Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Derecho Civil IV
Prof. María Magdalena Bustos D.
INFORME EN DERECHO
Resumen: El presente trabajo pretende ofrecer una determinada solución al problema
planteado frente a la eventual limitación o privación que supone la declaración, por parte del
Consejo de Monumentos Nacionales, de un determinado terreno como zona típica, para el
dominio que respecto a él ejerce un privado. La construcción del argumento descansa en y
sobre la base de clarificar el estatus de la exigencia que para la propiedad implica dar
cumplimiento al mandato constitucional de la función social a ella intrincada. Dicha
clarificación hace posible observar que el tema en comento posee aristas que pueden
enfrentarse no sólo desde el ámbito propio y estricto de la dogmática jurídico-civil
especializada, sino que también desde la posición de la Administración del Estado y de
determinados discursos filosófico-políticos, en especial, el relativo a la relación entre
ejercicio de un derecho (aquí específicamente el de propiedad) y la libertad ajena. En pos de
tomar posición por una u otra alternativa –limitación o privación- el artículo propone una
reconstrucción teórica de las explicaciones que desde el derecho civil es posible extraer, de
manera que ellas puedan contemplarse al modo de premisas generales que presten utilidad
aun cuando en un caso concreto las condiciones materiales sugieran, y en definitiva
determinen, tomar partido por la opción que aquí se desfavorece.
Palabras claves: Privación – limitación – propiedad – función social de la propiedad
– derecho ajeno
Nicolás Durán Marambio
Estudiante de tercer año de Derecho, Universidad de Chile.
I. Introducción.
“El dominio o propiedad es el cimiento sobre el cual se construye la teoría de los
bienes” (Barcía, 2010) (p.27). Así de categórica es la afirmación de Rodrigo Barcía acerca
de la posición del derecho de propiedad en el estudio sistemático del derecho privado. Ello
no es sino consecuencia necesaria de la comprensión de la propiedad o dominio como el
derecho real más completo que se puede tener sobre una cosa, en términos de la
sofisticadísima redacción empleada en el artículo 582 de nuestro Código Civil. Lo anterior,
explica el recelo o la desconfianza con la que, al menos apriorísticamente, suele mirarse a los
derechos reales, a las circunstancias fácticas y a las decisiones legales o administrativas, que
tienden a limitar, obstaculizar, molestar y en casos excepcionales privar, del ejercicio del
poder que ordinariamente tiene el dueño sobre un bien objeto de su propiedad o dominio.
En razón de lo dicho, las líneas que siguen buscan el propósito de resolver el caso
planteado acerca de la toma de posición por la eventual limitación o privación que supone la
declaración como ‘zona típica’ de un bien determinado por el Consejo de Monumentos
Nacionales para el derecho de propiedad de un particular, desde tres perspectivas, muy
disímiles entre sí, pero, para los efectos que nos convocan, sustancialmente convergentes: (i)
desde la perspectiva de la propiedad como función social, acorde a lo plasmado en nuestra
carta fundamental, me propongo identificar los rasgos que hacen posible concebir a la
propiedad como un derecho real no susceptible de ejercicio arbitrario “a secas” y cómo los
antecedentes de dichos rasgos, por remotos que sean, pueden hallarse en la distancia que
nuestro código civil adopta de los discursos que conciben a la propiedad como una garantía
absoluta de autonomía y de libertad; (ii) posteriormente, esbozaré ciertos principios del
derecho administrativo que contribuyen a tomar partido por alguna de las dos posiciones que
plantea el caso que aquí compete, en el marco de un férreo compromiso con el carácter
vinculante de la legislación positiva, como se ha encargado de sentar cierta jurisprudencia;
(iii) por último, procuraré plantear argumentos propios de la dogmática jurídico-civil que
propendan a no dejar duda alguna acerca de la conveniencia y asertividad de una de las dos
opciones posibles en referencia al caso propuesto, en comparación a la opción alternativa.
Este último ejercicio supone considerar de qué manera la decisión del Consejo de
Monumentos Nacionales afecta a los atributos, a los caracteres del dominio sobre el bien, y
al bien mismo que es objeto de dominio por parte de la Constructora San Martín.
De ser exitosa la empresa que pretendo emprender, el lector podrá –a pesar de que
allí no se explicite- anticipar la toma de posición que se hará valiéndose solo de lo dispuesto
en (i) y (ii), de modo que la perspectiva (iii) únicamente venga a confirmar las sospechas que
la lectura de los argumentos planteados precedentemente sugiere.
II. ¿Está la función social de la propiedad en las antípodas de la concepción que
nuestra legislación civil tiene del dominio?
En parte, el enfoque que nuestro Código Civil recoge de la propiedad es uno en razón
de la cual ésta es entendida como una garantía de autonomía y de libertad. Desde esta
perspectiva (que podemos denominar ‘clásica’) el derecho de dominio aparece como una
entidad abstracta cuya finalidad es proteger una ‘esfera de acción libre’. Esta forma de
entender a la propiedad tiene sus cimientos en la revolución francesa, la cual posibilitó la
configuración de la propiedad como un derecho subjetivo que tiene su sustento ideológico –
así creen algunos- en la naturaleza de los hombres. Cordero (2008) nos ha señalado que la
propiedad liberal, en extremo así entendida:
(…) transforma a su titular en un soberano respecto de los bienes, ya que queda
entregada a su libre voluntad la determinación de los usos que se le darán, como el destino
económico a que pueden ser aplicados. No tiene respecto de ellas ninguna obligación que
cumplir, ya que está plenamente facultado para no hacer uso de ellas, dejarlas estériles,
improductivas e incluso destruirlas (…) (p.499).
Decía que ese modelo o forma de entender la propiedad es únicamente predicable en
parte del Código Civil chileno pues éste, acto seguido a definir el dominio, establece la
cláusula “no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Ello no es baladí. Nuestro código,
de esta manera, previno la interpretación que podría dar a entender que el poder del
propietario sobre lo que es de su propiedad no tenía límite alguno. Esto pues, la ausencia de
límites resultaría imposible dentro de una vida en sociedad, puesto que ella, por su naturaleza,
reclama la imposición de reglas que delimiten aquello que puede o no hacerse, garantizando
una armónica convivencia entre quienes la conforman. De hecho, el mismísimo Robespierre
sentenció que la propiedad no podía considerarse con un carácter más absoluto que la
libertad, pregonando que aquella se encontraba sujeta a límites que respetaran y permitieran
el ejercicio de los derechos (entre ellos, ciertamente, también el de propiedad) ajenos
(Rodotá, 1986).
En este punto, la idea de la propiedad y de la libertad merece cierto detenimiento;
ello, porque un análisis asertivo, en estos términos, es esencial para entender la disputa que
implica el caso que aquí es llamado a resolver. En términos de la libertad positiva planteada
por Berlin (2005), no cabe duda de que exhibir el carácter de propietario de determinados
bienes posibilita ser libre1. No obstante ello, me parece que lo interesante aquí es plantear la
cuestión en términos de la libertad negativa acuñada por el mismo autor.
Berlin (2005) menciona que “normalmente se dice que yo soy libre en la medida en
que ningún hombre ni ningún grupo de hombres interfieren en mi actividad. (…) La libertad
política es (…) el ámbito en que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros”
(p.208). Para entender el alcance de esta noción de libertad negativa, para los objetivos de
este trabajo, es menester conjugarla con la idea –también planteada por Berlin y de la cual se
dio aquí un pequeño esbozo al resaltar la importancia de la cláusula post definición del
dominio del artículo 582 del código civil- de que “ninguna actividad humana es tan
completamente privada como para no obstaculizar nunca en ningún sentido la vida de los
demás” (p.211). La consecuencia que se obtiene del entendimiento conjunto y armónico de
ambas ideas no es sino que la libertad es el ámbito de autonomía susceptible de predicar de
los hombres, siempre que ese grado de autonomía no interfiera y no colisione en y con la
libertad de otros, respectivamente.
Eventualmente, uno podría plantear la cuestión –para hacerla más gráfica y amable-
en términos de un “derecho a la libertad” o, más precisamente, de un “derecho a la libertad
de hacer (o no) algo legítimo”. Ese derecho a la libertad de hacer (o no) algo legítimo de una
persona cualquiera, enfrenta y reconoce su límite cuando entorpece el derecho a la libertad
de hacer algo legítimo de otra persona.
Estimo firmemente que es esta noción la que, en último término, está detrás de la idea
de la doctrina del abuso del derecho, toda vez que es posible identificar el derecho a la libertad
de hacer algo legítimo con la noción de un derecho subjetivo; terminología ésta en la cual se
desenvuelve la teoría en comento. Lo anterior no es para nada trivial, considerando que es el
1
El clásico ejemplo de que no es libre para viajar a París quien no posee los medios económicos para pagar el
pasaje del avión, a pesar de que no haya interferencias de un tercero o del Estado que se lo impidan, no es
sino la confirmación de que la propiedad permite la libertad, considerando que, a fin de cuentas, la propiedad
sobre bienes equivale a dinero (¡si hay quienes llegan a decir que el dinero hace la felicidad!).
propio código civil quien reconoce en el derecho ajeno uno de los límites (mas no uno de los
supuestos de privación) de la propiedad. La jurisprudencia a este respecto ha señalado que
“(…) por mucho que el ejercicio de un derecho se enmarque en los límites externos que le
fija la ley o el contrato, son inimaginables hipótesis en que el ejercicio concreto de ese
derecho, atendidas las particulares circunstancias, resulta de tal modo contrario a exigencias
mínimas de sociabilidad y buena fe en las relaciones recíprocas que debe ser limitado por el
derecho objetivo”2; asimismo, la Corte Suprema ha dicho sobre el derecho abusivo que él “se
ejercita al margen de la razonabilidad y desviándose de su objeto y función, es decir,
rompiendo los parámetros de la normalidad y de la finalidad con que la ley lo configura y
con daño a terceros”3 (el resaltado es mío).
La ley, de alguna u otra manera, está teleológicamente orientada a salvaguardar
determinados derechos que se consideran dignos de protección, por diversas razones. En el
caso planteado, sin prejuzgar nada aún acerca de la toma de posición por una privación o una
limitación del derecho de propiedad, es a todas luces visible que la declaración de un sector
o de un bien inmueble como zona típica o monumento nacional pretende amparar –para
plantearlo en los términos que hasta aquí lo he hecho- el derecho a la libertad de hacer algo
legítimo; a saber, ‘el derecho a apreciar la cultura arquitectónica bajo parámetros ambientales
aceptables’ (o alguna otra denominación semejante). Por el número de posibles destinatarios
de la protección de dicho derecho, es posible sostener que su resguardo cabe bajo la función
social de la propiedad, específicamente, bajo la noción de interés público desarrollada por
Lautaro Ríos (2010), por lo que sería lícito limitar (esto es, que no medie indemnización) el
derecho de propiedad que, aun sin quererlo su titular, se comporte abusiva e ilegítimamente
respecto al derecho a la cultura arquitectónica –condiciones medioambientales mínimas
mediante- de los ciudadanos, en virtud del artículo 19 n°24 inc 2 de la Constitución4. Incluso
más allá ha ido el Tribunal Constitucional, aduciendo que la función social representa un
límite interno (es decir, que pre-configura o delimita) de la propiedad, señalando que hay
“tesis que sitúan a la función social de la propiedad como una dimensión extrínseca del
derecho, esto es, por una parte, estaría el derecho y distinta a él resultaría una limitación ajena
a su contenido impuesto por el legislador”, agregando que “la doctrina se ha encargado de
precisar los yerros de sostener una tesis de ‘intereses en conflicto’ para indicar que satisface
mucho mejor el derecho de propiedad la delimitación que implica afirmar que la función
social constituye el espíritu interno del derecho de propiedad, que se otorga para satisfacer
un interés o utilidad social (…)”5.
Así, de la genuina lectura de lo anteriormente expuesto, fluye que a la pregunta que
sirve de título a este segmento cabe dar una respuesta negativa: la función social de la
propiedad no está en contraposición a la noción de dominio que exhibe la legislación civil
2
22° Juzg. Civ. De Santiago. 1 Septiembre 2014, rol n° 7305-2012 (C.12). [en [Link] cita online: 570177362]
[consulta: 28/abril/2016]
3
CS. 26 Agosto 2014, rol n° 12037-2013 (C.9). [en [Link] cita online: 525684502] [consulta: 28/abril/2016]
4
Eventualmente, hay quienes podrían considerar que el ejercicio de un derecho daña a terceros, y por ende
se vuelve abusivo, sólo cuando dicho perjuicio es susceptible de materializarse en pérdidas patrimoniales. Eso
es algo que puede debatirse para el caso concreto, pero no me parece que pueda constituir la regla general
como presupuesto de operatividad de la doctrina del abuso del derecho. A la manera de un argumento
análogo, si la jurisprudencia ha establecido la procedencia de la indemnización por daño moral, nada obsta a
que pueda considerarse como víctima del abuso de un derecho el titular de otro derecho cuyas consecuencias
de su menoscabo no son, al menos en principio, patrimonialmente constatables.
5
TC. 29 Enero 2014, rol n° 2299 [en [Link] cita online: 490922998] [consulta: 28/abril/2016]
común (atendido que ella adopta un enfoque –por decirlo así- ‘clásico’); antes bien, ésta,
mediante la cláusula post definición del dominio, se anticipa a determinados efectos de
aquélla.
III. ¿Puede entenderse al artículo 19 n°24 de la Constitución como una
consagración de la responsabilidad extracontractual del Estado? Un guiño a
principios del derecho administrativo.
Los órganos de la administración del Estado tienen potestades públicas; ello, en
atención a que persiguen el interés público y se rigen por el principio de legalidad. La
potestad jurídica de la administración supone que ella está en una situación de poder que la
habilita para imponer conductas a terceros, mediante la creación, modificación o extinción
de relaciones jurídicas o de circunstancias materiales (Santamaría, 1988). La sujeción de los
privados a la administración es el correlativo necesario de la potestad que ella ostenta,
consistiendo en la condición de acatar las obligaciones y cargas que impone la autoridad en
el ejercicio de sus competencias y atribuciones (Hohfeld, 1995).
A raíz del principio de legalidad al que están afectos los órganos de la Administración,
las potestades jurídicas que ellos poseen lucen el estatus de un ‘poder jurídico finalizado’,
esto es, se encuentran dirigidas a satisfacer un propósito establecido por el legislador. Lo
anterior, de ninguna manera obsta a que dicha finalidad debe ser cumplida dentro del marco
de atribuciones que la ley radica en el ámbito de actuación del órgano determinado.
Es inequívoco, entonces, que si un órgano de la Administración ha actuado dentro de
sus atribuciones y conforme a la finalidad que le ha sido establecida por mandato del
legislador (siendo éstos requisitos copulativos), las decisiones que adopte no recomiendan ni
sugieren, sino que mandan. Esas atribuciones, respecto al Consejo de Monumentos
Nacionales, se encuentran en los arts. 6 y 7 de la ley 17.288; asimismo, el objetivo que se le
encomienda puede extraerse de lo dispuesto en el art 1 de la misma ley.
La jurisprudencia ha venido a confirmar lo que hasta aquí se ha dicho, por la vía de
sentar que “los daños ocasionados por actos lícitos no dan derecho a indemnización vía
responsabilidad del Estado” (Cordero, 2012) (p.55). En efecto, la Corte Suprema ha
determinado, frente a un caso de declaración de monumento nacional de un bien, que dicha
declaración no es un daño por el cual el Estado deba responder objetivamente por vulnerar
la garantía del derecho de propiedad, señalando que “es preciso analizar si es efectivo que la
normativa constitucional consagra un régimen de responsabilidad objetiva tratándose (…) de
daños derivados de supuestas infracciones constitucionales”, agregando que “la Constitución
(…) se limita a consagrar el principio de responsabilidad del Estado, pero esta
responsabilidad (…) es la que señala o determina la ley”, para concluir que “se advierte la
ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el
planteado, lo que no es casual (…), ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente,
no existe dicha normativa”6.
Siendo así las circunstancias, no queda más que concluir que, frente al caso que desea
resolverse, en la medida que el Consejo de Monumentos Nacionales haya actuado dentro de
sus atribuciones y teniendo en vista el fin para el cual el legislador lo ha dotado de potestades,
éste no se ha extralimitado y, por tanto, no debe indemnizar a quien ha visto mermado su
derecho de propiedad por el ejercicio de sus potestades. Ahora bien, determinar si el actuar
6
CS. 20 Noviembre 2012, rol n° 9924/2010 (C.12,13 y 14) [en [Link] cita online: 436705950] [consulta:
29/abril/2016]
del Consejo es lícito o no requiere de argumentos propios de la dogmática civil, los cuales
pasaran a examinarse en lo que sigue7.
IV. ¿Limitación o privación? Una construcción desde argumentos propios de la
dogmática jurídico-civil.
Nuestra Constitución consagra en el art 19 n°24 el derecho de propiedad,
estableciendo que las limitaciones que de él se hagan deben fundarse en la función social de
la propiedad. Acto seguido, estipula que solo una ley expropiatoria podrá privar a alguien de
su derecho de propiedad; caso este en el cual es obligatoria la procedencia de una
indemnización por parte del Estado. Éste, en virtud del mandato constitucional, debe
indemnizar -es decir, existe una privación de la propiedad- cuando prive de la propiedad,
prive del bien sobre el que recae, o prive de un atributo o facultad esencial del dominio. A
contrario sensu, una decisión administrativa meramente limita la propiedad cuando, entrando
a regularla en una situación concreta, no hace alguna de ésas tres cosas. Eso quiere
necesariamente decir que las tres situaciones de privación planteadas implican atentar contra
el contenido esencial del derecho de propiedad.
Ahora bien, ¿qué implica para el derecho de propiedad de la Constructora San Martín
la declaración del Consejo de Monumentos Nacionales y la denegación del permiso para
edificar? Resulta claro para mí que la decisión del Consejo no priva a la constructora de la
propiedad sobre el sector que ha sido declarado zona típica, esto es, no la priva del derecho
subjetivo de dominio en su conjunto; antes bien, San Martín continúa haciendo gala de la
calidad de dueño de él. Asimismo, la decisión de la Administración tampoco ha dejado al
titular del bien sin el ius possidendi, puesto que la ahora zona típica se mantiene bajo la esfera
de un control jurídico y, aunque disminuido, también material, del bien por parte de la
constructora.
Ciertamente, ceteris paribus, la constructora podría alegar que ella, en virtud de la
declaración de zona típica, quedará sometida a la discrecionalidad del Consejo para poder
realizar construcciones nuevas en el terreno de su propiedad; de modo tal que lo que en
principio era limitación, en los hechos se ha convertido en expropiación, por vía de privarla
de su facultad de uso y goce sobre el terreno. Esta tesis debe ser rechazada. Por de pronto,
porque la facultad de uso mantiene su esencia, esto es, el derecho de servirse del terreno
según su naturaleza no se ve sustancialmente alterado. En efecto, incluso si pensamos que el
destino natural de un terreno es la edificación, la constructora puede desarrollar su proyecto
de nuevos edificios, siendo necesario únicamente que lo realice dentro de márgenes que
guarden relación con el estilo arquitectónico de dicha zona; condición esta que tiende a la
satisfacción de una necesidad que es socialmente deseable, y que, por tanto, cabe en la noción
de función social de la propiedad que -como se ha venido diciendo- es uno de los
presupuestos de la operatividad del ejercicio de limitación del dominio8.
7
Evidentemente, dicho examen de licitud también requiere de argumentos propios del derecho administrativo
y del constitucional, como lo serían, por ejemplo, analizar el mérito de la decisión de la Administración y una
eventual colisión de derechos fundamentales, respectivamente. Sin embargo, ello escaparía del objeto de este
trabajo, y no tan solo por la naturaleza que éste tiene, sino también porque la formulación literal de la
pregunta planteada apunta solo a la calificación jurídica que de dicho actuar debe hacerse. En tal sentido, la
licitud o ilicitud del actuar de la Administración descansa, para efectos de este trabajo, en torno a los
contornos del derecho de propiedad jurídico-civilmente concebido.
8
Dicho argumento es eminentemente teórico. A mi entender, la solución del caso supone un ejercicio
netamente teórico y no práctico. Me parece que no cabe fundamentar la privación del dominio en el caso
propuesto, porque, con los datos que se dan, no es posible sostener que, en los hechos, la regulación de la
Tampoco se ha privado aquí de la esencia de la facultad de goce inherente al dominio.
Si los frutos son los rendimientos periódicos de la cosa cuyo aprovechamiento no altera la
sustancia de ella, resulta claro que la constructora puede seguir percibiendo dichos frutos,
precisamente, porque ellos no modifican radicalmente el terreno que ha sido declarado como
zona típica; de modo que no se contraviene lo mandatado por el art 30 de la ley 17.288. Si el
terreno, en la práctica, es o no susceptible de otorgar frutos naturales o civiles, es una cuestión
que en buena medida es contingente y, por lo mismo, no altera lo dicho. Por otra parte, es
notorio que la regulación de la propiedad, en este punto, sí afectaría la capacidad para gozar
de los productos que el terreno es susceptible de otorgar. Siendo cierto, ello no da pie para
argüir una privación de la propiedad o una afectación a su esencia, porque dichos
rendimientos que implican alterar la sustancia de la cosa pueden llevarse a cabo si cumplen
el requisito de armonizar dicha alteración con el espíritu arquitectónico de la zona. De otro
modo: si bien la imposición de esa condición para poder alterar la sustancia de la cosa supone
afectar el dominio, ella deja intacta la posibilidad teórica cierta de poder darle cumplimiento;
carga ésta que si bien vuelve más gravoso el dominio de la constructora, se encuentra
justificada en virtud de la función social de la propiedad. Así lo ha consentido el tribunal
constitucional, al señalar que la limitación, si es constitucional, “importa el establecimiento
de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades
esenciales, siendo su fundamento la función social que debe cumplir la propiedad”9.
En lo que respecta a la facultad de disposición, el ámbito jurídico de ella no se ve
afectado en lo absoluto: la constructora puede realizar cualquier acto jurídico que tienda a la
transferencia del terreno. Esto –me parece- es suficiente para sostener que este atributo del
dominio no se ha visto afectado en su esencia. No obstante, si se analiza el ámbito de
disposición material, la ley únicamente prohíbe construir, reconstruir y ejecutar obras de
conservación, sin su autorización. Ante ello, cabe decir que es perfectamente posible obtener
tales autorizaciones por parte de la constructora y que, aún más, existen acciones de
disposición material que no caen en los supuestos que establece la ley y que, por ello, no
requieren autorización. Que dichas otras acciones de disposición material puedan no interesar
a la constructora por su rubro, no obsta al asidero de lo que se ha dicho, por una parte, porque
ello es circunstancial; por otra, porque dicha posición de la constructora frente a lo que es de
su propiedad se encuentra amparada por la vinculación de todos los propietarios a la función
social del derecho de dominio que ejercen.
Por último, en lo que concierne a los caracteres del dominio, ellos tampoco se ven
afectados en un nivel tal que implique privación, manteniéndose en el ámbito de limitación
permitido por el constituyente, a saber: la propiedad de la constructora continúa siendo un
derecho tan real como lo era antes, pues sigue contando dicha relación con el respeto de un
sujeto colectivo indeterminado obligado a mantener un deber de abstención; sigue siendo su
dominio perpetuo, pues no será privado de él por el mero no uso del terreno; el carácter
exclusivo de su dominio no se ha perdido, ya que sigue su titular facultado para excluir a
terceros (e incluso al Estado) de su propiedad, en la medida –esto es crucial- de lo legalmente
permitido, es decir, respetando la ley 17.288; por último, a pesar de la afectación al carácter
propiedad que en él se da se convierta en una privación, toda vez que ello supondría conocer cuestiones
propias de un caso concreto, como lo sería, por ejemplo, el hecho de que el costo económico de armonizar la
construcción con el estilo arquitectónico del sector fuera demasiado costoso. En virtud de esto mismo, de
igual naturaleza son los argumentos que siguen.
9
TC. (1996). Roles n° 245-246.
absoluto de su derecho de propiedad, no procede sentenciar que él se ha desnaturalizado, por
una parte, porque se mantiene su esencia, en los términos analizados a propósito de la
facultades de uso, goce y disposición; por otra, porque el carácter vinculante de nuestra
legislación positiva permite limitarlo en razón de la ley y el derecho ajeno, situación que
concurre en el caso de autos.
V. Conclusiones.
1. El derecho de propiedad no permite un ejercicio absolutamente arbitrario; al
contrario, encuentra sus límites en la propia regulación que le da el Código Civil y en
la función social consagrada por nuestra Constitución Política.
2. La propiedad encuentra su límite cuando no permite el ejercicio legítimo de otros
derechos. En el caso que nos convoca, ello sucede: un ejercicio absoluto del dominio
de la constructora interferiría –en los términos aquí he empleado- con un “derecho a
apreciar la cultura arquitectónica bajo parámetros ambientales aceptables”, el cual
viene a ser tutelado por la ley 17.288.
3. Dicho derecho, por el número de destinatarios que comprende, cabe bajo la noción
de función social de la propiedad, en específico, bajo la idea de interés público.
4. La jurisprudencia nacional, en especial la del Tribunal Constitucional, ha sentado que
el interés social prima sobre el individual. Ese es el sentido de la función social que
se predica de la propiedad.
5. Que, en tal sentido, es totalmente lícita la declaración del Consejo de Monumentos
Nacionales, en cuanto la ley –decreto mediante- lo faculta para ello, tanto por las
atribuciones que en él ha radicado como por la función social de la propiedad,
teniendo presente que la declaración de zona típica, de algún u otro modo, apunta a
salvaguardar el derecho colectivo ya mencionado en el punto 2.
6. Siendo lícita la regulación a la propiedad, es necesaria precisar su calificación
jurídica: privación o limitación.
7. A raíz de la declaración del Consejo, la Constructora San Martín no se ha visto
privada de su propiedad ni del bien sobre el que ella recae.
8. No obstante que la regulación existe y que, como toda regulación, implica mermar
determinados elementos, la Constructora San Martín no ha sido privada de los
atributos o facultades esenciales de su dominio, así como tampoco de los caracteres
esenciales de ella, en atención a que subsisten ciertos rasgos que, si bien no con la
misma fuerza existente en el período pre-regulación, los hacen, ciertamente,
reconocibles.
9. Que, en consecuencia, la declaración de zona típica constituye una limitación del
dominio de la Constructora San Martín; por una parte, por cumplir con los
presupuestos que la constitución establece para ello (obligación derivada de la
función social); por otra, por no afectar el derecho de propiedad en su esencia,
salvaguardando así lo dispuesto en el art 19 n°26 de nuestra Carta Magna.
Es cuanto a usted puedo informar, al tenor de lo consultado,
Le saluda atentamente,
NICOLÁS DURÁN MARAMBIO
ESTUDIANTE DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
LISTA DE REFERENCIAS.
1. Barcía, R. (2010). Lecciones de Derecho Civil Chileno. Tomo IV. De los Bienes.
Santiago: Editorial jurídica de Chile, p.27.
2. Berlin, I (2005). Dos conceptos de libertad. En: dos conceptos de libertad y otros
escritos. Madrid: Alianza Editorial.
3. Cordero, E. (2008). De la propiedad a las propiedades: La evolución de la
concepción liberal de la propiedad. Revista de derecho (Valparaíso), (31), p.499.
Recuperado en 27 de abril de 2016, de
[Link]
68512008000200014&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0718-68512008000200014.
4. Cordero, L. (2012). Decisiones Destacadas en Responsabilidad del Estado. En:
Decisiones Destacadas en Derecho Administrativo. (p. 55). Chile: Thomson Reuters.
5. Hohfeld, W. (1995). Conceptos jurídicos fundamentales. México: Editorial
Fontamara, 3° edición.
6. Ríos, L. (2010). El principio constitucional de la función social de la propiedad. RDJ
Doctrina, Tomo LXXXIV n°2, p.131.
7. Rodotá, S. (1986). El terrible derecho. Estudios sobre propiedad privada (traducción
de Luis Díez-Picazo) Madrid: Civitas, pp.93-94.
8. Santamaría, J. (1988). Fundamentos del derecho administrativo. Madrid: Editorial
Centros de Estudios Ramón Arces.
