Rodrigo Correa, Resolución de Casos Derechos Constitucionales

Borrador 10-mar-21. Capítulo 2 – Derechos Constitucionales Rodrigo P. Correa G.
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Capítulo 2 — Derechos Constitucionales
1 La historia de los últimos 100 años de derecho constitucional es, en parte, la historia de
cómo y hasta qué punto ciertos conflictos constitucionales pueden ser sometidos a
tribunales. Y es también la historia de cómo la constitución ha devenido en fuente de
derecho para la solución judicial de conflictos que no son propiamente constitucionales.
Pero aun tomando en consideración esta evolución, lo cierto es que la vigencia del derecho
constitucional depende menos de su aplicación por los tribunales que otras áreas del
derecho. Un problema constitucional —un caso constitucional si así quiere llamárselo—
no es por eso un conflicto que pueda ser siempre llevado a tribunales para su resolución
definitiva. Quien ignore esto, reducirá su comprensión del derecho constitucional solo a
aquella parte del mismo que es aplicada por los tribunales. E incluso respecto de esta parte
tendrá una comprensión desfigurada, pues también ella descansa en consensos que no
pueden ser judicialmente garantizados. No debe por tanto perderse de vista que el derecho
constitucional no es un derecho primariamente judicial.
2 Este capítulo, sin embargo, se concentra en la aplicación judicial del derecho
constitucional. Valga lo antes dicho como advertencia de que con ello no se asume un
punto de vista reduccionista. No se desconoce que lo más importante del derecho
constitucional no se aprende mirando hacia los tribunales. Pero tampoco debe incurrirse
en el vicio opuesto de desconocer que a estos corresponde hoy también una función en la
vigencia de siquiera algunas partes del derecho constitucional. Este texto se concentra en
una de estas áreas y tiene por objeto explicar la metodología aplicable a la solución judicial
de casos en ella.
3 Se ha elegido el área de los derechos constitucionales. Podrían haberse elegido otras. En
efecto, nada impediría, por ejemplo, exponer la metodología que debe utilizar la Corte
Suprema para resolver una reclamación de nacionalidad (CPol, art. 12). Sin embargo, no
podría haberse elegido cualquiera. Conforme a lo dicho anteriormente, hay áreas del
derecho constitucional donde la incidencia de la judicatura es prácticamente nula. Así
ocurre, por ejemplo, con las relaciones entre la Presidencia de la República y el Congreso
Nacional. La elección de los derechos constitucionales no se justifica por su importancia
relativa frente a otras áreas del derecho constitucional, sino por la importancia, tanto
cuantitativa como cualitativa, que dichos derechos han adquirido en tribunales. Pesa
también a su favor que es un ámbito relativamente extenso del derecho constitucional,
con alcances en muchas otras áreas del derecho.
4 Su alcance es tal que hoy los derechos constitucionales se invocan con cierta frecuencia
en conflictos que no son propiamente constitucionales. Este capítulo, sin embargo, se
concentra en casos propiamente constitucionales, entendidos como aquellos en que un
particular reclama sufrir afectación de un derecho constitucional por parte del Estado. Ello
se debe a que cuando el derecho constitucional resulta pertinente en la solución de un caso
de, por ejemplo, contratos entre particulares, no por ello desplaza la metodología propia
del derecho de contratos, sino solo la complementa. Por esto, tales casos deben tratarse en
el lugar que les corresponde, examinando sin embargo de qué manera los derechos
constitucionales transforman la metodología que les es propia.
19
5 La resolución de un caso exige (1) identificar la norma jurídica aplicable al caso y (2)
determinar las consecuencias que dicha norma imputa al caso. La manera de llevar
adelante estos procesos depende del tipo de caso de que se trata. Es así evidente que la
determinación de la pena en materia penal está sujeta a ciertos pasos, completamente
distintos de aquellos necesarios para determinar el régimen de comunicación directa y
regular entre un menor y sus padres. Lo mismo vale para el derecho constitucional: la
identificación de la norma jurídica aplicable y la determinación de sus consecuencias están
sujetas a distintos pasos en un caso de nacionalidad que en uno de derecho de propiedad.
6 En este sentido, el estudio de la solución constitucional de casos constitucionales no puede
desvincularse del estudio de los derechos sustantivo y procesal que gobiernan dichos
casos. Es a partir de estos derechos que debe construirse la metodología más adecuada.
7 Limitado el objeto del presente capítulo a los casos judiciales propiamente constitucionales
de derechos constitucionales, cabe todavía identificar distintos procedimientos judiciales
en que ellos pueden presentarse: recurso de protección (CPol, art. 20), recurso de amparo
(CPol, art. 21), control de constitucionalidad de proyectos de ley y tratados internacionales
(CPol, art. 93 Nº 1 y 3), inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley (CPol, art. 93 Nº
6), inconstitucionalidad de la ley (CPol, art. 93 Nº 7), inconstitucionalidad de autos
acordados (CPol, art. 93 Nº 1 y 3), inconstitucionalidad de decretos con fuerza de ley
(CPol, art. 93 Nº 4), inconstitucionalidad de decretos supremos (CPol, art. 93 Nº 9 y 16).
Como se verá, la metodología de resolución de casos es sensible a los procedimientos en
que el caso se plantee.
8 En la solución de un caso judicial hay típicamente dos roles: el de los litigantes y el del
juez. Los primeros actúan con la finalidad de obtener protección de los intereses de sus
representados. Su desafío consiste en presentar esos intereses bajo la protección del
derecho. El derecho pasa a ser instrumental a esos intereses. El juez, por el contrario, no
debe alinearse con los intereses de ninguna de las partes ni tener compromiso alguno con
una particular solución del caso. Su desafío consiste, exclusivamente, en resolver el caso
conforme a derecho.
Se comprenderá entonces que el rol del juez tiene primacía y configura el rol de los
litigantes. En efecto, solo el juez tiene autoridad para resolver el asunto. La solución que
los litigantes dan al caso no es más que una propuesta, que el juez puede acoger o rechazar.
Los abogados están obligados a ser persuasivos. Y para serlo, deben ponerse precisamente
en el lugar del juez. Deben construir argumentos que un juez comprometido a resolver
exclusivamente conforme a derecho estaría dispuesto a considerar correctos.
Por esta razón, el método debe ser presentado desde el punto de vista del juez.
9 No obstante lo dicho en el párrafo precedente, cabe una advertencia final. En un sistema
jurídico virtuoso, los tribunales debieran resolver los casos siguiendo la metodología
adecuada. De ser así, la enseñanza del método puede servirse de la práctica judicial. No
ocurre así entre nosotros, donde más bien reina la más radical ausencia de método en el
tratamiento judicial de casos de derechos constitucionales. En consecuencia, este capítulo
20
no ha podido servirse de la práctica judicial chilena, y ha debido tomar como modelo el

derecho comparado1, haciendo los ajustes que la regulación constitucional chilena impone.
Sobre los casos de derechos constitucionales

10 La resolución jurídica de un caso gira en torno a la subsunción, que como antes se explicó,
es la calificación de hechos del mundo conforme a categorías normativas del derecho
(supra cap. 1 ¶21). El derecho dispone la obligatoriedad de ciertas conductas bajo ciertas
condiciones2. En consecuencia, la subsunción consiste en determinar si ciertos hechos del
mundo corresponden a las condiciones que señala el derecho para que una determinada
conducta sea obligatoria. En caso afirmativo, la conducta es obligatoria. En caso negativo,
no lo es.
11 Los casos de derechos constitucionales también consisten en establecer si una determinada
conducta es obligatoria. Pero la subsunción en estos casos suele presentar problemas que
son propios de la técnica jurídica de reconocimiento de tales derechos. En efecto, es posible
que ese reconocimiento venga acompañado de reglas de conducta, pero no es necesario
que así sea.
Así por ejemplo, el artículo 19 Nº 5 de la Constitución dispone que «La Constitución
asegura a todas las personas… la inviolabilidad del hogar…». Tal formulación no señala
ninguna conducta debida. Pero más adelante agrega que «El hogar sólo puede allanarse…
en los casos y formas determinados por la ley…». Aunque parcialmente indeterminada,
aquí si se encuentra formulada una regla de conducta que obliga a abstenerse de (prohíbe)
allanar un hogar. Esta regla desarrolla el derecho a la inviolabilidad del hogar. Pero es un
desarrollo que no necesariamente agota el contenido del derecho. De lo contrario, habría
bastado con la regla transcrita y no habría sido necesario que la Constitución reconociera
explícitamente «a todas las personas… La inviolabilidad del hogar».
12 Cuando las disposiciones legales señalan una determinada conducta como obligatoria, la
subsunción puede proceder en los términos expuestos en el capítulo 1 sin mayores
complicaciones.
Ejemplo. Evalúe la constitucionalidad del nombramiento por el gobierno de un interventor
de un periódico, con autoridad final sobre su edición. El artículo 19 Nº 12 de la Constitución
Política asegura «La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio…» Esta disposición prohíbe la «censura previa».
Hipótesis de resolución (supra cap. 1 ¶44ss): la designación de interventor con autoridad
editorial (hechos relevantes; ibid. ¶50) podría ser contraria a la libertad de emitir opinión
y de informar, que asegura el artículo 19 Nº 12 en relación con el artículo 20, ambos de la
Constitución Política (fuente normativa; ibid. ¶49). Lo será en la medida en que dicha
designación constituya una (i) amenaza de (ii) censura (iii) previa (determinación de las
condiciones de realización de la hipótesis; ibid. ¶51). Formulada así la hipótesis, puede
procederse a la definición (ibid. ¶52ss), subsunción (ibid. ¶54ss) y conclusión (ibid. ¶58).
13 En la mayor parte de los casos de derechos constitucionales no resulta sin embargo posible
identificar disposición constitucional (ni legal) alguna que establezca una conducta
específica como debida. En su lugar, hay deberes genéricos de «respetar» tales derechos
1
2 La obligatoriedad puede referirse tanto a un mandato como a una prohibición (deber de abstención).
21
(CPol, art. 5 inc. 2), de «no… afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio» (id., art. 19 Nº 26) y de no privar,
perturbar o amenazar, mediante acciones ni omisiones, el legítimo de ejercicio de algunos
de ellos (id., art. 20).
Esto no significa que en estos casos deba prescindirse de la subsunción, sino que ella
plantea desafíos característicos de esta área del derecho. En todo genuino caso de derechos
constitucionales se trata de examinar si una acción u omisión del Estado vulnera uno o
más derechos constitucionales. En otras palabras, se trata de determinar si una particular
acción del Estado está prohibida o mandada por los derechos constitucionales. El
estudiante deberá formular la primera parte de su hipótesis de resolución conforme a la
siguiente estructura: «la acción (u omisión) estatal de A podría vulnerar el derecho
constitucional Y», donde A es el conjunto de hechos del caso que definen la acción u
omisión estatal e Y es el derecho constitucional bajo el cual el estudiante analizará el caso.
La verdadera dificultad que estos casos plantean no se encuentra en el planteamiento
inicial de la hipótesis, sino en la determinación de sus condiciones de realización (supra
cap. 1 ¶51): ¿bajo qué condiciones es correcto afirmar que una acción u omisión estatal
vulneran el derecho Y?
Ejemplo. Planteamiento inicial de la hipótesis: el uso por la policía de balines para
dispersar una manifestación no autorizada podría vulnerar el derecho a reunirse
pacíficamente sin permiso previo, que establece el artículo 19 Nº 13 de la Constitución
Política. ¿Pero bajo qué condiciones se vulnera este derecho? ¿Qué significa que una
reunión sea «pacífica»? ¿Qué acciones estatales se encuentran prohibidas por dicho
derecho? La disposición citada ofrece pocos indicios para responder estas preguntas. Sin
responderlas, es sin embargo imposible avanzar en la formulación de la hipótesis y en la
resolución del caso.
14 Los derechos constitucionales protegen intereses. De aquí podría colegirse que se prohíbe
al Estado toda acción que afecte los intereses protegidos. Aquí se plantea ya el desafío de
determinar cuáles son los intereses protegidos bajo por el derecho respectivo.
Ejemplo. El interés de un particular en que la autoridad estatal no registre archivos
electrónicos que guarda en alguna cuenta suya en la nube, ¿está protegido por la
inviolabilidad de los documentos privados? ¿Y lo está el interés de un funcionario público
de impedir que sus superiores examinen los archivos que guarda en el computador del
servicio?
Pero aun después de determinar que un interés se encuentra efectivamente protegido por
un derecho constitucional, es incorrecto asumir que el Estado no puede jamás afectar dicho
interés. Debiera ser manifiesto que los intereses prima facie cubiertos por los derechos
constitucionales son múltiples, pudiendo servir de apoyo para exigir una infinidad de
reglas de conducta. Esta exigencia es a la vez distópica y utópica. Es distópica porque el
universo de conductas con potencial fundamento en los derechos constitucionales es
incoherente. Conductas que podrían ser calificadas como permitidas u obligatorias con
referencia a un determinado derecho pueden ser calificadas como prohibidas por otro
derecho. Privacidad y libertad de expresión; propiedad y libertad económica por una parte
y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por otra, constituyen
ejemplos clásicos de ello. Es, por otra parte, utópica, porque muchas de las conductas
22
potencialmente obligatorias tienen costos económicos significativos, de manera que la

satisfacción simultánea de todas ellas es sencillamente imposible.
15 A lo anterior cabe agregar que el propio sistema jurídico reconoce al Estado la posibilidad,
bajo ciertos supuestos de afectar los derechos constitucionales. Ya el artículo 19 Nº 26 de
la Constitución Político reconoce que se puede regular y limitar los derechos, aunque sin
afectar su esencia. El artículo 39, por su parte, se refiere a la posibilidad de afectar algunos
derechos bajo ciertos supuestos. Y a nivel legal cabe destacar el artículo noveno del Código
Procesal Penal, que requiere autorización judicial previa para toda «actuación del
procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la
Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare…».
Todo esto confirma que no toda actuación estatal que afecte un interés protegido por un
derecho constitucional está prohibida.
16 Resulta entonces que las condiciones para que una acción u omisión estatal sea debida bajo
un derecho constitucional no se limitan al hecho de que su contraria afecte un interés
protegido por un derecho constitucional.
Así, del hecho que el allanamiento del hogar afecte el interés de privacidad de su morador
no se sigue que el allanamiento esté siempre prohibido. Del hecho que de no contar con
un tratamiento médico se siga la muerte no se sigue que el Estado esté obligado a proveer
dicho tratamiento. Los ejemplos pueden multiplicarse.
Para subsumir los hechos del caso, resulta entonces imprescindible identificar las demás
condiciones que determinan la obligatoriedad de una determinada acción u omisión
estatal. Para esto es importante seguir un método. Este capítulo nos introduce a ese
método.
17 Tal como se advirtió al inicio del capítulo, nos ocuparemos solo de conflictos entre
particulares y el Estado. En principio estos conflictos se plantean típicamente en alguna
de las siguientes dos formas: (a) se reclama que una medida estatal vulnera un derecho
constitucional (¶¶18,27–59 infra) o, (b) se reclama existir un derecho constitucional a una
prestación estatal (¶19, 60–69 infra).
18 Las reclamaciones de que una medida estatal vulnera un derecho constitucional se fundan
en un supuesto deber de abstención del Estado. Los siguientes son ejemplos de este tipo de
reclamaciones: se reclama que una expropiación (medida estatal) vulnera el derecho de
propiedad (derecho constitucional); se reclama que la obligación legal de practicar abortos
que recae sobre hospitales (medida estatal) vulnera la libertad de conciencia (derecho
constitucional); se reclama que la imposibilidad legal de retirar fondos de pensiones antes
de la edad de jubilación (medida legal) vulnera el derecho de propiedad (derecho
constitucional); se reclama que el uso de escopetas antidisturbios (medida legal) vulnera
los derechos a la protección de la salud, de reunión y de libertad de expresión (derechos
constitucionales).
19 La segunda forma de conflicto se funda en el supuesto deber estatal de otorgar una
prestación. Son ejemplos de esta forma: se reclama que el derecho a la educación (derecho
constitucional) obliga al estado a ofrecer educación universitaria gratuita (prestación); se
reclama que el derecho a la salud (derecho constitucional) obliga al Estado a financiar un
determinado tratamiento médico (prestación).
23
20 En estos casos, el fundamento tanto para resistir una medida estatal como para exigir una
prestación estatal es uno o más derechos constitucionales. La doctrina alemana, que
seguiremos en este punto, denomina derechos de defensa (Abwehrrechte) a aquellos que son
fundamento de un deber de abstención y deberes de protección (Schutzpflichten) a los deberes de
prestación con fundamento en los derechos constitucionales.
21 Todos los derechos sirven de fundamento inmediato a obligaciones estatales concretas,
sean estas de abstención (derechos de defensa) o de prestación (deberes de protección). El
derecho a la igualdad, sin embargo, impone una prohibición de discriminación arbitraria
que puede ser el fundamento de reclamos tanto de resistencia y como de protección. De
este modo, dicho derecho puede ser fuente mediata de obligaciones estatales concretas.
Esto sugiere la necesidad de desagregar una tercera forma de casos de derechos
constitucionales de las dos antes mencionadas: (c) se reclama un trato arbitrariamente
discriminatorio (¶¶70–74 infra). Como se comprenderá, este reclamo puede utilizarse
tanto para exigir prestaciones (se reclama el derecho a una prestación con fundamento en
la discriminación arbitraria al no ser beneficiario de la misma) como para resistir medidas
(se reclama como discriminatoria una medida estatal que afecta un interés del
reclamante). Examinemos los métodos o tests para determinar las condiciones bajo las
cuales surgen deberes estatales en cada una de las tres formas señaladas.
22 Una misma disposición constitucional puede alojar tanto derechos de defensa, deberes de
protección y prohibiciones de discriminación. Así por ejemplo, el derecho a la vida se ha
invocado tanto para fundar deberes de abstención de acciones que causan la muerte, como
para fundar el deber estatal de proveer tratamientos médicos necesarios para mantener a
una persona con vida3. Y el derecho a la igualdad funda deberes de abstención y de
protección al proscribir la esclavitud, como también una prohibición de discriminación
arbitraria.
Esta ausencia de correlación unívoca entre derecho constitucional, por una parte, y
deberes de abstención, protección y prohibición de discriminación arbitraria, por la otra,
determinan también que el test a aplicar no esté determinado por el derecho que se invoca,
sino por el tipo de interés que se reclama.
Lo primero que debe hacerse es establecer cuál es la pretensión del sujeto para quien se
reclama amparo. ¿Reclama que le dejen solo (defensa) o reclama una prestación
(protección)? Luego debe preguntarse por el fundamento del reclamo. Si es la prohibición
de discriminación arbitraria, entonces de trata de un reclamo de trato igualitario y debe
ser analizado bajo el test de igualdad. En los demás casos, deberá analizarse bajo los test de
defensa o de protección, según sea el caso.
Ejemplo. El opositor amenazado de muerte por funcionarios de gobierno invoca el derecho a
la vida como un derecho de defensa. Su reclamo debe entonces analizar bajo el test para
derechos defensa. El enfermo grave incapaz de financiar el tratamiento médico que necesita
reclama ese mismo derecho como un derecho de protección. El caso debe analizarse bajo el test
respectivo. Pero el paciente de Covid–19 que reclama haber sido postergado arbitrariamente
por razones de edad en el acceso a un ventilador mecánico, presenta un reclamo de igualdad
que deberá ser analizado bajo dicho test. El estudiante debe advertir que un mismo caso puede
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dar lugar a dos o más reclamos, en cuyo caso deberá formular tantas hipótesis como sea
necesario.
23 Los casos de derechos constitucionales deben resolverse siguiendo la estructura general de
hipótesis, definición, subsunción, conclusión y nuevas hipótesis, presentada en el capítulo
anterior.
En lo que sigue, se discuten algunas peculiaridades de los casos de derechos
constitucionales que deben tenerse presente al formular la hipótesis y las definiciones y
al realizar la subsunción.
Derechos de defensa
24 En los casos de derecho de defensa se reclama contra una medida estatal que infringe un
deber de abstención con fundamento en un derecho constitucional. La expresión
«medida» es deliberadamente amplia. Ella puede consistir tanto en el establecimiento de
una norma como en una acción.
25 Al plantear la hipótesis (supra cap. 1 ¶47), se debe identificar precisamente la medida cuya
constitucionalidad se examina.
Ejemplo: la imposibilidad legal de retirar fondos de pensiones antes de la edad de
jubilación (medida legal) podría vulnerar…
26 Luego se debe describir en términos generales los hechos relevantes. Aquí es importante
distinguir si la medida que se solicita analizar es el establecimiento de una norma, la
aplicación de una norma, o un acto. Cuando se trata del establecimiento de una norma, el
caso no plantea una situación de hecho en sentido estricto. El «hecho» no es otro que el
establecimiento de la norma, de manera que ellos quedan suficientemente descritos
mediante una adecuada descripción de la medida.
Distinta es la situación cuando el caso plantea una situación de aplicación de una norma
a un caso particular. Aquí puede haber hechos del caso que sean relevantes para analizar
la constitucionalidad de una medida que en abstracto pudiera parecer constitucional.
jubilación (medida legal), en cuanto impide a una persona gravemente enferma, sin
posibilidades de alcanzar la edad de jubilación, acceder a recursos que podrían ayudarla a
paliar su sufrimiento (principales hechos relevantes), podría vulnerar…
La descripción general de los hechos será asimismo necesaria cuando la medida constituya
un acto.
Ejemplo: el uso de balines de goma para dispersar manifestaciones no autorizadas, con
alteración del tránsito y daños a la propiedad pública y privada, podría vulnerar…
27 Luego se debe elegir un primer derecho constitucional con el cual dicha medida pudiera
estar reñida.
En un contexto judicial real, las alegaciones de las partes ya debieran situar el caso bajo
uno o más derechos constitucionales específicos. El juez debe partir por estas hipótesis.
Pero bajo el principio iura novit curia (el tribunal conoce el derecho), el tribunal no está
vinculado por tales argumentos. En consecuencia, el juez bien puede resolver el problema
bajo un derecho distinto del invocado por las partes.
25
28 En un contexto judicial hipotético el caso no se presenta usualmente acompañado de

argumentaciones de parte. Es posible que se le pida al estudiante analizar la
constitucionalidad de una medida sin referencia a un derecho constitucional específico.
En tal caso, lo primero que el estudiante debe hacer es identificar cuál es el derecho
constitucional más pertinente para analizar el problema. Esta identificación ya lleva
asignada puntaje.
Ejemplo. Analice si la requisición de un recinto de eventos para crear un hospital temporal
durante una pandemia, constituye o no vulneración de derechos constitucionales.
Un estudiante podría formular la siguiente hipótesis: la requisición de un recinto de
eventos para crear un hospital temporal durante una pandemia podría vulnerar el derecho
a la salud…
El estudiante analizará luego si la requisición afecta el derecho a la salud y, probablemente,
concluirá que la medida no es inconstitucional. La conclusión sería correcta, pero así y
todo, la resolución del caso sería defectuosa. El estudiante habría errado al plantear el caso
bajo la hipótesis del derecho a la salud, en circunstancias que los hechos están en tensión
con el derecho de propiedad del dueño del recinto, y que es bajo este derecho que debe
comenzar el análisis del problema.
29 La identificación del derecho constitucional puede ser particularmente delicada cuando la
medida no vulnera ningún derecho constitucional. El estudiante debe analizar el caso bajo
aquel derecho que prima facie parece afectado, y que solo bajo una mirada atenta resulta
descartado (vid. supra capítulo 1, ¶23). Eso exige un dominio amplio del derecho sustantivo.
Ejemplo. Analice la constitucionalidad de la obligación que recae sobre ciertas autoridades
de hacer pública su agenda (ley 20730, art. 8). Esta medida no parece afectar derecho
constitucional alguno. De este modo, un estudiante podría pensar que es libre para analizar
el caso bajo cualquiera. Esto, sin embargo, es incorrecto. El estudiante con un amplio
conocimiento del derecho advertirá fácilmente que el problema propuesto debe ser
analizado bajo el derecho a la privacidad, aun cuando se concluya que su ámbito de
protección no comprende el interés que pudiera tener un funcionario público en mantener
reserva de la identidad de las personas con quienes se reúne.
30 Si se pide al estudiante que resuelva el caso bajo un derecho constitucional específico,
deberá limitar su análisis bajo dicho derecho, aunque cuando piense que también resultaría
pertinente examinar los hechos bajo otro derecho constitucional.
Ejemplo. Analice si la requisición de un recinto de eventos para crear un hospital temporal
durante una pandemia vulnera el derecho de propiedad de su dueño. Hipótesis: la
requisición de un recinto de eventos para crear un hospital temporal durante una pandemia
podría vulnerar el derecho de propiedad de su dueño. El estudiante puede estimar que el
caso también puede analizarse, por ejemplo, bajo el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica. Pero no es eso lo que se le solicita.
31 Habiéndose elegido un primer derecho constitucional, se deberá indicar dicho derecho en
el planteamiento de la hipótesis, con mención de su fuente normativa (supra cap. 1 ¶49).
paliar su sufrimiento (principales hechos relevantes), podría vulnerar el derecho de
propiedad, asegurado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política.
26
32 A continuación será necesario complementar la hipótesis con las condiciones de

realización de la vulneración de dicho derecho. En términos muy generales, son dos las
condiciones de realización de la vulneración de un derecho de defensa:
a) Que la medida afecte un derecho constitucional, y
b) Que dicha afectación no se encuentre justificada.
Reservaremos las voces «afectar» y «afectación» para referirnos a una incidencia
relevante en un ámbito protegido por un derecho constitucional, que puede estar o no
justificada. Sólo en caso de no estarlo hablaremos de «vulnerar» y de «vulneración».
Las condiciones deben examinarse en el orden señalado. Primero es necesario verificar si
la medida afecta un derecho constitucional. Si la respuesta a esta primera pregunta es
negativa, el caso se resuelve a favor del Estado. Si, por el contrario, la respuesta es positiva,
resulta necesario preguntarse si dicha afectación se encuentra constitucionalmente
justificada. Este método en dos pasos da cuenta de que no toda afectación a un derecho
constitucional se encuentra prohibida, de manera que la sola constatación de que una
medida afecta un derecho constitucional resulta por sí sola insuficiente para establecer su
inconstitucionalidad.
propiedad, asegurado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política. La hipótesis
resultará corroborada si: (a) dicha imposibilidad legal, en las circunstancias del caso,
constituye una afectación al derecho de propiedad (b) que no se encuentra
constitucionalmente justificada.
33 El examen de si la medida afecta un derecho constitucional puede a su vez dividirse en
dos cuestiones:
si la medida que se resiste
a) incide en un ámbito constitucionalmente protegido por el derecho
constitucional (infra ¶¶35 a 45), y
b) afecta dicho ámbito (infra ¶¶46 a 48).
Estas cuestiones deben analizarse en el orden indicado. Si se concluye que la medida
estatal no incide en el ámbito de protección del derecho constitucional respectivo, habrá
que concluir que la hipótesis ha sido refutada, esto es, que la medida no vulnera el derecho
constitucional respectivo. Y en tal caso el estudiante deberá evaluar la posibilidad de una
hipótesis alternativa o, en caso contrario, concluirá que la medida no vulnera derecho
constitucional alguno.
Si, por el contrario, se concluye que la medida en algún sentido compromete el ámbito de
protección del derecho constitucional, deberá preguntarse si ella afecta dicho ámbito.
27

resultará corroborada si se cumplen todas las siguientes condiciones:
a) el derecho constitucional de propiedad comprende el interés de una persona de poder
realizar retiros anticipados del fondo formado con la inversión de las cotizaciones
legalmente obligatorias que ha debido enterar para el financiamiento de una pensión;
b) la imposibilidad de realizar tales retiros afecta el ámbito de protección del derecho de
propiedad identificado en la condición precedente, y
c) dicha afectación no se encuentra constitucionalmente justificada.
34 Para que una medida que afecte un derecho constitucional se encuentre
constitucionalmente justificada, será necesario que ella:
a) persiga un fin legítimo;
b) no esté prohibida;
c) sea idónea para promover el fin perseguido;
d) sea necesaria para promover dicho fin perseguido;
e) sea proporcional;
f) haya cumplido con los requisitos formales exigidos.
En consecuencia, la hipótesis quedará mejor formulada si la pregunta por la justificación
se desglosa en dichos cinco puntos.
resultará corroborada si se cumplen todas las siguientes condiciones:
a) el derecho constitucional de propiedad comprende el interés de una persona de realizar
retiros anticipados del fondo formado con la inversión de las cotizaciones legalmente
obligatorias que ha debido enterar para el financiamiento de una pensión;
b) la imposibilidad de realizar tales retiros afecta el ámbito de protección del derecho de
propiedad identificado en la condición precedente;
c) dicha afectación no se encuentra constitucionalmente justificada. La imposibilidad de
realizar retiros anticipados se encontrará justificada si:
i. tiene una finalidad legítima;
ii. no se encuentra prohibida;
iii. es idónea para promover el fin perseguido;
iv. es necesaria para promover el fin perseguido,
v. es proporcional, y
vi. ha cumplido con los requisitos formales exigibles.
28
Con esto queda completamente formulada la hipótesis y puede pasarse a las etapas de
definición (supra cap. 1 ¶52ss) y de subsunción (ibid. ¶55).
1. Ámbito de protección
35 En todo caso de derechos constitucionales de defensa, se pretende proteger un interés
individual frente a una medida estatal. Es necesario preguntarse, en primer lugar, si el
interés cuya protección se pretende está o no protegido por el respectivo derecho
fundamental.
Ejemplo. Quien reclama contra la prohibición de la eutanasia (medida estatal), pretende
protección de su interés en poder decidir sobre la propia muerte. Este interés, ¿es parte del
derecho constitucional a la libertad personal o del derecho constitucional a la vida?
Quien reclama contra el uso de escopetas antidisturbios, pide protección de su interés en
no sufrir daños a su salud aun en circunstancias en que ella parece estar en tensión con el
orden público. El interés en que la salud no sea dañada aun cuando su potencial afectación
sea necesaria para restablecer el orden público, ¿es parte del derecho a la salud, de la
libertad de expresión o del derecho de reunión (aquí hay tres hipótesis alternativas)?
36 La pregunta por el ámbito constitucionalmente protegido por el derecho constitucional es
consecuencia de la amplitud y vaguedad de las fórmulas con que tales derechos han sido
reconocidos.
Ejemplo. El numeral cuarto del artículo 19 de la Constitución asegura el «respeto y
protección a la vida privada». El interés de los particulares por excluir al Estado de ciertos
ámbitos, ¿hasta dónde está amparado por la fórmula «vida privada»? ¿Qué cuenta como
una «comunicación privada» a efectos del numeral quinto del artículo 19? La libertad de
conciencia del numeral sexto, ¿protege actos amparados en cualesquiera creencias?
37 El ámbito de protección de un derecho constitucional se delimita, primero, materialmente.
Material es aquí un concepto particularmente abierto, aplicable a todas las dimensiones
de protección, excluidas solo las dimensiones personal, espacial y temporal. Ella se refiere
por tanto al objeto de protección del respectivo derecho, con abstracción de las
características de la persona, del espacio y del tiempo.
Así, el ámbito material de protección de la libertad personal es el universo de posibilidades
de acción comprendidas bajo dicho derecho (moverse libremente dentro del territorio
nacional; entrar y salir del país, etc). De igual modo, la pregunta acerca de si el Estado
afecta el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada al interceptar
descargas de archivos desde la Internet plantea un problema de ámbito material de
protección: esas descargas, ¿constituyen una «comunicación privada» a efectos del citado
derecho4?
38 La determinación prima facie del ámbito material de protección de los derechos
constitucionales puede verse afectada por consideraciones personales (infra ¶¶39 a 42),
espaciales (infra ¶43) y temporales (infra ¶44).
39 Los derechos constitucionales se predican de toda persona (CPol, arts. 1, 5 inc. 2,
encabezado del artículo 19). Pero su ámbito de protección es sensible a distintas categorías
de personas. En particular, las siguientes son categorías particularmente relevantes para
4 La Corte Suprema, en al menos un caso, ha respondido negativamente…
29
la determinación del alcance material de los derechos constitucionales: personas jurídicas

(infra ¶40), funcionarios públicos (infra ¶41) y extranjeros (infra ¶42).
40 Los derechos constitucionales protegen a las personas naturales. La genuina protección de
ciertos derechos no es sin embargo posible sin extender su ámbito a las personas jurídicas.
Así ocurre por ejemplo con los derechos de propiedad y de asociación, pero no con otros
derechos. En consecuencia, cuando el interés que se busca proteger corresponda
inmediatamente a una persona jurídica, es necesario preguntarse si queda comprendido
bajo el ámbito de protección del derecho respectivo.
Ejemplo. Analice si el decreto que cancela la personalidad jurídica de una confesión
religiosa vulnera algún derecho constitucional.
A veces, estableciendo una analogía entre las personas naturales y jurídicas, se afirma que
la cancelación de la personalidad jurídica de estas últimas corresponde a una sentencia de
muerte. Y a partir de esta afirmación se pregunta si dicha cancelación vulnera el derecho
a la vida. Pero resulta evidente que el derecho a la vida se refiere a una condición biológica
de los seres humanos. Es por tanto claro que la medida no incide en un ámbito
constitucionalmente protegido por el derecho a la vida.
41 Se han presentado casos de privacidad y de libertad de expresión de funcionarios públicos.
Estos suelen tratarse bajo la pregunta de si los funcionarios públicos gozan de derechos
constitucionales. Así planteado, el problema necesariamente se resuelve a su favor, pues
en su calidad de personas naturales ellos están sin duda alguna comprendidos en la
expresión «todas las personas» del encabezado del artículo 19 de la Constitución Política.
Pero el problema está mal planteado en esos términos. La pregunta no es si los
funcionarios públicos son titulares de derechos fundamentales, sino hasta qué punto la
calidad de funcionario público resulta relevante en la determinación del alcance de la
protección de un derecho constitucional específico. Una carta entre particulares es tanto
una comunicación privada como un documento privado. Pero una carta enviada por un
particular a un funcionario público es su condición de tal, ¿es un documento privado? Por
otra parte, ¿tiene todo funcionario público derecho a expresarse libremente sobre asuntos
propios de su función? En consecuencia, cada vez que el interés que se busque proteger
sea el de un funcionario público, el estudiante debe examinar con cuidado si el ámbito de
protección del respectivo derecho comprende ese interés. Y para responder
afirmativamente no basta constatar que análogo interés, cuando concierne solo a un
particular, sí está constitucionalmente protegido.
42 La relevancia de distinguir entre chilenos y extranjeros resulta manifiesta al considerar el
derecho a la libertad personal (art. 19 Nº 7). Dentro del ámbito de protección de dicho
derecho se encuentra la libertad de «entrar y salir» del territorio del país (letra a).
¿Significa esto que todos los habitantes del planeta tienen libertad para entrar y salir del
territorio? La pregunta no se responde satisfactoriamente invocando la cláusula «a
condición de que se guarden las normas establecidas en la ley» (ibid.). Por cierto, la ley
establece condiciones diferenciadas para el ingreso y salida de nacionales y extranjeros.
Todo el punto es si esas condiciones diferenciadas son constitucionales o no. ¿Sería
constitucional condicionar el ingreso de nacionales al territorio nacional a condiciones
similares a las impuestas a extranjeros (prohibición de trabajar; tiempo máximo de
residencia)? La respuesta es ciertamente negativa. ¿Significa esto que dichas condiciones
son inconstitucionales tratándose de los extranjeros? Probablemente no lo sean. Pero
30
entonces, el ámbito de protección del derecho no es el mismo para chilenos y para

extranjeros. Y si esta diferencia es relevante para este derecho, cabe al menos preguntarse
hasta qué punto ella pueda ser también relevante para otros derechos.
43 Es posible que el ámbito de protección de ciertos derechos constitucionales sea también
sensible a factores espaciales, especialmente determinados por los limites territoriales de
la soberanía nacional. Pareciera sin embargo que esta dimensión cobra toda su
importancia tratándose de los derechos de protección (infra ¶68) y no de los derechos de
defensa, pues estos últimos naturalmente se ejercen allí donde las medidas estatales
pueden afectarlos, que es en el territorio nacional. Así, el problema solo parece presentarse
tratándose de medidas extraterritoriales. Aquí cabe preguntar hasta qué punto el Estado
está obligado a respetar los derechos. Algún derecho comparado ha respondido esta
pregunta negativamente. Es así que los derechos constitucionales de Estados Unidos no
constituyen límites a las acciones del gobierno de ese país fuera de su territorio. Ahora
bien, como la capacidad de adoptar y hacer efectivas medidas extraterritoriales es muy
limitada, la cuestión tiene poco interés práctico entre nosotros.
44 La dimensión temporal es prima facie irrelevante en la determinación del ámbito de
protección de los derechos constitucionales. Esto se debe a que los derechos
constitucionales son reconocidos como derecho naturales, esto es, como derechos que no
valen por su reconocimiento, sino que son reconocidos por su validez. Y esta validez se
reconoce como atemporal. Aun así, es evidente que parte de la regulación de los derechos
constitucionales no puede sino ser reconocida como «positiva». Así por ejemplo, no es
plausible sostener que el plazo de 48 de horas que establece el inciso segundo de la letra
(c) del numeral séptimo del artículo 19 de la Constitución emane «de la naturaleza
humana». Tal plazo es evidentemente convencional. Y siendo convencional, su
modificación solo valdría ex nunc, salvo disposición explícita del constituyente.
Ejemplo. Una persona es detenida el 4 de marzo de 2020. A las 30 horas de detenida,
confiesa el delito que motivó la detención. El 28 de julio de 2020 se publica una reforma
constitucional que reduce a 24 horas el plazo para poner al detenido a disposición del
tribunal. La defensa del acusado solicita que el registro de la confesión se excluya por haber
sido obtenido en infracción de sus derechos constitucionales. Evidentemente resulta
problemático entender que el plazo de 24 horas rige para una confesión obtenida el 5 ó 6
de marzo. Se espera que al analizar el caso el estudiante repare en este problema y lo
analice.
45 En la resolución de un caso de derechos constitucionales la determinación del ámbito
protegido por el derecho respectivo debe hacerse a partir de los hechos. Interesa saber si
el interés en cuestión queda comprendido en dicho ámbito; no qué otros intereses quedan
o no comprendidos, salvo en cuanto esto pudiera incidir en lo que se requiere establecer.
No es recomendable hacer primero toda la definición y, luego, toda la subsunción (supra
cap. 1 ¶55). Primero se identifica la «medida» cuya constitucionalidad se analiza. A
continuación se determina el interés en que dicha medida incide. Luego se pregunta si
dicho interés se encuentra comprendido en el ámbito de protección del derecho . En esta
pregunta convergen los momentos de definición (ibid. ¶52ss) y de subsunción (ibid. ¶55).
En efecto, el ámbito de protección del derecho se define a partir de los hechos de la causa.
Si se concluye que el ámbito de protección del derecho alcanza el interés relevante
conforme a los hechos del caso, a un tiempo se habrá definido dicha condición y se habrá
31
confirmado su verificación en los hechos del caso. Deberá entonces pasarse a la siguiente
condición (afectación del ámbito protegido). Y si se concluye que el ámbito de protección
del derecho no alcanza el interés relevante conforme a los hechos del caso, a un tiempo se
habrá definido (negativamente) dicha condición y se habrá refutado la hipótesis. Un
posterior momento de subsunción resulta innecesario.
Ejemplo. Hipótesis: La incautación por un jefe de servicio público de correspondencia
electrónica recibida por un funcionario del servicio en su calidad de tal podría vulnerar el
derecho a la inviolabilidad de los documentos privados que asegura el artículo 19 Nº 5 de
la Constitución Política. Para que esta hipótesis resulte corroborada será necesario:
a) Que el interés de un funcionario público de excluir a sus superiores del examen de la
correspondencia electrónica recibida con ocasión de su función está protegido por el
derecho a la inviolabilidad de los documentos privados;
b) Que la incautación de dicha correspondencia por el jefe del respectivo servicio
constituya afectación del derecho a la inviolabilidad de los documentos privados, y
c) Que dicha incautación no se encuentre justificada.
Definición y subsunción: la Constitución Política protege los documentos privados. La
correspondencia electrónica recibida por un funcionario público en su calidad de tal,
¿constituye documentación privada? En este punto será necesario analizar la cuestión
dando cuenta del texto constitucional, la doctrina y la jurisprudencia. Si se concluye con
una respuesta afirmativa, se habrá definido la condición en la parte que interesa y se habrá
verificado su correspondencia con los hechos del caso. Si, por el contrario, se concluye con
una respuesta negativa, se habrá definido negativamente la condición en la parte que
interesa y se habrá refutado la hipótesis.
Si el interés que se busca proteger se encuentra comprendido en el ámbito de protección
del derecho, se hace necesario continuar con el análisis del caso. Corresponde ahora
preguntar si la medida estatal constituye una genuina afectación al derecho constitucional.
2. Afectación
46 Una medida estatal puede incidir en un ámbito constitucionalmente protegido en
diferentes grados tanto de realización (infra ¶47) como de intensidad (infra ¶48). El orden
en que se analizan estos grados resulta indiferente.
47 En relación con el grado de realización, el artículo 20 de la Constitución Política se refiere
a privación, perturbación o amenaza. El umbral está dado por el concepto de amenaza: las
medidas que no constituyen siquiera amenaza no cuentan como afectación de un ámbito
constitucionalmente protegido.
Aquí también cabe proceder a partir de los hechos del caso. Al formular la hipótesis ya se
habrá identificado la medida cuya constitucionalidad se examina. En este momento de
definición y subsunción, deberá examinarse si dicha medida constituye siquiera una
amenaza al ámbito constitucionalmente protegido. Si la respuesta es afirmativa, se habrá
definido la condición y se habrá verificado su correspondencia con los hechos del caso. Si
la respuesta es negativa, se habrá definido negativamente la condición y se habrá refutado
la hipótesis (la medida ni siquiera afecta el ámbito constitucionalmente protegido). Se
deberá evaluar la posibilidad de una hipótesis alternativa o se concluirá que la medida no
vulnera derecho constitucional alguno.
32
En abstracto cabe afirmar que la creación de una potestad administrativa discrecional en

un ámbito sensible a los derechos constitucionales no constituye per se una amenaza al
ejercicio de tales derechos. Tales potestades resultan indispensables. Su ejercicio conforme
a los derechos fundamentales puede controlarse mediante diversas herramientas de los
derechos constitucional y administrativo.
48 Por otra parte, una medida puede incidir en un ámbito constitucionalmente protegido con
distintos grados de intensidad. Por la confiscación de un bien una persona pierde
completamente su dominio sobre el mismo, privándola de su uso, goce y disposición. La
obligación de pagar permiso de circulación, por otra parte, incide en el uso y goce del
vehículo del que se es propietario, pues mientras no se haya pagado dicho permiso el
vehículo no puede circular. En el momento de definición y subsunción, deberá
preguntarse si el grado en que la medida incide en el ámbito constitucionalmente
protegido alcanza a constituir una genuina afectación.
Si la respuesta es negativa, se habrá definido negativamente la condición y se habrá
refutado la hipótesis (la medida ni siquiera afecta el ámbito constitucionalmente
protegido). Se deberá evaluar la posibilidad de una hipótesis alternativa o se concluirá que
la medida no vulnera derecho constitucional alguno. Si la respuesta es afirmativa se habrá
definido la condición y se habrá verificado su correspondencia con el hechos del caso. Si
también fue afirmativa la respuesta relativa al grado de realización, corresponderá ahora
examinar la justificación de la medida.
3. Justificación (proporcionalidad)
49 La afectación de un derecho constitucional puede encontrarse justificada cuando la
medida estatal: (i) persigue una finalidad legítima (¶¶50 a 51 infra), (ii) es legítima (¶52
infra), (iii) es idónea (¶¶53 y 55 infra) y (iv) necesaria para promover el fin perseguido
(¶¶54 a 56 infra), (v) es proporcional (¶57 infra) y, por último (vi) se satisficieron las
garantías procedimentales a que la afectación pueda estar sujeta (¶58 infra).
50 El análisis de la justificación exige, en primer lugar, identificar el fin de la medida. Esto
suele representar un problema. Es posible que en la formulación de un caso no se exprese
cuál es la finalidad de la medida que se requiere analizar. Al resolver el caso, será necesario
atribuirle una finalidad. Para hacer esta atribución, debe buscarse la finalidad que mejor
pueda justificar la medida. La razón de ello es sencilla: si se atribuye a la medida una
finalidad débil, siendo posible atribuirle una más fuerte, se estará desfigurando el caso en
contra del Estado. Una atribución correcta requiere un amplio conocimiento del derecho,
un conocimiento general de las políticas públicas y una buena dosis de imaginación.
Ejemplo. Se pide evaluar la conformidad con los derechos constitucionales de una
cuarentena decretada durante una pandemia. Asumimos que la hipótesis se formuló
correctamente y que en la primera parte de la definición y subsunción se concluyó que la
medida afecta el derecho a la libertad de locomoción. Para analizar si la medida se
encuentra justificada, es necesario determinar cuál es la finalidad de la medida.
Supongamos las siguientes finalidades:
a) la cuarentena tiene por finalidad bajar la velocidad de propagación del virus que causa
la enfermedad pandémica para evitar la saturación de los recintos hospitalarios, y
b) la cuarentena tiene por finalidad dificultar el ejercicio del derecho de sufragio.
33
Téngase presente que esta segunda finalidad puede tener cierto respaldo en los hechos. Es
decir, es posible que la cuarentena efectivamente dificulte el ejercicio del derecho de
sufragio. Y es también posible que, por cualesquiera razones, sea plausible asumir que ese
efecto convenga al gobierno. Aún así, sería incorrecto atribuir esta finalidad a la medida.
El gobierno ciertamente defendería la medida atribuyéndole la primera finalidad. De
manera que será necesario examinar si evitar la saturación de los recintos hospitalarios es
una finalidad legítima; si la cuarentena no está prohibida; si la cuarentena es idónea para
contribuir a evitar dicha saturación; si es necesaria para ello y, por último, si es
proporcional. Por cierto, será difícil siquiera imaginar dicha finalidad a menos de que se
esté mínimamente familiarizado con los efectos de una pandemia sobre el sistema
hospitalario y sobre los instrumentos disponibles para combatir una pandemia.
51 Una vez atribuida una finalidad a la medida, corresponde examinar si dicha finalidad es
legítima. Aquí resulta relevante distinguir si la medida es legislativa o administrativa. El
legislador tiene un amplio dominio (CPol, art. 63). Este dominio no está delimitado
teleológicamente. El legislador no tiene por tanto un universo acotado de finalidades
específicas. Dentro de su dominio, puede dictar leyes con cualesquiera finalidades que se
enmarquen dentro de las amplísimas finalidades que corresponden al Estado, y que están
definidas en el artículo primero de la Constitución Política.
Ciertas finalidades, sin embargo, parecen estar vedadas incluso al legislador. Desde luego,
le está vedada la finalidad de constituir una sociedad reñida con el dogma de que todas las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Así, la finalidad de constituir una
sociedad de castas jurídicamente diferenciadas sería inconstitucional. El Estado moderno,
por otra parte, ha renunciado a los fines trascendentes. La finalidad de promover una
determinada religión sería por ello también inconstitucional.
Tratándose de medidas administrativas, sin embargo, la cuestión es diversa. La
Administración está sujeta al principio de legalidad. La ley define así tanto las
competencias de los órganos administrativos como las finalidades con que dichas
competencias pueden ejercerse. Finalidad legítima significa aquí no solo finalidad que el
Estado puede perseguir, sino finalidad que la específica autoridad administrativa puede
legalmente perseguir. Por esta razón, el examen de la legitimidad de la finalidad debe ser
realizado con particular atención tratándose de medidas administrativas.
Por otra parte, la acción de la Administración que afecta un derecho constitucional y que
persigue una finalidad que la ley no ha puesto a su alcance, no solo es inconstitucional,
sino también ilegal. Por regla general, cuando una medida es tanto inconstitucional como
ilegal, debe preferirse el examen de legalidad. Pero en Chile hay razones procesales para
realizar ambos exámenes conjuntamente. Esto se debe a la carencia de una justicia
administrativa en forma y a la dispersión de muchas acciones de ilegalidad
administrativa, ante distintos tribunales y diversos procedimientos. Por otra parte, toda
acción administrativa que afecte ciertos derechos constitucionales puede ser impugnada
mediante el recurso de protección (CPol, art. 20). Este exige que la acción impugnada,
además de afectar el derecho constitucional respectivo, sea «ilegal o arbitraria». En
consecuencia, la ilegalidad de una acción administrativa que afecta un derecho
constitucional forma parte del examen de constitucionalidad en el recurso de protección.
34
Si la finalidad de la medida no es legítima, la afectación del derecho constitucional no

estará justificada. Si la finalidad es legítima, corresponde continuar la definición y
subsunción.
52 A continuación corresponde examinar si la medida es legítima. Esta pregunta es distinta
de la pregunta general que se busca responder: si la medida vulnera un derecho
constitucional y, por tanto, está prohibida. Aquí se pregunta si, con independencia de su
afectación al derecho constitucional, la medida es legítima.
Valen aquí consideraciones similares a aquellas formuladas a propósito de la legitimidad
del fin. El universo de medidas legítimas a disposición del legislador está negativamente
delimitado por la Constitución: por regla general, el legislador tiene a su disposición todos
los medios imaginables, salvo aquellos que la propia constitución prohíbe. El cobro de
contribuciones por templos y dependencias exclusivamente destinados a un culto (CPol,
art. 19 Nº 6 inc. 3) y la censura previa (ibid. Nº 12 inc. 1) son ejemplos de medidas
expresamente prohibidas por la Constitución.
Tratándose sin embargo de la Administración, el principio de legalidad determina que el
universo de medidas disponibles no solo está negativa, sino también positivamente
delimitado por el derecho: la Administración solo puede recurrir a aquellas medidas que
la ley ha puesto a su disposición. Esto significa, nuevamente, que una medida
administrativa que afecte un derecho constitucional puede ser tanto ilegal como
inconstitucional.
53 La medida se relaciona con la finalidad como el medio al fin. Para que la medida se
encuentre justificada, es necesario que el medio sea idóneo para alcanzar la finalidad
perseguida (test de idoneidad o de adecuación). Esto significa que no basta afirmar que la
medida persigue una determinada finalidad legítima. Es necesario que ella tenga la
capacidad fáctica de lograr dicha finalidad.
Si la medida no es idónea para lograr la finalidad perseguida, no estará justificada y por
tanto será inconstitucional. Si, por el contrario, ella es idónea, corresponde continuar con
la subsunción.
correctamente y que en la primera parte de la definición y de la subsunción se concluyó
que la medida afecta el derecho a la libertad de locomoción. Se ha asumido que la medida
tiene por finalidad bajar la velocidad de propagación del virus que causa la enfermedad
pandémica para evitar la saturación de los recintos hospitalarios.
La medida no estará justificada si la cuarentena no es idónea para reducir la velocidad de
propagación del virus.
54 La conclusión de que la medida se halla en una relación fácticamente idónea de medio a
fin con la finalidad perseguida, es compatible con la existencia de otras medidas que se
encuentren en similar relación con dicha finalidad. En otras palabras, es posible que la
finalidad perseguida sea alcanzable por medios distintos de los elegidos. Esta posibilidad
es la que justifica examinar si existe una medida alternativa a la que presenta el caso, que
sea tan idónea para lograr la finalidad perseguida. Por ser innecesaria para lograr la
legítima finalidad perseguida, la medida bajo examen no estará justificada si existe tal
35
medida alternativa y ella además afecta con menos intensidad los derechos
constitucionales (test de necesidad). Por el contrario, si tal medida alternativa no existe,
o si ella también afecta derechos constitucionales, en igual o mayor medida que la medida
bajo escrutinio, corresponde continuar con la subsunción.
pandémica para evitar la saturación de los recintos hospitalarios. Finalmente, se ha
asumido también que la cuarenta es idónea para lograr dicho fin.
Existe sin embargo una vacuna efectiva contra el virus. La vacuna no parece afectar
derecho constitucional alguno (salvo que se justifique que el interés en no ser vacunado
tiene protección bajo algún derecho constitucional). En este caso, la cuarentena no estaría
justificada y vulneraría por tanto la libertad de locomoción.
55 Los juicios de idoneidad y de necesidad son juicios fácticos. Su corrección depende de
relaciones causales que pueden ser complejas. Para establecer tales relaciones puede
requerirse mucha información y sofisticados procesos de análisis. La restricción vehicular,
¿logra reducir la contaminación? ¿Existe una medida alternativa a la restricción vehicular
con un grado de eficacia igual o superior en la reducción de la contaminación? La sanción
penal del aborto, ¿tiene efecto en reducir el número de abortos? ¿Existe una medida
alternativa al aborto que logre reducir el número de abortos en igual o mayor grado? La
cuarentenas de sectores de una metrópoli, ¿disminuyen la velocidad de propagación de
una pandemia? ¿Existe una medida alternativa para reducir dicha velocidad de igual e
mayor eficacia? Todas estas son preguntas fácticas, sobre las cuales podemos tener un
prejuicio, pero sobre cuya verdadera respuesta no estamos del todo seguros. Esta
incertidumbre, ¿qué consecuencias tiene para la resolución de un caso?
En esta etapa de la subsunción ya se habrá concluido que se está frente a la afectación de
un derecho constitucional. La pregunta pendiente es si la medida se encuentra
constitucionalmente justificada. Pero para ello es necesario determinar si ella es idónea
para alcanzar el fin legítimo que se persigue y, de serlo, si existe una medida alternativa
al menos igualmente idónea. Si la respuesta a cualquiera de estas preguntas es negativa,
la medida no estará justificada y el juez deberá declararla inconstitucional. En este punto,
todo depende entonces de los juicios de idoneidad y de necesidad que haga el juez. Pero el
juez no parece estar en buena posición para responder estas preguntas. Por regla general
el juez tendrá menos información y capacidad técnica que la administración para evaluar
la idoneidad. Por esta razón hay quienes niegan que corresponda al juez realizar este juicio.
En el caso del test de necesidad, existe una complejidad adicional. Si existe una medida
alternativa a la que presenta el caso, y menos gravosa para los derechos constitucionales,
la medida bajo escrutinio será inconstitucional. Pero es posible que los costos de la medida
alternativa resulten altísimos. En este caso, la declaración de inconstitucionalidad importa
una decisión presupuestaria: el Estado no puede perseguir la finalidad legítima mediante
la medida cuestionada, pero sí puede hacerlo mediante la medida alternativa, mucho más
costosa que la primera. ¿Corresponde a los jueces adoptar decisiones de este tipo?
36
¿Cuáles serían las consecuencias de negar al juez la posibilidad de realizar un test de

idoneidad? En tal caso se estaría frente a una presunción de derecho. Si la presunción de
derecho es en favor de la idoneidad y de la necesidad, favorecería al Estado. Si en contra
de la idoneidad y necesidad, al particular. Ninguna de las dos opciones parece razonable.
Si se presume la idoneidad y necesidad, la autoridad podría fácilmente eludir el respeto a
los derechos constitucionales. La bastaría para ello justificar la medida en una finalidad
legítima, quedando solo el juicio de proporcionalidad disponible.
pandémica para evitar la saturación de los recintos hospitalarios.
Si se presume que la medida es idónea y necesaria, se estará favoreciendo su justificación.
Y eso incluso si, por ejemplo, existe una vacuna eficaz que hace que la cuarentena sea
innecesaria.
Por el contrario, si se presume que la medida no es idónea, por el solo hecho de que la
medida afecta un derecho constitucional se estará descartando la posibilidad de su
justificación. Esta alternativa no es consistente con la estructura de la Constitución, que
permite bajo ciertas condiciones tal afectación.
Los test de idoneidad y necesidad son inevitables para el sistema de derechos
constitucionales. Esto no significa negar que reconocer al juez autoridad absoluta para
emitir los complejos juicios fácticos que dichos test demandan resulta problemático. El
problema se resuelve cuando se reconoce que los jueces deben deferencia a los juicios de
idoneidad y de necesidad del legislador y del gobierno. En otras palabras, cuando los jueces
entienden que existe una presunción simplemente legal a favor del Estado y un estándar
exigente de prueba en contra: la medida se presume idónea y necesaria a menos que
aseverar dichas idoneidad y necesidad resulte irracional a luz de la evidencia disponible.
Los jueces también deben deferencia a las decisiones presupuestarias. Esta deferencia es
particularmente estricta cuando la medida alternativa considerara en el test de necesidad
no está disponible conforme a la ley de presupuestos de la Nación.
56 El test de necesidad presenta un problema adicional. Exige comparar la medida que el caso
plantea con otra que se examina como posible alternativa. La comparación debe hacerse
sobre tres variables: (a) la eficacia de ambas medidas para lograr la finalidad perseguida,
(b) los costos de las medidas y (c) el grado de afectación de los derechos constitucionales.
La primera variable se refiere a consideraciones fácticas. La segunda, a consideraciones
fácticas (el costo de cada medida) y normativas (hasta que punto los altos costos de la
medida alternativa justifican la medida adoptada). De ambas variables se ha tratado en el
párrafo precedente.
La afirmación de que una medida afecta los derechos constitucionales en menor, igual o
mayor grado que otra es, por el contrario, un juicio puramente normativo. Puede ser un
juicio particularmente difícil de justificar cuando las medidas afectan a distintos universos
de personas o distintos intereses de una mismas personas.
37
Ejemplo. ¿Qué medida es más gravosa para los derechos constitucionales? ¿La cuarentena
obligatoria domiciliaria para todos los habitantes de un determinado territorio (libertad de
locomoción) o la cuarentena obligatoria en residencias sanitarias para todos los infectados
con un determinado virus (libertad de locomoción y privacidad)?
57 Finalmente, es necesario examinar si la medida es proporcional (test de proporcionalidad
stricto sensu). Aquí se trata de una pregunta exclusivamente normativa: la medida, que
afecta un derecho constitucional, pero que es idónea y necesaria para perseguir una
finalidad legítima, ¿constituye una carga injusta sobre el titular de derechos
fundamentales? ¿Resulta justo que una persona deba sufrir una afectación de sus derechos
constitucionales porque ello resulta necesario para lograr una finalidad legítima?
La Constitución autoriza la afectación de algunos derechos constitucionales bajo estados
de excepción constitucional (CPol, art. 39). Pero también expresamente autoriza la
regulación de muchos derechos. Así por ejemplo, el legislador está autorizado a regular la
privación y restricción de la libertad (CPol, art. 19 Nº 7 letra b) así como las limitaciones
del derecho de propiedad derivadas de su función social (CPol, art. 19 Nº 24 inc. 2). De
estas autorizaciones se sigue que la Constitución admite la posibilidad de afectar los
derechos constitucionales para lograr una finalidad legítima.
Por otra parte, la Constitución también reconoce un límite a tal posibilidad: no es posible
afectar los derechos «en su esencia» ni «impedir» su libre ejercicio. Este límite hace
inevitable la necesidad de un juicio de ponderación entre la afectación del derecho y la
legítima finalidad perseguida con su afectación.
Si el juicio de ponderación determina que la medida no está justificada, ella será
inconstitucional. Si, por el contrario, la medida se estima materialmente justificada, será
todavía necesario examinar si se ha cumplido con las garantías procedimentales a que
pudiese estar afecta.
58 Al realizar es examen de ponderación se debe considerar que ciertas afectaciones a los
derechos constitucionales, materialmente proporcionales, están sujetas a diversas
garantías procedimentales.
Ejemplos. Son proporcionales las limitaciones al derecho de propiedad que derivan de su
función social, pero ellas deben encontrarse establecidas por ley. Son proporcionales
ciertos allanamientos de morada, pero solo en los casos y forma que determine la ley.
Particularmente importantes en este sentido son los estados de excepción constitucional,
pues ellos autorizan, bajo situaciones extraordinarias, la afectación de ciertos derechos
constitucionales. Pero en estos casos es necesario que el respectivo estado de excepción
haya sido debidamente declarado.
Ejemplo. Suponga que se producen alteraciones al orden público. El resguardo del orden
público es una finalidad legítima. Suponga que la autoridad estima que para restablecer el
orden público requiere imponer restricciones a la libertad de locomoción. ¿Puede
imponerlas? Considere dos medidas: (a) prohibición de ingresar a un perímetro
relativamente pequeño durante un par de horas; (b) toque de queda. La segunda medida
es mucho más intensa que la primera. Es posible concluir que bajo ciertos supuestos la
primera medida es proporcional, pero que la segunda solo lo es bajo condiciones más
exigentes, esto es, cuando la alteración es grave. En tal caso, es necesario que se haya
declarado el estado constitucional de emergencia.
38
59 En resumen, la definición y subsunción de un caso de derechos de defensa exige plantearse

las siguientes cuestiones:
a) Si la medida incide en el ámbito de protección del derecho (supra ¶¶35 a 45);
b) Si la medida alcanza siquiera a constituir una amenaza a dicho ámbito de
protección (supra ¶47);
c) Si la medida afecta dicho ámbito de protección con una intensidad
constitucionalmente relevante (supra ¶48), y
d) Si la medida se encuentra constitucionalmente justificada (supra ¶¶49 a 58), lo cual
requiere que ella:
i. Persiga una finalidad legítima (¶¶50 a 51 supra);
ii. Sea prima facie legítima (¶52 supra);
iii. Sea idónea para la lograr la finalidad perseguida (¶¶53 y 55 supra);
iv. Sea necesaria para lograr dicha finalidad (¶¶54 a 56 supra);
v. Sea proporcional (¶57 supra), y
vi. Haya cumplido con las garantías procedimentales que pudieran ser
aplicables (¶58 supra).
Deberes de protección
60 En los casos de deberes de protección se demanda una prestación estatal con fundamento
en un derecho constitucional. Al plantear la hipótesis deberá identificarse: (i) la prestación
que se demanda; (ii) las principales circunstancias fácticas relevantes; (iii) el derecho
constitucional que se invoca, y (iv) la disposición jurídica que reconoce el derecho.
Ejemplo. Hipótesis: el Estado, al negar tratamiento médico gratuito necesario para
mantener la vida de una persona incapaz de financiar dicho tratamiento, vulnera el
derecho a la vida, asegurado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política.
61 Se han excluido de este capítulo casos de derechos constitucionales entre particulares
(supra ¶4). Cabe sin embargo constatar que muchos de estos casos pueden construirse
como genuinos casos de deberes de protección, en la medida en que se reclame el deber
estatal de dar protección frente al particular.
Ejemplo. Un establecimiento educacional privado expulsa a una estudiante por su
condición de gravidez. Los hechos plantean un conflicto entre dos particulares. Pero es
ciertamente posible formular una hipótesis que involucre al Estado: el Estado, al no
prohibir a los establecimientos educacionales privados la expulsión de alumnas en razón
de su estado de gravidez, vulnera el derecho a la educación, asegurado en el artículo 19 Nº
10 de la Constitución Política.
62 Enfrentado a un caso de deber de protección, será necesario identificar el o los derechos
constitucionales bajo los cuales formular la hipótesis. Valen aquí, mutatis mutandi, las
consideraciones expuestas a propósito de los casos de derechos de defensa (supra ¶¶27 a
30).
39
63 En los casos de deberes de protección, las condiciones de realización de la hipótesis

responden a la siguiente estructura:
a) La prestación que se demanda está comprendida en el ámbito de protección del
derecho constitucional de que se trata;
b) El Estado tiene el deber de dar la protección que se demanda, y
c) El Estado no ha satisfecho la protección que se demanda.
1. Ámbito de protección
64 La definición del ámbito de protección no se debe hacer en abstracto, sino que a partir del
reclamo del que dan cuenta los hechos del caso. En otras palabras, no se trata de
preguntarse en general qué deberes de protección impone al Estado el derecho de que se
trata, sino solo si impone el deber específico de cuyo incumplimiento se trata.
2. Deber estatal de protección

65 Por regla general, los problemas más difíciles se concentran en la pregunta por el deber
estatal. Aquí resulta imprescindible atender a consideraciones materiales (infra ¶66),
personales (infra ¶67) y espaciales (infra ¶68).
66 En cuanto a las consideraciones materiales, se debe tener en especial consideración que el
grado de protección de muchos derechos tiene un efecto inmediato y significativo en el
presupuesto del Estado. Esto es evidente tratándose de derechos como el de protección de
la salud, educación y, si lo hubiera, vivienda. Esto explica que no todo deber de «contribuir
a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible» (CPol, art. 1, inc.
4) sea reconocido como un deber constitucional. Explica también porqué la vigencia de
varios derechos constitucionales no esté garantizada judicialmente, mediante el recurso
de protección. En los hechos, esto significa reconocer que el grado de protección de tales
derechos es definido por el legislador. El derecho a la protección de la salud ilustra esta
afirmación con particular claridad: la ley y el reglamento, no la Constitución Política, han
definido las prestaciones de salud debidas por el Estado, así como las condiciones bajo las
cuales ellas son debidas. Por cierto, también se da la situación opuesta. En ocasiones la
Constitución Política ha impuesto explícitamente un deber específico sobre el Estado. Así
por ejemplo, la Constitución ha impuesto al Estado el deber de asegurar el acceso universal
a las educaciones parvularia, básica y media (CPol, art. 19 Nº 10 incs. 4 y 5).
En otros casos, sin embargo, corresponderá al intérprete defender qué deberes de
protección impone al Estado un derecho constitucional. Así ocurre por ejemplo con el
derecho a la vida: ¿tiene el Estado el deber de proveer costosísimas prestaciones de salud
necesarias para mantener con vida a una persona?
67 Cabe preguntarse hasta qué punto los deberes de protección son sensibles a ciertas
categorías de personas. Supóngase que se afirmara el deber estatal de proveer
gratuitamente determinados tratamientos de salud necesarios para mantener a una
persona con vida. Si un residente en el extranjero viajara a Chile con el solo propósito de
reclamar tal prestación, ¿tendría el Estado el deber de proporcionarla?
40
68 El poder del Estado se ejerce legítimamente sobre su territorio. Esto determina que, en
principio, sus deberes de protección de derechos constitucionales estén circunscritos al
territorio del Estado. Así, cabe poner en duda que el derecho a la vida imponga al Estado
chileno deberes de protección a un nacional chileno detenido en el extranjero y acusado
allí de un delito que sea penado con la pena de muerte.
3. Insatisfacción del deber estatal de protección

69 Si se ha concluido que el Estado se encuentra bajo el deber de protección que se reclama,
el último paso de la subsunción exige constatar si ese deber ha sido o no satisfecho. De
haberlo sido, la hipótesis se verá refutada. En caso contrario, se verá confirmada.
Prohibición de discriminación arbitraria

70 El derecho a la igualdad puede adquirir la forma de derechos de defensa. Así ocurre por
ejemplo con la abolición de la esclavitud (CPol, art. 19 Nº 2 inc. 1), que deriva del
reconocimiento a la igualdad. Un reclamo de constitucionalidad contra una medida
potencialmente «esclavizante», debe por tanto sujetarse al método descrito para los casos
de derechos de defensa.
Es asimismo posible que en base al derecho de igualdad se reclamen prestaciones del
Estado. Tal forma adquiere, por ejemplo, un reclamo de cuotas de género. Lo que aquí se
reclama no es una discriminación arbitraria por parte del Estado, sino más bien que el
Estado tiene ciertos deberes de protección ante una situación de discriminación social.
Tales casos deben, por tanto, analizarse bajo el método desarrollado para los deberes de
protección.
Distinta es la situación cuando se reclama que es el Estado el que discrimina. Aquí
también se pide que el Estado se abstenga o, por el contrario, otorgue una prestación. Pero
el fundamento de la petición es que el Estado está realizando una discriminación
arbitraria.
Ejemplo. El gobierno adopta medidas particularmente restrictivas para otorgar visas de
residencia a los nacionales de un determinado país. Se pide examinar si la medida vulnera
algún derecho constitucional.
Son dos las hipótesis más obvias: derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la
república y prohibición de discriminación arbitraria.
Bajo el derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la república, el caso se plantea
como uno de derecho de defensa. Es posible que se concluya que el interés afectado no se
encuentra protegido por el derecho respectivo y que, en consecuencia, se concluya que la
medida no vulnera el citado derecho.
No es una hipótesis razonable que bajo el derecho a la igualdad todo extranjero pueda
reclamar un derecho a residir en el país (derecho de defensa). Más plausible resulta un
genuino reclamo de discriminación arbitraria. Aquí no se reclama tener un derecho
constitucional a residir y permanecer en el país. Sólo se reclama el derecho a no ser
arbitrariamente discriminado y, por esa vía, indirectamente se pide que se declaren
inconstitucionales las medidas restrictivas.
41
71 Frente a un caso de discriminación arbitraria, dos condiciones forman parte de la

hipótesis: (a) que existe un trato discriminatorio por parte del Estado, y (b) que dicho
trato no se encuentre justificado.
Ejemplo. Analice la constitucionalidad de las bases de una licitación pública que exigen a
los oferentes no tener litigios pendientes con el Estado.
Hipótesis: las bases de una licitación pública que exigen a los oferentes no tener litigios
pendientes con el Estado podría constituir una discriminación arbitraria, en vulneración
del artículo 19 Nº 2 inciso segundo de la Constitución Política. Será así siempre que:
a) Exista un trato diferenciado sobre los posibles oferentes, y
b) Dicho trato diferenciado no tenga justificación.
72 La definición y subsunción del trato diferenciado no presenta dificultades. Debe
entenderse en sentido estricto. No hay propiamente trato diferenciado allí donde dos
personas son tratadas por igual en circunstancias que el trato justo pareciera reclamar
diferenciación. Estos últimos son en realidad casos de derecho de defensa o de deberes de
protección.
73 La definición y subsunción de la justificación del trato diferenciado es más compleja. En
primer lugar, es posible que la propia Constitución prohíba ciertas diferenciaciones. Estas
prohibiciones están en general para protección de algún grupo socialmente discriminado.
En consecuencia, una medida no estaría justificada en la medida en que se basa en la
diferenciación prohibida, en perjuicio del grupo que dicha prohibición busca proteger. Por
el contrario, no cabe excluir la posible justificación de una medida que si bien se basa en
dicha diferenciación, lo hace para proteger a dicho grupo.
Así por ejemplo, cabe defender la tesis de que la Constitución prohíbe establecer
diferencias entre hombres y mujeres (CPol, art. 19 Nº 2 inc. 1). Dicha prohibición tendría
por objeto proteger a las mujeres, en cuanto grupo socialmente discriminado. En
consecuencia, no estaría justificada una medida que diferenciara entre hombre y mujeres
en perjuicio de estas últimas. Pero si la medida busca proteger a las mujeres, como ocurre
con el fuero maternal, ella sí podría estar justificada.
74 La medida, si no tiene fundamento en la propia constitución (como ocurre por ejemplo
con los privilegios reconocidos a las instituciones religiosas a efectos de las contribuciones
territoriales y a las universidades a efectos de las estaciones de televisión), debe ser idónea,
necesaria y proporcionada para lograr una finalidad legítima. Se aplican aquí, por tanto,
mutatis mutandi, los test expuestos a propósito de los derechos de defensa. En consecuencia,
la estructura del análisis es la siguiente:
La medida se encuentra justificada:
a) Si la diferenciación se encuentra realizada o autorizada por la propia Constitución
Política, o
b) Si la medida:
i. No se basa en una diferenciación prohibida en protección de un grupo
específico que se ve perjudicado por la medida;
ii. Persigue un fin legítimo (¶¶50 a 51 supra);
42
iii. Es idónea para lograr ese fin perseguida (¶¶53 y 55 supra);

iv. Es necesaria para lograr ese fin (¶¶54 a 56 supra), y
v. Es proporcional (¶57 supra).
43
Borrador 5-jul-19. Capítulo 4 – Derecho Procesal Civil
45

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Borrador 10-mar-21. Capítulo 2 – Derechos Constitucionales Rodrigo P. Correa G.

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Capítulo 2 — Derechos Constitucionales

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