Las nuevas categorías en materia de incapacidad de ejercicio

y los sistemas de protección (*)

Diego Norberto Quirno

Sumario: I. Introducción y lineamientos generales.— II. Categorías

de incapaces en el Código Civil argentino y el régimen para su protec-
ción.— III. Categorías de incapaces en el Código Civil y Comercial y el
régimen para su protección. A) Incapaces de ejercicio. B) Personas con
capacidad de ejercicio restringida.

I. Introducción y lineamientos generales

La constitucionalización del derecho privado, los tratados suscriptos por

nuestro país en materia de derechos humanos y los principios en ellos con-
tenidos que recogieran la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes, la ley 26.657 de Salud Mental y el Có-
digo Civil y Comercial de la Nación han ocupado una parte importante de
la literatura jurídica de los últimos tiempos.
*
(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publica-
dos en El Derecho: El régimen internacional jusprivatista sobre la capacidad de la per-
sona humana en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Los problemas
derivados del favor negotii, por Alejandro Aldo Menicocci, ED, 256-818; Hacia un
nuevo concepto de capacidad jurídica, por María del Rosario Pereda, EDFA, 54/-34; El
nuevo régimen de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica, por Julio A. Martí-
nez Alcorta, EDFA, 55/-9; Algunos aspectos de los procesos por incapacidad en el nue-
vo Código Civil y Comercial de la Nación (la legitimación activa, las partes intervi-
nientes, el juez competente y el estatus de la persona durante el trámite), por Guillermo
F. Peyrano, ED, 262-750; Declaración judicial de incapacidad o de restricciones a la
capacidad de ejercicio. La sentencia (exigencias del art. 37 del nuevo Código Civil y
Comercial) y el alcance temporal de sus efectos, por Guillermo F. Peyrano, ED, 263-
644; Los principios generales de la capacidad conforme el Código Civil y Comercial,
por Diego Oscar Ortiz, EDFA, 64/-16; La capacidad restringida y la incapacidad en el
Código Civil y Comercial de la Nación, por Alfonso Gutiérrez Zaldívar, ED, 264-752;
Inconstitucionalidad de la incapacidad civil accesoria de la pena privativa de libertad
por más de tres años, por Carlos Enrique Llera, ED, diario nº 13.963 del 24-5-16. Todos
los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
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En resguardo de esos principios, se propende a respetar en la mayor me-

dida posible la autonomía de las personas para el ejercicio de sus derechos,
aun cuando se trate de menores o de personas con disminución de sus fa-
cultades mentales. Esto no significa que no pueda restringirse su capacidad
de ejercicio frente al riesgo cierto de daño a su persona o a su patrimonio,
pero ya no se lo hace sobre la base de categorías rígidas y predeterminadas,
sino que se apunta a una mayor flexibilidad en resguardo de su dignidad y a
un ajuste de esas restricciones para cada caso.
El Código Civil de Vélez Sarsfield establecía, entre otras, la incapaci-
dad absoluta de obrar de los menores impúberes y de los dementes declara-
dos tales en juicio (art. 54). Interpretada literalmente, esa norma significaba
que no podían ejercer por sí ningún derecho, aun cuando tanto la propia
realidad como la interpretación doctrinaria y jurisprudencial se encargasen
de morigerar tamaña limitación.
Es cierto que la reforma de 1968 (ley 17.711) atenuó, en materia de dis-
minución de facultades intelectuales, la distinción tajante entre capaces e
incapaces al contemplar —a través de una categoría intermedia— la inhabi-
litación de aquellos que, aun conservando el discernimiento, tenían este
afectado por adicciones o alteraciones mentales de menor entidad (art. 152
bis).
Pero bajo la luz de los principios aludidos al comienzo y el progreso de
la ciencia psiquiátrica y farmacológica resultaba necesario adecuar las inca-
pacidades de obrar a las nuevas realidades.
La Ley de Salud Mental 26.657 (2010) ya contenía un primer intento
para llevar a cabo esa adecuación, al introducir el art. 152 ter al Código Ci-
vil argentino. Pero se trataba de un parche dentro de un sistema que quedó
desarticulado y que resultaba difícil armonizar (1).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha innovado sustan-
cialmente en la materia, al atenuar de modo notable las limitaciones para el
ejercicio de los derechos.
En materia de menores, redujo a 13 años la edad para la adquisición del
discernimiento en los actos lícitos (art. 261, inc. c]), autorizándolos para
determinados actos, a pesar de su incapacidad básica, en la medida que ten-
gan edad y grado de madurez suficiente (art. 26, que remite a las normas
específicas).
En materia de personas con deficiencias psíquicas, limita la declaración
de incapacidad total a los supuestos extremos de imposibilidad de expresar
la voluntad, mientras que en los restantes casos mantiene la capacidad bási-
1
() Quirno, Diego N., El sistema de protección de los incapaces e inhabilitados
frente a la Ley de Salud Mental, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Nº
7, Buenos Aires, La Ley, agosto 2014, punto IV, pág. 151 y sigs.
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ca de obrar, reduciéndola en la medida que sea necesario y solo para los ac-
tos jurídicos que así lo requieran, según la entidad de la afección mental.
Con mayor énfasis se parte ahora de la presunción de capacidad de to-
das las personas y, sobre la base de este principio, la normativa ha estructu-
rado un sistema tendiente a la consideración particularizada de las diferen-
tes situaciones que pueden resultar de los distintos padecimientos, con inci-
dencia para la ponderación de la capacidad de ejercicio (2).
Estos cambios han modificado también las categorías que existían a
partir de la ley 17.711 en materia de incapacidad de hecho. Cabe efectuar,
entonces, la comparación entre las antiguas y las nuevas categorías.

II. Categorías de incapaces en el Código Civil argentino y el régimen

para su protección

Para el Código Civil argentino, tras la reforma de la ley 17.711 (1968),

las categorías de incapaces eran las siguientes:
1. Incapaces absolutos de hecho (art. 54):
a) Personas por nacer.
b) Menores impúberes.
c) Dementes declarados tales en juicio.
d) Sordomudos que no saben darse a entender por escrito, también
declarados en juicio.
2. Incapaces relativos de hecho (art. 55):
Menores adultos.
3. Junto a estas categorías, existía otra, de carácter doctrinario, que po-
demos denominar de “capaces relativos de hecho” (3), y que engloba distin-
tos supuestos en los que el principio general es la capacidad, mientras que
las restricciones al ejercicio, muchas o pocas, son de carácter excepcional y
de interpretación restrictiva.
Capaces relativos de hecho:
a) Menores emancipados.
b) Inhabilitados del art. 152 bis (ebrios y toxicómanos consuetudina-
rios, semialienados y pródigos).

2
() Peyrano, Guillermo F. - Lafferrière, Jorge N., Restricciones a la capacidad civil,
Buenos Aires, El Derecho, 2016, pág. 11.
3
() Quirno, Diego N., Capacidad, nombre y domicilio, con la colaboración de Ana-
bella Crisci, 2ª ed., ampliada y actualizada, Buenos Aires, El Derecho, 2011, pág. 155.
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c) Condenados penalmente por más de tres años con penas de prisión

efectiva (art. 12, cód. penal).
Las diferencias entre los distintos supuestos de esta categoría, algunas
de las cuales subsisten hoy, eran notables.
Al menor emancipado solo se le impedía la realización por sí mismo de
unos pocos actos: 1. la aprobación de las cuentas de los tutores; 2. la dona-
ción de los bienes recibidos a título gratuito, y 3. el afianzamiento de obli-
gaciones. Para la disposición a título oneroso de bienes recibidos a título
gratuito, se necesitaba la conformidad (asistencia) del cónyuge mayor de
edad o la autorización del juez (arts. 134 y 135; los arts. 28 y 29 del actual
Código contienen disposiciones similares).
A los inhabilitados del art. 152 bis se les limitaban los actos de disposi-
ción y eventualmente de administración si la sentencia lo disponía expresa-
mente, para los cuales necesitaban la conformidad de un curador (ver últi-
mo párrafo de esta norma; el art. 48 del nuevo Código establece una restric-
ción similar para inhabilitados por prodigalidad).
Por el contrario, la restricción a los condenados penalmente a penas de
prisión efectiva superiores a tres años era y sigue siendo inmensa, ya que
quedan privados de llevar a cabo actos patrimoniales de administración y
disposición de bienes y se los suspende en el ejercicio de la patria potestad.
La constitucionalidad de la norma contenida en el art. 12 del cód. penal ha
sido puesta en tela de juicio por algunos tribunales (4).
A pesar de las ostensibles diferencias, la inclusión de estos tres supues-
tos en una misma categoría obedece a que los unía la nota común de que —
en principio— eran capaces y solo les estaban vedados los actos expresa-
mente prohibidos.
La distinción con los incapaces relativos no es ociosa, porque en este
caso se invierte el principio y la incapacidad es la regla, lo que determina
que solo pueden ejercer los actos expresamente autorizados.
Como las restricciones a la capacidad de ejercicio están establecidas en
la ley para proteger a las personas que no pueden desenvolverse en un pie
de igualdad en las relaciones civiles, el modo de remediarlas era a través de
la representación legal de padres, tutores o curadores. En algunos casos es-
tos actuaban en representación de los incapaces y suplían su voluntad; en
otros cumplían función de asistencia, en la que se limitaban a prestar su au-
torización o su conformidad a los actos que realizaba la persona con capa-
cidad restringida.

4
() Maiztegui Marcó, Felicitas, Supresión de la patria potestad de los penados. In-
constitucionalidad del art. 12 del Código Penal, en Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, Nº 8, Buenos Aires, La Ley, septiembre 2015, pág. 25.
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En el régimen de asistencia hay una concurrencia de voluntades, en lu-

gar de la sustitución de ella, que resulta propia de la representación (5).
El siguiente cuadro (6) refleja cómo funcionaba este sistema de protec-
ción hasta la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial:

Absolutos Representación

Incapaces

Representación
Relativos

Asistencia

Emancipados Asistencia

Capaces Penados con

Relativos pena superior Representación
a tres años

Inhabilitados
Asistencia
(art. 52 bis)

III. Categorías de incapaces en el Código Civil y Comercial

y el régimen para su protección

Tras la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, las

categorías son las siguientes:

A) Incapaces de ejercicio

1. Las personas por nacer (art. 24, inc. a]).

2. Los menores (art. 24, inc. b]);

5
() Budano Roig, Antonio R., Lecciones de derecho civil, parte general, Buenos Ai-
res, Hammurabi, 2016, nº 387, pág. 263.
6
() Quirno, Diego N., Capacidad, nombre…, cit., pág. 189.
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3. Los declarados incapaces por adicción o alteración mental perma-

nente o prolongada que les implica estar absolutamente imposibili-
tados de expresar su voluntad y de interaccionar con su entorno
(art. 32, último párrafo).

B) Personas con capacidad de ejercicio restringida

1. Las personas que padecen una adicción o alteración mental perma-

nente o prolongada, de suficiente gravedad, cuando el juez estime
que el ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño a su
persona o a sus bienes (art. 32, párr. 1º).
2. Los inhabilitados por prodigalidad (art. 48).
3. Los menores emancipados (art. 27).
4. Los penados por más de tres años, con condena de prisión efectiva
(art. 12, cód. penal).
La gran novedad del Código Civil y Comercial es que la protección de
las personas con capacidad restringida no se da solo a través del régimen de
representación y asistencia, sino que en los casos del art. 32, párr. 1º (per-
sonas con alteración mental o adicción no extremas) y del art. 48 (inhabili-
tación por prodigalidad) se establece un sistema denominado de “apoyos”.
El art. 43 señala que “se entiende por apoyo cualquier medida de carác-
ter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma
de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar ac-
tos jurídicos en general”.
Explicita luego que “las medidas de apoyo tienen como función la de
promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la
manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.
Y en el último párrafo de esta misma norma se autoriza al propio intere-
sado a proponer al juez, sin que sea obligatorio para este, la designación de
una o más personas de su confianza para que le presten apoyo.
La mencionada función de apoyo es mucho más amplia que la de asis-
tencia, ya que no se limita a la expresión de una conformidad o una autori-
zación, sino que permite una mayor creatividad de acuerdo con las circuns-
tancias de cada caso.
Así, se han designado judicialmente familiares o médicos psiquiatras
para supervisar el tratamiento de las personas con capacidad restringida; se
ha establecido en otro caso un doble sistema con un psiquiatra como garan-
te objetivo de la seguridad de su paciente y como depositario de su licencia
de conducir, y con una amiga como elemento de ayuda y compañía que se
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sume a una renovada incentivación de la vida social y personal; se ha de-

signado al Curador Público Oficial para que inste al equipo tratante del
causante a arbitrar las alternativas tendientes a su externación y al manejo
de la pensión que percibe en forma completa para su mayor inserción en la
sociedad; etc.
El Código Civil y Comercial es aún flamante, por lo que no son muchos
los casos que registra la jurisprudencia, pero con el tiempo se irán ideando
distintas modalidades de apoyo para cada caso, enriqueciendo los modos
que permitan privilegiar la autonomía de las personas con limitaciones inte-
lectuales.
Con relación a esta flexibilidad que ahora recoge el nuevo ordenamien-
to, ya se había señalado unos cuantos años atrás que “el régimen jurídico
debe permitir una mayor libertad judicial para enmarcar al enfermo mental
en su incapacidad”, sin constreñir al juez “las posibilidades de aquilatar al-
guna solución intermedia que mantenga los aspectos rescatables de la per-
sonalidad del enfermo, los elabore, los acreciente, y le permita el entrena-
miento social imprescindible para la cura total” (7).
El Código de Vélez Sarsfield protegía a los incapaces solo para supri-
mir los impedimentos derivados de su incapacidad (art. 58), pero apuntan-
do con el sistema protectorio que establecía a una igualdad abstracta. El
Código Civil y Comercial, en cambio, considera a la persona concreta por
sobre la idea de un sujeto abstracto (8). De ahí que permita confeccionar un
“traje a medida” para cada caso, ajustando las limitaciones al ejercicio de
los derechos a las necesidades de cada persona.
Como se tiende a respetar la mayor autonomía del sujeto, se parte de la
presunción de capacidad, que determina que el juez debe establecer clara-
mente cuáles son los actos que aquel no podrá realizar por sí solo, sean de
naturaleza patrimonial o extrapatrimonial (9).
Con la nueva normativa, el esquema que ilustra sobre los modos de pro-
tección de las personas con capacidad de obrar restringida quedará del si-
guiente modo:

Personas por
nacer
Representación
7
() Cifuentes, Santos - Rivas Molina, Andrés - Tiscornia, Bartolomé, Juicio de ins-
ania, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1997, nº 81 y nº 82, págs. 269 y 270.
8
() Lorenzetti, Ricardo L., Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación,
Códigos Universitarios, La Ley, punto IX.
9
() Rivera, Julio C. - Crovi, Luis D., Derecho civil, parte general, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, punto 14, a), pág. 295.
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Representación
Incapaces Menores

Asistencia

Personas adictas
o con alteración Representación
mental total

Personas adictas
o con alteración Apoyos
mental parcial

Apoyos
Inhabilitados
(Pródigos)
Inhabilitados Asistencia
(Pródigos)
Condenados
Representación
más de tres años

Menores eman- Asistencia

cipados

Si se compara el cuadro que precede con el que obra en el punto II, se

observará que la gran diferencia en materia de enfermedades mentales o
adicciones radica en que la función de representación queda reservada para
los casos excepcionales en que la persona se encuentre absolutamente im-
posibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo eficaz (art. 32, in fine, cód. civil y comercial).
En cambio, quedan englobadas en una única categoría de capaces relati-
vos de hecho, en los que ahora se privilegiará su voluntad y contarán con
un sistema de apoyos para expresarla y desenvolverse, el resto de los casos
del viejo art. 141 (dementes) y los inhabilitados de los dos primeros incisos
del antiguo art. 152 bis (ebrios y toxicómanos consuetudinarios y semialie-
nados).
En el caso de los menores de edad, los incapaces y las personas con ca-
pacidad restringida, la actuación de sus representantes o de quienes hubie-
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sen sido designados en calidad de apoyo se complementará con la interven-

ción del Ministerio Público (Defensor de Menores e Incapaces).
En el ámbito judicial, esta intervención es complementaria de la que lle-
van a cabo quienes tienen a su cargo la representación o el cuidado de los
incapaces. Pero puede también ser principal, frente a la ausencia o inacción
de los representantes, o cuando se trata de exigir el cumplimiento de los de-
beres de estos (art. 103, cód. civil y comercial).
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público también actúa ante la
ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están
comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales (art. 103, úl-
timo párrafo).
Finalmente, cabe señalar que el sistema de protección de todas las per-
sonas señaladas en los desarrollos que preceden se complementa con la de-
claración de nulidad de los actos que celebren en violación de sus restric-
ciones, con posterioridad a la inscripción de la sentencia en el Registro Ci-
vil (art. 44, cód. civil y comercial), o con la anulación de los actos anterio-
res a la declaración judicial de limitación de la capacidad.
En este último caso, debe cumplirse alguno de los siguientes extremos:
que la enfermedad mental fuese ostensible a la época de celebración del
acto, que quien contrató con él haya actuado de mala fe o que el acto fuese
a título gratuito. Debe tratarse, además, de un acto que perjudique a la per-
sona incapaz o con capacidad restringida (art. 45 del mismo cuerpo legal).
Por tratarse de una nulidad establecida en protección de un interés parti-
cular, en todos los casos de personas con restricciones a la capacidad de
ejercicio la nulidad es relativa (art. 388), lo que significa que el acto puede
ser confirmado cuando desaparece el vicio que lo afectaba (art. 393).