Latin American and Caribbean Law and Economics Association

From the SelectedWorks of Freddy Escobar

January 1998

El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura

Contact Author

Start Your Own SelectedWorks

Notify Me of New Work

Available at: http://works.bepress.com/freddy_escobar/19

EL DERECHO SUBJETIVO (consideraciones en torno a su esencia y estructura) Freddy Escobar Rozas Abogado Profesor de Derecho Civil PUC I. INTRODUCCIN Con la palabra "derecho" se suele designar dos cosas relacionadas pero entre s distintas: (i) un conjunto de normas que, poseyendo el atributo de la "juridicidad", da lugar a lo que conocemos como "ordenamiento jurdico"; y, (ii) un especial "poder" 1 conferido a los individuos a los cuales se dirigen las referidas normas. En el primer caso, a la referida palabra se le suele acompaar el adjetivo "objetivo", mientras que en el segundo se le suele acompaar el adjetivo "subjetivo". Si preguntamos a cualquier persona -incluso con conocimientos jurdicos- sobre qu cosa es un derecho subjetivo, lo ms probable es que no obtengamos respuesta alguna o que la que se nos d no sea del todo satisfactoria. Empero, si pedimos a cualquier persona que nos d un ejemplo de derecho subjetivo, lo ms factible es que obtengamos no uno sino varios ejemplos. Y es que si bien el concepto de derecho subjetivo puede ser desconocido, la existencia de aquello que el mismo representa es algo que en la mente de las personas se encuentra como indudable. Ahora bien, atendiendo (i) a que el derecho subjetivo constituye uno de los institutos ms importantes del Derecho; y, (ii) a que en nuestro medio no slo no se ha estudiado la problemtica que lo envuelve sino que ni siquiera se ha tomado consciencia de la enorme relevancia prctica que su tratamiento presenta2, es que hemos credo conveniente desarrollar en las lneas que siguen una aproximacin al mismo, esperando de este modo contribuir al esclarecimiento de su esencia y estructura. Antes de pasar a exponer las distintas teoras elaboradas sobre el derecho subjetivo y de ensayar una reconstruccin de la figura en base a las mismas, dos advertencias deben ser hechas. En primer lugar, no vamos a abordar aqu, por razones de espacio, la discusin sobre la existencia del derecho subjetivo; discusin que a estas alturas del desarrollo dogmtico carece de trascendencia, en tanto que la ms autorizada doctrina se ha encargado de demostrar la equivocacin de las teoras que sostuvieron la ilusoriedad de dicho derecho3. En segundo lugar, tampoco vamos a explicar aqu, por idnticas razones,
Se utiliza el trmino "poder" en sentido lato, ya que en estricto el poder jurdico viene a constituir una situacin jurdica subjetiva de ventaja distinta del derecho subjetivo. Para una clara exposicin de las diferencias entre estos institutos: ROMANO, Salvatore, Aspetti Soggettivi dei Diritti Sulle Cose, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffr Editore, Milano, 1955, Anno IX, pg. 1018 y sgtes.; FERRI, Luigi, La Autonoma Privada, traduccin de Luis Sancho Mendizbal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pg. 287 y sgtes.; RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino, Poder en el Derecho, Enciclopedia Jurdica Omeba, Driskill S.A., Buenos Aires, 1979, tomo XXII, pg. 475 y sgtes. 2 La relevancia prctica del estudio del derecho subjetivo es basta. En efecto, de su concepcin depende no slo la -correcta- aplicacin de un instituto tan importante como el abuso del derecho sino tambin la de una serie de institutos aparentemente inconexos como son, por ejemplo, la prescripcin, la caducidad, la legitimacin, etc. 3 La existencia del derecho subjetivo no es algo que haya merecido la aceptacin unnime de la doctrina, pues con distintos argumentos (i) el Realismo Jurdico -representado por Len Duguit-, (ii) el Realismo Normativista representado por Hans Kelsen- y (iii) el Realismo Nrdico -representado por Karl Olivecrona y Alf Rosssostuvieron que dicho derecho no era ms que un poder imaginario, ficticio, que se enmarcaba en el plano de lo metafsico y supraemprico. Para una sesuda crtica a los postulados defendidos por estas corrientes de pensamiento: DABIN, Jean, El Derecho Subjetivo, traducido por Francisco Javier Osset, Editorial Revista de
1

la problemtica de la situacin jurdica subjetiva; problemtica que en nada afecta el anlisis del instituto que nos interesa, en tanto que dicha situacin no altera la composicin de ste sino que simplemente lo reemplaza en su papel de "partcula fundamental del ordenamiento"4. II. TEORAS ESBOZADAS POR LA DOCTRINA 1. La teora de la voluntad La teora de la voluntad fue la primera que la ciencia jurdica moderna elabor para descubrir la esencia del derecho subjetivo, siendo sus propulsores los principales representantes de la Escuela Histrica del Derecho. Esta teora, tal como su nombre lo deja entrever, consider a la voluntad del individuo como elemento central del derecho subjetivo, cosa que se condeca con el espritu individualista y racionalista de la poca en la que fue formulada. El primero en sostener una concepcin voluntarista del derecho subjetivo fue Friedrich Carl von Savigny. Para este autor, el derecho subjetivo era un poder de la voluntad individual, en cuyos lmites el individuo reinaba con consentimiento de todos5. Sobre la base de semejante nocin, cuyo evidente soporte lo constituye la idea de un mbito de libertad en el que el individuo puede gozar sin interferencia alguna, Bernhard Windscheid ensay una nueva definicin, mucho ms precisa por cierto. En efecto, segn este ltimo autor, el derecho subjetivo no era otra cosa que un poder o seoro de la voluntad concedido por el ordenamiento jurdico al individuo6. Este poder o seoro de la voluntad tena, empero, una distinta configuracin y funcin. As, en algunos casos facultaba a exigir el cumplimiento de determinada conducta emanada de un precepto jurdico y, en caso de incumplimiento, a poner en marcha los medios coactivos previstos por el Estado7; mientras que en otros, simplemente posibilitaba la cesin o

Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 42 y sgtes.; FROSINI, Vittorio, La Estructura del Derecho, traducido por Antonio Enrique Prez Luo y M. J. Magaldi Paternostro, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bologna, 1974, pg. 115 y sgtes.; MONTORO BALLESTEROS, Alberto, Sobre la Revisin Crtica del Derecho Subjetivo Desde los Supuestos del Positivismo Lgico, Anales de Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, Murcia, 1983, nmero 4, pg. 47 y sgtes. 4 La situacin jurdica subjetiva no es otra cosa que la circunstancia de la existencia jurdica personal en la cual estn contenidas en potencia una o ms posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales (i) se satisface un inters considerado digno o (ii) se sacrifica otro. Aun cuando es verdad que dicha situacin ha reemplazado al derecho subjetivo en su funcin de concepto central del Derecho, en tanto que contempla dentro de s una diversidad de posiciones que no pueden ser reconducidas a ese instituto, no lo es en cambio que aqulla haya terminado por afectar a ste. Se equivoca por eso el Dr. Fernndez Sessarego cuando afirma que la situacin jurdica subjetiva ha modificado la unidimensionalidad del derecho subjetivo, al haber hecho entrar dentro de su contenido al deber jurdico (ver: El Histrico Problema de la Capacidad Jurdica, Cdigo Civil Peruano. Diez Aos. Balances y Perspectivas, Universidad de Lima, 1995, tomo I, pg. 102). En realidad, una postura como esta no slo es escasamente compartida en la doctrina sino tambin a todas luces errnea, pues parte de la confusin que significa considerar como deberes a los lmites del derecho subjetivo. A nuestro modo de ver, salvo que la coherencia constituya algo de lo que se pueda prescindir, no es vlido sostener que "... el derecho subjetivo incluye, simultneamente y en su propia entraa, un deber ...", pues es imposible que, sobre un nico objeto, se tenga al mismo tiempo la facultas y la necesitas de actuar. 5 SAVIGY, Friedrich Carl von, Sistema de Derecho Romano Actual, traducido por Jacinto Meca y Manuel Poley, Centro Editorial de Gngora, Madrid, s/f, tomo I, pg. 257 y 258. 6 WINDSCHEID, Bernhard, Tratado de Derecho Civil Alemn, traducido por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1987, tomo I, volumen I, pg. 135. 7 Aqu quedaban incluidos tanto los derechos "reales" como los "personales", ya que en ambos el titular poda exigir un comportamiento -ajeno- bajo la amenaza de acudir al Estado en caso de desobediencia. En el primer caso, la "pretensin" se diriga contra todos; en el segundo, en cambio, nicamente contra el deudor.

transmisin de dicha facultad8. En cualquiera de los dos supuestos, sin embargo, lo decisivo era la voluntad del sujeto, ya que de ella dependa que se realice o no un precepto del derecho objetivo, o que se forme, altere o extinga un medio de actuacin de tal precepto. En este sentido, siempre se poda afirmar que el derecho subjetivo no era otra cosa que la potencia o soberana de la voluntad9. Ahora bien, la teora de la voluntad, as formulada, fue modificada por Windscheid, quien en su intento por eludir la crtica efectuada por Ihering10, reelabor hasta en un par de oportunidades la nocin que haba dado. De esta manera, sostuvo primero que cuando el ordenamiento jurdico conceda un derecho subjetivo no declaraba decisiva la voluntad del titular del mismo sino ms bien "un cierto contenido de voluntad" 11. Sin embargo, como esta explicacin a nadie satisfizo, sostuvo despus que la voluntad dotada de poder jurdico no era la del sujeto titular del derecho -subjetivo- sino ms bien la del ordenamiento jurdico, de modo que aun cuando aqul decidiese la actuacin de un precepto jurdico, era la voluntad de ste la que se ejecutaba 12. 2. La teora del inters La teora del inters constituy el segundo intento que la doctrina realiz en su afn de definir el derecho subjetivo. Su autor fue Rudolf von Ihering, quien en clara oposicin a la concepcin de los voluntaristas, consider que el elemento central del derecho subjetivo era, no la voluntad del individuo, sino ms bien su inters. Para formular su teora, Ihering parti de la comprobacin de que la voluntad no poda constituir el elemento esencial del derecho subjetivo al existir supuestos en los cuales sujetos sin voluntad, como los nios o los enfermos mentales, eran titulares de derechos subjetivos. De ah consider que la verdadera esencia del derecho subjetivo no era el querer sino ms bien el aprovechar. En efecto, segn Ihering, el derecho subjetivo no exista para realizar una voluntad "abstracta" o vaca, sino para procurar al individuo un servicio, utilidad o ventaja; en suma, un bien. Por ello, la sustancia de aqul no poda ser la voluntad -subjetiva-, que era tan solamente la fuerza motrz del derecho, sino ms bien en el inters13. Ahora bien, el inters, que expresaba el valor de un bien en relacin al sujeto14, no era ms que uno de los elementos del derecho subjetivo. El otro elemento era, para Ihering,
Aqu quedaban incluidos los derechos del propietario y del acreedor de transferir las pretensiones que respectivamente tenan. 9 WINDSCHEID, Bernhard, op. cit., pg. 133 y 134. 10 Segn IHERING, la voluntad no poda ser el elemento central del derecho subjetivo en tanto que existan sujetos carentes de voluntad como los nios o los dbiles mentales que, pese a esta circunstancia, posean derechos subjetivos (Abreviaturas de El Espritu del Derecho Romano, traduccin de Fernando Vela, Revista de Occidente, Buenos Aires, 1947, pg. pg. 144). 11 WINDSCHEID, Bernhard, op. cit., pg. 135, nota 3. 12 WINDSCHEID, Bernhard, op. cit., pg. 136, nota 3. 13 IHERING, Rudolf von, La Dogmtica Jurdica, traducido al castellano por Enrique Prncipe y Satorres, Editorial Lozada S.A., Buenos Aires, 1964, pg. 180. 14 Posteriormente, IHERING vara esta nocin de inters, tratando as de evitar lo que pareca una evidente contradiccin en l. En efecto, como quiera que segn su teora el inters del individuo era elemento del derecho subjetivo, ste no podra surgir en cabeza de un nio o de un dbil mental, al ser stos incapaces de realizar un juicio de valoracin. Para superar esta dificultad, IHERING modific su nocin psicolgica de inters por la del "inters medio". Segn esta ltima concepcin, entonces, el derecho subjetivo no era ms que un inters predominante en cierta sociedad, que se defenda o protega a s mismo (ver: GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Ediciones Porra S.A., Mxico, 1965, pg. 190).
8

la proteccin del inters que dispensaba el ordenamiento jurdico. En consecuencia, segn este autor, el derecho subjetivo quedaba entendido como un inters jurdicamente protegido15. La definicin as esbozada fue, empero, objeto de una ulterior precisin. En efecto, consciente de que existan diversos intereses jurdicamente tutelados que no llegaban a constituir derechos subjetivos, Ihering consider esencial, en la definicin del instituto estudiado, incluir la facultad del sujeto de actuar la proteccin otorgada por el ordenamiento jurdico. De este modo, termin afirmando que el derecho subjetivo consista, ms exactamente, en un inters que jurdicamente se protega a s mismo; o en otras palabras, en un inters cuya tutela era realizada mediante una accin concedida al derecho habiente16. 3. La teora de la proteccin La teora de la proteccin fue elaborada inmediatamente despus de que la teora anterior fuera dada a conocer por Ihering. Su autor fue August Thon, quien, con una especial sutileza de por medio, consider que el elemento esencial del derecho subjetivo no era el inters protegido sino ms bien la proteccin del inters. Segn Thon, no poda dudarse que el propsito prctico del derecho subjetivo era conferir a los individuos un conjunto de ventajas, provechos o ganancias. Consideraba, empero, que una cosa era el fin del derecho subjetivo y otra muy distinta el derecho subjetivo mismo. En este sentido, postulaba que aqul, esto es el derecho subjetivo, no era el inters que se protega sino ms bien el medio de proteccin de dicho inters o, en los trminos coloquiales que us, "el candado que protega a la cueva y no la cueva protegida"17. Ahora bien, Thon, al igual que Ihering, se cuid de dejar en claro que la sola proteccin jurdica del inters no era suficiente para que pudiera existir un derecho subjetivo. As, consider esencial que el individuo investido con el mismo tuviese la facultad de utilizar dicha proteccin o, lo que es igual, que tuviese el poder de poner en marcha los imperativos que ordenaban a los rganos estatales la concesin de asistencia jurdica ante la violacin de un precepto18. De esta manera, pues, Thon concluy que el derecho subjetivo era la expectativa de aquella facultad o, en otros trminos, la expectativa de pretender cierta tutela jurdica para realizar eso que el ordenamiento jurdico mandaba o remover eso que el mismo prohiba19. 4. La teora eclctica La teora eclctica, tambin denominada "mixta", fue elaborada de modo paralelo a la teora de la proteccin, interviniendo en su formulacin, a diferencia de las anteriores, juristas alemanes, italianos y franceses. Como toda teora eclctica, sta tambin intent conciliar a las teoras que precedentemente se haban formulado, en este caso a las teoras
IHERING, Rudolf von, op. cit., pg. 189 y 190. IHERING, Rudolf von, op. cit., pg. 190. 17 THON, August, Norma Giuridica e Diritto Soggettivo. Indagi di Teoria generale del Diritto, traduzione di Alessandro Levi, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, pg. 207. 18 THON, August, op. cit., pg. 206. 19 THON, August, op. cit., pg. 206 y 207.
15 16

de la voluntad y del inters; por ello, el concepto de derecho subjetivo que defendi mir otra vez hacia los elementos que estas dos teoras haban considerado esenciales en la figura estudiada. El primero en sostener una concepcin eclctica o "mixta" fue Georg Jellinek. Para este autor, el derecho subjetivo era un bien o un inters protegido por el poder de la voluntad perteneciente al individuo20. Sobre la base de esta definicin, Michoud ensay una otra muy parecida, aunque con la ventaja de enfrentar el problema de los casos de ausencia de voluntad en el sujeto titular del derecho. En efecto, para este ltimo autor el derecho subjetivo era un inters jurdicamente protegido por la potestad reconocida a la voluntad para su representacin y defensa. Si la voluntad faltaba en el sujeto portador del inters o, en otros trminos, si ste no tena ni la capacidad de representar dicho inters ni la de defenderlo, la voluntad operante de su derecho vena actuada por la de su representante legal21. Con estas primeras caracterizaciones, tmidamente seguidas por la doctrina de la poca, la teora bajo examen no hizo sino mantener, en lo fundamental, la posicin que Ihering haba defendido aos atrs. De esta manera, el derecho subjetivo volvi nuevamente a girar en torno al inters; la voluntad, introducida en la definicin como medio para la realizacin y defensa de aqul, qued relegada a elemento servil del primero. Esta forma de considerar al derecho subjetivo fue, sin embargo, cuestionada por varios autores, que, siguiendo la idea de conciliar las teoras de la voluntad y del inters, consideraron a aqulla y no a ste como elemento preponderante de dicho derecho. As, Francesco Ferrara sostuvo que debido a que el inters era nicamente el fin hacia el que tenda el derecho subjetivo, una nocin ms adecuada del mismo era aquella que pona el nfasis en la fuerza jurdica puesta al servicio de ese inters. En este sentido, consider que aquel derecho no era sino el poder de la voluntad dirigido a satisfacer un inters protegido por la ley22. Esta nueva orientacin, que de alguna manera recoga los aportes efectuados por Windscheid y Thon, pronto fue seguida por un considerable nmero de autores, al punto que incluso el propio Jellinek tuvo que modificar su nocin original para adecuarse a esta nueva forma de entender el asunto23. Sin embargo, al igual que la tendencia eclctica anterior, esta ltima no hizo otra cosa que mantener en lo sustancial una de las posiciones clsicas: la de Windscheid. As, el derecho subjetivo se convirti otra vez en un poder de la voluntad, aunque, eso s, limitado por el inters al cual tutelaba y por el que adquira fuerza jurdica. A pesar de ello, la teora eclctica, en estos trminos formulada, fue la primera en encontrar un respaldo importante por parte de la doctrina comparada 24.
JELLINEK, citado por: DABIN, Jean, op. cit., pg. 91. MICHOUD, citado por: DABIN, Jean, luc. cit. 22 FERRARA, citado por: DABIN, Jean, op. cit., pg. 93. 23 En efecto, este autor consider en la segunda edicin de su "Sistema de Derechos Pblicos Subjetivos", que el derecho subjetivo era "... la potestad de la voluntad humana, reconocida y protegida por el orden jurdico, que tiene por objeto un bien o un inters." (citado por: DABIN, Jean, luc. cit.). 24 Sostuvieron que el derecho subjetivo era un poder de la voluntad para realizar un inters: CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo, Manuale del Diritto Civile Italiano, Unione Tipografico Editrice Torinese, Roma, 1947, pg. 8; BARASSI, Lodovico, Instituciones del Derecho Civil, traduccin de Ramn Garca de Haro de Goytisolo, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1955, tomo I, pg. 107; DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, traduccin de Ramn Serrano Suer y Jos Santa Cruz Tijero, Instituto Editorial REUS, Madrid, 1979, tomo I, pg. 208; TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, traduccin de Luis MartnezCalcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, tomo I, pg. 53; LEHMANN, Henrich, Parte General, traduccin de Jos Mara Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pg. 120.
20 21

5. La teora de la facultas agendi La teora de la facultas agendi fue formulada aos despus de que la teora eclctica fuera dada a conocer por Jellinek, siendo sus autores los juristas pertenecientes a la Escuela Dogmtica de la civilstica italiana. A diferencia de todas las teoras anteriores, sta dej de moverse dentro de los lmites trazados por las teoras de la voluntad y del inters, pasando a considerar al derecho subjetivo en trminos de posibilidad de obrar. Los primeros que formularon esta teora fueron G. P. Chironi y L. Albello. Para ambos autores, el derecho subjetivo no era sino el poder jurdico de obrar voluntariamente dentro de los lmites que la ley impona25. Sobre la base de esta novedosa idea, que otorgaba capital importancia a la simple posibilidad de actuar, Francesco Azzariti, Walter d'Avanzo, Giorgio de Semo y Carmelo Scuto, introdujeron en ella otra vez el elemento del inters, de manera que el derecho subjetivo qued definido como el poder o facultad de obrar para la satisfaccin de un inters reconocido por la ley26. Ahora bien, una vez que el poder, entendido como posibilidad normativa de obrar, fue elevado a elemento esencial del derecho subjetivo, la doctrina determin, a la luz del diverso contenido de los distintos derechos subjetivos, el alcance del mismo. En esta tarea, sin embargo, no hubo acuerdo. As, algunos, como Giorgio del Vecchio, sostuvieron que el derecho subjetivo era una facultad compleja, en tanto que, de un lado, comprenda la posibilidad de obrar sobre un bien; y, del otro, la posibilidad de exigir el respeto de todos los dems hacia dicho bien27. Otros, como Domenico Barbero, Alessandro Levi y Widar Cesarini Sforza, sostuvieron, por el contrario, que el derecho subjetivo era una facultad simple. Para el primero, aquella facultad se traduca en la posibilidad de obrar sobre cierto bien28; mientras que para los otros dos, la misma se traduca en la posibilidad de exigirle a otro sujeto un comportamiento determinado29. No obstante esta diversidad de opiniones sobre el alcance y el contenido de la facultas, se puede considerar a todas estas posiciones como simples variantes de una nocin central; nocin que a diferencia de las precedentes, coloc la esencia del derecho subjetivo en el esquema conductual garantizado por la norma jurdica. Con esta forma de entender el asunto, la doctrina comparada dej prcticamente "cerrado" el capitulo concerniente a la indagacin de la esencia del derecho subjetivo; indagacin a la que se haba abocado desde mediados del siglo pasado. III. RECONSTRUCCIN DE LA FIGURA 1. El modo de configurarla (apreciaciones crticas)
CHIRONI G. P. y ALBELLO, L., Tratatto di Diritto Civile Italiano, Fratelli Bocca Editori, Torino, 1904, vol. I, pg. 112. 26 AZZARITI, Francesco S., MARTINEZ, Giovanni y AZZARITI, Giuseppe, Diritto Civile Italiano, Cedam, Padova, 1943, tomo I, pg. 5; d'AVANZO, Walter, Istituzioni di Diritto Civile, Orientamenti, Roma 1945, tomo I, pg. 13; DE SEMO, Giorgio, Istituzioni di Diritto Privato, G. Barbera Editore, Firenze, 1952, pg. 91; SCUTO, Carmelo, Istituzioni di Diritto Privato, Libreria Internazionale Teves di Leo Lupi, Napoli, 1955, vol. I, pg. 11. 27 DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa del Derecho, traducido por Luis Legaz y Lacambra, Bosch Casa Editora S.A., 1980, pg. 392. 28 BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, traducido por Santiago Sents Melendo, Editorial Jurdica Europa-Amrica, Buenos Aires, tomo I, pg. 172 y 173. 29 LEVI, citado por: FROSINI, Vittorio, op. cit., pg. 121 a 123; CESARINI SFORZA, Widar, Diritto Soggetivo, Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, 1964, tomo XII, pg. 694.
25

1.1. La voluntad y el inters El derecho subjetivo, se ha visto, trat de ser configurado en base a la voluntad primero y al inters despus. Ambos enfoques, sin embargo, no aportan criterios aceptables, motivo por el cual deben ser rechazados. En efecto, la voluntad no puede ser elevada a elemento central del derecho subjetivo porque, tal como lo ha sostenido Ihering, existen casos en los cuales ella est ausente y, no obstante ello, el individuo conserva los derechos que tiene, pudiendo inclusive adquirir otros distintos30. Adems, con semejante concepcin no podra explicarse adecuadamente cmo un sujeto puede ser titular de derechos cuando ignora su existencia y, por consiguiente, no tiene ningn querer al respecto; o, cmo un derecho puede subsistir pese a que su titular no desea tenerlo31. Advirtase que a estas objeciones no puede responderse aduciendo que la voluntad de la que el derecho subjetivo se compone no es la de su titular sino la del ordenamiento jurdico32; pues as, adems de modificar sustancialmente la tesis primigenia, privndola de su verdadero sentido33, no se llega a una respuesta satisfactoria. En efecto, tal como lo ha hecho notar una muy atenta doctrina 34, si el derecho subjetivo fuese un poder de la voluntad del ordenamiento jurdico, ste (el poder) nicamente operara cuando algn individuo tome "prestada", para s, dicha voluntad, por lo que la misma, aun cuando imperante, no sera decisiva; y, viceversa, la del individuo, aun cuando no imperante, sera decisiva; de donde se sigue, sin dificultad, que la que determinara el surgimiento del derecho subjetivo sera esta ltima y no aqulla. Por lo dems, como ya ha sido observado35, el expediente de recurrir a una hipottica voluntad del ordenamiento jurdico no puede ser atendido desde que considerar a un conjunto normativo como poseedor de una caracterstica psicolgica, propiamente humana como es la voluntad, no es sino una simple ficcin. Ahora bien, que la voluntad no sea el elemento esencial del derecho subjetivo no implica que el inters lo sea, y ello no porque, tal como lo sostuvo Kelsen36, existen casos en los que falta este ltimo y aqul no desaparece, como por ejemplo cuando al acreedor no le interesa la devolucin del prstamo, pues de lo que aqu se trata no es del inters
As: CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, tomo I, pg. 180; GOLDSMITH, Werner, Introduccin al Derecho, Aguilar, Buenos Aires, 1960, pg. 234; GARCIA MAYNEZ, Eduardo, op. cit., pg. 188; DEL PALAZO DAZ, Alejandro, Introduccin a la Teora del Derecho, Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 1992, pg. 13. 31 Hans KELSEN, Teora General del Estado, traducido por Luis Legaz y Lacambra, Editora Nacional, Mxico D.F., 1959, pg. 73. 32 WINDSCHEID, Bernhard, op. cit., pg. 136; DE RUGGIERO, Roberto, op. cit., tomo I, pg. 20. 33 En efecto, la identificacin del derecho subjetivo con la voluntad del ordenamiento jurdico importa la reduccin de la fenomenologa jurdica al derecho objetivo, ya que aqul quedara suprimido y absorbido por este ltimo al ser una sola la voluntad que gobierne tanto las normas como las facultades que stas dan o conceden. Conformes con la crtica: DEL PALAZO DAZ, Alejandro, op. cit., pg. 131; MOUCHET, Carlos y ZORRAQUN, Ricardo, Introduccin al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1987, pg. 134; AFTALIN, Enrique y VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, pg. 565. 34 CESARINI SFORZA, Widar, op. cit., pg. 685 y 686; ESPN CANOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil Espaol, Editorial Revista de derecho Privado, Madrid, 1982, vol. I, pg. 232. 35 LVAREZ, Ariel, Teora General del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1975, pg. 71. 36 KELSEN, Hans, op. cit., pg. 73.
30

subjetivo y concreto del sujeto titular del derecho sino, como se ver ms adelante, del inters tpico recogido por la norma 37. En realidad, la verdadera razn por la cual el derecho subjetivo no puede ser identificado con un inters -jurdicamente protegido- radica en que, tal como lo hizo notar en su oportunidad Thon, aqul constituye un simple instrumento para conseguir la realizacin de este ltimo y, como se sabe, una cosa es el medio que se dirige hacia un fin y otra cosa es el fin mismo38. Si ni la voluntad ni el inters explican adecuadamente la esencia del derecho subjetivo, la unin de ambos tampoco puede constituir un criterio aceptable para describir la composicin -interna- del mismo, pues las crticas efectuadas a las teoras que pretenden imponerlos por separado son susceptibles de ser repetidas con xito para desvirtuar la concepcin que intenta presentarlos de manera conjunta. Y a esto no cabe oponer, en una clara defensa de la teora eclctica o "mixta" que otorga prevalencia al elemento del inters, que el problema de la ausencia de voluntad en el sujeto queda resuelto a travs de la "integracin" de la voluntad del representante, pues de este modo se olvida que es perfectamente posible que un individuo desprovisto de voluntad no tenga representante (legal o voluntario) y que, por ende, no se pueda lograr la pretendida integracin. Por lo dems, aun cuando este obstculo no se presentase -cosa que en nuestro caso slo sera posible si es que se modifican las normas relativas a la representacin de sujetos que carecen de voluntad relevante-, quedara en pie la objecin realizada de Thon, segn la cual el inters es el fin del derecho subjetivo y no el derecho subjetivo mismo. 1.2. La proteccin El derecho subjetivo tampoco es, como se ha pretendido, la proteccin del inters o, con ms precisin, la expectativa de dicha proteccin. En efecto, una nocin que fundamentalmente apunta a la perspectiva de obtener cierta tutela frente a la violacin de una norma que impone determinadas conductas en beneficio de un sujeto distinto del gravado con las mismas, descuida sin razn lo que dicho sujeto puede hacer en una situacin ajena a la patologa, esto es, en una situacin de acatamiento normativo. Advirtase que, como lo ha hecho notar Barbero39, si se sigue un criterio como este, tendra que considerarse, por ejemplo, que el derecho de propiedad es una expectativa de pretender la tutela estatal contra quien robe nuestras cosas o se introduzca sin nuestro permiso en nuestra casa; lo cual es a todas luces inexacto, pues aquel derecho es ante todo un cmulo de posibilidades de actuacin sobre ciertos bienes y stas, con la definicin adoptada, permanecen en la penumbra sin justificacin alguna. Y afirmamos esto porque esas posibilidades de actuacin, y no la expectativa de su proteccin, son las que hacen diferente al derecho de propiedad de los dems derechos que otorgan poderes sobre las cosas40.
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUN, Ricardo, op. cit., pg. 135. VON THUR, Andreass, Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn, traducido por Tito Rav, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1946, tomo I, vol., I, pg. 77 y 78; MIELE, Giovanni, Potere, Diritto Soggettivo e Interesse, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano, 1944, vol. XLII, parte prima, pg. 115; DE RUGGIERO, Roberto, op. cit., tomo I, pg. 208; CASTN TOBEAS, Jos, El Concepto de Derecho Subjetivo, Revista de Derecho Privado, Ao XXIV, Nmero 281, pg. 126. 39 BARBERO, Domenico, op. cit., tomo I, pg. 170 y 171. 40 En este sentido, resulta muy sugestiva la observacin de Oscar MORINEAU, segn el cual si es que el derecho subjetivo se agotara en lo que se puede hacer frente a una situacin anmala -incumplimiento de la norma jurdica-, el disfrute de la cosa arrendada y el goce de la conducta ajena no constituiran manifestaciones del
37 38

Debe relievarse, adems, que la proteccin que se invoca y la tutela que efectivamente se presta tienen como presupuesto necesario un estado de cosas anterior a la violacin del inters que se protege; estado de cosas que evidentemente el ordenamiento de algn modo considera deseable, pues si no fuera as, no garantizara, mediante la proteccin coactiva, su permanencia. Ahora, si el derecho subjetivo se reduce a la simple expectativa de una proteccin ante la violacin de cierto inters, qu es, entonces, aquel estado ideal de cosas que el ordenamiento garantiza a los sujetos y en base al cual se justifica la proteccin otorgada y, por ende, su expectativa?41. 1.3. La facultad La facultad de obrar, como posibilidad normativamente reconocida y garantizada para actuar en cierto sentido, es, en nuestro concepto y de modo muy general todava, la esencia del derecho subjetivo. A esta conclusin se arriba no slo porque la voluntad, el inters, la combinacin de ambos o la proteccin de este ltimo no pueden explicar adecuadamente el instituto estudiado, sino tambin -y principalmente- porque un atento examen al dato positivo conduce a esta solucin. En efecto, si el derecho subjetivo es finalmente una elaboracin conceptual realizada a partir de un fenmeno normativo muy particular como es, en trminos latos y preliminares, una especial forma de "tutela" jurdica puesta a disposicin de los propios beneficiarios de la misma, tanto su esencia como su contenido no pueden ser determinados al margen de lo que la ley consagra. En esta lnea, si se identifica el conjunto normativo que consagra las distintas clases de derechos subjetivos y si se examina cul es el diseo por l contemplado en relacin a stos, fcilmente se comprobar que, en lo sustancial, aqullos vienen configurados como esquemas garantizados de conducta o, lo que es igual, como posibilidades de actuacin predeterminadas y protegidas. Para comprobar esto, examinemos desde nuestro derecho positivo, y a modo de ejemplo, dos de los -en trminos econmicos- ms importantes derechos subjetivos: el derecho de propiedad y el derecho de usufructo. Segn la norma contenida en el artculo 923 de nuestro Cdigo Civil, "La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (...)". Con este enunciado, la referida norma pretende denotar dos cosas: (i) que la propiedad es un poder jurdico; y, (ii) que ese poder jurdico permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Ahora, qu significa eso de que la propiedad es un poder jurdico? Para responder esta interrogante hay que tomar en consideracin que en doctrina existen dos posiciones en torno al significado de la expresin "poder jurdico": una que entiende que dicho poder no es ms que la simple posibilidad de obrar en un modo jurdicamente garantizado42 y otra que entiende que aqul es la particular fuerza de creacin de ciertos efectos jurdicos
derecho, lo cual es a su parecer un absurdo, desde que tales hechos estn co ntemplados como supuestos normativos (ver: Derechos Absolutos y Relativos, JUS, Mxico, 1948, tomo XXI, nmero 122, pg. 246). 41 Aunque no en estos mismos trminos, la idea ya fue formulada por Francesco FERRARA (ver: ESPN CNOVAS, Diego, op. cit., vol. I, pg. 234). 42 En ese sentido, y a modo de ejemplo: DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1982, pg. 440.

o, con ms precisin, la especfica potencialidad para crear, modificar o extinguir una situacin jurdica43. Dejando por ahora a un lado el problema sobre cul de estas posiciones es la correcta, interesa aqu resaltar el hecho de que, en trminos sustanciales, ambas consideran al poder jurdico como una prerrogativa que permite desarrollar determinada conducta. Precisado esto, hay que determinar, entonces, qu es lo que quiere decir la norma citada con eso de que en base a aquel poder jurdico se puede usar, disfrutar, disponer y reivindicar. Para hacer esto -es decir, efectuar la precisin reclamada- se requiere, obviamente, definir qu es uso, qu es disfrute, qu es disposicin y qu es reivindicacin. Atendiendo a que en este lugar no interesa buscar la exacta configuracin de cada uno de los, as denominados, "atributos" de la propiedad, diremos que, respecto de un bien, usar significa darle un destino acorde con su esencia; disfrutar significa percibir los frutos que produzca; disponer significa transferir la titularidad que sobre l existe; y reivindicar significa reclamar la posesin de quien lo tiene sin ttulo alguno Tomando en cuenta todo esto, podemos concluir que, en mrito al significado de la expresiones contenidas en la definicin que incorpora la norma del artculo 923 del Cdigo Civil, es factible sostener que la propiedad no es sino un conjunto de virtuales y posibles comportamientos que el ordenamiento jurdico autoriza realizar sobre un bien. La conclusin a la que acabamos de arribar no se obtiene, sin embargo, nicamente en base a la norma que define el derecho de propiedad. En efecto, tomando en consideracin el hecho que de las distintas normas que conforman su sistema regulador se deduce, por una parte, que ni el nacimiento, ni la conservacin, ni la extincin del derecho de propiedad dependen del goce real y concreto del bien sobre el cual recae; y, por otra, que la concrecin de esta circunstancia, es decir, del goce efectivo del bien, da lugar a una situacin autnoma (posesin) que no afecta la composicin de dicho derecho, es obvio que aqul no constituye otra cosa que una entidad en la que se descubre la existencia de una particular relacin establecida entre un sujeto y una accin respecto de determinado bien; relacin que finalmente se traduce en la posibilidad que ostenta el primero de realizar cierta conducta sobre este ltimo. Por lo tanto, visto desde el prisma normativo, no se puede dudar que el derecho de propiedad es, en esencia, una facultad de obrar. Veamos, ahora, y siempre desde la ptica de nuestro derecho positivo, qu cosa es el derecho de usufructo. Segn la norma contenida en el artculo 999 de nuestro Cdigo Civil, "El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno". Con un enunciado como este, la norma citada no define el derecho de usufructo, sino que simplemente se limita a indicar que (i) si uno es su titular, (ii) puede entonces usar y disfrutar -temporalmente- un bien de otro. Ahora, qu significa eso de que el derecho de usufructo confiere facultades? Ser que la norma nos est indicando que el derecho subjetivo de usufructo es lo que confiere, y los atributos de uso y disfrute el objeto del conferimento?44. Creemos que no. Lo que en realidad la norma nos indica es que las
En ese sentido, y a modo de ejemplo: FERRI, Luigi: op. cit., pg. 283. Una posicin como esta, aunque referida al derecho de propiedad, es la que sostiene Luis PIZARRO. (ver: Un Estudio Preliminar Sobre la Modificacin Integral del Libro de los Derechos Reales del Cdigo Civil de 1984, El
43 44

facultades de usar y disfrutar son el contenido del derecho mismo, de modo tal que se puede predicar que entre aqullas y este ltimo existe una relacin de identidad. La idea de que las referidas facultades son externas al derecho de usufructo no puede prosperar desde que sera necesario entenderlas como simples productos de aqul, lo que ciertamente no resulta admisible en tanto que causa y efecto no pueden coexistir. Y no se diga que tal observacin no tiene aqu importancia alguna, pues siguiendo sin desviacin el camino trazado por la idea cuestionada, los atributos de uso y disfrute slo llegaran a surgir de manera efectiva cuando, por alguna razn, el derecho de usufructo hubiera desaparecido, lo cual constituye un absurdo. En consecuencia, teniendo en cuenta que uso y disfrute no son sino posibilidades conductuales - tal como lo hemos visto- y que ambos son el contenido del derecho bajo anlisis, aqu tambin resulta claro que el usufructo es una facultad de obrar. El derecho de propiedad y el derecho de usufructo no son, que duda cabe, los nicos exponentes del instituto estudiado, por lo que el anlisis de su composicin no puede, per se, determinar la esencia de aqul. Sin embargo, lo dicho respecto de estos dos derechos subjetivos sirve tambin para los dems; pues, segn las distintas normas que los consagran y regulan, de todos estos se puede predicar que constituyen posibilidades predeterminadas de actuacin, dejadas al albedro de los individuos. En este sentido, no se puede dudar que la facultad de obrar, sea individual o grupalmente considerada, constituye el contenido esencial del derecho subjetivo. Por lo dems, y aun cuando esto no es argumento decisivo para considerar correcta la posicin aqu asumida, no est dems sealar que sta es, en el actual estado de la doctrina, la definicin ms aceptada de derecho subjetivo45.
Derecho Civil Peruano. Perspectivas y Problemas Actuales, Fondo Editorial - Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, pg. 230). 45 Conformes: COVIELLO, Nicola, Doctrina General del Derecho Civil, traducido por Felipe de J. Tena, Unin Tipogrfica Hispano-Americana, Mxico, 1938, pg. 20; MIELE, Giovanni, op. cit., pg. 115; dAVANZO, Walter: op. cit., tomo I, pg. 13; COSTA, Fausto, Tratatto di Filosofia del Diritto, Fratelli Bocca Editori, Milano, 1947, pg. 145; DE SEMO, Giorgio, op. cit., pg. 91; SCUTO, Carmelo, op. cit., vol. I, pg. 10; BARBERO, Domenico , op. cit., tomo I, pg. 172; GUARINO, Giuseppe, citado por: FROSINI, Vittorio, Diritto Soggettivo e Dovere Giudirico, Rivista di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1961, Anno VII, 1961, parte prima, pg. 124; ROCCO, Ugo, Teora General del Proceso Civil, traduccin de Felipe de J. Tena, Editorial Porra S.A., Mxico, 1959, pg. 23; CANDIAN, Aurelio, Instituciones de Derecho Privado, traduccin de Blanca P. L. de Caballero, Unin Tipografica Editorial Hispano Americana, Mxico D. F., 1961, tomo I, pg. 20; SANTORO PASSARELLI, Francesco, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traducido por A. Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pg. 68; ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, Lineamenti di Diritto Privato, Cedam, Padova, 1989, pg. 71; BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo, BUSNELLI, Francesco D., Derecho Civil, traducido por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, tomo I, vol. I., pg. 370; CARBONIER, Jean, Derecho Civil, traduccin de Manuel Mara Zorrilla Ruiz, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, pg. 170; COLIN, A. y CAPITANT, H., Curso Elemental de Derecho Civil, traducido por la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Instituto Editorial REUS S.A., Madrid, 1975, tomo I, pg. 297; CASTN TOBEAS, Jos, Derechos Subjetivos, Nueva Enciclopedia Jurdica, F. Seix Editor, Barcelona, 1955, tomo VIII, pg. 110; RODRGUEZ- ARIAS, Lino y PEIDR, Ismael, Teora del Deber Jurdico y del Derecho Subjetivo, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Segunda poca, Ao XCIII, tomo XV, Nmero 3, pg. 285; DE COSSIO, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, Alianza Editorial, Madrid, 1977, tomo I, pg. 77; PUIG BRUTAU, Jos, Introduccin al Derecho Civil, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981, pg. 400; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introduccin al Derecho, Librera Bosch, Barcelona, 1982, pg. 67 y 68; ESPN CNOVAS, Diego, op. cit., vol. I, pg. 237; DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, op. cit., pg. 440; BADENES GASSET, Ramn, Conceptos Fundamentales de Derecho. Las Relaciones Jurdicas Patrimoniales, Marcambo Boixareu Editores, Barcelona, 1982, pg. 37; TORRENT, Armando, Instituciones de Derecho Privado, NEO Ediciones S.A., Madrid, 1994, vol. I, primera parte, pg. 163; MORINEAU, Oscar, Il Concetto di Diritto Soggettivo, JUS. Rivista de Scienze Giuridiche, Universit del Sacro Cuore, Milano, 1954, Anno V, pg. 160; VESCOVI, Enrico, Il Concetto del Diritto Subbiettivo e la Realt Contemporanea, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Anno XXXVIII, Serie III, Fascicolo V, pg. 402; REALE, Miguel,

2. Sobre el modo de configurarla (sigue) 2.1. La funcin instrumental La consideracin del derecho subjetivo como facultas agendi constituye tan slo una primera aproximacin a la nocin que, desde nuestra perspectiva, describe de modo ntegro y satisfactorio el instituto estudiado. En tal sentido, y con el propsito de arribar a dicha nocin, se hace necesario empezar relievando la funcin instrumental del derecho subjetivo. Segn la apreciacin unnime de la doctrina, el ordenamiento jurdico no es sino un conjunto de normas que operan sobre el dato de la realidad humana, el cual est representado por intereses y actividades que se desarrollan sobre el plano social. La funcin que aquel ordenamiento cumple con esta intervencin consiste en valorar, tutelar y dirigir la efectiva realizacin de una serie de actividades, y, por ende, la satisfaccin de un conjunto de intereses46. Ahora bien, esta funcin es efectuada con un propsito muy especfico que no slo fundamenta la existencia del ordenamiento jurdico, sino que, incluso, justifica su imposicin coactiva. Y tal propsito no es otro que la pacfica convivencia entre los seres humanos47. Para alcanzar aquel fin supremo, resulta indispensable, empero, que los sujetos que conforman la comunidad vean realizados, en alguna forma, los intereses que su propia naturaleza -humana- les plantea; pues, de lo contrario, la posibilidad de que los mismos convivan de manera pacfica se tornara sumamente remota. Y aqu hay fundamentalmente dos opciones a tomar: o el Estado -o la organizacin que haga sus veces- satisface directamente los intereses de sus sbditos o se les deja a stos la tarea de hacerlo. Si se escoge esta segunda opcin, como ocurre siempre, en menor o mayor medida, el ordenamiento jurdico debe otorgar las herramientas necesarias para el efecto, entre las que se encuentra la facultad o prerrogativa de actuar sobre todas las entidades capaces de provocar la satisfaccin de los intereses de los individuos que forman parte de cierta comunidad. En tal sentido, resulta claro que la referida facultad o prerrogativa, que es lo que segn nosotros viene a ser el derecho subjetivo, no constituye una finalidad en s misma sino tan slo una herramienta que el ordenamiento jurdico emplea para lograr la satisfaccin de los intereses de los individuos a los que rige y, de este modo, posibilitar el logro de eso que explica y justifica su propia existencia48.
Introduccin al Derecho, traducido por Jaime Brufau Prats, Ediciones Pirmide S.A., Madrid, 1979, pg. 202 y 203; ABELENDA, Csar Augusto, Derecho Civil. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1980, pg. 31; GHIRARDI, Olsen, Lecciones de Introduccin a la Filosofa del Derecho, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1980, pg. 93; MONROY CABRA, Marco, Introduccin al Derecho, Editorial Temis S.A., Bogot, 1986, pg. 196; MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN, Ricardo, op. cit., pg. 125; ALTERINI, Atilio Anibal, Derecho Privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 38; PARRA BENTEZ, Jorge, Manual de Derecho Civil. Personas y Familia, Editorial Temis, Bogot, 1990, pg. 9; LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Editorial Perrot, Buenos Aires, tomo I, pg. 23; GARCA MAYNEZ, Eduardo, Derecho Subjetivo, Enciclopedia Jurdica Omeba, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, s/f, tomo VIII, pg. 274. 46 As: FROSINI, Vittorio, op. cit., pg. 35; NICOL, Rosario, Le Situazioni Giuridiche Soggetive, Letture di Diritto Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti, Cedam, Padova, 1990, pg. 129. 47 As: TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto Privato, Giuffr Editore, Milano, 1989, pg. 44. 48 THON, citado por: AFTALIN, Enrique y VILANOVA, Jos, op. cit., pg. 563; CANDIAN, Aurelio, op.

Ha de tenerse presente, en consecuencia, que el derecho subjetivo, como instrumento destinado a procurar la pacifica convivencia entre los individuos, resulta, tanto en su existencia y como en su ejercicio, condicionado por este elemento (inters) que, perteneciendo al plano de la realidad material del ser humano, es tomado por el ordenamiento jurdico y colocado como presupuesto y causa de justificacin del mismo49. 2.2. Nocin de inters Hemos dicho que el derecho subjetivo es un instrumento concedido por el ordenamiento jurdico para la realizacin de un inters. Pero, qu cosa es el "inters"? Para responder a esta pregunta, de capital importancia para la correcta comprensin del instituto estudiado, parte de la doctrina retrocede un paso y precisa el significado de un concepto anterior: el de "necesidad". En efecto, se sostiene50 que, desde un perfil econmico, el concepto de "necesidad" representa todo aquello que exige la vida humana; y, ms precisamente, todo estado de insatisfaccin en el que un sujeto se encuentra y del cual tiende a salir. De este concepto, se afirma 51, a travs de un razonamiento lgico, se deriva el concepto de "bien", que, en este contexto, sirve para designar cualquier entidad capaz de eliminar un estado de insatisfaccin. De los dos conceptos vertidos, se concluye52, a su vez se deriva el de "inters", que viene a denotar todo estado de tensin que se presenta entre el sujeto que quiere satisfacer una necesidad y el bien idneo para ello. Este estado de tensin, valga decirlo, presupone cierto juicio de valor, realizado por el individuo que padece una necesidad respecto de la idoneidad que tiene determinado bien para acabar con la insatisfaccin en que aqulla se traduce. Asimismo, implica cierta tendencia volitiva de aquel individuo hacia la consecucin de dicho bien. Definido de este modo el inters, corresponde ahora precisar que ste, en tanto presupuesto del derecho subjetivo, tomado el mismo en sentido abstracto, no puede ser considerado sino en una dimensin objetiva. En efecto, cuando el ordenamiento jurdico disea derechos subjetivos (por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de superficie, etc.) lo hace tomando en cuenta intereses objetivos; pues, como lo ha hecho notar Bigliazzi53, en su tarea de reglamentar las conductas de cierta comunidad y resolver los conflictos que en ella se presentan, tal ordenamiento no puede considerar la concreta y subjetiva valoracin que cada sujeto realiza sobre los bienes idneos para satisfacer sus necesidades, en tanto que sta -o sea, la valoracin en cuestin- carece de la relevancia requerida para el cumplimiento de la tarea mencionada. En consecuencia, el derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el derecho de superficie, etc. abstractamente considerados, responden a intereses objetivos que el ordenamiento jurdico tiene por merecedores de "tutela".
cit., tomo I, pg. 18. 49 En tal sentido: NICOL, Rosario, op. cit., pg. 133; BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo, BUSNELLI, Francesco D., op. cit., tomo I, vol. I, pg. 338 y 339. 50 ROCCO, Ugo, op. cit., pg. 20; NICOL, Rosario, op. cit., pg. 134; DE CUPIS, Adriano, El Dao, traduccin de ngel Martnez Serrin, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1975, pg. 109. 51 ROCCO, Ugo, Luc. cit.; NICOL, Rosario, Luc. cit.; DE CUPIS, Adriano, op. cit., pg. 110. 52 ROCCO, Ugo, Luc. cit.; NICOL, Rosario, Luc. cit. 53 BIGLIAZZI GERI, Lina, Interesse Legittimo, Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, Unione Tipografico Editrice Torinese, tomo IX, pg. 537.

Ahora bien, lo dicho no significa, sin embargo, que el concreto derecho de propiedad que existe sobre el caballo Saturnus, el concreto derecho de usufructo que existe sobre el fundo Tusculano o el concreto derecho de superficie que existe sobre el terreno de Sempronio no presupongan un inters subjetivo, esto es, un inters de su respectivo titular. As es, como quiera que todos los derechos subjetivos son instrumentos destinados a satisfacer los intereses que experimentan los individuos que conforman la comunidad, aqullos -o sea, los intereses (subjetivos) pertenecientes a cada uno de los referidos individuos- no pueden quedar al margen, perdiendo toda relevancia. En realidad, tomando en cuenta el hecho de que cada derecho subjetivo existente sobre un bien determinado tiene la funcin de satisfacer el inters subjetivo de su concreto titular, no hay ms remedio que concluir que, considerado -el derecho subjetivo- en este sentido (concreto)-, aquel inters que le sirve de presupuesto debe ser visto en una dimensin subjetiva. El hecho de que el inters que sostiene cada derecho subjetivo, concretamente considerado, sea de carcter subjetivo trae, sin embargo, un enorme problema: el de la inseguridad jurdica. As es, si todo derecho subjetivo existe para satisfacer el inters de su -concreto- titular, es necesario determinar (i), a los efectos de su adquisicin, la existencia de dicho inters; y (ii), a los efectos de su conservacin, la persistencia del mismo. Pero la referida determinacin, como bien podr advertirse, resulta sumamente complicada, por no decir realmente imposible. En efecto, habra que comprobar si cada sujeto efectivamente desea adquirir cierto derecho subjetivo (a fin de intentar la satisfaccin de un inters propio) para que el mismo le sea otorgado. De igual forma, habra que verificar si cada sujeto que ostenta cierto derecho subjetivo todava mantiene latente su inters para que aqul -o sea, el derecho subjetivo- contine vigente. Y tanto en uno como en otro caso habra que recurrir a mecanismos de comprobacin existentes slo en la imaginacin. Como el ordenamiento jurdico no puede recurrir a tales mecanismos de comprobacin y como tampoco puede dejar sin resolver el problema ya mencionado -la inseguridad jurdica-, el mismo acoge a otra solucin, que consiste en lo siguiente. En primer lugar, dicho ordenamiento da por supuesta la existencia de un inters en cabeza del titular de cualquier derecho subjetivo y que el mismo -o sea, el inters- coincide con el abstractamente diseado por l. En segundo lugar, ese ordenamiento concede al titular del derecho subjetivo la posibilidad de manifestar la ausencia de inters y, por lo tanto, de probar que la suposicin de la que aqul parte es falsa. Tal posibilidad no puede, empero, ser ejercida por cualquier medio. As es, el ordenamiento jurdico establece determinados mecanismos para manifestar la falta de inters, de manera tal que cuando stos no son usados, dicho ordenamiento sigue considerando que el titular del derecho subjetivo todava tiene inters54. Ahora bien, hay casos en los cuales, sin embargo, el ordenamiento jurdico no admite la prueba de la falta de inters o, admitindola, no le da relevancia alguna a tal
Es por ello que no basta, por ejemplo, la simple prdida del inters en la prestacin por parte del titular del crdito para que, por ausencia de justificacin, ste se considere extinguido. A fin de que se produzca dicho efecto, el ordenamiento jurdico exige que el acreedor resuelva la relacin, condone la deuda, etc.; o sea, que manifieste la prdida de su inters por determinados medios. Asimismo, es por ello que tampoco basta la simple prdida de inters en la cosa por parte del propietario para que se considere extinguido, por ausencia de justificacin, el derecho de propiedad. A fin de que se produzca dicho efecto, el ordenamiento jurdico exige que el propietario destruya el bien, lo abandone, etc.; esto es, que manifieste la prdida de su inters por determinados mecanismos.
54

circunstancia. Esto ocurre, por ejemplo, con el caso de los derechos irrenunciables. Aqu, por ms que el titular de uno de ellos demuestre no tener inters, el ordenamiento considera que s lo tiene y que, por lo tanto, el derecho concedido no puede quedar extinguido por renuncia u otro acto que denote desinters. Una vez aclarado cmo debe entenderse el inters que todo derecho subjetivo presupone, resulta fcil comprender porqu no importa, por ejemplo, si -como en el caso propuesto por Kelsen- el acreedor ya no tiene inters en que se restituya el prstamo o si el propietario ya no tiene inters en usar y aprovecharse del bien sobre el que recae su derecho: hasta que ambos no manifiesten su falta de inters por los medios predeterminados por el ordenamiento jurdico, ste los seguir considerando como sujetos "interesados" y, por ende, continuar manteniendo en vigencia cada uno de los derechos de los cuales son titulares. 2.3. La facultas agendi Una vez relievado el carcter -meramente- instrumental del derecho subjetivo necesario es precisar que la facultad en la que ste se traduce no tiene siempre la misma configuracin, lo que equivale a decir que no ostenta en todos los casos el mismo alcance para obtener el fin para el cual ha sido concedido. En efecto, habida cuenta de que el derecho subjetivo tiene por finalidad realizar o satisfacer una pluralidad de intereses (dignos de tutela), que corresponden no a una sino a mltiples y entre s diferentes necesidades, es claro que su propsito no puede ser logrado en todos los supuestos a travs de una misma posibilidad de actuacin, pues las caractersticas de tales necesidades -as como las de los respectivos bienes- no permiten que mediante un mismo tipo de prerrogativa se obtenga su eliminacin. As, por ejemplo, cuando las necesidades de las personas son susceptibles de ser satisfechas por ellas mismas mediante el desarrollo de una serie de comportamientos propios desplegados sobre ciertas entidades materiales, las facultades que requieren pueden recaer de manera directa sobre dichas entidades, de donde se sigue que la configuracin de aqullas ser fundamentalmente la misma, pudiendo distinguirse tan solamente por el menor o mayor alcance de su "poder". Pero en cambio, cuando las referidas necesidades no son susceptibles de ser satisfechas por quienes las padecen sino solamente por terceros, las facultades que aqullos requieren no pueden recaer directamente sobre los bienes que van a eliminar su insatisfaccin, pues o dichas facultades han sido asignadas a tales terceros o estos bienes (el conocimiento, por ejemplo), como expresiones de la personalidad, no admiten ni fsica ni jurdicamente la existencia de poder ajeno sobre ellos. En este caso, entonces, las facultades requeridas no pueden sino asumir la configuracin de una mera pretensin, esto es, de una posibilidad de exigir. Ahora bien, la consideracin de que la facultad puede tener poseer diversa conformacin no es, empero, unnimemente admitida por la doctrina. As es, se ha sostenido55 que la facultad que le otorga al sujeto la posibilidad de realizar directamente su inters responde a la existencia de un verdadero "poder de obrar", mientras que la facultad que le otorga al mismo la mera posibilidad de pretender de otro la realizacin de su inters responde a la
As: PACCHIONI, Giovanni, Il Concetto dellObbligazione, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano, 1942, vol. XXII, parte prima, pg. 220; BARBERO, Domenico, op. cit., tomo I, pg. 165.
55

existencia de una "expectativa" o "esperanza"; y que estas dos situaciones, aun cuando pertenecientes a un mismo gnero -mayor- que sera la situacin de ventaja, no pueden ser reconducidas al instituto del derecho subjetivo, pues entre "poder hacer" y "esperar" no hay nada en comn56. Sobre esto, debemos indicar que resulta por dems injustificada la limitacin del contenido del derecho subjetivo a aquellas facultades a las Barbero denomina "poderes", esto es, a las que son capaces de realizar de modo directo e inmediato el inters presupuesto por la norma. En efecto, si se parte de la premisa, por dems aceptada 57, de que el derecho subjetivo no es otra cosa que un instrumento concedido a los individuos para que puedan obrar con miras a la satisfaccin de sus intereses, no hay inconveniente alguno para admitir que su contenido est formado tanto por "poderes" como por "pretensiones", pues lo esencial en aqul, esto es, lo que verdaderamente lo caracteriza, es que la realizacin del inters al cual tiende no sea "obligatoria", esto es, no sea de algn modo impuesta, sino ms bien "libre", en el sentido de que su titular ostente la posibilidad de decidir si ejerce o no la facultas concedida a dicho efecto, y esto, qu duda existe, sucede en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados. En efecto, tanto si el individuo est premunido de un poder como si lo est de una pretensin, la realizacin de su -propio- inters no puede ser impuesta, en tanto que no existe persona alguna que, lcitamente, pueda obligarlo a obtener el bien o la utilidad que necesita58. En ambos casos, dicho individuo es libre para determinar la actuacin de la facultad otorgada. As, el propietario puede o no ejercer los atributos que su derecho concede. Si es que no lo hace, no comete ilcito alguno. Del mismo modo, el acreedor puede o no exigir el cumplimiento de la prestacin. Si es que no lo hace, tampoco comete ilcito alguno. Es claro, en consecuencia, que el obrar para que el propio inters sea satisfecho es algo que se deja en manos del titular del derecho. La circunstancia de que, ante la exigencia del acreedor, el deudor omita ejecutar la prestacin a su cargo, postergando de esta manera la realizacin del inters de aqul, no implica que aqu no exista derecho subjetivo alguno, pues tal circunstancia responde, no a la falta de una facultad de obrar, sino mas bien a la violacin de un deber jurdico conectado a la misma o, lo que es igual, a la presencia de una situacin patolgica59. Por lo dems, la consideracin efectuada por quienes no admiten que la facultas agendi tambin pueda traducirse en una pretensin, aduciendo para ello la "insuficiencia" de esta ltima para ser contenido del derecho subjetivo, no puede ser atendida; pues, aun cuando el solo ejercicio de la misma -es decir, de la pretensin- no sea suficiente para garantizar la satisfaccin del inters del sujeto, semejante circunstancia en nada compromete el significado y el sentido de la expresin a la que se ha hecho mencin -facultas agendi-, desde que sta, al denotar una simple prerrogativa de obrar con miras a la obtencin de cierta finalidad (en este caso, la satisfaccin de un inters), incluye, sin dificultad alguna, la posibilidad de exigir a la realizacin de determinada conducta.
BARBERO, Domenico, op. cit., tomo I, pg. 165, nota 17. NICOL, Rosario: op. cit., pg. 138. 58 Ntese que una cosa es que no se pueda obligar al acreedor a realizar su inters y otra muy distinta que, por la naturaleza de las cosas, dicho inters resulte realizado an en contra de su voluntad. As, por ejemplo, si se trata de un derecho de crdito en virtud del cual se puede exigir el cese de determinado comportamiento, la sola circunstancia de que el deudor se avenga a cumplir, contra la propia voluntad del acreedor, determina la realizacin del inters presupuesto del derecho subjetivo. En este supuesto, evidentemente, no se puede afirmar que el acreedor ha sido obligado a satisfacer la necesidad que experimentaba. 59 En este sentido: BUSNELLI, Francesco Donato, La Lezione del Credito da Parte di Terzi, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1963, pg. 23 y 24.
56 57

En consecuencia, ha de tenerse por cierto, junto con la doctrina mayoritaria60, que la facultad de obrar en la que el derecho subjetivo se traduce est conformada tanto por el, as denominado por algunos, "poder", como por lo que de manera unnime se denomina "pretensin", quedando de esta forma afirmado el carcter complejo de aqul. 2.4. La garanta del derecho subjetivo El derecho subjetivo, hasta aqu considerado, ha sido entendido como aquel atributo que habiendo sido normativamente concedido, se traduce en la facultad de obrar para la satisfaccin de un inters propio. Esta definicin tentativa, aun cuando en esencia correcta, no llega todava a explicar la integridad del fenmeno estudiado, pues deja de lado el plano en el cual este ltimo se inserta; plano que al implicar la coexistencia de una pluralidad de diversos intereses, de algn modo incide en su conformacin. Por tanto, para el logro de nuestro fin, que viene a ser la elaboracin de una -correctadefinicin del derecho subjetivo, es necesario poner en evidencia cmo la relacin que ste tiene con otros institutos llega a determinar -externamente tambin- su propia configuracin. En esta lnea, lo primero que debemos indicar es que el derecho subjetivo no podra existir si es que sobre todos los que no son sus titulares no se impone un deber jurdico que los obligue a no entorpecer o impedir el ejercicio la facultad que aqul contiene. En efecto, si haciendo caso omiso a esta necesidad, cualquier sujeto pudiera actuar libremente, o sea sin ninguna consecuencia jurdica desfavorable para l, sobre cualquier bien, perturbando o impidiendo de este modo el despliegue de las facultades contenidas en el -supuesto- derecho que recae sobre el mismo, su situacin jurdica sera exactamente igual a la del sujeto que ostenta el referido derecho, pues ambos podran aprovecharse del bien, lo cual es incompatible con la idea misma de derecho subjetivo, en tanto que ste no puede existir cuando, al estar todos facultados a obrar sobre el mismo objeto, la satisfaccin del inters depende, en realidad, de la "ley del ms fuerte". Para que esto no suceda y se tenga, en consecuencia, un verdadero derecho sobre algo, resulta necesario que cada vez que se conceda una facultad de obrar, se establezca al mismo tiempo un correlativo deber jurdico que, gravando a todo tercero, imposibilite, jurdicamente claro est, la realizacin de cualquier comportamiento que en alguna forma pueda perturbar o imposibilitar la efectivizacin de aquella facultad y, por ende, la satisfaccin o realizacin del inters que sirve de presupuesto de la misma 61. La individualizacin de semejante deber jurdico general constituye, sin embargo, slo el primer paso en la estructuracin del conjunto de realidades -ideales- externas que el derecho subjetivo requiere, a ttulo de garanta, para su existencia. En efecto, atendiendo a la circunstancia de que dicho derecho no se agota en una facultad directa sobre un bien, sino que tambin puede adoptar la forma de una facultad -por as llamarla- indirecta sobre
Solamente a ttulo de referencia: PUGLIATTI, Salvatore, Il Trasferimento delle Situazioni Soggetive, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1941, pg. 24 y sgtes.; NICOL, Rosario, op. cit., pg. 142 y sgtes.; BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI, Lina, NATOLI, Ugo, BUSNELLI, Francesco D., op. cit., tomo I, vol. I, pg. 404 y sgtes. 61 En tal sentido: MIELE, Giovanni, op. cit., pg. 115; FERRI, Luigi, op. cit., pg. 247; DEL VECCHIO, Giorgio, op. cit., pg. 392; NICOL, Rosario, op. cit., pg. 131; VSCOVI, Enrico, op. cit., pg. 403; GARCA MAYNEZ, Eduardo, Derecho Subjetivo ..., pg. 274.
60

el mismo, al autorizar su obtencin a travs de una exigencia dirigida hacia otro individuo, resulta necesario que, adems del referido deber (o sea, del general), exista otro de carcter especfico, que correlativamente ligado a aqul (esto es, al derecho subjetivo), no convierta en vana la pretensin concedida. Aqu se requiere, en consecuencia, adems de la entidad externa que cree las condiciones necesarias para ejercer el propio derecho, la presencia de una situacin de deber (o necesidad), que, sobre la base de la primera, est llamada a realizar el contenido de la facultad indirecta hasta llegar a convertirla en una facultad directa62. Pero de este modo an no ha quedado agotado el espectro de institutos cuya existencia garantiza la presencia del derecho subjetivo. As es, aceptado como est que tal derecho tambin puede asumir la particular configuracin de un "poder" dirigido, no ya sobre objetos (sean materiales o inmateriales), sino sobre personas o, ms exactamente, sobre situaciones jurdicas subjetivas, se hace indispensable que en los casos en que ello sea as, adems del deber general, se cuente con la presencia de un estado -ideal- de sujecin63 que afecte la situacin jurdica subjetiva sobre la cual ha de ejercerse dicho poder, de modo tal que el mismo cuente con un efectivo objeto sobre el cual desplegar sus efectos. Por lo hasta aqu dicho, se puede concluir que el derecho subjetivo, en tanto atribucin otorgada al interior de una realidad en la que coexisten una diversidad de intereses, est condicionado por la contempornea y correlativa presencia de ciertas situaciones jurdicas subjetivas que, siendo jurdicamente opuestas (al representar una serie de desventajas), posibiliten el efectivo ejercicio de la facultad de obrar contenida en aqul64. 2.5. La tutela del derecho subjetivo+ El derecho subjetivo, se ha visto, requiere de la existencia de una garanta externa que, de uno u otro modo, asegure que la facultad en l contenida no sea vana o ilusoria. Ahora bien, como quiera que esa garanta, por lo menos si asume la forma de deber jurdico, es susceptible de ser violada por quienes deben observarla, se hace necesario determinar la incidencia que una situacin como sta puede tener en la nocin del instituto estudiado.
La idea es, fundamentalmente, de Rosario NICOL (ver: op. cit., pg. 139 y 142 a 145). La siguen, entre otros: SATTA, Salvatore, citado por: PUGLIATTI, Salvatore, op. cit., pg. 49; PEIDR PASTOR, Ismael y RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino, op. cit., pg. 285. 63 El estado de sujecin es una situacin jurdica subjetiva de desventaja que se caracteriza por afectar la esfera del sujeto que la padece a la decisin de otro. En consecuencia, el que se encu entra en ese estado est llamado a sufrir las consecuencias de la actuacin ajena, sin que pueda de algn modo sustraerse a las mismas. Padecen, entre otros, semejante situacin: el representado, el concedente, el deudor frente a quien se ejerce la ejecucin forzada y la parte frente a la que se hace valer la resolucin. 64 En tal sentido: AZZARITI, Fancesco Saverio, MARTINEZ, Giovanni, AZZARITI, Giuseppe, op. cit., pg. 8; MORINEAU, Oscar, op. cit., pg. 160; VESCOVI, Enrico, op. cit., pg. 406; GARCA MAYNEZ, Eduardo, Derecho Subjetivo ..., pg. 274. + La palabra "tutela" es, como indica BIGLIAZZI, empleada, fundamentalmente, para designar dos cosas muy distintas. En efecto, se utiliza dicha palabra como sinnimo de reconocimiento (rectius: calificacin de juridicidad) que la norma realiza respecto de un inters, elevndolo al rango de "presupuesto" de cierta situacin jurdica subjetiva, a la verificacin de determinadas condiciones -de hecho-. As, se suele hablar de intereses merecedores de tutela, para designar a intereses que son susceptibles de ser tomados en cuenta por la norma a efectos de acordarles situaciones jurdicas subjetivas de ventaja. Pero se utiliza tambin la referida palabra como sinnimo de proteccin que, a manera de reaccin, la norma otorga a quien ha visto lesionado -de algn modoun inters previamente tomado en cuenta por la misma. As, se suele hablar de intereses objeto de tutela, para designar a intereses que son defendidos por el ordenamiento ante una lesin o ante el peligro de que sta se produzca. Ahora bien, conforme lo indica la autora mencionada, y con ella la ms autorizada doctrina, la palabra "tutela", desde un punto de vista tcnico, debe ser entendida en este segundo sentido. En consecuencia, cuando aqu hagamos referencia a la "tutela" del derecho subjetivo lo haremos tomando en cuenta su significado estricto (ver: Profili Sistematici dell'Autotutela Privata, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1971, pg. 10 y sgtes.).
62

Para abordar tal cuestin, debemos, sin embargo, explicar primero, aunque sea brevemente, qu ocurre o, mejor, qu debera ocurrir cuando se presenta la anomala indicada. Tal como lo hemos anotado en el acpite anterior, la -efectiva- presencia de situaciones jurdicas subjetivas opuestas al derecho subjetivo resulta indispensable, habida cuenta de que las mismas vienen a constituir garantas de su existencia y realizacin. Dichas situaciones, sin embargo, no seran verdaderas garantas si es que, ante su violacin, el ordenamiento jurdico no reaccionara de alguna manera; pues una situacin de indiferencia determinara la ms absoluta irrelevancia -jurdica- del deber, en tanto que nada habra de imperativo en aquello que puede ser cumplido o incumplido, sin que exista la posibilidad de que, mediante una sancin, se tienda a la imposicin coactiva del resultado que tiende a producir. Necesario es, en consecuencia, que aquellas situaciones no puedan ser transgredidas sin que ello no se traduzca en una respuesta -del ordenamiento- "reparadora" que, a ttulo de sancin, por un lado, y de mecanismo de tutela, por el otro, tenga por objetivo enervar los efectos negativos que la violacin del deber haya producido en la esfera jurdica del titular del derecho "afectado". De esto se deduce, por lo tanto, que nicamente se tendr un verdadero derecho subjetivo cuando el ordenamiento jurdico contemple, en su favor, mecanismos de tutela destinados a protegerlo del incumplimiento de los deberes que cumplen la funcin de garanta del mismo. Una vez aclarado este punto, veamos, ahora s, cmo la existencia de los mecanismos de tutela incide en la nocin de derecho subjetivo. Para esto, notemos que los referidos mecanismos no tienen siempre el mismo efecto con relacin al inters presupuesto del derecho subjetivo; pues, dependiendo de la medida en que la que ste se vea "afectado" por la violacin de la garanta, aqullos tratarn (i) de eliminar los obstculos que impiden su plena realizacin o (ii) de obtener en algn modo la satisfaccin de la necesidad subyacente a dicha violacin. En efecto, cuando la transgresin del deber lesiona el inters del titular del derecho subjetivo sin hacerlo desaparecer, la funcin del mecanismo de tutela consiste en eliminar el hecho que causa la referida lesin, para de esta manera recomponer el estado anterior de cosas y permitir la total satisfaccin de dicho inters. Tal cosa ocurre, por ejemplo, cuando cierto bien es sustrado. En este caso, el mecanismo de tutela previsto por el ordenamiento jurdico concede a su propietario la posibilidad recuperarlo y de lograr de esta forma la desaparicin de la anmala situacin que, momentneamente, impide la realizacin efectiva de su inters. Pero cuando la transgresin del deber lesiona el referido inters al punto de hacerlo desaparecer, la funcin del mecanismo de tutela no consiste en eliminar el hecho que provoca tal lesin, pues al haber desaparecido el presupuesto del derecho subjetivo, carece de sentido la remocin de la situacin anmala. En este caso, la funcin de dicho mecanismo consiste ms bien en procurar la satisfaccin del inters que pudiera haber surgido como consecuencia de la extincin del que originalmente exista. Tal cosa ocurre, por ejemplo, cuando el incumplimiento del deudor causa la desaparicin del inters del acreedor. En este caso, el mecanismo de tutela establecido por el ordenamiento jurdico concede a dicho acreedor la posibilidad de reclamar, a travs del pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, la realizacin del inters nace luego del referido incumplimiento.

Ahora bien, ms all de si el inters original permanece o no, resulta evidente que en cualquiera de los dos supuestos, la violacin de la garanta del derecho subjetivo provoca, en su titular, una nueva necesidad y, por ende, un nuevo inters. En los ejemplos propuestos, la nueva necesidad ser recuperar el bien sustrado y recibir una suma de dinero que resarza los daos ocasionados por el incumplimiento de la obligacin, respectivamente. Ntese como esta nueva necesidad no slo es distinta de la que fundamenta al derecho subjetivo "afectado", sino que hasta incluso es contraria. As, por ejemplo, la necesidad del acreedor de obtener el pago de una indemnizacin que resarza los daos ocasionados por el incumplimiento no slo es diferente a la de obtener la prestacin debida, sino que es opuesta a la misma, en tanto que no puede coexistir con sta. Tomando en cuenta esto, y sabiendo que el mecanismo de tutela del derecho subjetivo es el que est llamado a satisfacer esta nueva necesidad, ste, aun cuando necesario para la existencia del derecho subjetivo, no puede formar parte -del contenido- del mismo. En efecto, si la definicin de derecho subjetivo que hemos adoptado es correcta, el poder de obrar en cierta forma a fin de satisfacer un inters distinto del que presupone determinado derecho subjetivo, no puede pasar a ser parte del contenido de este ltimo: la existencia de justificativos diversos as lo determina. De este modo, por ejemplo, la facultad que todo propietario tiene de exigir -a otro- la reparacin de los daos materiales ocasionados al objeto de su derecho (una casa, un automvil, etc.) no integra el contenido de este ltimo, en tanto que estos dos "instrumentos" responden a intereses distintos, que en este supuesto se traducen en el aprovechamiento del objeto y en que el mismo vuelva a tener la configuracin material que posea antes del dao, respectivamente. De ah, por lo dems, que aqullos vengan configurados de modo bastante diverso: el derecho de propiedad se traduce en un "poder" y aquella facultad en una pretensin, recayendo en consecuencia sobre cosas distintas: el primero sobre el objeto daado y la segunda sobre una suma de dinero. Que quede claro que con esto no se niega la -particular- relevancia que asume el mecanismo de tutela del derecho subjetivo para que ste pueda existir, ni que tal mecanismo le corresponde al individuo que ostenta la titularidad del derecho subjetivo "afectado". Lo nico que con todo lo expuesto se pretende afirmar es que, al estar el referido mecanismo de tutela dirigido a satisfacer un inters distinto -no importa si coligado o subsecuente- al que presupone el derecho subjetivo "afectado", aqul no puede sino adquirir relevancia autnoma 65. Ahora bien, si esto es as -o sea, si el mecanismo de tutela del derecho subjetivo es algo distinto del derecho subjetivo que protege y, en consecuencia, externo al mismo-, cul es la naturaleza jurdica que tiene? La respuesta a esta interrogante no es en realidad compleja, pues, dado que dicho mecanismo se resuelve finalmente en una facultad de obrar para realizar un inters propio, el mismo tiene naturaleza de derecho subjetivo. En tal sentido, como derecho subjetivo que es, este mecanismo de tutela requiere de la presencia de situaciones jurdicas subjetivas que, siendo opuestas a l, garanticen tanto su existencia como su realizacin. Asimismo, requiere tambin de la presencia de medios de tutela que, a su vez, lo protejan de los efectos nocivos que provoca la violacin de la
En este sentido: BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI, Lina, NATOLI, Ugo, BUSNELLI, Francesco D., op. cit., tomo I, vol. I, pg. 370. Tmidamente: BIANCA, Massimo, Diritto Civile, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1990, vol. IV, pg. 38.
65

garanta acordada a su favor, salvo, claro est, que la misma no sea susceptible de transgresin. 2.6. El objeto del derecho subjetivo El derecho subjetivo requiere tener un referente objetivo respecto del cual se desarrolle la posibilidad de actuar en la que se traduce. En efecto, como lo indica un reconocido autor66, es necesario que, para que la facultad de obrar no sea meramente ilusoria, el "poder" de obrar y de exigir "recaigan" sobre algo, esto es, versen sobre un elemento de la realidad, de manera que no queden agotados en el vaco. Ahora bien, ese algo al que nos referimos es precisamente lo que viene a constituir el objeto del derecho subjetivo. As es, por "objeto" hay que entender aqu no el fin (o finalidad) de una cosa sino ms bien la materia sobre la cual sa recae. Slo tomando en cuenta esto es que se pueden evitar ciertos equvocos, como por ejemplo el de Candian67, para quien el inters en conseguir la utilidad dada es el objeto del derecho subjetivo. En efecto, si es que tomamos en consideracin la nocin finalista de "objeto", es absolutamente claro que objeto del derecho subjetivo es lograr la realizacin de un inters tenido como digno por el derecho objetivo. Pero si es que tomamos en consideracin la nocin materialista de "objeto", no puede concluirse otra cosa que objeto del derecho subjetivo es eso sobre lo que la facultad contenida en el mismo recae. As es, cuando el sujeto puede desplegar cierto comportamiento sobre determinado bien, es este bien y no un ente distinto el referente de actuacin de la facultas concedida. Del mismo modo, cuando un sujeto puede exigir determinado comportamiento -a otro-, es este comportamiento y no algo distinto el referente de actuacin de la facultas otorgada. Y a tal punto es esto as que cuando el bien deja de existir o cuando el comportamiento deviene en imposible, el respectivo derecho subjetivo se extingue. Ahora bien, una precisin debe hacerse necesariamente. Hemos dicho que el objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la cual recae la facultad de obrar contenida en el mismo. Con esta forma de decir las cosas no pretendemos, empero, sostener que todo derecho subjetivo termina por resolverse en un "poder" directo sobre algo. En efecto, sabemos que hay casos en los cuales el derecho subjetivo consagra la posibilidad de que el propio titular pueda satisfacer su inters a travs de la actuacin del mismo. Este es, por ejemplo, el caso del derecho de propiedad, que al otorgar un conjunto de atributos sobre determinado bien, hace posible que el mismo propietario sea quien extraiga la utilidad que espera percibir. Sabemos tambin que hay casos en los cuales el derecho subjetivo no consagra la mencionada posibilidad, haciendo depender de la conducta de un tercero la efectiva satisfaccin del inters del titular de ese derecho. Este es, por ejemplo, el caso del derecho de crdito, que al otorgar una simple pretensin, no concede atributo alguno sobre el bien que espera recibir el acreedor. Teniendo presente esta diferencia de contenido, es notorio que todo derecho subjetivo no puede tener el mismo referente objetivo de actuacin. En ciertos casos, dicho referente ser un bien (material o inmaterial) sobre el cual se pueda actuar; mientras que en otros ser una conducta sobre la cual no se pueda actuar, sino tan slo exigir su correcta realizacin. De ah, pues, que cuando indicamos que el objeto del derecho subjetivo es eso sobre lo que la facultad "recae", hay que entender la expresin no de manera estricta, desde que no todas las facultades recaen sobre algo, esto es, permiten una actuacin sobre un ente. En
PUIG PEA, Federico, Tratado de Derecho Civil Espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. I, pg. 283. En el mismo sentido: CESARINI SFORZA, Widar, op. cit., pg. 692. 67 CANDIAN, Aurelio, op. cit., tomo I, pg. 214.
66

consecuencia, se puede afirmar, con mayor precisin, que el objeto del derecho subjetivo no es otra cosa que (i) aquello sobre lo cual se puede actuar o (ii) aquello respecto de lo cual se puede plantaer una exigencia; o, en otros trminos, los bienes, las conductas, etc.68. As concebido el objeto del derecho subjetivo, resulta que aqul viene a constituir el "ente" del cual proviene la utilidad que satisface el inters presupuesto de este ltimo69. IV. CONCLUSIN A la luz de las diversas consideraciones expuestas, podemos concluir lo siguiente: 1. El derecho subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer un inters propio. En este sentido, constituye un medio para eliminar las necesidades que experimenta el hombre y no un fin en s mismo. Dicha facultad puede traducirse en un "poder" (entendido este trmino en un sentido muy lato) o en una pretensin. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de realizar su inters mediante un comportamiento propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para lograr dicha realizacin. 2. El derecho subjetivo requiere de tres entidades que, a pesar de ser ontolgicamente distintas a l, resultan imprescindibles para su existencia. Estas entidades son el (i) objeto, (ii) la garanta y (iii) la tutela. 3. El objeto del derecho subjetivo es aquella entidad (material o inmaterial) sobre la cual "recae" la facultad de obrar, determinando que la misma no sea meramente "ilusoria". Dependiendo del contenido de la dicha facultad, el objeto ser una cosa (incluso ideal) o una conducta. 4. La garanta del derecho subjetivo es una situacin jurdica subjetiva opuesta a l, que tiene la funcin de permitir (i) su existencia y (ii) la realizacin del inters presupuesto en el mismo. El deber jurdico general que "obliga" a todo tercero a no interferir en la efectiva satisfaccin de los intereses ajenos, constituye una situacin -jurdica subjetiva- necesaria para la existencia de cualquier derecho subjetivo. El deber jurdico particular que obliga a un sujeto a efectuar cierta conducta o que "somete" a un individuo a la voluntad de otro, constituyen situaciones -jurdicas subjetivas- necesarias para la realizacin de ciertos derechos subjetivos. 5. La tutela del derecho subjetivo es una situacin jurdica subjetiva de ventaja que nace a modo de reaccin del ordenamiento jurdico ante la lesin (o el peligro de lesin) de un inters. Dicha situacin tiene como finalidad (i) eliminar el obstculo que impide la
De acuerdo: LARENZ, Karl, op. cit., pg. 370 y 371; PUIG PEA, Federico, Luc. cit.; ESPN CNOVAS, Diego, op. cit., vol. I, pg. 240 y sgtes.; GARCA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, vol. I, pg. 253; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, op. cit., vol. I, pg. 448; TORRENT, Armando, op. cit., vol. I, primera parte, pg. 168. 69 As: MESSINETTI, Davide, Oggetto dei Diritti, Enciclopedia del Diritto, Dott, Giuffr Editore, 1979, tomo XXIX, pg. 809.
68

satisfaccin de un inters o (ii) lograr la satisfaccin de uno nuevo cuando el original hubiera desaparecido.