INTRODUCCIÓN

Tanto R, Dworkin como H. L. A, Hart y J. Rawls se han interesado en

investigar cuales son los derechos más fundamentales del hombre, esto es, en
definitiva, los derechos humanos más básicos. Para Hart, está el derecho a la
libertad; para Rawls, hay ciertos derechos fundamentales que corresponden a
ciertas obligaciones fundamentales, con las que hacen pareja; para Dworkin,
en la base está el derecho a la igualdad ante la ley. Son búsquedas que van
más allá de los derechos positivados, que responden a una exigencia
intelectual y plenamente iusfilosofica y hasta moral.

En este trabajo se intentará mostrar como Dworkin se acerca a un cierto

iusnaturalismo. Por lo menos llama la atención que hay algún sentido en el que
llega a esta postura iusfilosofica. Veremos también como algunos, como
Genaro Carrio, se han esforzado por reducir esta apariencia y acercarlo de
alguna manera al iuspositivismo; pero las tesis de Dworkin se resisten a esa
reducción. Y lo más importante es que la postura de Dworkin aporta algunas
directrices muy valiosas para todo planteamiento de tipo iusnaturalista que
aspire a tener una base bien argumentada y critica.

El presente trabajo consta de dos capítulos, en el primer capítulo

titulado: El concepto de derecho de Ronald Dworkin, se trata los siguientes
puntos: El concepto de derecho de Hart como punto de partida; los tres
aspectos del concepto de derecho de Hart como sistema de reglas y crítica de
Dworkin al concepto de derecho de Hart. En el segundo capítulo denominado
Los derechos humanos en la filosofía de Ronald Dworkin, se ha tratado sobre
la construcción doctrinal de Dworkin, basada en Rawls; La reconstrucción de
Carrio, basada en Bobbio; Tesis de los derechos; Modelos de la función judicial
El nuevo liberalismo
 CAPITULO I
EL CONCEPTO DE DERECHO DE RONALD DWORKIN

1.1 EL CONCEPTO DE DERECHO DE HART COMO PUNTO DE PARTIDA

El concepto de derecho en H.L.A. Hart constituye el punto de partida
para el modelo de Dworkin. Esto se debe a que éste eligió la teoría de
Hart como modelo para su crítica al positivismo jurídico. Sin embargo,
como bien observa Hart, más que criticar al positivismo con base en los
mismos presupuestos epistemológicos con que el mismo se construyó,
Dworkin analiza los resultados a que llega dicha teoría con base en un
diferente paradigma epistemológico, el que se caracteriza por ser
justificativo de cierto grupo de sistemas jurídicos, evaluativo,
interpretativo y que parte de la perspectiva interna de los operadores del
derecho.

La teoría del derecho de Hart contiene elementos psicológicos,

sociológicos y analíticos. El aspecto central en la teoría de Hart consiste
en la construcción de un sistema general y descriptivo con base en un
análisis lógico-empírico de la estructura de los sistemas jurídicos
nacionales. De aquí se llega a un concepto de derecho como un sistema
complejo de reglas. La construcción del sistema en Hart es general,
debido a que pretende delinear las estructuras de cualquier sistema
jurídico históricamente dado. Es asimismo descriptivo, por pretender ser
moralmente neutral y por renunciar a propósitos justificativos

1.2 LOS TRES ASPECTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO DE HART

COMO SISTEMA DE REGLAS
El análisis de Hart del Derecho moderno como un sistema consistente
en dos tipos diferentes de reglas –reglas primarias y reglas
secundarias–constituye, como lo hemos mencionado, el punto de partida
de Dworkin para su crítica del positivismo.
Digno de análisis resultan las consecuencias del concepto de derecho
de Hart por lo que respecta tanto a la naturaleza de la estructura teórica,
como por cuanto hace a la naturaleza de la teoría de la validez. Más
concretamente nos referimos al derecho como sistema cerrado de
normas y a la regla como la única fuente posible del derecho. El aspecto
de la teoría de la validez lo ilustra el concepto de derecho de Hart por
cuanto hace a los criterios que debe cumplir una norma para adquirir
carácter jurídico. Este aspecto nos lleva a un tercer elemento que Hart
defendió: la necesaria separación entre derecho y moral.

1.2.1 El derecho como sistema de reglas

La representación del derecho como sistema de reglas se basa en un
concepto de derecho apoyado en exclusiva en criterios empíricos y
moralmente neutrales, esto es, que renuncia a utilizar como fundamento
de validez criterios morales. El sistema de reglas representa en la teoría
de Hart una realidad tanto psíquica como física.

Con la regla de reconocimiento Hart establece un procedimiento con el

cual el derecho se puede reducir para un preciso momento histórico en
un conjunto determinado de reglas –tanto reglas primarias como reglas
secundarias–. De esta forma, sólo se puede comprobar lo que es
Derecho con base en la aplicación de un método empírico que permite
verificar la validez normativa a partir de hechos precisados por una regla
de reconocimiento que son susceptibles de ser captados externamente
mediante los sentidos. Es por esto por lo que la teoría de Hart se puede
denominar positiva.

1.2.2 Las reglas como la única fuente del derecho

Al lado del concepto del sistema cerrado del derecho, la idea del
derecho como sistema de reglas de Hart comprende el concepto de
reglas como la única y exclusiva fuente del derecho. En el sistema de
 Hart la calificación de una norma como jurídica le corresponde en
exclusiva a aquellas normas que funcionan como reglas.

El derecho positivo incluye como sistema de reglas, sólo normas que

han sido puestas en vigor con base en procedimientos para producción
de normas o que pueden ser establecidas en la práctica de los tribunales
o de otras autoridades. En el sistema de Hart se concluye que, sólo las
reglas que cumplen los criterios que establecen las reglas de
reconocimiento valen como normas jurídicas. El concepto de derecho de
Hart excluye aquellas normas que no funcionen en la forma de reglas
como criterios jurídicos relevantes. A ellas no les corresponde ninguna
autoridad jurídica, no son parte del derecho válido.

1.2.3 La separación conceptual entre derecho y moral

El concepto de derecho de Hart se puede hacer más claro bajo una
consideración más amplia de su aspecto de validez. La validez de una
regla, esto es su reconocimiento como norma jurídica representa
solamente un juicio externo sobre el derecho actual. La validez se
determina sólo de acuerdo a factores físicos y psíquicos. La regla de
reconocimiento no contiene ningún criterio de contenido esencial que
debiera permanecer constante a lo largo de la historia. La independencia
de la validez frente al contenido de la norma constituye una de las tesis
generales de las corrientes positivistas. De aquí se deriva la conclusión
de Hart que si bien existen muchas conexiones contingentes entre la
moral y el derecho, no existe ninguna conexión conceptual necesaria
entre el contenido del derecho y la moral.

También Hart, siguiendo a Bentham y Austin, establece la diferencia

entre el derecho tal y como es, del derecho como debería de ser 1. Según
Hart, la diferencia conceptual entre derecho y moral, tiene un doble
significado.
1
HART, H.L.A., Derecho y Moral, contribución a su análisis, trad. Genaro R. Carrió, Buenos
Aires, Depalma, 1962, p. 3.
 Por un lado, una violación de los principios de la moral no conduciría
automáticamente al resultado de que la norma jurídica perdiera su
carácter jurídico. Por la otra, el objetivo moral que persigue una norma
no resulta suficiente para garantizar su validez legal 2.

Los aspectos teóricos de la validez de la norma aclaran el objetivo y el

objeto de investigación del positivismo. Para los positivistas el derecho
es un fenómeno social que debe ser analizado en sus características
externas susceptibles de ser observadas y comprobadas empíricamente.
Se dice que es un punto de vista externo debido a que su objeto es la
descripción de un sistema jurídico de una sociedad histórica y
espacialmente determinada.

En su labor el positivista debe alcanzar su objeto de conocimiento

renunciando a introducir sus valoraciones personales, lo que significa
que debe procurar ser moralmente neutro. El positivismo investiga la
existencia factual del derecho en el sentido de su observancia,
aplicación y reconocimiento social. La cuestión relativa a la
obligatoriedad objetiva no la consideran los positivistas regularmente
como un aspecto prioritario. Por lo mismo, no recurren a la expresión
validez jurídica para indicar la obligatoriedad del derecho, su validez
como deber ser, sino con la misma tratan de significar su validez fáctica,
en la que de acuerdo a su punto de vista se realiza la existencia del
derecho. El concepto de derecho de Hart es por esto independiente de la
idea de corrección sobrepositiva o metafísica de las normas jurídicas.
Esta posición resulta de esta forma contraria al concepto de derecho de
una filosofía del derecho iusnaturalista, que hace a su objeto de estudio
al deber ser ideal o a la idea del derecho. No obstante que Hart no puso
en tela de juicio la posibilidad de una fundamentación moral, de acuerdo
con su teoría la misma sería incapaz de superar la diferencia conceptual
entre Derecho y Moral. Según Hart cuando es posible fundamentar

2
Ibidem, p. 8.
 moralmente una norma no significa que ésta de manera automática deba
ser considerada como parte del Derecho. Lo mismo sólo sería posible
cuando dicha norma cumpliera los requisitos que establece la regla de
reconocimiento como condición para poder ser parte del sistema jurídico.
Esto no significa que, en la realidad social la moral no ejerza una
influencia factual sobre el derecho. Sí en cambio, esto significa que
dicha influencia, por sí misma, es insuficiente para que una norma moral
ipso facto adquiera el reconocimiento de jurídica.

1.3 CRÍTICA DE DWORKIN AL CONCEPTO DE DERECHO DE HART

1.3.1 La regla de reconocimiento como criterio insuficiente para la
calificación de las normas jurídicas
Dworkin describe la regla de reconocimiento de Hart como un test para
identificar lo que es parte del derecho, que atiende al origen de la norma
–pedigree– y que no considera el contenido de la misma. La regla de
reconocimiento serviría así para establecer la diferencia entre las reglas
jurídicas válidas y las reglas que carecen de validez jurídica. En especial
la misma pone a disposición el medio para diferenciar a las normas
jurídicas de las morales. Dworkin interpreta a los criterios de la regla de
reconocimiento de Hart como de naturaleza factual pura.

La posición positivista del concepto de derecho de Hart es criticada por

Dworkin como muy estrecha.48 Los estándares de la regla de
reconocimiento serían, de esta forma, incapaces para proporcionar una
representación completa del derecho. A juicio de Dworkin, las normas
jurídicas son algo más que el conjunto de reglas primarias que se
pueden inferir de la aplicación de las reglas de reconocimiento. Para
Dworkin junto a las reglas, tanto los principios –principles–, como las
políticas –policies– forman parte del sistema jurídico. Sin embargo, éstas
no se dejan derivar por la regla de reconocimiento como parte de dicho
sistema.
En el concepto de Derecho de Hart sólo caben aquellas normas que
surgen a través de una fuente jurídica reconocida, tal y como podría ser
la ley, la jurisprudencia o los reglamentos administrativos. La inclusión
de reglas morales en el sistema jurídico válido podría ser considerada
sólo si las mismas se pudieran derivar mediante un test de procedencia
haciendo uso de una regla de reconocimiento de una fuente jurídica
formalmente reconocida como parte del sistema jurídico. Por lo mismo,
Hart pensó que, las exigencias morales no son parte conceptual
necesaria del derecho válido, esto es, que no pertenecen a lo que en
una sociedad se podría reputar como parte del derecho desde un punto
de vista externo. Ellas más bien pueden llegar a ser un criterio de validez
adicional establecido por el mismo sistema jurídico válido. La regla de
reconocimiento como un test de procedencia de las reglas jurídicamente
válidas descarta la unidad conceptual necesaria entre derecho y moral.
De esta forma, los criterios morales sólo cobran relevancia para el
derecho de manera indirecta. Dworkin hace especial énfasis en que la
regla de reconocimiento de Hart es una regla que sólo contiene criterios
de validez fácticos.

Dworkin sostiene en la parte descriptiva de su rigth thesis que puede

proporcionar una descripción adecuada del concepto del derecho que en
la actualidad utilizan los juristas. Dworkin es de la idea que, todas las
normas que son susceptibles de ser reconocidas en la praxis jurídica
como derecho, no siempre pueden cumplir los requisitos que para
pertenecer al sistema jurídico prescriben las reglas de reconocimiento.
Esto debido a que, los principios jurídicos que no pudieran ser
reconducidos por cuanto hace a su origen, una fuente jurídica oficial,
pero que sin embargo hubieran sido desarrollados por los juristas sólo
con base en un sentido de propiedad o adecuación –sense of
appropiateness– forman parte asimismo del sistema jurídico. La
adecuación o propiedad no representa para las reglas de
reconocimiento de Hart fuente alguna de derecho positivo, esto es,
empírica y objetiva. Desde el punto de vista positivista algunos de los
principios de Dworkin no serían parte del sistema jurídico. Esto debido a
que no cuentan con un origen jurídico oficial.

Las reglas de reconocimiento de Hart representan fundamentos de

surgimiento institucional u oficial del derecho. En el surgimiento y
existencia del derecho Dworkin encuentra otra objeción contra las reglas
de reconocimiento de Hart. Éste se apartó de la posición de Austin que
identificó al Derecho con las órdenes de un soberano y reconoció a la
costumbre de una sociedad en su incorporación en una decisión judicial
como parte del derecho. De aquí, según Dworkin, se derivan ciertas
dificultades debido a que Hart fue incapaz de proporcionar criterios de
validez que resultaran conformes con el sistema. La cuestión que resulta
relevante para el efecto sería: ¿qué criterio fáctico transforma la
costumbre de una sociedad en costumbre jurídica? Hart estableció que
la existencia de la costumbre jurídica ya era parte del derecho aún antes
de que existiera una decisión judicial que la incorporara. La concepción
popular según la cual la costumbre se obedece debido a que se le
considera moralmente vinculante no la podría reconocer Hart como
criterio de validez jurídica. Esto debido a que, en este caso ya no sería
posible diferenciar entre reglas morales y jurídicas. Las reglas de
reconocimiento no pueden ser interpretadas en el sentido de que alguien
respeta y obedece a las reglas de la costumbre sólo debido a que las
considera jurídicamente obligatorias. Esta interpretación de las reglas de
reconocimiento significaría que, las reglas de derecho serían aquellas
que se aceptaran como obligatorias por los miembros de la comunidad.
De esta forma, se desatendería el objetivo más importante de las reglas
de reconocimiento, a saber, eliminar las inseguridades que podrían
derivarse cuando no se cuenta con un criterio objetivo que nos permita
saber con precisión cuáles son la reglas jurídicas y cuáles las no
jurídicas.
 CAPITULO II
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA FILOSOFÍA DE RONALD DWORKIN

2.1 LA CONSTRUCCIÓN DOCTRINAL DE DWORKIN, BASADA EN

RAWLS
Siguiendo a John Rawls, Dworkin adopta un modelo de ética no
naturalista, sino constructivista, es decir, que, en lugar de suponer que
los principios y leyes morales se encuentran intuitivamente en la
realidad, se van construyendo al paso que se elabora el sistema 3.

Pero el rechazo de un objetivismo moral tan fuerte no implica el

escepticismo ni el relativismo, en cuanto que no deja los juicios morales
como subjetivos, aunque no afirma tampoco su objetividad, sino que la
deja para ser construida al paso de la argumentación. De esta manera,
este modelo "es coherente con la ontología moral que propone el modelo
natural, aunque, como modelo de razonamiento, no la exija 4".

Y es que a Rawls y a Dworkin les preocupa que en el modelo natural no

se podrían hacer correcciones, no se podría dar marcha atrás, pues se
supone que todo está dado y acabado. En cambio, lo que se necesita es
poder hacer correcciones y mantener el equilibrio de manera dinámica.
Además, el equilibrio que se realiza tendrá la amplitud y la oscilación
acorde a lo que permita la mentalidad ontológica o política de cada
individuo, Y el modelo natural permite poca diversidad y poco cambio.

Mas bien, Dworkin se mueve en la tradición de Rawls, que tiene una

concepción del derecho como apoyado en la teoría política global que se
tenga (y en la misma ontología moral que se profese), Es una idea de la
polis como realizada por un contrato original, Esa idea de un contrato
original está vinculada con la idea de una filosofía política basada no en
fines u objetivos (Aristóteles), ni en obligaciones o deberes (Kant), sino
3
Cfr. J. Rawls: Teoría de la justicia, México: F.C.E. 1985, pp. 131 ss.
4
R. Dworkin: Los derechos en serio, Barcelona: Ariel 1989, pp. 249-250.
en derechos (Paine), Esa base en ciertos derechos conlleva el que son
derechos individuales (o subjetivos) y además fundamentales. El que se
trate de derechos fundamentales ha propiciado que Rawls dé cabida al
iusnaturalismo, al menos un cierto tipo de iusnaturalismo. No
ciertamente material, como el clásico o el moderno, sino mas bien
tirando a lo formal, que con un mínimo de contenidos, queda abierto a la
mayor cantidad de elementos (no especificados) que sea posible.

Al igual que Hart, Dworkin se plantea el problema de cual podría ser el

derecho fundamental más básico, el derecho más fundamental, es decir,
el derecho natural más primigenio. Hart, a pesar de su inclinación al
iuspositivismo, decía que, si había un derecho natural básico, ese sería
el de la libertad, el derecho a la libertad, Exhibe su filosofía política
liberal, muy polarizada hacia la libertad como modelo de derecho. En
cambio, Dworkin hace ver que el derecho natural fundamental no seria
para Rawls el derecho a la libertad (ese es posterior), sino que sería el
derecho al trato igual, a la equidad, a la igualdad ante la ley, a un trato
igualitario y equilibrado; esto es, tiende más al igualitarismo que al mero
liberalismo, De ese derecho al trato igual se derivaría el derecho al uso
de la libertad,

Lo que me interesa recalcar aquí es que, además de las críticas

decididas que hace al iuspositivismo, Dworkin llega a admitir que en
Rawls hay un iusnaturalismo, y lo hace suyo, lo adopta también. Un
iusnaturalismo de tipo muy especial; pero, al fin y al cabo,
iusnaturalismo. Pone cuidado en decir que hay que desechar el excesivo
temor que se tiene incluso a la palabra "iusnaturalismo" o "derecho
natural", y que se puede usar sin temor si se entiende por ello una
ontología más sobria o austera, inclusive de alguna manera contrastable
empíricamente o reductible a la experiencia, y no con entidades
abstractas misteriosas, arcaicas y de una mentalidad primitiva. Esta
 rechazando, pues, la teoría platónica de las entidades abstractas
despegadas de lo real, no todo tipo de abstracción y de ontología moral.
Hay, entonces, un cierto iusnaturalismo que aceptan y defienden Rawls
y Dworkin. Este ultimo dice: "Parece adecuado suponer, pues, que la
teoría profunda que respalda la posición original debe ser algún tipo de
teoría basada en derechos. Hay otra manera de expresarlo, que hasta
ahora he venido evitando, Debe ser una teoría que se base en los
conceptos de derechos que son naturales, en el sentido de que no son
producto de ninguna legislación, convención o contrato hipotético. Si he
evitado esta formulación es porque, para muchas personas, tiene
asociaciones metafísicas que la descalifican. Tales personas piensan
que los derechos naturales son atributos espectrales que los primitivos
usaban a manera de amuletos y que se incorporan a la civilización para
mantener a raya las tiranías"5.

Esto lo conduce a la aceptación del iusnaturalismo, aunque es un

iusnaturalismo distinto, no tan metafísico como a veces se supone y se
teme: "Pero dentro del modelo constructivo, por lo menos, el supuesto
de los derechos naturales no es metafísico ni ambicioso. No exige más
que la hipótesis de que el mejor programa político, dentro del sentido de
dicho modelo, es el que considere fundamental la protección de ciertas
opciones individuales, que no es adecuado subordinar a ningún objetivo
0 deber o combinación de ellos, Esto no requiere ninguna ontología más
cuestionable o controvertible que la que requeriría cualquier elección
contraria de conceptos fundamentales; y, en particular, no más que la
hipótesis de un objetivo fundamental en que se basan las diversas
teorías utilitaristas populares, Tampoco es tan inquietante que una teoría
profunda rawlsiana convierta estos derechos en derechos naturales, en
vez de hacerlos jurídicos o convencionales”6.

5
Ibid, pp. 267.
6
Ibid, pp. 267-268
Es muy importante esto que dice de que cualquier otra opción teórica
tendría el mismo precio ontológico, o una carga metafísica no menor, por
lo que hay que perder el miedo a la misma, Nos hace pensar que el
iuspositivismo, sobre todo, no es tan económico ontológicamente como
se ha pensado, o tan metafísicamente neutro o libre como se ha querido
hacer creer, Resuena para nosotros el dictum de Quine de que toda
teoría tiene una ontología implícita, Mucho más una que desea tomar en
serio los derechos: "Es obvio que cualquier teoría basada en derechos
debe presumir que estos no son simplemente producto de un acto
legislativo deliberado o de una costumbre social explicita, sino que son
fundamentos independientes para juzgar la legislación y las costumbres.
En el modelo constructivo, el supuesto de que los derechos son
naturales en este sentido es, simplemente, dado su poder para unificar y
explicar nuestras convicciones políticas, un supuesto que hay que hacer
y examinar, una decisión programática básica que se ha de someter a
esta prueba de coherencia y experiencia".

Es muy de resaltar la idea de Rawls y de Dworkin de que los derechos

fundamentales no pueden ser producto de la positivación ni de la
costumbre, porque justamente están destinados a evaluar las leyes
positivas tanto como las consuetudinarias, por lo que deben estar por
encima de ellas y series independientes, Es la idea básica que se
encuentra de manera recurrente en el fondo de las teorías
iusnaturalistas, Los derechos naturales fundan a los positivos, y
cualquiera de ellos que los contradiga, es injusto, Los derechos
humanos no pueden depender de la positivación, sino que la positivación
solamente los explicita en el ámbito socio-político jurídico, desde el
ámbito moral

Lo principal en Dworkin es su reconocimiento de que tiene que haber

algo que impida que las leyes se reduzcan a la pura convención o
costumbre. Es decir, con otras palabras está admitiendo que hay un
 fundamento de la ley más allá de la positivación. Eso es lo que el toma
como iusnaturalismo, aunque lo vea como algo que viene desde la ética,
desde la moral. Hay una base moral del derecho. Esto implica además la
base ontológica de la moral misma, como fundamento del derecho, pero
no es necesario intrincamos alii. Hay un iusnaturalismo de fondo, aunque
no se explicite en mucho su contenido, es decir cuáles son los derechos
naturales. Dworkin nos dice que, a diferencia de Hart, para Rawls el
derecho natural primigenio no puede ser el derecho a la libertad: "El
derecho básico de la teoría profunda de Rawls debe ser, por
consiguiente, un derecho abstracto, es decir, que no sea derecho a
ningún objetivo individual determinado. Dentro de los conceptos
ordinarios de la teoría política, hay dos candidatos a desempeñar este
papel. El primero es el derecho a la libertad, y quizá a muchos lectores
les impresione como plausible y tranquilizador dar por sentado que toda
la estructura de Rawls se basa sobre el supuesto de un derecho natural
fundamental a la libertad; plausible porque los dos principios que
componen su teoría de la justicia dan a la libertad un lugar importante y
dominante, y tranquilizador porque el argumento que intenta justificar
dicho lugar parece extrañamente incompleto" 7.

Si no es el derecho a la libertad, ¿cuál es el derecho natural primordial

que sustenta el sistema de Rawls? Dworkin responde que es el derecho
a la igualdad: "El derecho de cada hombre a que se lo trate con equidad,
sin tener en consideración su persona, su carácter o sus gustos, queda
validado por el hecho de que nadie puede asegurarse una posición
mejor en virtud de que es diferente en algunos de esos aspectos”'.

La igualdad en el trato y en el respeto es más básico y abstracto que

otros tipos de igualdad que han propuesto otras teorías. Esos otros tipos
de igualdad son precisamente derechos derivados a partir de esta. Más
aun, el derecho a la igualdad es previo al contrato, y es un supuesto sin

7
Ibid, pp. 269-270.
el cual este último no podría ni siquiera darse: "...el derecho a igual
respeto no es, según él [Rawls], un producto del contrato, sino una
condición de la posición original. Este derecho, dice Rawls, 'es debido a
los seres humanos en cuanto personas morales' y se sigue de la
personalidad moral que distingue a los humanos de los animales. Lo
poseen todos los hombres que pueden hacer justicia y solo esos
hombres son capaces de contratar. Es, por consiguiente, un derecho
único, que no emerge del contrato, sino que, tal como debe serlo el
derecho fundamental, es el supuesto del diseño de este".

Esto es autentico iusnaturalismo, un derecho que no es resultado de la

positivación, sino fundamento de esta; y ni siquiera es producto del
contrato previo a ella, sino condición de posibilidad del mismo; por ende,
condición de posibilidad de uno y otro. La conclusión de Dworkin es
contundente: "Por lo tanto, podemos decir que la justicia como equidad
descansa sobre el supuesto de un derecho natural de todos los hombres
y todas las mujeres a la igualdad de consideración y respeto, un derecho
que poseen no en virtud de su nacimiento, sus características, meritos o
excelencias, sino simplemente en cuanto seres humanos con la
capacidad de hacer planes y de administrar justicia".

Dworkin reconoce, pues, en Rawls y en él, una necesidad lógica de

admitir \m cierto tipo de iusnaturalismo para poder articular el sistema del
derecho. Aquí sabemos que Rawls no toma el modelo de los fines u
objetivos, ni el de las obligaciones o deberes, sino el de los derechos, y
entonces el fundamento tiene que ser algún derecho, un derecho
fundante o fundamental, y que, por lo mismo, tiene las características —
reconocidas por Dworkin— de derecho natural.

Los derechos humanos, entonces, se irían vertebrando a partir de ese

derecho natural fundacional, el de la igualdad o de equidad, que es lo
mismo casi que decir que es el derecho a la justicia, ya que la justicia
 consiste en la equidad en la relación de la polis. Pero después se irían
articulando los otros, como el de otros tipos de igualdad, los de la
libertad, etc. Por lo tanto, es un sistema (casi diríamos) de derechos
naturales, de derechos fundamentales, o derechos individuales básicos
que se van estructurando a partir de ese derecho fundamental y de él
van recibiendo su legitimación, en su despliegue.

Así pues, los derechos humanos, para Rawls y Dworkin, son derechos
fundamentales, derechos que están más allá de la positivación jurídica,
y, por lo tanto, ínsitos en la moral, ya sea entendido como derechos
naturales o como derechos morales, están por encima e
independientemente de la sola positivación. Y nótese que tanto Rawls
como Dworkin aceptan que tiene que haber una ontología detrás de
estos derechos humanos; una ontología sobria, no extrema, que a veces
hasta ha querido ser desechada, y fundar los derechos humanos no en
una ontología, sino en una praxis política, como si allí no estuviera
presupuesta una ontología. Ellos reconocen que hay allí una ontología, y
que no debe tenérsele miedo, pues toda otra teoría implicara alguna;
solo que se quiere que esta ontología sea somera y útil a la vez. Se ve
allí una ontología que está desplegando su contenido antropológico
filosófico y axiológico o moral. Es una concepción del hombre centrada
en la igualdad, igualdad de dignidad, e igualdad ante la ley.

2.2 LA RECONSTRUCCIÓN DE CARRIO, BASADA EN BOBBIO

Genaro Carrio ha tratado de usar ciertas elucidaciones de Norberto
Bobbio para reconstruir la tesis de Dworkin de modo que se aleje del
iusnaturalismo y se acerque al iuspositivismo. Bobbio distingue tres usos
de positivismo jurídico, uno como método el otro como ideología, y otro
como teoría”8.

8
Cfr. N. Bobbio: El problema del positivismo jurídico, México: Fontamara 1991, pp. 79-80.
 Como método, establece que no se da una conexión necesaria entre el
derecho y la moral, de modo que una ley que fuera inmoral seguiría
siendo una ley que hay que obedecer. Como ideología, establece que
hay un deber moral de obedecer las leyes positivas, sea cual sea su
contenido. Y como teoría, establece por lo menos las siguientes tesis: el
derecho positivo es la voluntad del estado o del soberano. Las leyes son
órdenes, por lo que su fuente es la legislación (las otras fuentes, como la
costumbre o la jurisprudencia, son secundarias o aparentes).

El derecho es un todo cerrado, coherente y sin lagunas. La función de

los jueces es deducir de las leyes la solución de los casos. El positivismo
jurídico como método es contradictorio con el positivismo jurídico como
ideología. Más aún, el positivismo jurídico como ideología tiene una seria
incongruencia: pone la obligación moral de obedecer incluso lo inmoral,
esto es, niega con la moral la moral misma; por eso, como señala Alf
Roos, es una forma perversa de iusnaturalismo. Por otra parte, el
positivismo jurídico como método no se compromete con el positivismo
jurídico como teoría: puede negar algunas de sus tesis o incluso todas.
En cambio, el positivismo jurídico como método es solo la ampliación de
la noción de ley de modo que se tenga que obedecer aun si no es del
todo compatible con la moral. Genaro Carrio se esfuerza por mostrar que
tanto Hart como Dworkin son iuspositivistas en cuanto al método, pero
no en cuanto a la ideología ni en cuanto a la teoría'' 9.

Hart separa la moral del derecho, de modo que habría que obedecer
leyes que fueran inmorales10. Ahora bien, ya que Hart acepta el
positivismo jurídico como enfoque metodológico, tiene que rechazar el
positivismo jurídico como ideología. En cuanto al positivismo jurídico
como teoría. Hart critica la concepción de Austin de que el derecho

9
Cfr. G. R. Carrió. Dworkin y el positivismo jurídico, México: Cuadernos de crítica, UNAM,
1981.
10
Cfr. H. L. A. Hart: “El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral”. En
H.L.A. Hart: Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, Buenos Aires: Ed. Depalma 1962,
pp. 1-64.
emana de la voluntad del soberano. También critica la tesis de Austin de
que las leyes son ordenes o imperativos. Rechaza la idea de que la
fuente única del derecho sea la legislación, puede provenir de la
costumbre o de la jurisprudencia. Tampoco ve el derecho positivo como
un todo cerrado, completo, coherente y sin lagunas, a partir de cuyas
leyes los jueces deben deducir las soluciones de los casos. Hay
incertidumbres que impiden todo eso. Así, Hart no acepta ninguna de las
tesis del iuspositivismo como teoría. Más aun, es antipositivista en
cuanto al iuspositivismo como ideología y como teoría. Solamente
acepta el iuspositivismo como enfoque metodológico.

Más, por otro lado, sabemos que Bobbio llega a decir que el
iuspositivismo como método es compatible con el iusnaturalismo como
método. Inclusive, para negar el iuspositivismo como ideología, que es el
que se ve como incongruente, acepta el iusnaturalismo como ideología,
y lo combina con el iuspositivismo como método: "Creo que el modo más
prudente de responder a la pregunta acerca de si cierto autor es
iusnaturalista o positivista, es decir, con un gesto de cautela '...depende'.
Depende del punto de vista en el cual uno se coloca para juzgarlo.
Puede suceder que sea positivista desde un cierto punto de vista y
iusnaturalista desde otro. En la medida en que sea útil, pongo como
ejemplo mi caso personal: ante el enfrentamiento de las ideologías,
donde no es posible ninguna tergiversación, soy iusnaturalista; con
respecto al método soy, con igual convicción, positivista; en lo que se
refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no soy ni lo uno ni lo otro”.

Creo que un poco lo mismo sucede con Hart y con Dworkin, a saber,
adoptan el iuspositivismo solo como actitud metodológica, y de ninguna
manera como ideología, ni siquiera como teoría. Pero tal vez su
aceptación del iusnaturalismo no sea muy clara. Bobbio, lo vimos, la
acepta como ideología (pero en forma moderada). Tal vez ellos dos, Hart
y Dworkin, lo acepten también en forma moderada. Por eso también
haya que ver con cierto cuidado y hasta recelo su admisión (matizada)
de la separación entre derecho y moral y su aceptación (matizada) de la
obligación de cumplir leyes inmorales. Si bien no aceptan que el derecho
tenga con la moral una conexión necesaria, tampoco están diciendo, en
el fondo, que pueda tener una necesaria separación.

Pero esto es decir muy poco. Se ve que el problema del iusnaturalismo y

del iuspositivismo radica en la relación que se atribuye al derecho con
respecto a la moral. Si se conecta con ella, si se separa; si la conexión
es necesaria o contingente, y lo mismo la separación; y, si es
contingente, más o menos en qué medida se da o que limites y
condiciones tiene. No es fácil decirlo. Ya se ha visto que los mismos
iuspositivistas rehúsan decir que la separación s6a necesaria, lo cual ni
de facto sucede. También parece demasiado decir que la conexión es
necesaria, como lo sostiene el iusnaturalismo clásico, por ejemplo el de
Santo Tomas, para quien una ley injusta no es ley, se autodestruye.
Parece más fácil decir que la ley puede contener contingentemente
reglas que prescriban cosas morales y reglas que prescriban cosas
contrarias a la moral. Allí podría haber convergencia muy estrecha entre
un iuspositivismo moderado y un iusnaturalismo también moderado.
Pero ahí es donde se muestra el peligro de permitir que la ley se oponga
a la moral, siendo que la ley debería reflejar el orden moral objetivo. Tal
es la idea del iusnaturalismo clásico, saber, que la ley natural o moral
debe verse reflejada y explicitada en el orden jurídico positivo. De otra
manera, habrá que negar la posibilidad de la desobediencia civil al
tirano.

Claro que esa desobediencia no está estipulada en el iusnaturalismo

clásico para cualquier ocasión y sin ninguna condición que la justifique.
Inclusive el tiranicidio tiene sus requisitos para que no se dañe al pueblo.
Habría que obedecer una regla injusta, aunque de hecho no sea ley,
sino una imposición del déspota, pero por otras consideraciones, a
 saber, porque desobedecerla y oponerse a él traería mayores males.
Pero, al menos en el fuero interno, que es el que más importa al filósofo,
como reducto moral de la libertad, se está denunciando y se es
consciente de que esa ley no debe ser obedecida.

Y tenemos el caso, que nos interesa más, de que si algún régimen

permite practicas o emite leyes que van en contra de los derechos
humanos, está haciendo mal, es inmoral e inicuo. Allí es donde vemos
en última instancia que se atrinchera la defensa de los derechos
humanos, en un reducto de legalidad y moralidad que trasciende la mera
positivación concreta.

2.3 TESIS DE LOS DERECHOS

La filosofía jurídica de Dworkin está fundamentada en los derechos
individuales. Ello significa que los derechos individuales -y muy
especialmente el derecho a la igual consideración y respeto-- son
triunfos frente a la mayoría. Ninguna directriz política ni objetivo social
colectivo puede triunfar frente a un auténtico derecho.

La filosofía política de Dworkin es antiutilitarista e individualista. En la

base de las teorías utilitaristas se encuentran fines colectivos a los
cuales se deben subordinar los derechos individuales. Bentham -desde
su específica perspectiva utilitarista- afirmó que la idea de unos
derechos naturales individuales era un disparate en zancos. Dworkin re-
chaza el utilitarismo porque no se toma en serio los derechos y se alinea
en esa dirección de pensamiento que opone al utilitarismo una auténtica
teoría de los derechos. El planteamiento de Dworkin es cercano al
pensamiento de Stuart Hampshire. Este autor en un libro reciente 11 ha
sostenido que durante décadas el utilitarismo ha sido una doctrina
progresiva que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero
en los últimos tiempos se ha convertido en un serio obstáculo para el
11
Stuart Hampshire, Moral Pública y Privada, México, Fondo de Cultura Económica, 1983, pp.
9.
progreso moral. Dworkin sostiene que los objetivos sociales sólo son
legítimos si respetan los derechos de los individuos. Una verdadera
teoría de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los
objetivos sociales.

Ahora bien, ¿cómo entiende los derechos? Los positivistas consideran

que los únicos derechos existentes son los reconocidos por el sistema
jurídico. Frente al positivismo Dworkin mantiene que junto a los derechos
legales existen derechos morales. Los derechos jurídicos y los derechos
morales no pertenecen a órdenes conceptuales distintos. En caso de
conflicto entre derechos morales y jurídicos éstos no triunfan
necesariamente sobre aquéllos. Si el juez decide que las razones
derivadas de los derechos morales son tan fuertes que le imponen la
obligación moral de hacer todo lo que pueda por apoyar esos derechos,
entonces es posible que deba mentir. Según Dworkin el problema de los
derechos no se resuelve mediante el mero reconocimiento legal porque
el umbral entre derechos morales y jurídicos es difuso.

La garantía de los derechos individuales es la función más importante

del sistema jurídico. El derecho no es más que un dispositivo que tiene
como finalidad garantizar los derechos de los individuas frente a las
agresiones de la mayoría y del gobierno.

Un ejemplo servirá para explicar la concepción de los derechos como

triunfos frente a la mayoría. Imaginemos que cuatro personas deciden
asociarse para practicar deporte. Crean una sociedad y en sus estatutos
estipulan que las decisiones se tomarán por el acuerdo de la mayoría.
Una vez constituida la sociedad se decide por unanimidad la
construcción de una pista de tenis. Una vez construida la pista, los
socios deciden por mayoría que una de las personas asociadas -que es
de raza negra- no puede jugar porque no quieren negros en la pista.
¿Acaso la ley de la mayoría es una ley justa? Si eso se puede hacer,
¿qué sentido tiene el derecho a la igual consideración y respeto?
Una teoría que se tome en serio los derechos no considerará válido este
acuerdo porque la persona discriminada tiene un derecho individual que
puede triunfar frente a la mayoría. El derecho a no ser discriminado
adquiere relevancia frente a los bienes colectivos y sólo es un auténtico
derecho si puede vencer a la mayoría.

El esquema que utiliza Dworkin para explicar la tesis de los derechos

está centrado en el análisis de las controversias judiciales. Se, podría
sintetizar del siguiente modo: A) En todo proceso judicial existe un juez
que tiene la función de decidir el conflicto; B) Existe un derecho a vencer
en el conflicto y el juez debe indagar a quién corresponde vencer; C)
Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma
exactamente aplicable; D) En los casos difíciles el juez debe conceder la
victoria a una parte basándose en principios que le garantizan el
derecho; E) Los objetivos sociales están subordinados a los derechos y
a los principios que los fundamentan; F) El juez -al fundamentar su
decisión en un principio preexistente- no inventa un derecho ni aplica le-
gislación retroactiva: se limita a garantizarlo.

Este esquema ha sido objeto de numerosas críticas. En primer lugar,

para que el esquema funcione es preciso especificar cuáles son los
principios aplicables y ésa no es una tarea fácil, pues como ya afirmó
Dickinson “los más amplios y fundamentales principios del derecho casi
nunca se pueden aplicar directamente como criterios de decisión en las
controversias. Por una parte, el principio es demasiado general -por
ejemplo, el respeto al derecho de propiedad... y puede ser sostenido por
las dos partes en el conflicto... Por otra parte sí el principio es más
restringido, quizá puede expresar y defender el interés de una parte y
entonces puede colisionar con otro principio igualmente válido que
defiende el interés de la otra parte”.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que -como afirma Hart- “la
decisión judicial, especialmente en temas de importancia constitucional,
implica la elección entre va lores morales y no meramente la aplicación
de un solo principio moral; por tanto es una locura pensar que donde el
sentido del derecho es dudoso la moralidad siempre puede dar
respuesta”.

En tercer lugar, la mayoría de las constituciones de los países

desarrollados -como, por ejemplo, Alemania, Francia, Italia- son
sociedades pluralistas. Sus constituciones son fruto de compromisos
entre ideologías políticas distintas y por tanto un conflicto entre principios
es posible y muy frecuente en razón de su pluralismo.

Estas objeciones son serias. Dworkin reconoce que los conflictos entre
principios se pueden producir. Pero Dworkin sostiene que cuando existe
un conflicto no puede dejarse el tema en manos de la discreción del
juez. Éste debe dar el triunfo al principio que tenga mayor fuerza de
convicción. La tarea del juez será la justificación racional del principio
elegido. Sartorius -en la línea de Dworkin- sugiere un criterio no
sustantivo sino meramente formal. La decisión correcta será aquella que
satisfaga el máximo de adhesión. Y esa adhesión la tendría la teoría del
juez omnisciente Hércules.

Dejar las cosas como las deja Hart -dando libertad discrecional al juez-
significa no apurar el campo de las decisiones racionales. Dworkin -a
pesar de las dificultades mantiene que la mejor teoría del derecho será
capaz de reducir la incerteza y la inseguridad mediante la justificación de
criterios objetivos.

La tesis de los derechos ha recibido numerosas críticas. Por ejemplo

MacCormick ha señalado que la resolución de un conflicto entre
principios no supone la creación de un nuevo derecho ni la aplicación de
 una norma retroactiva. Simplemente se trata de la elección entre
derechos. Sería imposible aquí citar las críticas que ha suscitado la tesis
de los derechos. Es indudable que Dworkin plantea temas de
fundamental importancia para todo aquel que esté interesado en el
estudio de los derechos. No hay que olvidar que los temas que trata
Dworkin están basados en conflictos que se han presentado ante la
Corte Constitucional y que sus análisis pueden ser de gran utilidad a la
hora de analizar las decisiones del Tribunal Constitucional 12. En muchas
ocasiones se ha afirmado que el Tribunal está subordinado a la
Constitución. Los positivistas y realistas -por lo menos algunos de entre
ellos-- han considerado que esa afirmación no era más que una mentira
piadosa, que servía para ocultar el poder político del juez. Posiblemente
las tesis de Dworkin pueden contribuir a comprender lo que el hombre de
la calle ya sabe: que los jueces no tienen un gran poder político. Los
jueces y tribunales no tienen libertad para inventarse derechos e
interpretaciones. A la doctrina de los tribunales se le exige coherencia y
adhesión y, en realidad, la función creadora de derecho de los jueces es
bastante limitada.

2.4 MODELOS DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

Dworkin propone un nuevo modelo de la función judicial que contrasta
con los modelos tradicionales. En la historia del pensamiento jurídico se
encuentran varias concepciones. Entre ellas las más importantes son las
siguientes:
A) El modelo silogístico defendido por el formalismo jurídico. Según esa
concepción, la tarea del juez es lógico-mecánica. El problema del
juez es la subsunción del caso en una norma preestablecida. Si no
existe norma aplicable entonces el juez debe rechazar la demanda.
En el derecho no existen casos difíciles porque todo lo que no está
prohibido está permitido. El derecho siempre ofrece respuesta a los

12
Francisco Laporta, “Norma básica, Constitución y Decisión por Mayoría”, en Revista de las
Cortes Generales, Nº, 1. 1984.
 problemas que se plantean. La función del juez está subordinada a la
ley.
B) El modelo realista defendido por muchas corrientes antiformalistas.
Según ese modelo las decisiones de los jueces son fruto de sus
preferencias personales y de su con ciencia subjetiva. El juez primero
decide y luego justifica su decisión mediante normas. Por eso
Llevellyn afirmaba que las normas no son más que juguetes vistosos.
En ese modelo carece de sentido plantear el tema de los casos
difíciles porque no se dan en la realidad. El juez siempre soluciona
los casos que se le plantean. El juez tiene por tanto poder político y
en realidad no está subordinado a la ley. Este modelo justifica el
apartamiento del juez de la ley. Concede al poder judicial un
auténtico poder político que no es congruente con el sistema de
legitimación del estado democrático ni con el postulado de la
separación de poderes.
C) El modelo positivista de la discreción judicial. Este modelo reconoce
la existencia de casos difíciles en los cuales no existe norma
aplicable. En páginas anteriores se ha analizado este modelo
defendido por autores como Hart o Bobbio. En los casos difíciles el
juez tiene discrecionalidad en el sentido fuerte del término. Este
modelo defiende el poder político del juez y le permite la aplicación
de normas retroactivas. El derecho no ofrece respuestas correctas
sino una variedad de posibles respuestas. El juez elige
discrecionalmente entre ellas.
D) El modelo de Dworkin de la respuesta correcta. Según ese modelo el
juez siempre encuentra respuesta correcta en el derecho
preestablecido. El juez carece de discreción y por tanto de poder
político. La verdadera respuesta corresponde a la teoría que es
capaz de justificar del mejor modo los materiales jurídicos vigentes.
El modelo de Dworkin evita varios problemas importantes: el primero,
que el juez no se constituya en legislador, lo cual significa que el poder
judicial tiene como función garantizar derechos preestablecidos.

En segundo lugar: la tesis de Dworkin es compatible con el postulado de

la separación de poderes puesto que el juez está subordinado a la ley y
al derecho. El poder judicial es «nulo» --como afirmaba Montesquieu-
porque su función es garantizar derechos.

En tercer lugar: el modelo de la respuesta correcta rechaza la teoría del

silogismo, pero acepta su principio político básico: el juez no tiene ni
puede tener poder político. La función del juez es garantizar los
derechos individuales y no señalar los objetivos sociales. La función
judicial es distinta a la legislativa o a la ejecutiva.

En cuarto lugar: en los casos difíciles los jueces no basan sus decisiones
en objetivos sociales o directrices políticas. Los casos difíciles se
resuelven en base a principios que fundamentan derechos.

Sin lugar a dudas todas estas teorías de la función judicial pueden ser
criticadas. Pero quizá la teoría de Dworkin de la función judicial deba
tomarse en serio porque no incurre en las exageraciones de las teorías
silogísticas y realistas (que negaban los casos difíciles). Tampoco
incurre en las contradicciones de la teoría de la discreción judicial (pues
de un modo u otro conceder poder político al juez supone traicionar el
sistema de legitimación del estado democrático y también supone la
aceptación de leyes retroactivas).

La línea de análisis de Dworkin sugiere la negación del poder político del

juez sin reducir su actividad a una mera operación mecánica. En su
modelo el juez es garantizador de derechos y no creador de ellos, y, en
este sentido, es un fiel seguidor de Montesquieu para quien el poder
 judicial era nulo. Por otra parte el análisis de Dworkin no supone una
quiebra del sistema de legitimación del estado democrático ni la creación
de normas retroactivas. Por último el modelo de Dworkin concuerda con
la idea de que el poder judicial no tiene el poder político supremo en tos
casos difíciles. El hombre de la calle sabe que el poder supremo no se
encuentra en los jueces y sostener «en bruto» la teoría de la discreción
judicial supone reconocer -en última instancia que los jueces pueden
desvirtuar mediante interpretación no sólo las leyes sino incluso la
Constitución. Para todos aquellos que crean que el poder judicial está
subordinado a principios superiores (sean legales, constitucionales o
morales) el modelo de Dworkin de la función judicial será atractivo.

2.5 EL NUEVO LIBERALISMO

Una de las claves del éxito de la obra de Dworkin se encuentra en su
pretensión de fundamentar el liberalismo progresista. Pretende construir
y justificar una teoría política liberal superadora del liberalismo
«conservador». La crítica al positivismo jurídico -que es la manifestación
por excelencia de la teoría jurídica liberal tradicional- y la crítica al
utilitarismo -que hasta hoy ha sido una de las manifestaciones de la
filosofía política liberal- ocupa un lugar muy importante como
prolegómeno del «nuevo liberalismo progresista».

Dworkin pretende rescatar el liberalismo de las garras del positivismo

jurídico y de la filosofía utilitarista. Su “ataque al positivismo” queda
reforzado por su “ataque a la filosofía utilitarista”. La tesis de los
derechos es uno de los instrumentos más eficientes que usa para
demostrar la debilidad de los argumentos utilitaristas cuando se plantea
el tema de los derechos individuales.

Dworkin restaura el liberalismo individualista radical. Fundamentado en

un poderoso aparato analítico -heredado de Rawls-, el nuevo liberalismo
 es progresista por sus opiniones favorables a la desobediencia civil o a
la discriminación inversa.

Dworkin se preocupa de mantener las distancias con la filosofía

utilitarista liberal. Su liberalismo no es utilitarista sino igualitario. Dworkin
afirma que “es popular la opinión de que una forma de utilitarismo, que
considera que el desarrollo es un valor en sí, es constituyente del
liberalismo... pero esta opinión es errónea. El desarrollo económico fue
un elemento derivado del liberalismo del New Deal. Parecía que
desempeñaba un papel útil para lograr la compleja distribución igualitaria
de los recursos que exige el liberalismo. Si ahora parece que el
desarrollismo económico perjudica más de lo que ayuda a la concepción
liberal de la igualdad, entonces el liberal es libre de rechazar o cortar el
crecimiento como estrategia13”. La oportunidad de la obra de Dworkin
-en un momento en que el liberalismo había dejado de ser tutor eficaz
del equilibrio entre los derechos individuales y el bienestar social- explica
la trascendencia de esta obra.

Como buen liberal Dworkin considera que uno de los objetivos

principales del sistema jurídico es controlar y limitar la acción del
gobierno. Pero, la defensa de los derechos individuales -y muy
especialmente la defensa del derecho a la igual consideración y respeto-
no le lleva a posiciones conservadoras sino progresistas.

A veces, esa filosofía individualista coherentemente aplicada debería

conducirle a posiciones conservadoras como en los casos estudiados de
Af firmative Action y discriminación inversa. Como ha señalado Sandel,
«Dworkin defiende la Af firmative Action... su argumento básico es un
argumento de utilidad social... La Af firmative Action está justificada
porque es un medio efectivo para atacar un problema nacional... Pero
Dworkin, como Rawls, cree que ningún objetivo social se puede justificar

13
R. Dworkin, “El liberalismo”, en Stuart Hampshire (ed.) Moral Pública y Privada, pp. 163.
-incluso si sirve al bienestar general- si viola derechos individuales»."
Los «saltos» en los cuales incurre Dworkin han dado lugar a críticas
contradictorias. Por una parte Raz ha sostenido que su teoría es
«conservadora» mientras que Mackie la ha considerado radical. E1
propio Dworkin afirma refiriéndose a Raz que su acusación de con-
servador “me encanta porque representa un antídoto a la opinión
generalizada de que mi teoría jurídica es radical”.

A pesar de las posibles incoherencias que existen en el planteamiento y

el desarrollo de la teoría liberal de Dworkin, es preciso reconocer su
esfuerzo realizado con el objetivo de rescatar el núcleo de la moral
liberal de los excesos utilitaristas y consecuencialistas. La rehabilitación
del derecho a la igual consideración y respeto -como el primer y
auténtico derecho individual de la moral liberal- le permite un nuevo
diseño de la filosofía liberal que se aleja del liberalismo tradicional
conservador. Dworkin (en su trabajo Liberalismo) considera que los
principios del liberalismo utilitarista están en crisis y que hay que
abandonar la estrategia utilitarista. Pero eso no significa que el
liberalismo esté definitivamente muerto. Para Dworkin la fundamentación
del liberalismo igualitario es necesaria para la rehabilitación del
liberalismo progresista.

El radicalismo igualitarista de Dworkin le conduce a tesis exageradas

que han sido objeto de numerosas críticas. Por ejemplo, sostiene que
“no existe un derecho a la libertad”.

Y no existe tal derecho a la libertad --en el sentido fuerte del derecho--

porque el estado puede limitar la libertad de los ciudadanos basándose
en políticas de bienestar general. Si los derechos se definen como
triunfos frente a los intereses generales, entonces el derecho a la
libertad no es un auténtico derecho que compita con el derecho a la
igualdad. Evidentemente esta tesis ha provocado numerosas críticas de
los liberales conservadores que han privilegiado el derecho de la libertad
sobre el derecho a la igualdad. Precisamente Dworkin sostiene -frente a
la teoría dominante-- que esos derechos no están en tensión porque el
verdadero liberal respeta el principio de igualdad como el primer y
superior derecho y como el auténtico derecho. Neil MacCormick, por
ejemplo, criticando a Dworkin señala que «en ciertas materias la gente
tiene derecho a la libertad y que en otras ciertas materias tiene derecho
a la igualdad» Husak en «Ronald Dworkin and the Right of Liberty»
pretende demostrar que el derecho a la libertad existe y que las razones
dadas por Dworkin para su rechazo son insatisfactorias Y son in-
satisfactorias porque «cualquier argumento que se use contra el derecho
a la libertad puede usarse también contra el derecho a la igualdad». Y
pone el ejemplo de los impuestos progresivos que violan el derecho a la
igualdad pero que se justifican por los beneficios sociales que suponen.

Para Husak las «consideraciones utilitaristas pueden justificar la nega-

ción de los derechos en algunos casos y en otros no». Husak no sólo se
limita a mostrar esta «tesis de la variedad» sino que además señala que
el propio Dworkin la acepta implícitamente y, si es así, entonces Dworkin
tampoco se toma tan en serio los derechos como aparenta (p. 127). «Si
los derechos deben tomarse seriamente no debemos permitir que la
simpatía por el liberalismo nos lleve a creer que el derecho a la libertad
no existe» (p. 130).

El radicalismo igualitario de Dworkin es coherente con su tesis de los

derechos y el carácter axiomático del derecho a la igualdad. Sin
embargo, Dworkin no sólo ha intervenido en debates técnico-jurídicos
sino que ha intervenido en los debates políticos desde la palestra liberal
New York Review o f Books. Una aplicación coherente del principio de
igualdad entendida como derecho individual a la igualdad debería
rechazar cualquier «política de igualdad» llevada a cabo por el gobierno
que favorece la igualdad pero que viola el derecho a la igual
consideración y respeto individual. Pero ése no es el camino seguido por
Dworkin, porque forzando los argumentos justifica con razones
utilitaristas las políticas de igualdad que violan el derecho a la igualdad.
Las simpatías por el liberalismo progresista pesan más que su
declaración primigenia de considerar el derecho como un mecanismo
que sirve para proteger al individuo frente al poder del gobierno y de las
mayorías. En el propio Dworkin a veces las consideraciones utilitaristas
sirven para negar los derechos individuales y a veces no. Ésa es una
buena prueba de que también Dworkin acepta implícitamente la tesis de
1a variedad. Aunque es evidente que en este caso la incoherencia del
pensamiento de Dworkin es manifiesta puesto que ningún derecho
puede ser violado (si es un derecho en el sentido fuerte) por
consideraciones utilitaristas según su propia definición de los derechos
como triunfos frente a las mayorías y a los objetivos sociales. La tesis de
la variedad y la definición de derechos dada por Dworkin son
incompatibles, y -sin embargo- el autor americano las mantiene las dos a
la vez. La inconsistencia del argumento en este punto es clara.
 CONCLUSION

 La obra escrita del profesor Ronald Dworkin es muy extensa, de alta

calidad académica y abarca diversos temas como la teoría del derecho,
la filosofía política y moral, la interpretación constitucional. La
originalidad de su obra se basa en que ha formulado una cosmovisión
propia de numerosas cuestiones vinculadas a esas áreas. En síntesis es
un escritor prolífico, imaginativo, y sumamente crítico.

 Los trabajos de Dworkin muestran las necesarias conexiones existentes

entre el derecho, la moral y la política. Las escuelas analíticas se han
esmerado en mostrar las diferencias y las autonomías absolutas entre
ellas. Dworkin pretende construir los puentes que las escuelas analíticas
han destruido.

 Dworkin construye una teoría de los derechos basada en el derecho a la

igualdad que difiere de las teorías puramente positivistas y lleva la
discusión a la construcción del argumento moral y de los derechos
morales.

 Una teoría general del derecho debe ser para Dworkin, a la vez
conceptual y normativa, la parte normativa supone que debe abarcar
una teoría de la legislación, de la adjudicación y de la obediencia al
derecho. Para Dworkin estos aspectos contemplan las cuestiones
normativas del derecho desde el punto de vista del legislador, del juez y
del ciudadano común. Con ello el autor plantea los puntos significativos
de una teoría del derecho como ser la teoría de la legitimidad que
permite determinar cuándo una grupo de personas está autorizada a
legislar y de la justicia legislativa, que describe aquello que los
legisladores tienen derecho de hacer o están obligados a hacer; la teoría
de la adjudicación que determina quienes son competentes para juzgar;
y una teoría de la controversia, que supone toda adjudicación, esto es
que normas han de utilizar los jueces para decidir los casos difíciles.
 BIBLIOGRAFÍA

Bobbio N. (1991) El problema del positivismo jurídico, México: Fontamara.

Carrió G. R. (1981) Dworkin y el positivismo jurídico, México: Cuadernos de

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