Art.

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LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL
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TITULO I — PERSONA HUMANA
Art. 22
De esta manera se resuelve el conflicto entre las dos presunciones de
paternidad, mas, en atención a su naturaleza juris tantum, en la práctica lo que establecen es a
cargo de quién esta rá la carga de la prueba.
guirse los derechos de quienes tienen una relación laboral para obtener su indemnización por
despido. Tobias menciona el caso de quien percibió alimentos en nombre de la persona por
nacer, así como el de la abuela del hijo por nacer de una persona desaparecida
durante los años de gobierno militar, a la que se reconoció por la Corte Suprema
de Justicia el derecho al cobro de la indemnización legals.
En forma concordante con la solución de la norma, en el art. 575 se permite el reconoci
miento del hijo por nacer, el cual también queda sujeto al nacimiento con vida.
Art. 21. — «Nacimiento con vida». Los derechos y obligaciones del concebido o im
plantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con
vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
• Antecedentes: CC, arts. 70 a 75; Proyecto de 1998, art. 17.
• Concordancias: CCCN arts. 20 y 575.
$ 2. Concepción y fertilización extracorpórea.- En el artículo se equipara la situación del que
ha sido concebido por medios naturales a la del embrión implantado luego de una fertili
zación in vitro. En nuestro régimen legal no es relevante esta distinción, ya que de
conformidad con lo que se reconoce en el art. 9o, cláusula transitoria segunda de la ley
26.994 de sanción del Código Civil y Comercial, el embrión no implantado debe
ser protegido, y en tanto debe serlo, es a los efectos de su implantación y porque se le
reconoce su naturaleza de persona humana.
$3. Presunción de nacimiento con vida.- La parte final del precepto reproduce la solu
ción del art. 75 del CC, en el cual se establece una presunción juris tantum en
cuanto al naci miento con vida, poniendo a cargo de quien lo niega la demostración
correspondiente.
La prueba que se requiere para destruir la presunción es que el nacido estuviese
muerto en el momento del parto, no tomándose en consideración el hecho de fallecer
una vez producido este, ya que ello equivaldría a exigir viabilidad para
prolongar la vida.
El artículo no ha seguido la disposición del art. 74 del CC, por la cual si los nacidos
"... murie sen antes de estar completamente separados del seno materno, serán
considerados como si no hubieran existido". Esta disposición era contradictoria con la
presunción de nacimiento con vida, y en consecuencia es correcto el haberla dejado de
lado, porque el nacimiento sin vida es una cuestión de hecho, estando la prueba a
cargo de quien la alega.
$ 1. Efectos del nacimiento.- El nacimiento con vida consolida las relaciones jurídicas de la
persona por nacer. En el Código Civil se establecía que el nacimiento con vida
se presumía co mo cierto "... cuando las personas que asistieren al parto
hubieren oido la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado
otros signos de vida" (art. 73), disposición que no se repro duce en el
Código Civil y Comercial, ya que la regla es que en el caso de duda se presume
el naci miento con vida.
Si la persona no naciera viva, esos derechos y obligaciones, salvo excepciones,
quedan extin guidos, y se revierten a aquellos a los cuales hubieran
correspondido, como si esta nunca hubie ra existido.
La presunción legal concuerda con el sistema presuntivo de la época de la concepción
adop tado en el art. 20, el cual impide transmitir las relaciones jurídicas de la persona por nacer
a sus sucesores universales si ésta nace sin vida, en razón de que no se puede
establecer con certeza si existía en el seno materno en el momento en que esas
relaciones se produjeron.
En cuanto a la condición jurídica de las personas por nacer, en el presente
artículo se man tiene la redacción del art. 70 del CC, considerada deficiente por la
mayoría de la doctrina, al someter aparentemente a una condición resolutoria los derechos
de ellas.
Parte de la doctrina asimiló esta disposición al establecimiento por la ley de una
condición resolutoria de la personalidad, consistente en el nacimiento sin vida. Es la
conclusión a la que puede llegarse sobre la base del art. 74 del CC, reproducido
en el párr. 2° del presente, el cual establece que si la persona nace muerta se
presume que nunca existió!
Esta disposición del Código de Vélez fue criticada por no coincidir con la realidad de los
hechos, ya que la condición, considerada como modalidad de los actos jurídicos, puede
operar sobre una relación juridica o sobre un derecho en especial, pero no
extinguir al propio sujeto de la relación?. Lo correcto hubiera sido establecer que
el nacimiento sin vida opera la resolu ción con efecto retroactivo de los derechos
y relaciones jurídicas, no pudiendo existir transmi sión sucesoria alguna de tales
relaciones.
Se observa además que no todas las relaciones jurídicas admiten su extinción
retroactiva, debiendo tomarse en consideración sus respectivas naturalezas. Por ejemplo, no
podrían extin
Capítulo 2
Capacidad
Sección 1a – Principios generales
Art. 22. — «Capacidad de derecho». Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.
Antecedentes: CC, arts. 51, 52, 5o; Freitas, Código Civil. Esboço, arts. 36 y 37; Proyecto de
1998, art. 18. Concordancias: CCCN, arts. 23 a 28, 31, 32, 48 y 358.
$1. La capacidad en general. La capacidad jurídica como regla.—
Tradicionalmente, cuan do se habla de capacidad se ha hecho referencia a la
aptitud para ser titular de relaciones juri
1 Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, 1992, t. I, p. 336.
2 Conf. Tobias, "La persona humana y el Proyecto", en Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Julio C. Rivera (dir.), 2012, p. 63 y autores
citados en su nota 23.
3 Tobias, "La persona humana y el Proyecto", en Comentarios al Proyecto de
Código Civil y Comer cial de la Nación 2012, Julio C. Rivera (dir.), 2012, p. 64. El fallo de la Corte
Suprema está publicado en LL. 2007-F-797.
JORGE LAVALLE COBO
MARIANA SANTI -
- --
-

LIDRU PRIVIERU - TANIC UENCIAL

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TITULO 1 - PERSONA HUMANA
Art. 22
dicas por un lado-y para ejercer por sí mismo las potestades que ellas le confieren -por
el otro-". En una primera aproximación al tema, podría decirse que ello significa que la
capaci dad puede referirse al goce de los derechos o a su ejercicio; en el primer caso
se trata de capaci dad de derecho, en el segundo, de capacidad de hecho.
En general, en nuestra doctrina se ha entendido la capacidad como una noción única,
que se desdobla en dos caras o comprende dos aspectos, según se trate de ser titular
de relaciones jurídicas o de ejercer por sí las potestades que emanan de esa
titularidad. Este concepto uni cista de la capacidad, que comprende en verdad dos
planos de actuación jurídica de la persona, diferentes y con particularidades, ha sido
entendido por algunos autores como una simplifica ción a los fines de sistematizar el
tema?
La terminologia con la que usualmente la doctrina se refiere a estas aptitudes y las
 distingue -capacidad de derecho-capacidad de hecho-, se asimila a los términos
utilizados en la doc trina francesa-capacidad de goce-capacidad de obrar-e
italiana-capacidad jurídica-capa cidad de ejercicio-, que, más allá de las acotaciones
que pueden hacerse respecto de su desi gual alcance, se utilizan cotidianamente en
forma indistinta.
Como se dijo, se encuentra aceptada la caracterización de la capacidad como un
concepto único que comprende dos ámbitos de actuación de un sujeto: el de la
titularidad de derechos o relaciones jurídicas (capacidad de derecho o capacidad
jurídica) y el de su efectivo ejercicio (capacidad de hecho), y lo cierto es que la
mayoría de la doctrina nacional se ha plegado a este criterio, que, no obstante
ha recibido algunas críticas que entienden que estas dos contraposi ciones no se
corresponden totalmente.
Debe señalarse que la regla en materia de capacidad es la plena aptitud y que
las excepcio nes, que se configuran como incapacidad de derecho e incapacidad
de hecho, deben siempre ser consideradas restrictivamente y en función de
leyes expresas que las contemplens. En efec to, la capacidad es la regla
general, fundada en el respeto a la libertad y a la dignidad humana, en tanto que
las incapacidades y limitaciones al ejercicio de la libertad son excepciones que deben
estar señaladas expresamente en el ordenamiento jurídico, por ello es que reiterada
mente la jurisprudencia ha dicho que los jueces no pueden declarar otras
incapacidades que las establecidas taxativamente en la ley.
los que cada una de ellas se manifiesta en el orden jurídico, señalando que
corresponde su enunciación desde la situación excepcional de la incapacidad que
dispone la legislación: a) Por su fundamento. La falta de aptitud para ser titular de
relaciones jurídicas (incapa
cidad de derecho) tiene un motivo orazón de ser de orden moral o ético, se trata de ase
gurar a la sociedad la debida transparencia en las relaciones jurídicas o
determinados valores que el cuerpo social estima valiosos. La falta de aptitud para
ejercer los actos por sí (incapacidad de hecho) se sustenta en la deficiencia
madurativa o psicológica del suje
to, que lo coloca en situación de inferioridad con relación al resto de las personas. b)
Por el remedio que prevé la ley. La incapacidad de derecho no es susceptible de
reme
diarse, no existe una forma legal de subsanar la prohibición legal. Es más, si se
pudiera, carecería de fundamento la limitación. En cambio, la incapacidad de hecho o
de ejerci cio se remedia por la actuación del representante legal en lugar de la persona
con capa
cidad restringida. c) Por su finalidad. La incapacidad de derecho o ineptitud para
titularizar determinada
relación juridica se impone a favor de la sociedad y en contra del sujeto que la padece. La
incapacidad de hecho, en cambio, protege y custodia los intereses de quien no tiene
suficiente aptitud psicológica-sea por edad o por enfermedad para ejercer por sí
sus
derechos. d)
Posibilidad de graduación. La incapacidad de hecho o de
obrar es susceptible de grados
o de modalidades de acuerdo a lo que establezcan las distintas situaciones previstas
en las leyes para beneficio del sujeto que la padece? La incapacidad de
derecho no es sus ceptible de graduación, siempre es relativa, pues no
puede abarcar la totalidad de rela
ciones jurídicas posibles para una persona. e) Por la sanción que acarrea su
incumplimiento. Si bien la sanción que dispone la ley es la
misma para ambas incapacidades: la ineficacia de lo realizado por nulidad (conf.
art. 382 yss.), las incapacidades de derecho engendran, en general,
nulidades absolutas, no sus ceptibles de confirmarse ni sujetas a
prescripción, mientras que la incapacidad de ejer cicio genera,
básicamente, una nulidad relativa, justamente por su vinculación con la función
protectora del interés del incapaz.
Corresponde, para dar término a esta introducción, efectuar una contraposición entre
am bos tipos de capacidad, con la finalidad, eminentemente didáctica, de diferenciar
los planos en
$2. Aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.- El art. 22
del CCCN se refie re, en forma directa, a la capacidad de derecho. La
norma establece como principio fundamen tal del ordenamiento jurídico
que todas las personas humanas se encuentran en condiciones de ser
titulares de relaciones jurídicas, es decir, de adquirir derechos o contraer deberes, con
la excepción de que exista una disposición legal en sentido contrario.
El artículo replica, en términos similares, el concepto que Vélez Sarsfield incorporara a
la nota del art. 949 en el CC de su autoría, donde indicaba que: "La capacidad civil de
derecho es
1 Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p.383; Salvat, Tratado de
derecho civil argen tino. Parte general, act. por José M. López Olaciregui, 1964, t. I, p. 692.
2 Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, 11° ed., t. I. p. 392; Rivera,
Instituciones del derecho civil. Parte general, 1992, t. I, p.285; Llambias, Tratado de
derecho civil. Parte general, t. I, p.383.
3 Tobias, Estudios de la parte general del derecho civil, 2006, p. 10, quien cita a
Falzea, A., "Capacità — teoría general-", en Enciclopedia di Diritto, Giuffrè, p. 9.
4 Tobías, Estudios de la parte general del derecho civil, 2006, ps. 10 y 11.
5 CSJN, 6/11/80, fs. 1293, CSJN-Fallos, 302:2; Llambias, Tratado de derecho civil.
Parte general, t.1.p. 383 y siguientes.
6 CNCiv., Sala F, 15/12/70, ED, 37-864; idem, Sala G, ED, 93-277; idem,
Sala B, 18/10/87, LL, 89-452, entre otros.
7 En el Código Civil existían dos categorias fijas de incapaces de ejercicio: los
incapaces absolutos (menores de edad de cero a catorce años) y los incapaces relativos
(menores de edad de catorce a diecio cho años). En el Código Civil y Comercial han sido suprimidas
como subespecies rígidas y han sido suplan tadas
por criterios más flexibles e individualizados
como "los límites que establezca la sentencia" o "que tenga edad y madurez suficiente",
por caso.
- MARIANA SANTI
- MARIANA SANTI -
Más allá de la cuestión, por cierto no menor, de los términos en los que se expresa la
norma en estudio 15, lo cierto es que participamos de la convicción de que la noción
de capacidad debe ría considerarse integrada con la aptitud para ser titular de
relaciones jurídicas en general, siempre que éstas se encuentren tuteladas por el
ordenamiento jurídico.
Con respecto a la terminología utilizada en la norma, cabe reparar en la sustitución del
tér mino "obligaciones" (art. 30, CC) por el más amplio de "deberes" (art.
22, CCCN), que implica una imposición legal de un determinado comportamiento.
el grado de aptitud de cada clase de persona para adquirir derechos, o ejercer actos
por sí, o por otros, que no le sean prohibidos ..."
La falta de aptitud para ser titular de alguna o algunas relaciones jurídicas no puede,
por definición, ser más que relativa. En ese sentido, la expresión que habla del "grado
de aptitud" del que goza la persona con relación al universo de posibles relaciones
jurídicas, es el que deter mina su incapacidad, que jamás podrá ser absoluta porque no
existe posibilidad alguna en nuestro derecho de que un sujeto no pueda ser titular de
ninguna relación jurídica, dado que esta situación llevaría a la negación misma del
concepto de persona. Claro que tampoco podrá existir en una forma plena, puesto
que por un imperativo de organización social "nadie puede tener, como suyos, todos los
derechos subjetivos que existen en una comunidad" 10.
Las incapacidades de derecho no constituyen nunca una categoría, sino que se trata de pun
tuales prohibiciones establecidas dentro del sistema de reglas del derecho civil,
que expresan decisiones legislativas apreciadas de conformidad a los tiempos y
 circunstancias'1. Por otro lado, existe también consenso en que se establecen en
función de "clases de personas", es decir, las prohibiciones de la ley no resultan de
considerar a la persona individualmente, sino que estas limitaciones constituyen
incompatibilidades comunes a grupos de personas que cumplen la misma función, o
tienen el mismo estado o investidura 12
Tradicionalmente se ha correlacionado la noción de capacidad con la titularidad
de los dere chos subjetivos, y la noción de la que nos provee el art. 22 del
CCCN no es ajena a este esquema. En efecto, al mencionar que la capacidad se
construye en orden a la aptitud de titularidad de derechos y deberes se mantiene la
idea central de la aptitud genérica, aun cuando es cierto que agrega "los deberes"
como contrapartida de los derechos. También se respeta el esquema an terior al
señalar las limitaciones que la ley puede imponer a la titularidad de las
relaciones jurí dicas, que, como ya se dijo, son de naturaleza variable o flexible y, por
lo general, estarán ins piradas en razones de ética o de orden superior que se
estima conveniente resguardar.
No obstante la expresión clásica de la norma, que parece referenciar la capacidad
única mente a los derechos y deberes jurídicos, podría entenderse ampliado el
marco de las posibles relaciones jurídicas que integran modernamente el
concepto de capacidad. Ello por cuanto el derecho de daños, categoría de
superlativa importancia en el campo del derecho civil, admite hoy en día
supuestos de resarcibilidad frente al menoscabo de intereses legítimos 13, mientras
que la Constitución Nacional ha establecido la protección de intereses
o derechos de incidencia colectiva (art. 43, CN) 14
$3. Incapacidades de derecho.- Como se adelantó, se trata de supuestos puntuales
que limitan la capacidad genérica de la persona para ser titular de derechos y
obligaciones, impi diéndoles la posibilidad de establecer determinadas relaciones
jurídicas. Implican falta de apti tud en un sujeto debido a la existencia de una puntual
prohibición establecida en la ley, que lo inhabilita para ser titular de una determinada
relación jurídica-por ejemplo, la prohibición de los progenitores de contratar con el hijo
que está bajo su responsabilidad (art. 689, CCCN) o para realizar actos inherentes a
una relación jurídica pero que no se encuentran permitidos -por ejemplo, disposición de
bienes del presunto fallecido durante período de prenotación (arts. 91 y 92, CCCN)—
Los supuestos de incapacidad se encuentran dispersos en el articulado del Código,
relacio nados con la institución de que se trate. Así, es posible enumerar algunas de las
prohibiciones legales, sin que esta mera enunciación agote los supuestos:
a) con relación a los contratos.- No pueden contratar en interés propio o ajeno los que
 es tán impedidos de poder hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya cele bración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden
ser otorgados por interposita persona (art. 1001, CCCN) 16. Esta categoria
comprende a los progenitores que no pueden, ni siquiera con autorización
judicial, comprar por sí o por persona interpuesta bienes de su hijo, ni constituirse en
cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición pri
vada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que
sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos
o de terceros (art. 685, CCCN). Por otra parte, se requiere, bajo pena de
nulidad, autorización judicial para disponer los bienes del hijo (art. 692, CCCN).
Se encuentran inhabilitados especialmente para contratar en interés propio: a) los
funcio narios públicos respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o
han estado en cargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los
árbitros y mediadores y sus auxiliares respecto de bienes relacionados con procesos
en los que intervienen o han interveni
8 Este concepto se repite y se amplía en la nota al art. 4046 del CC de Vélez Sarsfield.
9 Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I. p. 396; Borda, Tratado de
derecho civil. Par te general, 110 ed., t. I, p. 394.
10 Conf. CNCiv., Sala C, 14/10/86, ED, 122-594.
11 V. gr., la Ley de Matrimonio Igualitario dejó sin efecto la incapacidad de derecho
constituida por el impedimento de contraer matrimonio dos personas de igual sexo.
12 Banchio, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elenal. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, t. 1. p.53, quien ilustra con ejem plos como, v.gr., el art. 1361 del CC en cuanto
establecía la prohibición de comprar de los padres, tutores, curadores, albaceas, mandatarios, jueces,
abogados, escribanos, etcétera.
13 Tobias, La persona humana en el proyecto, LL, ejemplar del 25/6/12, y sus citas. 14
Esta protección se ha visto consagrada por la CSJN en "Halabi, E.C. PEN", LL,
2009-D-157.
15 Tobías, Derecho de las personas, 2009, p. 103, autor que cita además en La
persona humana en el proyecto, LL, ejemplar del 25/6/12 a Mayo, Jorge A., Capacidad civil,
en "Revista Conceptos", año 71, no 2, p. 31 en el mismo sentido.
16 En el sistema del Código Civil, el art. 1160 disponía: "No pueden contratar los incapaces por
inca pacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es
expresamente prohi bido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de
cosas especia les, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de
los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre
bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores".
• MARIANA SANTI
• MARIANA SANTI -
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TITULO 1
PERSONA HUMANA
Art. 22
do; c) los abogados y procuradores, respecto de los bienes litigiosos en procesos en
los que intervienen o han intervenido (art. 1001, CCCN).
b) Con relación a las personas.- No pueden contratar: a) los parientes en línea recta en
todos los grados, cualquiera sea el origen del vínculo; b) los hermanos bilaterales o
unilatera les, cualquiera sea el origen del vínculo; c) los parientes afines en línea recta
en todos los gra dos; d) quienes tienen matrimonio anterior subsistente; e) quien fuera
condenado como cómplice, autor o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges (art. 403, CCCN). Tam poco pueden contraer matrimonio los que no tienen la
edad mínima de dieciocho años, salvo dispensa judicial (arts. 403 y 404, CCCN), ni
quienes no tienen discernimiento para el acto matri monial, salvo dispensa judicial
(arts. 403 y 405, CCCN).
civil carecían de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, se
les nega ba el carácter de persona para el ordenamiento jurídico. En nuestro país, tales
ideas no tuvie ron nunca suficiente predicamento y quedaron desautorizadas desde la
letra de la Constitución Nacional de 1853.
En materia de capacidad civil no existe distinción alguna entre nacionales o
extranjeros, ni entre quienes tienen la ciudadanía y quienes no, rigiendo la ley
argentina para todos por igual en virtud de la manda constitucional impuesta en
los arts. 16 y 20 de la CN. En forma reciproca, tampoco tiene influencia en nuestro
orden jurídico las leyes extranjeras que disponen sobre la capacidad de personas
que se encuentran residiendo en territorio argentino, puesto que no resultan
aplicables leyes foráneas que lesionen principios fundamentales de nuestra
organiza ción jurídica, social o económica 18
c) Con relación a la tutela.- No pueden ser tutores las personas que no tienen domicilio
en el país, quienes no tienen oficio o modo de vida conocido, quienes tienen mala
conducta noto ria, condenados por delitos dolosos a penas privativas de libertad,
deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela,
que tiene pleitos con la persona su jeta a tutela, inhabilitados, incapaces o con
capacidad restringida, quienes fueron excluidos ex presamente por alguno de los
progenitores, salvo criterio judicial fundado en interés del menor (art. 110, CCCM). No
pueden ser nombrados tutores por el juez (tutela dativa): a) su cónyuge, conviviente o
 parientes dentro del cuarto grado o segundo por afinidad; b) los amigos íntimos o sus
parientes en cuarto grado o segundo por afinidad; c) las personas con quienes tiene
inte reses comunes; d) sus deudores o acreedores; e) integrantes de tribunales
nacionales o pro vinciales que se desempeñan en el lugar de nombramiento; f) quienes
ya son tutores de otro menor, salvo el caso de hermanos o causa que lo justifique (art.
108, CCCN).
55. Capacidad y legitimación.- No es poco frecuente encontrar cierta confusión y hasta
superposición entre la figura de la incapacidad de derecho y la de la falta
de legitimación de un sujeto para un caso concreto. Frente a ello, se inició una tarea
de deslinde en función de la nece sidad de establecer un criterio de distinción, tarea
que fue iniciada desde la doctrina procesa lista 19.
La incapacidad de derecho constituye una condición interna y abstracta de la persona,
no referenciada a un acto en particular; podría decirse que la persona se encuentra en una cate goría
en que no puede-por ser parte de un grupo determinado-ser titular de una determi
nada relación jurídica (v.gr., es tutor, juez, hermano, etcétera, y por esa
condición no puede, por ejemplo, comprar un bien a su pupilo o casarse con su
hermana). Independientemente de su identidad como persona, forma parte de un
colectivo que tiene una concreta relación jurídica prohibida. La legitimación, en
cambio, constituye una noción relacionada directamente con la individualidad
del sujeto, consistiendo en una calificación del sujeto o una condición
requeri da para la celebración del acto jurídico (por ejemplo, el sujeto debe ser
dueño del inmueble para poder venderlo, de lo contrario no está
legitimado).
Los autores civilistas, en general, han advertido estos problemas de encuadramiento
con relación a supuestos de incapacidades de derecho20 y la
superposición también con la "incom patibilidad". La diferencia con ésta, parece
más neta en tanto se trata de supuestos en los que la prohibición es impuesta por la ley
en razón del desempeño de una determinada función pública o privada que se
relacione con el correcto ejercicio de la tarea (por ejemplo, el juez no puede
desempeñarse, a la vez, como abogado en un estudio juridico).
El debate acerca de los diferentes supuestos supera este comentario21, pero sí podría
afir marse que, aunque en general las diferentes categorías (incompatibilidad,
impedimento, su
d) con relación a la adopción.- No pueden adoptar los que no han cumplido
veinticinco años de edad, salvo que el cónyuge o conviviente del que adopta cumpla
con ese recaudo; el ascendiente a su descendiente; el hermano a su hermano o
 hermano unilateral (art. 601, CCCN); por regla, las personas casadas o en unión
convivencial no pueden adoptar si no lo hacen con juntamente (art. 603, CCCN).
e) con relación al testamento.- No pueden ser testigos de testamentos los parientes en
línea ascendente ni descendente, conyuges, convivientes, albaceas, tutores o
curadores desig nados en el testamento, ni un beneficiario de alguna de sus
disposiciones (art. 2481, CCCN). No pueden suceder por testamento los tutores o
curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela, o antes ser
aprobadas sus cuentas; el escribano y los testigos ante quienes se otorga el
testamento; los religiosos, líderes o conductores de sectas que hayan asistido al cau
sante en su última enfermedad (art. 2482, CCCN).
f) Con relación a los que brindan testimonio.- No pueden ser testigos en
instrumentos públicos los incapaces de ejercicio y quienes se encuentran
impedidos por lo dispuesto en una sentencia, quienes no saben firmar, los
dependientes y parientes del oficial público que inter viene en el acto (art. 295,
CCCN).
17 Borda, A., "La capacidad", en La persona humana, Guillermo A. Borda
(dir.), 2001, ps. 167 a 194; Mosset Iturraspe, Contratos, 2010, p. 190.
18 Cfr. Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, t. I. 19 Mayo,
Capacidad civil. Segunda parte, en "Revista Conceptos", año 71, no 3, p.45.
20 Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t.1, p. 414; Borda, Tratado de
derecho civil. Par te general, 11° ed., t. I, p. 393 y ss.; Arauz Castex, Derecho civil. Parte general,
1974, t. I, p. 487; Rivera, Ins tituciones del derecho civil. Parte general, 1992, t. I, p. 370
y siguientes.
21 Puede verse al respecto Tobías, Derecho de las personas, 2009, p. 113 y siguientes.
§ 4. Capacidad e igualdad.- La capacidad es una aptitud que hoy en día tienen
todos los hombres, aunque esta regla no fue así siempre. En otros tiempos, las
instituciones de la esclavi tud y la muerte civil traían aparejadas la consecuencia de que
tanto el esclavo como el muerto
• MARIANA SANTI.
MARIANA SANTI.
puestos de indignidad o imposibilidad de recibir testamento) son consideradas como
incapaci dades jurídicas o de derecho, esa subsunción es una simplificación y las
auténticas limitaciones a la capacidad jurídica son menos que las que aparecen como
tales.
Por último, sólo cabe la advertencia en cuanto a que cualquier incapacidad de derecho
o prohibición de ser titular de una relación jurídica no deberá ser pasible de
cuestionamiento por afectación del derecho constitucional a la igualdad ante la ley y
deberá encontrarse constitu cionalmente justificada.
 En suma, en el Código Civil y Comercial queda asentada la regla general en materia
de capa cidad de ejercicio, que es la aptitud para ejercer los derechos de los que es
titular y a la cual se arriba luego de un proceso de desarrollo madurativo. Las únicas
restricciones posibles a esta ca pacidad vienen impuestas por la ley-como en caso de
los menores de edad (dieciocho años), o se derivan de una sentencia razonablemente
fundada (conf. art. 3o del CCCN, aquí se intro duce el criterio flexible en función de la
tutela y bienestar del titular del derecho). En ambos casos, la falta de capacidad se
suple, en bien del incapaz, por su representante legal (conf. art. 26, CCCN).
Art. 23. — «Capacidad de ejercicio>. Toda persona humana puede ejercer por sí
mis ma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.
• Antecedentes: CC, arts.54 a 57,921, 1041 y 1042; Freitas, Código Civil, Esboço, art.
41; Proyecto de
1998, arts. 19 y 45.
• Concordancias: CCCN, arts. 24 a 26, 31 a 38, 48 y 358.
$2. Fundamento.- Las restricciones impuestas por la ley en materia de capacidad de
he cho o ejercicio, tienen habitualmente origen en la carencia de edad de madurez
cronológica de una persona (menor de edad) o en la falta de la plena salud mental
(enfermedad mental o adic ciones); también puede considerarse la situación de
imposibilidad absoluta de actuar (persona por nacer). Estos son los tres casos que la
ley considera supuestos de incapacidad de obrar, de acuerdo con lo que dispone a
continuación el art. 24.
Como se ha adelantado, el motivo o razón de la restricción a la capacidad de obrar se
sus tenta en la necesidad de proteger a la persona y a sus intereses, es decir, atender
al beneficio de la persona que, en razón de alguna de las circunstancias que la ley
pondera, se estima podría hallarse en situación de indefensión, situación que de no ser
restablecido el equilibrio por me dio de la representación legal, expone al incapaz en su
persona y sus bienes.
§ 1. La capacidad de ejercicio.- También llamada capacidad de hecho o
capacidad de obrar, es la aptitud que el ordenamiento juridico le reconoce a la
persona humana para ejercer por sí misma los actos, comportamientos o hechos
jurídicamente relevantes.
Con origen en Freitas!, la definición aporta algunas precisiones: tratándose de una
aptitud de ejercicio, es decir, dinámica, implica la voluntariedad, al menos un grado de
ella, para tor narla ejecutiva y productora de efectos jurídicos. Por ello, es una aptitud
que sólo puede apli carse a las personas físicas o personas humanas.
Corresponde señalar, que, como lo hemos mencionado al referirnos a la capacidad en
gene ral, la regla en esta materia es la existencia de capacidad de hecho y capacidad
de derecho y todo lo que se encuentra regulado con relación al tema se
engloba en la excepción al principio, es decir, las incapacidades. Como
consecuencia de ello, puede afirmarse que cualquier restric ción a la regla de la
capacidad deberá encontrarse expresamente establecida por vía legal.
Los diferentes planos en que ambos tipos de capacidad se manifiestan conllevan sus
propias modalidades, que, en ciertos aspectos se contraponen; así, mientras las
incapacidades de dere cho son puntuales supuestos legales cuya titularidad
queda prohibida al sujeto, que existen ais ladamente y pueden darse con relación a
una determinada situación y a un determinado víncu lo (v.gr., un sujeto con edad
suficiente tiene aptitud para contraer matrimonio, pero no puede hacerlo con su
hermano), nunca conforman una categoría de capacidad en que se ubica la per sona
para todos los actos de igual tipo como si ocurre con los incapaces de
ejercicio (v.gr., el niño menor de edad no puede contraer matrimonio con nadie).
Al igual que fue dicho al tratar la capacidad de derecho, el concepto de capacidad de
ejerci cio no se circunscribe a los derechos subjetivos, sino que es más amplia y abarca
el accionar rela cionado con la esfera de intereses de la persona cuando éstos
poseen reconocimiento jurídico. También deben, a nuestro criterio, considerarse
comprendidos los actos de naturaleza recepti cia que no constituyen en rigor un "obrar"
o "ejercicio", puesto que el sujeto solo "recibe" 3 (v. gr., la recepción de una
manifestación de voluntad de otro).
$3. Graduación de la incapacidad de ejercicio.- La incapacidad de ejercicio es
susceptible de graduación, pudiendo presentarse desde supuestos en los cuales
la incapacidad es total (como por ejemplo, la persona por nacer) hasta otros en
los cuales las restricciones a la capaci dad de hecho serán menores (esta
graduación puede advertirse en las facultades progresivas de las personas menores de
edad o los diferentes grados de restricciones por motivos de salud).
Cabe recordar que en el sistema del Código Civil de Vélez Sarsfield, la
incapacidad de ejerci cio se encontraba dividida en dos subcategorías fijas y
determinadas rigidamente: la incapaci dad de hecho absoluta y la incapacidad de
hecho relativa (arts. 54 y 55, CC). Este criterio ha sido superado en la actual
redacción: sucede que no existen ya aquellas categorías rígidas, aunque ello no implica
que no exista graduación en las facultades que les son reconocidas a los dife rentes
sujetos y de acuerdo con los lineamientos que indica la ley. Ocurre que el sistema
actual se estructura sobre parámetros diferentes, que tienen en cuenta pautas laxas
como lo son, en materia de menores, "la edad y grado de madurez suficiente" y
en materia de enfermedad mental, "la extensión dispuesta en la sentencia
 judicial".
El cambio de paradigma que implica el paso de un sistema de capacidad rígido a un
sistema de capacidad con mayor flexibilidad, que pondera circunstancias de
hecho particulares, tiene origen constitucional y remite en última instancia a la
inclusión de los tratados de derechos humanos que hoy forman parte del bloque de
constitucionalidad que nos rige y que ha coloca do al hombre en cuanto tal en
primer plano del ordenamiento jurídico.
1
2
3
Freitas, Código Civil. Esboço, art. 22 y su nota. Supra, el comentario al art. 22. Tobías,
Derecho de las personas, 2009, p. 118, quien cita doctrina italiana.
4 Véase supra, el comentario al art. 22.
5 Como lo son, v.gr., los dieciocho años de la mayoría legal o los trece y los dieciséis
pero en relación a determinados actos.
• MARIANA SANTI
- MARIANA SANTI
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277
TITULOT — PERSONA HUMANA
Art. 24
84. Capacidad de ejercicio y derechos personalísimos.- En principio y por
definición, los derechos personalísimos sólo pueden ser ejercidos por el propio titular,
no admitiéndose repre sentación para su cumplimiento.
Se trata de actos inherentes a la persona y vinculados estrechamente con el querer
interno o voluntad intima del sujeto (v gr., testamento, matrimonio, divorcio, adopción,
donación de un órgano) y, por tanto, no susceptibles de ser "dispuestos" por el
representante legal de una persona incapaz de obrar.
Debido a la particular naturaleza de este tipo de derechos, cierta doctrina postula que la
in capacidad de ejercicio se trastoca en incapacidad jurídica, puesto que la prohibición
se relacio na con el acto vedado y no con quien lo obra. En este sentido, ciertamente,
no se cumpliría la premisa distintiva consistente en la posibilidad provista por el orden
jurídico para remediar la imposibilidad del incapaz de actuar por sí mismo para hacer
eficaces los derechos de los cuales es titular 6. No obstante, si se recuerda cuál es el
fundamento orazón que generala incapacidad de obrar, esto es, el beneficio para los
intereses del incapaz y la necesidad de equipararlo, me diante la representación legal,
a los restantes sujetos que gozan de plena capacidad, esta no ción quedaría
desvirtuada, desplazándose en vez hacia una falta de legitimación del represen tante
para suplantar, en este terreno, la voluntad del representado.
poseer discernimiento para actos ilícitos y lícitos respectivamente, y es entonces a
partir de los trece años que el Código reconoce potestades a las personas menores de
edad con relación a algunos actos sobre su propio cuerpo que no impliquen riesgo para
su integridad física. Por supuesto, esta noción ha evolucionado con el tiempo,
aceptándose que es factible tener dis cernimiento para algunos actos y no para otros;
en suma, se trata de un concepto flexible y suje to a causas variables, en especial la
educación, la información, la madurez individual, el medio socioeconómico, etcétera,
implicancias que serán oportunamente analizadas en esta obra.
La incapacidad de ejercicio o de obrar es, como ya dijimos, una categoría de excepción
(re cordemos que el principio general es la capacidad) dentro de la cual se encuentran las personas
que la ley enumera, quienes, por razón de la protección de sus intereses, han de ser
represen tados o asistidos por otras personas para que puedan actuar en una situación
de igualdad con el resto de la población.
Se trata de conceptos diferentes, que no se identifican, aunque si se vinculan, pues
normal mente la incapacidad se funda en la falta de edad o madurez suficiente del
sujeto o en su falta de salud mental. No obstante, es relevante destacar que puede
haber incapacidad habiendo discernimiento (v.gr., la persona con capacidad
restringida se encuentra en la categoría de inca paz de ejercicio, pero si está en un
intervalo lucido, tiene discernimiento por remisión transito ria de la enfermedad) y
también puede haber capacidad con falta de discernimiento (v.gr., quien
siendo mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales, por razón ocasional
-como estado de shock o bajo impresión traumática—, carezca de la posibilidad
de discernir acerca de sus actos).
En suma, mientras el discernimiento se asocia a un estado natural del intelecto de una
per sona, la incapacidad deriva de una determinación que el ordenamiento jurídico
formula en abstracto y con carácter general to.
$5. Capacidad de ejercicio y discernimiento.- El discernimiento es la aptitud de una per
sona para comprender un acto o una situación y valorar sus posibles consecuencias?,
estableci do en función de su edad o de su situación mental o psicológica. Es lo que
corrientemente se lla ma entendimiento; cuando una persona entiende aquello que está
realizando en su totalidad, se dice que tiene discernimiento. Se trata de un
razonamiento que permite distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveniente.
En el Código de Vélez (art. 921,CC), el discernimiento se presumía desde una
edad fija: a par tir de los diez años para los actos ilícitos y a partir de los catorce para
los actos lícitos. Se funda ba la distinción en que era más fácil para una persona
distinguir lo bueno de lo malo, lo correc to de lo incorrecto que, dentro de lo
 permitido, lo conveniente o inconveniente. Se reputaban, asimismo, sin discernimiento
los actos realizados por quienes no se encontraban, por cualquier motivo, en uso de
razón; quedaban comprendidos, entonces, los actos efectuados por perso nas
carentes de salud mental, pero también los que llevaran a cabo quienes,
accidentalmente o transitoriamente, se encontraran sin posibilidad de entender sus
actos (arts. 921, CC). En el Código Civil y Comercial esta referencia al discernimiento
se encuentra en el art. 261 del CCCN9, artículo que mantiene el esquema anterior al
establecer las edades de diez y trece años para
Art. 24. - «Personas incapaces de ejercicio». Son incapaces de
ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente, con el alcan
ce dispuesto en la Sección 2o de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz
por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
esa decisión. . Antecedentes: CC, arts. 54 a 57, 63, 128, 140 a 142, 921, 1040, 1070;
Freitas, Código Civil.
Esboço, art. 41; Proyecto de 1998, art. 25.
• Concordancias: CCCN, arts. 22, 23, 25, 31 a 35, 48, 261 y 382; leyes nacionales
26.061 y 26.390;
114 y 265 de la CABA.
$1. Enumeración de los incapaces de ejercicio.- La categorización de
las personas a quie nes la ley no otorga la posibilidad de actuar ejerciendo
por sí mismas las potestades que el orde
6 Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, 11° ed., t. I, p. 429 y ss.; Salvat,
Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por José M. López Olaciregui,
1964, t.1, p. 664 y ss.; Orgaz, Personas indi viduales, 1946, p. 288.
7 Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, p. 225; en especial Cifuentes,
Negocio juri dico, 2004; Mayo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.),
Hammurabi, Buenos Aires, 3o reimpr., 2008, t. 2B, p. 407.
8 Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, p. 225.
9 Art. 261, CCCN.— "Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el
acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor
de edad
que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales".
10 Tobias, Derecho de las personas, 2009, p. 123 y siguientes.
MARIANA SANTI
• MARIANA SANTI
279
Todos las restricciones a la capacidad de ejercicio se remedian a través del instituto de
la re presentación, de acuerdo a lo previsto para cada categoría, en el art. 101 del
CCCN.
83. Remisión.- Por una cuestión de orden metodológico, cada una de las tres
categorías de incapaces de ejercicio serán analizadas en la oportunidad en que se
traten los artículos que se refieren a cada uno de ellos en particular:
a) La situación de la persona por nacer se trata en el análisis de los arts. 19 a 21. b) La
situación de las personas menores de dieciocho años de edad se trata en los arts. 25 a
30. c) La situación de la persona con capacidad restringida se trata en los arts. 31 a 50.
namiento jurídico les reconoce ha variado con respecto al esquema del Código de
Vélez Sars field en forma importante con las reformas que se sucedieron!
En su redacción inmediata anterior, el Código Civil distinguía la existencia de dos
categorías de incapaces de hecho o ejercicio: el art. 54 del CC consagraba los
llamados "incapaces absolu tos": persona por nacer, menores impuberes (menores de
catorce años de edad), dementes y sordomudos que no sabían darse a entender por
escrito; y los "incapaces relativos": personas menores de edad entre los catorce y los
dieciocho años.
El Código Civil y Comercial deja de lado la división en dos categorías, la enumeración
apare ce menos precisa en cuanto a los supuestos que engloba y más definida por
circunstancias de hecho que pasan a adquirir una relevancia antes inexistente. Tal el
caso de las expresiones "edad y grado de madurez suficiente", aplicable a los menores
de edad, o "la extensión dis puesta en esa decisión" por referencia a los términos de la
sentencia que declara incapaz al enfermo mental, claramente orientados a definir los
supuestos en función de pautas de la rea lidad de la persona con capacidad
restringida.
La impronta que parece guiar esta reforma se centra en el cambio del paradigma tutelar
hacia un modelo de mayor respeto por la situación real de la persona y sus
posibilidades de actuación jurídica?. El nuevo paradigma se enmarca en el respeto
hacia la persona humana y resulta, sin dudas, alineado con los tratados de derechos
humanos incorporados a la Constitu ción Nacional en 1994. En este contexto, las
limitaciones a la capacidad de ejercicio configuran "una barrera de contención" para las
personas comprendidas en esa categoría?
En este camino, queda también desestimada, por falta de adecuación con la
realidad-c0 mo lo fueron antes el ausente y la mujer casada—, la categoría
de los sordomudos que no pue den darse a entender por escrito. En verdad, ya se
encontraba superada como determinante la posibilidad excluyente de expresión escrita
como medio de comunicación, admitiéndose que bastaba con que los
sordomudos pudieran hacerse entender por cualquier medio que fuese4.
Sección 2a - Persona menor de edad
Art. 25. — «Menor de edad y adolescente». Menor de edad es la persona que no
ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece
años.
. Antecedentes: CC, arts. 54, 55, 57, 126 a 129, 138, 139; Freitas, Código Civil. Eboço,
art. 62; Proyec
to de 1998, art. 20; ley 26.579. Concordancias: CCCN, arts. 26, 27 y 35; leyes 26.061 y
114 de la CABA.
§ 2. Aplicación de la regla básica en materia de capacidad.- No está de más
reiterar el principio general en materia de capacidad: todo lo que se relaciona a la
incapacidad de las per sonas humanas es de interpretación restrictiva y debe
expresarse taxativamente en las leyes o en una sentencia judicial, pues la regla
general es la plena capacidad de las personas humanas. No hay más
supuestos de incapacidad que aquellos que figuran en la ley y no deben
confundir se situaciones concretas de falta de eficacia de algún acto
jurídico por ausencia de un recaudo (v.gr., el emancipado que realiza un acto
jurídico que requiere autorización judicial sin ella no altera la categoría en la cual
reviste desde el punto de vista de su capacidad)5.
$1. Personas menores de edad. Un cambio trascendente.- Dentro de los grandes
cam bios que introdujo la reforma de la Constitución Nacional de 1994, se produjo la
incorporación de once tratados internacionales de derechos humanos, entre los que se
encuentra la Conven ción sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, ya vigente en
nuestro país desde 1990), instru mento que ha tenido una importancia capital por
cuanto resulta portador de un cambio de pa radigma sustancial en materia de
minoridad. Este nuevo modelo conforma, a partir de la acon tecida reforma del Código
Civil, al sistema de reglas que opera respecto de los menores de edad como régimen
general y que es resultado de un largo proceso iniciado con la incorporación de la
Convención de los Derechos del Niño a la Constitución Nacional.
En efecto, además de la obligación asumida por nuestro país como Estado Parte, de
adecuar su derecho interno a los parámetros establecidos en la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN), a partir de la inclusión de este instrumento internacional en
la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) la República Argentina se encontraba
compelida a modificar su legislación de fondo para adecuarla a los preceptos allí
establecidos hasta lograr una cabal concordancia con éstos, sin que existan normas
que puedan suscitar controversias, dudas u oposición con el para digma de minoridad
 concordado internacionalmente.
Durante los años posteriores a la reforma constitucional, mucho se trabajo en doctrina,
con gresos y seminarios; las Jornadas Nacionales de Derecho Civil dieron cuenta de
cantidad de pro fesores y estudiosos del derecho preocupados por la adecuación de las
reglas de nuestro orde namiento civil al modelo establecido en la Convención, pero no
se avanzó concretamente sobre la modificación de los institutos y normas contenidos
en la legislación civil de base.
En este sentido, si bien cabe reconocer un importante avance con la sanción de la ley
26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, ello no
era suficiente a
1 En el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, estaban incluidas entre los
incapaces absolutos de he cho las personas ausentes. Esta disposición fue luego
derogada por la ley 17.711. A más de ello, la ley 11.327. modificada por la ley 17.711,
dispuso la capacidad de la mujer mayor de edad cualquiera sea su estado.
2 Cifuentes - Rivas Molina - Tiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre
capacidad, Hammura bi, Buenos Aires, 1990, p. 206; Cobas - Zago, Derecho civil.
Parte general, 2007, p. 235 y siguientes.
3 Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Ricardo L. Lorenzetti
(dir.), 2014, t. p. 112.
4 Cfr. Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I.
5. CNCiv., Sala F, 3/12/63, ED, 6-314, con referencia al articulado anterior pero cuya
doctrina se hace extensiva a la presente redacción.
MARIANA SANTI
• MARIANA SANTI
efectos de la adecuación legal prevista en la CDN. En efecto, y como ya hemos dicho
antes, par ticipamos de la idea de que los pactos y tratados internacionales no
redistribuyen las compe tencias internas del Estado, de modo que sólo el Poder
Legislativo detenta la potestad para va riar en sustancia la normativa de base civil, es
decir, esa tarea no es competencia del intérprete sino del legislador y finalmente fue
llevada adelante con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. De esta
forma se ha perfeccionado el postergado mandato contenido en la Con vención de
adecuar la legislación interna del Estado a sus disposiciones.
32. El nuevo modelo de minoridad. Lineamientos. Postulados. Terminología.- El
régi men de menores que consagra el Código Civil y Comercial se estructura sobre la
base de dos ejes; por un lado, los postulados básicos de interpretación y guía del
nuevo concepto de la minori dad y, por otro, la distinción entre las nociones de
capacidad y aptitud (o competencia) para de tentar la posibilidad de ejercer por sí
mismo los derechos de los que el menor de edad es titular.
Debe recordarse que en este proceso de reformular un nuevo régimen jurídico para las
per sonas menores de edad, tuvo gran importancia el dictado de la ley 26.579 que llevó
la mayoría de edad a dieciocho años, poniendo en línea el régimen interno con la
CDN que fija esta edad como punto final de la infancia.
Esta importante modificación operó sobre el sistema de reglas de la minoridad en forma
directa al suplantar el art. 129 del CC, determinando relevantes consecuencias
jurídicas. Debe mos recordar que, anteriormente, los dieciocho años eran considerados
un escalón de impor tancia dentro de la categoría de los llamados menores adultos
(entre catorce y veintiún años). estando habilitados desde esa edad a realizar actos de
indudable trascendencia.
Como ya hemos dicho, la Convención sobre los Derechos del Niño ha resultado un
instru mento portador de un cambio de paradigma, que puede sintetizarse
elípticamente con una frase más emblemática que exacta-alseñalar que
"constituye al niño en un sujeto de derecho", ampliando sus potestades y
corriéndolo del tradicional lugar de objeto de protección y tutela.
Para poner las cosas en su término justo, nos parece que vale la pena señalar que no
se trata de una abrupta transformación que opera sobre un modelo de niño-objeto
hacia uno de niño sujeto-con plena autonomía!. Es cierto que el paradigma ha variado
sustancialmente, pero ello ha sido acorde a la evolución que la realidad fue
produciendo sobre niños, adolescentes y jóve nes con el correr del tiempo, la
era de la globalización y la apertura de las sociedades a mode los más respetuosos de
decisiones familiares. Las sociedades han cambiado, las familias han cambiado y los
sujetos de menor edad dentro de ellas también han cambiado; ello conlleva, co mo
premisa lógica, un cambio en el paradigma de minoridad. No se trata, en nuestro
parecer, de que el niño ahora es reconocido como sujeto de derecho; siempre lo fue,
aun cuando el ante rior modelo parental y familiar lo ubicaba como sujeto netamente
destinado a ser protegido, cuidado y tutelado; recurriendo a tal fin a excesivos recortes
sobre su autonomía sin perjuicio de la etapa madurativa que se encontrara
cursando. Tampoco implica que el modelo actuallo deje librado a su propio parecer,
sin protección ni cuidados suficientes. Se trata de concebir al niño como sujeto de
derecho participativo, en la medida de lo razonable y conveniente.
La CDN se encarga de establecer predominantemente su finalidad de protección a la
infan cia, pero proponiendo una visión diferente no sólo de los derechos y necesidades
de los niños sino también del rol que los Estados deben cumplir para que esos
derechos y necesidades sean efectivamente garantizados. En suma, el régimen jurídico
que les compete es ahora legislado baio parámetros más flexibles, acordes con las
aptitudes madurativas que forman el juicio y que no son uniformes para todos los niños
ni para todas las edades.
Corresponde destacar que el eje que atraviesa todo el articulado del modelo que
 propone la CDN, está dado por el llamado "interés superior del niño", que constituye el
principio fundan te de los derechos y principios establecidos en orden a asegurar la
efectividad de un sistema de reglas relativas a la minoridad que producen un cambio en
el sistema tradicional de cuidado y protección bajo el cual transcurría la vida de una
persona no llegada a la mayoría de edad.
Es en este camino que cambia sustancialmente la mirada que se tiene del niño como
sujeto de derecho menor de edad, tornándolo activo y participativo, protagonista-en
distinta medi da y de acuerdo con las diferentes etapas madurativas, de decisiones
atinentes a su persona y sus intereses. De esta manera, la CDN se aparta del criterio
anterior, centrado en la tutela y poco proclive a la autodeterminación del niño.
Concebir al niño como "sujeto de derecho participativo" implica que se lo constituye en
suje to titular de derechos fundamentales y con capacidad de ejercicio por sí mismo,
aunque-por supuesto con facultades acordes a su edad y a la etapa de madurez que
curse. Este concepto lo diferencia de su familia como entidad, ganando para sí una
consideración autónoma que se manifiesta en una autonomía progresiva.
La expresión semántica "patria potestad" -aun cuando el texto del art. 264 del CC no
difie re sustancialmente del art. 638 del CCCN-varía a "responsabilidad parental", lo
que ha lleva do a sostener que ello transmite la idea del paso de un sistema autoritario
de decisión paterna sobre la esfera de intereses del hijo menor de edad, con clara
impronta de subordinación, a otro sistema basado en relaciones de intercambio cuyo
fundamento es la guía y protección del niño y que tiene por fin último que el menor
alcance su plena autonomia.
En suma, el nuevo modelo propiciado desde la CDN viene a sustituir los derechos de
los padres para dirigir la persona del niño por una noción de responsabilidad en la
conducción (guía) de las acciones del hijo menor de acuerdo con su capacidad
evolutiva (conf. arts. 30, 50, 12 y 18, CDN).
El ejercicio de la responsabilidad parental, según lo indica la CDN y es tomado
por el art. 639 del CCCN, se rige por tres postulados esenciales: 1. Interés superior
del niño. 2. Autonomía pro gresiva del niño. 3. Derecho del niño a ser oído de
acuerdo con su edad y grado de madurez.
a) Primer postulado: el interés superior del niño.- El interés superior del niño se impone
como principio rector en materia de minoridad, constituyéndose en la consideración
primor dial de un sistema de reglas relativas a los intereses del niño menor de edad y
condicionando cualquier solución en conflictos en que existan intereses contrapuestos.
Se trata, en sintesis, de que el niño, como sujeto activo y autónomo, tiene derecho a
una protección especial que debe prevalecer como factor esencial, determinando que
el interés moral y material de la persona menor de edad debe tener prioridad sobre
cualquier otra circunstancia. Es sobre este modelo familiar que se asienta -en el Código
 Civil y Comercial- el nuevo paradigma de la minoridad y de la responsabilidad parental,
promoviendo el establecimiento de vinculos familiares respe tuosos de la individualidad
del menor y sujetos a diversas situaciones que deberán ponderarse puntualmente.
1 En anterior oportunidad --véase Santi, Capacidad y competencias de las personas
menores de edad en el Proyecto de Nuevo Código Civil, en "Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", año IV, no 10. nov. 2012, ps. 219 a 231– hemos utilizado
frases que simplifican en exceso la transformación de este modelo de minoridad, por lo
que es pertinente hacer ahora la aclaración del punto.
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TITULO I — PERSONA HUMANA
Art. 25
efectos de la adecuación legal prevista en la CDN. En efecto, y como ya hemos dicho
antes, par ticipamos de la idea de que los pactos y tratados internacionales no
redistribuyen las compe tencias internas del Estado, de modo que sólo el Poder
Legislativo detenta la potestad para va riar en sustancia la normativa de base civil, es
decir, esa tarea no es competencia del intérprete sino del legislador y finalmente fue
llevada adelante con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. De esta
forma se ha perfeccionado el postergado mandato contenido en la Con vención de
adecuar la legislación interna del Estado a sus disposiciones.
§ 2. El nuevo modelo de minoridad. Lineamientos. Postulados. Terminología.- El régi
men de menores que consagra el Código Civil y Comercial se estructura sobre la base
de dos ejes; por un lado, los postulados básicos de interpretación y guía del nuevo
concepto de la minori dad y, por otro, la distinción entre las nociones de capacidad
y aptitud (o competencia) para de tentar la posibilidad de ejercer por sí mismo los
derechos de los que el menor de edad es titular.
Debe recordarse que en este proceso de reformular un nuevo régimen jurídico para las
per sonas menores de edad, tuvo gran importancia el dictado de la ley 26.579
que llevó la mayoría de edad a dieciocho años, poniendo en línea el régimen interno
con la CDN que fija esta edad como punto final de la infancia.
Esta importante modificación operó sobre el sistema de reglas de la minoridad en forma
directa al suplantar el art. 129 del CC, determinando relevantes consecuencias
jurídicas. Debe mos recordar que, anteriormente, los dieciocho años eran considerados
un escalón de impor tancia dentro de la categoría de los llamados menores adultos
(entre catorce y veintiún años), estando habilitados desde esa edad a realizar actos de
indudable trascendencia.
Como ya hemos dicho, la Convención sobre los Derechos del Niño ha resultado un
instru mento portador de un cambio de paradigma, que puede sintetizarse elipticamente
con una frase más emblemática que exacta-al señalar que "constituye al niño en
un sujeto de derecho", ampliando sus potestades y corriendolo del
tradicional lugar de objeto de protección y tutela.
Para poner las cosas en su término justo, nos parece que vale la pena señalar
que no se trata de una abrupta transformación que opera sobre un modelo de
niño-objeto hacia uno de niño sujeto-con plena autonomía!. Es cierto que el paradigma
ha variado sustancialmente, pero ello ha sido acorde a la evolución que la realidad fue
produciendo sobre niños, adolescentes y jóve nes con el correr del tiempo, la era de la
globalización y la apertura de las sociedades a mode los más respetuosos de
decisiones familiares. Las sociedades han cambiado, las familias han cambiado y los
sujetos de menor edad dentro de ellas también han cambiado; ello conlleva, co mo
premisa lógica, un cambio en el paradigma de minoridad. No se trata, en nuestro
parecer, de que el niño ahora es reconocido como sujeto de derecho; siempre lo
fue, aun cuando el ante rior modelo parental y familiar lo ubicaba como sujeto
netamente destinado a ser protegido, cuidado y tutelado; recurriendo a tal fin a
excesivos recortes sobre su autonomía sin perjuicio de la etapa madurativa que se
encontrara cursando. Tampoco implica que el modelo actual lo deje librado a su
propio parecer, sin protección ni cuidados suficientes. Se trata de concebir al niño como
sujeto de derecho participativo, en la medida de lo razonable y conveniente.
La CDN se encarga de establecer predominantemente su finalidad de protección a la
infan cia pero proponiendo una visión diferente no sólo de los derechos y necesidades
de los niños sino también del rol que los Estados deben cumplir para que esos
derechos y necesidades sean efectivamente garantizados. En suma, el régimen jurídico
que les compete es ahora legislado bajo parámetros más flexibles, acordes con las
aptitudes madurativas que forman el juicio y que no son uniformes para todos los niños
ni para todas las edades.
Corresponde destacar que el eje que atraviesa todo el articulado del modelo que
propone la CDN. está dado por el llamado "interés superior del niño", que constituye el
principio fundan te de los derechos y principios establecidos en orden a asegurar la
efectividad de un sistema de reglas relativas a la minoridad que producen un cambio en
el sistema tradicional de cuidado y protección bajo el cual transcurría la vida de una
persona no llegada a la mayoría de edad.
Es en este camino que cambia sustancialmente la mirada que se tiene del niño como
sujeto de derecho menor de edad, tornándolo activo y participativo, protagonista-en
distinta medi da y de acuerdo con las diferentes etapas madurativas, de decisiones
atinentes a su persona y sus intereses. De esta manera, la CDN se aparta del criterio
anterior, centrado en la tutela y poco proclive a la autodeterminación del niño.
 Concebir al niño como "sujeto de derecho participativo" implica que se lo
constituye en suje to titular de derechos fundamentales y con capacidad de
ejercicio por sí mismo, aunque-por supuesto con facultades acordes a su edad y
a la etapa de madurez que curse. Este concepto lo diferencia de su familia como
entidad, ganando para si una consideración autónoma que se manifiesta en una
autonomia progresiva.
La expresión semántica "patria potestad"-aun cuando el texto del art. 264 del CC
no difie re sustancialmente del art. 638 del CCCN-varía a "responsabilidad parental", lo
que ha lleva do a sostener que ello transmite la idea del paso de un sistema autoritario
de decisión paterna sobre
la esfera de intereses del hijo menor de edad,
con clara impronta de subordinación, a otro sistema basado en relaciones
de intercambio cuyo fundamento es la guía y protección del niño y que tiene por
fin último que el menor alcance su plena autonomia.
En suma, el nuevo modelo propiciado desde la CDN viene a sustituir los
derechos de los padres para dirigir la persona del niño por una noción de
responsabilidad en la conducción (guía) de las acciones del hijo menor de acuerdo
con su capacidad evolutiva (conf. arts. 30, 50, 12 y 18, CDN).
El ejercicio de la responsabilidad parental, según lo indica la CDN y es tomado por el
art. 639 del CCCN, se rige por tres postulados esenciales: 1. Interés superior del niño.
2. Autonomia pro gresiva del niño. 3. Derecho del niño a ser oído de acuerdo con
su edad y grado de madurez.
a) Primer postulado: el interés superior del niño.- El interés superior del niño se
impone como principio rector en materia de minoridad, constituyéndose en la consideración
primor dial de un sistema de reglas relativas a los intereses del niño menor de edad y
condicionando cualquier solución en conflictos en que existan intereses contrapuestos.
Se trata, en síntesis, de que el niño, como sujeto activo y autónomo, tiene derecho a
una protección especial que debe prevalecer como factor esencial, determinando que
el interés moral y material de la persona menor de edad debe tener prioridad sobre
cualquier otra circunstancia. Es sobre este modelo familiar que se asienta -en el Código
Civil y Comercial- el nuevo paradigma de la minoridad y de la responsabilidad
parental, promoviendo el establecimiento de vínculos familiares respe tuosos de
la individualidad del menor y sujetos a diversas situaciones que deberán ponderarse
puntualmente.
1 En anterior oportunidad -véase Santi, Capacidad y competencias de las personas
menores de edad en el Proyecto de Nuevo Código Civil, en "Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", año IV, no 10. nov. 2012, ps. 219 a 231— hemos utilizado
frases que simplifican en exceso la transformación de este modelo de minoridad, por lo
que es pertinente hacer ahora la aclaración del punto.
- MARIANA SANTI
MARIANA SANTI
202
TITULO I — PERSONA HUMANA
Art. 25
283
En función de ello, y de la regla que expresamente se establece en el art. 639, inc. a),
este principio resulta de ponderación ineludible por los funcionarios en cualquier asunto
judicial o extrajudicial en que intervenga un menor de edad, debiéndose interpretar
siempre con la ma xima prudencia del caso. La atención principal al interés superior del
niño al que alude el pre cepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de
constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio
para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues,
proporciona un parámetro objetivo que permite resol ver los problemas de los niños en
el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de ma yor beneficio para
ellos?; incluso, por aplicación del mismo principio, se ha de priorizar la pro
tección al interés del menor antes que el interés, creencias o costumbres de sus
progenitores?.
De esta manera, el Código Civil y Comercial recepta uno de los lineamientos básicos
de la CDN (arts. 9.1 y 3; 18; 20.1;37.cy 40.2.5.1), así como las pautas que resultan de
las Observacio nes Generales del Comité de los Derechos del Niño4 y, aunque es justo
reconocer que el princi pio del "interés superior del niño" es reconocido y aplicado por
la jurisprudencia, en función de que nuestro país no sólo es Estado Parte sino que la
CDN integra la Constitución Nacional, su incorporación expresa en el cuerpo de
normas civiles ordena y armoniza nuestra legislación de fondo conforme con estos
instrumentos de jerarquía superior.
b) Segundo postulado: autonomia progresiva del niño.- El segundo
postulado, que el Código Civil y Comercial consagra en el art. 639, inc. b), toma
como parámetro central de la apti tud de la persona menor de edad, la autonomia
progresiva del niño conforme a sus caracterís ticas psicofísicas, aptitudes y
desarrollo, disminuyendo, en consecuencia, la actuación de sus
representantes. También en este caso el principio actúa como eje rector del
sistema integrado de reglas concernientes a la menor edad, corriendo el modelo
de la postura clásica de catego rías fijas presuntivas de inmadurez.
El significado de la expresión "autonomía progresiva" implica un proceso
madurativo que excede el mero transcurso del tiempo y la llegada a una determinada
edad tasada de acuerdo con parámetros empíricos globales. Como punto de
 partida, se trata de reconocer que el niño, como sujeto de derecho
participativo, tiene necesidades propias y específicas. Luego, darle la
intervención que corresponda de acuerdo con su edad y desarrollo y respetar su ámbito
de autonomía, que será mayor a medida que transcurran los años determinando la
menor inje rencia de los padres en las decisiones que involucran los intereses del
menor. En este proceso, el niño deberá ser escuchado y tenida en cuenta su opinión
cuando haya adquirido la edad y la madurez suficiente para ser su propio portavoz".
Este criterio rector fue tenido en cuenta e incluido en algunas disposiciones como
resultado del dictado de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los Niños,
Niñas y Adoles contes en 2006. La "autonomia progresiva" fue calificada en este instrumento como
integran to del principio de "interés superior del niño" al establecer que debe respetarse su condición de
sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás
condiciones personales (conf. art. 3o, ley 26.061).
El tránsito desde el modelo rígido de protección de menores establecido en el Código
Civil de 1869 hacia el modelo de "capacidad progresiva" que propone la CDN, habría
de verificarse, según se entendió en las "XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil",
mediante la adquisición gradual de competencias. En esa ocasión, se sostuvo que el
sistema de capacidad progresiva se fundamenta en la flexibilidad de las instituciones y
que para recorrer el camino de encuentro hacia el nuevo paradigma de minoridad
sustentado en las bases de los tratados de derechos humanos de rango constitucional,
era, antes que nada, necesario diferenciar las distintas cate gorías de incapaces y las
posibilidades de ejercicio de su autonomía. En este aspecto, se enten dió también que
la incapacidad o su disminución pueden ser graduales y evolucionar en senti do
positivo o negativo
Con relación, por ejemplo, a la autonomía en el contexto de los derechos
personalísimos del niño, señalan Gorveiny Polakiewicz?, que, para comprender como
funciona el principio, es ne cesario reconocer la existencia de una pirámide constituida
por niveles: en su base se ubica el derecho al bienestar del niño o el principio de
defensa al mejor interés del niño; el derecho a la información, el derecho de
expresión y en la cúspide de la pirámide se ubica la autodetermina ción.
El derecho al "mejor interés del niño o bienestar primordial del niño" es un parámetro
esen cial en toda decisión en los sistemas jurídicos contemporáneos, existiendo
abundante jurispru dencia en la que este principio rector ha sido aplicado.
En cambio, los restantes niveles de dere chos recién comienzan a perfilarse en
las sociedades más avanzadas.
En suma, y a partir de la impronta que genera en el derecho civil y de familia la sanción
de la ley 26.061, corresponde entender que el niño debe participar activamente en toda
cuestión que atañe a su persona y a sus bienes, de acuerdo con el grado de madurez y
 desarrollo que posee, debiendo ser consideradas su opinión y voluntad e, incluso, en
ocasiones, podrá resol verse de acuerdo a esa voluntad
Se reconoce entonces, como norma jurídica de orden civil, la posibilidad de adquisición
gra dual de competencias o facultades de acuerdo con el grado de madurez psicofísica
del niño y del derecho que se pretende ejercer, saliendo del sistema rígido de
categorias establecido ante riormente. Se entiende la capacidad, atributo más
importante de las personas, a partir de datos biológicos, psicológicos y sociales que
responden a su natural evolución, consagrando como principio rector el de la capacidad
progresiva (también llamado autonomia progresiva), que
2 CNCiv., Sala G, 13/12/12, "Y. S.y Y. T. y otro s/Art. 250 CPCC".
3 CSJN, 12/6/12, "N. N.o U., V.s/Protección y guarda de personas", sent. no 157.XLVI,
caso en el que, frente a la elección de los padres del menor que no deseaban
proporcionar a su hijo las vacunas previstas obligatoriamente por el Plan Nacional de
Vacunación debido a su preferencia por el modelo homeopáti co, la máxima instancia
judicial entendió que debe priorizarse el interés del niño que incluye acceder a los
métodos de prevención de enfermedades establecidos por el Estado en su política
pública sanitaria.
4 Comité de los Derechos del Niño, Observación no 5, "Medidas generales de
aplicación de la Con vención sobre los Derechos del Niño".
5 El concepto es tomado en la ley 26.061 a partir de las premisas de la Observación
no 7 (año 2005), pto. 17, "La evolución de las facultades como principio habilitador" del
Comité de los Derechos del Niño, órgano de interpretación de la CDN.
6 Conclusiones de la Comisión VI, "Familia", en las "XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil" (Cór doba, septiembre de 2009), en donde se sostuvo: "1. El sistema
rigido de protección de los incapaces que establece el Código Civil debe ser modificado a
fin de implementar un modelo de capacidad progresiva, mediante la adquisición gradual de
competencias ...".
? Gorvein - Polakiewicz, El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su
propio cuerpo, ED, 165 1283.
8
Solari, La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia, LLLitoral, 2006-882.
. MARIANA SANTI
- MARIANA SANTI
204
TIIULUI— PERJUNA NUIVIANA

285
AIL.CJ
concibe a la capacidad del niño como un camino hacia la adultez en el que se le
asegura en for ma gradual el ejercicio por sí mismo de mayor cantidad de derechos,
conforme la evolución de sus facultades
 La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes, de 2005, constituyó un importante paso legislativo hacia la
implementación del paradigma que postulara la CDN, pero evidentemente ello no
alcanzaba a suplir la adecuación interna del derecho civil, que todavía estaba
pendiente en esa fecha. Esta ley estableció la aplicación obli gatoria de la CDN a
todo"... acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se
adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad..." (art. 2o), lo
que constituye una disposición absolutamente superficial, pues la Convención ya
se encon traba perfectamente vigente y obligatoria; pero por otro lado tuvo
definiciones importantes: fijó como tope de la menor edad los dieciocho años
al señalar la obligatoriedad de la aplicación de la CDN hasta esa edad y,
fundamentalmente, por primera vez estableció etapas diferencia das como niñez y
adolescencia aunque no determinó los límites etarios de cada una. De todos modos,
sus disposiciones muchas veces fueron inaplicadas por contradecir el sistema de
reglas vigentes en el Código Civil; es decir-pese a la buena intención-el sistema de
minoridad resul taba falto de armonía y de coherencia; de ello dan cuenta numerosos
fallos, v. gr., respecto de la cuestión de la asistencia letrada de los menores-que el art.
27 de la ley 26.061 consagra, pero que los jueces consideraban inaplicable en atención
a la incapacidad para realizar actos jurídi cos establecida en los arts. 54 y 55 del
CC_10.
rés del niño y el ejercicio de su autonomía progresiva sea escuchar y atender lo que el
niño ten ga para decir acerca de sus sentimientos o pensamientos sobre el tema que lo
involucra 12
Si bien los preceptos de la CDN se enmarcan bajo el estándar de la participación del
niño en sentido amplio, tienden a un reconocimiento de la autonomía progresiva hacia
el interior del ordenamiento, basado en la categorización normativa del niño o menor
según el conjunto de derechos que estén en juego, y se configura en torno a la edad
cronológica y el rol que se le adju dica en un medio dado, que finalmente termina
diseñando un tipo de experiencia participati va, que en cada caso quedará definida por
el grado de autonomía que se le adjudique 13. En definitiva, su participación estará
asegurada más allá de la edad cronológica como categoría de actuación y el derecho a
que se escuche su opinión se ejercerá dependiendo del tipo de situa ción que configure
el conflicto, destacando que, de acuerdo con el parámetro central de pro tección que
guía siempre el régimen previsto para las personas menores, en caso de riesgo para sí
o para terceros o cuando la situación exceda las posibilidades de comprensión del niño
o su impacto sea estimado negativo, el niño ejercerá su participación a través de los
adultos legiti mados para este fin (padres, tutores, abogados, asesores tutelares,
defensores de menores), sin que ello implique desnaturalizar su condición de sujeto de
 derecho ni mucho menos 14.
c) Tercer postulado: derecho del niño a ser oido.- Esta instrucción básica, que seguirá
al niño en su evolución hasta la mayor edad, termina de enlazar la reforma del régimen
jurídico para los menores prevista en el Código Civil y Comercial con las directivas de
la CDN, que tiene previsto que se le garantice al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que
los afecte y el deber de tener en cuen ta esa opinión en función de la edad y la
madurez del niño (art. 12, CDN). Se trata, en suma, de asegurar la participación del
niño en los asuntos que le competen, sin que esto signifique que, en definitiva, sea
éste quien decida la situación, y de garantizar al niño el derecho a ser escu
chado ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en con sonancia con las normas de procedimientos de las leyes, teniendo en cuenta su
opinión "en fun ción de la edad y madurez" conforme lo prescriben los arts. 12 de
la CDN y 24 y 27 de la ley 26.06111. Esta participación activa del niño reconoce
graduaciones y no existen, ni deben exis tir, reglas fijas que guien estas
manifestaciones; todo dependerá de la edad, madurez, condi ciones de
desarrollo, medio socioeconómico y tipo de conflicto de que se trate. Su
cumplimien to, no obstante, no debiera estar supeditado a prácticas judiciales
que pudieran desvirtuarlo, sino que, contrariamente, su efectiva realización debería
poder contribuir y relacionarse con los otros dos postulados. Parece claro al respecto
suponer que el primer paso para el mejor inte
$ 3. Capacidad y aptitud. Campos de aplicación.- Con anterioridad a la existencia de la
Convención, y mucho antes de que fuera incorporada a la Constitución
reformada en 1994, ya se analizaban en distintos países las bases sobre las que
luego se elaborarían numerosas tenta tivas y propuestas para comenzar a pensar
en una reforma legislativa que contemplara ese cambio de paradigma de minoridad
que luego encontraría cauce en las disposiciones de ese ins trumento internacional.
Así, se efectuó una primera distinción entre capacidad y competencia -noción a
la que en el Código Civil y Comercial se llama "aptitud"–, conceptos sobre los cuales
mucho se ha escri to ya y que sólo recordaremos para establecer el piso desde el cual
comienza a evolucionar la cuestión de la autodeterminación del sujeto menor de edad
en cuanto a las facultades de ejer cicio de sus derechos con relación a su propia
persona. En nuestro país, fueron precursores en esa línea de doctrina los trabajos de
las doctoras Highton y Kemelmajer de Carlucci, quienes se ñalaron el camino que
luego sería seguido y amplificado por casi todos los autores del género 15.
12 Jurisprudencialmente se ha dicho que: "En definitiva, el significado del derecho del
menor a ser oído implica que deje de ser considerado un mero destinatario de la
 decisión judicial, y sí una persona cuyos intereses sean oportunamente evaluados, la audición
entonces favorece la mejor ponderación de las exi gencias y de las necesidades de quien será
directamente afectado por un acto jurisdiccional" (CNCiv., Sala I, "T., H. E.", LL,
1999-D-150).
13 Novella, “El derecho a ser oídos y la cuestión de la representación legal", en Diálogo
abierto acer ca del estado de implementación de la ley 26.061, Ernesto Blanck (coord.),
2011, p. 119.
14 CNCiv., Sala D, "R., M. C.C.T. P., M. s/Autorización", EDFA, On Line, no 67.541, donde se
dice: "El hecho que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no
significa que se deba decidir en coin cidencia con él, pues no se le confiere la
intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en
participar en procesos judiciales que afectan algún aspecto de su vida".
15 Highton - Wierzba, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, 2a ed., 2003; y
Kemelmajer de Carlucci, "El derecho del menor a su propio cuerpo", en La persona humana, Guillermo
A. Borda (dir.), 2001, p. 249 y ss., ambas autoras forman parte de la Comisión que
efectuó el proyecto 2012.
9 Zelaya, Mario A., "La reforma del Código Civil y el postulado de la capacidad
progresiva del niño", ponencia en la Comisión "Parte General", de las "XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil", San Miguel de Tucumán, 2011.
10 CNCiv., Sala K, “R., M.A.", LL, On Line, AR/JUR/7882/2006; ídem, Sala
1,4/3/09, "L. R.C.M. Q.; M. G.", LL. 2009-B-730 YED, 232-217, voto del
juez Ojea Quintana; ídem, Sala A, 13/5/09, A.R. 526.918, entre otros.
11 CNCiv., Sala G, Res. 579.928, del 27/6/11; idem, Res. 593.164, del
17/4/12, entre otros.
- MARIANA SANTI
- MARIANA SANTI
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TITULO I — PERSONA HUMANA
Art. 25
287
en un

En oportunidad de tratarse este tema en las "XVIII Jornadas Nacionales de Derecho

Civil" y cuando no se preveia todavía una reforma integral como la que ha sancionado
ahora el Con greso de la Nación, sostuvimos que: "Los actos lícitos que no son actos
jurídicos, que no tienen un contenido negocial, no son regulados en el Código Civil,
pues en forma coherente con el art. 19 de la CN-si no producen efectos jurídicos ni
causan daño a terceros, no son relevantes para el ámbito del derecho, quedando
dentro de la esfera de libertad y reserva de cada sujeto. Es así que, durante su vida, la
persona realiza innumerables conductas voluntarias que hacen a su libertad o forma de
vivir, a su salud, a la integridad física, etcétera, y que pasan desapercibi das para el
derecho porque no afectan los márgenes establecidos por las leyes en cuanto a
orden púbico y bienestar general. Dentro de este ámbito privado, donde rige la
autodetermi nación como manifestación de la libertad, se encuentran los derechos
personalísimos, que son inherentes al hombre, no se adquieren, no se pierden, no se
transforman, sólo se ejercen" 16.
Este esquema, tan claro respecto de las personas mayores de edad, no lo era tanto
cuando se trataba de menores por su sujeción a la patria potestad o tutela. No cabe
duda de que los menores son portadores-en tanto personas, de todos los derechos
personalísimos reconoci dos a los hombres en general, la cuestión clave es su
ejercicio, o, en todo caso, si se puede limi tar ese ejercicio.
El encuadre de la validez-invalidez de un acto en razón de la capacidad o incapacidad
civil del sujeto no resulta aplicable a esta cuestión en tanto se limita al campo de los
actos negocia les. Por lo tanto, bajo el sistema del Código Civil, respecto de los actos
lícitos que no son actos jurídicos debía recurrirse a la única norma del Código que se
referia a ellos, el art. 921 del CC, que establecía la edad a partir de la cual se reputaba
que una persona actuaba con discerni miento (catorce años para los actos lícitos y diez
años para los ilícitos). Este sistema rigido tam poco parecía completamente idóneo
para determinar-cuando se trata de actos que implican determinación sobre el propio
cuerpo, o sobre la propia salud-la aptitud del menor para deci dir, debiendo sin
duda, ser interpretado para su reformulación conforme con los principios de la
Convención y de la ley 26.061.
Llegamos así a la noción de "competencia", también llamada "aptitud", que ha
sido defini da como "un concepto perteneciente al área del ejercicio de los
derechos personalísimos, que no se alcanza en un momento preciso, sino que se
va formando, requiere una evolución, no se adquiere o pierde en un dia o en una
semana" 17. Es decir, se trata de un concepto ligado al de discernimiento, pero
implica una valoración de la aptitud de comprender el alcance de la deci sión en
el caso particular de acuerdo al grado de madurez que ostenta el sujeto menor.
En efecto, no es correcto afirmar que la competencia" coincida con la edad a
partir de la cual la ley reputa que hay discernimiento, en especial cuando se trata de
temas vinculados con la salud y con las prácticas médicas, en los cuales la
decisión que se adopte puede tener tras cendencia para el menor, lo que no
implica que no haya de valorarse su opinión. En primer lugar, esto es obvio,
dependerá del tipo o práctica médica que se demande y, en segundo tér mino, de
la madurez del menor. Ello ha llevado -como puede apreciarse en la jurisprudencia
extranjera relevante en este tema, a que la calidad de "competente" se sitúe por
lo general
na edad más avanzada que los catorce años y que se la denomine "mayoría
anticipada"
determinado tipo de actos, generalmente los llamados "actos médicos" 18. Este
concepto de "mayoría anticipada" o "competencia" -que reiteramos, se generó y
desarrolló a partir de la aplicación del análisis sobre el ejercicio efectivo de las
prerrogativas o notestades para decidir actos sobre el propio cuerpo del sujeto menor
de edad- ha resultado de la jurisprudencia, que, en líneas generales, particularmente
en los Estados Unidos de Amé rica v Canadá tuvo tendencia a establecer una
separación entre la capacidad para el acto médi co de la capacidad general para toda
circunstancia de la vida negocial.
En este aspecto se suele mencionar como relevante el caso "Gillick" 19, fallado por los
tribu nales ingleses, en el cual se decidió (respecto de la prescripción de
anticonceptivos a los meno res de dieciséis años), que la "capacidad médica" se
alcanza a los dieciséis años; si la persona todavía no llegó a esa edad, se aplica la
llamada Gillick competence: un menor es Gillick com petent si ha alcanzado suficiente
aptitud para comprender y suficiente inteligencia para expre sar su voluntad respecto
del tratamiento específicamente propuesto. Si no es competente o no alcanzó los
dieciséis años el consentimiento debe ser dado por quien tenga la responsabilidad
paterna, es decir, "quien tiene los derechos, deberes, poderes o autoridad que la ley da
al padre sobre los bienes de los hijos". Tal es la regla inglesa para la resolución de los
conflictos entre la voluntad del hijo menor de edad y la-opuesta- de sus padres.
Ello no es más que la conse cuencia hacia la que tiende el derecho en general
de hacer efectivos los derechos personalisi mos que se reconocen a toda persona,
respetando la voluntad del adolescente que tiene for mado un criterio y que puede
argumentar en forma razonable su decisión 20. La Convención sobre los
Derechos del Niño no contiene expresamente una norma que aluda al derecho del niño
a partir de una determinada edad a decidir sobre el cuidado de su salud y sobre
su propio cuerpo.
Sin embargo, de este instrumento internacional, surge claramente que: 1. El
niño, como persona humana que es, es titular de derechos y obligaciones. No
puede
ser manipulado nitratado como un objeto. 2. Además de todos los derechos
humanos que se le reconocen en las constituciones, tiene
específicos derechos para garantizar su mejor desarrollo y formación. 3. Los
padres o encargados legales son los responsables de su educación y de
velar por su
bienestar. 4. El principio rector en toda materia relacionada con un menor es el
del mejor interés del
niño.
5. La aparente subordinación que parece desprenderse del art. 3o de la CDN
entre los dere
chos reconocidos a los niños y los derechos y deberes de sus representantes
legales, que
16 Santi, Mariana, ponencia en la Comisión no 1 de las "XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", Buenos Aires, 2001.
17 Kemelmajer de Carlucci, "El derecho del menor a su propio cuerpo", en La persona
humana, Gui llermo A. Borda (dir.), 2001.
18 Al respecto con abundante jurisprudencia extranjera véase Highton - Wierzba, La relación
médi Co-paciente: el consentimiento informado, 2a ed., 2003.
19 "Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and DHSS" (1985).
20 Sobre algunas interesantes cuestiones vinculadas a la Gillick competence y la evolución de la regla
en la jurisprudencia británica, véase Basset, Autonomia progresiva, tendencias
jurisprudenciales, en "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", añoll, n°9,
oct. 2010.
- MARIANA SANTI
- MARIANA SANTI
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Art. 25
289
da despejada en el art. 5o cuando aclara que las facultades conferidas a los
encargados legales del niño se les confieren para impartirles, "en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza
los derechos reconocidos en la presente Convención". Es decir, las atribuciones
conferidas a los pa dres o encargados, jamás pueden entenderse como facultad que
les permita descono cer, restringir o suprimir-por la vía de la limitación de su ejercicio—
los derechos huma nos personalísimos de los niños.
Como ya anticipamos, no obstante estas declaraciones, nuestro sistema legal anterior
no contemplaba gradación alguna en el ejercicio de los derechos personalísimos que
evidenciara la distinción de la evolución que ocurre a través de los años, en especial
respecto del menor adulto, ya que la ley consideraba por igual al menor de
catorce años que al de dieciocho, salvo excepciones expresamente
contempladas.
Por otra parte, también parecía dificultoso-dentro del marco de la anterior ley civil argen
tina, establecer un sistema de reglas que permitieran a la vez respetar los
derechos-deberes de los encargados legales en cuanto a su discrecionalidad para
determinar la educación, for mación religiosa, elección de amistades, vestimenta,
actividades extracurriculares, etcétera; y la autonomía de decisión en cuanto a tales
aspectos, cuando el menor ya había adquirido cri terio propio y posición valorativa
respecto de ellos. En primer lugar, existía dificultad para valo rar la existencia del
correcto entendimiento, la aptitud para arribar a la decisión por sí mismo, ya que
si bien el discernimiento se presumia a partir de los catorce años, ello no implica
afirmar sin más que se tiene madurez suficiente para afrontar una situación concreta,
especialmente cuando la decisión se vinculaba a cuestiones de trascendencia respecto
de la salud (v. gr., con sentir una operación o un tratamiento médico que conlleve
consecuencias de importancia). En segundo término, porque los intentos de
instalar en el seno familiar relaciones más democráti cas, respetando las
decisiones de quienes aún están sujetos a la autoridad parental, eran resis
tidos por quienes veían en ello la destrucción del principio de autoridad y la
posibilidad de esta blecer una confrontación familiar inconveniente dentro de ese
núcleo primario. En definitiva, hasta el momento de la sanción del Código Civil
y Comercial, y pese a que tiempo antes había comenzado a plasmarse una
reforma legislativa, el tipo de relación paterno-filial quedaba librado al punto de vista
que sostenían quienes detentaban la autoridad y la representación legal del
menor, aunque, por supuesto, la ley 26.061 vino a dar un gran paso en materia de deci
sión y de autodeterminación de los niños menores, especialmente en cuanto ella
dispone que, siempre que tengan edad para poder expresar una opinión con
fundamento, deben ser escu chados y tenido en cuenta su parecer (arts. 3° y 24
especialmente).
determinada en forma fija por la ley, agregando que se llama "adolescente" a la perso
na menor de edad que ha cumplido los trece años.
diferencia del modelo anterior, el nuevo ordenamiento civil no contempla las categorías
de incapaces absolutos" (menores de catorce años) y la de "incapaces relativos" (menores de Catorce a
dieciocho años). En verdad, ya la mayoría de la doctrina se había pronunciado en con
fra de esta categorización que no parecía corresponderse con la realidad22, puesto que el cali
firativo "absolutamente" no se aplica a la cotidianidad de las personas menores de edad que.
ciertamente, pueden realizar válidamente actos que van desde los llamados "pequeños con tratos"
como viajar en servicio público, comprar mercaderías de poco valor, adquirir un billete
para el cine, etcétera, hasta adquirir la posesión a los diez años de edad (art. 2392,
CC). Por otra parte, tampoco parecía necesario establecer una barrera de naturaleza
tan estricta.
No obstante la falta de categorías, el orden civil establece una especie de separación
en cuanto franquea al menos ciertas aptitudes, especialmente vinculadas a los
derechos persona lísimos, para los menores en cuanto éstos arriban a los trece años,
edad que ha sido establecida como la de adquisición del discernimiento para los actos
lícitos, de conformidad con lo que dis pone el art. 261 del CCCN en reemplazo de la
anterior, de catorce años (art.921, CC). En esta idea parece afincarse la jerarquía
que ostenta el menor a los trece años-al que el Código deja de denominar "menor de
edad" para llamar "adolescente", que funciona como algo más que mera actualización
terminológica, ya que, como veremos, a partir de esa condición se presu men ciertas
aptitudes relacionadas con decisiones privativas de su persona. Es decir, el art. 25 del
CCCN debe correlacionarse con el art. 261 del CCCN para establecer concretamente
que el sujeto menor de edad hasta los diez años no posee discernimiento, a los diez
años adquiere dis cernimiento para los actos ilícitos y a los trece para los lícitos,
en un sistema similar al anterior pero que no determina categorías de minoridad.
Corresponde señalar que todo el régimen de la minoridad debe ser entendido,
leido e inter pretado a laluz de los tres postulados básicos que conforman la estructura del
sistema bajo cuya férrea impronta se encontrarán comprendidas todas las distintas
situaciones que puedan abar car a las personas menores, sean éstas de corte
judicial o no.
Establecida esta pauta, parecería necesario destacar que, aun cuando no surge en
forma expresa como sí se lo hace con relación a los actos sobre el propio cuerpo
(art. 26, CCCN), la cate goría de "adolescente" habilitaría a la persona menor a
decidir por sí cuestiones que tienen que ver con otros derechos personalísimos o
privativos de su persona, como lo serían, por ejemplo, los derivados de derecho a la
imagen y a la privacidad. Sin embargo, puede afirmarse que ello será así en tanto sus
decisiones no comprometan el "mejor interés del niño"23, situación que no
puede descartarse aun cuando lo cierto es que la dicotomía entre los deseos del
niño y los de sus representantes en este ámbito parece más propia de niños
pequeños de corta edad. Volvere mos sobre este tema con relación a los mayores
de trece años al analizar infra, el art. 26 del cccN.
$4. Menor de edad. Adolescente.- El art. 25 del CCCN establece que se denomina
"menor de edad" a la persona que no ha cumplido dieciocho años21; no hay, por tanto,
variación en este aspecto de la mayoría de edad a lo dispuesto por la ley 26.579 en
2009, ya incorporada al Códi go Civil. Al igual que la CDN, queda establecido el límite
de la minoridad en los dieciocho años de la persona, considerando persona menor de
edad a quienes se encuentran por debajo de la
 22 Tobías, Derecho de las personas, 2009, p. 145; Borda, Tratado de derecho civil.
Parte general, 110 ed., t.1, p.412; Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte
general, 1992, t. I, p. 417; Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 392.
23 El decreto reglamentario de la ley 26.061 impone esta condición (que no figura en
la ley) de res petar "el mejor interés del niño" aun en caso de que se cuente con el consentimiento de
los representan tes legales, además del propio.
21 En el sistema del Código Civil de 1871 la mayoría de edad se alcanzaba a los
veintidos años. La ley 17.711 la estipuló en veintiún años hasta su modificación por la
ley 26.579 que la fijó en dieciocho años.
• MARIANA SANTI
• MARIANA SANTI
290
TITULOT — PERSONA HUMANA
Art. 26
291
inauiéndose a su vez la responsabilidad parental de progenitores u otros representantes legales.
sin embargo, por expresa disposición de la ley, la mayoría de edad-cuyo principal
efecto bextinción de la responsabilidad parental- no termina con la obligación alimentaria a car
de los padres u otros obligados (art. 658, CCCN), que perdura hasta los veintiún años,
excep toque se acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para conseguirlos
por sí mismo. Esta disposición es una muestra más del equilibrio que procura el nuevo
régimen de menores entre la necesidad de proveer protección al joven y la progresiva
adquisición de aptitudes para resolver ejercer por sí el cúmulo de relaciones jurídicas
de que goza con plena autonomía.
$5. Fundamento de la incapacidad de la persona menor de edad. - Como
anticipamos al analizar la capacidad de las personas humanas en el art. 22 del CCCN,
el motivo o razón de la incapacidad de ejercicio que el Código establece para quienes
no han llegado a la edad habili tante para la especie de acto de que se trate, encuentra
justificación en la inmadurez del indi viduo para desenvolverse por sí mismo y a riesgo
propio24.
Puede afirmarse que el fundamento radica, en suma, en la necesidad del derecho de
prote ger y velar por quien se encuentra psicológicamente inmaduro para afrontar la
toma de deci siones en razón de su poca edad, falta de conocimientos y experiencia en
la vida. En suma, el individuo no ha llegado aún a completar el desarrollo
psicofísico y por ello, el derecho limita su actuación jurídica, interviniendo para
evitar desarmonías que puedan generar perjuicios al incapaz menor de edad.
No obstante, el sistema que prevé el art. 25 del CCCN admite cierta flexibilidad según
el tipo de acto de que se trate, en función de la autonomia progresiva del niño. En virtud
de este prin cipio, cobra relevancia la situación del menor de edad que llega a los trece,
a quien se denomi na adolescente, momento a partir del cual la ley entiende que existe
discernimiento, en lugar de los catorce del sistema anterior (art. 261, CCCN).
En definitiva, la tendencia moderna, dentro de la cual se inscribe la actual legislación
civil, es la de complementar la necesidad de protección del niño y de sus intereses con
una progresi va ampliación de la capacidad de obrar en concordancia con la evolución
cronológica y de sus facultades intelectuales.
$6. Actos que pueden realizar las personas menores de edad.- Los actos
que puede rea lizar la persona menor de edad y sus particularidades se
especifican en los artículos siguientes, desde el 26 al 30 del CCCN, donde
se contemplan los actos que implican decisión sobre el pro pio cuerpo -sin
y con riesgo para la salud del sujeto menor de edad y los actos
relacionados con su propia actividad profesional. Existen otros actos permitidos que
se encuentran dispersos a lo largo del articulado del Código como los vinculados con
actividad laboral (arts. 681 a 683, CCCN); los de celebrar pequeños contratos (art. 684,
CCCN), función parental (art. 644, CCCN), actuación en juicio (arts. 677 a 680), entre
otros. Debe recordarse que la mayoría de los actos permitidos a los menores adultos
en el régimen civil anterior a la reforma de la ley 26.579, lo eran en virtud de un escalón
de gran importancia en materia de capacidad que estaba estable cido a los dieciocho
años de la persona y se verificaba mediante una amplia gama de "excep ciones" a la
mayoría de edad de veintiún años. Al disminuir la edad legal de mayoría de edad y
quedar fijada a los dieciocho años, todos los actos que se le permitían al menor
excepcional mente, quedan comprendidos en la regla general de la plena
capacidad.
Art. 26.— «Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad». La persona
me nor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por
sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de
con flicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia le trada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en
todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones
sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis
años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores, el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuen ta su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Antecedentes: CC, arts. 54,55 y 57; leyes 26.071, 26.529, 25.673 y 114 de la CABA.
Concordancias: CCCN, arts. 25, 101 y 107.
$1. Representación del menor de edad.- El art. 26 del CCCN señala-en
correspondencia con los arts. 100, 101 y 707 del CCCN—que la persona menor de
edad ejerce sus derechos a tra
$7. Mayoría de edad. Efectos.- De acuerdo con el texto legal, la mayoría
de edad se ad quiere al llegar la persona a los dieciocho años de edad, por la
sola circunstancia de cumplirse tal presupuesto.
A partir del día de cumplimiento de esa edad, en forma automática la persona menor de
edad queda habilitada para ejercer por sí todas las relaciones jurídicas de las cuales es
titular,
El art. 101 del CCCN dispone: "Enumeración. Son representantes: a) de las personas
por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los
padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos
en su ejercicio, el tutor que se les designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los
apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados
actos, de las personas incapaces en los térmi nos del último párrafo del art. 32, el curador que se les
nombre", mientras que el art. 707 señala: "Partici pación en el proceso de personas con capacidad
restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad
restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oidos en todos los
procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado
de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso".
24 Córdoba, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, t. 1, p. 640 y siguientes.
MARIANA SANTI
MARIANA SANTI
LYZ
TITULOT — PERSONA HUMANA
Art. 20
293
vés de sus representantes, sin variación en este aspecto con el Código Civil, aunque
teñido por los postulados rectores-autonomía progresiva, derecho a ser escuchado y
mejor interés del niño- que atraviesan todo el régimen de minoridad y que se enuncian
en distintos párrafos a continuación.
El lugar destacado, sin duda, lo lleva el criterio rector de la "autonomia progresiva" para
ejercer "por sí" los actos que el ordenamiento jurídico le permite, llegando incluso a
contar con su propia asistencia letrada en caso de conflicto de intereses con sus
representantes. El Código Civil y Comercial regula las relaciones entre padres e hijos,
estableciendo la franja situada entre los trece y los dieciséis años como el
momento-acorde con la adquisición del discernimiento prevista en el art. 261 del
CCCN-en que los adolescentes toman conciencia de su propio cuer po y se les
permite tomar decisiones de manera progresiva, disminuyendo en consecuencia la
autoridad parental sobre ellos. En función de este concepto, las normas relativas a la
capacidad de ejercicio de los derechos de los cuales es titular el menor de edad, se
flexibilizan con perma nentes referencias a nociones de "edad y grado de
madurez", las facultades judiciales para la determinación de esas restricciones, la
obligación judicial y administrativa de oír, tener en cuen ta y valorar las opiniones de las
personas menores de edad. No puede soslayarse, en este aspec to, que los arts. 2°,4o,
y 27 de la ley 26.061 ya prevén la intervención activa del niño al momen to de la toma
de decisiones sobre cuestiones que los afectan, en especial en cuanto
involucran sus derechos personalísimos.
Sin embargo, estas importantes modificaciones y aún la incorporación de la
figura del ado lescente (trece-dieciocho años) como parámetro distintivo en la esfera
de la intimidad, así como la eliminación de la categoría de menor adulto, nollegan
a afectar la noción de incapacidad con relación a los actos patrimoniales, que
se mantiene, en principio, con la finalidad de asegurar la protección de estas
personas?
Lo cierto es que hoy puede afirmarse que la incorporación del principio de autonomia
pro gresiva en el ejercicio de derechos de las personas menores de edad en el
Código Civil y Comer cial no se ha limitado a su mención en una norma inicial, por el
contrario, la autonomia pro gresiva se encuentra presente en toda la regulación de
la materia contenida en la reforma.
Cada vez que reglamenta una institución se contem
amenta una institución se contempla el modo en que la niñalo y adolescente
ente a ella, en función del reconocimiento de su autonomía. La autonomía pro rondice
con la noción de "aptitud" ya descripta, conformada a partir del desarrollo
Conciencia reflexiva, libre, independientemente del concepto de capacidad civil de rígi
da determinación.
Chama el art. 26 del CCCN regula, despliega y articula todo el régimen de minoridad en
función de pautas que tendrán en cuenta la madurez y la edad del niño, pero también el tipo de
derecho del que se trate, previendo incluso la posibilidad de existencia de conflicto con
sus representantes legales. Asimismo, en su segundo párrafo, dispone que la persona
menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le conciernas. La
efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la garantía del
derecho del niño a ser oído fren te a cualquier cuestión que lo involucre. De esta
manera, establece un sistema que cierra abso lutamente con los principios y garantías
que postula la CDN y que de un modo moderno y más democrático procura una
participación del niño en la vida familiar y de sociedad, que tiende a la autonomía como
finalidad última, bajo el eje rector de la necesaria protección y guía que la menor edad
requiere.
$2. Ejercicio de derechos y toma de decisiones en el campo de la salud. - Es en
esta mate ria en la que encontramos una novedad trascendente con respecto al
anterior espectro de fa cultades legales. Es cierto que este concepto de la
determinación para los actos sobre el propio cuerpo, el que creemos debería
extenderse hacia otros derechos personalísimos, ya se venía perfilando como de
reformulación necesaria y el consentimiento de la persona involucrada, aún menor pero
con discernimiento, era un tópico que necesariamente habría de concretarse según la
mayoría de los debates, artículos, ponencias y jurisprudencia sobre el tema.
Bajo el sistema anterior del Código, y pese a que la ley 26.061 había venido a sentar la
direc tiva de escuchar a la persona menor de edad, nuestro sistema legal no
consideraba suficiente la voluntad, deseo o consentimiento del niño menor de
dieciocho años a los fines de ejercer los derechos sobre su propio cuerpo. Su
consentimiento, aun cuando tuviera madurez suficiente, no bastaba para que una
práctica o tratamiento resultara lícito. Se requería, entonces, el consenti miento
parental o del representante legal. En una distinta interpretación de la ley 26.061, algu
nos autores consideraron-aún en vigencia el sistema de reglas civiles
anterior-que a partir de la entrada en vigencia de esta ley, el niño gozaba
de legitimación activa por derecho propio para los actos de contenido
médico?
2 Esta facultad de los niños de contratar su propia asistencia letrada, ya parecia surgir
del art. 27 de la ley 26.061. Sin embargo, la Corte Suprema la desestimó al sostener
que "las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores,
tanto impuberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan
los estándares internacionales en la materia", por ello "la designación de una dirección
letrada por parte de los menores constituiría un acto nulo, de nulidad absoluta (arts.
1041 y 1047, CO". (CSJN, "P.G.M.y P. C. L. s/Protección de persona", LL, ejemplar del
14/2/13).
3 Efectivamente, según se ha sostenido en criterio que no compartimos totalmente, "la
capacidad progresiva depende de la naturaleza del derecho a ejercer y es un principio
 que se concreta con menos énfasis en el campo de los derechos patrimoniales porque
contrariamente a los derechos extrapatrimo niales, en aquellos se ven involucrados
intereses de terceros y valores como la seguridad y la estabilidad juridica, y se
requieren conocimientos especiales para evaluar los riesgos al momento de actuar"
(conf. Zelaya, Mario A., "La reforma del Código Civil y el postulado de la capacidad
progresiva del niño", ponen cia en Comisión "Parte General" de las "XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil", San Miguel de Tucu mán, 2011, p. 9). En otro sentido,
se ha sostenido que "... parece que en los actos que involucran su propia vida (de la
persona menor de edad) la subjetividad está mucho más comprometida y puede
fácilmente viciarse el discernimiento y limitar la libertad" (conf. Nicolau, La aptitud de
los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad e imagen, LL, 2007-B-1151).
4 Véase supra, el comentario al art. 25. 5 Véase supra, el comentario al art. 25.
Podrían citarse las ponencias y conclusiones de las "XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" de
2001; las "XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2003; las "XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil" de 2009, todas ellas con muy interesantes debates sobre la autonomía de los
menores sobre su pro pro cuerpo. En este tema, los claramente precursores: Highton -
Wierzba, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, 2a ed., 2003; Kemelmajer de
Carlucci, "El derecho del menor a su propio cuer po", en La persona humana, Guillermo A. Borda
(dir.), 2001, p. 249; Gorvein - Polakiewicz, El derecho del nino a decidir sobre el cuidado de su
propio cuerpo, ED, 165-1283; TS CABA, "Liga de Amas de Casa/GCBA SIACCIOn declarativa
de inconstitucionalidad", TSCABA-Fallos, t. V, 2003, p. 639; idem, 21/9/09, "C. J. A. y otro", JA,
2008-11-518, entre otras.
Solari, Cambio de sexo y derechos del niño, JA, 2008-11-518.
- MARIANA SANTI
MARIANA SANTI
Art. 26
295
pecto de las consecuencias de la realización o no de
ieciséis años sería la receptora de la regla de "capacidad anticipada" o
acre

La evolución que se fue dando en materia de derechos humanos y de respeto hacia el

niño como sujeto de derecho, más el cambio de paradigma que sustentan las nuevas
leyes y la CDN, hacían prever, desde hace tiempo, que ese criterio rígido debía ser
revisado, considerándose establecer una regulación legal más respetuosa de la
individualidad de la persona, que reco nociera el efectivo ejercicio de los derechos
personalísimos, sin que ello implique dejar de lado
-en forma absoluta-la autoridad parental, tratando de equilibrar los deberes que la
función parental impone con las garantías de respeto, consideración y dignidad
que merecen las pro pias concepciones de cada persona.
Se entendió entonces que las cuestiones relativas al ejercicio de derechos
personalísimos en general y de indole médica en particular, deberían llevarse adelante
 con la participación del niño-paciente sujeto del derecho a la salud y, ciertamente,
a partir de leyes concretas se fue avanzando en esa dirección a partir de las
prerrogativas y derechos que las leyes 25.673 (Pro grama Nacional de Salud
Reproductiva) y 26.529 (Derechos del Paciente) les confiere, aunque limitadas a
ciertos tipos de actos médicos. No hay dudas ya en orden a que lo más
respetuoso y adecuado para la persona de menor edad adolescente resulta ser la
aplicación de un criterio flexible y dinámico, que tiende más a la noción de
"aptitud" que a la de "capacidad", bien con grados en cuanto a la razonabilidad de la
cuestión a decidir. No obstante, el impacto de estas leyes fue relativo, pues -al existir
un sistema de reglas, Código Civil, que no había sido armo nizado a la par, regido
por otros criterios, se contradecían y oponían a la regulación civil de base,
que, en general, fue considerada predominante por la jurisprudencia y la doctrina
Partiendo de considerar a los derechos a la salud y al propio cuerpo como
personalísimos y dirigidos a la construcción del propio proyecto de vida
implican el respeto a la toma de decisio nes autorreferentes; se impuso
establecer que es su titular como agente moral autonomo quien decide su
ejercicio o abstención, en tanto no perjudique a terceros ni afecte el bien común.
Esta autodeterminación se encuentra intrínsecamente vinculada al concepto de
consentimiento in formado. El Código Civil y Comercial así lo asume y,
consecuentemente, regula la participación en el ámbito de la salud acorde la distinción
efectuada entre niños (personas de cero a trece años)y adolescentes (personas de
trece a dieciocho años), confiriéndola en forma personal a los segundos.
Introduce un segundo distingo fundado en un límite etario fijo a los dieciséis
años.
Entre trece y dieciséis años, se presume que el adolescente tiene aptitud para
decidir por sí, aquellos tratamientos no invasivos, que no comprometen su estado de
salud, o en los que no está en riesgo grave su vida o integridad física. Ahora bien,
si involucra un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su
vida, el adolescente debe prestar su consen timiento con la asistencia de sus
progenitores. En caso de existir un conflicto entre ambos se resuelve judicialmente
teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica, res
la realización o no del acto. Esta franja de jóvenes entre los trece
anticipada" o "competencia" en tér acde la doctrina "Gillick", con todas las posibles
variaciones sobre la médicos, dependiendo de la situación de hecho y del criterio judicial 10
con todas las posibles variaciones sobre la autonomía para actos A partir de los dieciséis años, el
sistema se independiza de las previsio competencia. El adolescente es considerado como un
adulto para las decie
se independiza de las previsiones de incapacidad y
onsiderado como un adulto para las decisiones atinentes al cui neficencia de corte
paternalista a determinar por el médico y los padres
ión legislativa deja escaso lugar al tradicional principio de be considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de
a determinar por el médico y los padres, aunque el giro"... es zás permita la
intervención judicial que valore, en la situación concreta
fulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo" qui
icial que valore, en la situacion concreta, si ese paralelismo pue de ser dejado de lado
(adviertase en este sentido, las poco felices conse verificarse, por ejemplo, en casos de
anorexia o bulimia o negativas a trar
n este sentido, las poco felices consecuencias que podrían
orexia o bulimia o negativas a transfusión de sangre por
pertenencia del jovena portamiento de la regla establecida frente a situaciones
concretas que
que las tenga vedadas, etcetera). Entendemos que el com
ablecida frente a situaciones concretas que requieran una valora ción específica puede ser llevada
a decisión judicial para sortear su contund
principio rector del "mejor
Plavada a decision judicial para sortearsu contundenrisonmária
interés del niño". El Código Civil y Comercial ha captado muy bien la naturaleza de
losing
de los instrumentos interna cionales, constitucionales y legales en cuanto a la
determinación para adt
ecales en cuanto a la determinacion para actos de carácter perso nalísimo
y especialmente los
relacionados con los actos médicos o sobre el cuales no corresponde atenerse al
esquema clásico de capacidad-incapaci soria absoluta y estática, debiendo sustituirse
tal sistema por el de la auta que prevé la participación del niño en los actos a realizar
no obstante su na
os actos a realizar no obstante su genérica incapacidad de base. El desarrollo y la
evolución del sujeto son progresivos, graduale
sujeto son progresivos, graduales y relativos a las cir cunstancias de vida, pero,
precisamente por ello es necesaria una previca contemple la flexibilidad adecuada para
poder resolver, dentro de un cari
am

plio, las distintas situaciones en que pueden encontrarse los sujetos, en esperi
va de la adolescencia a la mayoría legal de edad.
En este sentido debe combinarse la regla general que establece el art o a los
dieciséis según el caso, con lo que disponen las leyes especiales
peciales que no permiten la anticipación de capacidad para determinada
 categoria de casos concreto cambio de sexo o trasplantes de órganos),
prevaleciendo la edad establecie
s), prevaleciendo la edad establecida en la ley especi
fica.
En suma, y como conclusión de esta importante reforma, se puede sintetis 1) se
mantiene la regla general de la representación para el ejercicio de loen ter negocial de
los menores de dieciocho años (arts. 100 y 101, CCCM), to del ejercicio de ciertos
derechos en especial, un régimen de capacidad
derechos en especial, un regiment de capacidad progresiva en función de la edad y
grado de madurez de la persona menor de edad.
8 El art. 2o, inc. a) de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con
Profesionales e Insti tuciones de la Salud dispone: "Derechos del paciente. Constituyen
derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud,
el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tie ne
derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción
alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición
socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cual quier otra condición. El
profesionalactuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubie re
hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente...".
9 CNCiv., Sala G, 13/12/12, "Y. S. y Y. T. y otros/Art. 250 CPCC".
El tema de la competencia para "actos médicos", interpretaciones y aplicare
Yaplicación jurisprudencial de la regla Gillick competence, sus problemas y precisiones
pueden verse en Santi, canon
Capacidad y competencias de las personas menores de edad en el Proyecto de Nuevo codigo
CIVII, en revista de Derecho de Familia y de las Personas", año IV, n°10. nov. 2012; Basset,
Autonomia progresiva, tendencias
10. nov. 2012, Basset, Autonomia progresiva, tenidencias jurisprudenciales en "Revista de Derecho de
Familia y de las Personas", año ll, n°9, oct. 2010;y, fundam
undamentalmente, Kemelma jer
de Carlucci, "El derecho del menor a su propio
cuerpo", en La persona humana
Personld numana, Guillermo A. Borda
(dir.), 2001, p. 249.
* MARIANA SANTI
MARIANA SANTI
296
TITULO - PERSONA HUMANA
Art. 27
297
nes debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo has
voría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exi
gibilidad.
toredentes: CC arts. 128, 131 a 133, 137; ley 20.744, art. 38; CCom, art.99, Proyecto de 1998, art.
21. no Concordancias: CCCN, arts. 28 y 29.
$3. Otros derechos personalísimos del adolescente. Imagen. Privacidad.- Si bien
el ar tículo no lo menciona expresamente, parece evidente la inclusión de esta
categoría de dere chos en las disposiciones de la norma. También corresponde señalar
que la categoría de "dere chos personalísimos" no queda reducida a los de intimidad e
imagen, si bien es cierto que son los tópicos de mayor entidadil.
Esta inclusión deviene lógica por varios motivos, el primero de los cuales consiste en el
prin cipio aplicable a los actos que implican derechos personalísimos en cuanto éstos
sólo son pasi bles de ser realizados por el propio sujeto en ejercicio de su autonomía.
Es decir, por regla, los niños o adolescentes deberían gozar de la potestad de decidir
aquello en que están involucra dos sus intereses personales. En segundo lugar, el
derecho civil toma nota y queda en linea con el art. 24 de la ley 26.061, que
reconoce facultades a los menores de edad, si bien en forma por demás
genérica 12
Pero además, los datos de la realidad parecen definitivos para cerrar la cuestión a favor
del adolescente, aun cuando siempre existirá la salvedad de que el propio menor se
coloque en una situación de riesgo o de vulnerabilidad y se impongala
actuación del representante legal, inclu so una intervención judicial. La
instalación cultural de las redes sociales como parte de la vida del adolescente, nos
coloca, respecto de intimidad e imagen, en un plano que supera la interven ción de
padres, tutores o representantes. Evidentemente, es un espacio que el adolescente asu
me propio y allí puede expresar sus ideas, mostrar fotografías o retratos de su persona
y expo ner su privacidad hasta el punto que considere;y todo ello sin que tales
posibilidades o su uso nos merezcan juicio de valor alguno. No obstante, de
traspasarse los límites de lo conveniente, cla ramente y por la via del principio "del
mejor interés del niño", los representantes o incluso las autoridades administrativas o
judiciales deberán intervenir para resguardar estos derechos 13.
51 Emancipación.- Se trata de la cesación de la incapacidad que pesa sobre la
persona menor de edad, antes del cumplimiento de la mayoría de edad legal. Por
medio de ella conclu vela suieción del menor a la responsabilidad parental y éste pasa
a adquirir, con limitaciones, capacidad de obrar para ejercer por sí las relaciones
jurídicas de las que es titular. Es decir, por reala, la emancipación se orienta a
equiparar a la persona menor de edad con la que ha llega do a la mayoría de edad,
aunque este principio no es absoluto y se integra con un régimen de actos jurídicos
 que le están vedados realizar al emancipado (art. 28, CCCN) y otros para los
cua les se requiere autorización judicial (art. 29, CCCN).
En el régimen del Código Civil (art. 131, CC, modificado por la ley 17.711) existían dos
tipos posibles de emancipación: la dativa o por habilitación de edad que requería
que el menor tuviera dieciocho años de edad y la emancipación por matrimonio. Es
decir, por un lado exis tía la posibilidad de que los progenitores otorgaran la
emancipación al menor, siempre que éste contara con dieciocho años cumplidos'y
prestara su consentimiento para ello; y por otro, tam bién se adquiría la emancipación
en forma automática cuando la persona menor de edad con traía matrimonio, acto
para el cual debía contar con dieciocho años o autorización de los padres o
dispensa judicial.
En virtud de estas disposiciones, que, como se advierte, tenían
especialmente en considera ción el escalón etario marcado por los
dieciocho años de edad, el cambio relevante, con res pecto al sistema
legal establecido por la ley 17.711, ya se había producido con
anterioridad, al dictarse la ley 26.579 que disminuyó la edad requerida para la
mayoría de edad de veintiún años a dieciocho años. Fue en ese momento en
que el régimen del menor emancipado-un verda dero sub-régimen del menor,
integrado por la emancipación dativa y la emancipación matri monial-dejó de existir en
su mayor medida. En efecto, la emancipación dativa o por habilita ción de edad (art.
131, CC) requería que el menor hubiera llegado a los dieciocho años para poder ser
emancipado y, a su vez, muchos menores que llegaban en tal condición al matrimo nio
ya eran portadores de esa edad. De tal modo, las disposiciones que vedaban en
absoluto la realización de determinados actos (art. 134, CC) o lo condicionaban a la
mayoría de edad del conyuge que estuviera de acuerdo, o a una autorización judicial
(art. 135, CC), dejaron de ope rar al bajar el escalón que separaba al mayor de edad
del menor habilitado para un número muy importante de actos civiles, es decir, los
dieciocho años.
Producida la reforma legislativa de la mayoría de edad, sólo subsiste, y así lo expresa
el art. 21 del CCCN, la emancipación respecto de aquel menor que contraiga
matrimonio con menos de dieciocho años de edad y siempre que lo haga con
autorización judicial.
Art. 27. – «Emancipación». La celebración del matrimonio antes de los
dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona
emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
pre vistas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad
del matrimonio no deja sin efecto la eman cipación, excepto respecto
del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
11 Sobre las tendencias actuales y la posibilidad de que los menores de
edad puedan ejercer en for ma progresiva sus potestades con relación a los
derechos de la personalidad, véase Tobías, Derecho de las personas, 2009, p. 142 y
siguientes.
12 El art. 24 de la ley 26.061 dispone: "Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho
a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en
aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su
madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños
y adolescentes, entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar,
cientifico, cultural, deportivo y recrea tivo".
13 Para una profundización de este tema recomendamos Nicolau, La aptitud de los
niños y adoles centes para la defensa de su privacidad e imagen, LL, 2007-B-1151.
Recuérdese que la mayoría de edad legal se adquiría a los veintiún años, hasta que fue modifica da por
la ley 26.579 que la estableció en dieciocho años, en concordancia con la Convención sobre los Dere
chos del Niño.
. MARIANA SANTI
MARIANA SANTI
290
TITULOT – PERSONA HUMANA
Art. 27
299
d
t

$ 2. Fundamento.- Existe consenso en la doctrina en cuanto a que el fundamento

de la emancipación que provoca la celebración de matrimonio por parte de la persona
menor de edad radica en la incompatibilidad de la condición de menor-que sujeta a la
persona a la auto ridad parental-con las cargas y deberes inherentes a la constitución
de una familia y a la res ponsabilidad que implican los deberes filiales?
Por otra parte, también es cierto que al requerirse la autorización judicial de acuerdo
con lo que dispone el art. 404 del CCCN—, el juez interviniente debe entrevistar
personalmente al menor para formarse una cabal idea sobre su aptitud, si otorga la
autorización por considerar que tiene madurez y edad suficiente para comprender las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial, debe presumirse que también la tendrá
para desempeñarse en el ejercicio de la generalidad de las relaciones jurídicas?
La emancipación de la persona menor de edad que contrae matrimonio opera
automática mente, tengan o no hijos los cónyuges, sin que se requiera trámite
alguno posterior a la cele bración del acto para dotarla de efectividad.
Estos fundamentos son también los que determinan la solución para un punto
relacionado con la obligación de brindar alimentos a los menores de veintiún años, aun
cuando éstos hayan adquirido la mayoría de edad. Efectivamente, el art. 658 del CCCN
dispone que la obligación de los progenitores de prestar alimentos a los hijos, se
extiende hasta los veintiún años excepto que el obligado pueda acreditar que el
menor puede proveérselos por sí mismo. En el supuesto del emancipado por
matrimonio parecería que no es necesario acreditar esta situación y tam poco,
por regla, sería aplicable la obligación alimentaria dispuesta por cuanto, precisamente,
la categoría de "casado" y la aptitud de madurezy compromiso valorada por el juez,
hacen pre sumir que el menor que obtiene dispensa no se encuentra en una situación
de dependencia res pecto de sus progenitores.
ar baio la especial influencia de la ley 23.5154, en cuanto a que cualquiera sea el
supues
i cual el matrimonio resulte disuelto-muerte, divorcio o ausencia con presunción de
niento, la emancipación ganada subsiste, excepto para el cónyuge de mala fe cuando
el matrimonio sea nulos.
Ina cuestión particular y que se vincula a la emancipación es si ésta comprende la
aptitud Cialen el caso de disolución del matrimonio durante la menor edad del
contrayente 6. Bajo
ual sistema, el art. 27 del CCCN debe ser relacionado con el art. 403, inc. f) que
establece como impedimento para la celebración del matrimonio "tener menos de dieciocho
años": de tal forma si la persona menor cuyo matrimonio anterior se disolvió no tiene esa edad,
no tiene habilidad nupcial excepto que recurra a una nueva dispensa judicial (art. 404,
CCCN).
Otra cuestión que puede suscitarse es si, a partir de la disolución del matrimonio, el
contra vente menor de veintiún años puede pedir alimentos a sus progenitores u otros
parientes obli gados, bajo el amparo de lo dispuesto en el art. 658 del CCCN. Este caso
no parece del todo cla ro, ya que si bien el menor ha adquirido la emancipación y
ella no es revocable, lo cierto es que, al quedar disuelto el matrimonio, bien
pueden acaecer dificultades para la subsistencia en vir tud de esa situación.
$3. Autorización judicial.- Es importante destacar que el art. 27 que
analizamos debe ser conectado con el art. 404 del CCCN -mayoría de edad legal
para contraer matrimonio y dis pensa judicial-a los efectos de comprender como
funciona el régimen actual. En efecto, si bien en el Anteproyecto se requería la
dispensa judicial en todos los casos de matrimonio de menores de dieciocho
años de edad, finalmente la norma hizo una distinción a partir de los dieciséis
 años, habilitando a los menores de dieciséis a dieciocho años a contraer
matrimonio con la autoriza ción de sus representantes legales y, a falta de ellos, con
venia judicial. En suma, la dispensa judi cial se requiere únicamente en el caso del
menor que no contara con dieciséis años de edad.
$5. Condicionamiento a la mayoría de edad.- Por último, la norma dispone
que la eman cipación tampoco altera los plazos ni las condiciones de las
obligaciones supeditadas a su mayo ría de edad. Mantiene así, expresamente,
una solución que ya consagraba el Código Civil (art. 137, CC) para los casos
que podían dar lugar a diferentes interpretaciones cuando existiera una
obligación de dar o de hacer alguna prestación y ella estuviera referenciada al
cumplimiento de los dieciocho años de la persona, como sería el caso de la entrega
de un legado, el cobro de un
seguro o cualquier otra disposición
supeditada a la condición suspensiva de la mayoría legal.
Es posible advertir, en suma, que en lo atinente al aspecto patrimonial, la norma
del art. 27 procura resguardar el patrimonio de la persona menor de edad
emancipada, difiriendo para la mayor edad la posibilidad del manejo de bienes
cuando éstos no provienen de su propio tra bajo y ello resulta acorde con los
actos prohibidos del art. 28 del CCCN y en especial con la auto rización
judicial como única vía posible para disponer de bienes adquiridos a título
gratuito.
Pero, además de ello, no cabe duda que también se prioriza la voluntad de las
partes al momento de establecer las condiciones para el cumplimiento de la
obligación y evita que el deudor de la prestación se vea sometido a la voluntad del
joven que, emancipado, altera por ese medio los plazos previstos para el
cumplimiento de la obligación?
§ 4. Irrevocabilidad.- La norma aclara que esta emancipación no será revocable,
excepto el caso de que el matrimonio que constituye su causa sea nulo y sólo
con respecto al cónyuge de mala fe. Mantiene, asi, el mismo principio al que
había llevado la evolución de la legislación
2 Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t.1, p.419; Tobías, Derecho de las
personas, 2009, p. 166 y ss.; Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, 1992,
t. I, p. 437; Borda, Tratado de dere cho civil. Parte general, 11° ed., t. I, p. 427.
3 Una noción similar sostiene, en referencia a la autorización que otorgaban los
padres bajo el sis tema del Código Civil, Córdoba, en Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurispru dencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I.
Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 1, p. 649 y ss., comentario al art. 131.
4 Art. 133 del CC (modif. por ley 23.515 de Divorcio Vincular).
5 El art. 132 del CC en su redacción original disponía la ineficacia de la emancipación
que fuera con secuencia de un matrimonio inválido. En efecto, no habiendo
matrimonio válido, éste no podría producir, como consecuencia, la emancipación de la
persona menor. No obstante, esta regla resultaba contradicto ria con la Ley de Matrimonio
Civil que preveia la subsistencia de la emancipación para el cónyuge de bue na fe
cuando se trataba de matrimonio putativo. Finalmente, la cuestión quedó
zanjada con la redacción de la ley 17.711 que recepcionó esta postura.
6 El art. 133 del CC (modif. por ley 23.515) disponía que la aptitud para contraer
matrimonio recién se adquiria al llegar a la mayoría de edad (veintiún años a esa
fecha).
Córdoba, en Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena I. Highton (coord.),
Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 1. p. 660, comentario al art. 137.
MARIANA SANTI
I MARIANA SANTI
SUU
TITULUI — PERSONA HUMANA
Arts. 2012Y
301
§ 6. Efectos.- El principio general se orienta a la equiparación de la situación del
menor emancipado con las personas mayores de edad, pero no es una equiparación
plena puesto que existen limitaciones al accionar del menor de edad. Estas limitaciones
encuentran fundamento en la necesidad de proteger el patrimonio del menor
emancipado para resguardarlo hasta su ma yor edad. Tal como lo instituía el Código
Civil (arts. 134 y 135, CC) los arts. 28 y 29 del CCCN esta blecen un sistema en el cual
existen actos totalmente vedados al menor emancipado y actos que será posible que
realice, siempre que estén judicialmente autorizados y bajo los recaudos del caso.
de los actos sujetos a autorización judicial y, precisamente por regir respecto de ellos
Hernativa algunos autores entienden que se trata de incapacidades de hecho, desvincu
Landolas de la naturaleza que le atribuyen a los vedados sin remedio?
obstante, atendiendo al que nos parece un fundamento principal para tal disposición
protección del patrimonio del menor emancipado- resulta más adecuada a la posición sta al
considerar que ambos artículos-28 y 29, CCCN- consignan incapacidades de he
les no se trata de prohibiciones inspiradas en un interés público o un motivo de ética
sino de proteger al emancipado y a su patrimonio. En efecto, parece acertada la
doctrina que en tiende que se trata, en ambos supuestos, de incapacidades de ejercicio, pero con la
particulari dad de que, respecto de los actos del art. 28 no se ha previsto la posibilidad de
 suplir la incapa cidad porque se trata de "actos que no son susceptibles en caso
alguno de traer beneficio para elemancipado" 3. No se trata en definitiva de
imposibilidad de celebrar estos actos jurídicos por falta de capacidad jurídica, sino de
que no se ha previsto una forma de suplir la incapacidad de obrar.
Las nulidades que engendre la realización contra legem de estos actos siempre serán
relati vas, es decir, confirmables y prescriptibles, pues han sido instituidas para
proteger un interés particular.
Art. 28. — «Actos prohibidos a la persona emancipada». La persona emancipada
no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar las cuentas de sus
tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que hubiese
recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones. . Antecedentes: CC, arts.
131, 132, 134 y 139.
• Concordancias: CCCN, arts. 27 y 29.
Art. 29. — «Actos sujetos a autorización judicial». El emancipado requiere
autoriza ción judicial para disponer de los bienes recibidos a título
gratuito. La autorización de be ser otorgada cuando el acto sea de toda
necesidad o de ventaja evidente. . Antecedentes: CC, arts. 131, 135 a 139.
• Concordancias: CCCN arts. 27 y 28.
$ 2. Actos absolutamente prohibidos.- El art. 28 del CCCN dispone, en iguales
términos que lo expresaba el art. 134 del CC en letra de la ley 17.711, que la persona
emancipada no pue de, ni aún siquiera con autorización del juez:
$1. Régimen jurídico del menor emancipado.- Como hemos dicho al comentar el
artícu lo anterior, el principio general en materia de emancipación es la
equiparación del emancipado con la persona mayor de edad para la
generalidad de los actos de la vida civil. No obstante, tal como lo hacia el
Código Civil, existen dos categorías de actos que no encuadran dentro de la ca
pacidad de que goza el emancipado, escapando al principio general
enunciado. Una primera ca tegoria de actos, se enuncian como
indisponibles siquiera bajo autorización judicial, es decir, es tán
absolutamente prohibidos para el joven emancipadoy no existe posibilidad
de dispensa y una segunda, le veda disponer por sí solo de los bienes, pero se
lo permite bajo autorización judicial.
En suma, la emancipación no es igual a mayoría de edad, pues existen
importantes limita ciones a la capacidad genérica ganada por el sujeto menor de
edad al contraer matrimonio. En especial, estas limitaciones tienen un claro sentido
de protección del patrimonio de la persona menor de dieciocho años, evitando que
 pueda concretar por sí situaciones que lo disminuyano lo pongan en peligro.
En cuanto a la naturaleza de estos actos que la legislación no permite realizar al menor
eman cipado, los criterios no son unánimes, en especial respecto de los actos
comprendidos en el pri mer grupo-actos absolutamente prohibidos-. En efecto, existe
una corriente que considera a los actos enumerados en el art. 28 (art. 134, CC) como
incapacidades de derecho puesto que no admiten ser autorizadas por el juez ni
celebrados por otra persona para suplir al emancipado'.
a) Aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito.- La trascendencia de este acto
de efecto saneador y convalidante de la gestión efectuada por el tutor
respecto de los bienes del emancipado, la utilización de sus rentas, las
inversiones y en general los actos de administración y conservación del
patrimonio, parece reclamar una mayor experiencia e independencia de la
influencia que pudiera tener la figura del tutor para el menor emancipado; es decir, la
prohibi ción resulta justificada en la necesidad de evitar que el emancipado se
perjudique por una ac ción apresurada o por una decisión teñida por la afectividad de
la relación de naturaleza paren tal. Por lo demás, es claro que el tutor está facultado
para obtener la aprobación de las cuentas solicitándolo al juez de la tutela, lo que
obtendrá luego de un procedimiento en el cual toma rán intervención el mismo
menor emancipado-asistido por un curador especial y el Minis terio de Menores4.
b) Hacer donación de bienes que hubiera recibido a título gratuito.- La prohibición apun
ta claramente a resguardar de la decisión de la persona que no ha llegado a los
dieciocho años el patrimonio que ha adquirido por motivo de herencia o donación,
básicamente. Es decir, los
? Córdoba, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.)-Elena I. Highton (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t.
1. p.656 y ss., comentario a los arts. 134 y 135.
Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 475; en igual sentido Tobías, Derecho
de las personas, 2009, p. 182, quien señala que se trata de "incapacidad de obrar anómala".
Tobias, Derecho de las personas, 2009, p. 180; Orgaz, Personas individuales, 1946, p.
289; Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 412.
1 Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, 11a ed., t. I, p. 429; Orgaz, Personas
individuales, 1946, p. 288; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general,
act. por José M. López Olaciregui, 1964, t. I, p. 663.
• MARIANA SANTI -
MARIANA SANTI
SU2
TITULOT - PERSONA HUMANA
Arts. 2012)
303
 propio menor emancipado tuito. Según la letra del art propia con un bien recib
bienes que integran un patrimonio que ha sido dejado como liberalidad al menor de
edad para su provecho, justifica el esmero que la ley pone para asegurárselo hasta la
mayoría de edad.
Es posible, no obstante, que existan supuestos de menor entidad-por ejemplo, un
presen te que se hace de un bien de escaso o moderado valor recibido a título gratuito
por el emanci pado, que queden al margen de la disposición legal. Por otra parte, se ha
resuelto jurispru dencialmente que los frutos (rentas civiles, o frutos naturales)
generados por la cosa recibida a título gratuito son disponibles por el emancipado
sin restricciones, al igual que lo que ocurre con las sumas recibidas en concepto de
una indemnización
enor emancipado y si es posible garantizar estas con sus bienes recibidos a título gra
ún la letra del art. 28 del CCCN, resulta claro que no podría garantizar una obligación
on un bien recibido a título gratuito (v. gr., garantizar con un inmueble heredado el iler
de un inmueble), pues ello encuadra en la prohibición del inc. 3o. Sin embargo, nada de pues
no hay norma expresa que así lo consigne, que el menor emancipado tome por si
obligación sin garantía; en este caso, por los principios generales, lógicamente, el
emanci Todo responderá por ella con su patrimonio entero (es decir, no hay norma que
prevea un des Tinde de patrimonios, bienes adquiridos a título gratuito, por un lado, y
bienes adquiridos a titulo oneroso, por el otro), esto significa que, finalmente, sus
deudas están garantizadas con sus bienes, cualquiera sea su origen. Sobre la cuestión
no hay acuerdo, una corriente doctrina rin considera que no podrían los acreedores
ejecutar los bienes del menor emancipado que éste hubiera habido por herencia o
donación, y sí se podría sobre el resto del patrimonio; otra corriente considera
inadecuada esta solución puesto que afecta el derecho de los acreedores sin norma
que lo prevea.
c) Afianzar obligaciones.- La prohibición implica dar fianza, avalar, en forma personal,
una obligación propia o de otro, poniendo como garantía del cumplimiento de la
obligación los bienes que integran el patrimonio del menor emancipado. Esta
modalidad implica una posi bilidad indirecta de disposición de los bienes, esto es, si no
se cumple la obligación, se ejecuta rán los bienes que están dados en garantía. Esta
disposición se encuadra en las mismas consi deraciones que motivan los otros actos
vedados al emancipado.
Sin embargo, se ha discutido cuál es el alcance de la restricción con relación al origen
de los bienes: ¿alcanza a cualquier bien del menor emancipado? ¿O se relaciona con
el inciso anterior y se refiere a la fianza que se da con bienes recibidos a título gratuito?
Lo cierto es que el artículo no lo aclara, pero si se entiende este sub-régimen del
menor emancipado dentro del sistema de minoridad - habrá que concluir que los
bienes adquiridos por título oneroso (v.gr., con el fruto de su trabajo) quedan
excluidos de esta prohibición, pues el art. 30 confiere al menor la plena disposición de
ellos, aunque no obstante hay jurisprudencia en contrario
Una segunda cuestión que plantea la norma es si la palabra "afianzar" se
refiere sólo al con trato de fianza o debe ser entendida como sinónimo de
"garantizar", y, por tanto, resulta com prensiva de las garantías reales de hipoteca,
prenda o anticresis que el emancipado podría constituir sobre sus bienes para
garantizar una obligación. Si se atiende la finalidad de la dis posición que veda el
acto, propiciamos su inclusión dentro de la prohibición, ya que nada importa
la naturaleza personal o real del aval con el cual se afianza la obligación, sino la posi
bilidad de arriesgar los bienes del patrimonio del menor emancipado por una vía
indirecta.
Otro punto de interés, sobre el que no se echa luz en el Código Civil y
Comercial, como tam poco lo resolvía el Código Civil, radica en establecer que
ocurre con las deudas contraidas por el
53. Actos permitidos con autorización judicial.- Esta segunda categoria de
actos no per mitidos al emancipado comprende los negocios jurídicos que el menor
emancipado sólo podrá realizar si cuenta con una autorización otorgada por un juez. Se
trata de actos que involucran la disposición de bienes recibidos por el emancipado a
título gratuito, pero que, a diferencia del caso previsto en el art. 28 del CCCN,
pretenden ser dispuestos a título oneroso. El artículo pro duce una modificación
respecto del Código Civil al estipular, respecto de estos bienes, que el emancipado sólo
podrá disponerlos con autorización judicial, la que deberá ser otorgada cuan do el acto
sea de toda necesidad o de ventaja evidente.
La modificación no es menor, ya que agrava considerablemente las posibilidades de
dispo sición de los bienes recibidos a título gratuito. Por un lado, ya no se permite
complementar la voluntad del menor emancipado con el asentimiento brindado por el otro
cónyuge mayor de edado. Por el otro, condiciona la autorización judicial a la
constatación de una situación de ex trema necesidad o de ventaja evidente para el
menor.
La autorización del juez complementa la manifestación de voluntad del menor
emancipa do, debiendo integrarse con ella el acto para dotarlo de validez. Es
opinable si debe el Ministe rio Público tomar intervención, aun cuando no lo
exprese el artículo, por cuanto este órgano debe entender en todo asunto en que
encuentren en discusión intereses de los menores, y el emancipado, pese a su
falta de sujeción a la responsabilidad parental, no deja de revertir en la condición de
 menor y por ello justamente se imponen ciertas restricciones a su capacidad; no
obstante hay autores que entienden que no corresponde esta intervención, pues la
represen tación del Ministerio de Menores es promiscua y conjunta con la
responsabilidad parental 10.
5 Borda, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 11• ed., t. I, p. 430.
6 CNCiv., Sala L, 10/4/96, rec. n°L050150, fallo en el que se dijo que: "La
indemnización por los daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito tiene por
finalidad inmediata la reparación pecuniaria que com pensa el perjuicio sufrido, de
manera que ingresa al patrimonio de la victima un valor igual a aquel del que se vio
privada como consecuencia del ilícito en cuestión. Ello genera en la víctima un título
oneroso de adquisición, en tanto se compensa un valor afectado de su patrimonio. Por
lo tanto, para disponer de tales bienes, el menor emancipado no requiere autorización
judicial".
7 Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, t. I, p. 299.
8 CNCiv., Sala M, 7/12/95, rec. no M170416, en el cual se sostuvo que: "Si bien los
menores que traba jan gozan de una capacidad especial y limitada para los actos
relativos a sus bienes específicos, o sea, a los adquiridos con su trabajo, no son
capaces para otorgar fianzas, constituyendo esto una obligación perso nal no relativa a
sus bienes, aplicándose para el caso las restricciones establecidas para los menores eman
cipados".
9 Llambias, Tratado de derecho civil. Parte general, t. I. p. 413, quien
critico severamente la reforma de la ley 17.711 por entender que consagrado estas
posibilidades de disponer de su patrimonio anticipa damente dejaban "en desamparo" al menor al
ser excesivamente permisivas. Claro que habrá que recor dar que el Código Civil admitía
la posibilidad de complementar la voluntad del menor emancipado con el
asentimiento del cónyuge mayor de edad, posibilidad que no existe en el Código
Civil y Comercial, donde el unico que puede autorizar al emancipado es el juez.
10 Tobias, Derecho de las personas, 2009, p. 184, con apoyo en
jurisprudencia allí citada.
MARIANA SANTI
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INL

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TITULOT - PERSONA HUMANA
Art. 50
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La norma condiciona la autorización del juez a un criterio rector: que se verifique una
nece sidad absoluta de disponer del bien o que exista en el negocio una evidente
ventaja patrimo nial para el menor emancipado. Ello significa, básicamente, que la
 decisión judicial de autori zar debe ser fundada en alguno de estos dos motivos que
justifiquen el apartamiento del prin cipio general, es decir, no cabe aquí la posibilidad
de un actuar discrecional del magistrado.
El Código Civil y Comercial no contempla la exigencia de que, autorizada la
enajenación del bien por el juez, la venta deba ser realizada en subasta pública tal
como lo establecía el art. 136 del CC". No obstante, la realidad de remates y subastas
judiciales alcanza para poner en duda que esa modalidad garantice mejores
condiciones de venta para el menor emancipado.
w Es decir, se les aplica a tales actos la sanción genérica del derecho civil, la nulidad, to
principal es impedir que el acto jurídico produzca sus efectos propios 13.
ema de nulidades que sostenía el Código Civil, este tipo de actos eran considerados os
puesto que la ley misma estipulaba su invalidez (arts. 1042 y 1043, C2). En el sistema
stos quedan siempre sujetos a la acción de nulidad (art. 382, CCCN), la que debe sus
ecesariamente (art. 383, CCCN), es decir, para hacerla efectiva se requiere una acción
isl por tratarse de un principio de sanción afirmado en la protección de un interés parti r
ol del menor emancipado esta nulidad es una nulidad relativa, que sólo puede arti ularse por las personas
en cuyo beneficio se establece, permite la confirmación del acto que la contiene y es prescriptible
(art. 388, CCCN).
$ 4. Actos de administración.- Los arts. 28 y 29 del CCCN no limitan, en forma
alguna, los actos de administración del menor emancipado sobre sus bienes. Posee la
plena administración
-y disposición, en este caso, de los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, pero
también de los bienes recibidos a título gratuito que integren su patrimonio. En otras
palabras, el con trollegal y judicial que garantiza la integridad del patrimonio se
circunscribe a los actos de dis posición de los bienes que ha adquirido por
herencia, donación, cesión de derechos u otra for ma de adquisición gratuita.
Art. 30. — «Persona menor de edad con título profesional habilitante». La persona
menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una
profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.
Tiene la ad ministración y disposición de los bienes que adquiere con el producto
de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a
ella. Antecedentes: CC, arts. 126 a 128; Proyecto de 1998, art. 24. Concordancias:
CCCN, arts. 25 y 26.
$5. Actos de disposición.- Como ya fue indicado precedentemente,
creemos que los ac tos vedados al menor emancipado por los arts. 28 y 29 del
CCCN comprenden tanto los actos o negocios que implican disposición del
bien en forma directa (v.gr., compraventa, donación), como aquellos que
podrían derivar en disposición y desmedro del patrimonio, en forma indi
 recta (v.gr., garantizar en forma personalo mediante un derecho real una
obligación de un ter cero con bienes del patrimonio del emancipado).
Por otra parte, cabe señalar que la prohibición de disponer gratuitamente de
bienes adqui ridos, a su vez, por vía gratuita, abarca tanto a los bienes así adquiridos
antes o después de la emancipación. Ello por cuanto la norma no establece, ni lo
hacía tampoco el art. 134 del CC, nin guna diferencia al respecto; debiéndose por
tanto estar, para interpretar estas cuestiones, a la guía que aporta la finalidad que
persiguen estas limitaciones legales.
Existen autores que, además, consideran que debe entenderse que las prohibiciones
esta blecidas para disponer a título gratuito de bienes o a título oneroso con
autorización judicial, alcanzan a los bienes adquiridos a título oneroso con el
empleo de lo generado por bienes ante riormente adquiridos a título
gratuito (v.gr., bienes comprados con las rentas de un bien here dado)12
§ 1. Persona menor de edad que ejerce una profesión.- Al igual que lo que ocurre
con la emancipación, los casos de menores de edad que tengan un título habilitante se
han reducido, con la modificación de la mayoría de edad a los dieciocho años, a
un escaso universo de personas.
Recordemos que en la actual redacción del Código Civil y Comercial, el joven menor de
edad puede celebrar contrato de trabajo y administrar y disponer libremente de los
bienes que adquiere con su producto desde los dieciocho años sin necesidad alguna
de autorización, es decir que en el régimen del Código ya existía una plena capacidad
laboral (art. 128, CC, conf. ley 26.579). Por otra parte, también a los dieciocho años la
persona menor de edad puede ejercer oficio, profesión o industria y, correlativamente,
se les reconoce el derecho a estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a su
actividad (art. 275, CC).
Con respecto a la persona menor que no cumplió todavía dieciocho años y que
hubiera obte nido un título habilitante, existe consenso en la doctrina en que, por el
juego armónico de los dos artículos mencionados, no podría sin autorización de sus
padres ejercer la actividad para cuyo ejercicio obtuvo la certificación profesional, más
allá de que, una vez que contara con ella es libre de administrar y disponer los
bienes fruto de su trabajo?
$ 6. Sanción frente al incumplimiento.- Los actos que realice el menor emancipado con
traviniendo las prohibiciones del art. 28 del CCCN, o sin requerir la autorización judicial
en el caso del art. 29 del CCCN, conllevan la consecuencia de que se trata de actos
sujetos a la acción
Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, 11° ed., t. II, p. 376; Llambias, Tratado de
derecho CIVII. Parte general, t. II. p.565; Nieto Blanc, Inexistencia y nulidad, LL, 104-1014 y la
mayoría de la doctrina,
11 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por José M. López
Olaciregui, 1964, t. 1. p. 339, quien sostiene que la exigencia tiene por objeto asegurar
el mejor precio posible para el eman cipado.
12 Tobias, Derecho de las personas, 2009, p. 184.
La ley 26.390 dispone que el menor de dieciséis años puede celebrar contrato de trabajo con
auto rización de sus padres.
Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, 1992 t. I, p. 423; Bossert - Zannoni, en Código
"yleyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) -
Eduardo A. Zannoni (coord.), 1986, t. 6, p. 829.
- MARIANA SANTI
• MARIANA SANTI