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Facultad de Derecho
Presentado a:
Dr. Luis Felipe Vergara Peña
Introducción
El debate Hart-Fuller constituye un fundamento influyente dentro de la teoría de la decisión
judicial. La discusión enfrentó al iusnaturalismo y al positivismo jurídico, orientando las
críticas al positivismo. Dicho debate se presentó durante el año académico 1956-1957, año
en el cual Herbert Lionel Adolphus (H. L. A.) Hart filósofo del derecho, egresado de la
Universidad de Oxford, y ex agente de inteligencia Británica durante la Segunda Guerra
Mundial1 fue invitado a la Universidad de Harvard como docente.
Invitado como profesor a la escuela de leyes de Harvard propuso sus ideas en un artículo
titulado “El positivismo y la separación del derecho y la moral”, publicado en la revista
Harvard Business Review.
En oposición, Lon L. Fuller (quien era profesor en Harvard) se encontraba en desacuerdo con
las ideas expuestas tanto por Hart como por Holmes y escribió una réplica a este, réplica que
también se publicó en la revista Harvard Business Review.
Es así como resaltan tres (3) puntos importantes con los cuales se guía el debate:
Este debate fue el predecesor del debate Hart-Dworkin. Este debate ayuda a comprender la
naturaleza de un derecho que se construye en el medio de ideas políticas que pierden vigencia
con el tiempo. Es decir, plantea un interrogante y es ¿cómo deberá enfrentarse una sociedad
al derecho creado en el pasado cuando en el tiempo presente lo considera injusto para poder
progresar en la vida institucional y política?2
1
Mora Sifuentes, Francisco M. (2019). H. L. A. Hart: vida y contexto filosófico. Problema anuario de filosofía y teoría del
derecho, (13), 273-319. Epub 19 de mayo de 2020. https://doi.org/10.22201/iij.24487937e.2019.13.13723
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Herbert Lionel Adolphus Hart, Lon Fuller, Jorge González Jácome, El debate Hart-Fuller, Universidad Externado de
Colombia, 2017.
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Fuller define la moralidad interna del derecho como una versión procesal del derecho natural,
ya que lo importante no son los objetivos substantivos de las leyes sino la forma en que debe
ser creado y administrado un sistema de leyes.
Respecto de lo cual destaca unos requisitos que las leyes deben cumplir para ser consideradas
como tales, además de contar con un contenido justo y moral.
Por tanto, esos elementos que constituyen la moralidad interna del derecho son: i) Las leyes
deben ser generales, ii) Las leyes deben ser promulgadas, pues para que los ciudadanos las
conozcan es necesario publicidad, iii) No son retroactivas, son aplicadas a los
comportamientos que eran malos al momento en que son vigentes, iv) Deben ser claras: Los
ciudadanos deben saber qué es lo que la ley permite, prohíbe o pide, v) Las leyes deben ser
no- contradictorias: no puede prohibir lo que otra ley permite o viceversa, vi) No deben ser
imposibles, vii) deben ser Constantes, y viii) Debe existir una congruencia entre lo que dicen
los estatutos y como los oficiales hacen cumplir esos estatutos.
Así mismo Fuller manifiesta que La idea de la moralidad interna del derecho proviene del
concepto de reciprocidad, mismo concepto que se encuentra presente en toda su teoría.
La reciprocidad es un deber que los ciudadanos estamos obligados a cumplir, no solo cuando
somos parte de relaciones que otorgan derechos e imponen obligaciones, sino en la sociedad
en general, pues solo de esta manera es posible garantizar una convivencia pacífica.
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Por ejemplo: Si decido celebrar un contrato de compraventa con una persona, tengo la
expectativa de que esta me transferirá́ el auto que quiero comprar y así mismo, no puedo
defraudar las expectativas del vendedor en cuanto al pago de dicho bien. Asimismo, tengo
obligación respecto de los ciudadanos de la sociedad, en cuanto a respetar la expectativa de
que, si actúan con respeto, yo haré lo mismo.
Ejemplo respecto del cual Fuller sigue esta línea para definir su concepto de reciprocidad,
pero aplicado esta vez a la relación que existe entre el gobierno y los ciudadanos. Para Fuller
los ciudadanos no tienen la obligación de cumplir las expectativas del gobierno de obedecer
las leyes, si es que el mismo no cumple las expectativas de los ciudadanos de que se emitan
leyes de forma adecuada. Y la forma adecuada, es siguiendo las ocho directrices que
componen la moralidad interna del derecho.
Según Fuller no existe una base racional para afirmar que un hombre tiene la obligación
moral de obedecer una ley que no existe, o que es mantenida en secreto, o que existe solo
después del acto, o es ininteligible o es contradicha por otra norma del mismo sistema u
ordena lo imposible o cambia a cada minuto.
Así mismo Finnis, comparte este concepto de reciprocidad de Fuller cuando aduce que: ‘’La
idea del imperio del derecho se basa en la opinión de que una cierta clase de interacción entre
gobernante y gobernado, que implique reciprocidad y justicia procesal, es muy valiosa por sí
misma; no es simplemente un medio para otros fines sociales y no puede ser sacrificada a la
ligera por esos otros fines.
Por tanto, nadie puede negar que estos principios son útiles para quien tiene la ardua labor de
crear leyes. Es más, el mismo Hart ha aceptado la eficacia de estos principios, ya que
considera que su presencia en un sistema jurídico dota a este de una cierta valoración moral
positiva. Misma valoración moral que no ha de entenderse en términos absolutos, dado que
el mero respeto a dichos principios no garantiza de antemano la moralidad del derecho, pero
sí produce un mínimo de justicia.
Dejando eso claro, lo más relevante de estos requisitos, y que sin duda alguna ha abierto las
puertas a innumerables críticas, es la naturaleza que Fuller le otorga a los mismos. Una
naturaleza moral. Son estos principios morales, la base de todo régimen jurídico justo, la
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Por otro lado, reconocer la eficacia de estos principios no es un problema, sino la naturaleza
moral que Fuller les atribuye. Es difícil no solo para los iusnaturalistas, sino también para los
mismos positivistas, aceptar que son estos principios la esencia que subyace a todo sistema
jurídico valido y justo, peor aún si nos planteamos la cuestión de que es ciertamente posible
perseguir la injusticia, en un Estado que cumple impecablemente estos requisitos a la hora de
crear sus leyes. Sobre esta cuestión giran muchas críticas, las cuales en su mayoría califican
a las desideratas de Fuller como principios de legalidad, llamando a la moralidad interna del
derecho, una moral procedimental.
Para Fuller la moralidad interna del derecho está condenada a ser una moral de aspiración y
no de deber. Su principal atracción deber ser un sentido de la confianza y el orgullo de su
artífice. Para esta consideración hay una excepción: La desiderata que ordena que las leyes
deben ser publicadas para ser obedecidas es parte de la moral del deber y por lo tanto exigible.
Una constitución escrita debe prescribir que ningún estatuto será derecho hasta que se le haya
dado una forma específica de publicación.
Sin embargo, salvo el requisito de publicidad, los demás que conforman la moralidad interna
del derecho son considerados por Fuller como una moral de aspiración, lo que quiere decir
que el incumplimiento de estos no implicaría la vulneración de deber alguno, ya que
constituye un ideal al que los hombres deben aspiran como fin máximo más no como mínimo.
Una afirmación como esta desacredita la exigibilidad de los ocho principios en el
procedimiento de creación de las leyes y el verdadero valor de la moralidad interna del
derecho como la esencia de todo sistema jurídico justo.
Hart les niega carácter moral a los principios de la moralidad interna del derecho, al mismo
tiempo que aboga por su carácter instrumental, llamándolos principios de legalidad, más que
principios morales. Según Hart, la fuerza de la palabra «interna» busca acentuar el hecho de
que dichas formas de excelencia jurídica o desideratas de la legalidad no derivan de
principios de justicia u otras exigencias de la moralidad externa relativas a los objetivos o
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contenidos sustantivos del sistema jurídico, sino que son alcanzadas a través de una
consideración realista de lo que es necesario para una ejecución eficiente del fin de guiar la
conducta humana por medio de reglas.
Fuller compara la moralidad interna del derecho con las leyes naturales de la carpintería. Sin
embargo, según Fuller, a diferencia de la carpintería, la empresa llamada Derecho conlleva
un esfuerzo para cuya comprensión debemos entender que muchos de sus problemas
característicos son morales por naturaleza. Hart no niega que estos principios puedan
compararse con los principios de carpintería, solo se diferencian en que los primeros, en vez
de ser necesarios para la realización de actividades tales como la construcción de muebles o
de instrumentos de precisión, apuntan al eficaz cumplimiento del propósito de guiar la
conducta humana por medio de normas; el que como vimos es el propósito del derecho. Sin
embargo, aunque estos principios ayudan a que se realice esta labor con efectividad, no
garantizan necesariamente un contenido material justo.
Por otro lado, Hart considera que el carácter moral que Fuller le atribuye a estos ocho
principios se deriva de la confusión entre actividad intencional y moralidad. Al analizar en
el capítulo primero la teoría de Fuller, vimos que para este el derecho era una actividad
intencional y que era en ese umbral donde podíamos encontrar la conexión entre Derecho y
moral. Sin embargo, Hart se pregunta si no es la obsesión de Fuller por el carácter intencional
del Derecho, lo que lo llevó a considerar estos principios estructurales como principios
morales.
Ahora bien, la mayoría de las actividades tienen un propósito o una intención, pero no por
eso entendemos que cualquier actividad intencionada, es decir, cualquier actividad dirigida a
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la consecución de algún fin, es una actividad moral. Hacerlo así́ supondría llegar a la
conclusión de que toda actividad, por el mero hecho de perseguir un determinado propósito,
sin entrar a valorar el carácter de este, es una actividad moral. Y, esto es lo que sucedería, en
opinión de Hart, si se entendieran los principios de legalidad como elementos de
moralidad80. En otras palabras, aceptar el carácter moral de estos principios implicaría
aceptar que el Derecho, por el simple hecho de ser intencional es una actividad moral y por
lo tanto los principios que ayudan a su consecución, como la moralidad interna del derecho,
también son morales.
i. Validez de la norma
Hart usa esta apelación apasionada para criticar la separación del derecho y de la moral,
basándose en los recuerdos de una experiencia horrible, como lo fue el régimen nazi.
Gustav Radbruch, fue uno de los pensadores que vivió el régimen nazi y tuvo una conversión
para empezar a invitar a descartar la doctrina de separación entre derecho y moral y juntar lo
que los utilitaristas habían separado. Enfrenta entonces el punto de Bentham y Austin que
decía que los que sostenían que si las leyes entraban en conflicto con los principios morales
ya no serían leyes, era un “evidente sinsentido”. Ellos tenían la convicción de que, si las leyes
llegaban a un cierto grado de inequidad, entonces habría una simple obligación moral de
resistirlas y no de obedecerlas, sin embargo, no dejaban de ser leyes, como lo opinaba Hart.
Radbruch afirma que a través del eslogan positivista ¨la ley es la ley¨ el régimen nazi había
cometido todos sus horrores, y además, critica la falla de los juristas alemanes por no
protestar contra esos horrores. En Alemania el derecho debe ser derecho, aunque no
cumpliera con los mínimos requisitos de la moral, por eso existían leyes moralmente injustas.
Es por esto por lo que Gustav llegó a la doctrina, muy similar a la de Fuller, de que los
principios fundamentales de la moralidad humanitaria eran parte del concepto de legalidad y
que ninguna norma positiva podría ser valida si iba en contra de esos principios morales.
Todo abogado o juez entonces debería denunciar este tipo de leyes por inmorales y por no
tener carácter jurídico, ya que las normas que no tengan este fundamento no son derecho.
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Uno de estos casos fue el de la mujer que quería deshacerse de su marido y lo denunció ante
las autoridades por manifestaciones injuriosas que hizo sobre Hitler. A la señora la juzgaron
en 1949 por un crimen que existió en el Código Penal de 1871. Finalmente, se le condenó
porque su actuar fue contrario al sentido y a la conciencia social de la justicia de todos los
seres humanos respetables, es decir que básicamente se le castigó por realizar un acto
moralmente indignante. Este razonamiento ha sido seguido en muchos otros casos.
Al castigar a la mujer se hizo una elección entre dos males: el de dejarla sin castigo y el de
sacrificar un principio moral aceptado por la mayoría de los sistemas judiciales. En casos en
los que se debe escoger entre el menor de los dos males, Fuller considera que se debe usar el
principio de lo que es inmoral no puede ser ley.
Con respecto a la crítica estadounidense de la separación del derecho, aquí los llamados
realistas (1930) nos hicieron conscientes de un rasgo esencial del lenguaje, así, las palabras
generales que usamos para regular las reglas deben tener alguna instancia estándar en la que
no queden dudas sobre su aplicación. Sin embargo, siempre habrá casos dudosos donde son
o no son aplicables las reglas porque tendrán en común algo con el caso estándar, pero otras
diferentes, ya que la invención humana y los procesos naturales siempre presentan tales
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variaciones del caso estándar, es por esto por lo que alguien debe decidir si las palabras
cubren o no el caso presente y las consecuencias que eso implica.
Es así como surgen los problemas de la penumbra, que son aquellos que emergen fuera del
núcleo esencial del caso estándar. La aplicación del derecho entonces en casos específicos
no puede ser un asunto de simple deducción lógica, si no que los jueces deben resolver cada
caso particular en el marco de las reglas generales. Los argumentos y decisiones jurídicas
deben ser racionales, pero esta racionalidad debe recaer en algo distinto que una simple
deducción lógica.
Es por esto por lo que podemos decir que el proceso judicial que ignora los problemas de
penumbra y que considera que el proceso consiste primordialmente en razonamiento
deductivo, cae en el error del literalismo y del formalismo. Esta acusación se le ha hecho
tanto al teórico jurídico como a los tribunales, contra el teórico del derecho (el jurista) por
haber cometido un error técnico sobre los rasgos de la decisión judicial y contra los tribunales
(el juez), ya que cometen el error formalista al usar excesivamente la lógica o hacen un uso
excesivo de los métodos analíticos.
Hart no niega que estas decisiones formalistas igual son derecho que se producen en un
sistema jurídico real, sin embargo, son un mal derecho, así que no debería obedecer. De igual
manera, para Hart las decisiones inteligentes que creemos que son contrarias a las decisiones
mecánicas o formales, no necesariamente deben ser decisiones con fundamentos morales;
afirma entonces que la decisión inteligente no debe ser alcanzada mecánicamente sino a la
luz de los fines, propósitos y consideraciones de la conveniencia pública y la utilidad social,
pero no necesariamente a la luz de los principios morales
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Podemos concluir entonces que los problemas de penumbras nos muestran que las reglas son
irremediablemente incompletas y debemos decidir racionalmente los casos en penumbra
basándonos en los fines sociales según Hart o en los principios morales según Fuller.
Esto significa una disyuntiva entre la seguridad jurídica y la justicia. Sin embargo, la
conclusión de esta disyuntiva fue similar a la adoptada por Fuller, en donde a pesar de
defender el positivismo de las normas y la seguridad jurídica, se mencionó el criterio del
nivel de adecuación del derecho positivo, donde “sólo en casos excepcionales, tratándose
3 García Manrique, Ricardo M. (2004) Radbruch y el valor de la seguridad jurídica. Universidad de Barcelona.
file:///C:/Users/macal/Downloads/Dialnet-ReflexionesSobreElTratadoPorElQueSeInstituyeUnaCon-1217071%20(1).pdf
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La Moralidad Cognitivista: Significa que se puede un juicio de verdad y falsedad frente a los
juicios morales. Es cierto que es moralmente incorrecto matar a alguien y esto es descubierto
como una ciencia exacta.
El profesor Hart, indica que la distinción relativista y cognitivista del derecho es irrelevante,
puesto que, como se indica por medio de un ejemplo al solo observar elementos “No-
cognitivos” no se puede demostrar que una acción fue equivocada, simplemente mostrando
que consistió en infligir dolor, dado a que se necesita observar más allá de solo el dolor.
“En la medida en que los juicios de lo que debe hacerse contienen elementos
“no-cognitivos”, la insistencia en ellos no puede defenderse o establecerse por
métodos racionales tal como ocurre con declaraciones de hecho, y no puede
demostrarse que se derivan de cualquier declaración de hecho sino de otros
juicios de lo que debe hacerse en conjunción con alguna declaración de hecho.
Respecto de esta teoría no podemos demostrar, por ejemplo, que una acción fue
equivocada, no debió haberse hecho, simplemente mostrando que consistió en
infligir dolor de manera deliberada únicamente con el objeto de producir la
gratificación del agente”5
4 Mencionado por Ricardo García Manrique, quien lo retoma del texto “Introducción a la filosofía del derecho” de Gustav
Radbruch.
5 Herbert Lionel Adolphus Hart, Lon Fuller, Jorge González Jácome, El debate Hart-Fuller, Universidad Externado de
Colombia, 2017.
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Según el profesor Hart no es la respuesta correcta, mientras que la postura del profesor Fuller
era totalmente una justicia procedimental, ya que lo justo o lo injusto en el derecho no se
encuentra a partir de valores o de contenidos.
Para el profesor Fuller es justo el sistema jurídico que pasa a todos los casos iguales como
iguales y trata a todos los casos distintos como distintos y esto se considera justo porque
sigue un procedimiento.
Conclusión
Este debate lejos de poder atribuírsele un cierre definitivo, y mucho menos un vencedor, nos
deja múltiples conclusiones y referentes para el derecho contemporáneo, pero así mismo
múltiples interrogantes.
6 Ibid.
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Bibliografía