LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL
Por Silvia Eugenia Fernández

El Código Civil y Comercial de la Nación revoluciona el sentido tradicional de la

regulación de las relaciones privadas, estructurándose a partir de la perspectiva de
protección de la persona humana y de sus derechos fundamentales. Tal como se anticipa
en los Fundamentos de elevación, el Código recepta el llamado proceso de
constitucionalización o humanización del derecho privado, derivado del desarrollo
creciente de la doctrina internacional de los derechos humanos, entre cuyos principios
esenciales destaca el de no discriminación y respeto de la persona y su diversidad.
Este es un dato sumamente importante, ya que un Código que parte de respetar los
contenidos de los tratados internacionales de derechos. humanos, asegura que al
momento de efectuar el llamado "control de convencionalidad" —control que deben
efectuar de oficio los jueces al momento de aplicar las leyes para verificar si las normas
internas son coherentes con las de los tratados internacionales-, se evitarán de ahora en
más las famosas declaraciones de inconstitucionalidad de las normas, a la que la justicia
debió muchas veces recurrir para no aplicar una determinada ley, ya desajustada a los
principios constitucionales comprometidos en el caso.

1. El régimen de capacidad de las personas mayores de edad.

En el Libro Primero —Parte General- y dentro el Título I —Persona Humana-, se ubica el
Capítulo 2do que reglamenta el régimen de "Capacidad".
La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de
derechos, adquirir obligaciones y ejercerlos por sí misma. Es tradicionalmente definida
como un "atributo" de la persona (tales como el nombre, domicilio, estado, etc.).
Sin embargo y por efecto del referido impacto de los derechos humanos en el contenido
de este Código, ya no estamos hablando de aquella "capacidad-atributo", sino que hoy
día hablar de capacidad jurídica implica mencionar un concreto y auténtico derecho
humano —conforme doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos-; es que cuando se pone en juego la capacidad de
una persona se está disponiendo sobre derechos tan sustanciales a la condición de
persona como la dignidad, autonomía y libertad; de allí que la reglamentación que haga
un código civil sobre esta materia significa pautar —y eventualmente restringir- un
derecho humano reconocido.
De esta mirada atenta que se exige a la hora de evaluar las posibles restricciones a la
capacidad y del carácter excepcional que ellas van a reconocer, deriva a su vez la
imposibilidad de extender estas limitaciones a otros supuestos que no sean los que han
sido reconocidos legalmente. Si estas restricciones se admiten sólo es en razón de la
protección de la persona, pero no en un sentido tutelar sino promotor y respetuoso de
sus derechos humanos.
Finalmente, la capacidad civil configura una de las llamadas cuestiones de orden
público, es decir aquellas que exceden el mero interés personal de las partes y en las que
se ve comprometido un interés superior, del Estado, en la determinación y protección de
la capacidad de sus habitantes, por lo cual no son aceptables pactos privados que
signifiquen desconocer o retraer la capacidad que es reconocida por la ley.
Como decíamos, este capítulo 2do define la capacidad de derecho y la capacidad de
ejercicio o goce. Establece respecto a la primera que "Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados."
Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o absolutas, eliminando la
condición de persona -"muerte civil"-, negando el concepto de sujeto de derecho.
Las limitaciones de las que se habla en este artículo refieren siempre a la persona frente
a determinados actos concretos; así, las incapacidades establecidas para la celebración
de determinados contratos —compraventa, donación-, los contratos prohibidos entre
padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad parental, ente el tutor y su pupilo, las
inhabilidades para suceder, etc. La protección es aquí de orden público y por ello las
limitaciones no pueden ser suplidas por la actuación o intermediación de otra persona -
tal como veremos ocurre en cambio en la incapacidad de hecho-.
En cuanto a esta última, capacidad de hecho o de ejercicio, de obrar, refiere a la aptitud
para actuar por sí los derechos reconocidos por el ordenamiento. El Código la define en
el siguiente artículo 23, que dice: "Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial."
entonces la capacidad, con las únicas excepciones que prevé el
Código y las que determine una sentencia judicial; esta referencia alude abs supuestbs
de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislación. (art. 24 inc. c), art. 31 y ss.).
Desde una perspectiva tradicional, la incapacidad fue introducida observando ciertas
"condiciones" de la persona y en busca de su protección; tradicionalmente, la minoría
de edad y la condición de salud mental que hacen a alguien vulnerable frente a terceros,
exponen a riesgo de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico. Así, se pensó la
respuesta de la incapacidad y ofreciendo a su vez la alternativa de ejecución de los actos
a través de mecanismos de representación para poder celebrarlos —así, los padres como
representantes de sus hijos incapaces, el curador como representante de la persona
declarada incapaz-. El Código de Vélez distinguió entre incapacidades de hecho
absolutas y relativas. Las primeras, privaban en forma total la aptitud de ejercer
derechos por sí mismo: aquí se incluían las personas por nacer, los menores impúberes
(menores de 14 arios), los "dementes" y "los sordomudos que no saben darse a entender
por escrito" (art. 54 CC); la incapacidad de hecho relativa -casos particulares-
comprendiendo los "menores adultos" (mayores de 14 arios) quienes podían ejercer
determinados actos reconocidos (art. 55 C.C.).
La idea de representación involucra una verdadera ficción jurídica: hay una persona que
realiza el acto, pero no lo hace a su nombre sino a nombre de aquél a quien está
representando: en el caso de las personas mayores de edad, el curador actúa el acto
jurídico a nombre de su representado —incapaz- y es éste quien se entiende autor del
mismo. En este sistema no tiene importancia alguna ni es requisito conocer la voluntad
del representado; el curador sustituye la voluntad y participación del asistido pues
justamente la persona es considerada carente absoluta de aptitud.
El nuevo Código incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede
ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma.
Ahora bien. Cambia radicalmente el escenario de que hablamos. Afirma la capacidad
como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán establecer. Que
el Código asuma en forma expresa que el principio o regla es la capacidad, que la
misma es la condición afirmativa inicial de la cual partimos y que para sostener lo
contrario respecto a una persona será necesario un proceso judicial que establezca —y
fundamente- puáles son los actos puntuales que se restringen, aparece coherente con la
modificación legislativa que en el ario 2010 se introdujo en la legislación civil mediante
la ley -26.657 Ley Nacional de Salud Mental, que estableció en sus arts. 3 y 5 la
presunción de capacidad de la persona, independientemente de su condición de salud
mental, sus antecedentes de tratamiento hospitalario, conflictos familiares, sociales o
inadecuación cultural.
Esta opción legislativa a su vez es coherente —control de convencionalidad- con las
normas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que
nuestro país incorporó por ley 26.378 y luego otorgó jerarquía constitucional. El Código
regula observando a esta Convención y el modelo social que ella establece: en el
modelo social el "problema" de las personas con discapacidad no radica en ellas mismas
sino en las condiciones del entorno que generan barreras —actitudinales,
comunicacionales, edilicias, procesales, etc-, que les impiden ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones con las demás.
La recepción del modelo social se observa en las propias definiciones que el Código
establece en momentos en que así lo exige, por ejemplo, en el art. 48 que establece la
nueva conceptualización de la figura del "pródigo" reduciéndola a quienes exponen a
riesgo de patrimonio por actos de prodigalidad, en contra del cónyuge, conviviente o
hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio; allí define a la
persona con discapacidad como "toda persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, fisica o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral." Mismos términos reitera el art. 2448 al incluir una novedad altamente
beneficiosa como es la mejora en favor del heredero con discapacidad —la posibilidad
del causante de dejar en favor de su descendiente con discapacidad a título de mejora,
además de la porción disponible, un tercio de la legítima-..
De tal modo, las excepciones a que refiere el art. 23 en comentario comprenden aquellas
consignadas expresamente en el mismo Código: a). el ejercicio de derechos de
titularidad de personas menores con escasa edad y escasa o débil autonomía (arts. 26,
100 y eones.) y b). las limitaciones al ejercicio de actos concretos a la persona con
discapacidad intelectual o psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de
una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la
capacidad en todo lo que no es materia de limitación (arts. 31, 32, 38 y concs). En este
sentido y por esta razón, el art. 24 sólo enuncia como personas incapaces de ejercicio en
relación a los mayores de edad —supuesto residual, restrictivo y excepcional- "a la
perS-932a _declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión."
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El SISTEMÁTICA DE LA CAPACIDAD EN EL
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RELACIONADO
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Ghersi, Carlos A.
VOCES

Publicado en: LA LEY 14/09/2017, 1 • DilyP 2017 (octubre), 253

Sumario: I. Introducción.— II. Los principios generales de
reconocimiento de derechos.— III. Los :)rincip'ios generales de
reconocimiento de persona humana.- IV. La capacidad.— V.
Capacidad de derecho y de hecho. Gradación de la edad en
función de la complejidad de los acto. - VI. Las características y
diferencias de la capacidad de derechi y ejercicio.— VII. La
capacidad delictiva y negocial.— VIII. L restricciones a la
capacidad. La incapacidad y la caLk.cii ad restringida como
protección.— IX. Conclusión.
Cita Online: AR/DOC/2442/2017

Introducción
El título del artículo podría sorprender al 'ector, ya que como hemos
señalado en diferentes apartados, notas y comentarios a fallo, el Código
Civil y Corriercial carece de una prolija metodología. Por ello
consideramos necesario sistematizar algunas cuestiones que nos
parecen esenciales, entre ellas, la temátic a de la capacidad; cosa que ya
hemos hecho con los factores de atribución (1) y lo seguiremos haciendo
con otros temas, con la intención de conttibuir, desde nuestra humilde
posición, al debate necesario sobre la interpretación del nuevo Código.
La metodología (2) que asumiremos es dasde los principios generales en
materia de derechos y capacidad, para gg derivar a una segunda línea
donde nos encontraremos con las excepc _irles; yen una tercera
asumiremos algunas cuestiones en p ticular.
Los principios generales de reconocimiento de derechos
Siguiendo metodológicamente el lineamiento de la Constitución
Nacional en cuanto a que en la primera parte se reconocen los Derechos
y las Garantías de que gozan los habitantes y ciudadanos a partir de la
Organización Nacional en 1853 (3), el Código Civil y Comercial (Cód. Civ.
y Com.) establece la categorización de los derechos partiendo del
derecho a la propiedad, reconocido en el rt.19, CN (Constitución clásica
o liberal) (4) con aportes sociales desde l Constitución de 1949 y1957,
más la incorporación de normas supra-nacionales en 1994; pese a lo cual
el Código Civil y Comercial posee la característica de ser neoclásico (5).
El art.14, Cód. Civ. y Com. establece que:
En este Código se reconocen:
derechos individuales;
derechos de incidencia colectiva.
En el segundo párrafo condiciona los derechos individuales a dos
aspectos:

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b. La otra iimitacion, en los derechos de incidencia colectiva (1).

A estas dos tipologías de derecho debemos agregarle una más que se
encuentra en el. art. 18, CCyC. Las comunidades indígenas reconocidas
(8) de tal forma que se trata de un derecho de una "comunidad' y no de
personas humanas o asociaciones, sociedades, etc. constituidas por el
derecho, en definitiva, es una nueva categoría que resulta de los
tratados, pactos y convenciones internacionales.
De tgl forma que en esta primera línea tenemos tres tipologías de
derechos:
a, derechos individuales;
lo) derechos de incidencia colectiva;
b d. echos de las comunidades indígenas reconocidas (9).
A pa rtir de estas trilogías asumiremos cuál es el contenido del derecho
r conocido:
a En cuanto a los derechos individuales, a su vez se sub-clasifican en:
Art. 17. Derechos sobre la misma persona humana y el cuerpo
.] mano (10), cuya inviolabilidad se establece en el art. 51, Cód. Civ. y
Com. y que calificaríamos como derechos extraeconómicos o de proyecto
de vida individual, familiar y social.
a Art. 15. Las personas son titulares de los derechos individuales
sobre tos bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se
tablece en este Código. A éstos los calificaríamos como derechos
económicos o de proyecto de vida económica individual, familiar y social
(11).
b; En cuanto a los derechos incidencia colectiva, se trata de derechos que
comprenden a toda la sociedad o a un grupo determinado: así, p. ej., la
lesión al ambiente o servicios universales: salud, educación, seguridad y
acceso a la jurisdicción, etc. (art. 240, Cód. Civ. y Com.).
c. Derechos de las comunidades indígenas reconocidas.
Ésta s tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
. e tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para
E desarrollo humano, según lo establezca la ley, de conformidad con lo
spuesto por el art. 75 inc. 17 de la CN. Ello, sin perjuicio de los derechos
individuales y los de incidencia colectiva, de sus integrantes como
personas humanas.
II'. Los principios generales de reconocimiento de persona humana (12)
memos dos categorías de persona humana: el concebido y el nacido
( 1, 3).
II .1. El concebido y sus derechos
Establece el art. 19, Cód. Civ. y Com., que la existencia de la persona
t ..imana comienza con la concepción. De esta forma se enuncia la
imera categoría: la persona humana concebida.
Respecto al concebido nos indica dos cuestiones:
a La primera, que desde la concepción se es portadora intrauterina de
c' yechos (el concebido); así, por ejemplo, la madre que no puede ser
c ?s,..iedida por causa de embarazo en su trabajo, posee una doble
ot ,cción: por su situación (como trabajadora, la de recibir la
r muneración y prestación de salud) y por los derechos del concebido (al
a :egurarle las necesidades básicas de alimentación y prestación de
s.ilud); incluso estos derechos pueden ser usados en contra de la propia
E idiciones de uso y políticas de privacl 1
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cl. Jul Id LUIILey...iui I bCAUCIL,

b. por la concepción de implantación.

La segunda norma del Cód. Civ. y Com., c itablece los términos o lapsos
de tiempo durante los cuales se es corre. ido (art. 20: Duración del
embarazo. Época de la concepción e-, 11 ipso entre el máximo y el.
mínimo fijados para la duración del ei i-dge -azo. Se presume, excepto
prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de
trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento).
En síntesis, el concebido (como persona humana) adquiere derechos
desde su concepción, por actividad sexua: e implantación y conserva ese
estatus y derechos, desde dicho acto, entre 180 y 300 días
intrauterinamente (14).
III.2. El nacido y sus derechos
Superada la etapa de intrauterino, se produce el nacimiento, con lo cual
tenemos la segunda de las categorizacioh es de la persona humana: el
nacido o persona humana nacida.
Es necesario sub-clasificar a las personas nacidas, utilizando como
sinónimo de nacida la frase expulsada de! seno materno.
111.2.1. El nacido con vida
La expulsión del seno materno y el nacim , to con vida, es la
condicionalidad para la adquisición dc' derechos en ese carácter. Así lo
establece el art. 21: Nacimiento con _os derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer cluecan irrevocablemente
adquiridos, si nace con vida. El nacimiento con vida se presume.
Se trata de tres cuestiones diferentes que describe la norma:
Los derechos del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos, si nace con vida
Se trata de una ratificación del principio que le acordaba derechos al
concebido como tal, que si hubiera quedado alguna situación de
condicionalidad o defecto subsanables, con esta norma se corrigen; y
dichos derechos son irrevocables, así por ejemplo, como heredero o
sujeto de un testamento, etc.
En cambio no son irrevocables por ejemplo, la paternidad, en el caso de
que la madre denuncie al presunto padre —filiación—; y luego, por otra
investigación, se determine que no es su padre, con lo cual existe la
posibilidad de suprimir la filiación y paterlidad, y de adquirir la nueva,
etc.
Los derechos de la persona nacida con vida, que adquiere la calidad
de niña o niño
El nacimiento produce una mutación no humana, sino jurídica, pues a
partir de ese momento se trata de una persona humana, niña o niño, con
sus características propias y alcanzadas por normativas especiales: así,
por ejemplo, es inimputable en delitos'y cuasidelitos civiles o ahora de
derecho privado, hasta los 10 años y no puede contratar hasta la edad de
13 (art. 261y 26, Cód. Civ. y Com., etc.).
El nacimiento con vida se presume
El derecho tiene una lógica de positivo a negativo; lo positivo se presume
y lo negativo hay que probarlo, así sucede con el nacimiento: se presume
el nacido con vida; y quien sostenga lo contrario, debe probarlo.

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E! nacido sin vida es un ser humano y, conforme al art. 51 del Cód. Civ. y
Com., es inviolable, por lo cual no podemos ignorar que existió, y
mínimamente debe acceder a los derechos personalísimos o, al menos, a
algunos de esos derechos, como la identidad, la filiación, a un certificado
d naimiento sin vida, su nombre y un lugar de descanso para su cuerpo
(en l :3 recordatorio, como sucede en los EE.UU., con "Dora" la hija nacida
f 1 lecida del matrimonio Kennedy que yace junto a sus padres en el
c ,inenterio).
IV La capacidad
Anteriormente tratamos lo relacionado con la personalidad jurídica, es
decir la facultad con que el derecho inviste a la persona humana o a una
creación ficta (sociedad anónima) de que se vale el ordenamiento jurídico
para desarrollarse.
Esto es el principio, la base sobre la cual se asientan todas las relaciones
personales, sociales, económicas y jurídicas que es capaz de generar el
snr humano en sociedad.
Estas relaciones jurídicas van de las más simples —inscribir un recién
nacido— hasta las más complejas —constitución de una sociedad
comercial— y para ello el derecho estructura lo que se denomina la
capacidad en sus distintas fases: la capacidad de derechoy la de hecho,
y tuego, dentro de esta última, los distintos estadios, según la tipología
del c.1-o a realizarse.
Con este lineamiento básico es que afrontaremos el desarrollo de la
tr,mática de la capacidad, referida a las personas jurídicas de existencia
\ 5:ble, real o física (personas humanas, art. 51, Cód. Civ. y Com.).
\i. Capacidad de derecho y de hecho. Gradación de la edad en función de
La complejidad de los actos
En primer lugar, debemos definir el concepto de capacidad, para luego
avanzar sobre su clasificación. Consideramos a aquélla como una
(--s,?gunda idoneidad que nos inviste el ordenamiento jurídico (la primera
_ es el hecho de ser persona jurídica).
V 7. La capacidad de derecho
r—Taspone el Código Civil y Comercial en su art. 22: Capacidad de derecho.
Toda persona humana goza de la aptitud (capacidad) para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
n specto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
E 1 el primer párrafo, tenemos el principio general: las personas
J imanas gozan de la capacidad de derecho, es decir, no hay incapacidad
e , derecho.
E t< , .nino "aptitud" ha sido usado en diferentes partes del Código Civil y
C )n ercial, y no siempre con idéntica acepción o significado. En esta
< 3nrtunidad está siendo usado como sinónimo de capacidad.
E 1 el segundo párrafo se establece la facultad del Estado de restringir la
c laacidad de derecho a través de la legislación, sobre lo cual volveremos
[ioy o sentencia judicial, Convención de Derechos de Personas con
E- scapacidad y art. 31, inc. c) Cód. Civ. y Com.] (17).
' .2, La capacidad de ejercicio
L i derivación de la capacidad de derecho es la capacidad de ejercicio
c le -,stá regulada en el Código Civil y Comercial en el art. 23: Capacidad
, & ercicio. Toda persona humana puede eiercer por sí misma sus d'
C diciones de uso y políticas de priv-a-c

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uckmuu a yue Id UI ta 1 icLebita, c tu 1 uctct I III laucib

oportunidades es imprescindible, la inter 'ación, por lo cual aquélla

tendrá afectado su nivel de intencionatid,:d y libertad, con lo cual no
posee voluntariedad, base de la capac-cie i (18).
Entendemos que se trata de una falla rec Latoria, inconstitucional e
inconvencional.
En otro extremo las personas jurídicas (fic las) pueden ejercer sus
derechos: en el caso de las personas juríd ,cas públicas, sus funcionarios
(art. 146, Cód. Civ. y Com.); yen el caso dr las personas jurídicas
privadas, sus representantes legales (,7.r.s. 118/158, Cód. Civ. y Com.).
VI. Las características y diferencias de la capacidad de derecho y ejercicio
Tanto la capacidad, como su reverso, l i, •.-,apacidad o capacidad
restringida, resultan ser una cuestión trascendental para el derecho; de
allí que ta cuestión sea catificada como dr orden público, es decir,
indisponible para las partes (p. ej. nulidad de actos).
En este lineamiento, la regla general es l capacidad.
A partir de este principio es necesario diferenciar entre capacidad de
derecho, o la simplemente denominada capacidad, y la capacidad de
hecho, o también llamada poder.
La primera —capacidad de derecho— es la idoneidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
La idea entonces significa, en otras patalYas, estar en condiciones
legales de ser titular de derechos y obligaciones: así, por ejemplo, para
adquirir derechos hereditarios hay que revestir la calidad de heredero,
etc.
De esta forma, la capacidad de derecho s estructura en virtud de un
condicionamiento legal, sin que interese ' , dad o sexo. De allí que los
menores, los incapaces o las personas pe nacer pueden ser titulares de
derecho, recibir bienes por herencia, testt,mento o donación.
En cuanto a la incapacidad de derecho caioe decir, en primer lugar, que
nunca es absoluta, sino relativa, es decir, respecto de ciertos y
determinados derechos establecidos expresamente por el ordenamiento
jurídico, dada la importancia de ser una excepción a la regla.
En cuanto a la capacidad de hecho (o poder), está ligada con el ejercicio
y no existe en todas las personas, sino sólo en aquellas a las cuales la ley
se Las conceda, ya que a otros se les niega en su propio beneficio como
medida de protección (menores impúberes o incapaces), sin perjuicio de
que les designe un representante para que ejerza sus derechos (así el
tutor del menor o el curador del incapaz, un apoyo, etc. —art. 34, Cód.
Civ. y Com.—).
Trataremos de brindar un ejemplo comprensivo de ambas capacidades,
para establecer ta diferencia: así un menor impúber —es decir, menor de
13 años— recibe por testamento de un te: eero una propiedad inmueble,
de la cual automáticamente se convierte 'n titular jurídico —capacidad
de derecho de ser titular del derecho de -cpiedad—; sin embargo, no
podría disponer de ella por cuenta pro Dia, sólo puede hacerlo por medio
de su representante legal o el padre, e.. d scir, no tiene capacidad de
hecho o ejercicio del derecho.
Como consecuencia del ejemplo anterior podemos brindar un supuesto
de incapacidad de derecho; que sería la incapacidad de derecho de los
padres a poder contratar con sus hilos.- IDzra evitar el fraude al menor.
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on.) y así sucesivamente (20).

L )s efectos jurídicos de esta incapacidad y capacidad restringida afectan
os actos que llegaren a realizar las personas enumeradas, puesto que
st, los considera sin valor, en cuanto obliguen al incapaz absoluto: p. ej.,
¡ando un menor que posea por herencia un inmueble reciba de una
persona cierta suma de dinero a cuenta por su compra y a cambio de la
cual extienda recibo; en este supuesto, el menor no queda obligado a
suscribir la escritura traslativa de dominio y sólo debe regresar lo
r>,cibido y, aun más, no podrá ser demandado por daños y perjuicios por
ircurnplimiento de contrato, pues lo protege su incapacidad.
En cambio si fuese el adquirente quien se arrepiente de la operación, el
menor puede consolidar su derecho, manteniendo en su patrimonio el
cl¡nero recibido.
En cuanto a la incapacidad o capacidad restringida de ejercicio relativa,
se enfoca hacia la realización de ciertos actos: tal el caso del menor

e tn¿incipado por casamiento respecto de la disposición de bienes

récihidos gratuitamente, o el de las personas con capacidad restringida,
quienes se les designa un apoyo para determinados actos (art. 43, Cód.
y. y Com.).
Como síntesis podemos establecer que la capacidad de derecho le es
reconocida a todos sin excepción, que la incapacidad de derecho es
rttativa y las incapacidades de hecho o ejercicio, absolutas y relativas, y
funcionan como protección del ordenamiento jurídico frente a personas y
actos, donde el derecho necesita intervenir por una razón de orden
público social (21).
VII. La capacidad delictiva y negocial
Ei cuerpo normativo civil y comercial ha tenido que referenciar el estado
de capacidad genérica de hecho como una situación estática (edad
analógica) y dinámica (madurez) en el sustrato humano.
No resulta esto caprichoso sino que responde a estudios —naturalmente
con los avances científicos de cada época— que establecen que ese ser
humano tiene un mínimo de idoneidad, en cuanto a su conocimiento
pcimario del mundo exterior, que se denomina discernimiento (edad
oí ,tógica que dispone el ordenamiento jurídico, prevista en el art. 261,
Cód Civ. y Com.), capacidad delictual de mayores de 10 años y su
¡ntradictoria incapacidad para hechos ilícitos, etc.
E •> necesario distinguir esta capacidad/incapacidad, con la capacidad
ocesal delictiva, como bien lo señalan Maurach, Carnetutti y otros,
pues ésta supone que el sujeto está en situación de seguir el proceso y
. salvaguardar sus derechos procesales, pues se puede tratar de un
s tpuesto de enajenación mental posterior al acto, por el que se lo está
jt zgando, siendo obvia la suspensión del proceso, pues carece de
c :wacidad procesal; incluso puede tener esa capacidad y al dictarse la
sentencia por razones psicológicas/psiquiátricas, caer en incapacidad,
por lo que en consecuencia no podría aplicarse ni ejecutarse la pena (de
c: tí la importancia del abogado del niño).
E cuanto al ámbito de la decisión privada lícita, la edad del comienzo
CÓ la capacidad negocial del adolescente es de 13 (trece) años, conforme
a art. 26, Cód. Civ. y Com. (ej.: prestación de salud no invasiva como ya
la-Trios señalado).

ldiciones de uso y políticas de privaci

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1. flJLLJ. Lit'LLLJ L/C Id I ILILILICIU Utt 11111.1UCIU

contrato celebrado por la persona incapa: con capacidad restringida,

la parte capaz no tiene derecho para úig r la restitución o el reembolso
de lo que ha pagado o gastado, excepto s. el contrato enriqueció a la
parte incapaz o con capacidad restringid;.. yen cuanto se haya
enriquecido.
Se trata de una norma que protege al incipaz o persona con capacidad
restringida.
Art.1001. Inhabilidades para contratar: Ni;) pueden contratar, en interés
propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los ..ontratos cuya celebración está
prohibida a determinados sujetos tampoc o pueden ser otorgados por
interpósita persona.
Art.1002. Inhabilidades especiales. No wieden contratar en interés
propio:
los funcionarios públicos, respecto d.3 Lenes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, tos árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido;
los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos
en los que intervienen o han intervenido;
los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de las testdmentarias que estén a su
cargo.
Se trata de dos supuestos diferentes:
una limitación a la capacidad (incapaz y capacidad restringida) que
alude a la comprensión del acto;
la segunda, es la inhabilidad que aluctl a incompatibilidades
específicas para la contratación.
VIII. Las restricciones a la capacidad. La incapacidad y la capacidad
restringida como protección
Hemos llegado al. final de nuestro camino, en cuanto a demostrar las
1
particularidades que presenta el tema.
Desde el punto de vista de la celebración de negocios jurídicos, la
cuestión se estructura mediante los prhnepios generales y luego
excepciones específicas que van demarcando la particularidad de cada
instituto.
De la misma forma se estructura en el campo de los hechos o actos
ilícitos.
En el desarrollo de la temática de tos ilíci:os es necesario analizar ciertos
elementos que van demarcando la espec ficidad de la capacidad para el
delito del derecho privado, para lo cual utilizaremos la denominación de
imputabilidad / inimputabilidad.
Este aspecto requiere un estudio del conjiinto de condiciones necesarias
del acto concreto para que pueda ser ato wido a quien lo ejecutó
(presupone —como etapa analítica supei da- que es un ser humano,
reconocido como persona jurídica; qi ,c gcza, de capacidad de derecho y
tiene una edad cronológica que le °tolla una presunción "iuris tantum"

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c: la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto

en el tratamiento como en el proceso judicial;
la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su comprensión;
la persona tiene derecho a participaren el proceso judicial con
¿,->istencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado, si carece
de medios;
deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades.
La norma es una mezcla metodológica de restricciones a la capacidad y
tratamientos terapéuticos que se encuentran desubicados (inc.
La concreto son las condicionalidades de la restricción a la capacidad,
que posibilitan un control de la persona y uno estatal que muta de la
anterior regulación de un médico psiquiatra a un cuerpo
i t•Irdisciplinario:
a. carácter excepcional y en beneficio de la persona;
t carácter interdisciplinario, de la evaluación de la restricción a la
capacidad;
c. recepción de información; participación de las decisiones y, en
especial, en el proceso judicial con asistencia letrada.
Esta última situación está avalada por el Código Civil y Comercial en el
art. 36: La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y
puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la
solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad
ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación,
si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido
sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste
aisistencia letrada en su transcurso. La persona que solicitó la
declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los
hechsis invocados.
En cuanto a las restricciones a la capacidad nos encontramos con dos
re/es de intensidad, conforme lo establece el Código Civil y Comercial
E 1 el art. 32:
' 'E: juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una
p ,rsona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración
r ental permanente o prolongada de suficiente gravedad, siempre que
e rtime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a
s.: persona o a sus bienes".
Corresponde la designación de apoyo o apoyos para la restricción de
c ipacidad.
"Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente
9posibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
r ir cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
r surte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidady designar un
( :redor".
Le requisito esencial para determinar la medida o intensidad de la
r st, ,crción es la entrevista personal con el magistrado, conforme al
C )cfq3 Civil y Comercial en su art. 35: el juez debe garantizar la
diatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo
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representación de un curador. También p e e designar redes de apoyo y

personas que actúen con funciones esp-( f :as según el caso.
Por último, toda restricción o incapacic'ac, necesita la sentencia
judicial. Así el art. 37 dispone: la sentenci se debe pronunciar sobre los
siguientes aspectos vinculados a la perso la en cuyo interés se sigue el
proceso:
diagnóstico y pronóstico;
época en que la situación se manifestó
recursos personales, familiares y socialf-s existentes;
régimen para la protección, asistencia . promoción de la mayor
autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un
equipo interdisciplinario.
Dictada la sentencia como finalización dei proceso judicial, conforme a
los condicionamientos del art. 37, el Cód. Civ. y Com. establece los
efectos o alcances de la sentencia en el art. 38, la que debe determinar:
la extensión y alcance de la restricción, así como especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea La menor posible
debe designar una o más personas d- p. )yo o curadores, de acuerdo
a lo establecido en el art. 32 de este Co&
señalar las condiciones de validez d,- les actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de (la persona e) las personas intervinientes y
la modalidad de su actuación.
Al tratarse de una excepción a la presunción de capacidad, a los efectos
de publicidad de la sentencia, y respecto de terceros, debe registrarse
conforme lo dispone el art. 39, la sentencha debe ser inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de ts Personas y se debe dejar
constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 45, los actos mencionados en este Capítulo producen
efectos contra terceros sólo a partir de la fecha de inscripción en el
registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata
cancelación registral.
Por último dado que la incapacidad y la restricción a la capacidad
siempre son dinámicas, el Código Civil y Comercial ha establecido en el
art. 40 la revisión de la sentencia declara:Iva, que puede tener lugar en
cualquier momento, a instancias del iniei ?sado.
En el supuesto previsto en el art. 32, las( .tencia debe ser revisada por el
juez en un plazo no superior a tres añe's, 'obre la base de nuevos
dictámenes interdisciplinarios y medialid::i la audiencia personal con el
interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la
revisión judicial a que refiere el párrafo primero del art. 32 e instar, en su
caso, a que ésta se lleve a cabo, si el juez do la hubiere efectuado en el
plazo allí establecido.
La incapacidad y la restricción a la capacidad conforme a las corrientes
actuales de la medicina, neurología, psiquiatría y psicología, deben ser
tratadas en forma domiciliaria y mantenerse la convivencia familiar,
evitando en lo posible la internación. De allí que el Código Civil y
Comercial establezca en el art. 41 regaisi'ns para ella:

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11C1111.11J 111C1bUICVC publuic, UCIJC bel uiiei VIU 1JI IlJUILCII 1 ICII1C,

el) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el

derecho de defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad,
duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos
mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos
ftinel.::mentales y sus extensiones (especialmente de los derechos
persJoatísimos, como la salud, identidad, etc.).
F. Conclusión
Lis mutaciones en el tema de la capacidad de las personas humanas se
hin producido asumiendo modernos conceptos y contenidos, que en
general sostenía la jurisprudencia, sin perjuicio de que algunos términos
y enunciados no han sido —en nuestra humilde opinión— colocados con
eficacia y cuya metodología, por otra parte, ha sido deficiente (22).
GHERSI, Carlos, "Sistemática de los factores de atribución", ED
10/04/ 2016.
GHERSI, Carlos — GHERSI, Sebastián, Metodología de la
irivestigación en las ciencias jurídicas, Ed. Universidad Javeriana. Bogotá,
51 ed., ps. 59 y SS.
Los habitantes y ciudadanos de cada país, conforme al lineamiento
de las denominadas revoluciones atlánticas (EE.UU., 1776, y Francia,
1789), en la organización de las nuevas naciones ceden su libertad en
pes de un orden y convivencia social, de tal forma que a partir de ese
jistarite quedan sometidos a dos ordenamientos: al derecho, en cuanto
en la Constitución reconoce derechos y garantías en sus 33
rimeros artículos (en 1994, con la reforma constitucional, se amplió a
3i y a la religión, conforme al art. 19. Respecto de más información
s. tre las revoluciones atlánticas consultar CIPOLLA, Carlos, Historia
Económica, Ed. Ariel, Barcelona, 1980, ts.1-VIII.
(¿I) Escuela Clásica. Surgió a fines del siglo XVIII hasta fines del XIX
(Pdam Smith, David Ricardo, Jean B. Say, Robert Malthus). La premisa:
osecución de los intereses propios por parte de los actores económicos
ir divíduales produce un resultado socialmente beneficioso. En comercio
ir ternacional: teoría de las ventajas comparativas; los países debían
Eipecializarse y ser sostenedores del libre comercio y del mercado.
(5) Escueta neoclásica. Surgió en 1870 (William Jovens; Léon Walras y
í fred Marshall). La premisa: Pretendían que su análisis fuera de ciencia
pire y dura, despojada de dimensiones políticas. Ponen énfasis en las
c índiciones de la demanda de los consumidores y el valor subjetivo de
11 s consumidores de la mercancía. El valor de un producto o servicio —
letnás del costo de producción (escuela clásica)— depende de cuánto y
m , lo valoren los consumidores. Esto significa cuánto sacrificio o tasa
e s ;crificio harán los consumidores para obtener el bien o servicio por
utilidad y/o placer (corto y largo plazo). A comienzos del siglo XX se
s imo Wilfredo Pareto: el cambio social es posible si mejoramos la vida
ci unos, sin empeorar la de otros, la denominada "eficiencia u óptimo de
Poreto" (aunque en la vida real no existe: no perjudicar a nadie, cuando
se beneficia a otros).
(6) HOTSCHEWER, Raúl W., Impacto de la problemática ambiental en el
o ,recho, Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1997, ps. 29 y
S..; MEDINA de LEMUS, Manuel, Medio Ambiente. Protección y
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peuciyuyik_u L.U. INUVCLAOLIC L-ALIVCIb, LJUCI LUUD, J.

36. Lo hacemos a sabiendas de que un diiterminado discurso social

adquiere en una época dada estatuto, pritstigio y poder de valoración, no
precisamente por las verdades que enuncia ni por la dosis de ciencia que
construye, sino por el papel fundante que dicho discurso logra ejercer en
determinadas prácticas sociales, que así «orno lo engendran, lo
potencian.
Art. 17, Cód. Civ. y Com. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino lectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser dii.ponibles por su titular siempre
que se respete alguno de esos valores y sgún lo dispongan las leyes
especiales. En la metodología que asumió el Código Civil y Comercial se
trata de una norma que, en nuestra humnde opinión, debió ubicarse
como derivada de su art. 51, conjugándose con los arts. 56, 57, 58 y 59,
del mismo cuerpo legal. Sin embargo coi sideramos que debió colocarse
metodológicamente a partir de su art. 55 en una sola norma y como
principio general del derecho.
Cuando señalamos fallas metodot ,gk as claras, y muchos no sólo
que no entienden lo que significa, sin., qt. e a veces intencionalmente lo
hacen en pos de la defensa de intereses c )roorativos, aquí tenemos un
claro ejemplo: primero debió establecerse el contenido del art. 17 y
después el del art. 15, pues el alineamiento numérico denota decisión de
valores, al menos en metodología. De igual manera que el lenguaje de la
Constitución Nacional da énfasis al derecho de propiedad —inviolable—,
no da igual énfasis a la inviolabilidad del ser humano. Sin embargo
ambas cosas están claras: la conceptualización de la Constitución
Nacional corresponde al liberalismo clásico y la del Código Civil y
Comercial, al neoliberalismo (o liberalismo neoclásico) del siglo XXI.
Consultar el excelente artículo de CÓRDOBA, Ramiro J., "Derechos 1
irrevocablemente adquiridos por personas humanas no nacidas", LA LEY,
2011-D, 707.
No analizamos en este artículo las relaciones entre el
reconocimiento como persona del concet ido y el art. 51 sobre la
inviolabilidad de la persona humana, Er 1,relaciones con el aborto en
sus diferentes tipologías.
El inicio es científicamente establecido o determinado por
tecnologías, con la mayor precisión posible de estas herramientas.
HALPERÍN DONGHI, Tulio - LAFFORGUE, Jorge, Historia de
caudillos argentinos, Ed. Alfaguara, Buenos Aires, 2002.
GHERSI, Carlos, Derechos Personalismos. Código Civil y Comercial,
Ed. La Ley, Búenos Aires, 215.
GHERSI, Carlos, "Convención sobre derechos de las Personas con
Discapacidad", LA LEY, 2008-F, 1351.
Una segunda teoría que puede fundar la presunción de capacidad de
la persona internada es que los sostenedores a ultranza del
consentimiento informado —como bill :cle indemnidad de los
profesionales de la salud— pretenden evitar su revisión. En cambio, en
nuestra humilde opinión, se trata de un asentimiento informado que
puede ser motivo de revisión judicial, ya que las partes poseen un
conocimiento científico asimétrico y el pa..iente se encuentra en situación
de vulnerabilidad por su dolencia o patot, g, a.
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al. facultar a un menor de 13 años —adolescente— a celebrar un contrato

de prestación de salud (ámbito privado), aun cuando sea por actos no
invasivos, pues por el art. 31, Cód. Civ. y Com., se le presume la capacidad
y en consecuencia puede suscribir la historia clínica —preclusión de
derechos— y el consentimiento informado —sin revisión—, lo cual nos
parece que no lo protege y tampoco al profesional.
Una de las críticas que sostenemos frente al Código Civil y Comercial
es la de no haber instaurado en un código del siglo XXI el orden público
social como principio general del derecho. Consultar GARCÍA, Diego, "El
o: den del discurso. Una Lectura de sus procedimientos, de exclusión,
con , .ol, y sumisión en el campo del psiCoanálisis", en revista UCES,
orar o 2014, p. 82., Ed. UCES; PARSONS, Talcott, "El sistema social", Ed.
ianza, Madrid, 1999, p. 239. Sólo intentaremos remarcar la idea a
t aves de un párrafo (siempre incompleto) que denota la importancia del
p•. incipio: "toda acción debe ser analizada en un supuesto de interacción
social, donde el valor de necesidad es primordial evitando su
frustración". Así, por ejemplo, las empresas de salud, educación,
seguridad, deben ser analizadas en un contexto de necesidad social y no
simplemente de actividad económica con beneficio del capital.
GHERSI, Carlos, Manual Parte General Civil, Comercial y de
Consumo. Actualizado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, 2 ed.

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