REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA – TOMO XCVII –
DERECHO
EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCIÓN: UN INTENTO DE
CONFIGURACIÓN EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL CHILENO.
ANDRES BORDALI
Profesor Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Austral de Chile
INTRODUCCION
En el derecho chileno, el derecho fun-
damental de acción o derecho a la tutela
judicial efectiva –términos que para los
efectos de este trabajo estimaré como si-
nónimos–,(1) es un derecho que tiene una
tenue y confusa consagración constitucio-
nal. Como se verá en su momento, es po-
sible afirmar que este derecho sí existe
en el orden constitucional chileno, pero,
no obstante, también hay que decir que
poco ha sido el trabajo doctrinal y juris-
prudencial en la configuración y clarifica-
ción de la naturaleza y contenidos de este
derecho de naturaleza constitucional.
En el derecho español –como un ejem-
plo en el derecho comparado– este derecho
está consagrado con bastante claridad en
la Constitución (en adelante CE), habien-
do además un importante trabajo doctri-
(1)
En igual sentido Vid. PEDRAZ, E., “Objeto del
Proceso y Objeto Litigioso. Puntualizaciones sobre
la Legitimación (Reflexiones sobre el Proyecto de
Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Conse-
jo de Ministros el 30 de octubre de 1998)”, Escuela
de Verano del Poder Judicial, Galicia, 1999, Conse-
jo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 315.
1
Nº 3 – 2000
nario que le ha dado precisión al derecho,
sin dejar de mencionar la importante la-
bor que ha tenido el Tribunal Constitucio-
nal (en adelante el TCE) en su configura-
ción –aunque como se verá, no sin cierta
confusión, especialmente en lo que dice re-
lación en cuanto a la extensión del referi-
do derecho–. Es por ello que en el presente
trabajo acudiré constantemente a la situa-
ción del derecho español para acercarnos
a la comprensión de la situación en el de-
recho chileno. La abundante doctrina y ju-
risprudencia que existe sobre este derecho
fundamental en España –lo que permite
vislumbrar un derecho bastante “decanta-
do” en el orden jurídico español–, unido al
hecho que Chile pertenece a la misma tra-
dición jurídica que España; explican los
motivos tenidos en cuenta para recurrir al
derecho extranjero en la intelección del de-
recho de acción. Se trata de ver en que
medida el derecho extranjero puede ser-
nos útil en la intelección de este importan-
tísimo derecho fundamental. No se trata
simplemente de trasladar el derecho y la
experiencia extranjera a nuestro orden ju-
rídico, sino de comparar y ver si tal “expe-
riencia” puede tener alguna aplicación de
2 PRIMERA PARTE
acuerdo a nuestras propias coordenadas,
además de jurídicas, políticas, sociales y
económicas.
En las páginas que siguen, intentaré
mostrar que el derecho de acción tiene con-
sagración en nuestro orden constitucional
(I); para luego analizar quiénes serían los
titulares de tal derecho fundamental (II);
además de su objeto (III); sus contenidos
(IV), específicamente 1. el derecho de ac-
ceso a la jurisdicción y 2. el derecho a ob-
tener una resolución fáctica y jurídicamen-
te motivada; para terminar con un análi-
sis de la tutela del referido derecho funda-
mental en nuestro sistema jurídico (V).
I. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
DE ACCIÓN EN EL DERECHO
CHILENO
En el constitucionalismo contemporá-
neo,(2) generalmente se consagra como de-
recho fundamental de los ciudadanos la
acción o la posibilidad de acudir a los tri-
bunales de justicia para pedir tutela en
aquellas situaciones en que se hace nece-
saria la intervención estatal.(3)
En la Constitución chilena el único ar-
tículo que se refiere a la jurisdicción y al
proceso –en relación con los derechos fun-
damentales de las personas– es el artículo
19 Nº 3 inc. 1º que expresa, en lo que inte-
resa aquí: el derecho a “la igual protección
de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
Desde ya surge legítima la pregunta si
aquí se encontraría contenido un derecho
de acción tal como lo consagran muchos
textos constitucionales contemporáneos en
(2)
El derecho a la tutela judicial fue reconocido
por la Constitución japonesa de 1946, y luego por la
italiana de 1947, como asimismo en la Ley Funda-
mental de Bonn del año 1949, entre otras. Asimis-
mo se encuentra contenido en el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos del año 1966.
Cfr. DIEZ-PICAZO, L., “Notas sobre el Derecho a la
Tutela Judicial Efectiva”, en Poder Judicial, 2ª épo-
ca, Nº 5, marzo 1987, p. 46.
(3)
Así, por ejemplo, el artículo 24.1 de la Consti-
tución española señala: “Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda
producirse indefensión”.
todo el mundo. La pregunta es válida,
puesto que del tenor literal del precepto
constitucional chileno no se ve con clari-
dad si efectivamente está reconocido. La
única parte del precepto que podría acer-
carnos hacia la intelección de un derecho
de acción es aquella que expresa “en el
ejercicio de sus derechos”; puesto que se
podría entender que relaciona los dere-
chos de los individuos con la actividad
jurisdiccional. En todo caso, un sector im-
portante de la doctrina chilena señala que
el derecho de acción sí se encuentra con-
templado en este precepto constitucional.(4)
(4)
Cea señala que en el inciso 1º del referido artí-
culo 19 Nº 3 CCH se asegura un derecho a la activi-
dad jurisdiccional, suponiendo un acceso fácil a las
acciones y recursos que la lleven a cabo. Como seña-
la este autor, “toda persona tiene el derecho de exigir
a cualquiera autoridad que la proteja en sus garan-
tías, pero además, ella puede siempre ocurrir a los
tribunales de justicia y ninguno de los derechos con-
sagrados en la Constitución o en las leyes –que apa-
rezca amenazado o conculcado– podrá quedar sin pro-
tección judicial”. Entiendo que con esas palabras el
referido autor se estaría refiriendo a un genérico de-
recho de acción. Cfr. CEA, J.L., Tratado de la Consti-
tución de 1980. Características Generales. Garantías
Constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edi-
ción, Santiago, 1988, pp. 269 y ss. A su vez, Fiamma
señala que el derecho de acción se encuentra en el
artículo 19 Nº 3 CCH, y presenta dos aspectos: el
derecho de accionar que tiene toda persona, y ade-
más, la obligación o el deber de los tribunales de
proveer, o sea, la inexcusabilidad. Pero señala que
no sólo el número 3 del artículo 19 CCH se refiere al
derecho de acción, sino también el 19 Nº 14 CCH (“el
derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre
cualquier asunto de interés público o privado, sin
otra limitación que la de proceder en términos respe-
tuosos y convenientes”) y el 5º CCH, aunque el 19
Nº 3 CCH –dice– “lo contiene más directamente”. Cfr.
FIAMMA, G., “La Acción Constitucional de Nulidad:
Un Supremo Aporte del Constituyente de 1980 al
Derecho Procesal Administrativo”, en Revista de De-
recho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t.
LXXXIII, Nº 3, sept.-dic. 1986, pp. 124 y ss. También
señalan que el artículo 19 Nº 3 inc. 1º CCH reconoce
en Chile el derecho fundamental de acción, SOTO
KLOSS, E., “El Derecho Fundamental de Acceso a la
Justicia (a propósito de requisitos de admisibilidad),
en RCHD, Número Especial, 1998, pp. 273 y ss; VA-
RAS, P./MOHOR, S., “Procedencia del Recurso de
Protección frente a las Disposiciones del Artículo 19
Nº 3 de la Constitución de 1980”, en RCHD, Número
Especial, 1998, pp. 271 y ss.; SALAS VIVALDI, J.,
“Algunas Consideraciones sobre la Administración de
Justicia en la Nueva Constitución Política de la Re-
pública”, en RDUConcep., 1981, pp. 18 y ss.
 DERECHO
Es del caso señalar que cuando se es-
tudiaba la redacción del actual texto cons-
titucional chileno, se pensó incluir un in-
ciso 4º al artículo 19 Nº 3 CCH que dije-
ra: “toda persona puede ocurrir a los Tri-
bunales para hacer valer sus derechos y
dispondrá de recurso efectivo contra ac-
tos que los violen”. Sin duda que esa re-
dacción configuraba de un modo mucho
más directo el derecho de acción en la
Constitución. ¿Por qué se eliminó? La Co-
misión Redactora señaló que este aspecto
ya estaba contenido en el inciso 1º del
artículo 19 Nº 3 del texto constitucional
que ya he apuntado,(5) y además, al con-
signar en el artículo 73 inc. 2º CCH el
principio de la “inexcusabilidad” de los tri-
bunales de justicia, se encontraba sufi-
cientemente consagrado este aspecto.
Sin embargo, estoy de acuerdo con Fia-
mma,(6) cuando dice que la inexcusabili-
dad no puede confundirse con el concreto
derecho de los ciudadanos a la actividad
de los tribunales de justicia, puesto que
la primera corresponde a un deber positi-
vo impuesto a un órgano del Estado en la
parte orgánica de la Constitución y el se-
gundo corresponde a un derecho de los
ciudadanos, por lo que el artículo 73 inc
2º CCH no contiene ni asegura el derecho
de acción. A juicio de este autor, es el
inciso 1º del artículo 19 Nº 3 CCH el que
contiene el derecho de acción y también
la inexcusabilidad, puesto que el derecho
de acción incluiría, naturalmente, el de-
(5)
En la Comisión Redactora de la Constitución se
señaló, por el señor Ovalle en su sesión Nº 100, en
relación con incluir este inciso 4º que se refería al
derecho de acción, que “la ocurrencia a los tribuna-
les de toda persona, ya está consultada al asegurar-
se en el inciso 1º: “la igual protección en el ejercicio
de los derechos [...]” y en el inciso 2º, “al contem-
plarse el derecho a la asistencia de un abogado”.
Evans, por su parte, “manifiesta que, en realidad,
no advierte la necesidad de dicho precepto, y aun
cuando está perfectamente bien ubicado en la de-
claración Universal de los Derechos Humanos, no le
convence en absoluto su inclusión en la Carta Fun-
damental, porque no le parece que aporte una insti-
tución nueva ni una protección diferente de la ya
consagrada en el inciso 1º, la cual considera que es
tan rica, tan amplia y tan genérica, que le produce
la sensación de que este inciso 4º es innecesario
[...]”. Cfr. FIAMMA, G., op. cit., p. 129.
(6)
Cfr. FIAMMA, G., op. cit., pp. 129 y ss.
3
ber de proveer. Comparto el términos ge-
nerales tal razonamiento.
Por otra parte, no soy de la opinión de
considerar –al contrario de la ya conocida
tesis de Couture–(7) que el derecho a la
actividad jurisdiccional pueda derivarse del
derecho a presentar peticiones a la autori-
dad que consagra el artículo 19 Nº 14 CCH.
No estoy de acuerdo con esta posición, por
cuanto veo en el derecho de petición una
institución propia del “antiguo régimen” y
lejana, por cierto, de lo que hoy entende-
mos por Estado de derecho. El derecho de
petición fue reconocido –en una proyección
histórica– a los súbditos como un modo de
participar de la vida política, pudiendo pre-
sentar peticiones al Rey, al modo de una
democracia directa, pero sin efectos vincu-
lantes. Es decir, sería posible concebir a
este derecho como un derecho político que
se ejerce ante las autoridades políticas, so-
bre temas particulares o públicos.
En mi opinión, el derecho de acción sólo
puede encontrarse formulado en el texto
constitucional chileno, en el artículo 19
Nº 3 inc. 1º, que consagra “la igual pro-
tección de la ley en el ejercicio de sus
derechos”, lo que no implica que no se
asuma una posición crítica frente a la fal-
ta de rigor y énfasis en la consagración
del referido derecho. Dicho precepto da-
ría a entender en un análisis estrictamen-
te gramatical, que el derecho que se tiene
es a la “igualdad” ante la ley, en el ejerci-
cio de los derechos. Por otra parte, parece
decir que sólo el que tenga efectivamente
un derecho(8) puede obtener esa igualdad
(7)
Cfr. COUTURE, E., Fundamentos del Derecho
procesal Civil, Depalma, 3ª edición, Buenos Aires,
1958. Esta tesis es seguida en Chile, entre otros,
por VARAS, P./ MOHOR, S., op. cit., p. 281.
(8)
Quizás sea preciso advertir en esta parte que
no es requisito para el ejercicio del derecho de ac-
ción, el que la persona que pretenda acceder al ór-
gano jurisdiccional tenga efectivamente o demues-
tre tener un derecho subjetivo previo, sino que bas-
ta que tal persona afirme un interés que pueda ser
reputado como jurídico, es decir, coherente con las
normas y principios constitucionales, y que ha sido
desconocido, negado o violado. Si tal persona sea
efectivamente titular de un derecho subjetivo o un
interés jurídico material, ello se sabrá al terminar
el proceso, con la sentencia que recaiga sobre el
fondo de la cuestión planteada.
4 PRIMERA PARTE
en la aplicación de la ley, lo que se sabrá
sólo con la sentencia que recaiga sobre el
fondo y, por otra parte, se dejaría de lado
la tutela de los intereses legítimos, que
también a mi entender, deben ser objeto
de tutela por los órganos jurisdiccionales.
No obstante lo anterior, es necesario
considerar que este derecho también se
encuentra reconocido en documentos in-
ternacionales suscritos por Chile.(9)
II. TITULARES DEL DERECHO
DE ACCION
Partiendo del propio artículo 19 CCH,
hay que señalar que este derecho se reco-
noce a “todas las personas”; pero se acos-
tumbra a señalar por la doctrina que este
derecho corresponde a todas las personas
en cuanto tengan capacidad para ser par-
(9)
En efecto, el artículo 10º de la Declaración Uni-
versal de los Derecho Humanos establece: “Toda per-
sona tiene derecho, en condiciones de plena igual-
dad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la deter-
minación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en mate-
ria penal”. Por su parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, suscrito por Chile y
publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989,
en su artículo 14 establece: “1. Todas las personas
son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída pública-
mente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusa-
ción de carácter penal formulada contra ella o para
la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil”. Por otra parte, los artículos 8º y 25º
de la Convención Americana de Derechos Humanos
–Pacto de San José de Costa Rica– señalan, respec-
tivamente: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razo-
nable, por un juez o tribunal competente, indepen-
diente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determina-
ción de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. “1. Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
te en un proceso.(10) Por otro lado, este
derecho se reconocería a quien afirme la
necesidad de tutela de una situación que,
sin intervención del órgano jurisdiccional,
podría reportarle un daño o la pérdida de
un determinado beneficio amparado por
el ordenamiento material. En el primer
caso –capacidad para ser parte– se esta-
ría en presencia de un requisito de carác-
ter subjetivo en la titularidad del derecho
de acción, y en el segundo –afirmación de
un derecho subjetivo o interés jurídico ne-
cesitado de tutela– se trata ya de un re-
quisito de carácter objetivo.
Exigencia subjetiva en la titularidad
del derecho de acción: capacidad para
ser parte
En relación al requisito de la capaci-
dad para ser parte en un proceso, hay
que tener presente que la doctrina proce-
sal que se puede denominar como “doctri-
na tradicional”, distingue dos situaciones
distintas: la capacidad para ser parte en
un proceso y la capacidad procesal o ca-
pacidad de obrar procesal. Así, Micheli(11)
señalaba que son capaces de ser parte en
un proceso aquellos sujetos que son capa-
ces de acuerdo a las normas del derecho
material, esto es, de acuerdo a las nor-
mas generales del Derecho Civil. Por ello,
son capaces de ser parte en un proceso
las personas naturales o jurídicas. Por otro
lado, son capaces de obrar procesalmente
aquellas personas “que tienen el libre ejer-
cicio de los derechos respecto de los cua-
les se pide, en el proceso mismo, una tu-
tela jurisdiccional”.(12)
En Chile, la doctrina(13) señala que si
bien es un principio fundamental del
(10)
Cfr. PICO i JUNOY, J., Las Garantías Consti-
tucionales del Proceso, Bosch, Barcelona, 1997, p. 44.
(11)
Cfr. MICHELI, G.A., Curso de Derecho Proce-
sal Civil, vol. I, Parte General, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1970, pp. 198 y 199.
(12)
Ibid, p. 199.
(13)
Por todos vid. CASARINO, M., Manual de De-
recho Procesal. Derecho Procesal Civil, t. III, Edito-
rial Jurídica de Chile, 5ª edición, Santiago, 1994,
pp. 41 y ss.
 DERECHO
Derecho Procesal aquél que señala que
para comparecer válidamente en juicio se
requiere tener capacidad para ello, no
existe ninguna disposición en el CPC que
regule esta capacidad para comparecer en
el proceso. Por ello –se dice–, esta situa-
ción obligaría al intérprete a recurrir a la
legislación sustantiva. En tal sentido se
llega a la conclusión que para ser capaz
de comparecer en juicio se requiere ser
persona y no tener ninguna causa espe-
cial de incapacidad. De este modo, no po-
drían comparecer en juicio los animales,
las cosas inanimadas, las asociaciones que
no tengan personalidad jurídica, etcéte-
ra; por lo que, en principio, la doctrina
nacional sólo reconocería esta titularidad
a las personas naturales y jurídicas.
Situándonos nuevamente en el propio
texto constitucional chileno, hay que des-
tacar que ésta nada dice con respecto a la
posibilidad que las personas jurídicas sean
titulares de este derecho fundamental,
pero tampoco distingue, por lo que aquí
no sería correcto llegar a una conclusión
negativa en esa titularidad. El artículo
19 CCH reconoce este derecho “a todas
las personas”, por lo que –en principio–
no se podría negar tal derecho a las per-
sonas jurídicas.(14)
Ahora bien, y siguiendo a una doctrina
que se puede denominar como más “actual”
en este tema, habría que decir que el hecho
que la capacidad para ser parte en un pro-
ceso y la capacidad de obrar procesal se
equiparen a la capacidad jurídica que esta-
blece el derecho material –el Derecho Ci-
vil–; dicha equivalencia o equiparación no
significan identidad, sino que solamente es-
tarían reguladas de un modo similar.(15)
Reforzaría esta tesis de la no identidad
entre ambas capacidades (capacidad ma-
(14)
Una interpretación similar sostiene en España
De la Oliva. En efecto, sostiene este autor que del
artículo 24.1 CE se desprende la existencia de un
derecho que corresponde a “todas las personas”, y
este término incluiría por tanto a personas físicas
como jurídicas. Cfr. DE LA OLIVA, A., Sobre el De-
recho a la Tutela Jurisdiccional. La Persona ante la
Administración de Justicia: Derechos Básicos, Bos-
ch, Barcelona, 1980, p. 134.
(15)
Cfr. VALENCIA, A.J., Introducción al Derecho
Procesal, Editorial Comares, Granada, 1998, pp. 239
5
terial y procesal), el hecho que en algunos
puntos se distancien la una de la otra.
¿Cómo se explicaría sino –por ejemplo– que
uniones sin personalidad jurídica puedan
comparecer como partes en un proceso? En
dicha situación la capacidad procesal ya
no se podría identificar con la capacidad
para ser titular de derechos y obligaciones
que de acuerdo a las normas del derecho
material, sólo se reconoce a las personas
físicas y a las jurídicas. Pero es que ade-
más –se podría añadir– la capacidad para
ser parte la tiene toda persona física, des-
de su nacimiento hasta su muerte, pero la
muerte supone la pérdida de la capacidad
para ser parte, sin que haya que suponer
la terminación del proceso, dado que me-
diante la sucesión procesal los herederos
pueden seguir con dicho proceso.
Hay que señalar que la realidad que
destaca la experiencia desarrollada en los
tribunales de justicia (tanto en Chile,(16)
y ss. En un sentido similar, Gutiérrez de Cabiedes
señala que si bien hay un paralelismo entre capaci-
dad jurídica sustantiva y procesal, no podría estable-
cerse una identificación absoluta del significado y
alcance de ambas, como se ha hecho muchas veces
en el pasado, y se continuaría haciendo por algunos
en el presente, partiendo de que la capacidad para
ser parte no es sino una proyección o manifestación
de la capacidad jurídica general en el campo del De-
recho procesal. Esta postura que asimila ambas ca-
pacidades, es una postura, dice este autor, que en-
contraría después dificultades dogmáticas para arti-
cular una explicación coherente de la ya efectiva con-
cesión de capacidad para ser parte a los entes sin
personalidad. Por ello, agrega, si bien es cierto que el
Derecho procesal reconoce capacidad para ser parte
a todos aquellos entes que poseen personalidad jurí-
dica, la experiencia muestra como, por razones prác-
ticas y de justicia, es preciso reconocer capacidad
para demandar y poder ser demandados a determi-
nados entes no dotados de personalidad jurídica, lo
que demostraría que la capacidad jurídica procesal
puede ser –y termina siendo– un concepto no idénti-
co, sino más amplio, que el de personalidad jurídica,
definida por el Derecho sustantivo. Cfr. GUTIERREZ
DE CABIEDES, P., La Tutela Jurisdiccional de los
Intereses Supraindividuales Colectivos y Difusos,
Aranzadi, Navarra, 1999, p. 316.
(16)
Como lo destaca en nuestro país Jaime Aran-
cibia, la capacidad procesal de entidades que care-
cen de personalidad jurídica ha sido reconocida de
modo expreso por el ordenamiento jurídico en va-
rias oportunidades. A modo de ejemplo indica el
artículo 18 de la ley Nº 17.322 sobre normas para la
6 PRIMERA PARTE
España y otros países), ha ido mostrando
que entes sin personalidad jurídica han
sido reconocidos como partes en diferen-
tes procesos judiciales (sociedades irregu-
lares, comunidad de bienes y propietarios,
uniones de hecho, etcétera). Esto, a mi
juicio, debe llevar a separar de algún modo
la idea de la capacidad para ser parte en
un proceso, con el concepto de personali-
dad jurídica. Un buen camino en esta su-
peración y ampliación de los sujetos ca-
paces de comparecer en un proceso y como
tal titulares del derecho de acción, que
por lo demás, como se ha dicho, sería más
acorde con la realidad existente en la prác-
tica de los tribunales de justicia, podría
consistir en reemplazar la idea de perso-
nalidad jurídica como criterio delimitador
de quienes pueden ser considerados ca-
paces de comparecer en un proceso, por
el concepto de “subjetividad jurídica”.(17)
La idea que avanzaría el concepto de
“subjetividad jurídica” consistiría en con-
siderar como entes capaces de compare-
cer en un proceso y por lo tanto titulares
del derecho de acción, a los sujetos de
derecho, que ya no personas.(18) Se trata
en definitiva de determinar la idoneidad
de algún ente para servir de centro sub-
jetivo autónomo de imputación de deter-
cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas
de instituciones de previsión, publicada en el Diario
Oficial de 19 de agosto de 1970; y el artículo 28 inc.
2º de la ley Nº 18.287 sobre procedimiento ante los
Tribunales de Policía Local. Cfr. ARANCIBIA, J.,
“Capacidad Procesal de los Cuerpos Intermedios que
Carecen de Personalidad Jurídica”, en Gaceta Jurí-
dica, año 1999, Nº 233, pp. 11 y ss.
(17)
Cfr. Ibid, pp. 313 y ss.
(18)
Esta idea es expuesta también por Cordon, cuan-
do señala que en el caso de entes sin personalidad
jurídica, que por razones prácticas o de justicia, se
requiere que puedan demandar en el proceso, o ser
demandados, se ha ido avanzando por el camino de
desvincular progresivamente la capacidad para ser par-
te del concepto de personalidad. Un buen exponente
de este camino, señala, lo da la ley 49 del Fuero Nue-
vo de Navarra, en cuanto dice: “las sociedades u otras
agrupaciones cuya personalidad no haya sido recono-
cida pueden, sin embargo, actuar como sujetos de de-
recho por mediación de quienes ostenten una repre-
sentación expresa o tácita. Cfr. CORDON, F. “Sobre
la Legitimación en Derecho Procesal”, en Revista Chi-
lena de Derecho, vol. 25, Nº 2, 1998, abril/junio, p. 362.
minadas relaciones o efectos jurídicos. De
este modo, con un concepto como el aquí
propuesto, se entiende más acertadamen-
te que una sociedad irregular, por ejem-
plo, pueda demandar y comparecer en un
proceso civil o bien aparecer como parte
demandada en un proceso de cobro de im-
puestos.(19)
Por personas naturales puede pensar-
se en sujetos aislados o agrupados y como
tal, esas personas naturales –ya sea ais-
ladas o agrupadas– pueden ser partes en
un proceso y titulares del derecho de ac-
ción. En este caso, se podría decir, la or-
ganización colectiva o grupo representan
una titularidad derivada de la que corres-
ponde a las personas individuales. Estos
grupos serían titulares de derechos fun-
damentales porque a través de ellas se
ejercen y se expresan los derechos de las
personas individuales.(20)
(19)
El legislador español ha acusado recibo de es-
tas orientaciones contemporáneas de la doctrina, y
así en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/
2000, de 7 de enero) se dispone en artículo 6 “Capa-
cidad para ser Parte”, 1. que podrán ser parte en
los procesos civiles: 1º las personas físicas; 2º el con-
cebido no nacido, para todos los efectos que le sean
favorables; 3º las personas jurídicas; 4º las masas
patrimoniales o los patrimonios separados que ca-
rezcan transitoriamente de titular o cuyo titular
haya sido privado de sus facultades de disposición y
administración; 5º las entidades sin personalidad
jurídica a las que la ley reconozca capacidad para
ser parte; 6º el Ministerio Fiscal, respecto de los
procesos en que, conforme a la ley, haya de interve-
nir como parte; 7º los grupos de consumidores o
usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los
individuos que lo compongan estén determinados o
sean fácilmente determinables. Para demandar en
juicio será necesario que el grupo se constituya con
la mayoría de los afectados. 2. Sin perjuicio de la
responsabilidad que, conforme a la ley, pueda co-
rresponder a los gestores o a los partícipes, podrán
ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no
habiendo cumplido los requisitos legalmente esta-
blecidos para constituirse en personas jurídicas, es-
tén formadas por una pluralidad de elementos per-
sonales y patrimoniales puestos al servicio de un
fin determinado”.
(20)
Lo que se quiere decir aquí es que titulares de
los derechos y obligaciones que establece o en algu-
nos casos si se prefiere, reconoce el ordenamiento
jurídico, son las personas naturales. Dichas perso-
nas por razón de utilidad, capacidad o eficiencia en
el logro o satisfacción de sus necesidades, pueden
presentarse en una situación que va más allá de un
 DERECHO
En relación a los grupos hay que tener
presente el artículo 1º inc. 3º de la Cons-
titución chilena, que señala que “el Esta-
do reconoce y ampara a los grupos inter-
medios a través de los cuales se organiza
y estructura la sociedad y les garantiza
la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos”.(21) Como expre-
sa esta norma, se reconoce que el modo
corriente de organización de la sociedad,
es a través –además de la familia (art. 1º
estado estrictamente individual. Tratándose de gru-
pos carentes de personalidad jurídica, las posicio-
nes subjetivas (derechos e intereses) siguen estando
en cabeza de cada sujeto que integra el grupo. Lo
que sucede es que por razones de eficiencia en el
logro de la satisfacción de los intereses que aunan a
ese grupo de personas naturales, puede unificarse
en cabeza del grupo la imputación de los efectos de
determinadas acciones o relaciones jurídicas. En este
caso, el grupo sería el titular del derecho de acción
además de los derechos e intereses que se refieren a
cada uno de los integrantes de aquél grupo. No se
trata ya de eliminar la titularidad de los derechos e
intereses en cabeza de los particulares, sino de uni-
ficarlos en una sola cabeza y siempre con el objetivo
de hacer más efectivos el ejercicio de tales derechos
e intereses, que constituye el objetivo para lo que se
formó el grupo.
(21)
Analizando este precepto constitucional, Va-
rela señala que la incorporación del reconocimiento
y amparo estatal a los grupos intermedios obedece
a la misma concepción que se puede tener del Esta-
do. Así, si se lo entiende como una agrupación hu-
mana asentada en un territorio –señala este au-
tor–, donde existe un ordenamiento social, político
y jurídico orientado hacia el bien común y manteni-
do por una autoridad que está revestida y dotada
de poderes coercitivos, es entendible que dicho agru-
pación humana que es el Estado, deba reconocer y
amparar a los cuerpos intermedios, los que se for-
man para complementar y perfeccionar la empresa
del Estado. Estos cuerpos o grupos intermedios na-
cerían en virtud de una delegación espontánea y
natural de funciones menores y subsidiarias, que
en ningún caso pueden confundirse con los cometi-
dos estatales. Para entender la formación de estos
cuerpos intermedios –continúa este autor–, hay que
ver al hombre como un ser social, que enfrentado a
la vida común con otros seres de su misma especie,
necesita agruparse. Lo contrario, supondría que el
hombre optaría por la rivalidad en el proceso de
consecución de sus fines. La formación de agrupa-
ciones supone optar por la cooperación, en vez de la
rivalidad, en pro del bien común. Cfr. VARELA,
J.L., “Estudio sobre el Artículo Primero de la Cons-
titución de 1980”, en Revista Chilena de Derecho,
Nº 11, 1984, pp. 393 y 394.
7
inc. 2º CCH)– de la formación de grupos o
asociaciones intermedias.(22) Por ello, se
podría decir que la visión que la Consti-
tución chilena tendría de la organización
social, no es ya la personas aisladas que
compiten y que se relacionan además, ais-
ladamente respecto del Estado. Como tal,
es lógico pensar que los grupos a través
de los cuales se organizan las personas
naturales y en definitiva la sociedad, pue-
dan en virtud de ese reconocimiento de
autonomía acceder a los tribunales de jus-
ticia para pedir tutela por los intereses
jurídicos que afirmen como necesitados de
tutela. El Estado, y específicamente los
tribunales, por mandato constitucional,
deben permitir esa forma de titularidad y
ejercicio del derecho fundamental de ac-
ción. Las formas de organización social
son por lo demás una realidad que el de-
recho debe reconocer y amparar.(23) Esta
orientación también ha sido aceptada por
(22)
Como lo destaca Trocker, tanto en la Constitu-
ción alemana como en la italiana, la imagen del
hombre no es aquella del individuo solitario y aisla-
do que decide soberanamente su destino, sino aque-
lla de la persona humana dotada de un propio va-
lor, pero ligada por vínculos y obligaciones a la co-
munidad en la cual vive. Así, junto al hombre en-
tendido como “ser social”, aparece el grupo como
entidad autónoma y como específico punto de referi-
miento de la valoración jurídica. A tal fin, los cons-
tituyentes italianos y alemanes reconocieron explí-
citamente la libertad de asociación, y las situacio-
nes de garantía fueron concebidas para proteger tan-
to a los individuos como las formaciones sociales.
Cfr. TROCKER, N., Processo Civile e Costituzione.
Problemi di Diritto Tedesco e Italiano, Giuffrè, Mi-
lano, 1974, pp. 196 y 197.
(23)
Si previamente se puede concluir que el hom-
bre, en la organización social –de acuerdo al recono-
cimiento que hace la Constitución chilena–, se orga-
niza a través de los grupos intermedios; es lógico
concluir que esos grupos puedan ser titulares de
derechos e intereses (como expresión unificada de
los derechos e intereses individuales), y por supues-
to, del derecho de acceso a los tribunales para obte-
ner una sentencia fáctica y jurídicamente motivada,
en relación a los derechos e intereses jurídicos que
hayan invocado ante el órgano jurisdiccional. Pero
además, el Estado debería realizar todos los actos
necesarios a fin de que esos derechos e intereses
que también pueden localizarse en cabeza de los
grupos, puedan verse realizados, a fin de que las
personas actualicen su libertad y desarrollen su per-
sonalidad.
8 PRIMERA PARTE
un sector importante de nuestra doctri-
na,(24) al igual que en la extranjera.(25)
Por todo lo expuesto, se puede afirmar
aquí que tanto las personas naturales
como jurídicas –privadas o públicas–, ade-
más de los grupos, serían los titulares del
(24)
En relación con este tema de la titularidad del
derecho de acción en el derecho chileno, puede ser
ilustrativa la opinión de Eduardo Soto –aún cuando
refiera su opinión a la titularidad de la “acción” de
protección, principal mecanismo tutelador de dere-
chos fundamentales del derecho chileno y no a la
titularidad del derecho general de acción que se está
analizando aquí–, cuando señala que la “acción” de
protección ampara a cualquier persona, natural o ju-
rídica; a todo individuo, a cualquier entidad que ca-
rezca de personalidad jurídica, esto es, a los grupos
de personas. Todas esas personas –persona natural,
jurídica o grupo de personas– serían titulares de esa
“acción”. Esta idea –según sostiene el mismo autor–
ya había sido recogida por uno de los redactores de
la actual Constitución –Jaime Guzmán–, quien sacó
a la luz en su momento la necesidad de incluir en la
protección que otorga esta “acción” de amparo, a los
grupos que carecen de personalidad jurídica, pues
como bien habría establecido la Constitución, se re-
conoce el derecho a la autonomía de los cuerpos in-
termedios (art. 1º inc. 2º CCH) y ese derecho se ex-
tendería no sólo a las personas jurídicas sino tam-
bién a las personas morales, a los grupos en general.
Concluye en este punto el autor diciendo que el texto
constitucional chileno reconoce derechos no sólo en el
campo civil, sino también en el orden constitucional
o del derecho público, a todas las personas, pero tam-
bién a los grupos intermedios. Bertelsen también es
partidario de esta posición y señala al respecto que,
con carácter general, todas las personas pueden ser
consideradas como titulares de los derechos funda-
mentales –lo que incluiría un derecho de acción–,
sean personas naturales, jurídicas e incluso los gru-
pos. Como tal, la protección constitucional dice este
autor, se extiende a todas ellas. Cfr. SOTO, E., “De
Quién sea el Ofendido (Notas para el Estudio de la
Legitimación Activa en el Recurso de Protección)”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de
los Tribunales, t. LXXVII, Nº 3, sept.-dic. 1980, pp.
86 y ss. Asimismo en: “El Recurso de
Protección:Aspectos Fundamentales”, en Revista Chi-
lena de Derecho, vol. 11 Nº 2-3, mayo-dic. 1984, pp.
366 y ss., y en su artículo: “1976-1986. Diez Años de
Recurso de Protección. Una Revolución Silenciosa”,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de
los Tribunales, t. LXXXIII Nº 3, sept.-dic. 1986, pp.
158 y ss., y BERTELSEN, R., “El Recurso de Protec-
ción y el Derecho a Vivir en un Medio Ambiente
Libre de Contaminación. Examen de Quince Años de
Jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, vol.
25 Nº 1, 1998, p. 144.
(25)
En este sentido, por todos vid. PEDRAZ, E.,
Concepto de Derecho Procesal, Valladolid, 1984 (in-
édito), p. 272; TROCKER, N., op. cit., p. 215.
derecho de acción; sean todos estos chile-
nos o extranjeros. Si esas personas care-
cen de la capacidad procesal, deberá sub-
sanarse tal defecto a través de la repre-
sentación o integración.
Exigencia objetiva en la titularidad del
derecho de acción: afirmación de un
derecho subjetivo o interés jurídico
necesitado de tutela
En este punto, hay que señalar que
para tener derecho a acudir a los tribu-
nales de justicia a deducir una determi-
nada demanda, se exige una necesidad
específica en el actor, jurídicamente am-
parada, en dicha actividad jurisdiccional.
Tiene que haber una específica necesidad
de tutela, acogida por el ordenamiento ju-
rídico, para que los tribunales se vean en
la obligación de abrir sus “puertas” y dic-
tar una resolución motivada. De lo con-
trario, se podría obligar a los tribunales a
hacer declaraciones teóricas o carentes de
todo significado jurídico.
Como señalaba Calamandrei,(26) para
poder ejercer el derecho de acción se re-
quiere tener un interés,(27) lo que se conoce
en la doctrina italiana como interesse ad
agire o interés en obrar, que es un interés
de carácter procesal diferente al sustan-
cial cuya tutela se persigue en el proceso.
Ese interés surgiría cuando se verifica
aquella circunstancia que hace considerar
que la satisfacción del derecho o interés
jurídico sustancial tutelado por el orden
jurídico, no puede ya ser conseguida sin
recurrir a la autoridad judicial, o sea, cuan-
do se verifica en concreto la circunstancia
que hace indispensable poner en práctica
la garantía jurisdiccional. Dicho de otro
modo, existiría este interés en accionar,
cuando la parte afirma que es imposible o
inconveniente lograr extrajudicialmente lo
que precisamente pretende judicialmente.
El individuo tiene que manifestar ante el
(26)
Cfr. CALAMANDREI, P., Derecho Procesal Ci-
vil, México, 1999, p. 53.
(27)
El artículo 100 del C.P.C. italiano expone que
“para proponer una demanda o para oponerse a la
misma es necesario tener interés en ello”.
 DERECHO
órgano jurisdiccional que necesita de tal
tutela estatal; tiene que tener por tanto
un “interés” a tal tutela, un interés no ya
en el sentido económico, y tanto menos en
el sentido de aquella genérica convenien-
cia que está implícita en cada acto huma-
no consciente, sino, antes bien, interés en
el significado específico que este término
asume cuando es referido a la tutela juris-
diccional.(28)
Este interés afirmado ante el órgano
jurisdiccional, generalmente consistirá en
evitar un daño o perjuicio, o bien, en ob-
tener un determinado beneficio ampara-
do por el ordenamiento constitucional. Con
palabras de Liebman,(29) se puede decir
que la acción ha quedado liberada de una
referencia exclusiva a un derecho subjeti-
vo(30) (o interés legítimo) o a una sanción
tipificada, bastando para poner en movi-
miento el aparato jurisdiccional, la exis-
(28)
Cfr. MANDRIOLI, C., Corso di Diritto Proces-
suale, I, Giappicheli, Turín, 2000, p. 44.
(29)
Cfr. LIEBMAN, E.T., “L’Azione nella Teoria
del Processo Civile”, en Riv. Trim. di Diritto e Pro-
cedura Civile, año IV, 1950, p. 58.
(30)
Una idea similar expresa el profesor Michele
Taruffo, En efecto, expresa este autor que se acos-
tumbra a decir que el derecho fundamental de acción
es reconocido a las personas en cuanto la ley sustan-
cial reconoce a ellas un derecho subjetivo y éste re-
sulta cuestionado o violado. De este modo se destaca-
ría la función secundaria y dependiente de la juris-
dicción, si bien haciéndola objeto de garantía consti-
tucional. Si en cambio –agrega el mismo autor– la
garantía de la tutela jurisdiccional se entiende en
una perspectiva de total justice, y en una concepción
más abierta y creativa de la función jurisdiccional, se
concluirá que la misma debe valer tantas veces como
un sujeto se encuentre en una situación necesitada
de tutela. Entonces, ya no sería la preexistencia de
un derecho sustancial determinado lo que abriría la
vía de acceso al órgano jurisdiccional, sino la existen-
cia de una situación en la que un interés relevante
merece ser tutelado en sede jurisdiccional. De tal
modo entonces –agrega el profesor de Pavía–, la po-
sibilidad de acceder a un remedy jurisdiccional no
puede ya quedar subordinada a la previa existencia
de un right sustancial. Tal posibilidad debe ser acor-
dada en base a la existencia de una necesidad de
tutela que, si bien eventualmente pudiera no haber
sido todavía definida en el plano del derecho sustan-
cial, se considere en todo caso merecedora de tutela
por parte del juez. Cfr. TARUFFO, M., “La Justicia
Civil: ¿opción residual o alternativa posible?, en Co-
rrupción y Estado de Derecho, Ibáñez, A. (ed.), Tro-
tta, Madrid, 1996, p. 142.
9
tencia de un interés del actor a obtener el
pronunciamiento requerido.
Si se piensa, por ejemplo, en el derecho
de crédito, normalmente su satisfacción tie-
ne lugar a través del voluntario cumpli-
miento del obligado, de modo que mien-
tras el momento de exigir la prestación no
ha llegado y no se sabe si, al llegar el mis-
mo, el deudor cumplirá regularmente su
obligación, el acreedor, pese a tener un de-
recho subjetivo material, no tiene un inte-
rés procesal en dirigirse al juez para hacer
condenar al obligado, porque, hasta el mo-
mento del vencimiento, su interés mate-
rial espera y debe esperar su normal sa-
tisfacción, no de la fuerza del Estado, sino
de la libre voluntad del obligado. Si el
acreedor, antes que la deuda haya venci-
do, se dirigiese al juez para obtener la con-
dena del deudor que tiene todas las bue-
nas intenciones de pagar regularmente, al
transcurrir el término, ese juez rechazaría
la demanda, no ya por la inexistencia del
derecho sustancial, sino por la falta de un
interés procesal. Como se puede observar,
el interés procesal no nace coetáneamente
con el derecho o interés jurídico sustan-
cial, sino que nace después, en el momen-
to en que el derecho subjetivo o el interés
jurídico comienzan a encontrarse en un es-
tado de insatisfacción.(31)
En todo caso, la imposibilidad de lo-
grar extrajudicialmente lo que pretende
judicialmente, basta con que sea afirma-
da o narrada por el actor en su demanda,
y no se requiere una existencia concreta
de tal imposibilidad. Esto último será ya
objeto de verificación y constituye el re-
sultado del proceso.(32)
La acción, ya no analizada como se ha
hecho hasta ahora, es decir, en su ver-
tiente estática como derecho constitucio-
nal, sino dinámicamente, implica su pro-
cesal afirmación por medio de una pre-
tensión, por lo que el individuo, para obli-
gar al juez a dictar una resolución sobre
el fondo, además deberá afirmar la titu-
laridad de ese derecho subjetivo o interés
jurídico material necesitado de tal tutela.
(31)
Cfr. CALAMANDREI, P., op. cit., p. 53.
(32)
Cfr. MANDRIOLI, C., op. cit., p. 44.
10 PRIMERA PARTE
Entendido así el derecho de acción, des-
taca fundamentalmente porque el acceso
a la jurisdicción se abre ampliamente a
toda persona, en cuanto ésta tenga la ca-
pacidad para comparecer y en cuanto afir-
me una concreta necesidad de tutela al
órgano jurisdiccional –y no ya meras pe-
ticiones de solidaridad, expresión de fas-
tidio(33) o mero desahogo–, debiendo el tri-
bunal, siempre e irremediablemente, pro-
nunciarse sobre tal solicitud de tutela me-
diante una resolución motivada. Ahora
bien, si dicha persona no afirma como pro-
pio ningún derecho o interés jurídico ne-
cesitado de tutela, el juez deberá dictar
una resolución meramente procesal po-
niendo término a la instancia, sin necesi-
dad que entre sobre el mérito, por care-
cer de legitimación activa. Por el contra-
rio, si dicha persona afirma la titularidad
de un derecho o interés jurídico, y si cum-
ple con los demás requisitos procesales,
el juez deberá llevar adelante el proceso
y dictar a ese respecto una resolución so-
bre el mérito, independientemente del con-
tenido de la misma, por lo tanto, estima-
toria o desestimatoria de la pretensión de-
ducida.
De acuerdo con la letra de la Constitu-
ción –“la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos” (art. 19 Nº 3 inc
1º CCH)–, podría pensarse que la tutela
jurisdiccional sólo puede otorgarse respec-
to de aquellas situaciones materiales com-
prendidas en la categoría de los derechos
subjetivos, en cuanto necesitados de tute-
la estatal. Tal interpretación, por tanto,
dejaría sin posibilidad de tutela jurisdic-
cional a los intereses jurídicos o legítimos
materiales. Tal interpretación me parece
inconsistente, por diversas razones:
1) En primer lugar, porque si se con-
cuerda que las posiciones subjetivas ma-
teriales que reconoce el derecho chileno
son el derecho subjetivo y el interés jurí-
dico –posición que sostengo aquí–, no se
podría luego negar tal tutela jurisdiccio-
nal a tales intereses jurídicos. Como ha
dicho un autor, “si el ordenamiento jurí-
dico reconoce un derecho subjetivo o in-
(33)
Cfr. Ibid, p. 41.
cluso tutela de alguna manera un inte-
rés, el impedir que ese derecho o interés
sea tutelado por el poder judicial supon-
dría la negación del derecho o del interés.
No cabe reconocer un derecho o interés y
luego negarle el acceso al poder judicial a
quien lo afirma”.(34) Por otra parte, si el
Estado prohibe la autotutela y reserva en
exclusiva la solución de los conflictos en-
tre los ciudadanos o ya, más en general,
la aplicación del derecho objetivo con ca-
rácter irrevocable, a los tribunales de jus-
ticia (“la facultad de conocer de las cau-
sas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales estable-
cidos por la ley...”, art. 73 CCH); no sería
coherente concluir que puedan haber de-
terminados conflictos intersubjetivos que
no pueden ser sometidos, mediante el de-
recho de acción, al conocimiento y resolu-
ción por la jurisdicción.
2) En segundo lugar y en relación con
lo anteriormente señalado, porque impe-
dir la tutela jurisdiccional de los intere-
ses jurídicos o legítimos de las personas,
importaría un desamparo y una despro-
tección por parte del Estado, todo ello en
manifiesta contradicción con la propia fun-
ción asignada al Estado chileno en la
Constitución de 1980 (“el Estado está al
servicio de la persona humana y su fina-
lidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condicio-
nes sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual
y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta Consti-
tución establece. Es deber del Estado res-
guardar la seguridad nacional, dar pro-
tección a la población y a la familia, pro-
pender al fortalecimiento de ésta, promo-
ver la integración armónica de todos los
sectores de la nación y asegurar el dere-
cho de las personas a participar con igual-
dad de oportunidades en la vida nacio-
nal”, arts. 1º incs. 4º, y 5º CCH).
(34)
Cfr. MONTERO AROCA, J., et. al., Derecho
Jurisdiccional, Parte General, Tirant lo Blanch, 9ª
edición,Valencia, 2000, p. 252.
 DERECHO
Esta concepción del derecho a la acti-
vidad jurisdiccional es diversa a la ex-
puesta por un sector de la doctrina chile-
na. En efecto, Casarino(35) señala que para
que la acción sea acogida en definitiva, se
requiere tener “derecho”, “calidad” e “in-
terés”. Por “derecho” a la acción, entiende
la invocación de un hecho al tribunal, su
demostración y que ese hecho esté prote-
gido por una norma jurídica. Por “cali-
dad” en la acción, entiende que ella debe
ser ejercida por el titular del derecho y
en contra de la persona obligada; “en otros
términos, hay calidad cuando el proceso
se va a desarrollar entre las mismas per-
sonas, o entre sus sucesores, que dieron
origen a la relación jurídica material o
sustancial. La falta de calidad en el ac-
tor, supone, pues, no ser titular del dere-
cho material cuya protección se preten-
de”.(36) Por “interés” en la acción, entiende
aquella situación relativa a que los tribu-
nales no estarían llamados a hacer decla-
raciones de carácter teórico, sino que la
protección jurisdiccional que pretende el
actor, viene considerada como el único
medio adecuado para la salvaguardia de
su derecho.
En mi opinión, esta concepción de la
acción por parte de esta posición doctri-
nal, adolece de los siguientes defectos:
1) En primer lugar, considera la ac-
ción como un derecho meramente legal, y
no ya como derecho fundamental, ante-
rior al proceso;
2) En segundo lugar, confunde dos si-
tuaciones distintas: la acción con la pre-
tensión. En efecto, señala que “sujeto pa-
sivo de la acción es la persona en contra
de la cual ella es dirigida y que dentro
del proceso reviste el rol de demanda-
do”.(37) La acción es un derecho que se tie-
ne respecto del Estado, y en concreto res-
pecto de la jurisdicción. La pretensión su-
pone ya un sujeto pasivo frente al que se
dirige tal declaración de voluntad. Pro-
ducto de tal confusión conceptual, el refe-
rido autor señala una serie de requisitos
(35)
Cfr. CASARINO, M., op. cit., p. 114.
(36)
Ibid.
(37)
Ibid, p. 112.
11
–“derecho”, “calidad” e “interés”– para que
la acción en definitiva sea acogida. La ac-
ción, hay que decir, en cuanto deducida
por un sujeto con capacidad y en cuanto
se afirme un derecho o interés jurídico
necesitado de tutela, deberá ser admitida
a tramitación por el tribunal, lo que a
esos efectos equivale a señalar que será
acogida. Si luego la pretensión es deduci-
da por la persona legitimada activamente
y si se cumplen los demás requisitos pro-
cesales, y ya si el actor comprueba la ti-
tularidad del derecho subjetivo o interés
jurídico que previamente había deducido
como propios, y si comprueba que el de-
mandado ha vulnerado tales derechos e
intereses, podrá hacerse merecedor de una
sentencia sobre el mérito favorable a su
pretensión;
3) En tercer lugar, señala que la ac-
ción debe ser ejercida por el titular del
derecho, agregando que“por regla gene-
ral, de todo derecho nace una acción para
protegerlo judicialmente”. (38)
En este punto hay que indicar, prime-
ramente, que la actividad procesal se de-
sarrolla no porque existan derechos ma-
teriales previos, sino porque precisamen-
te existe un derecho de acción, constitu-
cionalmente reconocido, de contenido ma-
terial y anterior al proceso, que da inicio
al proceso desarrollado ante la jurisdic-
ción. Para que se de inicio a tal proceso,
basta con que una persona con capacidad
manifieste ante el órgano jurisdiccional
que el fin que intenta lograr, ya no lo
puede conseguir, o no le conviene hacer-
lo, sino con intervención de la actividad
jurisdiccional, y esa persona que solicita
la actividad jurisdiccional mediante el
ejercicio de su derecho de acción, puede
que no tenga ningún derecho subjetivo
previo, ni siquiera un interés jurídico, pero
igual es titular del derecho de acción y
puede impetrar la actividad jurisdiccio-
nal a través del proceso legalmente insti-
tuido.
Atribuir la acción a un derecho mate-
rial previo, corresponde a una concepción
monista de la acción que supone recién el
(38)
Ibid, p. 114.
12 PRIMERA PARTE
paso siguiente de la visión romanista de
la misma –se tenía un derecho subjetivo
porque se reconocía previamente una ac-
ción–, es decir, propia de la concepción tam-
bién monista del siglo XIX, expresada fun-
damentalmente por Savigny, que atribuye
la acción procesal a quien es titular de un
derecho subjetivo.(39) No es necesario la
existencia previa de un derecho subjetivo
para que exista y se pueda ejercitar el de-
recho de acción, lo que equivale a decir
que la actividad jurisdiccional y el proceso
se desarrollan independientemente de la
existencia o inexistencia “real” de previos
derechos subjetivos e intereses jurídicos
reconocidos por el ordenamiento jurídico.
En segundo lugar –en cuanto afirma
que la acción sólo puede ejercerla quien
es efectivo titular del derecho subjetivo–,
se hace necesario indicar que cuando se
presenta un individuo ante un tribunal
ejerciendo el derecho fundamental de ac-
ción, el tribunal no tiene como saber en
ese momento si esa persona es o no titu-
lar del derecho subjetivo que ha invoca-
do. Como tal, corresponde sólo a la sen-
tencia sobre el mérito determinar si el
actor es o no efectivo titular del derecho
discutido. Es precisamente uno de los ob-
jetivos del proceso legalmente tramitado,
comprobar la existencia de los hechos in-
vocados y la titularidad de las situacio-
nes subjetivas materiales invocadas por
el actor. Por ello, quien comparece ante
un órgano jurisdiccional, y para que pue-
da seguir adelante la tramitación del pro-
ceso tendiente a dictar en definitiva una
sentencia sobre el mérito, basta con que
afirme inicialmente la titularidad de la
situación jurídica sustancial, pero no pue-
de exigirse, desde el comienzo, que sea
efectivo titular de tal situación material.
III. OBJETO DEL DERECHO
DE ACCION
El derecho fundamental de acción se
ejercita y agota al poner en marcha la
(39)
Cfr. MONTERO AROCA, J., et. al., op. cit.,
p. 241.
actividad jurisdiccional y al crear en el
juez la obligación de dictar una resolu-
ción sobre la petición de apertura del pro-
ceso.(40) En otras palabras la acción ten-
dría por objeto el ejercicio de la actividad
jurisdiccional y ésta tiene por función la
actuación de la ley en el caso singular, lo
que significaría desde la preexistencia de
la propia ley determinar su concreta vo-
luntad fijando el supuesto fáctico norma-
tivo en el que eventualmente se subsume
ya la situación que afirmada ha sido des-
conocida, negada o violada, o ya el con-
junto de exigencias legalmente previstas
para la constitución, modificación o ex-
tinción de una situación.(41)
En este punto, es necesario explicitar,
aunque someramente, que el concepto de
acción debe diferenciarse del de preten-
sión. La acción vendría a ser un derecho
subjetivo fundamental anterior al proce-
so que se ejercita frente al Estado, ha-
ciendo surgir la obligación en el órgano
jurisdiccional de dictar una resolución,
meramente procesal o de fondo según sea
el caso, respecto de los intereses jurídicos
que ha invocado el demandante, debien-
do comprobar precisamente dicho órgano
jurisdiccional la juridicidad o la relevan-
cia del supuesto interés jurídico deducido
por el actor. La pretensión no es ya un
derecho sino una declaración de volun-
tad; no es anterior al proceso sino consus-
tancial al proceso mismo. En España, es
Guasp(42) uno de los principales autores
que aisló el concepto de acción frente al
de pretensión, al que hoy se ha sumado
la mayoría de la doctrina.
Pero, el momento constitucional o es-
tático de la acción, esto es como derecho
fundamental anterior al proceso, debe in-
cardinarse necesariamente con el momen-
to procesal o dinámico donde la acción va
a desplegar todo su valor. En el momento
(40)
Cfr. GIMENO, V., Fundamentos del Derecho
Procesal (jurisdicción, acción y proceso), Civitas, Ma-
drid, 1981, p. 133.
(41)
Cfr. PEDRAZ, E., “Objeto del Proceso y [...],
op. cit., pp. 324 y 325.
(42)
Cfr. GUASP, J., La Pretensión Procesal, Edi-
torial Civitas, S.A., 2ª edición, Madrid, 1985, pp.
38 y ss.
 DERECHO
dinámico o procesal, la acción como dere-
cho a la jurisdicción, se concreta en la
pretensión. Por ello entonces, si bien ana-
líticamente son conceptos claramente di-
ferenciados,(43) en la práctica judicial son
conceptos que caminan absolutamente
unidos.
IV. CONTENIDO DEL DERECHO
DE ACCION
El derecho fundamental de acción no se
concretaría en un simple acceso a los tri-
bunales sino que se requiere de un dere-
cho con ciertos contenidos, en el sentido
(43)
Es posible distinguir en base a la concepción
de Guasp entre acción y pretensión en los siguien-
tes aspectos: 1) por de pronto la acción vendría a
ser un derecho, anterior al proceso, que se concreta-
ría en una pretensión, ahora sí ubicándonos dentro
del proceso. La pretensión es un acto, una declara-
ción de voluntad y al mismo tiempo es el objeto del
proceso. Pero la pretensión no es un acto único y no
se realizaría en cierto momento –que sí ocurre con
la demanda–, sino que imprime su ser a todo el
proceso, hasta que éste termina; 2) la eficacia del
derecho de acción no depende de la fundamentación
ni de la legitimación. En tanto derecho corresponde
a todas las personas y puede ser ejercitada por to-
dos los que tengan capacidad para ser partes en un
proceso (o a quienes se les reconozca como sujetos
de derecho) y que afirmen un interés jurídico. La
pretensión por el contrario sólo será eficaz si es
fundada, es decir únicamente cuando el ordenamien-
to jurídico la reconozca. Se precisa por tanto un
requisito ulterior al de mera capacidad para ser par-
te en un proceso (o subjetividad jurídica); es decir
se requiere de legitimación. Por regla general se
requiere que en el caso concreto que se presenta
ante un tribunal se afirme que se es titular de un
derecho subjetivo o de un interés reconocido por el
ordenamiento jurídico; 3) los sujetos pasivos de la
acción y de la pretensión son diferentes: la acción se
dirige contra el Estado, pues sólo éste podrá satisfa-
cer el derecho de acción mediante el dictado de una
resolución por el órgano estatal investido de potes-
tad jurisdiccional, mientras que la pretensión se di-
rige “frente” al demandado, que es un sujeto distin-
to del tribunal y de quien formula el reclamo; 4)
finalmente se puede decir que el objeto de la acción
lo constituye el ejercicio de la actividad jurisdiccio-
nal, mientras que el objeto de la pretensión es cual-
quier bien de la vida, cualquier materia apta por su
naturaleza para satisfacer las necesidades o conve-
niencias objetivamente determinables de los suje-
tos. Estos bienes susceptibles de satisfacer necesi-
dades o conveniencias de los sujetos pueden ser tanto
una cosa corporal como la conducta de otra persona.
13
que el acceso a los tribunales pueda signi-
ficar en definitiva una tutela de los intere-
ses jurídicos afirmados por quienes concu-
rren ante ellos. Para este análisis deberé
remitirme en forma reiterada al derecho
español (como uno de los posibles dere-
chos extranjeros que, en este caso, se ha
elegido como referente comparativo al de-
recho chileno), puesto que en el derecho
chileno no se encuentra desarrollado el con-
tenido específico de este derecho fundamen-
tal. El método comparativo entonces será
aquí un camino que permitirá una posible
intelección del derecho reconocido en el or-
denamiento jurídico chileno.
De acuerdo con lo que señala Pico i
Junoy,(44) el TCE habría establecido que
este derecho fundamental a la tutela ju-
dicial tiene una estructura compleja que
comprendería, a saber, los siguientes as-
pectos: 1) el derecho de acceso a los tribu-
nales; 2) el derecho a obtener una senten-
cia fundada en derecho congruente; 3) el
derecho a la efectividad de las resolucio-
nes judiciales, y 4) el derecho al recurso
legalmente previsto. Sin embargo, de tan
amplia concepción a veces pareciera que
el derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra el artículo 24 CE se confundiría
con el derecho a un debido proceso que
consagra esa misma disposición constitu-
cional, sin perjuicio que, naturalmente,
el derecho de acción y el derecho al debi-
do proceso aunque diferenciados, se en-
cuentran absolutamente relacionados.
Sólo un análisis teórico y analítico puede
construir compartimentos estancos que
separe tan radicalmente entre conceptos
relacionados con la actividad jurisdiccio-
nal (acción-pretensión; derecho de acción-
derecho al debido proceso), pero la activi-
dad que despliega la jurisdicción frente a
los supuestos intereses jurídicos de las
personas necesitados de tutela, los coloca
en un plano absolutamente imbricados.
Sin perjuicio de lo anterior y para hacer
precisamente más efectivos los derechos e
intereses de los justiciables, se impone el
deber de distinguir adecuadamente –ya
desde un punto de vista analítico y está-
(44)
Cfr. PICO i JUNOY, J., op. cit., pp. 40 y ss.
14 PRIMERA PARTE
tico– entre las diferentes instituciones y
conceptos que se construyen desde la dog-
mática jurídica, de acuerdo con las nece-
sidades de las personas que surgen de la
dinámica social.
Constituye una operación compleja la
delimitación exacta de donde comienza el
derecho de acción y a su vez el derecho al
debido proceso, pero de la sistematización
de la jurisprudencia del TCE que hace
Pico i Junoy, aparecería que ciertos con-
tenidos excederían el objetivo que perse-
guiría el referido derecho fundamental de
acción. Gran parte de esas materias en-
contrarían mayor acomodo en un derecho
al debido proceso, en tanto constituyen
parte de la respuesta legalmente prevista
a la concreta petición de quienes impe-
tran la satisfacción de los derechos e in-
tereses legítimos afirmados como existen-
tes. En este sentido, se puede afirmar que
el derecho de acción terminaría allí don-
de comienza a operar la garantía del de-
bido proceso, es decir, la debida respues-
ta procesal al interés jurídico afirmados y
cuya satisfacción se insta por el actor. Así
por ejemplo, el derecho a los recursos le-
galmente previstos o el principio de con-
tradicción en el que se asienta precisa-
mente el derecho de defensa son consus-
tanciales al derecho al debido proceso.
Con respecto a la inclusión que el TCE
hace del derecho a la ejecución o a la efec-
tividad de las resoluciones judiciales como
componente del derecho de acción, habría
que decir –nuevamente– que dichos as-
pectos aparecen más propios del derecho
al debido proceso que al derecho de ac-
ción. La ejecución de las resoluciones ju-
diciales o la tutela cautelar constituyen
una respuesta estrictamente procesal
adaptada al interés jurídico afirmado por
el actor y a cuya satisfacción se ha insta-
do la actividad del órgano jurisdiccional.
Cualquiera sea lo que se pida al tribunal,
es decir, sea la declaración de un dere-
cho, la ejecución de una sentencia que de-
claró tal derecho o una tutela cautelar;
pues lo que comprende el derecho de ac-
ción es que frente a una solicitud de tute-
la –sea que dicha tutela se obtenga con la
declaración de un derecho, su ejecución o
su tutela preventiva–, el tribunal dicte
una resolución fáctica y jurídicamente fun-
dada.
Sentadas estas premisas, creo que el
contenido del derecho fundamental de ac-
ción comprendería dos principales conte-
nidos: 1) derecho al acceso a la jurisdic-
ción, y 2) derecho a obtener una resolu-
ción fáctica y jurídicamente motivada.
1. Derecho de acceso a la jurisdicción
El contenido esencial del derecho de
acción, desde el punto de vista de una
concepción abstracta de tal derecho –se-
gún se explicará con más detalle infra–,
se dirige a tutelar el acceso a los tribuna-
les, por lo que siguiendo un orden lógico,
el primer elemento que ha de destacarse
en el contenido de tal derecho es pues la
posibilidad de promover la actividad del
órgano jurisdiccional y constituirse como
parte en un proceso, aspecto que se acos-
tumbra a definir como “derecho a la ju-
risdicción”. Sin embargo, veremos que en
la realidad de la mayoría de los países,
existen múltiples impedimentos, ya sea
de tipo económico-cultural, o jurídico-ins-
titucional, que impiden o restringen esta
primera parte del contenido del derecho
de acción; impedimentos que conviene
analizar aquí.
Impedimentos económicos para el
ejercicio del derecho de acción
Ha de constatarse en la realidad de
todos los países –especialmente los me-
nos desarrollados y con mayores desigual-
dades en la distribución de la renta na-
cional (situación de la que Chile hasta
ahora dista mucho de escapar)– la exis-
tencia de posibles impedimentos a la ple-
na efectividad de tal derecho, que dicen
relación con carecer de los necesarios re-
cursos económicos que importa el acceso
efectivo a los tribunales de justicia. En
este aspecto, el derecho de acceso a los
tribunales aparece íntimamente relacio-
nado con el derecho a la asistencia jurídi-
ca gratuita que establece el inciso 3º del
artículo 19 Nº 3 CCH: “La ley arbitrará
los medios para otorgar asesoramiento y
 DERECHO
defensa jurídica a quienes no puedan pro-
curárselos por sí mismos”.
Como sostienen los autores Cappelletti
y Garth, el acceso efectivo a la justicia pue-
de ser considerado hoy “como el requisito
más básico –el “derecho humano” más fun-
damental– en un sistema legal igualitario
moderno, que pretenda garantizar y no so-
lamente proclamar los derechos de to-
dos”.(45) En un sentido similar –en relación
al derecho de acción que reconocería la
Constitución chilena–, Eduardo Soto ha se-
ñalado que el artículo 5º CCH, “impone
una expresa obligación a todo órgano del
Estado, incluido obviamente el legislador,
de respetar y promover los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza hu-
mana, siendo el derecho del acceso a la
justicia uno de los más inequívocos dere-
chos naturales del ser humano, como es el
derecho a la defensa ante un juez, es decir
ante un tercero independiente e impar-
cial”.(46) Por otra parte habría que decir
que el principio de la gratuidad de la jus-
ticia no hace sino reforzar el derecho a la
jurisdicción. Por ello, se podría decir que
no puede haber función jurisdiccional en
un Estado social de derecho sin que se
reconozca este derecho.(47)
Por lo anterior, el Estado tiene una es-
pecial obligación de facilitar el acceso a
los tribunales de todas las personas, otor-
gando o financiando la adecuada asesoría
y representación judicial, a quienes no
pueden pagar los costos de un profesional
de la justicia.
Trámites previos, plazos y fianzas para el
ejercicio del derecho de acción
Como lo destaca el profesor Montero(48)
en España, el acceso a los tribunales no
(45)
CAPPELLETTI, M. / GARTH, B., El Acceso a
la Justicia. La Tendencia en el Movimiento Mun-
dial para Hacer Efectivos los Derechos, Fondo de
Cultura Económica, México, 1996, p. 13.
(46)
SOTO, E., Voto Minoría en STC de fecha 28 de
febrero de 1994.
(47)
Cfr. PEDRAZ, E., Concepto de Derecho Proce-
sal, op. cit., p. 289.
(48)
Cfr. MONTERO, J., et. al., op. cit., p. 252.
15
puede hacerse depender de controles ad-
ministrativos o de autorizaciones de otros
poderes. La tutela judicial que han de
prestar los órganos jurisdiccionales –dice
el profesor de Valencia–, no puede hacer-
se depender del cumplimiento de requisi-
tos que queden en manos de los otros po-
deres. Sin embargo, puede estimarse ad-
misible –agrega– la existencia de una ra-
zón objetiva que lleve a que el particular
que desea acudir a esos órganos tenga
que realizar una actividad previa, pero
ello no podría suponer que el acceso al
poder judicial se haga depender de requi-
sitos de difícil cumplimiento. Cabría sí que
la ley exigiese, a modo de ejemplo, una
actividad conciliadora previa por medio
de la que se intente evitar el proceso, es-
timándose que el fin de la evitación del
proceso es razonable pero esa actividad
no puede regularse de modo que retrase
injustificadamente la petición de tutela
judicial.(49) En este sentido, el TCE(50) ha
dicho que la necesidad de trámites pre-
vios al proceso en ningún caso excluye el
reconocimiento jurisdiccional, sino que tan
sólo supone un aplazamiento de la inter-
vención de los órganos judiciales. Por ello,
en concepto del referido tribunal, sería
completamente compatible con el derecho
de acceso a los tribunales la exigencia de
trámites previos, que impliquen, por ejem-
plo, la búsqueda de una solución extra-
procesal de la controversia.
En cuanto a la exigencia legal de cum-
plir con determinados plazos, el TCE ha
señalado que la necesidad de ejercer el de-
recho de acción dentro de determinado pla-
zo que fije la ley, de manera que no respe-
tando éste el derecho se entiende caduca-
(49)
En relación a este punto, la STCE 174/95, de
23 de noviembre, FJ 3, estableció que el someti-
miento por una norma legal a un arbitraje obliga-
torio, en virtud del cual el acceso a la jurisdicción
queda condicionado al consentimiento expreso de
todas y cada una de las partes, esto es, se prescin-
diría o suprimiría la voluntad de una de las par-
tes, pues es contrario al artículo 24.1 de la Consti-
tución.
(50)
SSTCE 335/93, de 29 de noviembre, FJ 2; 145/
92, de 13 de octubre, FJ 3; 217/91, de 14 de noviem-
bre, FJ 5; 60/89, de 16 de marzo, FJ 6.
16 PRIMERA PARTE
do, representa un legítimo presupuesto pro-
cesal que no lesiona el derecho a la tutela
judicial efectiva.(51) En ese sentido, se ha
entendido por el máximo tribunal español
que el cómputo de los plazos de prescrip-
ción y caducidad es una cuestión de mera
legalidad ordinaria que corresponde resol-
ver a los jueces y tribunales. No obstante,
esta situación es susceptible de promover-
se en amparo cuando en el cómputo que
conduce a la inadmisibilidad sea aprecia-
ble un error patente, fundamentación irra-
zonable o arbitraria o se haya utilizado un
criterio interpretativo desfavorable para la
efectividad del derecho de acción.(52)
Otro posible obstáculo al acceso a la
jurisdicción lo puede constituir el estable-
cimiento de fianzas. A este respecto, el
TCE ha señalado que no serían contra-
rias a tal derecho de acción aquellas fian-
zas cuya cuantía no impida u obstaculice
gravemente la puesta en marcha de la
actividad jurisdiccional, porque de lo con-
trario darían lugar a la indefensión veta-
da por el texto constitucional español,(53)
opinión, que al igual que la sostiene en
nuestro país Eduardo Soto,(54) no es del
(51)
SSTCE 104/97, de 2 de junio, FJ 3; 135/96, de
23 de julio, FJ 3; 335/94, de 19 de diciembre, FJ 4;
220/93, de 30 de junio, FJ 2; 101/93, de 22 de mar-
zo, FJ 3, 194/90, de 29 de noviembre, FJ 7; 15/85,
de 5 de febrero, FJ 2.
(52)
SSTCE 104/97, de 2 de junio, FJ 2; 165/96, de
28 de octubre, FJ 4; 135/96, de 23 de julio, FFJJ 3 y
6; 335/94, de 19 de diciembre, FJ 4; 322/93, de 8 de
noviembre, FJ 3; 164/93, de 18 de mayo, FJ 2; 75/
93, de 1 de marzo, FJ 2; 201/92, de 19 de noviem-
bre, FJ 2; 89/1992, de 8 de junio, FJ 3.
(53)
STCE 202/87, de 17 de diciembre, FJ 6, y STCE
326/94, de 12 de diciembre, FJ 2.
(54)
Eduardo Soto, actuando como abogado inte-
grante del Tribunal Constitucional, en el fallo que
se pronunció sobre la constitucionalidad de la LGB-
MA, señaló –mediante voto particular que repro-
duzco expresamente aquí por constituir uno de los
pocos aportes doctrinales y jurisprudenciales del de-
recho de acción en Chile– que la exigencia de con-
signar previamente un 10% del valor de la multa
que contempla tal ley era inconstitucional, “por cuan-
to ello vulnera de modo flagrante el derecho funda-
mental del afectado a la “igual protección de la ley
en el ejercicio de sus derechos” (artículo 19, Nº3, de
la Constitución), derecho que implica en sí mismo el
derecho fundamental del acceso a la justicia y el
derecho fundamental a una efectiva tutela judicial
por parte de los tribunales. En efecto –continúa–, el
todo compartible. No se ve motivo alguno
que pueda ser considerado como razona-
ble o necesario para un acceso a los tribu-
nales, la imposición de cauciones o fian-
zas que condicionan y limitan tal acceso.
Y aún cuando el monto de la caución o
fianza pueda ser proporcionada a la ca-
pacidad económica de quienes pretendan
acceder al órgano jurisdiccional, dicha exi-
gencia puede significar una traba o una
limitación al libre y fácil acceso a los tri-
bunales que el Estado chileno, por expre-
so mandato constitucional, tiene que pro-
veer y garantizar a todas las personas en
términos de igualdad. Tanto un empresa
determinada como cualquier trabajador
del país, deben poder acceder libremente
al órgano jurisdiccional a fin de someter
al conocimiento de dicho órgano cualquier
interés jurídico que consideren digno de
tutela.
imponer la obligación de pagar una suma de dinero,
sea el total, sea como en este caso el equivalente a
un porcentaje de la sanción de multa impuesta por
vía administrativa, para poder el afectado reclamar
de ella, es un impedimento para el ejercicio de su
derecho a recurrir al juez, que incluso puede afectar
su derecho en su esencia (artículo 19, Nº 26, de la
Constitución); no puede escaparse que este requisi-
to impuesto para abrir la vía judicial, es una exi-
gencia que sólo tiene por objeto y finalidad precisa-
mente entrabar y obstaculizar el ejercicio de este
derecho. Ello vulnera, además, el artículo 5º de la
Constitución, que impone una expresa obligación a
todo órgano del Estado, incluido obviamente el le-
gislador, de respetar y promover los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana, siendo
el derecho del acceso a la justicia uno de los más
inequívocos derechos naturales del ser humano [...].
Por otra parte, de la propia Constitución resulta,
conforme con sus artículos 1º inc. 4º, y 5º inc. 2º, que
es deber del Estado y de cada uno de sus órganos
–incluido ciertamente el legislador– de remover los
obstáculos que impiden a las personas su libertad o
igualdad, o el pleno desarrollo de su personalidad, a
fin de permitir su mayor realización, que es justa-
mente la promoción del bien común, que es el fin
mismo del Estado [...]. El “solve et repete” –fatídico
resabio de épocas estatistas, irrespetuosas de los
derechos de las personas– que plantea el inciso 2º
del artículo 65 del proyecto referido, vulnera preci-
sa y cabalmente este deber impuesto también al
legislador por la propia Constitución, en su afán de
hacer realidad la primacía de la persona y el carác-
ter servicial del Estado. Y lo vulnera cualquiera sea
el monto –sí poco o mucho– del valor que imponga
como requisito para ocurrir a la justicia en reclamo
de los derechos de las personas”.
 DERECHO
Sin embargo, tal rechazo al previo pago
de cauciones o fianzas para acceder a la
jurisdicción mediante la interposición de
una determinada demanda, incidente o
recurso, no puede englobar a todo tipo de
consignación monetaria. En efecto, no apa-
rece desproporcionado ni injusto que, por
ejemplo, en un proceso de arriendo se pue-
da obligar al arrendatario demandante a
que consigne en el tribunal las rentas ven-
cidas, porque si no es así, éste se puede
valer del proceso para dejar de pagar la
renta durante la tramitación del mismo,
con un claro perjuicio para los derechos
del arrendador.(55) Sin embargo, a mi modo
de ver, los pagos previos deben constituir
una excepción y sólo con el objetivo de no
perjudicar a la otra parte en el proceso.
En lo que respecta a las causas de le-
gales de inadmisión de una demanda, ahí
debería regir el principio pro actione, es
decir, pueden ser establecidas por el le-
gislador pero deberían interpretarse en
el sentido más favorable a la efectividad
del derecho de acceso a los tribunales. No
se trata ya que no se pueda establecer
legalmente requisitos previos para acce-
der al órgano jurisdiccional –siempre que
persigan servir a finalidades constitucio-
nalmente legítimas–, sino que en la prác-
tica no impliquen una exclusión del cono-
cimiento judicial de un determinado de-
recho o interés jurídico. Bajo la idea de
otorgar la máxima virtualidad posible al
derecho de acceso a la jurisdicción, el TCE
ha potenciado dicho principio pro actione
o favor actionis que se concretaría, a sa-
ber, básicamente en dos consecuencias: el
antiformalismo y la subsanabilidad de los
defectos procesales.(56)
(55)
Así lo ha declarado el TCE en SS 26/96, de 13
de febrero, FFJJ 2 y 3; 344/93, de 22 de noviembre,
FJ 2; 115/92, de 14 de septiembre, FJ 2; 82/92, de 8
de junio, FJ 3; 51/92, de 2 de abril, FJ 2.
(56)
Las exigencias formales del ordenamiento pro-
cesal tienen por finalidad lograr la seguridad jurídi-
ca a través del respeto de la legalidad. Por ello, en
virtud de tal finalidad, el cumplimiento de las for-
malidades no se deja al libre arbitrio de las partes
ya que para la ordenación adecuada del proceso exis-
ten formas y requisitos impuestos que afectan al
orden público y son de obligada observancia. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional español ha in-
sistido en reiteradas oportunidades en que ningún
17
2. Derecho a obtener una resolución
fáctica y jurídicamente motivada
Una vez garantizado el acceso a la ju-
risdicción, el contenido del derecho de ac-
ción comprendería además un derecho a
obtener del órgano jurisdiccional una re-
solución fáctica y jurídicamente motiva-
da. Es indispensable que el juez justifi-
que el íter que le ha conducido a su con-
clusión y arguya así jurídicamente la se-
lección normativa verificada (por qué es
de aplicación esa norma y no otra y el
requisito formal puede llegar a convertirse en un
obstáculo que impida injustificadamente un pronun-
ciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su
consideración. Tampoco serían legítimos desde la
exigencia constitucional de la efectividad del dere-
cho de acción aquellos obstáculos que sean producto
de un formalismo y que no se compaginen con el
necesario derecho a la justicia o que no aparezcan
como justificados y proporcionados conforme a las
finalidades para que se establecen, las que deben
ser adecuadas a la Constitución. En la concepción
de este tribunal los requisitos formales no son valo-
res autónomos con sustantividad propia, sino que
sólo sirven en cuanto que son instrumentos dirigi-
dos a lograr la finalidad legítima de establecer las
garantías necesarias para los litigantes. No sería
contrario a la Constitución española que los jueces
y tribunales rechacen ab initio las pretensiones for-
muladas por las personas en virtud de una causa
legal correctamente aplicada en ese caso, pero sí
impone dicha Primera Norma a dichos jueces y tri-
bunales el deber de interpretar tales requisitos for-
males en el sentido más favorable a la plena efecti-
vidad del derecho de acción, lo que comprende ade-
más del derecho de acceso a la jurisdicción, el dere-
cho a obtener una resolución fáctica y jurídicamen-
te motivada.Con respecto a la posibilidad de subsa-
nar los defectos procesales, habría que decir que
ello tiene reconocimiento en ciertas disposiciones le-
gales (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ), y en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.
Esta idea de subsanabilidad de los defectos procesa-
les viene a significar que los jueces y tribunales
antes de rechazar una demanda, incidente o recur-
so defectuoso, deben intentar que la parte subsane
o repare tal defecto, siempre que no tenga su origen
en una actividad contumaz o negligente del intere-
sado y que no dañe la regularidad del procedimien-
to ni la posición jurídica de la otra parte. La in-
admisión de demandas, incidentes o recursos no debe
contemplarse como una sanción, sino más bien como
un medio de preservar la integridad objetiva del
procedimiento de forma que si no se apreciare una
actitud negligente en la parte y el defecto fuere sus-
ceptible de reparación sin daño para la marcha del
proceso, procedería entonces la apertura de un trá-
mite de subsanación.
18 PRIMERA PARTE
grado en el que han de extenderse sus
consecuencias jurídicas a tenor de los an-
tecedentes fácticos fijados).
Ahora bien, esta obligación implica un
juicio tanto fáctico como jurídico. El pri-
mero vendría a ser la base o condición
del segundo. Y la exigencia de formular
los antecedentes de hecho requiere la ex-
presa determinación del hecho o hechos
del proceso, lo que incluiría la valoración
de las pruebas rendidas en el proceso. Con
respecto a la motivación jurídica, el juez,
además, no debería limitarse a la simple
enunciación o indicación de las normas
legalmente aplicables sino que requiere
además que se plasmen los criterios her-
menéuticos empleados por dicho juez para
aplicar la ley; es decir, ha de razonar ju-
rídicamente por qué es aplicable esa nor-
ma y, en su caso, no otra de las pretendi-
das parcialmente.(57)
¿Qué se lograría con esta exigencia de
motivación de las decisiones jurisdiccio-
nales? Además de las consideraciones ex-
traprocesales en la exigencia de motiva-
ción –básicamente las que dicen relación
con la configuración dentro del Estado de
derecho del poder judicial sometido a la
ley desde donde adquiere legitimidad, a
través de la verificación social de la ob-
servancia por los jueces del ordenamien-
to jurídico; objetivo que va a suponer como
requisito imprescindible que las decisio-
nes jurisdiccionales se hagan públicas–;(58)
(57)
Cfr. PEDRAZ, E., “Ensayo Histórico sobre la
Motivación de las Resoluciones Judiciales Penales y
su Actual Valoración”, en Revista General de Dere-
cho, Julio-Agosto 1993, Nº 586-587, p. 7257.
(58)
Cfr. Ibid. Sin embargo, en este punto Pedraz
se manifiesta radicalmente escéptico de tal función
extraprocesal de la motivación de las decisiones ju-
risdiccionales. Al respecto, el referido autor consta-
ta el hecho que la ley ya no es expresión de la “vo-
luntad general”, como tampoco es conocida por to-
dos, por lo que el individuo, lego en derecho, ni se
reconocería en la ley ni puede aprehender por sí
dicha ley. Tal imposibilidad se vería reforzada por
el esoterismo y por la naturaleza críptica del proce-
so y de sus normas, que impiden a este ciudadano
lego en derecho captar más allá del mero espectácu-
lo y de su finalidad de prevención general y espe-
cial. Cualquiera sea el medio por el cual se den a
conocer las decisiones de los jueces, este autor afir-
ma que ninguno es lo suficientemente apto para
lograr difundir tal información jurídica/jurisdiccio-
interesa aquí especialmente consignar las
de naturaleza intraprocesal, a saber: con-
vencer a las partes de la justicia y legali-
dad de las decisiones y en caso contrario
posibilitar la debida impugnación; asimis-
mo posibilitar a los órganos jurisdicciona-
les superiores el control de la tarea des-
empeñada por el órgano a quo; y, agre-
gan algunos autores, vendría a ser la me-
jor y más importante de las garantías en
cuanto protegería al juez contra cualquier
falso razonamiento que pudiere plantear-
se, o frente a cualquier presión a que pu-
diere ser sometido, entre otros motivos a
considerar.(59)
La exigencia de motivación no impedi-
ría que se dicte una sentencia absoluto-
ria en la instancia por no cumplirse con
todos los presupuestos procesales
necesarios.Entonces, hay que decir que el
derecho de acción comprende el que se
dicte una resolución sobre el fondo, favo-
rable o no a las pretensiones formuladas,
pero sólo cuando concurran todos los re-
quisitos procesales para ello, esto es, cuan-
do concurran aquellas circunstancias pro-
cesales que hagan posible una sentencia
sobre el mérito.(60)
Esta exigencia de motivación es hoy
en día una exigencia contemplada en mu-
nal permitiendo su control por la colectividad. Por
todo ello, concluye en este punto el autor, el inme-
diato receptor de la labor jurisprudencial es el ope-
rador jurídico y por ende el juez y los demás profe-
sionales del derecho. La finalidad extraprocesal de
la motivación –a juicio del profesor de Valladolid–
no ha de magnificarse, puesto que tal exigencia de
motivación aludiría no a la comunidad social, sino a
la comunidad jurídica. Cfr. PEDRAZ, E., op. cit.,
pp. 7265 y ss.
(59)
Cfr. Ibid.
(60)
En relación con este aspecto, es útil consignar
el fallo del TCE 24/87, de 25 de febrero, FJ 2, que
estableció que “el contenido normal del derecho a la
tutela judicial efectiva consiste en obtener una re-
solución de fondo, pero ello no impide que el dere-
cho también se satisfaga cuando la resolución es de
inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razo-
nada de una causa legal, debiendo el razonamiento
responder a una interpretación de las normas lega-
les de conformidad con la Constitución y en el senti-
do más favorable para la efectividad del derecho
fundamental”.
 DERECHO
chas constituciones. Así, y a modo de ejem-
plo, se puede destacar, además de la Cons-
titución española (arts. 120.3 y 24 CE), la
italiana, que en su artículo 111 señala
que “todas las resoluciones jurisdicciona-
les deben ser motivadas”, como asimis-
mo, la Constitución de Perú, que dispone
en su artículo 139 que “son principios y
derechos de la función jurisdiccional: [...]
Nº 5 la motivación escrita de las resolu-
ciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trámite, con
mención expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en que se sus-
tenten”; entre otras.
En el ordenamiento constitucional chi-
leno no existe ninguna disposición que es-
tablezca expresamente –ya sea como con-
tenido del derecho fundamental de acción,
o como obligación de los jueces en el desa-
rrollo de su función jurisdiccional– la obli-
gación de motivar las sentencias judicia-
les. Dicha obligación sí tiene consagración
legal establecida de un modo general en
los artículos 170 Nº 4 y 768 Nº 5 del CPC;
y en los artículos 342, 343, 361 y 384 del
actual CPP. De este modo, en Chile y por
expresa disposición legislativa, dichas sen-
tencias definitivas deben contener “las con-
sideraciones de hecho y de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia”; es
decir, deben ser motivadas. Pero, hay que
decir que el derecho que se está analizan-
do ahora, es a que todo pronunciamiento
jurisdiccional que se refiera a la preten-
sión deducida por el actor (por ejemplo una
resolución sobre inadmisión de la deman-
da o sobre el sobreseimiento o archivo del
proceso, etc.), debe ser motivada, y no so-
lamente la sentencia definitiva.
La no inclusión expresa de la exigencia
de motivación de las sentencias judiciales
en la Constitución chilena de 1980 no im-
pediría, a mi entender, que tal exigencia
pueda extraerse mediante un proceso in-
terpretativo del referido texto constitucio-
nal. En efecto, si el artículo 19 Nº 3 inc. 5º
garantiza que “toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Co-
rresponderá al legislador establecer siem-
pre las garantías de un procedimiento y
una investigación racionales y justos”; y el
19
artículo 19 Nº 2 y 3 inc. 1º CCH garantiza a
todas las personas: “la igualdad ante la ley
[...]. Ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”; y a su
vez “la igual protección de la ley en el ejer-
cicio de sus derechos”, respectivamente; y
si a todo eso se agrega también que el texto
constitucional expresa que “el Estado está
al servicio de la persona humana y su fina-
lidad es promover el bien común [...] (artí-
culo 1º inc. 4º CCH); además que “Chile es
una república democrática” (artículo 4º
CCH); y que “la soberanía reside esencial-
mente en la Nación [...] El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el res-
peto a los derechos esenciales que emanen
de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover ta-
les derechos garantizados por esta Consti-
tución, así como por los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y que se en-
cuentren vigentes” (artículo 5º CCH), y ade-
más, si se tiene presente lo que dispone el
artículo 73 CCH en cuanto a que “ni el
Presidente de la República ni el Congreso
pueden en caso alguno [...] revisar los fun-
damentos o contenido de sus resoluciones
[...]”; se puede decir que de dichas normas
se podría deducir meridianamente la con-
sagración constitucional del deber de los jue-
ces de motivar sus resoluciones judiciales,
lo que para estos efectos importa señalar
que el contenido del derecho fundamental
de acción en Chile incluiría el derecho a
obtener un pronunciamiento del órgano ju-
risdiccional fáctica y jurídicamente motiva-
do. Se verá a continuación con más deten-
ción cada uno de esos aspectos.
Racional y justo procedimiento
La exigencia de un “racional y justo(61)
procedimiento” –aplicable también a la in-
vestigación– que exige el artículo 19 Nº 3
(61)
Respecto a la idea expresada por el “constitu-
yente autoritario” chileno que el procedimiento debe
ser “justo”; me manifiesto de acuerdo con lo expre-
sado por Cerda, en cuanto dicha expresión no apun-
taría a que el procedimiento (en cuanto categoría
meramente descriptiva) admitiría una categoría
axiológica de justa o injusta, sino que sólo podría
atribuirsele la de correcta o incorrecta; acertada o
20 PRIMERA PARTE
inc. 5º CCH, puede ser entendida como
una exigencia de racionalidad(62) que debe
imbricar a todo proceso(63) y en un orden
lógico, desde la excitación del órgano ju-
risdiccional hasta la decisión que se pro-
nuncia sobre el destino de la pretensión
desacertada. Descartada esta concepción axiológica
del término “justo procedimiento”, señala Cerda que
sería más propio entenderla como conformidad, arre-
glo o sujeción a la razón, con lo cual se llegaría
inevitablemente a la conclusión que en esta parte,
el texto constitucional sería redundante: “procedi-
miento racional y arreglado a razón (‘justo’). Por
todo lo anterior, parece ser que lo único que exige el
texto constitucional en este punto, es que las reso-
luciones jurisdiccionales se dicten, previo debido pro-
ceso, de acuerdo con un procedimiento racional. Cfr.
CERDA, C. Iuris Dictio, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1992, p. 230.
(62)
Como lo señalaba a principios de los años cin-
cuenta Calamandrei, el signo más importante y más
típico de “racionalización” de la función jurisdiccio-
nal es la motivación. La sentencia por lo tanto debe
ser motivada. La motivación tendría una función ex-
hortativa o por así decirlo pedagógica. El juez no se
contentaría sólo con mandar, no se limitaría al sic
vuolo, sic iubeo pronunciado desde lo alto de su tro-
no, sino que desciende al nivel del justiciable y mien-
tras que manda busca explicarle la razonabilidad de
aquél mandamiento. Así, la motivación es primero
que todo la justificación que quiere persuadir sobre
la bondad de la sentencia. De cuando la justicia ha
caído del cielo a la tierra y se ha comenzado a admi-
tir que la respuesta del juez es palabra humana y no
oráculo sobrenatural e infalible que se adora y no se
discute, el hombre ha sentido necesidad para acertar
en la justicia de los propios hombres de razones hu-
manas; y la motivación sería aquella parte razonada
de la sentencia que sirve para demostrar que la sen-
tencia es justa y porqué es justa. Intentaría además
persuadir al que ha sido condenado en el proceso que
su condena es fruto de un meditado razonamiento y
no el fruto improvisado de arbitrio y engaño. Cfr.
CALAMANDREI, P., Processo e Democrazia, Pado-
va, 1954, pp. 95 y ss.
(63)
En un sentido similar se pronuncia Juan Guz-
mán en Chile, cuando expone que la Constitución de
1980 contendría cláusulas de las cuales se desprende-
ría la constitucionalidad de la motivación o funda-
mentación de las sentencias pronunciadas por los tri-
bunales. En este sentido, cita el artículo 19 Nº 3 inc.
5º CCH sobre la exigencia impuesta al legislador de
establecer siempre las garantías de un racional y jus-
to procedimiento. Eso es –a su entender– lo que preci-
samente ha hecho el legislador chileno al establecer
los requisitos que deben tener las resoluciones, entre
los cuales se encuentra el deber de fundamentación.
Cfr. GUZMAN, J., La Sentencia, Editorial Jurídica de
Chile, 1ª edición, Santiago, 1996, pp. 93 y 94.
deducida, y es aquí –resolución fáctica y
jurídicamente motivada– donde la exigen-
cia de racionalidad, de razonamiento no
contradictorio y lógicamente fundado, ad-
quiere especial interés.
Si la Constitución chilena exigió que
el método (proceso-procedimiento) por el
cual se llega a la decisión jurisdiccional
(en general la resolución judicial) debe
ser “racional y justo”, es lógico concluir
que la resolución judicial que se pronun-
cia sobre la pretensión deducida también
debe ser racional, en términos de ser mo-
tivada o fundamentada.(64) Todo ese “mo-
mento procesal” expresaría la idea de pro-
cedimiento “racional y justo”. No es lógi-
co sostener que sólo las etapas iniciales
e intermedias –investigación, demanda,
contestación, pruebas, etcétera– deban
regirse por el canon de la racionalidad y
no la consecuencia de tal premisa, como
lo es la sentencia (o en general la resolu-
ción judicial que se pronuncia sobre la
pretensión deducida). En la idea de “pro-
cedimiento” que se expresa en el texto
constitucional chileno, debe considerar-
se el fenómeno procesal completo que se
inicia con la impetración de la actividad
del órgano jurisdiccional y termina con
la decisión que se pronuncia sobre la pre-
tensión deducida por el actor.
(64)
En relación con este punto, Cea señala que la
Constitución chilena reconoce a todas las personas,
sin distinción, el derecho a un proceso racional y
justo, legalmente tramitado y previo a la sentencia
que pronuncien los tribunales. En ese proceso se
deben contemplar, entre otras garantías, la publici-
dad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la
acción [sic], el oportuno conocimiento de ella por la
parte contraria, el emplazamiento, la adecuada ase-
soría y defensa con abogados, la producción libre de
pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de
la evidencia rendida, la bilateralidad de la audien-
cia, la facultad de interponer recursos para revisar
las sentencias dictadas por tribunales inferiores, el
pronunciamiento de los fallos dentro de los plazos
legalmente previstos y la fundamentación de aque-
llos en el régimen jurídico vigente o, en su defecto,
en los principios generales del derecho y la equidad
natural. De este modo, para este autor el “racional
y justo procedimiento” incluye también la dictación
de una sentencia motivada o fundamentada. Cfr.
CEA, J.L., op. cit., pp. 307 y 308 (El subrayado es
mío).
 DERECHO
Como dice Taruffo,(65) proceso y decisión
están conectados en una relación de medio
a fin, de instrumento a resultado, de pre-
misa a consecuencia. La decisión deriva y
depende del proceso que la precede y la
produce. De acuerdo con las ideas expre-
sadas por este autor, una idea de proceso
no puede escindirse radicalmente de su
consecuencia lógica, como lo es la decisión
que se contiene en la sentencia. Por lo tan-
to, se podría decir que el mandato dirigido
al legislador chileno de establecer un pro-
cedimiento “racional y justo” debe involu-
crar que tal racionalidad se manifieste en
su consecuencia necesaria, es decir en la
decisión contenida en la sentencia o reso-
lución judicial. Que un procedimiento sea
“racional y justo” involucraría necesaria-
mente tal racionalidad en el pronuncia-
miento jurisdiccional y éste será racional
si es motivado o fundamentado.
Derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley
En relación con un derecho fundamen-
tal a la igualdad ante la ley, y de acuerdo
a cómo la doctrina y jurisprudencia consti-
tucional española ha entendido tal dere-
cho fundamental a la igualdad contenido
en el artículo 14 CE;(66) se ha dicho que de
la referida norma surgen dos bifurcacio-
nes: la igualdad “en la ley”, es decir en el
trato dado por la ley, que constituye un
límite al poder legislativo (o en general al
poder normativo), e igualdad “en la aplica-
ción de la ley”, que constituye un límite a
la actuación de los órganos encargados de
la aplicación del derecho, es decir los órga-
nos jurisdiccionales. En el caso chileno, creo
que tal bifurcación vendría normativamen-
te impuesta. Puede sostenerse que una
idea de derecho general de igualdad “en la
(65)
Cfr. TARUFFO, M., “Giudizio: Processo, Deci-
sione”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedu-
ra Civile, septiembre 1998, año LII, Nº 3, p. 787.
(66)
Un análisis detallado de este derecho funda-
mental puede consultarse en OLLERO, A., Igual-
dad en la Aplicación de la Ley y Precedente Judi-
cial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989.
21
ley” es la que garantizaría 19 Nº 2 CCH y
una idea más particular de derecho de
igualdad “en la aplicación de la ley” es la
que garantizaría el 19 Nº 3 inc. 1º CCH.
Como contenido básico de un derecho
a la igualdad en la aplicación de la ley,
habría que decir que éste apuntaría a una
prohibición dirigida a los órganos juris-
diccionales de interpretaciones discrimi-
natorias o que establezcan diferencias de
trato basadas en circunstancias no pre-
vistas por el legislador. Pero además, tal
derecho a la igualdad en la aplicación de
la ley implicaría que un mismo órgano
jurisdiccional no podría modificar arbitra-
riamente el sentido de sus decisiones en
casos sustancialmente iguales y que cuan-
do el órgano en cuestión considere que
debe apartarse de sus precedentes, ten-
dría por tanto que ofrecer para ello una
fundamentación suficiente y razonable.
Como se puede ver, hay una íntima co-
nexión entre la motivación de las decisio-
nes judiciales y el derecho fundamental a
la igual aplicación de la ley (art. 19 Nº 3
inc. 1º CCH). Para controlar que los jueces
y tribunales no apliquen el derecho discri-
minatoriamente o bien, para controlar que
no modifiquen sus decisiones para casos
sustancialmente iguales; se requiere que
esas resoluciones sean motivadas. En todo
caso, no se trataría de eliminar la decisión
del juez en el espacio de lo jurídicamente
posible, pero sí de sujetar esa decisión a
una exigencia de justificación, de argumen-
tación racional, que excluya la arbitrarie-
dad y por lo tanto que respete el derecho
de todas las personas a la igual aplicación
de la ley. La exigencia y control del dere-
cho fundamental de igualdad en la aplica-
ción de la ley desembocaría en que las de-
cisiones de los órganos jurisdiccionales de-
berían ser motivadas.
La motivación y la legitimación de la
función jurisdiccional
Como lo expresa Ferrajoli,(67) en virtud
de la motivación, las decisiones judiciales
(67)
Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y Razón. Teoría del
Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1997, pp. 622 y 623.
22 PRIMERA PARTE
resultan avaladas y, por tanto, legitima-
das por aserciones en cuanto verificables
y refutables; es por la motivación como la
validez de las sentencias resulta condi-
cionada por la “verdad”, aunque sea rela-
tiva, de sus argumentos; y es en virtud
de la motivación como el poder jurisdic-
cional no es es un poder inhumano pura-
mente potestativo de la justicia del cadí,
sino que está fundado en el “saber”, aun-
que probable, opinable y por ello refuta-
ble y controlable tanto para las partes en
el proceso como por la sociedad. En este
sentido –expresa el mismo autor–, la mo-
tivación puede ser considerada como el
principal parámetro tanto de la legitima-
ción interna o jurídica como de la externa
o democrática de la función judicial.(68)
Y en esta idea de legitimación de la
función jurisdiccional en un moderno Es-
(68)
Hay que considerar que la motivación es “jus-
tificación”, exposición de las razones que el órgano
jurisdiccional ha dado para mostrar que su decisión
es correcta o aceptable, y por ello constituiría una
exigencia del Estado de derecho en cuanto modelo
del Estado enemigo de la arbitrariedad del poder. Y
es que en una sociedad moderna –dice Marina Gas-
cón– donde los individuos no se conforman con una
apelación a la autoridad sino que exigen razones, la
motivación en tanto que justificación de las decisio-
nes tiende a verse no ya sólo como una exigencia
técnica, sino como el fundamento mismo de la legi-
timidad de los jueces. Así, una de las características
esenciales de la función jurisdiccional, que la distin-
guiría de la actividad legislativa, vendría a ser la
necesidad que tienen de justificar sus decisiones a
fin de mostrar su racionalidad o no arbitrariedad y
en eso consistiría fundamentalmente la principal
fuente de legitimidad de su poder –además de su
independencia y sumisión a la ley–. De este modo,
entendida la motivación como instrumento para evi-
tar la arbitrariedad del poder, adquiere una espe-
cial importancia merced a la evolución que ha expe-
rimentado el Estado de derecho, un modelo de Esta-
do que encontraría su legitimidad (externa) en la
protección de los individuos y sus derechos, y que,
al consagrar eses derechos en el nivel jurídico más
alto –la Constitución– condiciona también la legiti-
midad (interna) de los actos del poder a la protec-
ción de esos derechos. Así entonces, la motivación
cobra entonces una dimensión político-jurídica ga-
rantista, de tutela de los derechos” o bien, en pala-
bras de Ferrajoli, tendría “el valor de una garantía
de cierre del sistema SG [sistema garantista]. Cfr.
GASCON, M., Los Hechos en el Derecho. Bases Ar-
gumentales de la Prueba, Marcial Pons, Madrid,
1999, pp. 191 y ss.; FERRAJOLI, L., op. cit., p. 622.
tado de derecho, las resoluciones judicia-
les emanadas de un poder del Estado que
tiene por función aplicar el derecho vi-
gente al caso concreto, tienen que ser mo-
tivadas. Es que para llegar a un resulta-
do final en el proceso (por ejemplo, conde-
nar a una persona a una pena de 3 años
de prisión) se requiere –además del desa-
rrollo del debido proceso legalmente esta-
blecido– de un “juicio” anterior, pero “jui-
cio” en cuanto método seguido para llegar
a ese resultado final y ese juicio-método
se caracterizaría por la complejidad(69) y
por la aspiración a la racionalidad. Las
decisiones judiciales deben ser fundadas
sobre “juicios”, es decir deben construirse
sobre la aplicación de criterios reconoci-
bles y compartibles de elección entre di-
versas decisiones posibles. La aspiración
a la razonabilidad es un aspecto esencial
del “juicio” como método de decisión por-
que la formulación de un “juicio” implica-
ría de por sí la referencia a criterios visi-
bles y controlables, y la aplicación cohe-
rente, no contradictoria, lógicamente fun-
dada, de estos criterios.
Desde este punto de vista, habría que
decir que la sentencia o resolución judi-
cial comprendería dos cosas: una idea de
método racional de decisión y la decisión
como resultado final respecto de la pre-
tensión deducida en el proceso. Toda sen-
tencia o resolución que se pronuncie so-
bre determinadas pretensiones de los jus-
ticiables en un Estado de derecho moder-
no, debería fundarse sobre “juicios”. La
sentencia entonces debería involucrar en
su seno o como contenido esencial, un mé-
(69)
La complejidad del juicio como método de deci-
sion making deriva de la circunstancia que la deci-
sión judicial implica una concatenación complicada
de elecciones distintas y heterogéneas. Así, se pue-
den distinguir las elecciones (y los relativos juicios)
que atienen a la individuación de las normas apli-
cables al caso particular, a las interpretaciones y a
las aplicaciones; a las elecciones (y los relativos jui-
cios) que atienen a la individuación de los hechos
relevantes, a la valoración de las pruebas, etcétera.
En esta perspectiva, por lo tanto, el juicio como de-
cision making consta en realidad de una concatena-
ción de juicios entre ellos correlativos, y organiza-
dos en una secuencia lógica distinguible. Cfr. TA-
RUFFO, M., op. cit., p. 799.
 DERECHO
todo racional que permite llegar al resul-
tado final, y ese método de decisión –que
es complejo y racional– debería explicar
coherentemente porqué y cómo se llegó al
resultado final. Ahora bien, no bastaría
con que el juez mantuviera en su ser in-
terno tales juicios –tal método complejo y
racional de decisión– sino que siendo la
jurisdicción en Chile un poder del Estado
de una república democrática, una parti-
cular manifestación de la soberanía po-
pular; ésta debe reconocer como límite de
su actuación los derechos fundamentales
de las personas, los que debe además res-
petar y promover(70) –en este caso las par-
tes del proceso–; por lo que se puede con-
cluir que los jueces que ejercen la función
jurisdiccional deben exteriorizar tales jui-
cios (ya sea que ello implique o no una
total transcripción descriptiva del proce-
dimiento psicológico que ha tenido lugar
in mente judicis), y en eso consistiría bá-
sicamente la motivación.
No tan lejos de esta última conclusión
estaría el artículo 73 CCH, puesto que
presupone que las resoluciones –y ya no
sólo las sentencias definitivas– que pro-
nuncian los tribunales establecidos por la
ley, son fundamentadas. Si dicho artículo
de la Primera Norma prohibe a los otros
poderes del Estado revisar los fundamen-
tos de las resoluciones que dictan los tri-
bunales de justicia, es porque se estaría
suponiendo que sus resoluciones son siem-
pre fundamentadas. En este sentido, se
puede decir que la concepción de la fun-
ción jurisdiccional consagrada en el texto
constitucional chileno se inserta en un Es-
tado de derecho evolucionado con plena
interdicción de la arbitrariedad del poder
del Estado.
De acuerdo con lo señalado, se puede
decir que lo dispuesto por los artículos
del CPC y CPP anteriormente citados, no
es sino una configuración o delimitación
legal del referido derecho fundamental de
acción. Ahora bien, ese deber de motiva-
ción se debe traspasar no sólo a las seña-
ladas sentencias definitivas, sino que se
debe exigir de toda resolución que de un
(70)
Artículos 1º inc. 4º, 4º y 5º CCH.
23
modo u otro implique una decisión o des-
tino respecto de la pretensión deducida
por el actor. La motivación –habría que
decir además– pasaría a formar parte del
contenido esencial del derecho fundamen-
tal de acción y como tal, blindada frente
a la actividad del legislador en cuanto pre-
tendiera afectar dicho contenido esencial
(artículo 19 Nº 26 CCH).
V. TUTELA DEL DERECHO
DE ACCION
Para la tutela del derecho fundamen-
tal de acción en el derecho chileno, creo
visualizar dos caminos posibles: 1) el pro-
ceso de protección y 2) el amparo interna-
cional.
1) El proceso de protección: como cues-
tión inicial en este punto, habría que se-
ñalar que sin perjuicio de que se haya
concluido anteriormente que en el dere-
cho chileno se encuentra reconocido un
derecho fundamental de acción; en la prác-
tica este derecho sufre una importante
pérdida de efectividad. En efecto, las vio-
laciones a este derecho provienen en con-
siderables oportunidades de la propia ac-
tividad jurisdiccional y en los países que
tienen al Tribunal Constitucional como
garante, aunque no único, sí definitivo de
los derechos fundamentales, las decisio-
nes y actuaciones judiciales que vulneren
el derecho fundamental de acción pueden
ser anuladas por el Tribunal Constitucio-
nal que conoce de un recurso de amparo
constitucional presentado por quien apa-
rezca legitimado activamente para tal
efecto.
En Chile, los garantes de los derechos
fundamentales son los propios tribunales
ordinarios, ya sea en todos los procesos
ordinarios o bien en los procesos sumarios
especiales de tutela de los derechos funda-
mentales (procesos de protección y de am-
paro) Pero, por ello mismo, si las violacio-
nes del derecho de acción fuesen cometi-
das por estos tribunales, entonces el dere-
cho de acción quedaría prácticamente sin
tutela jurisdiccional (salvo que se creara
un efectivo control de respeto del conteni-
do esencial del derecho de acción, ejercido
24 PRIMERA PARTE
por el tribunal superior de aquél que violó
el referido derecho de acción).
Pero por lo demás, las dificultades
apreciables para una tutela del derecho
de acción en el derecho chileno, apunta-
rían a dos aspectos: 1.1) ¿Es procedente
el proceso de protección para garantizar
el derecho de acción? 1.2) ¿procede el pro-
ceso de protección contra decisiones judi-
ciales? Veamos cómo se podría resolver
cada uno de estos puntos:
1.1) En cuanto a la procedencia del pro-
ceso de protección para garantizar el de-
recho de acción, habría que señalar que
el artículo 20 de la CCH que establece el
proceso de protección, sólo concede dicha
protección en materias procesales a lo que
establece el inciso 4º del artículo 19 Nº 3,
esto es respecto del derecho a no ser juz-
gado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por
ésta. Para ninguna otra materia procesal
constitucional fundamental se concede di-
cho proceso de protección. En este punto
se podría sostener, sin más, que el texto
constitucional chileno no contempla una
tutela jurisdiccional al derecho fundamen-
tal de acción.
Esta primera dificultad podría resol-
verse positivamente con la aplicación de
la propia Constitución –art. 1º incs. 4º y
5º, y art. 5º CCH– y con los textos inter-
nacionales que se han consignado aquí,
que forman parte del derecho constitucio-
nal chileno. Es por ello que reconocido
que en la Constitución chilena se consa-
gra un derecho de acción, los órganos del
Estado –todos, incluido el jurisdiccional–
deben respetar y promover tal derecho por
expreso mandato constitucional (art. 5º
CCH). Por lo demás, el artículo 2º del Pac-
to Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos obliga a los Estados miembros a
respetar y garantizar a todos los indivi-
duos los derechos garantizados en dicho
pacto, comprometiéndose los Estados a
garantizar la posibilidad de interponer un
recurso efectivo contra la violación del de-
recho reconocido. El artículo 25 de la Con-
vención Americana de Derechos Huma-
nos obliga al Estado chileno en unos tér-
minos similares.
Sin embargo, sucede que el Estado chi-
leno no garantiza efectivamente el dere-
cho fundamental de acción. En este pun-
to podría sostenerse que hay dos caminos
posibles para que el Estado chileno cum-
pla con la carta constitucional y con sus
compromisos contraídos internacional-
mente: i) que el legislador cree un proce-
so tutelador de este derecho fundamental
(o que disponga expresamente que el ac-
tual proceso de protección también se pue-
de utilizar para la tutela de tal derecho
fundamental) o, ii) que los tribunales de
justicia interpreten que el proceso de pro-
tección también es un mecanismo apto
para pedir la tutela de este derecho.
Ahora bien, por mandato constitucio-
nal (art. 5º CCH), los derechos fundamen-
tales deben ser respetados y promovidos
por los poderes públicos, por lo que mien-
tras no se cree otra forma de tutelar este
derecho, a mi entender los tribunales de-
berían encontrar la forma de dar protec-
ción jurisdiccional a este derecho funda-
mental y el proceso de protección aparece
como el mecanismo más pertinente para
la tutela jurisdiccional de este derecho.
1.2) En cuanto a la procedencia del pro-
ceso de protección contra resoluciones ju-
diciales, un sector de la doctrina chilena
señala que éstas quedarían excluidas, por
cuanto para impugnar las sentencias ju-
diciales existen los propios recursos judi-
ciales que el orden legal establece, “salvo
el caso de que no haya recurso disponible
para superar la infracción del derecho o
este recurso no permita resolver a tiempo
el restablecimiento del derecho”.(71) Otro
sector de la doctrina(72) no estaría confor-
me con esta restricción que no proven-
dría propiamente del texto constitucional,
sino de la jurisprudencia. Para esta posi-
ción, el agravio puede provenir tanto de
particulares o de autoridades públicas, de
quienquiera sea de éstos. La amplitud de
quién puede ser el ofensor, “es manifiesta
(71)
NOGUEIRA, H., Dogmática Constitucional,
Universidad de Talca, 1997, p. 250.
(72)
Cfr. SOTO, E., El Recurso de Protección. Orí-
genes, Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1982, p. 42.
 DERECHO
y ajena a toda discusión, dada la claridad
de los términos ya del texto mismo como
de los dichos de los propios constituyen-
tes”.(73) Estoy de acuerdo con esta última
posición, y sostengo que el proceso de pro-
tección debe proceder contra todo tipo de
acto u omisión, de la persona, entidad o
poder que sea, que atente contra cual-
quiera de los derechos fundamentales de
las personas. Si el proceso de protección
se ideó como el principal mecanismo tu-
telador de los derechos fundamentales en
el orden constitucional chileno, no veo por
qué deba quedar restringida o prohibida
respecto de acciones de un poder del Es-
tado, como lo es la función jurisdiccional,
que puedan vulnerar derechos fundamen-
tales de las personas.
Los jueces, con sus resoluciones judi-
ciales, también pueden violar derechos
fundamentales y si bien pueden haber re-
cursos procesales que pueden enmendar
el agravio –que estimo poco probables res-
pecto del derecho de acción–, dichos re-
cursos no son el camino para la protec-
ción global de los derechos fundamenta-
les. En la Constitución de 1980 se esta-
bleció principalmente al proceso de pro-
tección como el mecanismo protector de
los derechos fundamentales, por lo que
(73)
Ibid.
25
mediante dicho instrumento procesal cons-
titucional deberían tutelarse todos los de-
rechos fundamentales, entre ellos, el de-
recho de acción.
2) El Amparo Internacional: señala el
artículo 33 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, que de los incum-
plimientos por parte de los Estados fir-
mantes de la Convención, conocerán: i) la
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y ii) la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Ante la Corte sólo
tienen derecho a someter un caso los Es-
tados contratantes y la Comisión (art. 61),
siempre de un modo subsidiario, puesto
que sólo se puede acceder a la Corte una
vez agotados todos los procedimientos pre-
vistos ante la Comisión. Por ello, frente a
una violación del derecho de acción por
parte de un tribunal chileno, “cualquier
persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental legalmente reconocida
en uno o más Estados miembros de la
Organización, puede presentar a la Co-
misión peticiones que contengan denun-
cias o quejas de violación de esta Conven-
ción por un Estado parte” (art. 44). Por
esta vía se podría controlar una violación
del derecho de acción de una persona que
habite el Estado chileno.