con práctica, que buscan remediarse con di-
el industrialismo, la cuestión social y el versas medidas, como los sindicatos, la
espíritu de la civilización contemporánea. participación en las ganancias, la sociolo-
Veamos ahora los caracteres y expre- gía industrial, etcétera, el capitalismo se
siones modernas del capitalismo, como empieza poco a poco a transformar. Sobre
forma de vida, como "inmenso cosmos que la base de la dignidad de la persona hu-
preejdste en nosotros", que es el actual mana, se inicia un nuevo período de decai-
régimen de organización social de las na- miento, de concesiones y de limitaciones,
ciones occidentales, tal como se manifies- a partir de la guerra de 1914.
ta a principios del siglo xx. Se presentan ya signos de decadencia,
Se funda en el principio de que el indi- tales como la tendencia a adoptar una
viduo debe obtener el mayor beneficio manera de ser naturalista, fundada so-
personal, con eliminación de toda limita- bre ideas normativas, la atenuación pro-
ción natural, social o humana. Sus medios gresiva del deseo de ganancia, la sustitu-
son la libre iniciativa individual, el uso de ción del principio de la libre voluntad en
la técnica, la orientación y apoyo de las el orden jurídico por los contratos colec-
instituciones del Estado y la creación de tivos y por el nuevo derecho social, etcé-
órganos particulares colectivos» die fomen- tera. Todos estos hechos constituyen fe-
to y de cooperación. nómenos de envejecimiento. Como dice
Supone la racionalización del trabajo, la Sombart, es el primer diente que cae, la
financiación y existencia de la empresa, la primera manifestación de obesidad, el pri-
conquista del mercado, la producción en mer cabello blanco. El capitalismo ha en-
serie y, correlativamente, en el orden po- trado en la "cincuentena".
lítico, el gobierno parlamentario, la liber- Tres peligros le acechan. Son: la ten-
tad individual y la plena vigencia de la dencia propia a "su inmersión en las aguas
economía liberal con sus sistemas de pre- mansas del rentista o la adopción de los
cios, salarios, oferta y demanda. ritmos señoriales"; la burocratización cre-
Su forma individual de expresión es el ciente de las empresas, y la disminución
"burgués de viejo estilo", al modo de de la natalidad como signo del progreso
Benjamín Franklin, en quien el capitalis- de la civilización. j
mo ve su punto culminante; y su mani- Sin embargo, el capitalismo es "una de i
festación contemporánea es "el hombre las formas de expresión más medulosa del
económico moderno", al estilo de Rockefe- espíritu europeo", pues es la obra mayor
ller, Henry Ford o Edward H. Harriman, de carácter social que haya creado el ser
de quien, recuerda Sombart, que el secre- humanó. "Si Lucifer hubiera hecho esta
to de su triunfo se explica por su desape- obra, tendríamos que reconocer que tam-
go total a todo escrúpulo moral. bién , Lucifer es capaz de hacer grandes
El viejo burgués se movía impulsado por cosas en el mundo".

;<
el incentivo del lucro, pero todavía creía En cuanto al futuro, aunque no puede
que el hombre era la medida de todas las desconocerse que es peligroso predecir el
porvenir, creemos que tiene razón Sombart
al decir que yerran todos aquellos que
afirman el dominio de un solo sistema
económico; que yerran los que esperan la
caída violenta de la estructura social vi-
gente, porque los medios violentos pueden
destruir-, pero no construir; y que yerran,
por fin, los que cuentan con un retroceso
rápido al régimen precapitalista, porque
los adelantos de la técnica no lo permiti-
rán jamás.
El capitalismo durará mucho tiempo to-
davía. Tendrá cambios, sufrirá limitaciones,
hará concesiones. Se hará más humano,
sobre todo; pero no desaparecerá, sino
que se renovará, al ritmo de los tiempos,
para responder a las exigencias de la
vida contemporánea en función 'de la hu-
manidad.
BIBLIOGRAFÍA. — Panfanl, A., Catolicismo y pro-
testantismo en la génesis del capitalismo. Edi-
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va York. — Weber, M., The protestan* etMc and
ttie spirit on capitalism, trad. por T: Parsons,
Londres, 1930, e Historia económica general, ver-
sión de Manuel Sánchez Sarto, Fondo de Cultura
Económica, México, 1942.
CAPITALIZACIÓN.* SUMARIO:^!) Acepcio-
nes del término y plan. 2) Capitalización
de Intereses. 3) Capitalización económica
en las empresas. 4) Estructura del capi-
tal. Forma de los balances. 5) Valor capital
derivado de rentas o de ganancias espera-
das. 6) Algunas fórmulas de capitalización.
7) La capitalización nacional.
1. Acepciones del término y plan. En la
voz CAPITAL nos referimos a la raíz de este
término. Indicaremos ahora en qué acep-
ciones se emplea la palabra capitalización.
Landry, en la nota de la página 5 de
su libro L'interét du capital, atribuye a la
palabra capitalización dos significados: 1),
cálculo por el cual se establece el valor
• Por el Dr. FRANCISCO BOSADILLA.
de un bien productor de renta, partiendo
de la renta que suministra; y 2 ) , diversas
manifestaciones de la previsión humana
que se traducen en retardar el goce o
disfrute de un bien para obtener un goce
mayor de la misma o de distinta clase,
por ejemplo, realizar trabajos, o invertir
ahorros, para mejorar la productividad de
la tierra, canalizar las aguas, perfeccionar
las vías de comunicación y transporte,
fabricar instrumentos, muebles, viviendas,
etcétera, demorar el consumo de un bien
para que, acrecido o añejado, aumente
cuantitativa o cualitativamente la satis-
facción que proporciona, o prestar una
suma de dinero para que se nos devuelva
con los intereses acumulados; prolongar la
vida de los bienes dura'bles, en vez de dar-
les destino abusivo; acumular provisiones
en la abundancia para satisfacer las ne~
cesidades de la época de escasez, etcétera.
A esas dos acepciones añadiremos una
tercera, corriente en la vida mercantil y
financiera. En el Crowell's Dictionary of
Business and /¿nance se dice que es usual,
al hablar de las acciones y obligaciones
que ha emitido una compañía, llamarles
en conjunto la capitalización de la misma.
Sin seguir ese orden, al ocuparnos de la
primera acepción —número 5—, nos refe-.
riremos al valor capital de las rentas y de
las empresas; en la segunda acepción,
mencionaremos la capitalización de inte-
reses y la formación y el crecimiento del
capital de las empresas —números 2 y
3—; en lo relativo a la tercera, describi-
remos la forma o estructura de los balan-
ces — número 4—, particularmente del
pasivo, y del capital y de las reservas
dentro de aquél. En el número 8 consigna-
remos, algunas fórmulas usuales de capi-
talización. Finalmente diremos algo con res-
pecto a la capitalización nacional, concor-
dando con la noción expuesta en el núme-
ro 16 de la voz CAPITAL, dejando para ser
tratado en otras voces, tales como SOCIE-
DADES o EMPRESAS, lo relativo a las socieda-
des o empresas de capitalización y ahorro.
2. Capitalización de intereses. El Código
civil contiene cuatro disposiciones genera-
les relacionadas con intereses (arts. 621
al 624, inclusives), y varias disposiciones
especiales (arts. 1383, 1429, 2030, 2209, 3248,
etcétera).
Sólo, y muy brevemente, nos referiremos
a las disposiciones generales, pues corres-
ponderá a la voz INTERESES tratar en for-
ma desarrollada el tema, en los demás
aspectos económicos y jurídicos.
El artículo 621 no establece limitación
para el interés convencional; sin embargo,
la jurisprudencia, aplicando el articulo 21,
 fija limites condicionados a circunstancias
de lugar y tiempo. El artículo 622 se refie-
re al modo de determinar los intereses
en la mora; el 623 prohibe el anatocismo
o sea intereses de intereses, salvo que, por
obligación posterior, se convenga la capi-
talización, o que ésta se produzca por re-
solución judicial; por último, el 624 dispo-
ne que el recibo del capital sin reserva
sobre los intereses, extingue la deuda de
éstos, si la hubiere.
El Código de comercio, en general, legis-
la sobre intereses. en los artículos 560 a
571, con las siguientes particularidades.
Convenidos los intereses, y no la tasa, re-
girá la que cobran los Bancos públicos, y
si en la convención se expresó que los
intereses serian los corrientes o de plaza,
se entiende que son los que cobra el Ban-
co de la Nación.
El articulo 569 se refiere al anatocismo
en forma mas liberal que la del Código
civil, cambiando el tono negativo por per-
misivo y añadiendo el caso especial de
"los saldos líquidos de las negociaciones
concluidas al fin de cada año", todo lo
que da lugar al cálculo llamado de inte-
reses compuestos. £1 artículo 571 deja a
salvo lo establecido en el título de la
cuenta corriente, en el que se encuentran
los artículos 788 (cuenta corriente mer-
cantil) y 795 (cuenta corriente bancaria),
que permiten capitalizar intereses en pe-
ríodos q;ae no bajen de tres meses, me-
diando convención, en el primer caso, y sin
ella en el segundo.
En. el Código de comercio hay, además,
otifts disposiciones sobre intereses, tales
como la del articulo 737, que establece
que desde el día del protesto se deben
Intereses de las letras y papeles de comer-
cio, y la del 1130, norma análoga para el
préstamo a la gruesa.
Resulta, entonces, que interés es la re-
muneración que el acreedor puede exigir
por verse privado de la suma de dinero
que se le adeuda, la que se calcula en
función de la cuantía de aquella suma y
del tiempo de la privación, en forma de
"tanto por ciento por tiempo", por ejem-
plo, 7 por ciento anual; 3 por ciento tri-
mestral; 1 por ciento mensual. Se de-
terminan y cobran, bien por anticipado
(prenumerando) o al expirar el período
(postnumerando). Son intereses compues-
tos los que resultan de capitalizar perió-
dicamente los vencidos, aumentando la
suma principal que goza de intereses.
En el cálculo de renta vitalicia, tempo-
raria o perpetua, como al final del periodo
no se devuelve el capital, las anualidades
contienen, además de intereses, partes del
capital. El fondo se diluye, se pierde. Lo
mismo ocurre en los servicios de amorti-
zación de ~una deuda.
Los Intereses nacen por el transcurso
del tiempo, aunque sean sólo exigióles a
su vencimiento; difieren en eso de los
dividendos, que no nacen hasta que, com-
probada la existencia de ganancias reali-
zadas y liquidas, los órganos de la socie-
dad anónima (asamblea y directorio) los
declaran. Se presta, por tanto, a confusión
la palabra interés empleada en los a:ticu-
los 283, última parte, y 334 del Código
citado, que debería ser sustituida por pa
ticipación y dividendo, respectivamente.
Se vincula este tema, del nacimiento y
adquisición de derechos a los intereses y
dividendos, con lo dispuesto en los ar-
tículos 2864 y 2865 del Código civil, y con
lo que se decida sobre si los dividendos son
frutos industriales (naturales) o civiles,
discusión que no podemos reproducir aquí.
El Código civil español, en el articulo 475,
legisla sobre el momento de adquisición de
derechos en los beneficios de las partici-
paciones industriales y mercantiles.
Concluiremos diciendo que capitalizar, en
el sentido que nos ocupa, significa acu-
mular al capital los intereses devengados
de acuerdo con la ley, la costumbre1'y los
cálculos mercantiles.
3. Capitalización económica en las em-
presas. La capitalización de las empresas
consiste en transferir a la entidad creada,
y luego acrecentar el poder económico ma-
terial de que disponen para la realización
de su objeto. La consideraremos en tres
momentos diferentes: el inicial, o de cons-
titución, durante el cual el capital, propia-
mente dicho, se forma, se integra; durante
la gestión, en que el capital debe ser con-
servado, mantenido; y, finalmente, en los
procesos de expansión en que el capital
crece, o en los contrarios, de decadencia
por descapitalización, en que la potencia-
lidad económica de la empresa se atenúa
o extingue.
Prescindiremos de algunos aspectos ne-
tamente jurídicos, ya tratados en la voz
CAPITAL o que lo serán en aquellas rela-
cionadas con las distintas clases y objetos
de sociedades, especialmente en la anóni-
ma, típicamente capitalista, cuyas normas
sobre la formación y conservación del ca-
pital merecen ser tenidas en cuenta al
organizar las demás sociedades, aunque no
resulten impuestas por la ley.
Para organizar una empresa es previo
determinar cuál es el capital necesario y
cuál su más racional y conveniente com- I
posición pasiva; qué parte del capital se *
ha de obtener de los accionistas y qué
parte de! activo de la empresa se financia-
rá por el crédito, emitiendo obligaciones;
con préstamos bancarios y por los plazos
que acuerden los proveedores de materia-
les, de materias primas y de mercaderías,
etcétera. Igual importancia tienen los pla-
nes de inversión del capital en bienes fijos
y circulantes.
Debe existir adecuada relación entre el
activo y pasivo, circulante v fijo, de ma-
nera que se asegure la estabilidad y efi-
ciencia de la empresa; la composición
financiera debe sor clástica, para lo cual
deben quedar abiertas las fuentes de su-
ministro del capital, a fin dn poderlo
aumentar cuando la empresa crece pro-
ductivamente y para, llegado el caso de
que exceda a las necesidades, contraer la
estructura financiera de la empresa.
Un capital excesivo encarece los costos
y constituye tentación para negocios espe-
culativos, y un capital deficiente, también
los encarece y pone en peligro la estabili-
dad de la empresa.
La tarea de la formación del capital
inicial está a cargo de los promotores y
fundadores, auxiliados por comisiones o
sindicatos de emisión de acciones, así como
por comisiones de investigación, de estu-
dios, proyectos e inversiones. Colaboran
en esta tarca entidades extrañas, o vincu-
ladas, tales como Bancos y compañías de
inversión y de construcción.
Las aportaciones para constituir el ca-
pital deben satisfacer dos exigencias fun-
damentales: integridad y realidad; de lo
contrario, además del engaño, el capital
comenzará, flaco y aguado, sin fuerzas para
iniciar y proseguir la marcha de la em-
presa.
Los promotores o fundadores, en com-
pensación do las obligaciones y responsabi-
lidades que contraen, pueden reservarse al-
gunas ventajas que en el capital —en con-
tra de lo que hace suponer el texto del ar-
ticulo 321 del Código de comercio— no po-
drán exceder de lo que hayan aportado en
valores materiales o inmateriales a la
empresa, sin lesionar los principios antes
señalados de realidad e integridad del ca-
pital. Esas ventajas, por regla general, con-
sisten en participaciones preferentes en
los beneficios, limitadas en tiempo y can-
tidad. Las llamadas acciones de industria
y de trabajo, tampoco forman parte del
capital y son. como los partes de funda-
dor, un derecho a participar en las utili-
dades, sin tantas limitaciones como los
parles de fundador.
Los aportes de los accionistas ordinarios
pueden ser realizados en dinero, obliga-
ciones, en especies naturales o en valores
inmateriales. Cuando se hacen en dinero,
medida común de los valores, no necesita
más contralor que el de su ingreso; en
cambio, si se aportan obligaciones, no se
deben acreditar más que por la cantidad
que se cobre; si lo aportado son bienes
naturales, deben ser sometidos a un régi-
men de tasación que asegure la realidad
del aporte, y si son en valores inmateriales,
deben ser transferibles y tener una pro-
ductividad de la que resulte el valor atri-
buido. 'Estrictamente no hay aportes en
industria; esa incorporación de trabajo a
la empresa se rige por la contratación de
servicios, sobre todo en las sociedades de
capital fijo y responsabilidad limitada.
Durante la gestión o período de explo-
tación de la empresa, que sigue al de
constitución y construcción, el capital de-
be ser conservado en sustancia y en valor,
para lo cual las leyes, como explicamos en
el número 13 de la voz CAPITAL, establecen
una serie de normas tendientes a asegurar
su integridad.
La contabilidad industrial o Interna, y
financiera o externa, deben ser reguladas
por principios que resguarden la conserva-
ción e integridad del capital. Todo error
en el cálculo del costo, por defecto, im-
porta dcscapitalización. Las amortizaciones
que no alcanzan a formar fondos para la
reposición de los bienes durables, al final
de su vida útil, son descapitalizantes. Se
descapitaliza también, realmente, la em-
presa, siempre que los precios recuperados
por la venta no alcancen a reponer, en
unidades físicas, las existencias del activo
circulante que había al comienzo del ejer-
cicio económico. La variación del poder
adquisitivo del dinero, en la inflación,
produce un efecto perturbador y descapi-
talizante en la economía de las empresas,
pues siendo menor el poder económico de
la moneda en que se miden las recupera-
ciones, o ingresos —moneda de ganancia—
del que tenia aquella en que se midieron
los costos, o egresos —moneda de capital—
los ingresos monetarios no alcanzan a cu-
brir los costos reales consumidos, y la
diferencia entre ingresos y egresos tiene
un sentido nominal, falso, carente de sig-
nificación si no se ajustan —ingresos y
egresos— a poderes o valores económicos
homogéneos.
El capital de las empresas, finalmente,
así como disminuye por malos negocios, o
por los efectos descapitalizantes de los
hechos a que antes nos hemos referido;
por la distribución de dividendos ficticios,
calculados a base de ganancias no reali-
zadas y líquidas; por amortizaciones fi-
nancieras del tipo aludido en el número 13
 de la voz CAPITAL al comentar el articulo
343 del Código de comercio argentino y 628
del suizo de las obligaciones: aumenta por
.la aplicación de medidas conservadoras
que alejan, atenúan o defienden del im-
pacto de aquellos fenómenos, medidas que
consisten esencialmente en calcular, lo
mejor posible, las ganancias, y en no
distribuirlas totalmente, formando reservas
ocultas u ostensibles (art. 363 del Cód. de
com.).
El crecimiento ulterior del capital, y la
reducción en su caso, puede ser necesario,
voluntario, fisiológico o, por el contrario,
impropio, no querido, patológico. El capital
debe aumentar en la medida que conven-
ga a la productividad de la empresa y en
forma adecuada y correlativa en el activo
y en el pasivo. Si el crecimiento de la
empresa demanda Inversiones en activo
fijo, los fondos que a ello se destinen de-
ben provenir o de los accionistas o de un
régimen de crédito consolidado a largo
plazo, que permita la amortización y la
autofinanciación sucesiva. Además, debe
existir una relación adecuada entre el pa-
sivo perteneciente a los accionistas y el
pasivo que proviene de operaciones con
terceros —banqueros, prestamistas, provee-
dores— que asegure la .estabilidad y pro-
ductividad creciente de la empresa.
Las empresas suelen comenzar a morir
en cuanto detienen o deforman su creci-
miento.
Tanto la disminución como el aumento
del capital, más allá de ciertos topes de
elasticidad, previstos en el acto de cons-
titución, imponen la reestructuración téc-
nica, financiera y jurídica de la empresa,
reduciendo o ampliando el capital jurídico
original. Las modificaciones pueden ser
solamente pasivas transfiriendo a capital
derechos, valores o números, de reservas o
de acreedores o pueden comprender si-
multáneamente el activo y el pasivo, ca-
pitalizando reservas ocultas —mayor valor
de los bienes del que figura en el acti-
vo— o reduciendo el capital por pérdidas.
El crecimiento del capital puede comen-
zar, o ser estimulado, por la situación del
pasivo o del activo, cualitativamente con-
siderada. Cuantitativamente, activo y pa-
sivo son siempre iguales, como explicamos
en los números 9 y 12 de la voz CAPITAL.
Tal igualdad no sólo es nominal, sino
real; el aumento de los valores, exteriori-
zado o no, aumenta los derechos sobre
éstos y la disminución, aun después de
trasponer el punto de solvencia, disminu-
ye el grado de cobrabllidad efectiva, pri-
mero de los aportes y luego de loe crédi-
tos.
Si la expansión financiera empieza en el
pasivo, porque es necesario reestructurarlo,
o a causa de facilidades o baratura., tem-
poraria del crédito, encuentra su natural
tope en el activo, cuando las Inversiones,
en el objeto de la empresa, dejan de ser
remuneradoras. Si el crecimiento econó-
mico comienza por el activo, a fin de
aumentar la eficiencia, abaratar los cos-
tos y lograr ganancias, el tope lo señala
el pasivo, cuando aquellas ventajas son
absorbidas por el precio y condiciones de
los nuevos capitales.
En los Estados Unidos de América del
Norte se ofrecen casos de extraordinaria
capitalización, como el de la Compañía de
automóviles Ford, que, de un capital ini-
cial de unos miles de dólares, ha pasadc
a tener cientos de millones.
4. Estructura del capital, forma de los
balancea. Las cuentas de un sistema de
contabilidad patrimonial, al final del ejer-
cicio, previos los debidos ajustes de inven-
tarlo, se dividen en dos cuadros: uno,
formado por los rubros que representan
valores y obligaciones, se llama balance
general, y el otro, de las cuentas que refle-
jan los resultados de las negociaciones,
favorables o desfavorables, pasa a ser el
demostrativo de pérdidas y ganancias.
La forma y contenido de estos cuadros
es materia de técnica contable, pero algu-
nas leyes, en garantía del interés de los
inversores y de los terceros, han estable-
cido normas para la formación de los
balances de las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada. Asi ocurre con
los párrafos 129 y siguientes de la ley
alemana del 30 de enero de 1937, donde
se reproduce en forma más minuciosa lo
dispuesto por el Código de comercio de
1900; en el Código civil italiano de 1942,
artículos 2423 a 2435 y 2491; y en la ley
española de régimen jurídico de las socie-
dades anónimas del 17 de julio de 1951,
artículos 103 a 105.
No corresponde estudiar en esta voz
aspectos legales y técnicos de los dos cua-
dra0 mies, aun atribuyendo a la palabra
capitalización, en la acepción que nos ocu-
pa (tercera, del número 1), su sentido más
extenso, no va más allá de la forma del
cuadro del balance general, estado que
registra los valores y el origen del capital
de las empresas. El activo, en ese cuadro,
representa el capital en bienes y derechos,
estimado según los valores por los cuales
entraron a la hacienda industrial o mer-
cantil, y el pasivo indica qué parte del
capital activo ha sido financiada por los
socios o empresarios y cuál por extraños
o terceros. En sentido amplio, el capital de
 la empresa está reflejado en todo el ba-
lance, pero en sentido más propio y res-
tringido, es la diferencia entre todo el
activo y la parte financiada por terceros,
que constituye la deuda social o externa
de la empresa.
De las diversas formas de los balances
nos vamos a referir a tres: la de relación
continuada, en ¡a que del detalle sumado
de las cuentas del activo se resta la suma
detallada del pasivo exigible, para dar co-
mo resultado la diferencia neta, compues-
ta por el capital y las reservas libres; la
clásica forma de T, a cuya Izquierda se
colocan las cuentas deudoras o de activo,
y una cuenta general que resume los sal-
dos de las cuentas de resultados en caso
de pérdida; y a la derecha, las acreedoras
o de pasivo, con la cuenta general que
resume los saldos de las cuentas de resul-
tados en caso de ganancia; y la forma
natural de Hubber (natürliche bilanz-
form), que un escritor americano trata de
difundir con la expresión vulgar de "zig-
zag", que se caracteriza por colocar en la
izquierda de la T todo el activo, de donde,
allí mismo, se le deduce el pasivo con
terceros, dejando para balancear del lado
derecho la diferencia neta formada por
las cuentas de capital y por las de reser-
vas libres de la empresa.
De las tres formas, la primera y la úl-
tima son tripartitas, pues separan Activo,
Pasivo y Capital (A — P = O ; la segunda
es bipartita, ya que incluye el capital en
el pasivo, Igualándolo cuantitativamente
con el activo (A = P). Sin embargo, como
veremos en seguida, aun en esta forma
bipartita se suelen separar en grupos las
cuentas del pasivo externo de las del pa-
sivo con los socios o empresarios, llamado
interno.
Para que la estructura del capital, o ca-
pitalización, pueda ser bien percibida, los
rubros del activo y del pasivo deben guar-
dar un orden sistemático, dándoles ubi-
caciones y funciones que eviten abulta-
mientos. Los rubros del activo se ordenan
por su grado de liquidez y los del pasivo
en orden de exigibilidad, y las cuentas
acreedoras que reducen valores del activo
(amortizaciones y fondos específicos de
riesgos) se restan de esos valores en el
activo, de la misma'manera que las cuen-
tas deudoras, que ajustan el pasivo (des-
cuentos; capital pendiente de suscripción
o integración), se deducen de las cuentas
respectivas de éste.
De acuerdo con la nomenclatura clásica
del capital, el activo y el pasivo de los
balances se suele dividir en dos grupos—
circulante y fijo—, lo que permite estable-
cer de modo fácil, a simple vista, el fondo
de rotación, o circulante neto, de que dis-
pone la empresa, formado por la diferen-
cia entre el activo circulante y pasivo de
igual clase (a corto plazo).
El cuadro del balance, tal como resulta
de una contabilidad de gestión, basada en
principios conservadores que tienden a
prever toda pérdida y no anticipar ningu-
na ganancia (arts. 363 y 364 del Cód. de
com.), no es fiel expresión del valor del
capital. Los valores de las existencias y
del activo fijo mantienen el costo histó-
rico (el que tuvieron en el momento de la
entrada) menos las amortizaciones o ago-
tamientos de los bienes perecederos, cal-
culados sobre aquel costo, y por eso, los
balancés de gestión no sirven, en todo caso,
más que para encontrar las utilidades de
un ejercicio, y no pueden ser utilizados,
sin ajustes, con el fin de determinar el
valor capital; y a la inversa, los balances
según valores actuales (extraordinarios o
de liquidación) exteriorizan incrementos
que no son utilidades de explotación y
que no podrían llamarse realizadas y li-
quidas. Sin embargo, la ley (art. 354 del
Cód. de com.) establece, y las convenciones
(arts. 1654 del Cód. civ., 291, inc. 69 del
de comercio, y 4, inc, 6"? de la ley 11.645)
permiten que la liquidación de las cuotas
del capital social se haga de acuerdo con
los valores de los balances de gestión,
aprobados por los socios, lo que tiene por
fundamento evitar interminables, enojosas
y difíciles discusiones acerca de los va-
lores.
En sentido restringido se llama capita-
lización a la parte del pasivo que pone de
manifiesto el capital original, en estruc-
tura simple o compleja, y las ganancias
acumuladas invertidas en la empresa (ar-
tículo 315 del Cód. de com.). En los ba-
lances consolidados de varias empresas
que forman un grupo económico, se llama
capitalización, en este mismo sentido, al
detalle de las acciones (a veces, también
de obligaciones) puestas en circulación
por el grupo de empresas.
Capitalización simple, en la acepción en
que estamos, es la formada por títulos
todos de la misma clase (acciones ordina-
rias) y capitalización compleja, la for-
mada por acciones de diversas clases,
ordinarias, privilegiadas, preferidas, con
dividendos acumulativos o no acumulati-
vos, y de distintos tipos, con derechos
adicionales, etcétera. En esta capitaliza-
ción compleja se incluyen también las
obligaciones (ver número 7 de la voz CA-
PITAL.) La tendencia racional es hacia las
capitalizaciones simples, y así suelen co-
menzar originalmente los capitales de laa
empresas. Sus alternativas posteriores y
las exigencias en los distintos momentos
económicos en que se sale al mercado a
la búsqueda de recursos para la expansión,
son la causa de la complejidad actual de
muchos capitales.
En las capitalizaciones complejas resul-
ta muy difícil determinar cuál es el valor
de un titulo, tanto con independencia co-
mo según los valores del balance (art. 354
del Cód. de com.). En laa capitalizaciones
simples basta dividir el capital total de-
terminado en forma libre o por el balance,
por el número de títulos de igual clase,
para encontrar el valor de cada uno; en
las complejas, el valor de cada clase de
acciones u obligaciones depende de las
condiciones de su emisión y del porvenir
económico probable de la empresa en el
futuro. Por eso, para cada categoría de
títulos, hay que hacer un cálculo indepen-
diente, capitalizando la rentabilidad futura
PASIVO FIJO
Deuda a largo plazo
Emisión de debentures con garantía
Retirados por amortización . . . . .
En poder del público
Capital v reserva»
Acciones serie . . . . . .
No emitidas . . . . . . .
Suscriptas . . . . .
Pendientes de pago
Reserva legal
En este aspecto de la capitalización, las
amortizaciones y los fondos de riesgos no
deben figurar confundidos con las reser-
vas. 81 no han sido pasados, como resta,
al activo —a veces no se puede por no
corresponder específicamente a ninguna
cuenta de valores—, deben constituir ua
grupo aparte, para no dar lugar a equívo-
cos.
5. Valor capital derivado de renta» o de
ganancias esperadas. Además de la capi-
talización simple y compuesta de intere-
ses sobre una suma principal o capital a
que nos referimos en el número 2, la ca-
pitalización puede hacerse mediante im-
posiciones periódicas tendientes a la for-
mación de un capital sobre las cuales se
calculan intereses, simples o compuestos.
Este género de cálculo constituye la raa-
prevista para ese titulo y añadiéndole
cualquier otra ventaja colateral a la que
el titulo dé derecho.
Cuando una capitalización se ha com-
plicado excesivamente, conviene pensar en
reestructurarla por conversión de sus tí-
tulos.
Modelos de capitalización en los balan-
ces pueden verse en las obras especializa-
das que citamos en la bibliografía y en
las serles de folletos que, con el titulo de
"Accounting techiques used in publlshed
corporate annual reporta", edita el "Ame-
rican Instltute of Accountants" de los
Estados Unidos de América del Norte.
Preferimos aquellas formas de capitali-
zación, en las que, en el pasivo fijo, no
se lleva a la suma final más que el capital
integrado, y si hay deudas a régimen
consolidado (debentures, etc.), se deduce
de las mismas la parte amortizada finan-
cieramente. Asi, por ejemplo:
flotante . . 1.200.000
300.000
900.000
3.000.000
1.000,000
2.000.000
500.000 1.500.000
100.000 1.600.000
2.500.000
teria de los tratados de matemática fi-
nanciera.
No* ocuparemos, ahora, de la primera de
laa acepciones de capitalización mencio-
nada en el número 1, o sea "del cálenlo
por el cual se establece el valor de un
bien productor de renta, partiendo de la
renta que suministra", y que resulta de
aplicar una fórmula o procedimiento en
cierto modo Inverso al anterior. Conocida!
o presuntas una serte de anualidades de
renta o de ganancia, hay que determinar
el valor actual, o valor capital, de lai
mismas. 81 se conocen en su cuantía y
número, finito o infinito, las anualidades,
el cálculo es cierto, como ocurre en el
caso de las rentas temporarias o perpetuas;
si se conoce la cuantía de las anualidades,
pero no su número, el cálculo es aleatorio
o de probabilidades, como en la renta vi-
talicia; y si no se conoce de un modo
cierto ni el número de anualidades ni su
cuantía —valor de un fondo de comer-
cio— el caso participa, doblemente, del
carácter incierto o de azar. La incertidum-
bre puede .estar sometida a una ley del
acaecer que, si :¿o se cumple en los casos
individuales, se da en los "grandes núme-
ros", en el conjunto o masa de casos
individuales. Por tanto el azar, o alea,
afecta a los casos individuales, pero en el
conjunto se atenúa, por compensación
múltiple, hasta llegar a constituir el ob-
jeto posible de una empresa como las de
seguros, cuyos fundamentos de previsión
y ahorro son precisamente contrarios a
los del azar. Están sometidos a leyes co-
nocidas del acontecer, aunque varíen de
tiempo en tiempo y de lugar a lugar, y se
mantengan dentro de ciertos márgenes de
error probable, la duración de la vida,
los accidentes del trabajo, los riesgos de
incendio, naufragio, granizo, robo, etcétera,
para los cuales las compañías de seguros
disponen de tablas, de tasas o de bárreme.
Pertenece a la libre conjetura la estima-
ción de las ganancias —y el tiempo de su
duración— que una empresa pueda obte-
ner en el porvenir, por seria y prolija que
haya sido la investigación realizada sobre
hechos pasados y no hay tablas de pro-
babilidades que puedan utilizarse en la fór-
mula para computar de algún modo, cuan-
titativamente, la tasa de incertidumbre.
De lo que resulta que el cálculo del va-
lor capital de una renta vitalicia definido
en el articulo 2p70 del Código civil, puede
hacerse científicamente, incluyendo en la
fórmula la vida probable de la persona o
personas a que el articulo se refiere, la
renta anual y la tasa de interés que se
use para la capitalización.
El interés, contrariamente a lo que creen
algunos autores, no tiene por función esen-
cial cubrir riesgos, ya que éstos se com-
putan en la cifra correspondiente a la
probabilidad de vida, dentro de los grandes
números, sino que tiene el sentido de todo
interés; en este caso constituye una com-
pensación a favor del comprador de la ren-
ta que, al pagar el precio, anticipa su valor.
A pesar del texto del articulo citado, no es
indispensable que la renta sea anual, pues
puede ser también mensual, trimestral o
semestral.
Los franceses llaman a esta clase de
rentas á Joñas perdu, porque los herederos
no pueden reclamar del deudor de la ren-
ta la devolución de la parte proporcional
entre la vida supuesta al acreedor y la que
realmente vivió, precisamente por la teo-
ría de la compensación de las probabili-
dades en los grandes números de que
antes hablamos y porque el capital se va
devolviendo junto con las anualidades de
renta. En cálculos que participan de la
formación de un capital por imposiciones
y del goce de una renta vitalicia, se fun-
dan los que hacen las Cajas de jubila-
ciones y las empresas de seguros y de
capitalización y ahorro, para sus fines.
Estas instituciones, además de los balan-
ces de gestión, suelen hacer balances
actuariales computando, por el mismo sis-
tema de cálculos de actualización y capi-
talización, los derechos y compromisos
subsistentes en determinada fecha, de lo
que resulta un superávit o déficit actúa-
rial mucho más expresivo de la resistencia
o solvencia de las Cajas que el que apare-
ce de los balances ordinarios.
Todo cuanto se refiera a rentas vitali-
cias, jubilaciones, capitalización y ahorro,
distinto de la capitalización de imposicio-
nes o de rentas, deberá buscarse en las
voces respectivas.
La capitalización de las ganancias futu-
ras, probables, de una empresa, para en-
contrar su precio o valor actual, es pro-
blema complicado y de solución incierta.
Un tratado bastante completo de los
métodos a seguir se ecuentra en la obra
de los peritos en cuentas, ingeniería y
derecho, Bertrand Fain, Victor Faure y
Robert Pinoteau, Les fonda de commerce
(comment évaluer les fonds de commerce
et les entrepríses industrielles) y en otras
que Incluiremos en la bibliografía de esta
voz.
Comenzaremos por decir que con ese fin
se suelen seguir dos caminos; uno por el
cual, mediante inspección directa, se va-
lúa el capital de la empresa, excluido el
valor de organización, al que se atribuye
una tasa, casi sin riesgos, por estar res-
paldado ese valor por los resultados de la
liquidación de la empresa. Esa ganancia
que llamaremos normal, con relación a
las inversiones no consumidas, que forman
el capital de la empresa, se deduce de las
anualidades de ganancia que se presume
obtener en el porvenir, y la diferencia
positiva, si la hay, que se conoce con el
nombre de super-renta, se capitaliza a
una tasa de interés que incluya los ries-
gos propios de la empresa, por lo tanto,
mayor que la anterior, y el resultado se
atribuye al valor de organización, avla-
miento o llave. Sumados el valor del ca-
pital, por inspección y valuación directa,
con este valor de organización, se tiene el
de la empresa, como conjunto económico
organizado.
 El otro camino consiste en no hacer
discriminaciones entre renta normal y
super-renta, capitalizando las ganancias
futuras esperadas a una tasa de interés
con riesgos, adecuada para este cálculo
por derivar del estudio de empresas aná-
logas, y el resultado se considera el valor
de la empresa como complejo de bienes
materiales y organización.
Dewing y otros autores señalan una
serie de tasas de capitalización según la
naturaleza o ramo de negocios, la compo-
sición del capital, activa y pasivamente, y
el tamaño de la empresa.
Las dificultades del problema no están,
por cierto, en encontrar una fórmula, pues
hay muchas y buenas, sino en determinar
la cuantía de los elementos que van a ser
incluidos en ella; 1), beneficio anual medio
esperado; 2), tasa de capitalización, con
los riesgos propios de la empresa; y 3).
tiempo que se espera gozar de esos bene-
ficios.
"La media de los beneficios netos nor-
males —dice Fain— que la empresa parece
llamada a realizar en el porvenir, es el
beneficio medio determinado generalmen-
te sobre la base de los resultados del pa-
sado, computando las modificaciones que,
al parecer, el futuro producirá sobre esos
resultados". Para encontrar los beneficios
netos del pasado hay que deducir las ga-
nancias extraordinarias y las remunera-
ciones que correspondan al trabajo común
y de dirección, que a veces suelen estar
incluidas en los resultados, y hacer un
promedio ponderado de los últimos años,
cinco o menos, si la empresa no tuviera
esa antigüedad. Decimos ponderados por-
que no es lo mismo la media de una ren-
tabilidad creciente que decreciente.
La tasa de capitalización, señala el mis-
mo autor, comporta una investigación do-
ble: "la de una tasa correspondiente a
inversiones expuestas a un riesgo mínimo
y el suplemento que debe aplicarse a esa
tasa para que comprenda el riesgo en que
van a incurrir los capitales invertidos en
la compra de la empresa de que se trate".
En cuanto al número de años en que se
esperan obtener los beneficios calculados,
se deducen del pasado, de la naturaleza
de los negocios, moda, prestigio y estabi-
lidad económica de la empresa y del me-
dio ambiente en que actúa. Cabe señalar
a este respecto que Pain advierte (página
84) que con una tasa de capitalización del
5 por ciento los valores actuales de anua-
lidades postergadas en más de sesenta
años carecen prácticamente de valor y que
los especialistas y profesores que cons-
tituyeron el grupo de estudios de las ga-
nancias dé los negocios, en el libro Chan-
ging concepta oí Business Income, que
contiene su informe, señalan en la página
46 que al 6 por ciento el valor actual de
una serie de anualidades que dure cin-
cuenta años, es sólo el 5 por ciento menos
que el que corresponde a una renta per-
petua, lo que, además, es fácil compro-
bar. De lo que podemos sacar la conse-
cuencia que, dentro de los resultados
relativos de estos cálculos, siempre que
la previsión temporal de renta exceda de
cincuenta años, puede aplicarse sin incon-
veniente la fórmula del cálculo de rentas
perpetuas, que es más sencilla.
Para la determinación del valor de una
empresa en la liquidación del impuesto a
la herencia y de otros, la Dirección Ge-
neral Impositiva aplica fórmulas con la
tasa del 12 por ciento a partir de la cual,
según una ley fiscal, los beneficios son
extraordinarios.
En las consideraciones que haga el cal-
culista y valuador deben entrar las rela-
tivas a la estabilidad o inestabilidad mo-
netaria.
6. Algunas fórmulas de capitalización.
La capitalización, a interés simple, se
calcula multiplicando lo principal por el
monto de un peso o unidad monetaria con
los intereses en el período a que corres-
ponda la tasa por el tiempo de la capita-
lización, en base a la siguiente fórmula:
M — C (1 + i.n)
en la que M representa el monto total de
la capitalización; C, el capital que se
destina a la acumulación de intereses; i,
el interés de un peso durante el período,
y n, los periodos.
La capitalización, a intereses compues-
tos, se calcula multiplicando el capital por
el monto de un peso en un período, ele-
vado a una potencia igual al número de
períodos de capitalización, mediante esta
fórmula:
M — C (1 + i)"
de igual significación simbólica que la
anterior.
£1 monto de una serie de imposiciones
anuales adelantadas a interés compuesto
se calcula con la siguiente fórmula:
C <í + i) [(1 + i)n _ 1]
M
i
en la que C significa el importe de cada
una de la-s imposiciones que se capitalizan
y, las demás letras, lo mismo que en las
fórmulas anteriores.
Si la imposición, en vez de adelantada,
fuera vencida, vale decir, que se entrega
a fin de año y no al principio, la fórmu-
la es:
C [(l + . i ) n _ i]
M = ———————————————
i tabilidad, si el plazo fuera corto. Algunos
El valor actual, monto o precio de una
renta inmediata se calcula con esta fór-
mula:
C [(1 + i)n _ i]
M = —————————————————
i (1 + i)n
en la que C representa la anualidad a
percibir durante el período de duración de
la renta a partir de un año de la contra-
tación.
Para calcular una renta vitalicia, se
utilizan las mismas fórmulas, inmediata-
mente precedentes, en las que el exponen-
te "n" se sustituye por el tiempo de vida
probable que le resta al acreedor de la
renta según las tablas de mortalidad, en
uso por las compañías de seguros. Ese
tiempo, ya lo dijimos, carece de certeza.
En el Tratado de Derecho civil francés,
dirigido por Planiol y Ripert (t. XI, pági-
na 516, en nota), se cita el caso de la
venta de una colección de antigüedades
por el señor de Waldeck, al Estado;, el
vendedor pedía 40.000 francos, siendo este
precio sustituido, a iniciativa del compra-
dor, por una renta vitalicia, equivalente
a ese capital, calculada para una persona
de cincuenta años. Al señor de Waldeck se
le ocurrió vivir ciento nueve.
El valor actual,'monto o precio de una
renta perpetua se calcula dividiendo la
anualidad esperada por el interés de un
peso o unidad monetaria, con esta fór-
mula:
C que construyeron nuestros ferrocarriles,
i que se ocuparon en cualquiera de una gran
Cuando las fórmulas tienen potencias
se resuelven con la aplicación de logarit-
mos. Más fácil todavía es resolver todos
estos problemos utilizando tablas en las
que para cada uno de los casos, y sus po-
sibles variaciones, se dan los resultados
para un peso o unidad monetaria, que no
hay más que multiplicar por el capital,
imposición anualidad o renta de que. se
trate. Entre esas tablas citamos las edi-
tadas en Francia, de P. A. Violeine; en
España, de Eusebio Sánchez Ramos, y en
la Argentina, de Lascurain, Lambíase y
Roca.
No es necesario decir que el valor de
una empresa, como conjunto económico, a
base de las ganancias esperadas, por tiem-
po limitado o ilimitado y el valor de orga-
nización o aviamiento, se calcula utilizan-
do la fórmula de la renta que corresponda,
temporaria o permanente, con los ajustes
que haya que hacer por el valor residual
de la empresa al final del período de ren-
autores consideran que el valor hallado no
es el que en definitiva debe pagarse, sino
sólo una parte, teniendo en cuenta que
el comprador recibe un capital valuado en
forma discutible, expuesto a riesgos, y el
vendedor, dinero que puede colocar en for-
ma segura a interés. Esto no es del todo
exacto si se tiene en cuenta que en la
fórmula de capitalización de la ganancia
se usa una tasa con riesgo y que, a más
alta tasa de capitalización corresponde
menor valor capital. Otros aconsejan que
se hagan promedios de estos resultados
con los que se encuentren por otros sis-
temas, directos o indirectos, de valuación,
lo que es muy razonable, como también lo
es dejar este resultado matemático libra-
do al juicio definitivo del juez o de las
partes, quienes, sin abandonarlo, podrán
hacer los aumentos y reducciones que con-
sideren corresponder a aspectos valiosos
de la empresa que se transfiere no com-
putados en la fórmula, o a circunstancias
no ponderadas e imponderables que aumen-
tan los riesgos y desvalorizan la hacienda.
7. La capitalización nacional. Vamos a
referirnos, finalmente, a la conservación y
acumulación del capital nacional, del que
tratamos en el número 16 de la voz CA-
PITAL. "Los bienes y servicios de que go-
zamos hoy, dice Henderson, los debemos,
sólo en parte al trabajo de la semana, el
mes o el año; aún sólo en parte, a los
esfuerzos de nuestros contemporáneos. Los
hombres, hace mucho muertos y olvidados,
que cavaron nuestras minas de carbón, o
variedad de tareas, todavía están contri-
buyendo a la satisfacción de nuestras
necesidades diarias". A tales esfuerzos,
egoístas o abnegados, debemos el equipo
inmaterial y material que hace posible el
nivel de vida alcanzado. La conservación
y acumulación del capital nacional se
debe al ingenio, trabajo y ahorro indivi-
dual, a la conducta, concordante, de los
Estados y a factores naturales.
Los hombres se vinculan económicamen-
te unos con otros, dentro de su época y
& través de las generaciones, de modo que
sus obras trascienden los límites de su
pequeño interés y de su corta vida. El
ahorro de unos, es utilizado por otros, y la
riqueza formada por unas generaciones
pasa como legado de las siguientes.
Se capitaliza, individual y socialmente,
 por motivos económicos, pero no solamen-
te por ellos. Be capitaliza por el aliciente
del interés o renta pecuniaria que resulta
de la capitalización y porque hay goces y
producciones demoradas que estimamos
más útiles que las instantáneas, pero tam-
poco solamente por eso. Se capitaliza,
también, por el ansia de poder, por espí-
ritu de previsión, por amor a la familia,
a los hijos, por amor al dinero y las ri-
quezas y porque los grupos humanos a que
"se suman continuamente nuevos reclutas
jóvenes se consideran a si mismos inmor-
tales".
El interés del dinero, como hemos visto
en los comentarios y en las fórmulas an-
teriores, es la fuerza impulsora y regula-
dora de la capitalización individual y so-
cial. La capitalización necesita y disfruta
de intereses, porque el capital aumenta la
producción de la riqueza y es buscado por
los empresarios para sus necesidades, rea-
les o aparentes, en el mercado de capita-
les, en mayor cantidad que quienes aho-
rran están dispuestos a transferir para
usos futuros, sin compensación económica.
La tasa del interés está regulada por la
abundancia de poder económico, que quie-
nes ahorran están dispuestos a invertir
en empresas, y por la cantidad y calidad
de los objetos productivos a que pueden
destinarse. La supercapitalización reduce
el interés, así como la capitalización defi-
ciente lo aumenta; la expansión econó-
mica lo eleva, del mismo modo que la
depresión hace que disminuya. La tasa del
Interés, que en definitiva se establece por
las leyes de la oferta y la demanda,
tiene una función reguladora del ahorro
y de las inversiones. Las empresas mejor
organizadas, las más productivas, son las,
que podrán subsistir, pagando los intere-
ses más altos.
La capitalización individual y napional
requieren ambiente social y económico
propicio, además de interés pecuniario.
Necesita seguridad jurídica, económica, mo-
netaria y política. Si el valor de la mo-
neda en que se ahorra se debilita con
«1 transcurso del tiempo, en medida que
no es compensada por el interés, el aho-
rro se desalienta, lo mismo que si, por
cualquier motivo, se corre el riesgo de no
recuperar el poder económico transferido.
Un buen reparto del poder económico
ahorrado entre las empresas productoras
y una fácil circulación del capital entre
las mismas, aumenta la productividad del
ahorro nacional y la capitalización. Un
buen régimen fiscal que estimule la capi-
talización de las empresas, es de beneficio
para la capitalización nacional.
Las formas liberales de gobierno y el
sistema de economía liberal favorecen la
formación de capitales o capitalización.
"Es indiscutible —dice Brocard— que el
régimen de la propiedad privada y de
Ubre concurrencia, a pesar de las críticas
excepcionalmente vivas a que ha dado lu-
gar el punto, no ha cesado de ejercer
sobre la repartición de los capitales in-
fluencias grandemente favorables a su
acumulación y al crecimiento del poder
productivo de la industria y al enriqueci-
miento general".
"El régimen capitalista de distribución
—continúa diciendo— favorece desde ya la
acumulación del capital, organizando en-
tre los poseedores de medios de producción
una competencia que tiende, sin cesar, a
eliminar a los incapaces, a colocar y man-
tener los capitales, los medios de produc-
ción, en las manos más aptas", con las
consiguientes ventajas en producción, pre-
cios y calidad de los bienes de consumo.
La sucesión hereditaria no impide que se
cumpla esa selección, pues los herederos
incapaces transfieren la gestión de su
poder económico a quienes tengan mejores
condiciones.
El Estado puede hacer mucho en bene- ,
fíelo de la capitalización, con una buena
y liberal legislación, garantizando los de-
rechos, reprimiendo abusos, permitiendo u
organizando mercados de capitales y su
libre circulación nacional e internacional.
Su intervención debería esencialmente con-
sistir en —sin desalentar la capitaliza-
ción— atenuar los conflictos entre el
interés individual y el social, ya que, a
pesar de lo dicho, al comienzo de este
número, sobre la simultaneidad entre la
capitalización nacional e individual, la con-
cepción y los intereses que rigen una y
otra, son a veces diferentes.
La mira individual es limitada, tempo-
ral: la de la sociedad es ilimitada, y ese
sentido e inmortalidad de que antes ha-
blamos, no se da en todos los casos. Las
rentas vitalicias, mediante las cuales el
acreedor agota el capital, al mismo tiem-
po que la vida, muestra que no todos tie-
nen ese sentido de eternidad.
Los individuos, además, piensan en tér-
minos de ganancias monetarias, que ton
las que capitalizan; en cambio, desde el
punto de vista nacional, la capitalización
se hace en bienes productivos.
A la sociedad le interesa no sólo el acre-
centamiento de la riqueza, sino su buena
y justa distribución, para aumentar el
trabajo y la felicidad de los ciudadanos.
A pesar de tales divergencias, repetimos,
el hombre tiene un sentido social, y de
eternidad, que se pone de manifiesto en
todas sus obras y en toda su cultura, y no
es difícil, por tanto, conjugar su Interés
transitorio con los permanentes de la co-
munidad, sin mayores violencias ni restric-
ciones.
BIBLIOGHAFÍA — Ver la nota de la voz CAPITAL
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CAPITÁN DE BUQUE.» SUMARIO: I. Evo-
lución de la empresa naval y la función del
capitán. II. La figura Jurfd'ca del capitán:
• 1) Ideas generales. 2) Requisitos para el
mando. 3) Nombramiento. 4) Naturaleza
del contrato de designación. III. Poderes,
obligaciones y responsabilidades del capitán:
1) El capitán como comandante de la na-
ve. 2) El capitán como gestor de la carga.
3) Responsabilidad del capitán. TV. La re-
lac'ón de servicio: 1) Tiempo de la presta-
ción del servicio. 2) Derechos del capitán.
3) El concepto de. representación y la rela-
ción de servicio. 4) Extinción de la relación
de servicio.
I. Evolución de la empresa naval y la
/unción de capitán.
En el Derecho marítimo en general se
observa un estancamiento en la legislación
que no corresponde al progreso experimen-
tado por la industria naval. SI bien las
pequeñas empresas de transporte por agua
subsisten en la actualidad, y a ellas son
perfectamente aplicables las disposiciones
• Por el Dr. WÍSLET DE BCMEDBTTI.
legales, no sucede otro tanto con las gran-
des empresas navieras que, por los Ingen-
tes capitales que ponen en juego y la mag-
nitud de los buques, han adoptado tipos de
organización y de división del trabajo que
no son debidamente contemplados por las
leyes vigentes'.
La mayor parte de los Códigos que han
seguido el modelo francés, atribuyen al
capitán de la nave una serie de funciones
y responsabilidades que la actual división
del trabajo va atenuando, pero que, coma
lo señala Scialoja, corresponde estudiar en
base a los códigos, "ya sea porque conser-
van todo su alcance práctico en las peque-
ñas empresas de navegación, organizadas
según las formas tradicionales, ya sea
porque, aunque ciertas atribuciones del
capitán, de hecho, están desempeñadas por
otros agentes, bajo su dependencia o bajo
la dependencia directa del armador, siguen
en vigor, por lo menos en principio, las
normas fundamentales sobre poderes y res-
ponsabilidad del capitán, aparte las con-
cernientes a funciones que por ley le co-
rresponden en forma indcrogable".
Históricamente vemos que en un princi-
pio se concentraban las funciones de pro-
pietario, armador, cargador y capitán del
buque en manos de una misma persona,
comerciante que transportaba sus merca-
derías en nave de su propiedad por él co-
mandada.
En el Derecho romano, en cambio, se
destaca netamente la figura del capitán
frente a la del armador, generalmente pro-
pietario del buque. Se concedía a terceros
el derecho de accionar contra el armador
(exercitor) para demandar el cumplimien-
to de las obligaciones contraidas por el
capitán (magister navis), derecho que se
ejercía mediante la acfio excercitoria.
En las distintas formas de empresa y
asociación que se emplearon durante la
Edad Media, si bien la figura del capitán
aparece algo diferenciada (nauclerus en
la columna; senyor de la ñau en la enco-
mienda), sucede que el vínculo asociativo
mantiene unidas a todas las 'personas In-
teresadas en la expedición, entre las que
se cuenta al capitán.
Como lo destaca Scialoja, la verdadera
diferenciación de la función sobreviene con
la difusión, a comienzos del siglo xrv, de
los seguros marítimos sobre mercaderías.
A raíz de la nueva institución, se produce
la separación de la empresa comercial j
la empresa de transporte, o sea el carga-
dor, por una parte, y el armador, general-
mente propietario, por la otra. Al permane-
cer el armador en tierra, el capitán le re-
presenta a bordo y asume todas las fun-
 clones técnicas y comerciales relativas a
la expedición marítima. El nuevo tipo de
organización, que se mantiene en vigor al
comenzar el siglo xix, inspira el Código
francés y al mismo tiempo a todos los
otros códigos a los que sirvió de modelo.
El gran desarrollo alcanzado por la in-
dustria naviera con el advenimiento de la
navegación a vapor trajo por consecuencia
ia separación de las figuras del armador
y del propietario. Surgieron poderosas em-
presas, con capitales capaces de soportar
los enormes costos de construcción, man-
tenimiento y explotación de las naves mo-
dernas. Se organizan rutas, se establecen
asientos de las sociedades de armamento y
navegación en los puertos mas importantes
de ultramar y se' efectúa una verdadera
división del trabajo en detrimento del ca-
pitán, cuyas funciones quedan disminui-
das. No obstante, y como ya se señaló, las
disposiciones de los códigos, si bien ajenas
a la realidad actual en lo que á la materia
se refiere, conservan plena validez, como
se verá a través de su análisis, en los ca-
pítulos siguientes. .
II. La figura jurídica del capitán.
1) Ideas generales: Resulta tarea dificil
establecer la naturaleza jurídica de la fun-
ción del capitán, pues para ello se hace
necesario considerarla desde diferentes
puntos de vista: en relación a sus funcio-
nes técnicas en la dirección y gobierno de
ia nave; en su relación de servicio con el
armador y como representante necesario
del mismo; respecto a los cargadores, cómo
gestor de la carga; y en cuanto a nume-
rosas atribuciones de orden público que las
leyes delegan en él, atendiendo a intereses
del Estado.
El articulo 904 de nuestro Código de co-
mercio, en su primera parte, define al
capitán como la "persona encargada de la
dirección y gobierno de un buque, mediante
un salario convenido o una parte estipu-
lada en los beneficios". La definición es
completamente limitada y así lo demues-
tran las siguientes disposiciones del Código
sobre la materia. Solamente se contempla,,
en ella el aspecto técnico de sus funciones,
ya que la figura del capitán es mucho más
compleja y para determinarla se requiere
el conocimiento de los múltiples aspectos
que se dan en ella. En efecto, el capitán
que ha asumido él mando de un buque,
asume al mismo tiempo la responsabilidad
por cuantiosos intereses del armador que
¡o designa y de los cargadores cuya carga
se le confia, a la vez que se convierte en el
jefe de una pequeña comunidad de perso-.
ñas que viven a bordo del buque, bajo" el
pabellón nacional, en alta mar o en aguas
extranjeras. Por todo ello, las leyes le con-
fieren una serie de poderes y atribuciones
de Derecho público y de Derecho privado,
todas de carácter particularísimo.
En primer término, el capitán es un de-
pendiente del armador, ligado a él por un
contrato que se denomina de ajuste y que
será materia de especial estudio en el ca-
pítulo correspondiente a la relación de
servicio. Este contrato es la fuente de la
relación jurídica entre el capitán y el ar-
mador, cuyo esquema formula la ley en
forma imperativa, pudlendo manifestarse
la voluntad de las partes solamente dentro
de ciertos límites. Una vez creado el víncu-
lo por el contrato y cuando el capitán de-
signado para el mando de una nave asu-
me el mismo, entran en vigor una serie de
normas de Derecho público extrañas a la
relación privada de servicio, pues surgen
de la ley misma. De la misma manera, y
también por las disposiciones legales, ad-
quiere autoridad propia y se transforma
en representante necesario del armador.
Sucede entonces que se dan en la misma
figura, reunidas, las características de la
locación de servicios y del mandato.
Finalmente, como gestor de la carga, el
capitán puede y, debe tomar todas las me-
didas necesarias para la conservación y
el transporte de las mercaderías, actos que
realiza en beneficio de los cargadores, pu-
diendo exigir el reembolso de los gastos
efectuados. No obstante, no existiendo en
• tal sentido un acuerdo de voluntades en-
tre cargadores^y capitán, que impide con-
siderar a éste como mandatario de aquéllos,
se dan las formas de la gestión de nego-
cios.
2) Requisitos para el mando: Sostiene
Brunetti que el capitán, como conductor
de una nave y director de la maniobra,
que tiene en sus manos la vida de cente-
nares de seres y de millones de haberes,
en contingencias de tiempo y de lugar que
pueden ser extremadamente peligrosas, se
convierte en un gestor que es objeto de ri-
guroso contralor por parte del Estado, por
lo que son precisas para el desempeño del
cargo, probadas condiciones de integridad
física y moral y de aptitud técnica.
Nuestro Código no establece requisitos
para poder ser capitán, pero la omisión ha
sido salvada en los reglamentos, siendo
necesario distinguir entre la navegación
de ultramar y la de cabotaje. En el primer
caso, para ser capitán de buques que na-
vegan cabos afuera, se requiere: ser egre-
sado de la Escuela Nacional de Pilotos; o
de la Escuela Naval desde alférez de na-
vio; o ser oñcial de la Armada; o tener
patente extranjera revalidada en el país;
una edad mínima de veinticinco años; bue-
na conducta y buena salud. En cuanto a
los capitanes de cabotaje, que dirigen bu-
ques menores de 500 toneladas, o mayores
de 500 cuando faltan capitanes de ultra-
mar, que navegan cabos adentro o en ríos,
es necesario tener veintidós años de edad y
haber navegado durante tres años en bu-
ques de 150 a 200 toneladas.
3) Nombramiento: Las atribuciones,
obligaciones y responsabilidades del capi-
tán derivan de su nombramiento o desig-
nación para el mando de un buque. Dicha
designación constituye en sí misma un acto
de voluntad privada que, no obstante ello,
se encuentra coactivamente regulado por
las leyes.
Se presentan en la práctica diversas si-
tuaciones. En las grandes compañías1" que
explotan líneas marítimas fijas, los capi-
tanes pertenecen al personal fijo de aqué-
llas, a las que estar ligados por una re-
lación de empleo (dependientes) que es
permanente. A medida que las necesidades
del tráfico lo requieren, son designados
para el mando de una u otra nave de la
compañía.
Cuando no hay tal relación de empleo
permanente, el capitán puede ser desig-
nado en distintas formas: por un viaje de-
terminado, por un tiempo determinado o
por un tiempo indeterminado, para una
sola nave o para varias naves del mismo
armador. La relación se establece mediante
el contrato de ajuste, que por sus caracte-
rísticas especiales puede ser señalado como
una especie de locación de servicios, en
el que la voluntad de las partes se encuen-
tra coactivamente limitada por las dispo-
siciones de la ley, que establece los requi- funden elementos del mandato y de la re-
sitos, el contenido y las obligaciones de laspresentación (Lyon Caen y Renault, Dan-
partes.
Si bien el contrato de ajuste del capitán
y el de la tripulación tienen de común que
ambos son formas de la locación de obra,
existen notables diferencias entre los mis- con el contrato de trabajo, ya que el mis-
mos por la cau;a que los motiva y la par-
ticularidad de las funciones del capitán,
que está investido de poderes y atribucio-
nes de Derecho público y de Derecho pri-
vado.
De acuerdo a lo dispuesto por el articulo mismo que los elementos de la locación de
891 del Código de comercio, en su primera
parte, corresponde al armador hacer el
nombramiento y ajuste del capitán.
Ahora bien, siendo la persona encargada
de la dirección y- gobierno de la nave, la tación de un servicio.
ley exige continuidad en el mando, de ma-
nera que si por causas que la ley deter-
mina quedare el cargo vacante, debe lle-
narse de inmediato en la forma y por las por el concurso
personas que el mismo Código establece
con carácter imperativo, ya que el encargo
debe recaer siempre en persona capa i.
El artículo 921 dispone: "Si en el mo-
mento de la partida sobreviniere al cap'tán
alguna enfermedad que lo haga incapaz
de gobernar el buque, debe hacerse subs-
tituir por otro capitán en el desempeño
del cargo, a no ser que el segundo se ha-
llase en estado de hacer sus veces, sin pe-
ligro del buque ni de la carga. Si el dueño
o armador se encontrare en el lugar de la
partida, la substitución no puede hacerse
sin su consentimiento".
En caso de muerte o impedimento del
capitán, recae el mando del buque en el
piloto, y en falta o impedimento de éste,
en el contramaestre, con todas las prerro-
gativas, facultades, obligaciones y respon-
sabilidades inherentes al cargo de capitán
(art. 975); y "en caso de muerte o impedi-
mento de los funcionarios a que se refiere
el artículo precedente, el mando del bu-
que recaerá en el marinero que por vota-
ción designaren los tripulantes".
Como es fácil apreciar, se trata de otra
de las tantas disposiciones del Código que
pecan de inaplicabilidad en la actualidad,
porque el mando de un buque moderno es
tan complejo que no puede confiarse a un
marinero elegido por votación de los tri-
pulantes.
4) Naturaleza del contrato de designa-
ción: Por las características especiales de
este contrato, algunos autores, como Hen-
nebicq y Smeesters llegan a considerarlo
un contrato sui generis. Sin embargo, es
opinión dominante en la doctrina francesa
e italiana, que lo consideran en su esencia
como una locación de obra, a la que se
jon, Scialoja, Brunettí).
Sostiene Scialoja que el contenido de la
relación de servicio entre armador y capi-
tán no podría explicarse completamente
mo tiene por objeto la realización de actos
materiales (prestaciones de índole técnica
e intelectual), en tanto que forma parte
de la relación de servicio del capitán la
ejecución de actos jurídicos. Señala asi-
obra son perfectamente conciliables con los
del mandato, porque también este contrato
forma parte de la categoría general de los
negocios que tienen por contenido la pres-
Brunetti, por su parte, afirma que el
contrato por el cual el capitán queda in-
vestido con el mando, no está formado
o la superposición de dos
 relaciones: arrendamiento de servicios y primeramente de los poderes y deberes del
mandato; sino que es un negocio típico de capitán como comandante de la nave y
arrendamiento de servicio, configurado luego de sus obligaciones como gestor de
por la ley con elementos extraídos del la carga, para contemplar, finalmente, sus
mandato y de la representación. Se trata responsabilidades en cada caso.
de un contrato nominado que presenta la i) £2 capitán como comandante de la
íusión de elementos característicos de di- nave: Como jefe del buque, encargado de
versos contratos, pero no todos los elemen- su gobierno y dirección, a la vez que como
tos de cada uno de ellos. Agrega que se delegado de la autoridad pública, la ley
trata de un contrato mixto típico, mate- otorga al capitán poderes y le impone
rializado fundamentalmente por una rela- deberes, en su mayor parte de Derecho
ción de arrendamiento de servicios, en el público, que la voluntad de las partes no
cual conviven compenetrados elementos del puede derogar.
mandato y de la representación. Sucede a) Federes de a bordo: Los códigos mo-
entonces que el contrato compenetrado dernos mantienen una serie de prerrogati-
(arrendamiento de servicios) pierde, por vas en favor del capitán, que lo convierten
voluntad de la ley, algunos de sus elemen- a bordo en un delegado de la autoridad
tos típicos. Se trata de una limitación a del Estado. Para ello se tiene en cuenta
la autonomía de la voluntad en los con- que el buque que navega por alta mar o
tratos, pues los contratantes son libres de en aguas extranjeras, representa una par-
aceptar o no el esquema propuesto por la te del territorio del Estado, cuya máxima
ley, pero no pueden modificarlo. autoridad es el capitán. Tales facultades
constituyen lo que en doctrina se denomina
III. Poderes, obligaciones y responsabili- poder de a bordo.
dades del capitán. Dispone el articulo 904 en su segundo
En toda expedición marítima se ponen en apartado: "El capitán es el jefe del bu-
Juego cuantiosos capitales, que hacen su- que, toda la tripulación le debe obediencia,
mamente compleja la función del capitán en cuanto fuere relativo al servicio del
como Jefe de la misma en el aspecto téc- mismo". Es completado por el artículo 905,
nico y como custodio responsable de los en cuanto establece que "el capitán es de-
intereses que se le confían. Ya hemos se- legado de la autoridad pública para la
ñalado que a la vez que representante conservación del orden en el buque y sal-
necesario del armador, se convierte, al asu- vación de los pasajeros, .gente de mar y
mir el mando, en gestor de la carga y en carga. La tripulación y pasajeros le deben
delegado a bordo de la autoridad del Esta- respeto y obediencia en cuanto se refiere
do, por lo que la ley le otorga poderes y al servicié del buque y seguridad de las
le impone deberes que pertenecen a la personas y carga que conduzca".
esfera del Derecho público, a los que deben Se-trata, pues, de un poder de autoridad
sumarse las obligaciones de Derecho pri- o imperio sobre las personas que se en-
vado propias de la función y las consiguien- cuentran a bordo, sean tripulantes o pasa-
tes responsabilidades. Todo ello hace que jeros, en aras de la tranquilidad de a bor-
resulte sumamente difícil sistematizar el do, la seguridad de la nave y las personas
estudio de la materia sobre el particular. y efectos que conduce, así como del éxito
En términos generales puede afirmarse, de la expedición marítima.
como lo hace Scialoja, que los poderes y Este poder se ejerce, por lo tanto:
obligaciones legales de Derecho privado se al) Sobre los oficiales y marineros que
refieren más directamente al desarrollo de componen la tripulación de la nave: El
la expedición- marítima y a la protección capitán puede y debe exigir de las personas
de los intereses en juega; en tanto que los enroladas el cumplimiento de las tareas
de Derecho público están vinculados en propias del servicio, así como la debida
parte a la función del capitán como co- obediencia a sus órdenes relativas al ser-
mandante de un buque nacional, y como vicio y la disciplina. Dicho poder alcanza
jefe de una pequeña comunidad de elú- al personal que debe prestar servicio, asi se
danos alejados del territorio del Estado. encuentre a bordo de la nave o en tierra.
Decimos que en términos generales puede a2) Sobre las demás personas embarca-
aceptarse, porque la frontera no es abso- das: mientras se hallen a bordo, por cuan-
luta y en ambos casos entran en juego, to el capitán es el jefe de la comunidad
amalgamadas, disposiciones del Derecho viajera por expresa disposición de la ley.
público y del Derecho privado, pues la El poder de autoridad a que hacemos
función en sí es única y total. referencia se refuerza con las atribuciones
A los fines de dar al estudio de la ma- que el mismo Código confiere al capitán,
teria una mayor claridad, nos ocuparemos a saber:
 19) Dictar las órdenes necesarias para
el gobierno y dirección del buque.
29) Imponer a bordo las penas correc-
cionales establecidas por la ley o regla-
mentos, a las personas que perturben el
orden del buque, cometan faltas de disci-
plina o rehusen u omitan prestar el servi-
cio que les corresponda.
39) Arrestar a los que se hicieren cul-
pables de algún delito, levantar informa-
ción del hecho y entregar los delincuentes
a la autoridad competente.
Las anteriores atribuciones, que surgen
de los tres incisos del artículo 906, con-
vierten al capitán en juez correccional,
cuando aplica penas a quienes perturban
el orden o la disciplina; y en autoridad
de instrucción, cuando en el caso de de-
litos, detiene al autor, levanta información
y sumario del hecho y entrega los delin-
cuentes a la autoridad competente.
Atribuciones 'como oficial del estado ci-
vil: Dentro del poder de" a bordo deben
incluirse las atribuciones del capitán co-
mo funcionario u oficial público del Esta-
do, para ciertas atestiguaciones del estado
civil de las personas, de nacimiento y de
muerte. Al efecto, dispone el artículo 927,
inciso 59 del Código de comercio, que el
capitán debe asentar en el Diario de Na-
vegación los nacimientos y defunciones
que ocurrieren a bordo. Dicha disposición
concuerda con lo establecido por el articu-
lo 81 y el artículo 104 del Código civil, res-
pecto al nacimiento de las personas o las
defunciones ocurridas a bordo de los bu-
ques en alta mar, los que se probarán por
copias auténticas del acta respectiva que
deberán hacer los capitanes de buques mer-
cantes, en la forma preceptuada por la ley
respectiva.
Funciones notariales: El poder de a bor-
do comprende también funciones notaria-
les. El inciso 89 del artículo 927 del Código
de comercio se refiere a los "testamentos
otorgados a bordo, con arreglo a las dispo-
siciones del Código civil", entre los asien-
tos que el capitán debe efectuar en el Dia-
rio de Navegación. Las normas del Código
civil .que menciona el inciso transcrito del
artículo 927 son. las siguientes:
De acuerdo a lo establecido por el artícu-
lo 3683, en concordancia con el artículo
3679, las personas que forman la tripu-
lación y los pasajeros de los buques que
navegan bajo la bandera argentina, podrán
testar ante el capitán, su segundo o piloto,
y tres testigos, de los cuales dos deben
saber firmar. Agrega el artículo 3680 que el
testamento será custodiado entre los pa-
peles más importantes del buque, y se
hará mención de él en el diario.
Por aplicación del artículo 3681 del Có-
digo civil, si el buque, antes de volver a la
República, arribase a un puerto extran-
jero en el que haya un agente diplomático
o un cónsul argentino, el capitán deberá
entregar a este agente un ejemplar del
testamento, y el agente lo remitirá al Mi-
nisterio de Marina; pero si el buque vol-
viera a la República, deberá el comandan-
te de la nave entregar el ejemplar a que
se hace referencia al capitán del puerto,
quien a su vez lo remitirá al Ministerio de
Marina.
El testamento otorgado a bordo puede ser
también cerrado, siempre que se observen
las solemnidades prescriptas para el tes-
tamento marítimo (art. 3682), pudiendo ser
también ológrafo (art. 3687).
Si el testamento se otorgase estando el
buque surto en algún puerto, el mismo no
será válido si en esa época había en el
puerto un cónsul argentino (art. 3685).
Respecto a la validez del testamento, dis-
pone el artículo 3684 que sólo la tendrá si
el testador hubiese fallecido antes del des-
embarco o dentro de los noventa días sub-
siguientes.
Otra de las funciones notariales del
capitán es la que surge del artículo 964
del Código de comercio, que establece: "Si
durante la navegación falleciese algún
pasajero o individuo de la tripulación,
pondrá el capitán en buena guarda todos
los papeles o pertenencias del difunto, for-
mando un inventario exacto, con asistencia
de los oficiales del buque y de dos testigos,
prefiriendo a este fin a los pasajeros, si
los hubiere. Luego que llegare al puerto de
su salida, hará entrega del inventarió y
bienes a las autoridades competentes".
b) Deberes y atribuciones del capitán
como comandante de la nave: A los'pode-
res ya estudiados, se suman deberes y
atribuciones, en su mayor parte de Dere-
cho público, que se refieren a la policía
de navegación, a la policía de seguridad,
a la policía sanitaria y a la policía adua-
nera, y de las que nuestro Código contem-
pla las siguientes:
bl) Elección de la tripulación: I Corres-
ponde al capitán formar la tripulación del
buque, eligiendo y a justando los oficiales,
marineros y demás hombres del equipaje,
así como despedirlos en los casos que pue-
da verificarlo, obrando siempre de acuer-
do con eí dueño, armador o consignatarios
del buque, en los lugares donde éstos se
hallaren presentes. El capitán es respon-
sable, si emprendiere viaje sin que el bu-
que estuviese provisto de la tripulación
necesaria. En ningún caso se puede obligar
al capitán a recibir en su tripulación per-
sona alguna que no sea de su satisfacción. 49) Las cantidades adelantadas que se
. Supone la ley que nadie es más indicado hubiesen pagado o prometido pagar por
que el capitán para conocer la competen- cuenta de sueldos.
cia de los hombres destinados a formar la 59) La firma del capitán y de los ofi-
tripulación de la nave a su cargo. ciales y hombres de la tripulación que su-
b2) Obligación de hacer reconocer la pieran firmar.
nave: Antes de tomar carga y mediando El artículo 927 se refiere a los libros que
requerimiento de parte interesada, el ca- el capitán está obligado a llevar. Se trata
pitán está obligado a hacer reconocer el de un importante medio de prueba de
buque por peritos para ' determinar si se sucesos ordinarios y extraordinarios del
halla en condiciones para navegar, esto viaje, que las leyes tratan de rodear de las
es, provisto de todo lo necesario y en es- garantías necesarias a su fin.
tado de emprender viaje (-irt. 923). El mencionado articulo 927 impone al ca-
Por otra parte, el día antenoo a la sa- pitán la obligación de llevar asiento for-
lida del puerto de la carga, debe el capitán mal de todo lo concerniente a la admi-
hacer inventario, en presencia del piloto nistración del buque y ocurrencias de la
o contramaestre, de las provisiones, las navegación. Al efecto, debe hacer los co-
amarras, anclas, velas y demás aparejos, rrespondientes asientos en tres libros en-
con declaración del estado en que se en- cuadernados y foliados, debidamente ru-
cuentren. El inventarlo debe ir firmado por bricados por la autoridad competente
el capitán, piloto y contramaestre. Todas (aquella que tiene a su cargo la matrícula
las alteraciones que durante el viaje su- de los buques). La falta de tales asientos
frieran los efectos "mencionados, serán ano- hace responsable al capitán por los daños
tadas en el Diario de Navegación, bajo la y perjuicios que resultaren.
firma de los tres referidos individuos (ar- En el primer libro, denominado "De car-
tículo 929). gamentos", debe anotarse la entrada y
b3) Obligación de partir: Una vez que salida de todos los efectos que se carguen
se halle provisto de todo lo necesario, el en el buque, con declaración de las marcas
capitán está obligado a partir en la pri- y números de los bultos, nombres de los
mera ocasión favorable, sin que pueda di- cargadores y consignatarios, puertos de
ferir eli viaje por enfermedad de alguno carga y descarga, fletes estipulados y to-
de los oficiales u hombres de la tripula- das las demás circunstancias ocurrentes
ción. En tal caso, es su obligación proveer que pudieran servir para futuros esclareci-
inmediatamente al reemplazo de los enfer- mientos. En el mismo libro deben anotar-
mos o impedidos (art. 920, Cód. de com.). se los nombres de los pasajeros, con'decla-
b4) Obligación de llevar los documentos ración del lugar de su destino, precio y
y libros del buque: El artículo 925 señala condiciones del pasaje y detalle de sus
los documentos que el capitán está obliga- equipajes.
do a tener a bordo de su buque, a saber: El segundo libro, "De cuenta y razón",
la escritura de propiedad del buque o un debe contener el asiento, en forma de
testimonio debidamente legalizado; el pa- cuentas corrientes, de todo lo que él capi-
saporte del buque o carta de mar; el rol tán reciba y expenda relativamente al bu-
de la tripulación; la patente de sanidad; que y pueda dar lugar a la rendición de
las guías o despachos de Aduana del puerto una cuenta, o a deducir o contestar una
de la República de donde hubiere salido, demanda; abriéndose cuenta a cada uno
verificadas conforme a las leyes, regla- de los individuos de la tripulación, con
mentos e instrucciones fiscales; las pólizas declaración de sus sueldos, cantidades re-
de fletamento, en los casos en que hubie- cibidas por razón de ellos y consignaciones
sen tenido lugar, y los conocimientos de que dejan hechas para sus familias.
la carga que existiera a bordo; y un ejem- El tercer libro es el llamado "Diario de
plar del Código de comercio. Navegación". El mismo articulo 927, a tra-
El rol de la tripulación, de acuerdo a lo vés de trece incisos, detalla las anotaciones
dispuesto por el artículo 928, debe contener: que deben llevarse en1 el mencionado diario,
1?) Los nombres del buque, capitán, ofi- a saber: 19), el estado diario del tiempo
ciales y gente de la tripulación, con decla- y los vientos; 2?), el progreso y retardo
ración de sus edades, estado, naturaleza, del buque; 39), el grado de longitud y
domicilio y empleo de cada uno a bordo. latitud en que se halle el buque día por
2?) El puerto de la salida y el de des- día: 49), el estado sanitario de los pasa-
tino que el buque tuviere. jeros y tripulantes; 59), los nacimientos
39) Los sueldos estipulados, especificán- y defunciones que ocurrieren a bordo; 6'),
dose si son por viaje, por mes, por cantidad les servicios extraordinarios prestados por
cierta o a flete o parte de beneficios. los individuos de la tripulación; 7'),
penas correccionales que se hubiesen im- las cantidades que haya tomado a la gruesa
puesto, con expresión de sus causas; 8?), y los nombres y domicilios de los presta-
los testamentos otorgados a bordo con mistas.
arreglo a las disposiciones del Código civil; El capitán está obligado también a pedir
99), todos los daños que acaezcan al bu- el dictamen de los dueños del buque, car-
que o a la carga y sus causas; 10), el es- gadores o sus mandatarios, estando presen-
tado, en cuanto sea posible, de todo lo que tes, y en todos los casos, consultar a los
se perdiere por accidente y de todo lo que oficiales del buque siempre que se trate
se hubiese cortado y/o abandonado; 11), la de algún acontecimiento importante (ar-
derrota seguida, y los motivos de las se- • tículo 930).
paraciones, ya sean voluntarias o forzosas; Ninguna disculpa podrá exonerar de
12), todas las resoluciones tomadas por .el responsabilidad al capitán que mudase la
consejo del buque; 13), las despedidas que derrota que estaba obligado a seguir, o que
se hayan dado a oficiales, u hombres de la practicase algún otro acto extraordinario
tripulación, así como sus motivos. del que pueda provenir daño a las perso-
Este libro debe ser continuado, datado y nas o al buque o carga, sin haber precedi-
firmado día por día, por el capitán y su do celiherac ón tomada en junta, com-
segundo, si el tiempo y las circunstancias puesta de todos los oficiales del buque, y
lo permitieren. Los otros dos libros deben en presencia de los interesados en el buque
ser solamente firmados por el capitán. o la carga, si algunos se encontrasen a
b5) Obligación de permanecer a bordo: bordo. En tales deliberaciones y en todas
El capitán está obligado a "-ermanecer a las demás resoluciones que fuese obligado
bordo de su buque desde el n.^ento en a tomar con acuerdo de los oficiales del
que comienza el viaje, hasta la llegada a buque, podrá el capitán, siempre que lo
buen puerto, sin que durante el viaje le sea juzgue conveniente, obrar bajo su respon-
permitido pernoctar fuera del buque, a no sabilidad personal, contra el dictamen de
ser por ocupación grave, que procada de su la mayoría (art. 933).
oficio o de sus negocios. b7) Obligación de seguir la ruta ordi-
Está obligado asimismo a tomar los pi- naria: En general, el buque debe mante-
lotos o prácticos necesarios en todos los ner la ruta habitual y no siendo por mo-
lugares en que los reglamentos o el uso de tivos de fuerza mayor, o por caso de asis-
la prudencia lo exigieren; so pena de res- tencia, en que hay una obligación de
ponder por los daños y perjuicios que de prestarla, el capitán no puede desviarse ni
su falta resultasen (art. 928). demorar el viaje. El artículo 934 prohibe al
El capitán no puede abandonar el buque, capitán entrar voluntariamente en puerto
sea cual fuere el peligro, salvo en caso de distinto al de su destino, y le obliga a sa-
naufragio. Juzgándose indispensable el lir en la primera oportunidad si entró por
abandono, está obligado a emplear la ma- fuerza mayor, so pena de responder por
yor diligencia posible para salvar todos los los daños y perjuicios que de la demora
efectos del buque y carga, con especialidad resultasen al buque o a la carga.
los papeles y libros del buque, diaero y b8) Obligaciones en casos de, guerra.
mercancías de más valor. Si a pesar de toda Escoltas: La disposición del artículo 935 es
su diligencia los objetos sacados del buque clara y no requiere mayor comentario: si
o los que quedaron a bordo se perdieren o después de la salida del buque sobrevinie-
fueren robados, sin culpa suya, quedará ra un estado de guerra y la bandera o la
exonerado de toda respoíisabillHad (artícu- carga no fueran libres, el capitán está
lo 929). obligado a arribar al primer puerto neutral
b6) Obligación de informar al propie- y a permanecer en él hasta el restableci-
tario o armador: El capitán está obligado, miento de la paz, o hasta que pueda salir
durante el viaje, a aprovechar todas las bajo convoy o de otro modo -seguro. Lo
ocasiones que se ofrezcan para informar al mismo si llegase a saber que el puerto de
dueño o armador del estado del buque. Así su destino se encuentra bloqueado, salvo
lo dispone el artículo 930 del Código de órdenes expresas en contrario.
comercio. El mismo artículo establece que, El capitán cuyo buque viaje bajo la es-
antes de la salida del puerto al cual se colta de naves del Estado, no puede sepa-
hubiera visto forzado a arribar, o antes rarse del convoy y está obligado a. obede-
de emprender viaje de retorno, el capitán cer las órdenes y señales del jefe del
está obligado a remitir al armador una convoy, so pena de responder por los per-
cuenta firmada que contenga el estado de juicios que sobrevinieran al buque o la
la carga, el precio de los efectos cargados carga.
por cuenta del buque, los gastos de repa- b9) Obligaciones en casos de violencias:
ración u otros que se hayan ocasionado. Por todos los medios que su prudencia le
 dictare, el capitán debe resistir cualquier
violencia que se intentare contra el buque
o la carga. Este deber que le impone el
articulo 937 es consecuencia de la diligen-
cia que en todo momento se exige al ca-
pitán en defensa de los cuantiosos intere-
ses- a él confiados. Pero si agotados los
medios de defensa que su prudencia le
aconsejare, fuese obligado a hacer entrega
de todo o parte, el régimen publicistico le
exige que deje el correspondiente asiento
en el libro y justifique el hecho en el pri-
mer puerto de arribo (art. 937).
La misma diligencia debe desarrollar en
casos de apresamiento, embargo o deten-
ción. Es su obligación reclamar el buque
y la carga, dando aviso al mismo tiempo
al dueño o armador del buque y a los car-
gadores o consignatarios de las mercade-
rías, sobre el estado del buque y de la
carga. Para ello debe emplear todos los
medios a su alcance. Una vez comunicado
y mientras recibe órdenes, debe adoptar
las disposiciones provisorias que sean ab-
solutamente urgentes, para la conserva-
ción del buque y de la carga (art. 937,
2» parte).
blO) COKS de echazón. Protestas: En
caso de echaaóa, la ley estipula la forma
en que ¿¿be efectuarse. El capitán está
obligado a empezar por las cosas menos
necesarias, las más pesadas y de menor
precio; luego las mercaderías del primer
puente, a su elección, después de haber
oido el dictamen de los oficiales del bu-
que. De las resoluciones tomadas al efec-
to, y tan pronto como le sea posible, ei ca-
pitán debe dejar asiento por escrito, con
expresión de las causas que hayan deter-
minado la echazón y la enunciación de
los objetos echados o averiados. El asiento
será firmado por las personas que hubie-
ran sido consultadas o se expresara el
motivo por el cual no hayan podido firmar
'««rt. 938).
Las relaciones o protestas formadas a
bordo tendientes a comprobar echazón
averias u otras pérdidas ruale&oulera. de-
ben ser ratificadas con juramento del
capitán, dentro de las veinticuatro horas
útiles, ante la-, autoridad competente del
primer puerto adonde llegara 'are 939).
En los puertos de la República es autoridad
competente el tribunal de Comercio, y en
puertos extranjeros el cónsul de la Repú-
blica o, en su defecto, la autoridad compe-
tente del lugar (art. -942). Pero sea cual
fuere el lugar donde el capitán verifique
.su protesta, deberá hacer visar el Diario
de Navegación por la autoridad que reciba
la protesta. En cualquier tiempo, el capi-
tán está obligado a exhibir ese libro a las
partes interesadas y a consentir que saquen
coplas o extractos (art. 940).
bll) Presentación a las autoridades: Al
arribar a un puerto cualquiera, y dentro
de las veinticuatro horas útiles siguientes,
el capitán está obligado a presentar el
Diario de Navegación ante las autoridades
que menciona el articulo 942, declarando
al mismo tiempo el lugar y época de sali-
da, la derrota seguida y los peligros que
haya corrido iot aaños causados en el bu-
que o carga > las demás circunstancias
notables de si viaje (art 941),
Regresando e. buque al puerto de salida,
o arribanac » aoué) en que dejare el man-
do, e» obligación de) capitán presentar el
rol o matricula original en la repartición
encargada dr la matricula del buque, den-
tro de veinticuatro horas útiles, haciendo
las mismas declaraciones del caso anterior
(art. 943). Transcurridos ocho dias des-
pués del referida tiempo, queda proscripta
cualquier acción que pueda tener lugar con-
tra el capitán, por falta que hubiera come-
tido en la matricula durante el viaje. El
mismo articulo 943 establece pena de mul-
ta para el capitán que no presentare to-
dos los individuos matriculados o no hicie-
re constar debidamente el motivo de la
falta.
2. fl capitán como gestor de la carga:
Hasta aquí hemos contemplado las atri-
buciones del capitán como comandante
del buque. Falta ahora estudiar su situa-
ción frente a los cargadores o consignata-
rios de las mercaderías embarcadas a bor-
do. Las relaciones frente a éstos, se vin-
culan por una parte con el contrato de
fletamento, cuyo perfeccionamiento y
ejecución compete al capitán como repre-
sentante del armador; y además, con los
poderes que la ley atribuye al capitán en
cuanto se le confia la custodia y gestión
de la carga. (V. CONTRATO DE FLCTAMEMTO.)
Se sostuvo por parte de la doctrina fran-
cesa que e) capitán es un apoderado o
mandatario de los cargadores, y que en
virtud de este mandato, debe y puede to-
mar todas las medidas tendientes a la
conservación de las cosas cargadas y al
mejor transporte de las mismas. A dicha
teoría se ha objetado que el mandato su-
pone acuerdo de voluntades, y que entre
el capitán y los cargadores no hay ningún
contrato. Sciaioja parte de dicha objeción,
que afirma es decisiva, y agrega que exclu-
ye hasta la posibilidad de que se reconozca
al capitán como representante legal de los
cargadores, en la misma forma que lo e« .
del armador. Sólo podría hablarse de una i
representación legal en caso de una reía- '
clon jurídica voluntarla. En base a talr
consideraciones, sostiene Sclaloja que las
responsabilidades y obligaciones del capitán
con respecto a los cargadores o interesados
en la carga, derivan del contrato de fleta-
mento, que por medio del capitán como
representante del armador, Instituye re-
laciones jurídicas entre éste y los fletado-
res; o bien derivan de disposiciones legales
expresas.
No habiendo relaciones jurídicas preexis-
tentes, todo acto del capitán que aparente
una representación de los cargadores, debe
tenerse como una gestión de negocios y no
como un mandato.
Nuestro Código de comercio considera al
capitán como depositarlo de la carga y de
cualesquiera objetos que recibiere a bordo
(art. 918). Como tal, tiene obligaciones
relativas a la conservación y a la pronta
entrega de las mercaderías. Las primeras
se refieren a su guarda, buen arrumaje,
etcétera. En cuanto a la entrega, debe
efectuarla tan pronto se le presenten los
conocimientos. La responsabilidad del capi-
tán por la carga comienza desde que la
recibe, y continua hasta el acto de entrega
en el lugar convenido (art. 918), salvo
convención expresa en contrario.
Se entiende por arrumaje la colocación
del cargamento en el buque. De la forma
en que se realice la operación, depende
que la carga se conserve en debida forma
durante el viaje, de acuerdo al tipo de
mercaderías de que se trate en cada caso.
El capitán puede cargar y dejar merca-
derías sobre cubierta únicamente con per-
miso escrito del cargador (art. 911).
La diligencia que debe emplear el capi-
tán con respecto a las cosas que cargue,
es la misma que se requiere para todos
sus actos a bordo, porque en ello se cifra
él éxito de la expedición marítima. Asi, de-
be tener cuidado de no cargar efectos
cuya avería, merma o mal estado de acon-
dicionamiento sea visible, sin hacer expre-
sa mención en los conocimientos, ya que en
defecto de dicha mención se presume que
las mercaderías, en cuanto a su aspecto
exterior, fueron cargadas en buen estado
y bien acondicionadas (art. 913).
De todos les efectos cargados, el capitán
está obligado a dar recibo, o hacerlo dar
por el contramaestre, con designación de
su cantidad, marcas o números, a fin de
que oportunamente puedan cambiarse por
los conocimientos respectivos (art. 914).
(V. CONOCIMIENTO.)
Es permitido al capitán, antes de em-
prender viaje de retomo, hacer asegurar
el importe de los efectos cargados y las
«urnas desembolsadas por cuenta del bu-
que; pero debe ponerlo en conocimiento
del armador al remitir sus cuentas (ar-
ticulo 931).
3. ResponsaWtdad del capitán: Todas
las obligaciones que la ley impone al ca-
pitán son reforzadas por una serie de res-
ponsabilidades que la misma ley establece
hasta por culpas leves en el ejercicio de
sus funciones. En algunos casos de dolo o
culpa gravé, existe al mismo tiempo la
sanción penal.
La responsabilidad del capitán existe
frente a todas las personas a las que se
haya causado daño por su propia culpa,
sean propietarios o armadores, cargadores
o consignatarios, pasajeros o tripulación
El artículo 908 dice que está obligado a
llenar, cuidadosamente los deberes de un
buen marino, y a Indemnizar al dueño o a
la asociación, los daños y gastos causado»
por su impericia, negligencia o infidelidad,
sin perjuicio de la responsabilidad crimi-
nal que corresponda.
Responde de los daños que sufra la car-
ga, a no ser que provengan de vicio propio
de la cosa, fuerza mayor o culpa del car-
gador, incluyéndose los hurtos, o cualquier
daño cometido a bordo por individuos de
la tripulación (art. 909).
Asimismo, y como ya se ha señalado,
responde de todos los daños que sobreven-
gan a las mercaderías que haya dejado
sobre cubierta sin consentimiento escrito
del cargador (art. 910). Esta disposición
reconoce una excepción: la navegación de
cabotaje menor o dentro de los ríos, y
aquella en que fuere de uso cargar sobre
cubierta.
De la obligación Impuesta al capitán de
proveerse de los papeles necesarios respecto
a la carga, y de aquella otra por la que
debe hacer declaraciones en los puertos de
arribada, surge su responsabilidad personal
frente a los cargadores en caso de que sur-
gieran perjuicios a los mismos por su In-
cumplimiento. Asi lo establece el articu-
lo 957.
Las anteriores responsabilidades tienen
relación con la carga. El Código ha esta-
blecido, a través de diversas disposiciones,
otras responsabilidades, a saber:
a) Responsabilidad por actos particula-
res: El capitán que cargare en el buque,
aun so pretexto de ser en su propio cama-
rote, efectos de su cuenta particular, sin
consentimiento del dueño del buque o de
los cargadores, si el buque ha sido fletado
por entero, podrá ser obligado a pagar el
doble del flete correspondiente (articu-
lo 915).
£3 capitán que navega a flete común, o
con Interés en el beneficio que resulte de
la carga, no ouede hacer luamdn «T<nmr
 de su propia cuenta, a no ser que mediare
estipulación escrita en contrario. SI lo hi-
ciere, pertenecerá a los demás interesados
la utilidad que pueda resultar y las pérdi-
das serán de su exclusiva cuenta (art. 916).
A fin de evitar acuerdos entre el capi-
tán y los cargadores, en perjuicio del
armador, la ley prohibe todo pacto público
o secreto entre ellos, bajo cualquier titulo
o pretexto que íuere. Si el capitán los hi-
ciere, serán de su cventa y de los carga-
dores todos los daños que sobrevinieren y
pertenecerán al dueño del buque los bene-
ficios que resultaren (art. 917).
b) Responsabilidad por obligaciones
contraídas: Las obligaciones que contrae
el capitán para atender a la reparación,
habilitación y aprovisionamiento del buque,
no le constituyen personalmente responsa-
ble, sino que recaen sobre el armador, a
no ser que el capitán comprometa expre-
samente su responsabilidad personal o
suscriba letras de cambio o pagarés a su
nombre.
Sin embargo, el capitán que en los do-
cumentos de las obligaciones procedentes
de gastos que haya hecho para la repara-
ción, habilitación o aprovisionamiento del
buque, haya omitido enunciar la causa de
que proceden, quedará personalmente obli-
gado hacia las personas con las que hubie-
se contratado, sin perjuicio de le, acción
que éstas puedan tener contra los dueños
del baque, en caao de probar que las can-
tidades debidas fueron efectivamente apli-
cadas en beneficio de la embarcación.-
Vale decir que, de acuerdo a la disposi-
ción final del articulo 950, la responsabi-
lidad personal del capitán no elimina la
posibilidad de que los acreedores puedan
accionar contra el armador: sólo se exige
en tal caso que prueben que las sumas de-
bidas se aplicaron en beneficio de la nave.
Ello tiene su importancia porque, lógica-
mente, la responsabilidad material del ca-
pitán no ha de ser la misma que la del
armador.
El artículo 954 contempla un caso de res-
ponsabilidad criminal, para cuando el ca-
pitán tomase dinero sobre el casco y apa-
rejos del buque, o empeñase o vendiese
mercaderías, fuera de los casos previstos
por el Código, o cometiere fraude en sus
cuentas: además de la correspondiente in-
demnización por daños y perjuicios, que-
dará sujeto a la respectiva acción crimi-
nal.
Similar disposición e idéntica sanción es
la del articulo 955, aplicable al capitán que,
fuera de) caso de Innavegabilidad legal-
mente probada vendiere el buque sin au-
tomación especial de los' dueños.
c) Responsabilidad por incumplimiento
en el servicio: El capitán qué siendo con-
tratado para un viaje determinado, dejare
de concluirlo sin causa justificada, respon-
derá a los dueños y cargadores por los da-
ños y perjuicios que de esa falta resultaren
(art. 956).
Por el abandono del servicio existe asi-
mismo la sanción del articulo 195 del Có-
digo penal. (V. ABANDONO DE SERVICIO.)
d) Inobservancia de leyes y Reglamen-
tos .de Aduana y Puertos: Por las multas
que se Impusieren al buque, en razón de
inobservancia de los reglamentos de Adua-
nas y Policía de Puertos, responde exclu-
sivamente el capitán (art. 957).
e) Baratería: El dolo y la culpa grave
configuran la llamada baratería del capi-
tán que generalmente configura delito y
es pasible de sanciones penales. (V. CON-
TRATO DE FLETAMENTO.)
IV LA RELACIÓN DE SERVICIO
Corresponde estudiar ahora todo lo rela-
tivo a la relación de servicio del capitán
designado para el mando de un buque:
tiempo de la misma, derechos del capitán
frente a los armadores o propietarios de
la nave, y finalmente extinción de la re-
lación en las distintas formas previstas
por las leyes.
1. Tiempo de la prestación del servicio:
Hemos visto ya lo que dispone el artículo
958 sobre el capitán en relación a la obli-
gación impuesta al capitán contratado por
un viaje determinado:- debe concluirlo,
salvo causa Justificada, so pena de res-
ponder a los dueños y cargadores por los
daños y perjuicios que de su falta resul-
ten.
Sostiene Brunetti, comentando la similar
disposición del Código italiano (art. 514),
que esta norma no está circunscripta al
caso de un capitán obligado per ua solo
viaje. Agrega que "su ratio Induce a creer
que Incluso el enrolado a tiempo deter-
minado o'indeterminado, no puede aban-
donar el mando intempestivamente, o
sea antes de que el viaje en curso haya
sido terminado. Emprendiendo el viaje,
hayase enrolado por meses o años, él se
obliga para aquel viaje y, por lo tanto,
viene obligado a cumplirlo".
Al asumir el mando el capitán, se obliga
por el viaje íntegro, inclusive de retorno,
si el fletamiento se concertó por viaje de
ida y vuelta.
Por su parte, Ascoli afirma que si la
nave debiera hacer recalada forzosa en un
puerto, no puede asimismo el capitán en-
tregar el mando en tal oportunidad, ale-
gando haberse vencido el término de su
 enrolamiento. El viaje no se consideraría
cumplido de no completarse en el puerto
de destino.
2. Derechos del capitán: Además de las
obligaciones y responsabilidades anotadas,
asisten al capitán una serie de derechos,
en defensa de sus intereses y en salva^-
guardia de su responsabilidad.
a) Derecho a la retribución: Dispone el
artículo 965 del Código de comercio:
"Acabado el viaje, el capitán está obligado
a dar cuenta sin demora de su gestión al
dueño o armador del buque, con entrega,
mediante recibo, del dinero que tuviere,
libros y demás papeles. El dueño o arma-
dor del buque está obligado a ajustar las
cuentas del capitán luego que las recibie-
re, y pagar las sumas que le fuesen debi-
das". A continuación, dispone el artículo
966: "Si se suscitaren dificultades sobre la
cuenta, el dueño o armador está obligado
a pagar provisoriamente al capitán los
sueldos convenidos, dando éste fianza de.
devolverlos si hubiere lugar, y el capitán
está obligado a depositar en la oficina del
Tribunal de Comercio del puerto respec-
tivo su diario, libros y demás documentos".
Sobre el particular debe agregarse que
las sumas debidas al capitán gozan del
privilegio, sobre el buque, del inciso T> del
artículo 1377 del Código de comercio.
En general han desaparecido en la ac-
tualidad algunas formas de pago, como
la del capitán que navegaba a beneficio,
prácticamente inexistente en nuestros días.
De la misma manera, señala Brunetti, han
desaparecido el derecho de "capa" y el de
"pacotilla". Por el primero, el capitán te-
nía derecho a una compensación del car-
gador de la buena custodia de las merca-
derías, mientras que por el derecho de
pacotilla podía el capitán tomar a bordo
por su cuenta y en su exclusivo interés,
para negociarlas, algunas mercancías. Ya
hemos visto que esto último está expresa-
mente prohibido por los artículos 915 y
916, que exigen, para que pueda hacerlo,
el consentimiento escrito del dueño o ar-
mador. -
Para los casos de interrupción forzada
del viaje, salvamentos, comportamiento es-
pecial, venta de la nave durante el curso
de la expedición, enfermedad, etcétera,
asisten al capitán los mismos derechos que
a los demás oficiales y gentes de la tri-
pulación.
Puede acontecer que, durante el viaje,
el capitán hubiera realizado gastos en
utilidad del buque. Le asiste, en consecuen-
cia, el derecho a ser indemnizado de tales
gastos, siempre que hubiese obrado de
acuerdo a las instrucciones de los dueños
o en uso de las facultades inherentes a su
condición de capitán. Así lo reconoce el
artículo 952.
b) Derecho a la medición: En salva-
guardia de su responsabilidad, el capitán
tiene derecho a exigir que antes de la des-
carga, los efectos sean contados, pesados
o medidos a'bordo del buque (art. 959).
3. El concepto de representación y la
relación de servicio: Existe entre el ar-
mador y el capitán una relación interna
(mandato) y una relación externa (repre-
sentación) . Esta última es regulada por
la ley. En efecto, como señala Scialoja, una
vez designado para el mando, se cftcuen-
tra el capitán investido de poderes que la
ley establece y que las partes no pueden
modificar.
Brunetti, a fin de precisar el concepto
de representación legal, sostiene que la ley,
del mismo modo que exige un represen-
tante para las personas incapaces, para las
personas jurídicas o para los patrimonios
dados en administración, así también lo
exige para los buques en la persona del
capitán, al cual están confiados el mando,
la dirección y el cuidado del viaje. El con-
trato representativo va enlazado con los
atributos del mando, aplicándose durante
el curso del viaje, fuera de la órbita de
toda actividad contractual del armador,
cuando la nave no tenga otros órganos de
defensa del patrimonio y de las personas.
El contrato representativo del capitán,
puesto en vigor durante la navegación, sólo
requiere la prueba de su cualidad de inves
tido del mando y del contralor en los lí-
mites dentro de los cuales la representa-
ción opera. Estos límites están fijados por
la ley, por lo que el capitán, al contratar
en interés de la nave, no debe firmar por
poder ni indicar el poder.
Ripert señala que el buque es el signo
visible de que el capitán es el represen-
tante legal del propietario (armador), sin
que los terceros tengan que averiguar en
qué forma ha sido designado el capitán.
Brunetti señala tres sistemas en materia
de contratos estipulados por el capitán y
la consiguiente responsabilidad del arma-
dor, o sea sobre el alcance y los límites de
representación legal y contractual:
A) Sistema latino: cuyas característi-
cas principales son:
a), defecto de representación en el lugar
de residencia de los propietarios o arma-
dores, salvo especial autorización para con-
tratos determinados; b ) , representación
condicionada a la aprobación del armador
por el contrato de enrolamiento de los
marineros en el lugar de la residencia de
éstos; c), representación integral en el
curso del viaje para los contratos relati-
vos a la nave y a la.navegación; d), repre-
sentación en el curso del viaje, condicio-
nada a determinadas autorizaciones y
aprobaciones, para los contratos de crédito
urgentes e indispensables para «1 buen fin
de la expedición; e), mandato especial pa-
ra la venta de la nave.
B) Sistema inglés: carece de una regla-
mentación precisa de la representación
y en general el capitán contrae respon-
sabilidad personal. La subsidiaria del ar-
mador se da únicamente en los siguientes
casos:
a), que ni el armador ni sus agentes te-
rrestres se hallen en el lugar del contrato
o en lugar vecino a éste; b), que el capi-
tán no tenga forma de comunicarse fácil-
mente con aquéllos; c), que el contrato de
que se trata se refiera al empleo usual de
la nave; d), que se trate de un contrato
efectivamente indispensable.
C) Sistema alemán: Se diferencia 'del
sistema latino en que la presencia del ar-
mador no aparece admitida de vez en
cuando, sino que queda excluida totalmen-
te cuando el contrato haya sido estipulado
fuera del puerto de inscripción de la nave.
Sus características principales son:
a), no existe representación del arma-
dor en la nave, en el puerto de inscrip-
ción, salvo para el contrato de enrola-
miento; b), fuera del puerto de inscripción,
el capitán está habilitado para contraer
obligaciones necesarias para el armamen-
to, equipo, avituallamiento y manutención
de }a nave y asimismo para fletarla; c),
en el curso del viaje, tiene poderes para
contratar operaciones de crédito para la
manutención de la nave y el cumplimiento
del viaje, dentro de los limites de una ne-
cesidad extrema; d), necesita de un man-
dato especial del armador para operaciones,
incluso cambiarlas, empeñativas del crédi-
to personal de aquél.
En todos los casos de representación
legal y voluntaria, el capitán no se obliga
a si mismo, como al armador, a menos que
incurra en exceso de mandato.
Consecuencias de la representación:
Nuestro Código sigue los lincamientos del
sistema latino en lo que a la representación
se refiere, vale decir, que hay defecto de
representación en el lugar de residencia
de los armadores y representación integral
en el curso del viaje.
En efecto, dispone el articulo 945 que el
capitán, en los puertos donde residiere el
armador, mandatarios o consignatarios, no
puede, sin autorización especial de éstos,
hacer gasto extraordinario alguno en el
buque.
Está facultado, sin embargo, en el lugar
de residencia del armador, a formar la tri-
pulación, con el acuerdo de éste (articu-
lo 907).
Este defecto di representación del ca-
pitán en los lugares en que está presente
el armador o sus apoderados se funda en
el hecho de que la ley atribuye poderes de
representación al c. nitán en tanto lo re-
quieren las necesidades del tráfico. Tales
necesidades no pueden subsistir teórica-
mente en los puertos donde se encuentre
el armador o un mandatario suyo.
Normalmente, el armador reside en el
puerto que constituye la cabecera de la
linea, pero puede estar presente por sí o
por apoderados, en otros puertos. A fin de
evitar abusos a la buena fe, algunas legis-
laciones (alemana) establecen que la re-
presentación del capitán sólo desaparece
en el puerto del domicilio del buque.
Durante el viaje, en cambio, la represen-
tación legal cobra vigor, aunque tratándo-
se siempre de casos extraordinarios, debe
interpretarse dentro de los límites de la
ley, con criterio restrictivo.
Es asi que, no encontrándose presentes
los dueños o armadores, el capitán está
facultado por el Código para;
a), contratar por si íos fletamentos,
bajo las instrucciones que hubiera recibido,
procurando el mayor beneficio para el ar-
mador (art. 944). Esta disposición es rati-
ficada por las que contienen los artículos
1022 y 1023 del mismo Código, que consi-
deran válidas las pólizas de fletamento
firmadas por el capitán que se haya ex-
cedido de las instrucciones recibidas, o por
el substituto del capitán, que hubiese
subrogado sin estar facultado para hacer-
lo; salvo en todos los casos el derecho de
los dueños o armadores para accionar con-
tra el capitán por los daños y perjuicios
que resulten.
b), hacer efectuar reparaciones en el
buque o adquirir pertrechos, en casos de
absoluta necesidad, cuando las circuns-
tancias o la distancia impidan pedir órde-
nes a los dueños del buque, debiendo que-
dar constancia de la necesidad mediante
un asiento firmado por los oficiales de a
bordo (art. 946).
c), adquirir provisiones cuando faltaren
en el transcurso del viaje, obligando, de
acuerdo con los oficiales, a entregarlos a
quienes los tuvieran por su cuenta particu-
lar, abonando su importe en el acto o, a
más tardar, en el primer puerto de arri-
bada (art. 951).
d), contraer deudas, tomar dinero a la
gruesa sobre el casco, quilla y aparejos (o
en hipoteca, en los casos del art. 032) y,
basta en falta absoluta de otro recurso,
vender mercaderías de la carga, declarando
en los documentos que firmare la cansa de
que proceden íart. 947). El articulo 948
fija los requisitos para que pueda tener
lugar alguna de las medidas anteriores, a
saber: 19), que el capitán pruebe falta
absoluta de fondos en su poder, pertene-
cientes al buque o a sus dueños; 2?), que
no se halle presente el dueño del buque,
sus mandatarios o consignatarios, y en su
defecto, alguno de los interesados en la
carga, o que hallándose presentes, hayan
sido reqserídos sin resultado; 3?), que la
resolución haya sido tomada de acuerdo
con los oficiales del buque, haciéndose en
el Diario de Navegación el asiento respec-
tivo.
La Justificación de estos requisitos debe
ser hecha ante el Tribunal de Comercio
del puerto donde se tomare el dinero a la
gruesa, o se vendieren las mercaderías, y
en los países extranjeros, ante los cónsules
de la República o las autoridades locales
en su defecto.
e), constituir garantías por los créditos
que solicitare, generalmente sobre el bu-
que o sus aparejos.
En todos los casos enunciados se cumple
el requisito fundamental de necesidad que
señala Sclaloja, la que debe verificarse en
cada caso, vale decir, que la ley regula en
este aspecto la representación para casos
excepcionales y limitados de necesidad y
trata de brindar las mayores garantías de
verificación.
También en caso de necesidad, y en au-
sencia del dueño o armador, • el capitán
ejerce la representación procesal, activa o
pasiva (casos de los artículos 958 y 868),
puliendo posteriormente ser substituidos
en el Juicio por el armador.
La necesidad de la representación Justi-
tífica que obre en ciertas circunstancias
contra el mandato. Tal el caso del articu-
lo 1023, que faculta al capitán, con autori-
zación judicial, a tomar dinero a la gruesa
sobre la parte del copartícipe que, debida-
mente requerido, dejare de contribuir para
los gastos necesarios al equipo y arma-
mento del buque. (V. BUQUE.)
Venta del buque en viaje: Expresamente
dispone el articulo 874 que los capitanes,
maestros o patronos no están autorizados
por ratón de su oficio para enajenar los
buques de su mando. Pero si el buque que
estuviere en viaje llegare al estado de inna-
vegabilidad, podrán solicitar su venta al
juez de Comercio del puerto de su primera
escala o arribada, ofreciendo justificación
del daño que hubiere sufrido, y de que no
puede ser rehabilitado para continuar via-
je. Comprobados estos extremos, el juez de
Comercio autorizará la venta judicial, y
encontrándose el buque en alguno de los
puertos de la República, ella se hará en la
forma prescripta para las ventas judicia-
les. (V. BUQUE.)
4. Extinción de la relación de servicio:
La relación de servicio puede extinguirse
por diferentes causas,' a saber:
a) Siendo el contrato a término, por el
vencimiento de éste, aunque ya hemos se-
ñalado que si el vencimiento ocurre estando
el buque en viaje, debe prorrogarse hasta
el cumplimiento de la expedición); b), si el
contrato fuera por viaje, por el cumpli-
miento del mismo; c), por muerte del ca-
pitán; d), por la pérdida de la nave, cuan-
do el mando se hubiera asumido por buque
determinado; e), por inhabilitación com-
probada de la nave para navegar; f)', por
enfermedad, que lo incapacite para las fun-
ciones de mando; g), por suspensión o in-
terdicción en sus funciones como conse-
cuencia de condena penal; h), por la venta
judicial de la nave, salvo sus derechos de
indemnización; i), por despido del arma-
dor, sea por revocación del mando, sea por
rescisión del contrato de ajuste.
De todas las formas enunciadas, lógica-
mente resulta la más importante el despi-
do, por su vinculación con el Derecho del
trabajo.
En el Derecho italiano y francés, el arma-
dor puede despedir al capitán y no le de-
berá indemnización alguna si el derecho al
resarcimiento del daño no se ha pactado
por escrito. Esta arbitrarla disposición, apli-
cable sólo a los contratos de enrolamiento
por viaje (o por varios viajes), carece en
la actualidad de importancia frente al tipo
de organización de las empresas nava-
les que hacen del capitán un subalterno
más.
Nuestro Código, al igual que los de Es-
paña, Holanda y Brasil, distingue entre
despido por caussa legítima y despido sin
causa legítima o sin expresión de cansa.
Dispone el articulo 891 que en estos dos
últimos casos se deberán al capitán las
mismas indemnizaciones que establece el
articulo 993. Dicha indemnización es de un
tercio de los sueldos que el despedido hu-
biera verosímilmente percibido durante el
viaje, si se le despide antes de la partida;
en el importe de los sueldos que habría
percibido desde el despido hasta el final
del viaje, y gastos de retorno, si se le ha
despedido durante el viaje.
Establece el articulo 892 que si el capi-
tán despedido es copartícipe del buque,
puede renunciar a la comunidad y exigir
el reembolso del valor de su Darte, ouc
se determinará por peritos. 31 el capitán
copartícipe hubiera obtenido el mando del
buque por cláusula especial del contrato
de sociedad, no se le puede privar de su
cargo, sin causa grave.
A. — El urt. 913 de) Código de
comercio prevé el caso en que el capitán de un
barco recibe carga en mal estado o mal acondi-
cionada, sin hacerlo constar en el conocimiento
respectivo. Se crea entonces la presunción de que
esa carga ha sido embarcada en buen estado
(C&m. Fed. Cap., 26-12-950 L. L. . 62 pág IOS)
Se incurre en responsabilidad sj se entregan
mercaderías a quien no es consignatario s> se
tiene en cuenta que el capitán inviste el carácter
de depositarlo de la carga (arts. 585-579 Cód.
clv. y 908, 909 y 912 Cód. de com. j iCám Pea
Cap., 7-12-950, L. L., t. 63, pág. 556).
Dadas las condiciones especiales en que se des-
arrolla el trabajo a bordo de un buque, máxime
cuando éste se encuentra en navegación, el capi-
tán tiene facultades otorgadas por la ley para
tomar las medidas necesarias para el manteni-
miento de la disciplina de la tripulación, en ga-
rantía del buque, del pasaje y de la carga. Dentro
de esas atribuciones se halla la de despedir .1 la
gente de la tripulación siempre que tenga Justa
causa, y «In que el tripulante desembarcado t-.n-
ga otro dereciio que el de reclamar sus sueldos
hasta el día «n que prestó servicios (Cám. Fed.
Cap.. 38-9-95'J. J. A., 1951, t. 2, pág. 60).
A. — Aparicio, N., y Malagarriga, C.,
Derecho mercantil marítimo, Buenos Aires, 1927.
— Ascoll, P., Del Derecho marítimo y de ¡a nave-
gación, trad. de R. 'O. Pontanarrosa y 8. Sentís
Melencio, Buenos Aires. 1963. — Brunettl. A., De-
recho marítimo privado, trad. de R. Gay de Mon-
tella. Barcelona, 1G50. — Carlomagno, J.. Manual
de Derecho marítimo, Buenos Aires, 1927. — Dan-
jotí, D., Tratado de Derecho marítimo, Madrid,
1931. — Renneblcq, Principes de Droit marttlme
compare", Bruselas. 1904. — Lyon Caen et Renault.
Traite de Droit commercial, ts. 5 y 6, Parla, 1901.
— Rlpert, o., Droit maritime, París. 1913. — Scla-
loja, A., Sistema de Derecho de la navegación,
trad. de Delta Viterbo de Frleder y Santiago Sen-
tí» Melendo. Buenos Aires, 1950.
CAPITIS DIMINUTIO.* Institución de
Derecho romano que se define como el
"cambio (en el sentido de disminución)
del l anterior estado"; prioris status mvta-
tio( ) o permutatio (*).
Etimológicamente significa, según unos,
—"disminución de cabeza", porque se dismi-
nuía en una cabeza la ciudad o la clase
de los hombres libres (*); para otros, de-
riva de caput, capitulo que correspondía a
cada ciudadano romano en las tablas del
censo (*).
Estado debe tomarse aquí en el sentido
• Por el Dr. Fsxm Ouoftxz CAKABA.
U) instituto* de Justiniano. llb i. Ht ICVX
(2) Gayo, institución*?. IU. 153.
(3) Petlt, K., Tratado de Derecho romano, pá-
gina 188.
(4) Ortolan, M.. Gene.-aiioicion del Derecho
romano, pág. U, «n note.
de personalidad jurídica («), por oposición
a personalidad física ( « > .
El Estado del ciudadano romano englo-
baba tres elementos- libertad 'libertas),
ciudadanía (civitas) y familia c?vü (ag-
natiot <T. De ahí tres clases ae capitis
diminvtio- máxima, media o menor, y mí-
nima (*>.
Máxima. Consiste en ia perdida de la
libertad y ciudadanía, civitas et huertas
amittitiír (*), y también, consecuencia ló-
gica de lo primero, del parentesco civil,
agnatio (»>).
Incurrían en capitis diminutio máxima
los hombres Ubres que se convertían en
esciavos. lo cual sucedía a:
1 Los caídos prisioneros en la guerra,
fistos gozaban del tus pos'limtnium, que
les permitía recobrar íntegramente su es-
tado sí volvían del cautiverio. Y &/ ™o"a"
durante éste, daba validez a su testamen
to mediante la ficción de la ley Cornelia,
que lo consideraba muerto11 en el momento
de ser hecho prisionero C ).
2. La mujer libre que comerciaba con
con un esclava (").
3. El que no se ha Inscripto en el cen-
so (incensus) ( w ).
4. Los sentenciados a las minas o bes-
tias feroces (serví penas) (i*).
5. El hombre libre que se hacia vender
como esclavo por una parte del precio («).
6. Los esclavos manumitidos que demos-
traban Ingratitud hacia sus patronos («).
Las Instituías hablan ya sólo de los tres
últimos casos, y el mismo Justlnlano pos-
teriormente suprimió como causa de capi-
(B) Ortolan, U., op. cit., pág. 34. "es un cam-
bio de familia, de propiedad y de persona"; M. 7.
O. de Savigny, Sistemo del Derecho romano ac-
tual, t. 1. pág. 343: "la copitis diminutio hace del
que la sufre un hombre nuevo".
(6) Sohn, R.. Historio e instituciones del De-
recho romano, pág. 249, y F&tit, E., op. cit. pá-
gina 167, en nota.
(7) Ortolan, M., op. cit., pac. 35; Naciur. P,
Curto de instituciones y de historia del Derecho
romano, t. 1, pág. 61.
(8) Justlnlano. institutos, llb. I, tit. XVI, 1:
triplano, Reglas, XI. 10; Sohn, R., op. cit., llama
magna a la capitis diminutio, media, pág. 349.
Para una amplia discusión respecto a las designa-
ciones con que se conocían en Derecho romano
estas especies, ver Savigny, toe. cit.
(9) triplano. Reglas, XI, 11; Justlnlano. insti-
utos lib. I. ttt. XVI. 1.
t iOj V. Petlt, op. cit.. 169. 2; Namur, op. cit,,
pág. 61. 2. /
Oí) Sohn. R.. op. cit, pág. 248. Petit. op, cit.,
pág. 81, 2'.
(12) Ulplano. Reglas, XI. 11.
(13) Ulplano. Reglat, XI. 11.
(14) Justlnlano, institutos, llb. I, tit. XVI. I.
(16) Justlnlano. Instituto*, llb. I. tit. XVI. 1.
(U) Justlnlano, instituías, llb. I, tit. XVI. L
tis diminutio máxima, la condenación a
las bestias feroces (").
Los efectos de la capitis diminutio má-
xima atañen a la persona y a los bienes
del capite minutus. La persona pierde to-
dos los lazos de parentesco civil (agnatio),
derivados del matrimonio civil romano
(connubium) y de gentilidad, es decir, los
derechos de sucesión, tutela y cúratela, y
los derechos de patronato, pero conserva
el parentesco natural (*8).
Respecto a los bienes, el.capite minutus
pierde todo su patrimonio, que pasa al
amo. Los derechos vitalicias, uso, usufructo
y habitación se extinguen, como también
las deudas. Para evitar los abusos que este
último producía, el pretor concedió una
acción útil contra el que recogía el patri-
monio (10).
B. Capitis diminutio media. Consiste
en la pérdida de la ciudadanía y en conse-
cuencia del parentesco civil (agnatio) ( 20 ),
pero retiene la libertad (civitas ami'ssa, li-
bertas retinetur) ( 2 i).
Sufrían capitis diminutio media los ciu-
dadanos romanos que se hacían latinos o
peregrinos ( 22 ), lo cual sucede en los casos
siguientes:
1. £1 ciudadano romano que se trasla-
daba a una colonia latina (2S). Esta causa
desapareció cuando por edicto del año 212
después de Cristo, dictado por el empera-
dor Caracalla, se concedió la ciudadanía a
todos los habitantes del Imperio.
2. El condenado a la interdicción del
agua y del ruego ( 24 ).
3. El desterrado y el deportado a una
isla (2«).
4. Dicatione, el que por propia volun-
tad abandonaba Roma para hacerse ciu-
dadano extranjero (2«).
Los efectos de la capitis diminutio me-
dia respecto a la persona y a los bienes
son los mismos que los de la máxima, con
una importantísima diferencia, no se pier-
de la libertad, y en la nueva patria puede
el capitis minuto adquirir todos los dere-
(17) Novelas, 22, c. 8.
(18) Petlt, op.. cit., pág. 169, 2; Savlgny. op.
cit., pág. 343.
(19) Sohn, B., op. cit.. pág. 251 in fine; Sa-
vlgny, op. cit., pág. 351.
(20) Ortolan, M., op. cit., pág. 34.
(21) triplano, Reglas, XI, 12; Justlniano, Ins-
titutos, llb. I, tít. XVI, 2.
(22) Savlgny. op. cit.. pág. 340, sostiene que
también sufren capitis diminutio media los lati-
nos que se hacen peregrinos.
(23) Sohn, R., op. cit., pág. 249.
(24) Justlniano, Institutos, llb. I, tít. XVI, 2;
Ulpiano. Reglas, XI, 12.
(25) Justlniano, Institutos, llb. I, tít. XVI. 2;
Sohn, R., op. cit., pág. 249.
(26) Petlt, op. cit., pág. 91.
chos que allí conceden a sus ciudadanos.
Capitis diminutio mínima. Consiste en
la pérdida solamente del parentesco civil
(agnatio), derivado del matrimonio civil
(conumbium), conservándose la libertad y
la ciudadanía (civitate et libertas salua,
status dumtaxat hominis mutatur) (").
Ocurría la capitis diminutio mínima ( 2 ®):
1. A la hija que se casaba y pasaba, de
la potestad de su padre a 29 la de su marido,
por la manun conventio ( ).
2. Al hijo vendido por su padre como
esclavo (mancipado).
3. Al hijo dado en adopción (adoptio-
ne) (30).
4. Al hombre sui juris que se hacía adop-
tar por otro (aarrogatio).
5. Al hijo que era liberado de la patria
potestad (emancipatio) ( 31 ).
La capitis diminutio mínima no implicaba
siempre un cambio desfavorable; en la
emancipación mejoraba la32 condición jurí-
dica del capitis minutus ( ).. Por ello, Sa-
vigny sostiene (33) que en estos casos se
tiene en cuenta para darle ese nombre la
ficción del derecho, que hacía pasar al
hombre libre a la condición in mancipio,
como fórmula intermedia para romper los
lazos con su antigua familia y, luego, ad-
quirir los de la nueva. En contra, opina.
Ortolan (™) que, aun en la emancipación,
la capitis diminutio llevaba consigo una
suerte de degradación, basando su aserto en
el "carácter vigoroso y enteramente parti-
cular de la institución de la familia en la
antigua sociedad romana ( 35 ).
Los efectos de la capitis diminutio míni-
ma se referían principalmente a la pér-
dida del derecho de sucesión y de tutela
y cúratela. Pero estos derechos se adqui-
rían en la nueva familia a que pasaba el
eapitis minutus. Los derechos vitalicios de
uso usufructo y habitación se extinguen.
Eespecto a las deudas, el pretor concedió
una acción, in integrum restitutio contra
el deudor capitis minutus ( 3 «).
Los créditos no se extinguen, y pasan en
su caso a la persona bajo cuyo poder,
(27) Ulpiano, Reglas, XI, 13; Justlniano, Ins-
titutas, llb. I, tít. XVI. 3.
(28) Gayo, Institutos, 1, 162.
(29) Ulpiano, Reglas, XI, 13.
(30) Ulpiano, Reglas, XI, 13.
(31) Justlniano, Institutos, llb. I, tít. XVI,
pág. 3. t
(32) Sohn, B., op. cií., pág. 251.
(33) Tratado de Derecho romano, Apéndice G
al t. II.
(34) Op. cií., pág. 35.
(35) . En igual sentido V. Namur, op. cit., pá-
glna 62, 6.
(36) Sohn, B., op. cit., pág. 251; Petit. op. cií,.
pág. 170.
rnanus, queda en definitiva el capitis mi-
nutus (37).
Justiniano, en su Novela 118, suprimió
el parentesco civil (agnatio), y en conse-
cuencia, desaparecieron los efectos princi-
pales de la capitis diminuíio mínima.
Para terminar, debemos hacer notar que
no constituían capitis diminutiones las si-
guientes: 1. La manumisión de un escla-
vo i3*). 2. La expulsión de un senador del
Senado ( 39 >. 3. Los sacerdotes íiaminios de
Júpiter y las sacerdotisas vestales queda-
ban ubres de la potestad paterna sin su-
frir capitis diminuí io, en honor a su sa-
cerdocio (*°).
BIBLIOGRAFÍA. — La «enaiada en el texto y notas.
CAPITULACIÓN. Concepto: La capitu-
lación es —según entiende Podestá Costa—
"un acuerdo entre jefes militares por el
cual se pone término a la resistencia arma-
da de una plaza sitiada o bloqueada o de
un ejército copado por el enemigo". Para
el autor brasileño Bevilaqua, "las capitula-
ciones son convenciones puramente milita-
res para la entrega de una plaza, de una
posición o de un navio, o para que un cuer-
po de tropas en campo raso deje de resis-
tir". Más completa parece la definición de
Hurtado cuando dice que "la capitulación
consiste en una convención acordada entre
autoridades militares de los Estados beli-
gerantes en la que se determinan, con arre-
glo al Derecho internacional bélico, las con-
diciones especiales de rendición de las pla-
zas fuertes, fortalezas, de los grandes na-
vios de guerra o de fracciones individuali-
zadas de las tropas".
Resulta, pues, evidente que a juicio de
los tratadistas la capitulación tiene el ca-
rácter de una convención precisamente ce-
lebrada entre militares, que no afecta a la
situación global de la guerra sino tan solo
a los episodios aislados relativos a la cesa-
ción de una lucha para la rendición de
plazas, posiciones o navios.
Competencia para la capitulación. Lógi-
camente pensando, la convención para ca-
pitular ha de ser atribución, desde el pun-
to de vista de las fuerzas, naves, fortale-
zas, plazas o posiciones que se rinden, del
jefe de mayor jerarquía que las mande o
que tenga a su cargo la defensa, porque
únicamente él está en condiciones de apre-
ciar la posibilidad o la imposibilidad de se-
guir luchando o resistiendo; sin perjuicio,
naturalmente de la responsabilidad que
(37) Pettt. op. cit., pAg. C31, en nota.
(38) Justtnlano, Instituías, lib. I, tit. XVI. 4.
(39) Jiutlntano, Institutos, llb. I. tlt. XVI, 8.
(40) Namur, op. cit.. ¿>4g. OS, 7.
pueda incumbir al jefe capitulante, frente
a su gobierno, en el caso de que, por ejem-
plo, la capitulación no estuviese justifica-
da. Y desde el punto de vista de las fuer-
zas que obtienen a su favor la rendición,
es indudable que la atribución de pactar
corresponde al jefe de las fuerzas a las
cuales se hace la rendición, ya que única-
mente a él se puede dirigir el otro militar
capitulante.
Claro es que esa facultad era, con ante-
rioridad a las guerras modernas, a los pro-
gresos de la aviación, a las comunicacio-
nes inalámbricas, facultad casi exclusiva
de dichos jefes militares. Pero hoy ese con-
cepta »e encuentra un tanto cambiado, por
lo menos en lo que hace a la iniciativa y
a la aceptación de la capitulación y de sus
condiciones, pues aunque formalmente el
convenio sea tratado y firmado por los je-
fes militares de uno y de otro lado, son en
realidad los gobiernos respectivos quienes
imponen o rechazan la capitulación. No
podía ser de otro modo, ya que las posibi-
lidades de socorrer o de abastecer rápida-
mente a unas fuerzas sitiadas, no es el jefe
de las mismas el que las conoce, sino el
gobierno y el alto comando.
Podestá Costa señala que la capitulación
es válida por el simple hecho de su conclu-
sión entre los jefes militares respectivos,
bien entendido que "estos jefes deben ser
los Jefes superiores de las fuerzas enemi-
gas en el lugar de la capitulación y no
otros subalternos de aquellos". A su vez,
Eevllaqua entiende que "son competentes
para celebrar capitulaciones los oficiales co-
mandantes de plaza, posición, navio o fuer-
za atacada, y el jefe de la. fuerza atacante".
Y para Hurtado, la competencia para con-
cluir capitulaciones reside en los coman-
dantes en jefe de,las fuerzas beligerantes.
Contenido y efectos de la capitulación.
Todos los tratadistas se muestran confor-
mes en que siendo la capitulación un arbi-
trio encaminado a solucionar una situación
militar circunscrita a un núcleo determina-
do de fuerzas, a una posición, a una plaza
o a un navio, ni debe ni puede contener
estipulaciones de carácter político ni admi-
nistrativo. Tampoco —podríamos añadir—
de carácter militar que afecten a otras fuer-
zas combatientes o que excedan de la ju-
risdicción de los jefes que la lleven a efec-
to, pues, como dice Hurtado, "el comandan-
te en jefe de una fuerza está revestido en
la relación bélica desuna representación
pública internacional, de contenido pura-
mente militar o técnico, no político". No
obstante, a juicio del autor precitado, "pue- .
de asumir a veces funciones administrati- I
vas limitadas, accesorias de las estricta- *
mente militares, como ocurre en el caso de
ocupación del territorio enemigo", puesto
que entonces la competencia para capitular
se extiende a tales funciones administrati-
vas, que atañen a la población civil del te-
rritorio ocupado.
La capitulación puede ser condicionada
o incondicional, distinción que depende de
la situación de menor o de mayor agobio
en que se encuentren las fuerzas que se rin-
den. Según Podestá Cos+a, esas condiciones
pueden referirse a la concesión de honores
de guerra, a la conservación de armas o
material bélico. También entiende este au-
tor que en toda capitulación, además de te-
nerse siempre en cuenta las reglas del ho-
nor militar, se halla implícita una cláusula
por la cual los combatientes serán trata-
dos como prisioneros de guerra, los miem-
bros del personal sanitario y religioso se-
rán devueltos a su país y los no combatien-
tes deben ser respetados. Tal vez esas apre-
ciaciones, que responden a una idea un
tanto romántica y errónea de las guerras
anteriores a la mundial de 1914, se encuen-
tren bastante contradichas en la práctica
de los últimos conflictos armados, entre
otras razones porque los bombardeos de las
poblaciones civiles que no constituyen ob-
jetivo milita- concreto, han borrado la dis-
tinción entre correr? tientes y no combatien-
tes. Eevilaqua también señala que las con-
diciones de la capitulación deben limitar-
se al trato de los soldados y oficiales, al
modo de entrega de la plaza, fortaleza o
navio o material bélico, y a la situación
de las personas no combatientes que se ha-
llaren bajo la protección de las fuerzas que
capitulan.
La Convención de La Haya del año 1907,
establece en su artículo 35 que las capitula-
ciones celebradas entre las partes contra-
tantes, deberán tener en cuenta las reglas
del honor militar y una vez fijadas deben
ser escrupulosamente observadas por las dos
partes.
Forma de la capitulación: No hay nin-
guna establecida, y aunque generalmente
se concluyen por escrito, nada impide tam-
poco que se hagan verbalmente. Para su
validez y efectividad no necesitan ratifica-
ción ni de los altos mandos militares ni de
los gobiernos respectivos.
Violación de la capitulación: La Conven-
ción de La Haya a que nos hemos referi-
do, ya señala el deber de cumplimiento es-
tricto de las condiciones de la capitulación.
Hasta dónde sea posible hablar de Derecho
internacional de guerra —más ilusorio que
real— cabe decir que si por pactos interna-
cionales o por .costumbre se admite la exis-
tencia de ciertos deberes, se ha de aceptar
también que la violación de los mismos ha
de merecer una sanción. Sostiene Hurtado
que si el acto contrario a una capitulación
ha sido ordenado por un gobierno belige-
rante, constituye una violación del Dere-
cho internacional; y que si ha sido ejecu-
tado sin tal orden, representa un delito
de guerra que puede ser castigado median-
te represalias o condenando a los autores
como criminales de guerra.
Diferencia con otras situaciones de cesa-
ción de la lucha: Pueden ser ellas el ar-
misticio, la tregua y la suspensión de hos-
tilidades. Sobre esta cuestión, nos remiti-
mos a lo dicho en la voz ARMISTICIO. (M.
O. y F.)
BIBLIOGRAFÍA. — Bevllaqua, C.. Direito publico
internacional. Río de Janeiro. 1939. — Podesté
Costa, Ir. A., Manual de Derecho internacional pu-
blico. Buenos Aires, 19*3. — Hurtado. M., voz OA-
PITULACIÓÍI, en Nueva Enciclojiedia Jurídica, cd.
Seix, Barcelona, 1951. — Vedovato, O., Diritto in-
ternasíonalt bellico, Florencia. 1948.
CAPITULACIONES EN EL IMPERIO
OTOMANO (en Derecho internacional pri-
vado).* 1. En algunas obras de Derecho
internacional privado suele darse doble ubi-
cación a este tema: al tratar de la ley
aplicable a la forma de los actos, y espe-
cialmente al referirse a los autorizados
por agentes diplomáticos o cónsules; y al
estudiar la ley aplicable en materia de
competencia judicial. Es !o que ocurre, por
ejemplo, con la obra de Audinet, titulada
Principios de Derecho internacional priva-
do (Madrid, t. 1, págs. 328 y sigs.; t. 2,
págs. 36 y sigs.). En otras se estudia el
tema al tratar sobre el derecho del extran-
jero, y especialmente al referirse al que
regía en los países de Oriente; y asimismo,
al tratar de la ley aplicable a la compe-
tencia judicial. Es el caso, por ejemplo, de
la obra de Weiss, titulada: Traite théorígue
et pratique de Droit international privé
(París, 2? ed., t. 2, 1908, págs. 692 y sigs.;
t. 5, 1913, págs. -430 y sigs.). En otras,
finalmente, el tema es ubicado en la parte
correspondiente al domicilio, y especial-
mente se le estudia al tratar de la si-
tuación de los extranjeros domiciliados en
los países de Oriente. Tal es el caso de la
obra de Despagnet y de Boeck, titulada:
Précis de Droit international privé (París,
1909, 5* ed., págs. 506 y sigs.).
2. "Régimen de las capitulaciones" o
"capitulaciones" simplemente, significa "el
conjunto de derechos, privilegios e inmuni-
dades de que gozaban los extranjeros ..
en el Imperio otomano, y en cuya virtud
quedaban substraídos casi totalmente a la
• Por el Dr. L. D. BONAPARTK.
 acción de la administración y del fisco, quía— estuvieran colocados fuera de la
asi como también a ja competencia y ju- jurisdicción de los tribunales otomanos y
risdicción de ' los tribunales otomanos" dentro de la creada por el Patriarca, y
(Répertoire, de De Lapradelle y Niboyet, fueran regidos por un derecho distinto del
t. 3, pág. 39). derecho musulmán. No había, pues, in-
Esta especie de exterritorialidad, lesiva conveniente en extender esa exterritoria-
de la soberanía taurca, tuvo origen en 1535, lidad a los extranjeros cristianos, origina-
en un acuerdo firmado por Francisco I, rios del occidente europeo.
rey de Francia, y Solimán II, emperador Otro de los factores explicativos radica
de Turquía. Ese acuerdo, y los que le si- en la concepción de la soberanía, distinta
guieron, estaban divididos en capitules y en aquella época de la que hoy se admite
fue por esta circunstancia —según Des- universalmente. Ante? (siglos ix a xvr), la
pagnet— que el uso y la costumbre hicieron soberanía territorial era menos exclusiva
que se adoptara la palabra "capitulacio- que hoy, y los Estados no se consideraban
nes" para designar dichos acuerdos. El disminuidos ni humillados al reconocer
vocablo referido proviene del latín "capi- exenciones de jurisdicción a favor de co-
tula", que significa capítulos. munidades extrañas al país por su origen
Discuten los autores sobre las causas que o su religión (.Repertorio cit., t. 3, pág. 49
les dieron origen. Quií-ri no tuviera en y sigts.).
cuenta las circunstancias históricas que 3. Después de la primera capitulación
presidieron su aparición, podría pensar en de 1535, entre Turquía y Francia, hubo
un acto -de fuerza, en una imposición de cinco renovaciones: en 1581, 1597, 1604,
Francia contra Turquía. Pero este factor 1673 y 1740. Esta última tuvo carácter per-
debe eliminarse de inmediato, puesto que petuo y rigió hasta 1923, en que el tratado
en la época de la primera capitulación, el de Lausana abrogó las capitulaciones. Por
rey de Francia era un monarca vencido, consiguiente, éstas fueron aplicadas du-
mientras que el emperador de Turquía era rante casi cuatro siglos.
un vencedor: precisamente Francisco I, No fue Francia el único país "capitular".
en lucha contra Carlos V, había sido de- Sobre las huellas que la misma trazara,
rrotado en la batalla de Pavía y había caído siguieron Inglaterra, Holanda, Rusia, Aus-
prisionero, mientras que el Imperio oto- tria, Bélgica, Estados Unidos, Grecia, Ale-
mano, con Solimán el Magnífico a la ca,- mania, Italia, etcétera. El único país euro-
beza, había llegado al apogeo de su podestb. peo que no firmó capitulaciones con Tur-
En esas circunstancias, el rey de Francia quía fue Suiza, lo cual no significa que
buscó la amistad y el apoyo del emperador permaneciera ajena al régimen instaurado
otomano, como un medio para contrarres- por aquéllas, pues los subditos suizos en
tar los planes de hegemonía de Carlos V. Turquía estaban asimilados a los france-
De este acercamiento surgieron las prime- ses y protegidos por las capitulaciones de
ras capitulaciones. Francia (Cap. de 1740, art. 18) (Welss, ob.
Los factores económicos jugaron, sin du- clt., t. 2, pág. 693, nota 2).
da, un papel muy importante más con 4. Puede haber dudas —y las hay— en
respecto a Francia que a Turquía. Esta cuanto al carácter unilateral o bilateral
podía entonces despreocuparse del incre- de las capitulaciones. Véase la opinión de
mento del comercio, dueña como era de Despagnet (ob. cit., pág. 506 y sigts.):
enormes territorios y cuantiosas riquezas. "Propiamente hablando, dice, las capitu-
Para Francia, en cambio, el comercio con laciones no eran verdaderas convenciones,
Oriente representaba un elemento de pros- sino más bien concesiones graciosas y uni-
peridad de primer orden, y tenía por ello laterales de parte de los sultanes, pues se-
sumo interés en que el tráfico de sus co- gún las ideas de aquel tiempo, todo acuerdo
merciantes con aquella parte del mundo era imposible entre un príncipe cristiano
acreciera constantemente en valor y volu- y los infieles.. Sin embargo, agrega, las
men. capitulaciones han sido confirmadas como
Por otra parte, el factor religioso influyó compromisos sinalagmáticos en el tratado
asimismo en la concertación de aquellos de comercio franco-turco del 29 de abril de
acuerdos. Sabido es que la legislación oto- 1881".
mana tuvo carácter esencialmente religio- La opinión precedente —por lo menos, en
so hasta la segunda mitad del siglo xrx. cuanto al primer párrafo— está contradi-
Inspirada en el Corán, era inaplicable a cha por la existencia, en la capitulación
los subditos no musulmanes del Sultán, originaria (la de 1535), de disposiciones
y con mayor razón, a los extranjeros. Se que consagran la reciprocidad. Allí se lee,
explica así que los ortodoxos griegos — en efecto, lo siguiente: "...de manera que
subditos cristianos del emperador de Tur- todos los subditos y tributarios de dichos
Señores (el rey de Francia y el emperador
de Turquía), que quieran hacerlo, puedan
libre y seguramente, con sus ropas y gen-
tes, navegar en buques armados o desar-
mados, entrar, transitar, radicarse y retor-
nar a los puertos y ciudades y a cualquier
país, los unos y los otros, para su nego-
cio..." Y más adelante: "Que dichos sub-
ditos y tributarlos puedan respectivamen-
te, comprar, vender, cambiar, conducir y
transportar por mar y tierra, de un país
a otro, toda clase de mercaderías, pagando
sólo... las gabelas ordinarias, a saber: los
turcos en el país del Rey, como pagan los
franceses, -y los franceses en el país del
Oran Señor, como pagan los turcos, sin que
puedan ser obligados a pagar ningún otro
nuevo tributo, imposición o recargo".
La reciprocidad desaparece en la última
capitulación (1740), que se considera "un
acto esencialmente unilateral" (Repertorio
cit., t. 3, pág. 52).
En síntesis: hubo capitulaciones bilate-
rales y unilaterales, según la época que se
considere, conclusión que concilla las dos
tesis opuestas.
5. Francia primero, y después de ella
las demás potencias europeas, obtuvieron
para sus subditos, mediante las capitula-
ciones, una serie de derechos y privilegios
entre los que se cuentan la libertad de
navegación y comercio; la libertad de con-
ciencia y de cultos; la de entrar, transitar,
radicarse y salir del territorio; la igualdad
impositiva con respecto a los nativos; la
inviolabilidad del domicilio y la inmunidad
de jurisdicción.
El "leiv motiv" de las capitulaciones es
la libertad de comercio, hasta tal punto
que los demás derechos reconocidos y
privilegios acordados, no tienen otra fun-
ción en cierta medida, que la de asegurar
el ejercicio de aquella libertad (Repertorio
cit.. t. 3, págs. 55 y sigs.).
A pesar del interés del tema, no nos va-
mos a ocupar de todos y cada uno de esos
derechos en particular, pero haremos una
excepción con el privilegio de la inmuni-
dad jurisdiccional, por la importancia que
reviste desde el punto de vista interna-
cional privado.
En virtud de dicho privilegio, las comu-
nidades extranjeras radicadas en territorio
otomano estaban exentas casi totalmente
de la jurisdicción y leyes locales, y some-
tidas a la jurisdicción de sus cónsules res-
pectivos, que aplicaban su ley nacional. De
este modo, esas comunidades constituye-
ron pequeños Estados dentro del Estado
otomano.
Para caracterizar la jurisdicción consu-
lar, tomaremos como base las capitulacio-
nes francesas —que fueron las primeras en
aplicarse y sirvieron de modelo a las de-
más—, y el método y la exposición de
Audinet a su respecto (ob. cit., t. 2, pági-
na 36 y sigs.).
6. Funciones de los cónsules. Son extra-
judiciales y judiciales.
a) No sólo ejercían en Turquía las que
corresponden a los escribanos públicos y
oficiales del Registro civil —admitidas hoy
en casi todos los países civilizados—, apli-
cando al efecto los requisitos de forma
establecidos en su ley nacional, por dero-
gación de la regla locus regit actum (V.
esta expresión); sino que ejercían además
funciones policiales, en cuya virtud podían
dictar reglamentos obligatorios para sus
compatriotas, detener a quienes los viola-
ran y enviar de retorno a la metrópoli a
los connacionales de mala conducta, y
especialmente a los que hubieran delinqui-
do. Es evidente que esta última potestad
hacía innecesaria la extradición. (Audinet,
ob. y t. cit., pág. 39).
El poder de policía corresponde en dere-
cho al Estado local, de donfts se deduce que
las funciones policiales atiibuídas a los
cónsules extranjeros en Turquía, implica-
ban un avance sobre la soberanía territo-
rial.
En cuanto a las funciones del cónsul en
su carácter de oficial del Registro civil,
una observación cabe formular respecto al
matrimonio de sus compatriotas. Cuando
el cónsul autorizaba el acto, aplicaba su
ley nacional en lo concerniente a la forma
del mismo: en este caso se derogaba e)
adagio locus regit actum. Pero cuando los
contrayentes —compatriotas del cónsul—
pertenecían a la religión ortodoxa griega
o israelita y celebraban el matrimonio de
acuerdo con los ritos de una u otra, según
los casos, la regla locus regit actum reto-
maba su imperio, y el acto era reputado
válido si se habían cumplido las formali-
dades religiosas acostumbradas en el país.
En este último caso, el cónsul se limitaba
a registrar el matrimonio religioso.
b) Las funciones judiciales son de dos
órdenes distintos: las de jurisdicción civil
y comercial, y las de jurisdicción criminal.
Para resolver los litigios en materia civil
y .comercial, se constituye un tribunal con-
sular, formado por el cónsul y dos ase-
sores, connacionales de este funcionario.
Juzga en única instancia cuando la cuan-
tía del asunto no excede de 1.500 francos,
y cuando excede de esta suma, se concede
apelación ante un tribunal de la metrópoli,
que fue para Francia, en la primera época
del régimen "capitular", el Parlamento de
Provenza, y luego, la Corte de Aix.
 Tres casos pueden presentarse (nos es-
tamos refiriendo a las capitulaciones fran-
cesas) :
Si actor y demandado son franceses, co-
rresponde sin lugar a dudas la competen-
cia del tribunal consular francés.
Si uno es francés y el otro extranjero de
un tercer estado, el actor puede ocurrir
ante el tribunal consular del demandado
(actor sequitur forum reí), o bien ante el
embajador que representa al país de este
último, quien delega sus funciones en un
tribunal mixto, integrado por tres miem-
bros: "dos son elegidos por la legación del
demandado y uno por la del demandante".
En caso de que mediara apelación, ésta
se interpone "ante la jurisdicción compe-
tente para conocer en las sentencias dic-
tadas por el tribunal consular del apelante".
La jurisdicción del tribunal mixto no es
obligatoria y debe ser aceptada por ambas
partes; Si hay disentimiento, debe ocurrir-
se ante el tribunal consular.
Si un litigante es francés y el otro oto-
mano, la competencia corresponde a la
justicia turca, pero ésta debe actuar en
presencia de un intérprete y en unión de
asesores designados —uno y otros— por el
cónsul francés. Siendo el actor francés, y
otomano el demandado, no existe otra com-
petencia que la del juez otomano; pero
en el caso inverso, el actor otomano puede
optar entre la jurisdicción de su juez na-
cional o la del tribunal consular, "que se
reconoce competente", llegado el caso (au-
tor, ob. y t. clt., págs. 40-1).
En privado se admite de un modo uni-
forme que las normas referentes a la com-
petencia judicial —por referirse al funcio-
namiento de uno de los poderes del Estado—
son de orden público internacional, por
cuya razón dicha competencia se rige por
la lex fori. (V. COMPETENCIA JUDICIAL.) Den-
tro del régimen de las capitulaciones, por
el contrario, la lex /orí aparece substitui-
da por acuerdos internacionales que insti-
tuyen jueces y tribunales extranjeros, den-
tro del territorio nacional, mediando ade-
más la circunstancia agravante de que
esos jueces extranjeros aplican la ley de
su patria respectiva en los casos ocurren-
tes. La soberanía territorial resulta, pues,
violada en un doble sentido: en cuanto la
justicia es administrada por jueces forá-
neos designados por otros Estados, lo que
importa eximir ríe la jurisdicción nacional
a los habitante' extranjeros, y en cuanto
esos jueces foráneos administran justicia
—no de acuerdo con la ley territorial—,
r.ino aplicando su propia ley nacional.
Esta doble lesión de la soberanía otoma-
na es apenas atenuada por el principio de
que en materia inmobiliaria no son com-
petentes los tribunales consulares, sino los
otomanos. Los extranjeros no podían ser
propietarios de inmuebles en el Imperio
turco. Tampoco podían serlo los subditos
cristianos del emperador. Cuando una ley
de aquel país abolió esa prohibición, en
1867, se estableció la incompetencia de los
tribunales consulares en materia de accio-
nes inmobiliarias.
c) En materia criminal, la letra de las
capitulaciones limitaba la competencia con-
sular. Así, por ejemplo, la de 1535 estable-
cía que los subditos franceses acusados de
un delito —si bien no podían ser procesa-
dos y penados por las autoridades ordina-
rias del emperador otomano—, debían ser
conducidos ante la presencia de éste o de
su lugarteniente, quienes debían instruir
el proceso y dictar sentencia. Se quiso, de
este modo, dar a los procesados franceses
la garantía de la más alta magistratura
turca, pero ello no implicaba, evidente-
mente, substraerlos a las leyes y autorida-
des locales (Repert. cit., t. 3, págs. 69-70).
Asimismo, la capitulación dé 1765 otorgó
a, los franceses y sus protegidos, acusados
criminalmente, la garantía de la presencia
del embajador de Francia o de sus cónsu-
les o de sus reemplazantes, ante el juez
otomano competente, pero sólo éste debía
dictar sentencia en el proceso (Reperto-
rio clt., t. 3, pág. 68).
De acuerdo con la observación de Audi-
net (ob. cit., t. 2, pág. 41), "ajustándose
estrictamente a las capitulaciones, la ju-
risdicción francesa no debería ejercerse
sino sobre las infracciones cometidas en
en perjuicio de un francés". Sin embargo,
"el uso ha extendido su competencia a las
infracciones cometidas en perjuicio de un
extranjero de otra nacionalidad, o también,
de un subdito otomano".
Si el autor y la victima eran franceses, y
se trataba de una contravención, no había
duda de que el cónsul francés era el único
competente y resolvía en única instancia.
En el mismo caso, si se trataba de un
delito, entendía el tribunal consular, y de
su fallo podía apelarse ante la Corte de
Aix, en la metrópoli.
En el mismo caso, si lo que se juzgaba
era un crimen, el cónsul se limitaba a
Instruir el sumario y el tribunal consular
resolvía si había o no lugar a proceso. En
la primera hipótesis, se dictaba auto de
detención y se remitía expediente y proce-
sado ante la Corte de Alx, que no dictaba
por si misma la sentencia definitiva, pues
ésta quedaba a cargo de un tribunal espe-
cial, Integrado por la Cámara correccional
de apelaciones y la primera Cámara civil
de la Corte de Aix (Audinet, ob. y t. cit.,
págs. 41-2).
Según fue expresado anteriormente, la
costumbre amplió la jurisdicción consular
a otros casos y no se exigió que el autor y
la victima fueran franceses: bastaba que
lo fuera el autor, aunque la víctima fuera
un subdito otomano. "En la práctica—
afirma Despagnet (ob. cit., págs. 510-11)—,
los franceses no son jamás juzgados sino
por sus tribunales- consulares". Otro tanto
podría decirse de los subditos de las demás
potencias capitulares.
7. Tribunales mixtos: Estando Egipto,
sometido al dominio de los sultanes, era
lógico que. dentro de su territorio, rigieran
también las capitulaciones. T éstas con-
tinuaron en vigor cuando, en 1841, el sul-
tán concedió el gobierno del país, a título
hereditario, a Mehemef-Alí.
Años después, en 1875, por iniciativa del
gobierno egipcio, y con el consentimiento
de las naciones interesadas, se crearon los
tribunales mixtos, cuya competencia abar-
caba las materias civil, comercial y penal.
La jurisdicción consular fue restringida
como consecuencia de esta reforma, pero
no desapareció (Audinet, ob. y t. cit., pá-
gina 44 y sigts.).
Los tribunales mixtos estaban organiza-
dos e integrados del siguiente modo:
"I"? Un tribunal de apelación en Ale-
jandría, compuesto de once miembros, sie-
te extranjeros y cuatro nativos.
V> Tres tribunales de primera instancia,
en Alejandría, el Cairo y Mansureh, inte-
grados, cada uno, por siete jueces: cuatro
extranjeros y tres nativos...
Todos estos jueces son nombrados por el
Jedive; los extranjeros con autorización,
o más bien por designación de su gobierno
respectivo.
La jurisdicción civil (y comercial) de los
tribunales mixtos se extiende a todas las
materias civiles o comerciales, mobiliarias
o inmobiliarias, a excepción solamente de
las cuestiones relativas al estatuto perso-
nal de los extranjeros (esta última materia
correspondía a la jurisdicción consular).
Son competentes, ratione personae, para
juzgar los litigios: I1?, entre extranjeros y
nativos; 2?, entre 1extranjeros de naciona-
lidades distintas; 3 ?, en materia inmobilia-
ria, entre extranjeros de la misma nacio-
nalidad (con excepción de la materia in-
mobiliaria, los litigios entre extranjeros de
la misma nacionalidad, correspondían a la
Jurisdicción consular) (Audinet, ob. y t.
cit., pág. 45).
La jurisdicción penal era ejercida del
siguiente modo:
Un miembro extranjero del tribunal mix-
to de primera instancia, "juzga las contra-
venciones imputadas a los extranjeros".
"En cuanto a los delitos y crímenes, no
se excluye su conocimiento de los tribuna-
les mixtos más que cuando los comete uno
de sus magistrados, o constituyen un ata-
que contra su institución, como, por ejem-
plo, un ultraje a los jueces" (autor, ob. y t.
cit., pág. 46). Para estos casos de excepción,
es competente un tribunal mixto especial.
¿Qué ley aplicaban los tribunales mix-
tos? Este dato importante es omitido por
Audinet, pero lo consigna Despagnet en su
obra citada (pág. 517). Los tribunales mix-
tos aplicaban los códigos egipcios, calcados
casi íntegramente en los códigos franceses.
Estos tribunales, por consiguiente, a di-
ferencia de las jurisdicciones consulares
establecidas por las capitulaciones, aplica-
ban la ley territorial, que, renovada y
modernizada por la adopción de códigos
europeos, ofrecía las necesarias garantías
a los residentes extranjeros. No obstante,
el hecho de estar aquéllos integrados por
jueces o vocales extranjeros, en mayoría
sobre los miembros nativos, asimilaba la
nueva institución a las jurisdicciones ca-
pitulares, en el sentido de que ambas le-
sionaban la soberanía local.
8. Antes de la Conferencia de Lausana
(1923) —que abolió definitivamente las
capitulaciones con el Imperio otomano—.
éstas habían desaparecido paulatinamente
en muchos países, a medida que se des-
membraba el vasto Imperio de los sultanes.
Cuando Grecia, Servia, Rumania y Bulga-
ria pasaron a ser países independientes,
abolieron las capitulaciones. Austria las
abolió en Bosnia y Herzegovina, región
que se había anexado. Inglaterra las supri-
mió en la isla de Chipre. Francia, en Arge-
lia, Túnez y Marruecos, donde organizó su
propia justicia y obtuvo la reforma de la
justicia nativa; en Madagascar, cuando
esta isla se convirtió! en colonia francesa.
El Japón se liberó de las capitulaciones
a fines del siglo xix y comienzos del actual:
fue un resultado de su rápido progreso. Por
el contrario, aquéllas perduraron en Chi-
na, que ha conocido, además, otra forma
de exterritorialidad: la de las "concesio-
nes extranjeras". (V. esta expresión.)
En Egipto, la jurisdicción consular y los
tribunales mixtos subsistieron con poste-
rioridad a 1922, fecha en que fue recono-
cida la total independencia del país.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en él texto.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
(V. CONTRATO MATRIMONIAL.)
CAPITULARES. Del latín capitulare,
que, a su vez, proviene de capitulum., o sea,
en castellano, capitulo, vocablo definido por
la Academia de la Lengua, en. una de sus
acepciones, como la división que se hace en
los libros o en otros escritos para el mejor
orden y más fácil inteligencia de la ma-
teria. Capitular tiene, entre otros sentidos,
el de "disponer, ordenar, resolver". Así,
pues, una capitular era, según expresa
Font Rius, al desarrollar esta voz en la
Nueva Enciclopedia Jurídica (Barcelona,
1951), "una ordenación jurídica integrada
por varios capítulos o prescripciones, na-
cidos y escriturados simultáneamente". En
la historia del Derecho se conocen con el
nombre de "capitulares" las leyes dictadas
por los monarcas carolingios para resol-
ver problemas concretos de índole momen-
tánea, ya que en la precitada época de los
soberanos francos, la verdadera potestad
legislativa estaba atribuida a las asam-
bleas generales, conforme a las normas
germánicas. De ahí que para que las
capitulares tuvieran el alcance de gene-
ralidad y perpetuidad de que estaban in-
vestidas las leyes emanadas de las asam-
bleas, tuviesen que ser sometidas a la
aprobación de éstas.
Entre las colecciones de capitulares fi-
guran la reunida el año 827 por Angesiso,
que contiene las de los emperadores Carlo-
magno y Ludovico Pío; la De villis et curtís
imperialibus, que establece las normas de
administración de las villas y propiedades
reales, y que unos autores atribuyen a
Carlomagno y otros a su hijo Ludovico, a
la sazón rey de Aquitania; la Capitulare
Langobardorum, vigente en Italia a fines
del siglo x; y las de Mersen en el año 874
y de Kiersy-sur-Oise en el año 377, a las
cuales se atribuye la importancia de con-
tener los principios del régimen feudal.
Con relación a España, son de mencionar:
la capitular de fines del siglo rx, otorgada
por Carlomagno a los hispanos aliados de
los francos, refugiados en la Septimanla
como consecuencia de la fracasada expe-
dición de Zaragoza; la capitular del año
801, que establece la condición jurídica de
los habitantes de Barcelona que contribu-
yeron a rendir dicha ciudad a los conquis-
tadores francos; la capitular de Ludovico
Pió del año 815, que aplica, con ciertas
modificaciones, a todos los hispanos emi-
grados el estatuto dado por Carlomagno
a los barceloneses; y la capitular de
Carlos el Calvo del año 844, ratificando las
anteriores de Carlomagno y de Ludovico
Pío. (Ai. O. y i1.*
CAPÍTULOS GAUDENCIANOS. Desígnase
con ese nombre una antigua compilación
de Derecho romano y visigodo con algunos
fragmentos de las leyes de Eurico, descu-
bierta por el catedrático de la Universidad
de Bolonia Augusto Gaucienzi en el códice
misceláneo 210 de la Biblioteca Holkham,
y cuya fecha se remonta a los fines del
siglo rx o a los principios del x. El profe-
sor Oaudenzi publicó un estudio sobre su
descubrimiento en el año 1886.
El códice contiene una adaptación del
Commonitarium de Alarico, seguida de
unos capítulos en parte desconocidos y en
parte de raíz justinianea; unos resúme-
nes de la lex rñsigotkorum; y el Epitome
de Egidio, además de ocho novelas justl-
nianeas, según la versión de Juliano. Los
capítulos gaudencianos se refieren a suce-
siones, derecho procesal civil, donación y
condición de los siervos.
Acerca de sus orígenes existen varias
opiniones. Gaudenzi sostuvo que en los
capítulos había dos partes: una de proce-
dencia española, integrada por el Epítome
de Egidio y las novelas justinianeas, y otra
formada por el resto, de procedencia ita-
liana; opinión no compartida ni por Pa-
tetta, que niega la división en dichas dos
partes, reputando que se trata de una obra
totalmente italiana, ni por Courat, que la
cree de origen provenzal. Los tratadistas
españoles Ureña e Rinojosa sostienen, res-
pectivamente, que se trata de la legisla-
ción visigoda de Teodorico n, y de la in-
terpretatio del Breviario y del Edicto d«
Teodorico. Zeumer afirma que es un tex-
to de la época de Leovigildo. Brunner sos-
tiene que es una obra privada de origen
provenzal, compuesta en la primera mitad
del siglo vi. Y finalmente Merca, en un
estudio publicado en Buenos Aires, el año
1947, en los "Cuadernos de Historia de Es-
paña", así como en unos estudios de dere-
cho visigótico (Coimbra, 1948), además de
rechazar el carácter privado de la obra: se
pronuncia en sentido favorable al origen
español de los capítulos y cree que la com-
pilación se hizo en tiempos de Teodorico
el Grande. (Af. O. v F.)
CÁRCEL.* Carrara utiliza el término
detención para comprender o encuadrar
a cualquier tipo de castigo que prive al
delincuente de su libertad. Es decir, que en
su concepto, en el término genérico de
detención estaría subsumido el de cárcel,
ya quo amplía su concepción en el sentido
de que también es detención no sólo la
privación de la libertad del reo, sino cuan-
do se lo encierra por un determinado tiem-
po en un local destinado a ello.
Como es de observar, se confunden en
* Por el Or. SAKCTKL DAIXN.
un mismo término varias aspectos. En
primer lugar, privación de la libertad;
luego, privación de libertad tomada como
castigo; y, por último, el encierro en un
lugar apropiado o destinado al cumpli-
miento de esta sanción privativa de la
libertad.
Por ello, más adelante expresa con toda
amplitud el mismo Carrara, que con el
nombre de "detención, expreso pues todas
las formas congéneres de castigo, consis-
tentes en encerrar al reo en un lugar de
pena, a las cuales se les da el nombre es-
pecial conforme al nombre dado al local,
que según sus diferencias se llaman: pri-
sión, cárcel, casa de fuerza, casa de dis-
ciplina, casa de corrección, galera, ergás-
tula, etcétera. Taies diferencias de nombre
no tienen un sentido determinado que pue-
da ofrecer un criterio uniforme" O).
Como vemos, es muy amplio el criterio
de Carrara en este aspecto, y ciertamente
Justificado dado la época en que actuara.
Y mas aún, con no sólo la vigencia de pe-
nas mayores como las corporales, sino que
la aplicación era más común que las penas
privativas de libertad. Podríamos alegar
que este tipo de penas, es decir, la, priva-
ción de la libertad del delincuente como
sanción, es una conquista moderna a la
que mucho y muchas luchas tuvo que ha-
cer el hombre para su implantación.
Muy atinado y ajustado al moderno de-
lineamiento dado al Derecho penal sobre
este aspecto penológico, el concepto formu-
lado por Carrara, al decir que "la socie-
dad tiene el derecho (salvada la dignidad
de la persona humana) a hacer padecer
al delincuente", pero también agrega a
renglón seguido: "la sociedad tiene el de-
ber de obrar para el mejoramiento del de-
lincuente".
Carrara, a su vez, expresa que el sistema
penitenciario al que da el nombre de or-
topedia moral, se hace remontar por los
eruditos católicos al siglo vr de la era
cristiana, y encuentra su institución en un
monasterio del Sinaíí 2 ).
Es verdad que Clemente XI hizo un en-
sayo en Roma, en el año 1703, en el hos-
pital de San Michele, formando una cárcel
para niños delincuentes ajustada al siste-
ma celular con aislamiento e instrucción
a la cual puso como lema: parum est
coerceré improbos poena nisi probos effi-
cies disciplina. Pero se insistió en que un
instituto análogo existía ya en Florencia,
en 1701 (en S. Filippo).
(1) V. Programa de Derecho criminal, de F. Ca-
mra, t. 2. "Parte general", cap. 670, pág. 37.
(2) Révue Catholique de Louvain. 1852-1853,
pag. 708.
Reseña de la historia carcelaria.
Todos los antecedentes históricos del
Derecho penal sobre este aspecto punitivo
nos demuestran que la finalidad de las
sanciones era conseguir la inutilización o
la eliminación del delincuente.
De ahí que las primitivas penas fueran
de carácter corporal, que iban en gradua-
ción hasta epilogar con la muerte del reo.
Pero paralelamente con las penas corpo-
rales mutilantes, existían otras como las
patrimoniales y aún más como la expul-
sión, destierro, etcétera.
Estos tipos de sanciones formaban casi
todo el sistema o régimen punitivo duran-
te la antigüedad y la Edad Media.
Pero algunos autores, como L. Thot, ad-
miten que aun en la antigüedad existían
penas privativas de la libertad que nece-
sariamente debían cumplirse en estableci-
mientos a los que se les denomina cárce-
les.
Así, nos encontramos en la antigüedad
con las cárceles de deudores, que eran des-
tinadas para aquellos sujetos que no pa-
gaban o no cumplían con sus obligaciones,
y el Estado tenía interés en asegurar el
cumplimiento del pago de impuestos, por
ejemplo.
También podríamos alegar que existía
en esta época la cárcel como medio tran-
sitorio de resguardo o aseguramiento para
el cumplimiento de la pena aplicada de
mutilación o de muerte, a efectos de ase-
gurar su ejecución y, finalmente, debe
agregarse que el delincuente individualiza-
do y capturado era colocado bajo custo-
dia.
Estas tres formas de privación de la
libertad, no eran propiamente una "pena"
o "sanción", sino un medio para la apli-
cación de la verdadera sanción, pero po-
dría alegarse que fueron las semillas que
germinaron a la cárcel o sanción propia-
mente dicha.
Un aporte de interés para el estudio del
origen de la cárcel como tipo, es el Dere-
cho penal disciplinario de la Iglesia. Así
tenemos que existía para los frailes des-
obedientes o que hubieran delinquido, un
encerramiento en celdas solitarias. Aquí
podríamos alegar que aparecen los vesti-
gios del sistema unicelular, y luego nos
encontramos que como consecuencia de la
administración de la justicia penal, se
extendió de los jefes de Estado, a los se-
ñores de la Iglesia (arzobispos, obispos,
abates, etc.) y a los seculares (príncipes,
duques, condes). Estos organizaron la ad-
ministración de justicia penal en sus res-
pestivos territorios, organizando cárceles
para custodiar a los subditos, reos y con-
 denados. Para ella se utilizaban parte de
.los monasterios, las murallas de la ciu-
dad, los sótanos de los palacios y muni-
cipios.
Como complemento de este antecedente,
podemos agregar que en el Palacio Ducale
de Venecia existían verdaderas cárceles, o
lugares de encierro, instalados en los só-
tanos del mismo. Alli todavía puede ob-
servarse la lobreguez y frialdad de estos
encierros, lugares desprovistos de luz y de
todo contacto con el mundo exterior, casi
sepultados bajo el agua. Alli estaban "de-
positados" los reos que debían cumplir las
penas corporales o los condenados a muer- ,
te. Del lugar de encierro pasaban por el
famoso "Puente de los Suspiros" al lugar
de aplicación de estas sanciones sobre el
cuerpo o la vida. Precisamente este "Puen-
te de los Suspiros", motivo de leyendas y
tema de la literatura, era denominado así
porque el condenado veía por última vez
la luz, el cielo, el sol, suspirando también
por última vez, como saludando a la vida
terrenal. ..
En consecuencia, es un avance de la
civilización la imposición de penas priva-
tivas de la libertad, pues con éstas se
respeta la vida y cuerpo del hombre.
Paralelamente con este tipo de sanción,
aparecen los primeros gérmenes para im-
plantar las cárceles como organización,
pues las penas privativas de la libertad
consisten en la "reclusión del condenado
en un establecimiento especial" ( 3 ), cárcel,
prisión penitenciaría, celda, ergástula, et-
cétera, todo ello bajo un sistema o régi-
men determinado.
Debe agregarse que este tipo de sanción
es el que constituye el sistema penal de
los países más adelantados y es, a su vez,
la base de los distintos sistemas o regíme-
nes penitenciarios.
La cárcel, como sanción o pena propia-
mente dicha, no fue conocida en el antiguo
Derecho; pero en Roma, por ejemplo,
existía algún bosquejo de lo que luego se
conoce con el nombre de cárcel, ya que
se encuentra allí una especie de prisión,
o lugar de encierro, como medida de se-
guridad para los procesados durante la
instrucción de sus procesos. Es decir, que
allí la cárcel o cárcer, estaba destinada
ante todo a albergar y custodiar a los
delincuentes destinados al suplicio.
Sin embargo, algunos autores como
Mommsen, en su Derecho penal romano
(trad. española, pág. 402), dicen que en el
antiguo Derecho romano se habría cono-
cido la cárcel o ergastulum como pena
(3) Cuello Calón, Fenología, pág. 104.
propiamente dicha, y consistía en el arresto
o reclusión de los esclavos en una habi-
tación cárcel que existía en casa de los
señores dueños de los esclavos.
En. verdad es Ulplano quien define el
carácter que siempre tuvo la cárcel en
Roma al decir en su texto: ...cárcer ad
continendos homines non ad puniendos
haberi debet.
Fue en verdad la Iglesia quien se ocupó
de la prisión en su forma estructural, or-
ganizándola como verdadera pena o san-
ción. Pero también puede asegurarse que
no siempre revistió para el clero esta na-
turaleza. Así, a veces, este tipo de sanción
consistía en una detrusio in monasterium
y otras veces se ejecutaba en locales espe-
ciales destinados a la reclusión de conde-
nados que se denominaban carceres.
Sobre este particular, Cuché, en su Traite
de Science et de legislation penitentiaire,
dice que el régimen de la reclusión canó-
nica primitiva, según se deduce de los
textos, era el siguiente en opinión de
Kahn: 1) Unas veces se seguía el régimen
celular, comprendiéndose por ello indistin-
tamente a la celia, ergastulum o cárcer,
y otras, por necesidades de carácter prác-
tico o por hacer menos dura la detención,
la prisión en común. Así, los herejes eran
condenados al murus arctus o arctissimus,
que era el tipo de aislamiento, o si no al
murus largus, que era la prisión en común,
según la gravedad del delito. 2) La pri-
sión canónica no llevaba consigo la obli-
gación de trabajar. El trabajo, dice Kahn,
es contrario a la esencia de la penitencia
canónica; trabajar es participar de la vida
del siglo a la que el culpable debe sus-
traerse para pensar sólo en su falta. Sobre
este particular existen varias teorías, a las
que luego nos referiremos. 3) El régimen
de la prisión podía ser determinado por et
juez de la sentencia., 4) Los gastos que
ocasionaba el reo corrían por su cuenta;
mas si eran pobres eran alimentados a
expensas del obispo.
Esta exposición del régimen carcelario
de la Iglesia presenta a la prisión canónica
como más humana y más suave que las
penas corporales del Derecho laico, pero
el mismo Kahn expresa que seria exage-
rado quererla equiparar con la cárcel mo-
derna. Y así tenemos que autores como
Tlraquello, la juzgaban demasiado rigoro-
sa, al decir: poena omnium misérrima .
atque molestissima. Otros, como Pgnam,
declaran que en las prisiones episcopales
de Francia no era posible vivir más que
ocho días .(*)'.
<4) Sobre el particular puede consultarse I&
 En la Edad Media, el Derecho laico no
empleó la cárcel como pena, sino como
medio para la custodia de los delincuentes
hasta la imposición de la pena a que fue-
ron condenados (azotes, mutilación, muer-
te, etc.).
Es decir, que la cárcel en ese tiempo era
o bien un lugar donde se esperaba, o bien
donde se aguardaba la aplicación de la
sanción propiamente dicha, porque gene-
ralmente eran las penas corporales las que
se aplicaban.
Es así que para tal objeto se encerraba
al reo sin preocuparse por su higiene fí-
sica ni moral; se aprovechaban los cala-
bozos y estancias de los palacios y for-
talezas, utilizándose también parte de
grandes edificios construidos para otros
fines. Todas estas grandes prisiones, dice
Cuello Calón —inmortalizadas por la tra-
dición y la literatura—, no eran edificios
levantados para albergar delincuentes, sino
que estaban destinados a fines muy di-
versos. Así, por ejemplo, la famosa Torre
de Londres era originariamente un palacio
con fortificaciones. La Bastilla de París era
también una de las grandes puertas forti-
ficadas de la ciudad de París. El asilo de
alienados de Bicetre, que antes de ser co-
mo actualmente un asilo para dementes,
era una prisión, fue construido para resi-
dencia episcopal. La Salpetriere, también
asilo para alienados en la actualidad, fue
edificada por Luis XIII para fabricar pól-
vora. Otro de los famosos edificios con
prisiones lo constituye el castillo de Spiel-
berg, de Austria, y a los ya citados recin-
tos cabe añadir el de "Los Plomos", en el
famoso Palacio Ducal de Véncela.
Los primeros pasos para implantar cár-
celes en forma consciente fueron dados
recién en las postrimerías del siglo xv y
a principios del siglo xvi. Es así como pue-
de citarse en ese orden a un estableci-
miento penitenciario construido en Ams-
terdam, en 1595, para hombres, y en el
año 1598 otro para mujeres. Continuando
con este orden cronológico nos encontra-
mos que en 1609 se construye un edificio
penitenciario en Bremen, otro en Subeck,
en 1813, en Hamburgo en 1622, en la lo-
calidad de Dantzig en 1629, en Breslau en
1870, en Munich en 1687 y, fuera de Ale-
Blgulente bibliografía: Kahn, Etude sur le dellt
et la peine en Droit canon, págs. 53 y slgs., París,
1893; Pessina, t. 1. pág. 784; Lea, Histotre de la
Inquísition au Mojjen Age, pág. 549.
Como elemento bibliográfico donde se presenta
a este tipo de cárcel como más suave y humana
que las prisiones laicas, puede consultarse el libro
del padre Jerónimo Montes El crimen de herejía
(Derecho penal canónico), págs. 340 y slgs., Ma-
drid, 1919.
mania, posteriormente se construyen cár-
celes en Bruselas, Milán, Ñapóles, etcétera
En estos institutos, ya que no pueden
denominarse propiamente cárceles, el tra-
bajo era obligatorio. Así, en el de Bruse-
las, se dedicaban a la manufactura de
papel; en los establecimientos alemanes,
a fortificaciones de calles y pulimentos de
mármoles o lentes, etcétera.
Por ello y otras circunstancias, estos es-
tablecimientos no eran prisiones o cárceles
en el sentido moderno, o como se los
conoce y concibe hoy. Eran, en realidad
de verdad, especie de asilos para recluir a
prostitutas, mendigos, vagos, malvivientes,
etcétera.
Continuando con este itinerario histórico
tenemos que en el siglo xvni (1704), el
Papa Clemente XI fundó en Roma el
Hospicio de San Miguel, que era, como
dice Cuello Calón, una mezcla de casa de
corrección para delincuentes jóvenes y a
su vez para asilar huérfanos y ancianos
inválidos. Este tipo de establecimiento sir-
vió de base para la fundación posterior «ie
un gran número de prisiones, especialmen-
te en Italia. Basado en este sistema de
aislamiento nocturno y trabajo en común
diurno, el burgomaestre Juan Vilain, en el
año 1775, levanta en Gante'un tipo de pri-
sión que se ha hecho célebre.
En verdad, lo que contribuyó a la for-
mación de sistemas o regímenes de cár-
celes, luego de las grandes campañas para
el mejoramiento de los presos, a lo que nos
referiremos posteriormente, fue la implan-
tación en las distintas leyes penales, de las
penas privativas de la libertad. Pero antes
de hablar de los diversos sistemas y de
luchas encauzadas por verdaderos apósto-
les carcelarios, como Howard, Beccarria y
Marat, haremos un breve compendio his-
tórico sobre las cárceles en el antiguo
Oriente, para continuar con Grecia, Roma,
etcétera.
Reseña histórica de las cárceles en el an-
tiguo Oriente.
De la compulsa de antecedentes analiza-
dos podemos aseverar que en el antiguo
Oriente y Medio Oriente, los pueblos que
tenían sitios o lugares que podrían ser
considerados como especie de cárceles eran
los chinos, babilonios, hindúes, persas, ára-
bes, egipcios, japoneses y hebreos.
China. — Según nos refiere L. Thot, en
la antigua China (cuya historia se remonta
al siglo xxv antes de nuestra era), vemos
cómo ya, en el siglo xxrn, durante la época
del emperador Sun, se habría instituido
la pena de cárcel, complementándola con
un cierto régimen. En el año de 249 a. de
J. C., cuando se promulgó el Código penal
chino, el mismo contenía un reglamento
carcelario.
Durante el gobierno del emperador Hiao
Ven Ti se Instituyeron0 los trabajos forza-
dos y trp.uajos público, , para los condena-
dos por lesiones.
Podemos señalar que el desarrollo del
sistema saneionatorio en China aumentó
en crueldad y rigor al través de los siglos,
pues en los años 1154-1134 a. de J. C.,
durante la dinastía de los Chang, el em-
perador Cho se hizo famoso por su cruel-
dad en el sistema punitivo. Así tenemos
que fue él quien inventó el tormento de
la caña de hierro candente (pao-Zo), con
que se mandó picar los ojos a los delin-
cuentes. Los sabios combatieron a este
emperador por sus castigos y por haber
extendido las sanciones a la familia del
reo. Durante la dinastía de los Cho, el
emperador Vu-Vang (1134-1115), expuso
principios jurídico-penales interesantes.
Sostuvo que las penas deben aplicarse con
"reverencia e inteligencia". Suprimió la
pena de muerte para los delitos leves.
Aconsejó precaución a los jueces cuando
debian aplicar la pena ce muerte o pe-
nas corporales mutilantes. Pero cuando lue-
go de la reflexión de seis o siete días a
que estaban obligados los jueces antes de
aplicar la pena capital, llegaban a impo-
nerla, sostuvo que esta sanción debía ser
ejemplarizadora, por lo que la completó
con la accesoria de que sea expuesta .en
publico la cabeza de los delincuentes eje-
cutados.
Sobre este particular, y habiéndose prac-
ticado esta forma de ejecución5 y expo-
sición de cabezas en América ( ), corres-
ponde señalar el interesante origen de
donde el hombre lo ha captado. Veamos:
Se dice que este emperador chino Vu-Vang
tomó como modelo la costumbre de cierta
clase de pájaros que existían en aquel
tiempo. Hubo en China —alegan— dos
clases de pájaros de naturaleza sumamen-
te cruel; se les denominaba a unos "nio"
y a los otros "klen". Los primeros devo-
raban a su madre y los segundos a su
padre... En la época de nacimiento, la
madre trataba de procurar por todos los
medios la alimentación a sus pequeñuelos;
pero cuando éstos tenían alas y podían
volar y procurarse por sus propios medios
los alimentos, la madre se ponía muy débil
y enceguecía. Entonces sus hijos, para no
(5) V. el artículo de Constancio Bernaldo de
Qulrós "Nuevas noticias sobre picotas america-
nas", publicado en la revista de Derecho penal
dirigida por el doctor Eusebio Gómez, año 1949.
núm. 2, pág. 131.
varia sufrir, la mataban, decapitándola y
colocando su cabeza sobre la rama de un
árbol, donde quedaba expuesta. Así se de-
volvía a las madres lo que a su tiempo
habían hecho con las suyas. He. aquí una
rápida noticia del origen de estas penas
capitales, y de ella se deduce que el hom-
bre obtiene de la naturaleza sus actos de
corrección.
Continuando con el temario sobre las
cárceles en China, vemos que se seguía
desarrollando ya en nuestra era. Así, en
el siglo vi se exigió el trabajo rudo en las
cárceles chinas, y en el siglo vii ¡a pena
de cárcel con o sin azotes. Luego, el Código
penal -de la dinastía de los Ming, promul-
gado en el siglo xrv, instituyó la pena
de cárcel con grilletes en los pies y en las
manos.
En cuanto al estado de las cárceles
chinas durante el siglo xiv, el fraile espa-
ñol Mendoza las califica de "malas y ho-
rribles, muchas y muy grandes en las que
los presos debían ejercer sus oficios para
procurarse el sustento".
Babilonia: En Babilonia también exis-
tían cárceles. Se las denominaba "lago de
leones". En realidad, agrega Thot, no eran
otra cosa que cisternas profundas, en las
cuales se encerraba a los condenados.
India: Se llamaba cárceles, en la India;
a los lugares donde se ejecutaban las pe-
nas corporales, donde se encerraba a los
condenados a la pena de muerte o para los
tormentos. La característica que podemos
anotar es q\ie se encontraban expuestos a
la vista del pueblo. Manú estimó que una
forma de intimidación para evitar los de-
litos, era tener la cárcel a la vista. Los
presos estaban sujetos de manos y pies
con gruesas cadenas y se les atormentaba
o sitiaba de hambre y sed. Debían dejarse
crecer, según las prescripciones del Código
de Manú, los cabellos, las uñas y la barba.
Persia: Durante el reinado del rey Nu-
chirvan se dio preferente atención a las
cárceles. Se caracterizaba porque el ladrón
reincidente era conducido con cadenas a
la cárcel, pero el número de cadenas va-
riaba según la gravedad del delito come-
tido. Para la aplicación de las sentencias
de muerte existían cárceles especiales,
donde se ejercía custodia hasta el momen-
to de la ejecución.
El célebre Tamerlan, durante la época
del Islam en el siglo xiv, destinó las cár-
celes para ciertos delincuentes políticos,
"los cuales debian permanecer en aquéllas
hasta tanto hubiesen abandonado el mal ,
camino". En los siglos xv a xvín se les I
aplicó a los reos el trabajo forzado en
favor de las víctimas del delito.
 Arabia: Fue el Corán la legislación que a la cárcel por haberse resistido a las ca-
influyó durante largo tiempo en Arabia. ricias de la mujer de Futifar, aunque era
En consecuencia, las cárceles se utilizaban otro el delito que se le imputaba, y el del
para recluir a las mujeres adúlteras y a desgraciado Sansón, a quien se atormentó
los autores de delitos contra la religión. hasta la barbarie de privarle, en un mismo
Así, el califa Ornar castigaba la falta de tiempo, de la vista y la libertad, así como
pago de impuestos con la pena de cárcei. muchos casos que nos enseña la historia
Instituyó una legislación humana. Mandó santa y otros recopilados por Calmet. De
construir cárceles en Bagdad y prohibió donde se deduce la existencia de cárceles
que los presos fueran encadenados y mal- en los orígenes del Derecho hebreo.
tratados. Es de interés destacar que existían en el
Egipto: Aquí las ciudades fueron utili- Derecho hebreo distintos tipos de cárceles,
zadas para retener a los presos, a los según las personas delincuentes que debían
cuales se los utilizaba para realizar traba- ser motivo de encierro. Así, los levistas y
jos. En algunas circunstancias los conde- los cohanim tenían una cárcel distinta de
nados eran retenidos en casas privadas. los demás israelitas. También existían pri-
Las penas privativas de la libertad entre siones donde no se restringía totalmente
los egipcios fueron de dos clases: e^í tra- la libertad. Existían, además, cárceles es-
bajo público y el trabajo en las minas. peciales para los que habían cometido
Japón: En el antiguo Japón, las leyes delitos "monstruosos"; otras para los de-
establecieron dos tipos de cárceles. Unas litos de menos cuantía y para simples
situadas en la región meridional, y otras faltas.
en la parte septentrional del país. Los La ley rabínica procuró introducir nor-
condenados por delitos de menos gravedad mas humanitarias, reduciendo al mínimo
se los trasladaba al sur. el número de los delitos que exigían la res-
En el Derecho hebreo: Según las opinio- tricción de la libertad del individuo.
nes de los rabinos, la prisión asumía entre Una mishna ( 8 ) disponía que si un su-
los hebreos dos funciones bien distintas. jeto había sido condenado dos veces a la
Primero: Se utilizaba, para asegurar al de- pena de fuego (hoguera), se le pusiese en
lincuente a efectos de que no pudiera fu- prisión y se le diese de comer cebada
garse, y así poder juzgarlo oportunamente. hasta que su vientre estallase: He aquí
Segundo: También íué empleada como una una prueba de que para la ley talmúdica,
sanción o verdadero tipo de pena, a la que igual que para la bíblica, la prisión era un
se puede comparar una especie de prisión castigo que se aplicaba preferentemente a
perpetua moderna. Así tenemos que, según los reincidentes. Idéntica pena existía para
nos refiere el marqués de Pastoret («), el individuo que había asesinado a otro sin
"...al hombre que había cometido un de- que existiesen testigos que lo hubiesen
lito se lo miraba como indigno de vivir en presenciado. En este caso se ponía al acu-
sociedad, y por lo mismo se lo encerraba sado en una prisión, donde se lo alimen-
en un calabozo que no tenía más de seis taba a pan y agua "de miseria", según
pies de elevación y era tan estrecho que alega el texto.
no podía extenderse en él el delincuente, Finalmente, debe señalarse la institución
a quien se lo mantenía solamente a pan de las ciudades de asilo, que figuraban en
y agua, hasta que su extrema debilidad y la Biblia y en el Talmud. Esta interesan-
flaqueza anunciaban una muerte próxima, te creación legal que constituye el inme-
pues entonces se le añadía un poco de diato antecedente del Derecho de asilo
cebada". moderno, trataba de proteger de la atroz
La Biblia ( 7 ) ofrece numerosos ejemplos venganza de los parientes de la víctima
de la. doble función asignada a la prisión a aquel desdichado que había cometido un
hebrea. El Génesis refiere el encierro a que homicidio por descuido o imprudencia. El
se sometió a José mientras sus hermanos marqués de Pastoret (») refiere al respecto
se encargaban de traer a Benjamín de lo siguiente: "Luego que llegaba el homi-
Egipto. El Levítico se refiere a la prisión cida involuntario a una de las ciudades
del blasfemo, y el libro de Jeremías y de de asilo, se presentaba ante los magistra-
loa Reyes hacen mención de la cárcel de dos que las gobernaban, a quienes refería
los profetas Jeremías y Miqueas. También lo que le había pasado y las pruebas de
pueden citarse los casos de José, enviado su inocencia, sobre cuya relación se le
recibía y se le señalaba una habitación
(6) Moisés, con prólogo de Ángel Ossorlo y Ga- dentro de la ciudad. Si los parientes del
llardo, pag. 261, 1946.
(7) Oolsteln, M., El Derecho hebreo a través
de la Biblia y el Talmud, pág. 148. Edít. Atalaya, (8) Tratado del Sanedrín, t. 4, cap. 9.
1948. (9) Marqués de Pastoret, Moisés, ob. clt.
difunto, deseosos de vengar la muerte,
venian a perseguirle, se cuidaba de que no
cayese entre sus manos; pero podían ma-
tarle impunemente hallándose fuera de la
ciudad". Dentro de la ciudad de asilo, el
homicida involuntario no estaba sometido
a ninguna restricción, a tal punto que
hasta podía participar de la dignidad que
la ciudad ofrecía a sus propios ciuda-
ianos.
Como es de observar a través de este
breve resumen histórico, se percibe que
entre los pueblos del antiguo Oriente exis-
tió lo que aún hoy se conoce con la voz
cárcel, pero con fines y destino muy di-
versos al actual contenido y misión. Pri-
mero teníamos que servía como lugar de
custodia o, si no, como lugar propio donde
se cumplía la expiación del delito. Pero
en la mayoría de los pueblos se adoptó la
forma más severa de la pena de la cárcel,
cual era el sometimiento a cadenas y los
tormentos.
Grecia: Con respecto a Grecia, podemos
citar las ideas de Platón referente a las
cárceles. Para él, cada tribunal debía te-
ner su cárcel propia, para que los que
delinquían fuesen encerrados de por "vi-
da"; vestigios de las penas privativas de
libertad en Grecia. Propuso que fueran
construidas tres clases de cárceles. Una en
la plaza del mercado, a la que denomi-
naba "cárcel para custodia"; la segunda,
una cárcel en la misma ciudad, a la que
denominaba sofronisterion ("casa de co-
rrección") , y la tercera, "lugar de suplido",
que debía erigirse en una reglón sombría
y desierta en el centro de la provincia. La
casa de custodia serviría de depósito ge-
neral para seguridad de los que fuesen
encerrados en ella.
Ahora bien, según la información, en la
antigua Grecia, la cárcel era un medio
para prevenir la fuga de los acusados. Pero
las leyes del Ática atribuían a la cárcel
otro sentido. En efecto, ordenan que los
ladrones, además de la indemnización
que debían abonar, debían cumplir "cin-
co días y cinco noches de cárcel con ca-
denas".
También existía la cárcel para los que
no pagaban los impuestos, es decir, para
los deudores del Estado. Los que perjudi-
caban a un comerciante o a un "propieta-
rio de buques" y no abonaban las deudas,
debían quedar en la cárcel hasta tanto
cumpliesen con sus pagos. Las cárceles en
Grecia recibían los nombres según donde
se encontraban emplazadas. También debe
anotarse que el Derecho penal griego aplicó
la prisión a bordo de un buque, como tam-
bién el sistema de caución, prestándola a
los encausados para no ser encarcela-
dos (">).
En Esparta: Ya se conocía también la
cárcel, pues sabemos, por Polibio (llb. 5,
cap. 11), que hubo varias cárceles en Es-
parta. Por él nos enteramos que el cons-
pirador Cleomenes fue encerrado "en una
gran casa donde estaba bien custodiado,
con la sola diferencia, respecto de otros
prisioneros, de que vivía en una prisión
más espaciosa". Según Plutarco, hubo en
Esparta, durante el reinado de Agis (mil
años a. de J. C.) calabozos a los que de-
nominaba rayada, y allí se "ahogaba a
los sentenciados a muerte". Como se ve, en
Grecia la cárcel era una institución muy
incierta, acota Thot, ya que sólo se apli-
caba a los condenados por hurto o a los
deudores que no cumplían con sus obliga-
ciones.
Roma: Con respecto a este antecedente
carcelario en Roma, debemos considerar
dos faces, a saber: durante los tiempo del
antiguo Derecho romano, es decir, la época
de los reyes y de la República, y la otra,
durante la época de los emperadores.
Algunos autores como Hugo, sostienen
que la primera cárcel que hubo en Roma
fue la que creó el emperador Alejandro
Severo, pero agrega que la pena de cárcel
no fue adoptada en la República.
Las cárceles romanas durante el antiguo
Derecho eran empleadas para recluir a los
condenados donde éstos debían cumplir
sus penas. Así tenemos que una fue la
erigida en el centro de la ciudad, en el
Poro, por el rey Anco Marcio (siglo vn a.
J. C.), y más tarde fue ampliada por el
rey Tullo Hostilio, quien hizo construir un
subterráneo o lugar secreto, que sirvió pa-
ra poner freno, como dice Cicerón, al cre-
cido número de delitos. El historiador
romano Salustio Crispo describe este subte-
rráneo diciendo que tenia más de cuatro
metros de longitud. En la época de la
República existían tres cárceles célebres, a
saber: la cárcel tuliana, a la que también
se la denominaba Latomla (Tullianium);
la cárcel claudiana y la cárcel mamertlna.
La cárcel tuliana fue construida por Apio
Claudio, en el año 454 a. J. C.
Luego llega un momento en la evolución
de Roma, en donde nos encontramos con
el tipo de cárceles privadas.
En la segunda faz arriba anotada, es
decir, durante la época del Imperio, halla-
mos penas privativas de la libertad. Así
podemos anotar la esclavitud de por vida;
el trabajo en las minas y la obligación de
(10) Siglo V a. J. C. (V. Jenofonte, Historia
griega, llb. I. cap. 7).
luchar con Jas fieras en los circos o "are-
nas".
Las cárceles en Roma fueron puestas
bajo la autoridad de los triunviros nocturnt,
magistrados creados originariamente para
prevenir los incendios, y encargados más
tarde para la inspección de las cárceles y
las ejecuciones capitales.
El emperador Constantino hizo construir
un sistema de cárceles.
Los emperadores Teodosio y Valentlniano
dispusieron que los condenados fueran
distribuidos en las cárceles según el delito,
según la edad y tomando otros elementos
o circunstancias para efectuar clasificacio-
nes.
Corresponde reiterar la frase de Ulpia-
no, cuando consignaba en su Digesto: "La
cárcel debe servir no para el castigo de
los hombres, sino para su guarda".
Antecedentes carcelarios de los países de
Europa anterior a la reforma:
Italia: Como en la mayoría de los paí-
ses europeos, la Iglesia fue la que orientó
en Italia las ideas sobre las prisiones. Asi
tenemos que allí se crearon lugares de-
nominados "carceres" eclesiásticas, que se
desarrollaron en el siglo vi. En los monas-
terios se dividían ciertas partes por medio
de una lápida para recluir a los condena-
dos, a los que se suministraba sólo pan y
legumbres.
El abate del monasterio de San Martino
del Campi, en el siglo xn, hizo construir
la primera cárcel subterránea. Esta cárcel
tomó celebridad y se la denominó vade in
pace (vete en paz), pues el que ingresaba
en dicha "cárcel túnel" era considerado
muerto.
También el derecho estatutario impuso
la cárcel como pena grave y principal. Así
tenemos que el Estatuto de Como (año
1279), el de Lucca (1399) y el de Padua
(en el mismo año 1399) impusieron la
pena de cárcel por tiempo indeterminado,
graduándola según la gravedad del delito
cometido. Se pueden citar como cárceles
de importancia, durante la Edad Media en
Italia, las de Pisa, Monza, Florencia, Mi-
lán y Véncela (aquí de nuevo recordemos
a los "pozos" y los "techos de plomo" del
Palacio Ducal).
Debemos destacar que ya en esa época
existían hospitales en las mismas cárce-
les. Los primeros hospitales fueron creados
a mediados del siglo xv.
Las cárceles pertenecían a las comuni-
dades y a las ciudades. Su vigilancia e
Inspección era confiada, en los primeros
tiempos, a guardias especiales, pero luego
se delegó esta función a Instituciones de
beneficencia. Cabe destacar que los inspec-
tores de cárceles eran sorteados, como eran
sorteados en aquella época todos los fun-
cionarios o empleados públicos.
El Papa Eugenio V estableció la llamada
"visita graciosa", por medio de la cual los
magistrados judiciales y los procuradores
de los pobres podían trasladarse a las
cárceles dos veces al mes, para escuchar
a los condenados y ver si se les podía
disminuir ¡as penas originariamente im-
puestas. Vemos aquí el precedente históri-
co de las disposiciones que poseen actual-
mente los Códigos sobre las visitas a las
cárceles por parte de los magistrados ju-
diciales.
El Papa Sixto V, en el siglo xvi, dictó
un reglamento sobre cárceles. Felipe Fran-
ci, en Florencia, en el año 1677 (siglo xvn),
fundó una cárcel basada en el sistema
celular. En ese mismo siglo se dicta el
famoso reglamento carcelario de San Car-
los Borromeo.
Durante el año 1703 se da mucha pre-
ferencia a la construcción y sistematiza-
ción carcelaria en Italia. Así tenemos que
el Papa Clemente XI fundó la conocida
"Casa de Corrección" —establecimiento
San Miguel—, que tenía por finalidad de-
volver a los delincuentes jóvenes con
costumbres arregladas para que pudiesen
desenvolverse en sociedad. Especie de re-
formatorio. En dicho establecimiento sólo
podían ser internados menores de veinte
años y menores reacios a la disciplina pa-
terna. El lema era el siguiente: "preferible
disciplinar a los buenos que cubrir con
penas a los malos". Característica del sis-
tema era la educación religiosa. Se intro-
dujo el sistema del trabajo en común y el
aislamiento nocturno. Cuando reingresa-
ban a la colectividad, los presos debían
prestar Juramento de continuar la vida
como buenos cristianos y ciudadanos.
Como característica del régimen interno
de estas cárceles italianas, diremos que los
presos debían costear de su peculio su per-
manencia en la cárcel. La obligación del
trabajo fue una de las bases en que se
apoyaba el régimen interno. Pero duran-
te el siglo xvii este requisito fue faculta-
tivo, haciéndose luego obligatorio, como
en la cárcel de Ñapóles en el año 1683.
Francia: Como Francia se caracterizaba
en que sus penas eran de tipos corporales
o capitales, observamos que al comienzo
de su evolución no existían cárceles pro-
piamente dichas, sino que existían lugares
destinados a las ejecuciones.
Pero en la Edad Media comienzan en
Francia a construirse cárceles que se ha-
 liaban bajo la jurisdicción obispal, del tipo
subterráneo "vade In pace".
Existían también las cárceles de los se-
ñores feudales y las cárceles del Estado
(cárceles oficiales). Estas últimas se hi-
cieron famosas, como, por ejemplo, las de
la Bastille, Vincennes, el Grand Chatelet
(construido en el siglo xir), el Petit Cha-
telet y la Tur du Temple.
Las cárceles especiales estaban destina-
das para la ejecución de las penas perpe-
tuas de cárcel, y las casas de fuerza, como
las de Bicetre, Saint Lazare, la Salpetriere,
la Conciergerie y Saint Pélagle, fueron
verdaderas prisiones.
La célebre Ordenanza criminal de 1670
realizó modificaciones en el orden carce-
lario, prescribiendo las visitas oficiales de
Inspección y velando por el mantenimiento
de las reglas carcelarias.
Debemos señalar que, junto con las pe-
nas de cárcel y de prisión, existió también
en Francia durante mucho tiempo la pe-
na de "galeras".
La Revolución francesa, que llevaba en
sí la dignificación de los Derechos del
Hombre, modificó como lógica consecuen-
cia el estado y régimen de las cárceles. Así,
la Asamblea Nacional dispuso la separa-
ción de los sujetos que se encontraban
bajo proceso y los condenados, fijándose
establecimientos y regímenes distintos. A
tal efecto se dispuso la construcción de
"prisión para encausados". Luego se proce-
dió a la construcción de cárceles especia-
les para mujeres y otros establecimientos
destinados para menores de dieciocho años
que hubieran delinquido. Finalmente, debe
agregarse que, en Francia, fue Napoleón I
quien implantó el sistema celular.
España: Los primeros vestigios sobre la
Implantación de cárceles en este país se
remontan al período del Fuero Juzgo.
Los reinos de Castilla y Aragón son los
que en la Edad Media se destacan en ma-
teria carcelaria. En Castilla, los fueros
municipales establecieron diversas clases
de cárceles, como ser: las cárceles reales
o públicas, las feudales o de los grandes
señores, las de abadengo o monasterio y
las de concejo o municipales.
En Aragón las cárceles eran comunes y
manifestadas. Las primeras dependían del
juez de la ciudad y las últimas del juez
supremo del Reino. En la cárcel de los ma-
nifestados se internaba a los reos que se
encontraban detenidos en una cárcel real
y que denunciaban ser víctimas de opre-
siones. Se les alojaba allí hasta tanto se
aclarara el caso.
Alfonso XI, en el siglo xv, realizó ciertas
reformas carcelarias de importancia, co-
mo prohibir los tormentos y aumentar la
alimentación de los presidiarios.
En los siglos xvi y xvn se implantó la
separación de sexos en distintas cárceles,
como así también se comenzaron a em-
plear camas en las celdas y se autoriza-
ron las visitas carcelarias.
La reforma carcelaria.
El deplorable estado de las cárceles, su
tristeza, el hacinamiento, los malos tratos
y la impiedad con que se ejecutaban las
penas, hizo que se constituyera un fuerte
movimiento renovador, en donde hombres
de Estado, filósofos, sociólogos, literatos,
etcétera, conmovieron la opinión pública a
efectos de llevar la necesidad inmediati
de una profunda y seria reforma peni-
tenciarla.
En verdad, las antiguas cárceles consti-
tuian una demostración de la falta de
sentimientos humanos, de la ausencia de
moral, de higiene y de disciplina. No se
respetaba la diferencia de sexo, de edad,
ni la naturaleza de los delitos cometidos.
Los delincuentes se confundían junto con
los dementes. Hay autores que alegan que
las cárceles antiguas eran focos de Infec-
ciones y vicios. Contra ese estado se reac-
ciona por medio del movimiento renova-
dor, que como muy acertadamente expresa
Jiménez de Asúa, constituye una época que
él denomina la época de las luces O 1 ). Al
respecto dice este gran maestro español
que "todo el Derecho penal, que está cu-
bierto de sangre y que amadriga en su
recóndito seno tanto sadismo, es un espejo
donde se reflejan los esfuerzos liberales
de la humanidad. La renuncia a la ven-
ganza y al sadismo no se cumplen sin
haber dejado tremendas cicatrices en el
alma humana, reveladas hoy por la psico-
logía profunda. De este tremendo esfuerzo
iba resultando el Derecho penal liberal";
y continúa .agregando el insigne penalista:
"Que a pesar de los esfuerzos de Beccarla
y Howard, al alborear el siglo xix todavía
no existe un Derecho penal liberal, pues
en la linde del setecientos al ochocientos
todavía se torturaba como método Inqui-
sitivo, a pesar de que se propugnaba la
humanización penitenciaria y la dulcifi-
cación de las penas".
Ya en la época del Renacimiento existe
este deseo humanizador de las sancio-
nes (12). '
Podemos considerar dos aspectos de este
(11) Jiménez de Asúa, L.. Tratado de Derecho
penal, t. 1. pág. 211.
(12) V. Utopia, obra de Tomes Moro, y La ciu-
dad del Sol, de Campanella; Jiménez de Asúa,
ob. clt., t. 1, pág. 212.
gran movimiento renovador que trajo co-
mo consecuencia, nuevas orientaciones so-
bre la estructuración del Derecho penal y
principalmente en lo que respecta al régi-
men o sistemas carcelarios. Ellos son la re-
forma legislativa y la reforma en la lite-
ratura.
Sobre la reforma legislativa ya expre-
samos algo al recoídar las distintas etapas
de la legislación histórica europea, como
ser la estructuración de la prisión de
Gand, las casas de Hilandería, "las de
Raspa", la "Casa de Corrección de San
Miguel", en Roma, etcétera.
Asimismo, en este aspecto pueden citar-
se la reforma legislativa que comenzó en
Estados Unidos de Norteamérica a inicia-
tiva de la "Sociedad de Fíladelfia", para
suavizar las miserias de las cárceles pú-
blicas. Esta entidad, fundada en el año
1787,- fue en verdad la precursora de la
reforma carcelaria en Estados Unidos, ba-
sada en un aspecto eminentemente moral,
religioso, como una consecuencia de la
denominación de los cuáqueros de Pen-
silvania, sobre los que nos referiremos más
adelante.
En cuanto a la reforma literaria refor-
mista, debemos citar: a John Howard,
César Beccaria Bonesana (marqués de
Beccaria), Marat y Filangieri; luego a en-
ciclopedistas y filósofos como D'Alambert,
Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Fran-
cia; Sonnenfelds en Alemania, y ya en el
siglo xix, al rey de Suecia Osear II,. et-
cétera.
De los citados merecen consideración
especial Howard, Beccaria y Marat, quie»
nes, al decir de Jiménez de Asúa, son las
tres figuras de la época "que más que
edificar un Derecho penal y carcelario
nuevo, censuraron lo existente, procuran-
do destruir lo ya caduco", y por eso son
revolucionarios (13).
César Beccaria Bonesana, marqués de
Beccaria: nacido en Milán el 15 de marzo
de 1738, de familia de nobles. Su libro,
que lo hizo famoso, fue escrito a la edad
de veinticinco años, y lo intituló Dei delitti
e délle pene (Tratado de los delitos y de
las penas). Este libro, que apareciera en
sus orígenes sin fecha y sin el nombre del
autor, alegándose por algunos tratadistas
que intervinieron en su redacción los her-
manos Alejandro y Pedro Verri, quienes
colaboraban junto con Beccaria en el pe-
riódico "U Caffe", en torno del cual se
agrupaban los intelectuales de la época,
ejerció gran influencia y cobró inusitada
notoriedad, pues en sus capítulos exigía
(13) Ob. cit.. pág. 227.
una reforma a fondo. Beccaria, siguiendo
a Grocio, proclamaba que la justicia hu-
mana es cosa muy distinta de la justicia
divina, y que la justicia penal no tiene
nada que ver con la de Dios, pues la jus-
ticia penal encuentra su fundamento en la
utilidad común, en el interés general y en
el bienestar del mayor número. Este libro,
que constituía un panfleto en su tiempo,
vale, más que por su aspecto constructivo,
dice Jiménez de Asúa, por su valiente crí-
tica al sistema represivo del anden régime.
Postula Beccaria que el rigor de las penas
de nada sirve si no va acompañado de la
certidumbre del castigo.
La necesidad de humanizar las leyes
penales que preconizaba el marqués de
Beccaria ejerció seria influencia en mo-
narcas, quienes, inspirados en sus ideas,
introdujeron reformas a las leyes penales
de sus respectivos pueblos. Así, Catalina II
de Rusia ordena, en 176?, la elaboración
de un nuevo Código penal, debiendo citarse
también a Pedro Leopoldo de Toscana y a
José II de Austria. El gobierno austríaco
requirió el parecer de Beccaria sobre las
reformas penales y, en particular, sobre la
pena de muerte. Beccaria sostenía que la
pena de muerte no podía tener lugar sino
sólo cuando se conspiraba contra institu-
ciones políticas, reputándola innecesaria
para los demás casos. Corresponde señalar
que en nuestra Constitución ocurre lo ad-
verso, pues el artículo 29 expresa que
"quedan abolidas para siempre las penas
de muerte por causas políticas...".
En el capítulo referente a la prisión,
Beccaria sostiene que "la prisión es una
pena que por necesidad debe, a diferencia
de las demás, preceder a la declaración
del delito", agregando que "sólo la ley
debe señalar los casos en que el hombre es
digno de esta pena".
El libro de Beccaria ejerció amplia in-
fluencia en los espíritu reformistas y fue
fuente de inspiración renovadora sobre la
humanización de las sanciones. Eeccarla
fallece r. la edad de cincuenta y seis años,
el 28 de noviembre de 1794 (").
John Howard: Este gran penitenclarista,
reformador y renovador profundo, que ex-
(14) Para bibliografía sobre Beccarla, ver: Sal-
dafla. Q., El Derecho penal por César Bonesana,
marqués de Beccaria, Madrid. 1930; Terán Lo-
mas, R., "Beccarla y los conceptos fundamentales
del Derecho penal", en La Ley, 21 de octubre de
1943; Cabanellas, O.,, "Beccarla y su obra", en
Atalaya, Buenos Aires, 1945: Garlbaldl t ddo. A.,
"César Beccarla", en Revista de Derecho Penal,
2» trimestre 1945; Cantil, C.,César Beccaria e il
Dirtita -pénale, Florencia, ílfáS; ¡- toda, let ttlttUo-
graffa que cita Jiménez de Asúa en au Tratado
de Derecho penal, t. 1, págs. 215 y 216.
 pone hasta su vida en favor de la causa
sobre la humanización de las penas, nació
en Enfleld (hoy arrabal de Londres), en
1726. Fue un hombre de arraigados senti-
mientos humanos. Bernaldo de Quirós
expresa al respecto: "Tan lejos estaba de
ser un hombre de ciencia que, por el con-
trario, los abominaba, principalmente algu-
na materia como la geología, pues le
parecía impío a su alma de puritano el
intento del hombre de pretender la his-
tora de la creación en las estratificacio-
nes de la tierra, cuando era la sagrada
escritura quien se la refería día por día.
Llevaba su piedad hasta el punto de tener
pendiente del cuello el documento que
contenia su declaración de sumisión a la
voluntad de Dios".
En cierta oportunidad, volviendo" desde
Lisboa a su patria, a la altura de Brest,
cerca de la entrada del Canal de la Man-
cha, es apresado por un corsario francés,'
teniendo asi por primera vez propia ex-
periencia de la cautividad. En el año 1773
es nombrado Juez de paz (sheriff) del con-
dado de Bedford. Es precisamente desde
esa función que conoce los serios problemas
de las prisiones. Sobre el particular acota
Jiménez de Asúa: "La experiencia propia
y la vista del dolor ajeno anidaron en su
espíritu, donde se formó el inquebrantable
propósito de entregarse a la reforma de
los infames establecimientos penitenciarios.
Desde entonces su vida sólo fue un largo
itinerario, recorrido a través de la "geo-
grafía del dolor".
En verdad fue un inquieto propulsor del
movimiento reformista carcelario, viajando
por todos los países en donde podía encon-
trar elementos que le servirían para con-
cretar las bases renovadoras. Así cumplió
su misión en Inglaterra y en Gales y en la
Península ibérica.
En Madrid visitó, en el año 1783, la
cárcel de audiencia. Luego recorre en
Francia los principales establecimientos
carcelarios de Paris, y es allí donde se le
negó el acceso a la cárcel de la Bastilla.
Pero, en cambio/ pudo visitar Bicetre y la
prisión de La Forcé. Estuvo en Alemania
y Austria. Atravesando los Balcanes, llega
a Turquía, y al cruzar el Mar Negro des-
emboca en Crimea, y es asi como se dedica
a estudiar el estado de las prisiones del
Imperio de los zares. Para hacer una me-
jor exploración solicita permanecer ence-
rrado en una cárcel de Kerson, donde con-
trae el "tifus exantemáticao", fiebre car-
celaria, que determinó su muerte el 20 de
enero de 1790.
En .su famoso libro The State of Prisoñs
in Enyland ("El estado de las prisiones"),
Washington, 1770, enfoca el problema de
las infectas prisiones europeas, sin luz, sin
aire, con población carcelaria enferma.
Para remediar ese estado aconseja: 19 Hi-
giene y alimentación. 2<? Disciplina distinta
para los detenidos y para los encarcela-
dos. 3° Educación moral y religiosa. 49
Trabajo. 5° Sistema celular dulcifica-
do («=).
Marat; Parece que fueron Voltaire y
Federico II quienes estructuraron las ba-
ses de un concurso para la presentación
de trabajos tendientes a reformar el estado
de las prisiones en Francia. Es así como
aparece el 15 de febrero de 1777, en la
"Oazette de Berne", el siguiente anuncio:
"Un amigo de la humanidad que, satisfe-
cho de hacer el bien, quiere sustraerse al
reconocimiento público ocultando su nom-
bre, ha hecho llegar a la sociedad econó-
mica de esta ciudad, un premio dé cin-
cuenta luises en favor de la memoria que
la sociedad juzgue mejor sobre el tema
siguiente: Componer, y redactar un plan
completo y detallado de legislación crimi-
nal desde este triple punto de vista: I, de
los crímenes y de las penas proporciona-
das que se trata de .aplicarles; 2, de la
naturaleza y de la fuerza de las pruebas
y de las presunciones; 3, de la manera
de adquirirlas por vía del procedimiento
criminal, de manera que la benignidad y
la instrucción de las penas sea concillada
con la certidumbre de un castigo pronto
y ejemplar y que la sociedad civil encuen-
tre la más grande seguridad posible para
la libertad y la humanidad".
Marat, que fuera luego el gran revolu-
cionario francés, se puso a trabajar con
todo empeño y es así como confeccionó su
Plan de Legislation criminelle.
Marat, que, como se sabe, era médico,
autor de Las cadenas de la esclavitud y
de El discurso preliminar, sostenía que to-
das las leyes existentes de nada valían si
van contra la moral y el buen sentido,
siendo, en cambio, ilegítimas y arbitrarias.
Revolucionario por temperamento, critica-
ba el estado social de la época y, por ende
los regímenes o sistemas carcelarios. Es asi
como expresa que todo lo disfrutan los
ricos y nada los pobres, y advierte a és-
tos que deben prepararse a la reconquista
de sus derechos. El primero de éstos es el
de asegurar su existencia material. Ante
todo es preciso que el hombre pueda sub-
sistir, pues el cuidado de su propia con-
servación es el primero de sus deberes.
(15) Para bibliografía sobre Howard, ver pi-
ginas 221 y slgs. del Tratado Ae Derecho penal
de Jiménez de Asúa, t. 1.
Por eso, "el que roba para vivir, cuando
•no puede hacer otra cosa, no hace más
que usar de sus derechos": El jurado de
Berna, ante las Ideas de Marat, otorgó el
premio a dos Juristas sajones, von Olobing
y Huster. Pero en el año 1790 se publica
en París el Plan de Legislation críminelle,
que fuera traducido al castellano bajo el
título de Principios de Legislación penal
(Madrid, 1891).
Debemos recordar también entre quie-
nes lucharon en favor de la dignificación
del hombre, al doctor Phillip Pinel, médico
francés a cuya sabia conducta se debió
que dementes y reclusos en general sean
considerados en forma más humana. Pinel
fue un precursor de la jerarquización de
las sanciones y de los lugares de encierro
y hacinamiento para los delincuentes, muy
especialmente .para los dementes o ena-
jenados, o sea de la época de la reforma
(Beccaria y Howard).
Sistemas, regímenes y organizaciones peni-
tenciarias.
Las distintas ideas expuestas por los
autores que constituyen el gran edificio
de la reforma carcelaria, sus orientaciones
y las bases sobre la humanización de las
sanciones, principalmente sobre las penas
privativas de la libertad, hacen que se
adecúen esas ideas a la realidad.
A tal efecto, algunos hablan de una
sistemática penitenciaria, que tendría co-
mo objetivo el estudio de los sistemas o re-
gímenes carcelarios tendientes a asegurar
para los reclusos un tratamiento humano,
moral e higiénico (18).
Se elaboran diversos sistemas, de los
cuales corresponde señalar los siguientes:
Sistema filadélfico o celular: El sistema
tüadélfico o celular ha sido también de-
nominado pensilvánico, en virtud de la si-
guiente razón: Williams Penn fue el cuá-
quero fundador de la colonia que. llevó
luego su nombre (Pennsylvania). Después
de haber estado preso por sus Ideas reli-
giosas en cárceles inglesas —cuyo estado
era' deplorable— visitó Holanda y quedó
gratamente sorprendido por el estado de
esas prisiones.
Filo le indujo a llevar una campaña re-
formatoria de las prisiones. Y es así como
pronto aparecieron -en Filadelfia socieda-
des que tenían por misión aliviar la suerte
de los encarcelados. Así surgió la Phila-
delphia Society for Relieving Dístressed
Prlsioners. Luego, en el año 1787, aparece
(18) V. de Jiménez de Aaúa "Orígenes de la
filosofía penal liberal", en XI Criminalista, t. 4.
paga. 31-35, y Tratado de Derecho penal, t. 1. pá-
gina 234. del mismo autor.
The Philadelphia Society for Alleviating-
The Miseries of Public Prisons. Esta socie-
dad mantuvo correspondencia con John
Howard y contribuyó a difundir en Amé-
rica sus ideas humanas sobre las prisiones.
Refiere Howard Wines que existía en Fila-
delfia una cárcel denominada cárcel de la
calle Walnut, y en su patío surgió la pri-
mera prisión celular. En 1790 se .constru-
yeron cierto número de celdas, en las que
se sometió a los presos al aislamiento ab-
soluto nocturno y diurno; no se organizó
ningún género de trabajo, lo cual produjo
serios trastornos en la salud física y mo-
ral de los reclusos.
Dado que los cuáqueros eran de severas
costumbres y de gran arraigo religioso,
implantaron un sistema para corregir a
los delincuentes, basado en el aislamiento
permanente de la celda de encierro, ha-
ciéndoles leer o explicar la Sagrada Es-
critura u otras obras religiosas o morales.
De esta manera, los culpables se reconci-
liaban con Dios y con la sociedad. Debido
al aislamiento también se le denominó
solitary system. Los- presos no podian re-
cibir visitas. Los paseos se realizaban en
pequeños patios separados entre sí por
murallas. Sin embargo, la alimentación
era abundante.
En la propia Inglaterra fue decisivo el
Influjo cuáquero. Un decenio después de la
muerte de Howard, las prisiones inglesas,
incluso de mujeres, seguían siendo pési-
mas. Fue una mujer —nos refiere Jiménez
de Asúa (pág. 223)— que se hizo llamar
Ellzabeth Fry, hija del banquero John
Guerny, quien emprendió la tarea. Perte-
necía a los cuáqueros y, como Howard,
hizo el penoso recorrido de las cárceles
británicas y del continente. Su idea era
ésta: una persona que hubiese cometido
un mal, debería ser tratada de un modo
que no se le hiciese peor, sino mejor. La
prisión no es para castigar, sino para
corregir. (V. la Encyclopedia, de Arthur
Mee.)
Este sistema provocó un gran entusiasmo
entre penalistas, publicistas y políticos de
la época. Fue asi como se implantó en Pa-
rís, para la Penitenciaría de delincuentes
jóvenes de la Roquette, siendo igualmente
adoptado en Dinamarca, Suecia, Noruega,
Bélgica, Holanda y, en general, en gran
parte de Italia.
El sistema de Auburn o régimen del silen-
cio:
En el año 1820 se Introdujo en Auburn,
Estado de Nueva York, un nuevo sistema
sobre el aspecto penitenciario denominado
Auburn, o régimen del silencio. Este régi-
men fue implantado en la cárcel de Sing-
Sing.
Sus características son: vida diurna en
común bajo el régimen estricto del silen-
cio y aislamiento celular nocturno. El
trabajo de los penales se efectúa en co-
mún, castigándose con suma severidad la
violación del silencio.
La prisión construida en Auburn se hizo-
con la mano de obra de los mismos pena-
dos. Contenía celdas y locales para aglo-
meración. Existían 28 celdas, y cada una
podía recibir a dos reclusos. Esta organi-
zación no dio buenos resultados, motivo
por el cual el director de la prisión, Wi-
lllam Brittain, adoptó la separación abso-
luta por celda individual para cada pe-
nado. Se construyeron asi 80 celdas. Pero
este sistema de aislamiento absoluto pro-
dujo varios inconvenientes, y algunos au-
tores, como Howard Wines("), dicen que
cinco penados murieron en el término de
un año y otros se volvieron "locos furio-
sos". En consecuencia, fue detestable para
la salud de los reclusos. De ahí que el ca-
pitán Elam Synds introdujese modifica-
ciones sustanciales, como ser el trabajo
diurno en común, bajo la regla del silen-
cio y el aislamiento nocturno en celda
individual. Este sistema del silencio, carac-
terística esencial de la prisión de Auburn,
fue criticado, aduciéndose que el régimen
del silencio no contribuye a la reforma
del penado ni elimina la necesidad de co-
municarse por medio de gestos. Además,
idiotiza a la población carcelaria, y algu-
nos médicos alegan que resulta peligroso
para los pulmones.
Este sistema, implantado en la cárcel
de Baítimore en Estados Unidos, luego fue
aceptado en casi la mayoría de los Estados
de la Unión. En Europa fue adoptado en
Cerdeña y en Suiza, como así en la cárcel
de Brucksal en Baviera y en la de Cold-
bathfiel en Inglaterra.
Sistema de marcas-boletas o del capitán
Maconochie:
Este sistema denominado mark system
se le atribuye al capitán Maconochie, que
fuera gobernador 'de la isla de Norfolk
(cerca de Australia). A esta isla se desti-
naban los condenados a las penas de
transportación de Inglaterra a Australia.
Los penados enviados eran los más temi-
bles y peligrosos. Pero <a disciplina y la
severidad impuestas por Maconochie fue
(17) Howard Wln«s. Punish.rn.ent and refor-
mation. Nueva York, 1910; Cuche, Science et le-
gislation ptnitentaire; Fraderlck Q. Pettlgrove,
The State prisona o) the United States under se-
párate and congrégate ayitien». Nueva York, 1910.
tal, que le hizo decir: "Encontré la Isla de
Norfolk convertida en un infierno, y la
dejé transformada en una comunidad or-
denada y bien reglamentada". El capitán
Maconochie introdujo entre estos penados
de deportación y peligrosos, el sistema de
boletas, según ei cual cada penado debía
recibir, en compensación o trueque de su
trabajo diario, una boleta o marca en la
que se consignaba numéricamente su con-
ducta. De manera quu consiguiendo el
recluso cierto número de boletas por su
esfuerzo personal, recibía algunas aten-
ciones o privilegios hasta orientar poco
a poco su libertad en forma condicio-
nal (").
Por medio de este sistema, Maconochie
colocaba la suerte del penado en sus pro-
pias manos, dándole una especie de salarlo,
imponiéndole ciertas penas pecuniarias, por
faltas cometidas en la prisión, haciendo
recaer en él la obligación y el peso de su
manutención y despertando en él hábitos
que después de libertado le preservarían
de caer nuevamente en delito.
Sus características son: Periodo de prue-
ba con aislamiento celular diurno y. noc-
turno por espacio de nueve meses. Durante
este tiempo puede imponerse al penado
trabajo obligatorio.
El segunde período transcurre en esta-
blecimientos, llamados public workhouses,
en los que se aplica el régimen o sistema
auburneano, es decir, trabajo en común
durante el día y aislamiento celular por
la noche. Entonces comienza para la gra-
duación el empleo de las marcas o vales.
Se dividen en cuatro clases, que son: la
de prueba; la tercera; la segunda; y la
primera. Una vez que han llegado a la
primera clase y han permanecido un lapso,
pueden obtener el ticket o/ leave, o sea la
libertad en forma condicional ( 1 B ).
El sistema progresivo irlandés o de Crof-
ton:
Sir Walter Crofton organizó, en su ca-
rácter de director de las prisiones de Ir-
landa, un sistema progresivo entre log
años 1854 y 1864, que consistió en intro-
ducir un grado más al sistema del capitán
Maconochie. Asi, estableció un período
intermedio entre la estancia en los publíc-
workhouse y la "libertad condicional". Du-
rante este período, Crofton intentaba
probar si el condenado era ya apto para
la vida en libertad. A tal efecto, imponía
a los provenientes de ¿asas de trabajo una
(18) Sobre libertad condicional ver Dalen, 8..
Régimen jurídico y social de la libertad condi-
cional. Buenos Aires, 1947.
(19) V. Cuello Calón, Fenología, pag. 114.
estancia de seis meses de duración en
Luzk, en donde los reclusos trabajaban
como obreros libres en campos y en fá-
bricas Inmediatas al lugar. Asi se estable-
ció otra en Smithíield, que era para tra-
bajos industriales.- Este sistema también
fue aplicado en la prisión de Lepoglova en
Hungría, pudlendo citarse otros sistemas
que contribuyeron en una u otra forma a
hacer efectivas las reformas penitenciarias
tendientes a humanizar la aplicación de
las sanciones privativas de la libertad. En
ese aspecto podemos citar el sistema bávaro
o de Abermayer, donde imperaba el régimen
de silencio y obligaba a los presos a con-
trolarse entre sí, debiendo los reclusos de-
nunciar a sus propios compañeros que no
cumplían con las reglas establecidas en tS.
prisión. Los presos estaban en contacto
con los empleados de la cárcel. Este sis-
tema fracasó, pues estimulaba la delación
y el espionaje entre los reclusos. Luego
tenemos el sistema progresivo inglés, que
surgió como consecuencia de haberse su-
primido en Inglaterra la pena de trans-
portación. Se aplicó en base a grados de
conducta. También debe señalarse el sis-
tema del coronel Montesinos, en Valencia,
en el año 1835,. que consistía en separar
los presos de buena conducta de los de
mala conducta, y en el mantenimiento de
una severa disciplina. En este sistema se
encuentran las bases originarias de la
individualización penitenciarla, puesto, que
se estudiaba en cada preso sus vicios,
cultura, educación, estado, moral y reli-
gión. Todos los sistemas o regímenes se-
ñalados se refieren a la aplicación y eje-
cución de las penas privativas de la liber-
tad, por medio de la prisión, cárcel o celda.
Al respecto cabe puntualizar que estos
sistemas basados en la celda o cárcel fue-
ron objeto de críticas y defensas. Así, Car-
los David Augusto Roeder (20) expresa que:
"La celda ayuda y despierta el sentido de
la moral, pues propende al desarrollo de
todo lo bueno que hasta entonces se ha-
llaba en el delincuente latente y obscure-
cido, tranquilizando sus irritadas pasiones,
promoviendo su reflexión, su recogimiento
y regreso en sí mismo, su impulso y gusto
para el trabajo, haciéndole dócil y recep-
tivo para todo el bien que otros le hacen
o halla a su alrededor, especialmente
merced a la simpatía de sus visitadores,
cuya amistosa asistencia y consuelo inte-
rrumpe benéficamente su soledad, a los
libros gratos e instructivos, a las prácticas
(30) Roeder, C. D. A., Estudios de Derecho pe-
nal, y sistemas penitenciarios, Madrid, 1875, y tas
loctrínas fundamentales sobre el delito y la pena,
)4g. 351. ' 1895
religiosas y a la enseñanza escolar y tec-
nológica".
Este optimismo de Carlos David Augusto
Roeder, discípulo de Krause, que junto con
Giner de los Ríos y Dorado Montero, son
los partidarios de un sistema denominado
correccionalista, es observado e impugnado
por autores como Enrique Ferri, quien cri-
tica acerbamente el sistema celular. Así,
por ejemplo, como la celda produce la-
mentables efectos sobre la salud del re-
cluso, con enfermedades propias de las
cárceles, las prisiones son verdaderos fo-
cos de tuberculosis, según se ha declara-
do en. el Congreso Penitenciario Interna-
cional de Budapest. Se reprocha que
también la celda produce la "locura p
psicosis carcelaria". Todo ello dio lugar a
que en algunos países, como en Bélgica,
. se construyesen celdas con amplias como-
didades, lo que hizo decir a Ferri "que la
construcción de celdas tan confortables
para los asesinos son un insulto a la
miseria de las cabanas y de los tugurios
donde viven los jornaleros del campo y
los obreros de las ciudades". Se ha objetado
también que el sistema celular no favo-
rece la adaptación tíel delincuente a la
vida social, pues su encierro debilita el
sentido o sentimiento de sociabilidad que
debe poseer toda persona (21).
Entre las críticas y observaciones al sis-
tema celular están, además de otras, las
formuladas por Concepción Arenal —ilus-
tre penitenciarista española—, cuando ex-
presa "que dentro de este sistema celular
no se sabe si la obediencia es voluntaria
u obligada. La voluntad del penado, que
fue débil, que cuando esté libre deberá ser
fuerte, que era necesario, indispensable
fortificar, se debilita necesariamente por-
que no se ejercita. El ser que fue activo
para el mal, se convierte en un ser pasivo,
para todo, y la energía moral que debe
robustecerse, se enerva".
Pero frente a estas objeciones, princi-
palmente sobre el aspecto de que la celda
es foco de Infecciones, reacciona el Con-
greso Penitenciario Internacional de Bru-
selas de 1900, diciendo que la celda no es
perjudicial para la salud física ni mental
de los reclusos, y que causa los mismos
efectos que el alojamiento de los reclusos
en prisión en común. También fue obje-
tado el régimen celular por el costo y por-
que no llena la esperanza cifrada origina-
riamente sobre sus fines moralizadores y
(31) Al respecto puede consultarse a Pr-ns,
Science pénale et Droit positif, pag. 440; Ferri.
Sociología criminal, pég. 898; Concepción Arenal,
Estudios penitenciarios, t, 2, pág. 42, Madrid,
éticos. En fin, la cárcel, llámese prisión,
penitenciaria, celda, ergástulo, etcétera,
trae aparejados problemas internos, de or-
ganización y colaterales, algunos todavía
sin solución, como, por ejemplo, el serio
problema sexual (**).
Todo ello ha dado como resultado que
frente a los sistemas que denominaremos
antiguos, se levantaran regímenes o siste-
mas modernos, en donde tienen ubicación,
planteo y solución los problemas expues-
tos. Muchos son los ensayos efectuados al
respecto, y así podemos señalar el sistema
de reformatorios, como base del sistema
penitenciario moderno. También aparecen
las colonias hogares, principalmente para
menores delincuentes, complementados con
la creación de Tribunales especiales de
Juzgamiento para menores, correccionales
asilos, etcétera. En todos ellos se estudian
las formas de menor aplicación de la pena
privativa de la libertad, que se confunde
en su ejecución con la cárcel como lugar
donde debe ser ejercido tal tipo de san-
ción. De ahí que también se hable y es-
tudie sobre los métodos adecuados para la
aplicación integral de este tipo sanciona-
torio, y asi surge la técnica penitenciaria,
que es la parte de la ciencia penitenciarla
que estudia los principios y las reglas con-
cernientes a la forma de construir los
establecimientos carcelarios y de adminis-
trar y dirigir interiormente los mismos.
Por ello, esta técnica penitenciarla se di-
vide a su vez en arquitectura penitencia-
ria, administración penitenciaria, pragmá-
tica penitenciaría y geografía penitenciarlo..
Y finalmente conviene expresar que.
como complemento para una mejor y más
eficaz aplicación de la sanción privativa
de libertad en cárceles, corresponde edu-
car y preparar un personal técnico, for-
mando cuadros y cuerpos de profesionales
carcelarios (*>).
Ciencia penitenciaria y fenología ( « < ) .
Podría asegurarse que esta ciencia nace
con las lecciones y obra del profesor de
la Universidad de Heidelberg N. H. Julios,
quien sistematizó los principios técnicos
sobre preparación técnica del personal y
(33) Sobre este tópico del problema sexual
carcelario puede consultarse Jiménez de Asúa, "La
vida sexual en las prisiones", en £1 Criminalista.
t 3, pág. 265.
(33) Con respecto a los distintos problemas
carcelarios, puede consultarse el interesante tra-
bajo de parcelo Final, publicado en Revista i»
Derecho Penal, 2* trimestre de 1950, pág. 327. ti-
tulado "El problema carcelario Italiano visto por
ex reclusos".
(34) V. Thot, L.. "Ciencia penitenciarla", en
Xevúta del Muteo Vucetick. núm. 32. año 1937.
p*«*. 8 y slgs.
régimen carcelario en un libro titulado:
Lecciones previas sobre la ciencia peniten-
ciaria (Heidelberg, 1828).
También puede complementarse esta bi-
bliografía con la labor desarrollada por el
profesor y gran jurista francés Charles
Lucas, quien publicó un tratado sobre
Los sistemas penitenciarios en Europa y
Estados Unidos.
Nace luego un serio movimiento litera-
rio, que hace eco en los países civilizados,
produciendo una extensa literatura peni-
tenciaria, que surge como consecuencia de
lo que podríamos llamar una nueva rama
científica del Derecho penal, que se de-
nominó "penoiogía".
<*obre i» penoiogía (penology>, en lo que
respecta a su denominación, podemos ale-
gar, según expresa Cuello Calón (Fenolo-
gía, pág. 11), que parece que fue Francis
Lieber quien por primera vez, en el año
1834, empleó la palabra "penoiogía" (pe-
nology), y se afirma para ello en una
carta que enviara Lieber a TocouevUie, en
donde define a esta ciencia como "la rama
de la ciencia criminal que se ocupa o debe
ocuparse del castigo del criminal".
Para esto puede consultarse el libro de
Howard Wlnes Prisión reform and crimi-
nal law (Nueva York, 1910, pág. 140).
Pero según el doctor Thot, tanto en los
Estados Unidos como en Inglaterra, al
ocuparse del estudio de los principios y
de la doctrina relativa a las clases de
penas y de las instrucciones y estableci-
mientos que llenan las finalidades de la
prevención y represión, surgió esta ciencia,
¿a que denominó penology (penologia),
término técnico que obtuvo aceptación
general.
Debemos aclarar que la penologia es
más amplia que lo que se llama "ciencia
penitenciaria". Agregamos esto, puesto que
algunos autores entienden que la penolo-
gia formará parte de la ciencia peniten-
ciaria. Asi, podemos citar a tratadistas
como Thot y Cuello Calón, que sostienen
que, en efecto, la penologia posee un
campo más amplio que la ciencia peniten-
ciaria. Para ello encuadran la ciencia pe-
nitenciaria con el siguiente contenido:
1. Organización a&tigua de la pena.
2. Organización presente de la ejecu-
ción de las penas privativas de la liber-
tad.
3 Reclamaciones penitenciarias moder-
nas Es decir, que la ciencia penitenciarla
estudia:
a) Historia penitenciaria.
b) Sistemática penitenciarla.
O Técnica penitenciaria (v. L Thot,
rev. cit., pág. 9).
 d) Policía penitenciaria.
Asi también Cuello Calón dice que la
penología comprende lo siguiente:
1. Estudio de las penas propiamente di-
chas.
2. Estudio de las medidas de seguridad.
3. Estudio del patronato post-carcela-
rio y post-asilar (Cuello Calón, ob. cit.,
pág. 10).
En cambio, otros autores como Cu-
che ( 25 ), sostienen que ciencia penitencia-
ria y penologia son una misma cosa y
tienen el mismo contenido, sólo que adi-
ciona a la penología como integrante de
la ciencia penitenciaria al de la política
criminal.
En consecuencia, la ciencia penitencia-
ria tiene el doble carácter jurídico y ad-
ministrativo, este último técnico.
LEGISLACIÓN ARGENTINA
Antecedentes históricos. Época colonial.
Durante la época de la dominación es-
pañola podemos citar como fuentes que se
refieren a esta materia las siguientes: las
Leyes de Indias, las Partidas y la Nueva
Recopilación.
Asi tenemos que en el libro VII, ley 1*.
títulos 6 y 7 de las Leyes de Indias se
consignaba que "las cárceles se hagan pa-
ra custodia y guarda de los delincuentes
y otros que deben estar presos".
De acuerdo con esta disposición, sirvie-
ron como establecimientos carcelarios las
"cárceles públicas", las "casas de algua-
ciles", los "ayuntamientos" y las "galeras".
En las cárceles propiamente dichas, se
ejecutaban las penas corporales. En cuan-
to a su organización, las Leyes de Indias
disponían que deberían existir cárceles se-
paradas para mujeres y para varones, ri-
gurosamente Incomunicadas entre sí y
guardando toda honestidad y recato.
En lo referente al personal carcelario,
se componía de acuerdo con estas dispo-
siciones de los alcaides, carceleros y cape-
llán. Tanto los alcaides como los carcele-
ros debían residir en la propia cárcel y
estaban obligados a tratar "bien a los pre-
sos". Corresponde señalar que en las Leyes
de Indias se encuentran vestigios de la
individualización de las penas, ya que "la
encarcelación se hacia conforme a la ca-
lidad de las personas y de los delitos".
Con respecto a las Partidas, la séptima
legislaba sobre cárceles. En la misma se
establecían disposiciones reglamentarias
sobre el régimen y administración carce-
lario. Fue en estas disposiciones en donde
(35) Cuche, Traite de science et de legiílation
ftnítentiaireí, paga. 49 y siga.. Paria.
encontramos el principio de la separación
entre mujeres y varones. Disponíase que
las mujeres arrestadas deberían cumplir su
arresto en un monasterio de monjas, has-
ta que no hubiese una cárcel especial para
mujeres. La ley prohibía que los guardia-
nes ejercieran crueldades contra los pre-
sos, y asimismo, en caso de que un preso
hubiera huido de la cárcel por culpa o
negligencia del guardi:,n, éste debía ser
castigado con la misma pena que le fuera
impuesta a! preso.
En cuanto a la Novi:ima Recopilación,
puede alegarse que en materia carcelaria
tenía casi las mismas disposiciones que
las legislaciones anterioi.ríante citadas.
Como complemento de esta época colo-
nial, podemos agregar que con motivo de
la gran peste que azotó a la ciudad de
Buenos Aires en el año 1796, el Ayunta-
miento elevó un informe ai Cabildo en el
que pedía medidas y proponía reformas
sobre el régimen carcelario imperante,
debido al grave peligro que traía el ha-
cinamiento de los presos.
Época de la Independencia: Las dispo-
siciones españolas continuaron rigiendo
aún después de 1810. Pero los sucesivos
gobiernos patrios decidieron reformar am-
pliamente todos los sistemas coloniales. Es
así como, con relación a esta materia, en
el año 1848 fue expedido un decreto por
el que se creaba una casa de corrección
para mujeres.
Luego se estableció la casa cárcel, en la
cual se implantó el trabajo obligatorio,
recibiendo en compensación un "salario
regular". Las mujeres detenidas se dedi-
caban a la confección de ropa para el
ejército. El 5 de febrero de 1855 se dicta
el Reglamento para cárceles de las ciu-
dades y villas del territorio federalizado.
La característica principal de este Re-
glamento es la división en cinco clases de
los presos. El personal estaba integrado
por el alcalde, alguacil mayor y la guar-
dia.
Luego, el 27 de diciembre de 1860, se
dictaba el decreto número 1867, por me-
dio del cual se habilita la antigua Uni-
versidad de Buenos Aires para cárcel, y
el cuadro de la Residencia para peniten-
ciaría. Interesa señalar los considerandos
de este decreto, que disponía que "la cár-
cel pública llamada del Cabildo era insu-
ficiente para albergar a los reos, presos,
procesados y condenados a presidio, que
permanecían en ella esperando la senten-
cia, y que la falta .de una buena separa-
ción entre los detenidos procesados 7 de-
lincuentes aumentaba la depravación de
unos o pervertía a los otros que por de-
 Utos leves estaban detenidos". Por tales
motivos de política criminal, e; decreto alu-
dido disponía que la antigua Universidad
fuese destinada para cárcel de deudores,
para los detenidos por la policía, y para
los procesados por el juez correccional que
debía trasladar allí su Juzgado. El cuadro
de la Residencia, que en aquel momento
era ocupado por dementes, se .destinó a pe-
nitenciaria.
En el año 1389 se proyectó la construc-
ción cíe un nuevo establecimiento penal
concorde con Ion modernos principios de
la ciencia penitenciaria de la época. Este
edificio fue una gran Penitenciaria, que
perteneció a la provincia de Buenos Aires
y que empezó a funcionar recién el 28 de
mayo de 1877, y que pasó a la Nación en
vir'ud de ía federalización de Buenos
Aires en 1830, Este establecimiento es la
actual Penitenciaría Nacional.
ASPECTO CONSTITOCIONAI,
Corresponde señalar las disposiciones
constitucionales sobre el tema que estamos
desarrollando. En ese aspecto tenemos que
ya la Constitución argentina de! año 1853,
en la última parte del artículo 18, dispo-
nía: "...Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez
que lo autorice".
La Constitución de la provincia de Bue-
nos Aires de 1934, establecía en su ar-
tículo 26: "Las prisiones son hechas para
seguridad y no para mortificación de los
detenidos. Las penitenciarías serán regla-
mentadas de manera que constituyail cen-
tros de trabajo y moralización. Todo rigor
innecesario hace responsable a las autori-
dades que lo ejerzan".
Como es de observar, los postulados
constitucionales citados, como asi toda la
legislación argentina, se caracterizan por
la tendencia humanlsta y moralizadora de
los regímenes carcelarios.
Complementando esta tradición, la Cons-
titución Nacional de 1949 toma una orien-
tación bien definida, de sana política pe-
nitenciarla, al establecer claramente que
las cárceles argentinas tienen una función
específica tendiente a recuperar y reha-
bilitar al delincuente. En efecto, el articu-
lo 29, último apartado, dispone: "Las
cárceles serán sanas y limpias y adecuadas
para la reeducación social de los detenidos
en eüas; y toda medida que, a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que la seguridad exija,
hará responsable, al juez o funcionario
que lo autorice".
Tomando esc misma orientación reedu-
cativa penitenciaria, la Constitución de la
provincia de Buenos Aires adaptó su tex-
to anterior a la moderna doctrina de la
Nación, estableciéndose en su actual ar-
ticulo 25 lo siguiente: "Las prisiones son
para seguridad y no para mortificación de
los detenidos. Las cárceles serán regla-
mentadas de modo que constituyan centro
de trabajo y de reeducación. Todo rigor
innecesario hará responsables a las auto-
ridades que lo impongan".
De acuerdo con lo dispuesto en el ar-
ticulo 5 de la Constitución Nacional, el
régimen o sistema penitenciario argenti-
no es federativo, es decir, local. En efecto,
dicho articulo, entre otras consideraciones,
dispone que cada provincia debe "...ase-
gurar su administración de Justicia...";
de ahí que entendemos que no sólo las
provincias pueden organizarse sus tribuna-
les y dictarse sus Códigos procesales, sino
que también deben y tienen atribuciones
para crearse y sistematizar sus propias
cárceles, pues de nada servirla que el juez
dictara la condena y no pudiera ejecutar-
se la misma.
En consecuencia, los establecimientos
carcelarios de la República Argentina se
dividen en nacionales y provinciales. Los
de carácter nacional comprenden asimis-
mo las penitenciarias ubicadas en la Ca-
pital Federal y en los territorios nació-
les.
Ahora bien; corresponde señalar que st
bien.es cierto que las penas son aplicadas
por los jueces o tribunales dependientes
del Poder judicial, la ejecución de esas
condenas, de acuerdo con las normas y
reglamentaciones vigentes, corresponde al
Poder administrador: es decir, que los es-
carecimientos carcelarios, tanto naciona-
les como provinciales, dependen del Po-
der Ejecutivo. En tal mérito, las cárceles,
en sus respectivas jurisdicciones, son con-
troladas y organizadas poi medio de orga-
nismos especiales llamados comúnmente
Dirección de Establecimientos penales en
algunas provincias, o Dirección general de
Institutos penales, como ocurre en la Na-
ción. Una de las medidas legales más im-
portantes en este tópico, es la ley nacional
11.833, dictada en octubre de 1933, sobre
la organización carcelaria y régimen de
la pena.
A su vez, la provincia de Buenos Aires
posee un Código de ejecución penal, por
medio de la ley 5619, promulgada el 7 de
noviembre de 1950.
El. CÓDIGO PENA!. ARGENTINO Y LAS MSPOSI-
NES VINCULADAS CON EL TEMA
El titulo II del Código penal se refiere
a las penas. De acuerdo con el articulo 5?,
tenemos que las penas que este Código es-
tablece son: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
E! artículo 8<? establece, a modo de di-
ferenciación entre las penas de reclusión
y de prisión, las siguientes alternativas;
Artículo 69 "La pena de reclusión, perpe-
tua o temporal, se cumplirá con trabajo
obligatorio en los establecimientos desti-
nados al efecto. Los recluidos podrán ser
empleados en obras públicas de cualquier
clase, con tal que no fueren contratadas
por particulares". En cambio, el artículo 99
dispone: "La pena de prisión perpetua o
temporal se cumplirá con trabajo obli-
gatorio, en establecimientos distintos de
los destinados a los recluido?".
Como es de observar, en la >1ecución de
estos dos tipos de penas privati. "-. de la
libertad se impone el trabajo como obliga-
ción, pero no se ie ha dado todavía el
sentido a lo expresado en el artículo 9?,
cuando dice: "... en establecimientos
distintos de los destinados a los recluidos".
Con respecto al producto del trabajo, e!
mismo Código sustantivo dispone en el
artículo 11: "El producto del trabajo del
condenado a reclusión o prisión se aplica-
rá simultáneamente:
1. A indemnizar los daños y perjuicios
causados por el delito que no satisficiera
con otros recursos.
2. A la prestación de alimentes según
el Código oivil.
3. A costear los gastos que causare en
el establecimiento.
4. A formar un fondo propio, que se
entregará a su salida".
En concordancia con el sentido humano
de la ejecución de las penas, encontramos
sn el Código penal argentino disposiciones
como el artículo 79, que establees: "Los
hombres débiles o enfermos y los mayores
de sesenta años que merecieran reclusión,
sufrirán la condena en prisión, no de-
biendo ser sometidos sino a la clase de
trabajo especial que determine la direc-
ción del establecimiento".
Asimismo, se mencionan establecimientos
especiales para el encierro de menores de
edad y mujeres delincuentes. Así, el ar-
ticulo 8? dice: "Los menores de edad y
las mujeres sufrirán las condenas en es-
tablecimientos especiales".
Como medida de sentimiento preferen-
dal hacia la,/mujer y personas mayores de
sesenta añoy, el artículo 10 dispone: "Cuan-
do la prisión no excediera de seis meses,
podran ser detenidas en sus propias casas
las mujeres honestas y las personas ma-
yores de sesenta años o valetudinarias".
Si bien es cierto que de acuerdo con las
disposiciones constitucionales es local la
creación y sistematización de los estable-
cimientos carcelarios, np.es ver.dad que en
mérito a lo dispuesto en' el artículo 18 del
Código penal, las provincias pueden enviar
a sus condenados cuando se les impone una
pena mayor de cinco años, (prisión o re-
clusión) a establecimientos penitenciarios
nacionales. En efecto, dicho artículo 18
prescribe: "Los condenados por Tribunales
provinciales a reclusión o prisión por más
de circo años serán admitidos en los res-
pectivos establecimientos nacionales. Las
provincias podrán mandarlos siempre que
no tuvieran establecimientos adecuados".
Como cumplimiento de estas disposicio-
nes del Código penal referidas a ia voz que
estamos analizando, debe citarse lo dis-
puesto en el artículo 51, en donde se dis-
pone que "el reincidente ñor segunda vez,
condenado a pena privativa de la libertad
que excediera de dos años, cumplirá su con-
dena con reclusión en un paraje de los
territorios del sur". Este artículo se com-
plementa con el 52, que fuera modificado
por decreto-ley número 20.942, el 3 de
agosto de 1944.
Citamos estos últimos artículos porque
tienen relación directa con:
La cárcel de Ushuaia: Este estableci-
miento, como cárcel, fue creado en virtud
de la ley número 8385, del 19 de diciem-
bre de 1895. En ella regía como Reglamen-
to general el establecido para la Peni-
tenciaria Nacional de Buenos Aires, y se
enviaban alli a los condenados con la pena
accesoria citada, cumpliéndose con el ar-
ticulo 51 en la parte que dispone que la
reclusión del reincidente se cumplirá en
un paraje de los territorios del sur.
Pero de acuerdo con las nuevas orienta-
ciones dadas a la política carcelaria en
nuestro país, entendiendo que la cárcel
tiene una función especifica de corrección
y rehabilitación del delincuente, y aten-
diendo a justos y humanos reclamos ( 2 «),
el Poder Ejecutivo de la Nación, por de-
creto número 7577, del 21 de marzo de 1947,
suprimió la cárcel de Ushuaia en Tierra
del Fuego. Entre otras disposiciones de sus
considerandos, consigna: "Que no existen
disposiciones legales ni razones de técnica
penitenciaria que obliguen a mantener la
(39) V. Ricardo Hojas, Archipiélago, paga. 101
a 138. y Tierra del fuego, cap». 37 al 31, Sdtt. Lo.
Muta. 1947.
 cárcel de Ushuala, ya que el Código penal
sólo impone, para ciertos casos, la reclu-
sión en un paraje de los Territorios del
Sur". Y agrega que no se vulnera el ar-
ticulo 51 al disponer que la población penal
alojada en dicha cárcel sea trasladada a
otros establecimientos penitenciarios de la
Nación.
Algunas consideraciones.
Como vemos, existe federalismo en cuan-
to a la ejecución de las penas privativas
de la libertad; pero en las normas funda-
mentales en cuanto a la naturaleza y los
ordenamientos de los establecimientos pe-
nales, existe una unidad por medio del
Código penal que rige para toda la Na-
ción.
Asimismo corresponde acotar que, aun
cuando las provincias tienen atribuciones
para legislar sobre sus cárceles, cuando se
aplica la accesoria al reincidente, esta
sanción punitiva parecería que debiera
ejecutarse en establecimientos nacionales,
de donde existiría una unificación en
cuanto a este tipo sancionatorio (reclusión
en un paraje de los territorios del Sur).
Entre los movimientos de reforma sobre
sistemas o regímenes carcelarios argenti-
nos, podemos traer a colación los proyectos
que tendían a sustituir los establecimien-
tos carcelarios, por las denominadas colo-
nias penales. (V. Proyecto del doctor Coll
y Colonia Penal de Santa Rosa, la Pampa,
hoy provincia Eva Perón.)
Naturaleza jurídica de la cárcel propia-
mente dicha:
Del acopio .if c s antecedentes expuestos,
del "reco. ido geográfico histórico del do-
lor", cr/respondería fijar, aunque más no
Tuen a titulo de ensayo, cuál es la natu-
raleza jurídica del término sustantivo de
cárcel, desde el ángulo estrictamente jurí-
dico penal.
Al respecto, entendemos que al expresar
la voz cárcel, estamos ya implícitamente
Invocando una sensación privativa de la
libertad. Se identifican cárcel y pena. Pero
la pena es de una categoría especial, la
única que debe y puede identificarse con
el término cárceles. La sanción que priva
de libertad al delincuente.
De ahí que objetemos técnicamente la
denominación que no concuerda con la rea-
lidad penológica, al expresarse, por ejem-
plo, con el rubro de Cárcel de encausados,
el establecimiento o lugar donde se alojan
los procesados. En verdad, el sujeto que se
halla procesado, o encausado, no está pro-
piamente en la cárcel; se encuentra en
determinadas circunstancias alojado y pri-
vado de su libertad, mientras dure su pro-
ceso, el cual puede epilogar en una con-
dena o en una absolución. En el primer
caso, es decir, -cuando exista pena priva-
tiva de la libertad, la misma deberá enton-
ces ejecutarse en una cárcel. De ahí que
pena privativa de la libertad y cárcel se
encuentran mancomunadas, siendo esta úl-
tima una faz complementaria de la san-
ción, donde se ejecutará la misma de acuer-
do con la técnica penitenciaria establecida
al respecto; debiéndose agregar que esa
sanción privativa de la libertad, cuando es
mayor de tres años, de acuerdo con el ar-
tículo 12 del Código penal argentino, trae
aparejada la inhabilitación al disponer
que: "La reclusión y la prisión por más de
tres años llevan como inherente la inha-
bilitación absoluta por el tiempo de la con-
dena, la que podrá durar hasta tres años
más, si así lo resuelve el tribunal, de acuer-
do con la índole del delito. Importan ade-
más la privación, mientras dure la pena,
de la patria potestad, de la administra-
ción de las bienes y del derecho de dispo-
ner de ellos, por actos entre vivos. El
penado quedará sujeto a la cúratela esta-
blecida por el Código civil para los incapa-
ces".
Por ello, Identificamos cárcel con pena
privativa de la libertad, aplicada por el
juzgador, con las restricciones a los dere-
chos de los reos y con la aplicación de las
disposiciones reglamentarias vigentes en
los establecimientos penitenciarios, como
ser el régimen de visitas, ordenamientos
del trabajo, disciplina, comida, etcétera. Es
otra de las características típicas del con-
tenido técnico de la cárcel. Estas limita-
ciones, Inhabilitaciones, pérdida de dere-
chos, y el ajustamiento de un sistema
disciplinario, no deben regir para los pro-
cesados ni en los locales donde éstos se
encuentren transitoriamente alojados, pues
el procesado privado de su libertad no
está cumpliendo ninguna sanción. Se en-
cuentra en esa situación mientras dure su
procesamiento, del cual puede salir ab-
suelto y obtener su amplia libertad o en
su defecto aplicársele una pena privativa
de la misma, la cual debe, entonces si, ser
cumplida o ejecutada en una cárcel, por
ser ésta propiamente dicha la medida com-
plementaria de la sanción impuesta.
Además, la sanción fijada, en su cumpli-
miento o ejecución, tiene por finalidad u
objetivo, de acuerdo con las prescripciones
constitucionales (art. 29 de la Constitu-
ción Nacional), la recuperación o rehabi-
litación del delincuente, es decir, que a su
vez la cárcel cumple con una función so-
cial de política correctiva.
Por estas motivaciones, también ob-
servamos las denominaciones impuestas a
ciertas instituciones procesales, como
cuando dentro del instituto de la libertad
provisional, se habla de la excarcelación o
de la eximicíón de prisión; siendo así que,
en realidad, el procesado no ha estado
técnicamente en la cárcel, ni en la pri-
sión, pues de acuerdo con el ensayo que
sobre la naturaleza jurídica de la cárcel
estamos desarrollando, la misma debe apli-
carse cuando existe una pena o sanción
privativa de la libertad y en el caso de
los procesados no hay pena o sanción im-
puestas.
En consecuencia, al identificar el térmi-
no cárcel con la sanción o pena privativa
de ía libertad, deseamos expresar en este
ensayo acerca de la naturaleza jurídica
de la misma, que de acuerdo con la con-
cepción de Carrara sobre este tema peño-
lógico, si bien es cierto que la sociedad
tiene el derecho de aplicar una sanción al
sujeto que delinque, éste tendría a su vez
el derecho de que la sanción impuesta sea
ejecutada en la cárcel tipo, en donde regi-
ría un ordenamiento disciplinado al cual
se ajustaría para la ejecución de la pena
impuesta. En esta forma también se cum-
pliría la concepción carrariana de que "la
sociedad tiene el deber de obrar para el
mejoramiento del delincuente". Y en este
aspecto la cárcel cumple una función te-
rapéutica correccionaústa de rehabilitar
al reo.
Asimismo, correspondería agregar que
puede admitirse una excepción del término
con referencia a los'menores que delin-
quen. Sobre estos sujetos antisociales, las
sanciones que se les imponen van más allá
de la simple privación de la libertad. Aquí
tenemos ya establecimientos especializados.
Sobre los menores de determinada edad
(arts. 36, 37, 38 y 39, Cód. pen. argentino),
hasta los catorce años no son punibles en
sus actos delictuosos, es decir, que su con-
ducta antisocial no puede constituir delito
para la ley penal; pero procede legalmen-
te por parte del tribunal correspondiente
la internación del menor en establecimien-
tos correccionales. De ahí que por ello no
se utilice el término cárcel para estos ca-
sos, sino el de reformatorios, instituto, co-
lonia, casa hogar, etcétera.
Definición: En mérito al compendio de
todo lo expuesto, y en concordancia con la
finalidad específica de la voz e institución
cárcel podríamos definir a la misma en
el siguiente concepto: "cárcel es el recinto
donde se ejecuta una pena privativa de la
libertad ajustada a un régimen determi-
nado".
En consecuencia, con la definición ex-
puesta queda vinculada la ejecución de la
sanción impuesta con la cárcel. Por eso de-
bemos señalar que si bien es cierto que
muchas son las disposiciones legales vigen-
tes y los proyectos presentados y demás
reglamentaciones que tienden todas a me-
jorar y jerarquizar los sistemas peniten-
ciarios argentinos, no es mt-nos verdad que
entre la arquitectura legal y la realidad
existe una gran distancia.
Así, por ejemplo, tenemos dentro del
sistema penológico argentino confusión y
hacinamiento entre procesados y penados,
técnicamente dicho. No existen estableci-
mientos especiales para encausados, y
cuando se construyen se utilizan también
para alojar a penados. Se observa cómo
los procesados se alojan en las alcaldías de
las jefaturas de policía, o bien en las mis-
mas cárceles, de donde, lejos de hacerles
un bien, se produce todo lo contrario, pues
el encausado, mientras dure su proceso, del
que puede salir absuelto, se vincula aloja-
do en la cárcel con delincuentes profesio-
nales que pueden influir sobre su carácter
o temperamento.
Por ello, ahora que se reglamenta espe-
cialmente incluso el personal penitencia-
rio, creando hasta una especie de "fuero
penitenciario", tendiente a obtener un per-
sonal técnico, correspondería complemen-
tar esta sistemática con un plan adecuado
de establecimientos carcelarios y de loca-
les especiales para encausados, marcada-
mente separados.
En esta forma podría también acla-
rarse, en cuanto a su ejecución en con-
sonancia con la motivación expuesta, lo
expresado en el artículo 24 del Código pe-
nal argentino, que tiene en cuenta para
el cómputo de la pena impuesta la "pri-
sión preventiva". Como complemento, po-
dremos citar algunos establecimientos pe-
nitenciarios, como la "Penitenciaría Nacio-
nal", sita en la Capital Federal, y la
denominada "cárcel de encausados de Villa
Devoto", también en la Capital Federal.
Luego tenemos, en la provincia de Buenos
Aires, la "cárcel de encausados de Lisandro
Olmos", que a. pesar de denominarse para
encausados aloja condenados. También se
encuentra en la misma localidad de Olmos
la cárcel para mujeres, que posee dos
pabellones, uno para mujeres delincuentes
y otro para mujeres que al bien no han
cometido delitos, se encuentran interna-
das a disposición del Tribunal de Menores
o de la Dirección de Protección de Meno-
res.
También en la provincia de Buenos Aires
tenemos la cárcel de Sierra Chica. Debe
citarse —si bien no es propiamente car-
col— a la Colonia de Marcos Paz, creada
pos, decreto del 28 de junio de 1905, esta-
blecimiento modelo para menores varones,
con sistema de colonias hogares, etcétera.
Asimismo podemos citar a la "cárcel
modelo de Coronda", de la provincia de
Santa Fe, etcétera.
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Eosario, 1949. — Jiménez de Asúa. L., TYaíatio'de
Derecho penal, t. 1, Edit. Losada, 1950; El crimi-
nalista, t. 3, Edit. TEA, Buenos Aires, 1949, y El
criminalista, t. 4, Edit. TEA, Buenos Aires. —
Marqués de Pastoret, Moisés, como legislador y
moralista, con prólogo úe Ángel Ossorlo y Ga-
llardo, Edit. Glelzer, Buenos Aires, 1946.
CÁRCEL PRIVADA.* Afirma Carrara (i)
que ese título figura entre los delitos contra
la justicia pública y se le puede llamar
cárcel privada propia si su fin es hacerse
justicia e infligir castigo. Si cambia el fin,
cambia el delito, y podría llamarse cárcel
privada impropia (o, más acertadamente,
detención arbitraria), que resulta del en-
cierro o sujeción de una persona que se
opone a ello, ejecutada con fines de odio,
o de lucrar con su cuerpo. Desaparece el
delito si hay causa justificada, como sería
el encierro de un joven por su padre o
tutor con fines correccionales, o el encierro
de la mujer por el marido para impedir
desarreglos ( 2 ) , o el de un maniático para
* Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLORIT
( 1 ) Programa.
( 2 ) El ejemplo y sus términos corren de cuen-
ta de Carrara.
garantizar la seguridad propia o ajena, o
el de un ladrón sorprendido en flagrante
para entregarlo a la fuerza pública. La
cárcel privada —sigue diciendo Carrara—
es de ordinario- una forma especial que
toma el plagio (en la acepción de secues-
tro de una persona); pero puede subsistir
como delito autónomo, cual sucedería, por
ejemplo, si una persona que se encuentra
sola en una casa de campo y es encerrada
desde fuera por otra con propósitos de
venganza y mantenida en esa forma du-
rante varios días o varias horas, o si quien
va de visita a una casa es encerrado en
ella o encadenado, ya que en ninguno de
esos casos ha habido sustracción de la per-
sona. La cárcel privada constituye una
figura de delito a que, según Carrara, hubo
necesidad de acudir cuando en el Derecho
penal no se había formado una clase espe-
cial con los delitos contra la libertad in-
dividual y constituía simplemente una
lesión del derecho del individuo aprisiona-
do. La detención arbitraria o cárcel privada
impropia, pasa luego a integrar aquella
"clase especial de maleficios que se de-
terminan por el objetivo de la libertad
individual violada".
Afirma Soler ( 3 ) que la figura contenida
en el artículo 141 del Código penal consti-
tuye la base de una serie de disposiciones
cuyo núcleo central se encuentra en el
hecho de privar a otro ilegalmente de su
libertad personal; fórmula general que tie-
ne una razón de ser reconocida, porque con
ella se daba expresión legislativa única a
figuras diversas no siempre bien delimita-
das entre sí. "Esos delitos —dice Soler—
eran la cárcel privada, el secuestro, las
detenciones ilegales, etcétera. La cárcel
privada se caracterizaba por el encerra-
miento, aparte del fin particular de admi-
.nistrarse justicia por sí mismo. Es una
usurpación de autoridad". Y añade que tal
forma delictiva no podía comprender los
casos de secuestro, consistentes más bien
en hacer desaparecer a la persona, ya que
este delito puede subsistir sin verdadero
encerramiento, según la antigua fórmula
fórmula de Farinacio generaliter quocum-
que modo quis inclusus, seu non inclusus,
curtí vinculis vel sine vinculis retinetur, ut
tamen recedere non possit, semper dicitiir
sub carcere privaio inclusus. Señala tam-
bién, de acuerdo con Pacheco, que la forma
pura del delito de cárcel privada corres-
ponde a otras épocas históricas en que
pervivían las costumbres medioevales en
virtud de las cuales algunos particulares
(3) Derecho penal argentino, Buenos Aires.
1951.
se reservaban poderes sobre las perso-
nas.
Dentro de ese aspecto histórico, señala
Cuello Calón («) que la lex Julia de vis
publica et prívala penó, entre otros he-
chos, la detención arbitraria de un hombre
libre (carcer prívatu»), delito que en los
últimos tiempos del Imperio romano se
consideró como de lesa majestad. £3 Fuero
Juzgo (Lib. vm, tit. I, ley 4?) sanciona
el encierro del señor con penas pecunia-
rias, y el Fuero Real (Lib. IV, tit. IV, ley
12 y tit. V, ley 4») impone penas, también
pecuniarias, al que encerrare o prendiera
a cualquiera otro. La Partida VII, titulo
XXIX, ley 15, consideró como de lesa ma-
jestad punible con la muerte, el hecho de
encerrar en la cárcel o de poner en cepo
o cadena a cualquier persona sin permiso
del rey.
Con independencia de la relación entre
el delito de cárcel privada y de todos los
relativos a los que afectan a la libertad de
las personas (que se examinarán en los
lugares correspondientes a los mismos),
aluden concretamente a la privación de
libertad mediante cárcel privada el ar-
ticulo 148 del Código penal del Brasil y el
384 del Código mejicano.
— La citada en el texto.
CARDENAL.* BOMABIO: I. Concepeto, ante-
cedentes histórico*. II. Composición y «•-
tructura del ' Sacro Colegio de Cardenales.
III Elección de loa cardenales. IV. Dere-
chos. deberes y privilegios de loa cardena-
les V Los Consistorios. VI. Protección ca-
noolco-penal de la dignidad cardenalicia.
Vil. Derecho estatal: a) legislación proce-
sal argentina; b) el Concordato español de
1963. c) loa Pactos de Letran y el Código
de procedimiento penal Italiano d* 1930.
I. Concepto. Antecedentes históricos.
Para daí un concepto acerca de los
cardenales, reproduciremos el canon 230
del Código de Derecho canónico, según el
cual "los cardenales de la Santa Iglesia
Romana constituyen el Senado del romano
Pontífice y le asisten como consejeros y
colaboradores principales en el gobierno
de la Iglesia"; asi, pues, ellos detentan la
máxima dignidad eclesiástica después de
la papal, y forman un colegio oficialmen-
te erigido para cooperar con el Santo Pa-
dre en la administración de los negocios
de toda la Iglesia, y para proceder a la
elección de nuevo Pontífice cuando vaca
la sede apostólica. Etimológicamente, "car-
denal" proviene del latín cardo, cardinis,
<*) Derecho penal, Barcelona, 1040.
Por el Dr LOKENZO ANTONIO
vale decir, "quicio"; pues en los primeros
tiempos del cristianismo llamábase "car-
denales" a todos los clérigos adscriptos
permanentemente a una iglesia, y en es-
pecial al clérigo que la encabezaba; sea
porque ellos podían considerarse como el
"quicio" sobre el que giraba la respectiva
iglesia, sea, al revés, porque ellos depen-
dían de la Iglesia, que representaba su
cardo.
Esa costumbre de que los clérigos agre-
gados a una iglesia, y sobre todo el que la
presidia, se designaran "cardenales", fue
general. Y en Roma, particularmente, co-
rresponde advertir que se denominaron así,
por lo pronto, los jefes de los veinticinco
"títulos" o iglesias más importantes de la
urbe, quienes eran presbíteros que actua-
ban al modo de los párrocos de nuestros
días; asimismo, recibieron igual nombre
los "diáconos" que encabezaban las siete
reglones o "diaconias" en que, a los fines
de caridad y asistencia social, los Papas
dividieran la Ciudad Eterna; por último,
también se llamaron cardenales los obispos
de las ciudades aledañas de Roma, pues
se entendía que ellos estaban adscriptos o
"incardlnados" en el templo romano de
San Juan de Letran, que es la sede episco-
pal del Papa y la madre de todas las
iglesias del mundo.
El referido proceso concluye en el si-
glo xvi, cuando el Papa Pío V, por decisión
del 17 de febrero de 1568, dispuso que el
titulo de cardenal se reservara exclusiva-
mente para los de la Iglesia de Roma;
aunque hubo hasta tiempo después, por
privilegio pontificio, algunos otros ecle-
siásticos que podían ostentar dicha deno-
minación.
u. Composición y estructura del Sacro
Colegio de Cardenales.
Según disciplina que proviene de fas
Constituciones Postquam verus —1586— y
Religiosa sancionan —1587— del Papa Six-
to V, y que mantiene el actual Código de
Derecho canónico en su canon 231, el nú-
mero de cardenales es, de iure, de setenta;
por más que no siempre esté cubierta de
hecho esa cantidad. La cifra referida re-
cnerda la de los ancianos que menciona
Moisés en el Libro de los Números (cap.
XI, vs. 24-30).
Dichos prelados constituyen el Sacro
Colegio de Cardenales, que es persona
moral eclesiástica, que puede adquirir bie-
nes, que tiene capacidad para estar en
juicio y que puede ser sujeto activo o pa-
sivo de delito. El Colegio está dividido en
tres órdenes: a), el orden episcopal, al que
pertenecen los seis cardenales que gobler-
 nan las diócesis "suburbicarias", o de los
suburbios, de Roma (Ostia, Aíbano, Fras-
cati, Palestrína, Porto, Sabina y Velletri:
las diócesis son siete, pero la de Ostia, que
corresponde siempre al jefe del Colegio,
o cardenal-decano, se agrega a la que éste
ya poseía antes de asumir el decanato);
b), el orden presbiteral, que comprende
cincuenta cardenales —el nombre de "pres-
biteral" se funda en la tradición históri-
ca, poro aquí no Se trata necesariamente
de presbíteros: antes bien, hay muchos
obispos que integran este orden cardenali-
cio—; c), el orden diaconal, que incluye
catorce cardenales (también acá el nom-
bre tiene sólo sentido histórico, ya que
norcsnriamonte todo cardenal debe ser al
menos presbítero —más que diácono—, y
ya que pueden figurar en este tercer or-
den cardenalicio obispos inclusive). Esta
división del Sacro Colegio, consagrada hoy
por el canon 231, párrafo 1<? del "Codex",
tiene su origen, según se habrá compren-
dido ya, en el proceso histórico que antes
recordáramos: los actuales cardenales-
obispos derivan de los obispos de las an-
tiguas iglesias suburbicarias de Roma; los
cardenales-presbítcros, de los presbíteros
que regían las principales iglesias roma-
nas: los cnrdenales-diáconos, de aquellos
"diáconos" que atendían las viejas "dia-
conías" de la Ciudad Eterna. Señalaremos
que el cardenal promovido a una diócesis
suburbicaria es allí verdadero obispo (ca-
non 240, párrf. 1<?); y que a cada carde-
nal-presbitero se le asigna un "título", y
a cada cardenal-diácono una "diaconia":
esto es, alguna iglesia de Roma que se
considerará como propia del respectivo
cardenal, y donde éste podrá comportarse
como si fuera ordinario de la misma, salvo
en lo que atañe al orden judicial y a
cualquier forma de jurisdicción sobre los
fieles (cánones 231, párrf. 2<? y 240, pá-
rrafo 2 < ? ) . Cabe entre los cardenales la
llamada "opción", que consiste en el de-
recho de progresar en categoría, dentro
del mismo orden o pasando de un orden
a otro, según la antigüedad y a medida
que vacan los grados más altos. En el orden
episcopal ese derecho se ha suprimido,
de modo que en la actualidad no se admite
el pase de una a otra iglesia suburbicaria
(canon 236, párrf. 4?), cosa que ocurría en
la disciplina antigua, y que se fundaba en
la existencia de una escala jerárquica en-
tre esas iglesias. Pero en el Código de 1917
se mantiene el derecho de opción por lo
que toca: a), al pase de un titulo a otro
dentro del orden presbiteral, o de una
diaconia a otra dentro del orden diaconal;
b), al pase del orden diaconal al presbi-
teral, o del presbiteral al episcopal (ver
canon 236, párrfs. 1 a 3).
La presidencia del Colegio de Cardenales
la ejerce el denominado "cardenal-decano",
o sea el cardenal más antiguo en la pro-
moción a una sede suburbicaria; pero no
tiene él jurisdicción alguna sobre los de-
más cardenales, debiendo considerárselo
primus ínter aequales (canon 237, párra-
go 1?). Existe también el "cardenal-subde-
cano", título que corresponde a quien en el
referido orden de antigüedad sigue al de-
cano y que sucede a éste cuando se pro-
duce la respectiva vacante (canon 237,
párrf. 2<?). Tiene el cardenal-decano el
privilegio de ordenar y consagrar al Papa
elegido, si éste necesitara de ordenación o
consagración; privilegio que en su de-
fecto ejercerá el cardenal-subdecano, y a
falta de éste también, el cardenal subur-
bicario más antiguo (canon 239, párrf. 2<?).
En fin, el Colegio cuenta con un secretario
y un camarlengo o tesorero, que adminis-
tra los bienes de la corporación.
III. Elección de los cardenales.
"Los cardenales son elegidos libremente
por el Romano Pontífice", preceptúa el
canon 232. En la Edad Media, acostumbra-
ban los Papas requerir la opinión del Sa-
cro Colegio para hacer un nombramiento;
y en el scudo-concilio de Basilea se llegó
a pretender que el Pontífice procediera en
tales casos con el consentimiento de aquel
cuerpo. El régimen actual, ya se dijo, es
de plena libertad del Papa para hacer los
nombramientos que le plazcan, atendido lo
que a su juicio apareje el mayor bien de
la Iglesia. No es menester tampoco que
los cardenales pertenezcan a ésta o aque-
lla nacionalidad, o que todos los pueblos
se hallen representados en el Sacro Co-
legio; por más que, en la práctica, los
Pontífices procuran que asi ocurra. A ese
propósito, interesa recordar que tanto en
el Concilio de Constanza como en el de
Basilea se solicitó dicha representación
nacional: y que lo mismo se recomienda
en el Concilio de Trento. Interpretando a
su manera dicha recomendación trentina,
España, Austria, Francia y Portugal pre-
tendieron contar con asientos permanentes
en el Sacro Colegio (los llamados "carde-
nales de la corona"); tales reclamaciones
se han extinguido con el tiempo. También
desaparecieron, a raíz del ulterior desarro-
llo del sistema de embajadores y del
derecho diplomático, los denominados "car-
denales-protectores" (España, por ejem-
plo, los tuvo a partir del siglo xv): tra-
tábase de cardenales oriundos de Estados
cristianos, que asumían para con su res-
pectivo país la misión de gesifemt el as-
iudio y decisión rápidos y laverattíw te
los asuntos eclesiásticos peaáSeale» en
Roma y que interesaran a dicho país. Sn
la actualidad, el nombre de "cardenal
protector" corresponde a ana Institución
diversa: la del patrocinio de las comuni-
dades de religiosos (ver EKUOIOSOS), en-
comendado a cardenales que con su con-
sejo y apoyo deben promover el mayor
bien de aquéllas..
Para ser elegido cardenal se precisa:
a), pertenecer al sexo masculino; b), estar
ordenado al menos de presbítero; c), go-
lar de dotes sobresalientes en doctrina,
piedad y prudencia; d), no padecer nin-
í?t:rt;! de las causales de exclusión, que
comprenden: a los hijos ilegítimos, incluso
legitimados por ulterior matrimonio; a los
demás irregulares o impedidos de recibir
las órdenes sagradas (ver voz Oran» SA-
CHADO), aunque por dispensa apostólica
hubiesen podido recibir dichas órdenes y
hasta la dignidad episcopal; los que ten-
gan prole, aunque se haya habido en le-
gitimo matrimonio, o los que posean algún
nieto; los que sean parientes en primero
o segundo grado de consanguinidad con
algún cardenal viviente (canon 232).
Los cardenales los "crea" o designa el
Papa en consistorio secreto; y una vez asi
designados y publicados sus nombres, ad-
quieren todos los privilegios respectivos,
lo mismo que el derecho de elegir Sumo
Pontífice (canon 233, párrí. 1?). Ahora bien,
por razones especiales puede convenir que
el Papa anuncie en consistorio la creación
de algún o algunos cardenales, pero que
postergue la publicidad de sus nombres: s«
dice entonces que el Pape ha reservado el
nombre in pectore ("en el pecho"), y el
respectivo cardenal quedará asi ignorado
hasta que el Sumo Pontífice rompa sa si-
lencio; en tal caso, el designado obtendrá
todos los derechos y privilegios cardena-
licios sólo desde la fecha de la publicación,
salvo el derecho de precedencia del que
gozará desde que fue reservado in pectore
(ver canon 233, párrf. 29).
IV. Derechos, deberes y privilegios de los
cardenales.
1. El cometido esencial del Colegio car-
denalicio y de sus miembros, en sede papal
llena, es la cooperación con el Romano
Pontífice en el gobierno de la Iglesia,
obrando como senado del Santo Padre. A
esos fines, los cardenales constituyen la
columna vertebral, por asi decirlo, de' la
curia romana (ver voz CURIA ROMANA) ; y
dentro de ella aparecen, por ejemplo, el
eardenftl-canciller, que está al frente de
la Caaeffleria apostólica; el
marSsago, que preside la Cámara
lica; el cardenal-datario, qu« dirige la Da-
taría apostólica; el cardenal-secretario de
Estado, que equivale a wn ministro de
Relaciones exteriores; el cardenal-peniten-
ciario mayor, que encabeza la Sagrada
Penitenciaria; los respectivos prefectos de
las sagradas congregaciones son cardena-
les (*); y cardenales también son los
miembros del Supremo Trlbunft} de la Sig-
natura apostólica. Entre eli«w, asimismo
(aunque no es indispensable) suele escoger
el Papa sus legados. Y, según se explica
en la voz CONCILIO, es derecho y deber
de los cardenales —incluso de los no
obispos— la participación con voto deli-
berativo en los concilios ecuménicos.
Vacante la sede apostólica, el Colegio de
Cardenales debe preparar la elección pon-
tificia, y es competente para resolver aque-
llos asuntos que no admitan demora algu-
na; pero no se subroga en la jurisdicción
papal, ni puede disponer de los derechos
de la Santa Seda, ni puede modificar o
dispensar las layes pontificias (Constitu-
ción Vacantis Apostólicas Seáis, dada por
Pío XU el 8 de diciembre de 1945). Según
la misma Constitución, en el periodo de
interregno papal actuarán dos "congrega-
ciones" o agrupaciones de cardenales: una
"general", que comprende a todo el Cole-
gio y que tratará de las cuestiones de más
monta, incluso preparación del Conclave;
y otra "especial" para los negocios meno-
res, que se compondrá de los tres carde-
nales más antiguos —uno de cada orden—•
y del cardenal-caraarlengo. Acerca de la
elección pontificia, nos remitimos a la voz
ROKAHG PONTÍFICE, bastando recordar aquí
el texto de la Constitución Vacantis Apos-
tólicas Seáis, número 32: "El derecho de
elegin al Romano Pontífice compete única
y exclusivamente a los cardenales de la
Santa Iglesia Romana, de forma que nin-
guna otra dignidad eclesiástica o potes-
tad civil puede intervenir en modo al-
guno".
2. Si alguien es promovido a la digni-
dad cardenalicia hallándose ausente de
Roma, recibe el birrete rojo que corres-
ponde a dicha dignidad allí donde resida,
bien de manos del Jefe de Estado si me-
dian relaciones con la Santa Sede, bien
del delegado apostólico; pero en esa oca-
sión ''debe jurar... que dentro del año
se presentará al Romano Pontífice, a me-
( • ) 8a'»o «n aquella* Congregaciones en que
al Papa mismo «jerce la prefectura (V. roe Cotí*
•OMÁN*) .
nos que se to impida una causa legítima" altos eMJan para sí y sus familiares (id.,
(canon 234). inc. f?); aax oratorios están exentos de
De acuerdo con el canon 235, y a menos las visitas del ordinario (id., inc. 18); no
que la Santa Sede disponga en caso par- rigen para ellos las normas sobre respeto
ticular lo contrario, por la promoción a de la clausura de casas religiosas (cáno-
la dignidad cardenalicia "no sólo vacan nes 800 y 604); no los afecta la prohibi-
ipso facto todas las dignidades, iglesias y ción de libros (canon 1401); y salvo los
beneficios que el promovido posea, sino casos expresamente exceptuados, tampoco
que también pierde las pensiones eclesiás- los alcanza la ley canónica penal (canon.
ticas". 2227).
Alcanza a los cardenales el deber de re- f) Privilegios en materia Judicial: el
sidencia, según el cual tienen que residir único tribunal eclesiástico que puede Juz-
en la Curia Romana y no pueden ausen- gar a los cardenales es el Papa mismo
tarse de ella sin permiso del Papa (canon (canon 1557, párrf. 19, inc, 29); con re-
238, párrf. 19). Pero se dan estas excep- lación a los tribunales civiles, los carde-
ciones: a), para los cardenales-obispos de nales no pueden ser emplazados ante ellos
las diócesis suburbícarias, que sin restric- —según la ley canónica— mientras no
ción alguna pueden trasladarse a su dió- haya venia del Romano Pontífice (canon
cesis siempre que lo estimen oportuno; b), 120, párrf. 29); si se requiere su testimo-
para los cardenales que sean obispos de nio en causa canónica, están eximidos de
diócesis no suburbicarias, que están del comparecer ante el tribunal, pudiendo ele-
todo eximidos de aquella obligación, pero gir el lugar donde declararán (canon
que en viniendo a Roma deben visitar al 1770, párrf. 29, inc. 19), y asimismo, su
Sumo Pontífice y no deben marcharse de testimonio hace fe en el fuero externo
la ciudad sin previa licencia papal (canon cuando se refieren a concesiones hechas de
cit., párrfs. 29 y 39). viva voz por el Papa (canon 239, párrf. 19,
3. Muchos son los privilegios de que inc. 17).
gozan los cardenales. Haremos una siste- g) Privilegios acerca de la predicación:
matización de los mismos mencionando en cualquier parte del mundo pueden los
los más importantes. cardenales predicar la doctrina cristiana
a) Privilegios inherentes a la misa, y (canon 239, párrf. 19, inc. 39).
que se refieren al tiempo, lugar y forma h) Privilegios respecto de los bienes:
de celebración del sacrificio (canon 239, pueden los cardenales disponer libremente
párrf. !•?, inca. 4. 7/8, 9, 10, 14, 15; cánones de las rentas beneficíales (id., inc. 19),
811, 812). siendo de señalar que según el canon 1298
b) Privilegios concernientes a la confe- todos los utensilios sagrados y demás ob-
sión, dé oir en cualquier parte del mundo jetos de culto de pertenencia de los car-
confesiones, incluso de religiosos de ambos denales difuntos con domicilio en Roma
sexos; de elegir confesor para si y sus fa- —salvo pectorales y anillos—, cualquiera
miliares (canon 239, párrf. 19, Inés. 1 sea el origen de las rentas con que se com-
y 2). praron, pasan a ser propiedad de la sa-
c) Privilegios relativos al orden sagra- cristía pontificia, a menos que los hubie-
do y confirmación, de conferir la tonsura sen regalado o legado a una iglesia u
y las órdenes menores, y de administrar oratorio público, a un lugar piadoso o a
el sacramento de la confirmación (canon alguna persona eclesiástica o religiosa
239, párrf. 19, incs. 22 y 23). (aconsejándose que si los cardenales usan
d) Privilegios en lo que tocante a sa- de esta facultad, en parte al menos pre-
cramentales e indulgencias, es decir, re- fieran las Iglesias que tenían en titulo,
ferentes a la facultad de impartir bendi- administración o encomienda).
ciones, ganar y conceder indulgencias, i) Privilegios eu punto a insignias y
consagrar iglesias y objetos de culto (ver derechos honoríficos: la dignidad carde-
canon 239, párrf. 1?, incs. 5, 8, 10, 11,' 12, nalicia es distinguida con diversos derechos
20 y 24). honoríficos e insignias, como, por ejemplo,
e) Privilegios en lo que atañe a penas el derecho de recibir dondequiera que se
eclesiásticas y normas restrictivas de De- encuentren las honras que se. acostumbra
recho canónico: los cardenales pueden ab- tributar a los respectivos ordinarios; el
solver de todos los pecados reservados y de usar ciertos distintivos; el de recibir
censuras, salvo aquellas reservadas de es- sepultura en las iglesias, y con determi-
pecialísimo modo a la Santa Sede, y las nados honores; el derecho de precedencia
anejas a la revelación del secreto del San- respecto de todos los prelados' (ver cáno-
to Oficio (canon 239, párrf. 19, inc. 19); nes 239, párrf. 19, incs. 13, 16 y 21, y cá-
igual facultad adquiere el confesor que nones 1205, 1219 y 1230).
 V. Los consistorios.
Llámase "consistorios" a las reuniones
de cardenales bajo la presidencia del Su-
mo Pontífice. Normalmente, ellos se cele-
bran en el palacio pontificio; mas se dieron
casos de consistorios realizados en el ex-
tranjero, por hallarse allí el Papa, o en el
palacio de algún cardenal enfermo o
impedido por otra causa. Los asuntos a
tratarse ios prepara la Congregación Con-
sistorial (canon 248, párrf. 29; V. voz CO-
RIA ROMANA). Los cardenales asistentes sólo
tienen voto consultivo, de modo que el dic-
tamen consistorial no obliga para nada al
Sumo Pontífice. Hay consistorios secretos,
semipúbllcos y públicos; a los primeros
asisten exclusivamente los cardenales; en
los segundos intervienen, además, arzobis-
pos y obispos; de los terceros participan
otros prelados, e incluso laicos. En los con-
sistorios secretos delibera el Papa con los
cardenales acerca de graves asuntos de la
cristiandad, y también en ellos acostumbra
crear nuevos cardenales, designar obispos,
erigir o dividir diócesis. En los consisto-
rios semlpúblicos se prepara lo relativo a
la canonización de los beatos (Y. voz BEA-
TIFICACIÓN). En los consistorios públicos
se entrega a los cardenales el "capelo" en-
carnado, se reciben embajadores, se oyen
loa discursos sobre beatificación de los
Siervos de Dios.
VI. Protección canónicopenal de la dig-
nidad cardenalicia.
El Código de Derecho canónico contiene
dos normas enderezadas a proteger penal-
mente la dignidad cardenalicia: los cáno-
nes 2341, 1* parte, y 2343, párrf 39, que
se refieren, respectivamente, a los aten-
tados judiciales y físicos contra los car-
denales.
El canon 2341 dispone que "si alguien,
en contra de lo que prescribe el canon 120,
se atreviere a llevar ante un juez laical
a un cardenal de la Santa Iglesia Roma-
na... cae ipso facto en excomunión reser-
vada de un modo especial a la Sede Apos-
tólica..." Dicho canon alude, pues, al
llamado "privilegio del fuero" —para más
detalles, ver voz CLÉRIGOS—, que ampara en
este caso a cualquier cardenal, y que se
viola cuando por cualquier causa civil o
criminal dichos eclesiásticos son llevados
ante jueces laicos como reos o como de-
mandados (no como actores ni, según opi-
nión corriente, como reconvenidos, ni tam-
poco como testigos). La pena para este
delito es la de excomunión, especialmente
reservada al Papa y latae sententiae, tema
este que se relaciona con la parte general
del Derecho canónico.
Por otra parte, el canon 2343 menciona
a quien "pusiere manos violentas... en la
persona de un cardenal de la Santa Igle-
sia Romana" (párrf. 29); esto es, a quien'
incurra respecto de un cardenal en graves
injurias reales contra su cuerpo (por
ejemplo, homicidio, lesión), contra su li-
bertad (por ejemplo, secuestro), o contra
su dignidad (cualquier acto afrentoso).
Según la misma norma, las sanciones para
el caso son éstas: I1?), excomunión, latae
sententiae y reservada especialmente a la
Sede Apostólica; 29), se cae también auto-
máticamente en infamia de Derecho; 3*),
por sentencia debe ser privado el reo de
los beneficios, oficios, dignidades, pensio-
nes y cualesquiera cargos que tenga en la
Iglesia.
Vn. Derecho estatal.
En el Derecho positivo de algunos Esta-
dos se tiene en cuenta la dignidad carde-
nalicia en lo que se refiere a la prestación
de testimonio por los cardenales, a su
eventual enjuiciamiento, a -su libertad
personal, y demás. Recordaremos al res-
respecto: a), la legislación procesal argen-
tina; b), el Concordato español de 1953;
c), los Pactos de Letrán y el Código de
procedimiento penal italiano de 1939.
a) Los Códigos de procedimientos ar-
gentinos mencionan a los "prelados" o los
"prelados eclesiásticos", o las "dignidades
eclesiásticas" entre las personas que, por
razón de su calidad, están eximidas de
comparecer a prestar testimonio al tribu-
nal, pudiendo expedirse ellas por informe
(art. 202 del Código de procedimientos ci-
viles para la Capital Federal; art. 191 del
Código de procedimientos civiles de Santa
Fe; art. 257 del Código de procedimientos
en lo criminal de la misma provincia;
art. 335 del Código procesal civil de Jujuy,
de 1949; etc.). Pues bien, se entiende que
en esa categoría figuran los cardenales,
fueren o no obispos.
b) Según el artículo XVI, inciso 1 del
Concordato suscripto entre la Santa Sedé
y España en 1953, "los prelados de quienes
habla el párrafo 2 del canon 120 del Có-
digo de Derecho canónico, no podrán ser
emplazados ante un juez laico sin que se
haya obtenido previamente la necesaria
licencia de la Santa Sede". El canon re-
ferido alude en forma expresa, según ya
sabemos, a los cardenales, y proscribe su
emplazamiento ante juez no eclesiástico
"sin la venia de la Sede Apostólica"; de
modo que el Concordato español ha reco-
nocido sin reservas el "privilegio del fuero"
que establece dicha norma canónica.
c) Los Pactos celebrados en Letrán en
11 de febrero de 1929, entre la Santa Sede
e Italia, y que hoy integran el Derecho
constitucional italiano, de acuerdo con el'
artículo 7° de la Carta de 1946, contem-
plaron la situación de los cardenales. En
efecto, el artículo 21 del Tratado dispuso
que "los cardenales serán tratados en Ita-
lia con los honores debidos a los Príncipes
de la Sangre. Los que residan en Roma,
inclusive fuera de la Ciudad Vaticana, son
para todo intento y propósito ciudadanos
de la Ciudad Vaticana. En periodos de va-
cancia de la Sede Papal, Italia pondrá es-
pecial cuidado en que no haya obstáculo
alguno para el libre acceso de los carde-
nales al Vaticano, o para su paso a través
del territorio italiano y que no haya im-
pedimento o interposición alguna con su
libertad personal..." Como se ve, el Tra-
tado resuelve tres cuestiones: reconoce la
ciudadanía vaticana de los cardenales re-
sidentes en Roma; garantiza especialmen-
te para las épocas de vacancia de la sede
papal (que es cuando el asunto cobra más
grave interés) la libertad personal de los
cardenales, su derecho de tránsito por
territorio italiano y su derecho de acceso a
la Ciudad Vaticana; y, por fin, concede a
los cardenales ciertos derechos honoríficos.
El Código de procedimiento penal Italia-
no de 1930, en sus artículos 356 y 453, ex-
ceptúa a los cardenales del deber de com-
parecer ante el juzgado para prestar de-
claración como testigos, correspondiendo
que en tales casos el tribunal se traslade
al lugar que el testigo indicara para de-
clarar. El régimen, así, pues, es idéntico
al que preceptúa el antes recordado ca-
non 1770 (párrf. V>, inc. 1°) para el tes-
timonio de los cardenales en causas canó-
nicas.
Brai-iooRAriA. — SSchmann, E., Manual de. De-
recho eclesiástico. Edlt. Bosch. Barcelona, 1931.
Enciclopedia Universal Esposa, voces CABDEHAI..
CONSISTORIO. — Ferreres, J. B.. Instituciones ca-
nónica*, Edlt. Sublrana, Barcelona, 1926. — Ml-
guélez-AIonso-Cabreroa, Código de Derecho canó-
nico. Edlt. BCA, Madrid. 1045. — Montánchez. J.,
Teología moral, Edlt. Poblet. Buenos Aires. 1947.
—•Montero y Gutiérrez. E.. Jf anual de Derecho
canónico, Edlt. Perrot, Buenos Aires, 1950.
CAREO. I. Concepto:
Fuera de todo marco legislativo, y en
una generalización conceptual, puede de-
cirse que el careo es un medio complemen-
tario y negativo de comprobación, al que
se recurre para despejar una situación de
incertidumbre provocada por moni/esta-
ciones discordes.
Consiste en el enfrentamlento de suje-
tos intervinientes en el proceso, durante
la etapa probatoria del mismo y sólo para
dos medios: el confesional y el testifical.
U. Antecedentes históricos:
La primera versión del careo, de que se
tenga noticia, la proporciona una refe-
rencia bíblica.
Entre los hechos del profeta Daniel,
cuenta el libro sagrado su intervención en
el caso de "la casta Susana".
Susana, mujer casada, era requerida de
amores no correspondidos por tres ancia-
nos. El despecho hizo que ellos la acusasen
de adulterio con un tercero. Vista la causa,
afirmaron que el delito había tenido lugar
debajo de un árbol. Contestes en sus di-
chos, hicieron éstos plena prueba contra
Susana, que, de acuerdo a la rígida ley
mosaica, fue condenada a la lapidación.
El profeta consiguió que la sentencia fue-
se revisada. Hizo comparecer luego a loa
ancianos separadamente, preguntándoles
qué árbol era aquel debajo del cual Susana
habia ¿delinquido. Ninguno de ellos acertó
con la misma especie de árbol, y puesto»
uno frente a otro, tuvieron que reconocer
la falsedad de sus Imputaciones (»).
Hasta aquí lo que dice el Antiguo Testa-
mento. Pero el más lejano antecedente,
según lo señala Tejedor, parece hallarse
en el Derecho canónico, del que lo habrían
tomado las antiguas ordenanzas militares
de España, aunque admite que el careo
estaba arraigado en la costumbre inmemo-
rial <*).
Por lo que hace a la legislación españo-
la, el mismo autor cree que las leyes de las
Partidas presuponen la figura. Sin embar-
go, la fuente a que recurre no autorizaría
esa afirmación. Se apoya en la ley 16, titu-
lo II de la Partida ni, que, en lo que in-
teresa, dice así: "Otrosí dezimos que si el
demandador dixere que el sieruo del de-
mandado, o algund otro su omfe del, nin
lo puede conocer, a menos de lo ver, e
posende pide, quel muestre toda su com-
paña, para saber sU conocerá entre ellos".
Estaríamos, tratándose de los siervos, ante
una exhibición de cosas, puesto que inte-
graban el patrimonio del amo y en cuan-
to a "algund otro su orne del" seria un
caso de "reconocimiento" para hacer efec-
tiva la responsabilidad indirecta, como se
diría hoy. Mas en ninguna de las dos si-
tuaciones surge la discordancia de los
dichos, que es de la esencia del careo ( 3 ).
Los antecedentes ciertos que hasta ahora
(1) Daniel, 13, 5.
(2) Tejedor, C., Curso de Derecho criminal.
pág. 114. 2« parte. Leyes de formas, 2* ed. Buenos
Aires, C. M. Joly, 1871.
(3) Jurisprudencia: Para que proceda la prue-
ba de careo es requisito esencial que exista dis-
cordancia acerca de algún hecho o circunstancia
que Interese a la causa (Cám. Crlm. Cap., J. A.,
t. 69. pág. 337; L. L, t. 16. pág. 1229).
se conocen en la antigua legislación espa-
ñola son dos Ordenanzas de Fernando e
Isabel: la de Madrid, de 1502 (cap. 39) y
la de Alcalá, de 1503 (cap. 10), ratificadas
por otras.de Carlos I (emperador Car-
los V ) : la de Toledo, de 1525 (cap. 3°,
provis. 2») y la de Granada, de 1526.
Esas ordenanzas son recogidas por la
Nueva Recopilación de las Leyes de Cas-
tilla, bajo Felipe II, en 1567 (Ley 57, tít. 2,
Ilb 1I> y pasan luego a la Novísima Reco-
pilación, de 1805 (Ley 3», tit. 6°, lib XU).
Dispone esta última que los jueces, en
caso de deposición falsa o divergente,
averigüen la verdad careando unos testigos
con otros en las causas civiles y en las
criminales.
El careo entre el Imputado y los testigos
recién se abre paso en las Ordenanzas
militares (Trat. 8, tít. 5, art. 23), como lo
recuerda Ellzondo(').
III. Recepción del careo en el Derecho
argentino.
Durante el periodo indiano rige en nues-
tro país la Nueva Recopilación. Con ella
8e introduce la figura procesal del careo.
Esto surge para el proceso penal de la
exposición de Tejedor ( 5 ) y para el civil, a
pesar de no referirse a él Manuel Antonio
de Castro en su Prontuario de práctica fo-
rense (i), se puede recurrir a las escuetas
palabras de Este ves Sa™uí (').
La fuente legislativa inmediata del pri-
mer Código argentino de enjuiciamiento,
que lo fue el de Santa Fe de 1373 —com-
prensivo de todos los tipos de proceso— («)
y que se ocupa del careo en les articules
164 del libro I y 118-125 del libro U,
pueden haber sido el reglamento provi-
sorio español de 1835 o el Código cíe pro-
cederes de Santa Cruz de 1832 (arts. 919-
922) (»).
El Código de procedimientos en materia
criminal para la justicia nacional ( 10 ),
(4) Ellzondo, F. A. de. Práctica universal fo-
rense de España y de las Indias, t. 4. pág. 364,
núm. 56, 4» impresión. Madrid, Marín, 1703.
(5) Tejedor, op et loe. cit.
(8) Conlr. Castro, M. A. de. Prontuario de
práctica forense, págs. 56-59, Imprenta de ¡a In-
dependencia, Buenos Aires, 1832.
(7) Esteves Sagul, M., Tratado elemental de
los procedimientos civiles en el joro de Buenos
Aires, pág. 288, Imprenta Americana, Buenos Ai-
res, 1850.
(8) Santa Fe (provincia). Código de enjuicia-
miento civil, mercantil y criminal, Imprenta del
"Eco del Pueblo", Santa Fe, Argentina, 1873.
(9) Bollvlá, Código de procederes Santa Cruz
(Chuquisaca), Imprenta Chuquisaqueña. 1833.
(10) La que se consigna en el texto es la ver-
dadera denominación del llamado Código de pro*
cedimientos en lo criminal de la Capital Federal
y Territorios Nacionales, consagrada por la ley
S i g u i e n t e
puede haber tomado el careo de la ley
española de 1872, que fue la base de Oba-
rrio —autor del proyecto—, a través de la
cbra de Hermenegildo María Ruiz y Ro-
dríguez: Tratado general de procedimientos
criminales (").
Trece años antes de dictarse la ley fe-
deral número 50, cuyas disposiciones sobre
el procedimiento civil todavía están en
vigencia, afirmaba Esteves Saguí que el
careo en1 2 esa mrisdicción no era casi uti-
lizado < ) No obstante, y pese al silencio
de la ley española de 1855, que le sirvió de
antecedente por intermedio de Caravan-
tes( 13 ), la ley 50 consagró el careo civil
en el articulo 132.
IV. Naturaleza jurídica:
De acuerdo a la metodología adoptada
por los Códigos argentinos, tanto el careo
civil como el penal son medios de com-
probación, si bien de Índole complementa-
ria por cuanto vienen a integrar las prue-
bas confesional y testifical ("). Manzlni
en cambio, se niega a reconocerles ese
carácter, diciendo que el careo (penal)
no es un medio de prueba, sino un expe-
diente para la valoración de una prue-
ba (").
V. Fundamento.
Cabal y Atienza piensan que la facultad
de carear atribuida a los jueces por los
Códigos de enjuiciamiento civil resulta-
ría idéntica a la que les permite dictar
2373. El nombre usual del Código le fue dado por
la comisión legislativa que tuvo a su cargo la
edición oficial.
(11) Conlr. Rulz y Rodríguez, H. M., Tratado
general de procedimientos criminales, 2 vols, y
apéndice. Revista de Legislación, Madrid, 1877-
1879. La influencia de ia Le; de enjuiciamiento
criminal española de 1872 sobre el Código para la
justicia nacional, ha sido destacada por Alcalá-
Zamora y Castillo en su Derecho procesal penal,
escrito en colaboración con Ricardo Levene (h..
(V. t. 1, pág. 176, núm. 92).
(12) Eateves Sagul, op. et loe. cit.
(13) Vicente y Caravantes. J. de, Trotado his-
tórico, critico filosófico de procedimientos judi-
ciales en materia civil, 4 t? en 2 vols. y un
apéndlce.Oaspar y Roig, Madrid, 1856-1879. Lo que
debe el Código de la Capital a la obra de Cara-
vantes ha sido puesto de relieve muchas veces en
la doctrina, refiriéndose a ello, entre otros, el ma-
gistrado español Santiago Sentís Melendo, en su
trabajo "La ciencia procesal argentina", publica-
do en la Revista de Derecho Procesal, año I,
2» parte, pág. 80, Bueno» Aires, 1943.
(14) Jurisprudencia E) careo que celebra el
procesado Implica en el fondo una de las tantas
declaraciones que pueden recibírsele subsiguiente-
mente a la indagatoria y que forman un todo
con ésta... (Cám. Com. y Crim Mendoza, L. L.,
t. 14, pág. 330)
(15) Manzinl. V., Tratado de Derecho procesal
penal, t. 4, pág. 214, núm 3S5. traa. del Italiano
por Santiago Sentís Melei"»o y Marino Ayerra
Redln, Ediciones Jurídicas Europa-Aménc», 1953.
P á g i n a