TEMARIO EXAMEN COMPLEXIVO SISTEMAS DE FUENTES DEL DERECHO Y JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

Justitia, validez y eficacia.

 Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Bogotá, Editorial Temis, 1999, pp. 21-37.

Para Bobbio es necesario plantearse tres problemas para realizar una correcta valoración de la norma
jurídica. 1) Si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida; y 3) si es eficaz o ineficaz.

El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores

superiores o finales, que inspiran un determinado orden jurídico. El problema de que si una norma es
justa o injusta es un aspecto de la oposición entre el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe
ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser; norma injusta es lo que no debería ser. El problema de
la justicia se conoce comúnmente como el problema deontológico del derecho.

El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla, en cuanto tal,

independientemente del juicio de valor sobre si ella es justa o no. Mientras el problema de la justicia se
resuelve con un juicio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juicio de existencia o de
hecho. Validez jurídica de una norma equivale a la existencia de esa norma como norma jurídica.

Para decir que una norma es válida, particularmente se debe analizar tres aspectos:

1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas
jurídicas;
2) Comprobar si no ha sido derogada; y
3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas, lo que también se denomina
derogación implícita, particularmente con una norma jerárquicamente superior, o con una
norma posterior. En todo ordenamiento jurídico rige el principio que dos normas incompatibles
no pueden ser válidas a un mismo tiempo.
El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las
personas (destinatarios de la norma) a quienes se dirige, y en caso de ser violada que se la haga valer
con medios coercitivos por la autoridad que la a impuesto.

Los tres criterios de valoración son independientes:

1) Una norma puede ser justa sin ser válida: Mientras las normas queden escritas en un tratado
de derecho natural no serán válidas, serán válidas en la medida en que sean acogidas por un
sistema de derecho positivo.
 2) Una norma puede ser válida sin ser justa: Ningún ordenamiento jurídico es perfecto, pues
entre el ideal de justicia y la realidad del derecho hay siempre un vacío más o menos grande
según los regímenes. Ejemplo: Regimen que en su momento acogía la esclavitud era injusto
pero no por esa deja de ser válido.
3) Una norma puede ser válida sin ser eficaz: Ejemp,o el caso de las leyes sobre la prohibición
de bebidas alcohólicas en Estados Unidos. Nos encontramos ante normas que siendo válidas
por pertenecer a un sistema jurídico positivo, no son eficaces ya que no son acatadas por sus
destinatarios.
4) Una norma puede ser eficaz sin ser válida: Se refiere al hecho de que aunque la norma sea
cumplida de forma espontánea en determinado estrato social, el que se torne en
consuetudinaria, no la vuelve norma jurídica como tal.
5) Una norma puede ser justa sin ser eficaz: Cuando la sabiduría popular dice “no hay justicia en
este mundo”, se refiere al hecho de que aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la
justicia, pocos son quienes la practican.
6) Una norma puede ser eficaz sin ser justa: El hecho de que una norma sea universalmente
respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho de no ser respetada no es
prueba de su injusticia.

Justicia: directamente relacionado con los valores, contenido axiológico, que determinan si la norma es
justa o no. (deber ser). Aquello en palabras de Bobbio es la esencia del ius naturalismo, forma parte de
un mundo ideal, es partidario de la dicotomía entre derecho y moral (ser y deber ser).

Validez: su análisis se circunscribe al análisis de las reglas (disposiciones normativas= normas). Su

existencia formal: autoridad que la promulgó, procedimiento. Análisis formal de la disposición
normativa. (ser, derecho positivo, actividad hermenéutica deducitiva, subsuntiva).

Eficacia: Relacionada con el aspecto sociológico, es decir, si es o no cumplida por el destinatario, y se

adapta al derecho vivo. (realismo jurídico)

Derecho Natural

No es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el del derecho natural. Aquí la
corriente del derecho natural la exponemos solo en cuanto existe una tendencia general en sus
teóricos a reducir la validez a la justicia. La corriente del derecho natural se podría definir como el
pensamiento jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia.
Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho natural es aquella que considera poder
establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente válido. Gustav Radbruch
expreso: “Cuando una ley niega conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando concede
arbitrariamente o rechaza los derechos del hombre. Adolece de validez… los juristas también deben
tener el valor para negarle el carácter jurídico”

Positivismo Jurídico

La Teoría opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la justicia a la validez. Mientras que para
el iusnaturalismo clásico tiene, sería mejor decir debería tener, valor de orden solo lo que es justo,
para la doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hecho de ser ordenado.

Si queremos encontrar una teoría completa y consecuente del positivismo jurídico, debemos
remontamos a la doctrina política de THOMAS HOBBES, cuya característica fundamental me parece
que consiste en verdad en haberle dado un vuelco total al iusnaturalismo clásico. Según HOBBES,
efectivamente ·no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva, es decir, por
fuera de la orden del soberano. Para HOBBES solo es verdad que es justo lo que es ordenado, por el
solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar prohibido.

Realismo Jurídico

Por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sido JEROME FRANK, va mucho más
allá de los principios que se pueden deducir de HOLMES y de POUND. La tesis principal de la escuela
realista es esta: no existe derecho objetivo, es decir objetivamente deducible de hechos reales,
ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente
creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia.
De este modo se derrumba el principio tradicional de la certeza del derecho; en efecto ¿cuál puede ser
la posibilidad de prever las consecuencias de un comportamiento -en esto consiste la certeza- si el
derecho es una permanente creación del juez? Para FRANK, en efecto, la certeza es uno de los
pilares de los ordenamientos jurídicos continentales, es un mito que se deriva de una especie de
aceptación infantil frente al principio de autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930,
Law and Modern Mind): un mito que hay que acabar para levantar sobre sus ruinas el derecho como
creación permanente e imprevisible.

Vigencia y Validez: Democracia Formal vs. Democracia Sustancial

 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, la ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pp.
15-35.
Se comprende en la segunda innovación introducida por el modelo garantista en el modelo
paleopositivista, que una tal dimensión del Estado de derecho se traduce en dimensión sustancial de la
propia democracia. En efecto, los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna
igualdad, que es precisamente una igualdad en droits, en cuanto hacen visibles dos características
estructurales que los diferencian de todos los demás derechos, a empezar por el de la propiedad:
sobre todo su universalidad, es decir el hecho de que correspondan a todos y en la misma medida, al
contrario de lo que sucede con los derechos patrimoniales, que son derechos excludendi alios, de los
que un sujeto puede ser o no titular y de los que cada uno es titular con exclusión de los demás; en
segundo lugar su naturaleza de indisponibles e inalienables, tanto activa como pasiva, que los sustrae
al mercado y a la decisión política, limitando la esfera de lo decidible de uno y otra y vinculándola a su
tutela y satisfacción.

Siendo así, la constitucionalización rígida de estos derechos sirve para injertar una dimensión
sustancial no solo en el derecho sino también en la democracia. Efectivamente las dos clases de
normas sobre la producción jurídica que se han distinguido -las formales que condicionan la vigencia y
las sustanciales que condicionan la validez- garantizan tanta dimensiones de la democracia : la
dimensión formal de la democracia política , que hace referencia al quien y al como de las decisiones y
que se halla garantizada por las normas formales que disciplinan las formas de las decisiones,
asegurando con ellas la expresión de la voluntad de la mayoría; y la dimensión material de la que bien
podría llamarse democracia sustancial puesto que se refiere al que es lo que no puede decidirse o
debe ser decidido por cualquier mayoría, y el que está garantizado por las normas sustanciales que
regulan la sustancia o el significado de las mismas decisiones, vinculándolas, so pena de invalidez, al
respecto de los derechos fundamentales y de los demás principios axiológicos establecidos por
aquella.

Una concepción exclusivamente procedimental p formal de la democracia corresponde a una

concepción así mismo formal de la validez de las normas como mera vigencia o existencia que, pueda
decirse, representa el presupuesto de la primera democracia formal. Por otra parte la posibilidad del
derecho inválido o lagunoso o sea de la divergencia entre normatividad y efectividad, entre deber ser y
ser del derecho es la condición previa tanto del Estado constitucional de derecho como de la
dimensión sustancial de la democracia.

2. Democracia formal y democracia sustancial

 Dimensión sustancial de la democracia.

 Derechos fundamentales constituyen la base de la igualdad, igualdad en droits.
  Marca atención en diferencia entre derechos fundamentales y patrimoniales (propiedad,
libertad)
 Protección de derechos sociales en las decisiones.
 Concepción sustancial de la democracia, garante de los derechos fundamentales y no de la
omnipotencia de la mayoría, requiere admisión de la posibilidad de antinomias y lagunas.
 Vicios de plenitud e incoherencia son reducibles mediante la existencia de las garantías
adecuadas.
 Garantías liberales vs. garantías sociales.
Las teorías reformistas de las fuentes del derecho: el surgimiento del antiformalismo

 López Medina, Diego, El derecho de los jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2006, pp. 265-336.

El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho

Por “teorías reformistas del derecho” entiendo por todas aquellas tradiciones de análisis jurídico que se
propusieron denunciar, desde finales del siglo XIX y a lo largo del Siglo XX y en diversos grados de
intensidad y compromiso, las deficiencias de la teoría tradicional del derecho, descrita a grandes
rasgos, como “formalista”, “positivista”, “exegética”, “conceptualista” y “mecánica”, para solo mencionar
algunos de los clichés que sirvieron para caracterizarla. Así, entonces, desde la unanimidad formalista
del derecho latinoamericano, gran parte de la filosofía internacional del derecho, todavía
escasamente conocida por fuera del círculo de unos pocos gurús, ofrece la apariencia, a su vez, de un
bloque. Tal bloque tendrían varios nombres: libre recherche scientifique, jurisprudencia de interés,
doctrina del derecho libre, realismo jurídico, critical legal studies y otras más. Es también importante
anotar que la teoría del derecho del “ala reformista” de la Corte Constitucional Colombiana , ha sido
evidentemente influenciada por una forma u otra de las “teorías reformistas”. Mientras tanto el ala
tradicionalista, aunque no desprovista de teoría, es más profesionalizante en su enfoque: se preocupa
por la resolución de los problemas dogmáticos, sin necesidad de ahondar en cuestiones teóricas. Esta
aparente falta de teoría es el nicho ideal para la recepción de cierta forma de positivismo jurídico, que
parece estar incrustado de manera oficial en la mayoría de los textos y de las clases de derecho
dogmático en la región latinoamericana. Si se pidiera un filósofo oficial para esta tendencia, sería
HANS KELSEN.

Elemento fundamental para estas teorías reformistas consistió en reconstruir la imagen tradicional que
se tenía de las fuentes del derecho para subrayar el papel social dinamizador de algunas de ellas (por
ejemplo, la jurisprudencia, la doctrina o los principios generales del derecho) usualmente desatendidas
por el legalismo tradicional bajo el rótulo de fuentes secundarias o auxiliares. La tradición antiformalista
más importante más importante en nuestro medio, es aquella que culminó en la teoría de fuentes e
interpretación del francés FRANCOIS GENY. El código civil Francés luego de 100 años de su
promulgación, no podía pretender continuar como el emperador absoluto de las fuentes del derecho; la
urgente actualización del derecho civil a las nuevas realidades pasaba por una reconstrucción previa
de la teoría de las fuentes del derecho.

La teoría de las fuentes del derecho: formalismo y antiformalismo

 Adquiere relevancia en la concepción del derecho, las nociones de justicia y validez.

 El concepto de norma y disposición normativa se modifica considerablemente. En el caso de
la familia romano germánica no existe una diferencia entre disposición y norma puesto que la
labor hermenéutica propia del formalismo reduce al máximo el activismo judicial, no existe la
posibilidad de una interpretación pos legislativa, la ley, código es clara y completa y se
entiende auto eficaz.
 En el caso del common law inglés, la norma se genera en el precedente, generando una
conexión entre el derecho y la vida de los ciudadanos, concepción sociológica y hermenéutica
de los hechos.
 En el caso del derecho de los Estados Unidos, la fuente jurisprudencial es quién dice lo que
es la Constitución y las normas secundarias.
 El derecho comparado, implica un necesario conocimiento de las fuentes, la teoría del derecho
y la hermenéutica jurídica, sólo así podemos entender verdaderamente a un sistema jurídico.
Antiformalismo

 Corriente de finales del S. XIX y XX

 Exponentes: V. Ihering, François Geny, Roscoe Pound, Alf Ross.
Pound es el creador de la corriente de jurisprudencia sociológica, es el reformista legal más puro de
comienzos de siglo.

Geny, David, Salleiles, Josserand (inquietos franceses) influyeron notablemente en Latinoamérica

respecto a la construcción, adaptación es interpretación del sistema de fuentes.

 Desde la concepción latinoamericana se conoce a este movimiento como “jurisprudencia de

intereses,” “doctrina de derecho libre, realismo, critical legal studies”
 En esta corriente la teoría del derecho, o ius teoría, adquiere una relevancia particular; se
propugna el debilitamiento de la aplicación exegética de la ley.
 Pretende reconstruir la imagen tradicional que se tenía de las fuentes del derecho para
subrayar el papel social dinamizador de ellas: Ej: doctrina, jurisprudencia, principios
 generales, usualmente calificado por la corriente tradicional como fuentes secundarias o
auxiliares.
Antiformalismo

 Civilistas franceses expresaron una nueva sensibilidad frente a un mundo que había superado
por mucho las realidades sociales y económicas a las que apuntaba originalmente el Código
Napoleónico.
 Se crea una conciencia jurídica de grupo ante excesos de procedimiento tradicional de
interpretación jurídica. Se afinca en giro teórico de Ihering , quien empieza a criticar los
excesos lógicos y conceptuales del tradicionalismo, y desarrolla la concepción teleológica y
finalista del derecho.
 Antiformalismo
 Postulado esencial:
 “El Código Civil Francés, luego de 100 años de su promulgación, no podía pretender continuar
siendo el emperador absoluto de las fuentes del derecho; la urgente actualización del derecho
civil a las nuevas realidades pasaba por una reconstrucción previa de las teorías de las
fuentes del derecho. De no hacerse esta reconstrucción se corría el grave riesgo de resolver
los casos en grave violación al sentido de justicia y equidad”
 Esta corriente, a través de Josserand, tuvo clara influencia en Colombia, bajo la forma de
principios generales del derecho y surge a partir de ello la noción de precedentes judiciales”
Antiformalismo

Roscoe Pound y la tesis intermedia

 Se distancia de los excesos del realismo jurídico, para quienes una fuente del derecho es
todo factor, incluso ilegítimo que afecta una decisión judicial, propone una teoría intermedia de
las fuentes del derecho, acorde con el antiformalismo.
(…) no tenemos que escoger entre el derecho concebido como un cuerpo de reglas y el derecho
concebido como todo aquello que determina la acción del juez. El derecho es más complejo que un
conjunto de reglas, pero tampoco es tan heterogéneo
 Técnica jurídica reconocida, ideales jurídicos reconocidos ante casos en que norma no resulta
suficiente para cubrir todos los casos: Reconoce que hay prácticas de los abogados, jueces,
que aun cuando no estén positivizadas se constituyen en fuente de derecho. Plantea
pirámides alternativas de argumentación jurídica sustentado en la interpretación dinámica:
adquieren relevancia jurisprudencia y doctrina.
Antiformalismo
Francois Gény

 Invierte las características atribuidas al derecho civil francés: plenitud y coherencia del sistema
de fuentes ordenadas.
 Derecho legislado tiene limitaciones intrínsecas que convierten en un sueño la lex óptima.
 Resalta importancia de la interpretación pos legislativa.
 Disposición normativa no puede ser eficaz por sí sola.
 Cuestiona el viejo aforismo del derecho privado: todo lo que la ley no prevé se entiende
permitido = tesis liberal burguesa
 Se reconoce a partir de ello y de la falta de pronunciamiento sobre una pretensión infunda
mentada que la ley no es plena y completa, y desconoce la libertad que el derecho legislado
pretende conferir al juez.
Antiformalismo

Francois Gény

 Pretende distinguir entre casos donde las fuentes formales del derecho son suficientes para
resolver el caso, y aquellos otros donde el juez debe en todo caso decidir, pero no se
encuentra estrictamente vinculado a reglas preexistentes.
 Se genera un espacio de libertad adjudicativa: juez será libre, pero no arbitrario sino científico.
 Su teoría se apoya en el sólido terreno de los hechos, a partir de los cuáles el juez y abogado
construye su caso.
 Cuál es el papel de la jurisprudencia? subsidiaria o directa en la creación de derecho?
Antiformalismo

Francois Gény

 Afirma que, de hecho, la legislación no puede pretender a priori dar definiciones fijas sobre el
sistema de interpretación y fuentes del derecho.
 El legislador no puede cercenar los espacios de discrecionalidad que necesariamente tiene el
juez.
 Plantea ante la imposibilidad de la ley de regular a prior las conductas humanas, la creación de
un sistema normado de interpretaciones y fuentes.
 No puede admitirse que la ley regule a su antojo, su propia competencia respecto a sus rivales
las demás fuentes del derecho, susceptibles de oponerse a sus disposiciones.
  SI esta es la tesis principal del antiformalismo de las fuentes, es el sistema jurídico ecuatoriano
parte del antiformalismo de las fuentes endilgable, de manera general al derecho
angloamericano?
Antiformalismo

Francois Gény y la doctrina como fuente de derecho

 Si el derecho legislado, codificado, no es óptimo, si se permite la posibilidad de una

interpretación post legislativa, puede mantenerse sin mayor análisis que la jurisprudencia y la
doctrina son simplemente fuentes auxiliares de derecho?
 Juristas y abogados pueden establecer sus argumentos y pretensiones únicamente a partir de
la ley formal?, cuál es el papel de los comentaristas y doctos ? Su trascendencia fue
verdaderamente nula en los sistemas que integran la familia romano germánica? Cuál fue el
papel del digesto?
 Tratados exegéticos
 Tratados de principios y conceptos: se inicia conexión con dimensión sociológica, pero aún
muy limitada.
 Tratados informales: doctrinas formuladas por juristas antiformalistas.
 Derecho no se agota en el texto de la ley
Doctrina pretende adecuar normas a realidad social.

Antiformalismo

Francois Gény y la jurisprudencia pretoriana

 Parte de la influencia notable de un sistema propio de la familia romano germánica

 Jurisprudencia es fuente importante del derecho pero no equiparable a la ley.
 Primera característica: actúa frente al vacío legal, pretende alcanzar justicia y utilidad social a
través de la investigación científica.
 Segunda característica: no se reconoce un sistema de precedentes o stare decisis
propiamente dicho, puesto que ello involucraría incurrir nuevamente en formalismo.
 Si bien los jueces tenían poder pretoriano para decidir por fuera o más allá del Código, esos
fallos no tenían en estricto sentido, el carácter de normas obligatorias para casos futuros.
 Contaban con autoridad persuasiva, pero no precedente obligatorio.
 Se niega a la jurisprudencia su carácter sistemático
Antiformalismo
  Lema fundamental del antiformalismo
 La reconducción del derecho a la vida: por sobre los conceptos jurídicos deben primar las
necesidades de la vida. Para lograr este objetivo, el estudio del derecho tenía entonces, que
contar con la jurisprudencia vivificante.
 Interpretación dinámica, para alcanzar eficacia.
 Moralización del derecho: interdependencia entre justicia, validez y eficacia.
 Existe diferencia con el realismo jurídico? (sociologización, psicologización del derecho,
corazonada, intuición)
Antiformalismo

 La convivencia de una realidad legalista, antiformalismo, y el Estado Constitucional de

derechos
 La acción de tutela (garantías jurisdiccionales en el caso ecuatoriano), el cambio en la teoría
del derecho: el efecto vinculante de los derechos.
 Cambios en la hermenéutica
 Constitucionalización del sistema
 Unidad interpretativa entre derecho constitucional y privado?
 Técnicas deductivas e inductivas (subsunción vs. Argumentación)
 Juez pasivo y juez creador de derecho
 Resistencia ante el derecho judicial y la defensa de los postulados de la familia romano
germánica, la plenitud y coherencia de la ley.
La jurisprudencia como fuente de derecho objetivo: jurisprudencia constante, doctrina legal y stare
decisis.

 López Medina, Diego, López Medina, La jurisprudencia como fuente del derecho. Visión
histórica y comparada” Inédito. Pp. 1-35.

Jurisprudencia constante, y stare decisis

La interpretación reiterada que hiciera la Corte de casación sobre un mismo punto de derecho
constituía autoridad persuasiva (En Francia) o incluso llegaba a obligar (En España) a los jueces
inferiores. En las nuevas reglas del procedimiento civil españolas establecidas en 1855, la violación de
la doctrina legal por el juez inferior fue declarada causal suficiente para casar el fallo de instancia. No
se trataba de que los jueces tuvieran la obligación de decidir el caso de la misma manera que se
habían decidido casos anteriores. La Doctrina legal, en ese sentido, el mismo estaré decisis que se
había desarrollado ya por esta época en la tradición anglosajona. Se trataba más bien de obligar a los
jueces inferiores a respetar el sentido o significado abstracto que la Corte de Casación había dado a
una disposición legal o a un concepto jurídico de manera constante: era, pues, una forma de respeto
conceptual al sentido fijado para la norma en varias sentencias. En el stare decisis anglosajón en
cambio, el énfasis se daba a la idea de que casos iguales se fallaran de manera igual a los casos ya
fallados. Por lo tanto, en el stare decisis hay menos necesidad de respetar la definición interpretativa o
normativa del caso anterior, pero mayor apremio a decidirlo de la misma manera si sus hechos son
análogos. Esto hacía, por ejemplo, que una única sentencia reciente del tribunal anglosajón estuviera
cubierta por la fuerza analógica del stare decisis.

Debemos tomar en cuenta, que si bien es cierto la jurisprudencia es una fuente útil del derecho, la
misma sin la adecuada sistematización, es enormemente prolija, dispersa y potencialmente
contradictoria.

Doctrina Legal

La expresión “doctrina legal” no hacía referencia propiamente a la decisión de los jueces sino a los
principios y opiniones (cualquiera que fuera su fuente) que ellos “admitieran” o “recibieran”. Obsérvese
un ejemplo de este uso en una sentencia española, 1867: Es doctrina legal y admitida por la
jurisprudencia la de que procede excepción de cosa juzgada, aun cuando en el segundo pleito que se
proponga se haya cambiado el nombre de la acción deducida en el primero, siendo idénticos el
fundamento de ambos, su objeto y la causa o razón de pedir; en el supuesto de que, concurriendo los
demás requisitos legales, se haya decidido también el pleito en que recayó la ejecutoria, por el mismo
fundamento y no por otro diferente.

El Estado Constitucional de derechos: el sistema de fuentes y el valor de la jurisprudencia

constitucional como fuente del derecho:

 Alarcón Peña, Pablo, "Una mirada al derecho judicial ecuatoriano desde el derecho
comparado", en Repertorio Constitucional (ed) Ávila Linzán Luís, Quito, Corte Constitucional
del Ecuador, 2012, pp. 27-43

El valor de la jurisprudencia en tanto fuente del derecho puede ser analizado desde distintas
perspectivas. Entre esa gama de posibilidades hemos optado por una aproximación al derecho judicial
ecuatoriano desde la ius teoría comparada, el contenido del Estado constitucional de derechos, y por
supuesto, también desde los particularismos que se advierten tanto en la estructura del sistema de
fuentes como en el papel que el juez está llamado a desempeñar dentro de él. En estos puntos en
particular se podrá colegir aparentemente la coexistencia e influencia de dos familias jurídicas
mundiales, por un lado nuestra tradicional familia romano-germánica, y por otro, la familia del common
law. En ese contexto se analizarán algunos de los problemas más significativos que evidencia la
jurisprudencia en tanto fuente del derecho ecuatoriano. Finalmente, consecuencia del análisis,
podremos obtener algunas ideas sobre el modelo de trasplantes jurídicos -simple o complejo- que ha
prevalecido tradicionalmente en la experiencia ecuatoriana.

Consecuencia de lo expuesto se puede identificar que la problemática central más palpable en el

Ecuador es el tratamiento distinto que tiene la jurisprudencia como fuente de derecho. En efecto,
mientras desde el punto de vista constitucional es claro que se parte de la concepción de fuentes
mixtas del derecho para la generación directa de precedentes jurisprudenciales por parte de la Corte
Constitucional (influencia angloamericana) (Tunc yTunc, 1957: 11-28), en el caso de la justicia
ordinaria se parte nuevamente de la estructura tradicional de las fuentes ordenadas del derecho en la
que solo a partir de la generación de un triple fallo reiterativo es posible hablar de un precedente
jurisprudencial. Ambos aspectos

que se destacan a partir del análisis de una de las fuentes del derecho, denotan a su vez una
necesaria reformulación de la metodología tradicional de análisis comparativo del derecho (Henríquez
2009: 594-605), puesto que el Ecuador aun cuando históricamente ha sido considerado como un
vástago de los grandes sistemas jurídicos integrantes de la familia romano germánica—francés,
germano y escandinavo—, al parecer ha superado el proceso mimético tradicional y encuentra ahora
una fusión de las escuelas de pensamiento jurídico predominantes en las distintas familias y sistemas
jurídicos mundiales, características que harían del sistema jurídico ecuatoriano un sistema jurídico
híbrido. En el caso particular, se constata la influencia clara del sistema angloamericano, y segundo, la
permanencia de la doctrina legal (López, 2011: 21-54) de origen español conviviendo en el sistema de
fuentes del derecho ecuatoriano.

Consecuencia de lo expuesto y con el fin de dilucidar aquellas incompatibilidades que se advierten, es

preciso asumir el efecto normativo que genera el Estado constitucional respecto a la forma de entender
al derecho y a los trasplantes jurídicos. En el caso ecuatoriano lleva consigo una serie de aspectos que
merecen ser analizados, descifrados y profundizados, pues la eficacia de dicho mandato de
optimización está sujeta a un campo interdisciplinario. Desde el punto de vista del derecho comparado
que se ha abordado en este estudio, es claro que existen una serie de objetos de trasplante jurídico
que se hallan en tensión y que impiden el entendimiento, aplicación y utilización del sistema por parte
de quienes integran el aparato de administración de justicia y por sus usuarios (Escobar, 2009- 1-36).
  Aguirre Pamela, “El control de convencionalidad y sus desafíos en el Ecuador”, en Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No. 64, San José Costa Rica, 2016. pp. 265-
311.

2.2 Aplicación del control de convencionalidad en Ecuador

La Corte Constitucional ecuatoriana (en adelante CCE) respecto del control de convencionalidad ha
señalado:

En virtud de la irradiación constitucional que experimenta el ordenamiento jurídico ecuatoriano, dentro

del cual no solo existe un reconocimiento expreso de la supremacía constitucional, sino también de la
jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos humanos, el control de convencionalidad se
constituye en un mecanismo básico para la garantía de los derechos, en tanto permite que los órganos
jurisdiccionales no se limiten a un análisis de sus disposiciones internas, sino que además recurran a
los instrumentos internacionales y la interpretación efectuada de estos, a fin de dotar de contenido
integral a los derechos, por ende a la dignidad humana, de lo que se deriva un control integral sobre el
respeto a los derechos constitucionales/humanos.

Con este razonamiento la CCE ha realizado control abstracto y concreto de convencionalidad en las
distintas decisiones que ha adoptado. En efecto, abstracto cuando ha ejercido competencias de control
de constitucionalidad, y concreto cuando ha utilizado criterios convencionales en la resolución de
garantías jurisdiccionales de los derechos41. No obstante, de reconocer que la CCE ha realizado
control de constitucionalidad, un tema pendiente de resolución por parte de este alto organismo es el
relacionado con el tipo de control convencional existente en el Ecuador, en virtud que su dilucidación,
se convierte en vinculante y de obligatoria observancia a nivel interno, esto en virtud de lo dispuesto en
el artículo 436.1 de la Constitución y lo manifestado en su propia jurisprudencia. Y es que este tema
genera, no solo en Ecuador, sino en todos los países que han suscrito la competencia contenciosa de
la Corte IDH, una paradoja insuperable dado que, por un lado el derecho internacional es supremo en
el ordenamiento jurídico internacional, de forma tal que los Estados deben cumplir con sus
obligaciones internacionales de buena fe, atendiendo al objeto y fin de dichas obligaciones, y que no
pueden invocar el derecho interno como justificación para incumplir con sus obligaciones
internacionales; más, por otro lado, en el derecho interno la supremacía del derecho internacional se
ve relativizada por el principio de supremacía constitucional. Así con la finalidad de consolidar un
sistema complementario de protección de los DDHH, la Corte IDH en su más reciente jurisprudencia
ha señalado que el control de convencionalidad al que se encuentran obligados los Estados depende
de las competencias asignadas a nivel interno a las autoridades estatales, más enfatizó en la
obligación estatal de designar al menos un órgano que cumpla con esta atribución.

En este orden de ideas, corresponde entonces dilucidar si en el Ecuador las autoridades estatales
tienen o no competencia para inaplicar normas contrarias a la CADH44. Así, en la lógica de la paradoja
insuperable, respecto a la supremacía constitucional, la CCE ha determinado a partir de un ejercicio
hermenéutico que “en el Ecuador existe un sistema de control concentrado”, concluyendo que no
existe la posibilidad que un juez inaplique una norma que considere contraria a la Constitución, puesto
que de conformidad con el artículo 428 de la Constitución lo que procede es que realice la consulta a
la CCE.

Razón por la cual determinó mediante reglas que:

Dado que la incorporación de la “duda razonable y motivada” como requisito del artículo 142 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional no ha brindado mayor certeza
respecto al alcance, es obligación de esta Corte dotar de contenido a este requisito legal para así
garantizar su adecuada comprensión y evitar dilaciones innecesarias de justicia ante consultas de
norma que no cumplen con los requisitos legales y constitucionales. De este modo, para que una
consulta de norma dentro del control concreto de constitucionalidad pueda considerarse
adecuadamente motivada, deberá contener al menos los siguientes presupuestos:

1. Identificación del enunciado normativo pertinente cuya constitucionalidad se consulta: (…)

2. Identificación de los principios o reglas constitucionales que se presumen infringidos: (…)

3. Explicación y fundamentación de la relevancia de la norma puesta en duda, respecto de la decisión

de un caso concreto:(…).

La CCE señaló que la duda razonable debe surgir ante la imposibilidad de establecer dentro de la
sustanciación de una causa, una interpretación constitucional de la disposición normativa, es decir,
cuando el juez, en razón de los efectos de irradiación de la Constitución, no ha logrado adaptar la
disposición normativa a los principios y reglas constitucionales.

Esta interpretación encuentra sustento constitucional, precisamente en la aplicación directa de la

Constitución, en la supremacía constitucional, en la fuerza normativa de la Constitución y en la
obligación de motivar todas las resoluciones de los poderes públicos, como verdadero derecho
constitucional de los usuarios del sistema de administración de justicia, asegurando que los juzgadores
no suspendan la tramitación de sus causas sin que exista una razón de relevancia constitucional de
por medio. Por esta razón, la CCE en su jurisprudencia subrayó:
“Hay que destacar que el empleo de la consulta normativa debe ser un ejercicio minucioso del
operador de justicia que solicita el pronunciamiento de la Corte Constitucional, evitando evadir la
sustanciación de una causa o dilatar una decisión judicial”, razonamiento que se ha resaltado en varios
pronunciamientos señalando que:

… la consulta de constitucionalidad no puede tornarse en un mecanismo de dilación de justicia y vía de

escape de las juezas y jueces del país. Bajo esta consideración, la consulta debería proceder única y
exclusivamente cuando existe una motivación razonada de por qué acude a la consulta, pues, un
proceder contrario deviene en jueces pasivos, no comprometidos con la protección de derechos, ya
que estos se desatienden de la resolución de la causa sin un legítimo motivo constitucional .

Entonces de conformidad con lo señalado por los recientes criterios de la Corte IDH, el control de
convencionalidad que rige en el Ecuador, de acuerdo con las competencias de los juzgadores es
únicamente concentrado puesto que no podría inaplicar la norma por considerarla contraria a los
instrumentos internacionales de DD.HH. Ahora bien, esta interpretación no impide que los jueces
puedan realizar interpretaciones del ordenamiento interno a la luz de las normas convencionales en
aplicación de un principio de interpretación pro homine, así como tampoco que en el caso de ausencia
de normas internas se apliquen directamente los estándares establecidos en la jurisprudencia de la
Corte IDH. En otras palabras, los citados criterios jurisprudenciales de la CCE dan cuenta del control
de convencionalidad existente en el Ecuador, a cargo de la CCE a partir de la consulta de norma
efectuada por los jueces del país, y el control que realice en el ejercicio de las otras competencias
asignadas constitucionalmente. Ciertamente una solución polémica, pero al menos clara que se
encuentra en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana.

Ahora bien, un tema sin resolución clara, es el control de constitucionalidad a cargo de las autoridades
administrativas, que, manteniendo la lógica del esquema propuesto en líneas anteriores, tiene
implicaciones respecto al control de convencionalidad a cargo de las autoridades estatales no
jurisdiccionales. En efecto a partir de una interpretación que efectivice la vigencia de los DD.HH.,
sobre la base de los principios de supremacía de los derechos constitucionales y humanos, las
autoridades deben siempre realizar la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia; sin
embargo, en caso de una clara contradicción de una norma interna con la CADH no existe un criterio
de la CCE de cómo deberían proceder dichas autoridades. Ciertamente este es un tema pendiente que
requiere una solución óptima, en el marco de los estándares internacionales del control de
convencionalidad, dado que los derechos humanos contenidos en la CADH deben irradiar su
protección principalmente en el derecho interno de cada uno de los Estados.
En esencia, el control de convencionalidad dota de una herramienta a todas las autoridades estatales
–especialmente al Poder Judicial– para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de respeto y
garantía de los derechos humanos protegidos por la CADH, y la obligación de adoptar disposiciones
de derecho interno para hacer efectivos dichos derechos, las cuales son obligaciones que derivan de
los artículos 1.1 y 2 de la propia Convención.

Trayendo al debate la reflexión de Víctor Bazán “las posibilidades de éxito de la tesis del ‘control de
convencionalidad’ están cifradas en el grado de receptividad de la misma en los derechos internos, la
labor de los respectivos operadores jurídicos involucrados y la voluntad política de los Estados”51,
resulta claro que si bien la Corte IDH se ha ocupado formalmente desde el año 2006 ( caso Almonacid
Arellano vs. Chile) de desarrollar en su jurisprudencia, el mecanismo jurisdiccional del control de
convencionalidad, sin duda el compromiso por parte de los Estados miembros de la CADH y de todas
las autoridades públicas que permiten el movimiento de las funciones que integran el poder público, es
vital para impulsar y efectivizar la aplicación del control de convencionalidad y en consecuencia, del
corpus iuris interamericano.

Desde luego, tampoco hay que olvidar la labor de difusión que permanentemente debe realizar la
Corte IDH sobre el control de convencionalidad, ya que como ha quedado demostrado a lo largo de
este estudio, la identificación de sus características precisa de una rigurosa reconstrucción
jurisprudencial y permanente análisis del corpus iuris interamericano, que en muchos casos y sin que
sea una excusa, por la congestión administrativa y judicial que impera en la mayoría de los Estados
miembros de la CADH, resulta de difícil seguimiento: “El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos precisa de una interconexión con el Derecho Constitucional Nacional y/o Derecho
Constitucional Internacional, lo cual implica necesariamente, una capacitación y actualización
permanente de los jueces nacionales sobre la dinámica de la jurisprudencia convencional”. En
correspondencia con este predicamento, resulta importante resaltar la labor de difusión del c orpus iuris
interamericano que la Corte IDH viene realizando a través de sus sesiones extraordinarias.

La importancia que el control de convencionalidad reviste para el efectivo cumplimiento de las

obligaciones de respeto, garantía y adecuación de la CADH, en tanto que su implementación y
desarrollo por parte de los Estados miembros, genera un interesante influjo entre la Corte IDH y las
autoridades públicas nacionales que propicia el necesario diálogo jurisprudencial.

Diálogo que incide en la debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los
derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en los países signatarios de la
jurisdicción contenciosa de la Corte IDH.
Finalmente, en el caso ecuatoriano existiría de conformidad con los precedentes de la CCE un control
de convencionalidad a cargo de la Corte Constitucional que operaría ante la duda razonable y
motivada, que la realicen los jueces, de conformidad con el artículo 428 de la Constitución de la
República del Ecuador, lo cual nos llevaría a solventar de alguna manera la “paradoja insuperable”
respecto al control de convencionalidad de funcionarios jurisdiccionales; más, en el caso de las
autoridades estatales no jurisdiccionales el tema no está claro. No obstante lo anotado, es fundamental
recordar que tanto jueces, como autoridades administrativas tienen la obligación de interpretar todas
las normas a la luz de la CADH y de los derechos constitucionales con la finalidad de lograr su efectiva
vigencia.

 Sagüés, Néstor Pedro, “Las sentencias atípicas de la jurisdicción constitucional y su valor

jurídico”, en Un cambio ineludible: La Corte Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional del
Ecuador, 2007, pp. 71 – 90

Las sentencias constitucionales atípicas se han originado, por lo común, en los países adscritos al
sistema austriaco o kelseniano de control de constitucionalidad, de tipo concentrado y especializado y
con facultad de abolir a las normas inconstitucionales. Pero después han sido exportadas a naciones
adheridas a sistemas mixtos o duales, e incluso al norteamericano, con control desconcentrado o
difuso.

Las sentencias constitucionales son una buena muestra de activismo judicial que muchas veces
escapa a las perversiones del constituyente histórico y que opera también sin normas legales
procesales que las autoricen expresamente. Con el tiempo, conforman un derecho consuetudinario
procesal constitucional no siempre armónico y coherente, pero de todos modos vigoroso y en
crecimiento. A menudo adquieren legitimidad ante los reclamos sociales de una judicatura
constitucional ágil, eficiente y operativa, que en vez de limitarse a destruir normas inconstitucionales, y
operar únicamente como legislador negativo, rescate de esos preceptos todo lo posible para brindar
con prontitud soluciones útiles.

De entre las sentencias constitucionales atípicas, las interpretativas son las más fáciles de asimilar,
puesto que en el fondo extraen sus conclusiones de las posibles opciones interpretativas que brindan
las normas subconstitucionales sujetas a control de constitucionalidad. Son honestas en tanto y en
cuanto infieran genuinamente sus productos del material normativo que examinan, sin desnaturalizarlo
o violentarlo.

Las sentencias manipulativas aditivas, sustractivas y sustitutivas, resultan admisibles en la medida en

que se acepte la doctrina de la interpretación mutativa de las normas. Pero además, una visión
actualizada del concepto de “constitución”, entendida como norma operativa y actuante, puede
autorizar estos fallos cuando se trata de motorizar valores o derechos constitucionales que no admitan
demora en su instrumentación, y siempre que puedan razonablemente ser instrumentados por la
judicatura constitucional.

Lo importante, para autorizar la viabilidad de las sentencias creativas, en particular las integradoras y
las sustitutivas, es que el juez constitucional deba actuar así por imperativo constitucional, y para
ejecutar principios, normas o valores obligatoriamente estatuidos por la Constitución. Cosa distinta es
si el Juez constitucional inventa recursos, acciones, medidas precautorias o dispositivos similares,
porque entiende que es conveniente establecerlos (en lo que evidentemente está asumiendo el papel
de legislador), sin que ellos estén exigidos por la Constitución.

Las sentencias exhortativas importan una especie de las manipulativas. Prudentemente

instrumentadas por la jurisdicción constitucional, significan un supuesto de colaboración entre los
poderes del estado, al par que un velado ejercicio del control preventivo de constitucionalidad. Para el
caso de referirse a normas de constitucionalidad que hemos llamado “endeble” o “precaria”, su
ejercicio solamente parece correcto si hay una previa habilitación normativa que las autorice. En
cualquier hipótesis, la jurisdicción constitucional deberá evitar abusos o sobreactuaciones que la
conviertan en un tutor del poder legislativo. A ella no le corresponde sancionar la ley, sino controlar su
constitucionalidad.

Las sentencias escalonadas importan una variable para casos muy singulares, donde la respuesta a
un problema jurídico requiere una solución global, armónica e integral, propia de una política de Estado
a cargo -fundamentalmente- del parlamento y del poder ejecutivo, y que difícilmente podría darse con
acierto por la judicatura constitucional al evaluar y decidir casos concretos.

 López, Medina, Diego, Capítulo 5 “La línea jurisprudencial: análisis dinámico de los
precedentes”, en El derecho de los jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2006, pp. 139 – 167.

 Comprende un análisis estructural de varias sentencias relacionadas entre si

 La determinación de la subregla jurisprudencial es posible si el intérprete construye para cada
línea una teoría jurídica integral de las interrelaciones de varios pronunciamientos relevantes
Para el estudio dinámico de las líneas jurisprudenciales se requiere:

 Establecer el patrón fáctico concreto (con el correlativo conflicto de intereses y derechos que
les sean propios), es decir, identificar cual es el escenario constitucional o justicia ordinaria
relevante.
  Encontrar cuales son las sentencias más relevantes «sentencias hito»
 Construir teorías estructurales que permitan establecer la relación entre esos varios
pronunciamientos jurisprudenciales
 No en todos los sistemas se requiere la regla de la reiteración. Caso ecuatoriano en el
precedente constitucional no, en la jurisprudencia ordinaria sí.
 La regla de la reiteración no es un prerrequisito de vinculatoriedad del precedente, pues, este
se basa en la idea de igualdad de trato, si el escenario constitucional se encuentra definido
adecuadamente, todos los casos que se circunscriban a éste deben tener una resolución
análoga.
Problema jurídico de la línea jurisprudencial:

 En los fallos constitucionales no interpreta un artículo de la Constitución sino los conflictos

entre derechos que se generan.
 La línea jurisprudencial no puede partir de un concepto abstracto, pero tampoco de las
particularidades de cada caso concreto.
 El problema se debe ubicar en un nivel medio de abstracción por lo cual es necesario
identificar el patrón fáctico ligado a la definición e interpretación de los derechos.
 Razón por la cual, conocer a profundidad un derecho significa conocer los «escenarios
constitucionales» en los que se litiga y las subreglas a las que ha llegado la Corte para
resolver los mismos.
 Es importante identificar cual es el «escenario constitucional» o problema jurídico de la línea
jurisprudencial, pues, ello permitirá identificar de manera correcta la ratio decidendi.
 El nivel de generalidad del «escenario constitucional» es función de una construcción
hermenéutica que genera el juez o litigante y su habilidad para convencer al auditorio que el
nivel de generalidad por él definido es el correcto para dar coherencia a los textos
constitucionales y a los fallos existentes.
 La importancia de establecer un nivel de generalidad adecuado, radica en la posibilidad que
tiene el intérprete para transmitir las distintas valoraciones que se le pueden dar a un mismo
derecho en distintos escenarios constitucionales.
Clases de sentencias dentro de una línea jurisprudencial

 Un análisis de las líneas jurisprudenciales exige que el analista identifique los principales fallos
que sobre la materia se han promulgado
  Hay que analizar el peso estructural fundamental de las sentencias dentro de la línea por
oposición a sentencias de menor importancia doctrinal.

Sentencias Importantes:

 Sentencia hito fundadora de línea: Fallos proferidos en el período inicial de actividad de la

Corte, se aprovecha sus primeras sentencias para hacer enérgicas y muy amplias
interpretaciones de derechos. Ambiciosas en materia doctrinaria, hacen grandes recuentos
históricos, son largas, difícil encontrar su ratio. Difícil que sea dominante.

 Sentencia consolidadora de línea : La Corte trata de definir con autoridad una regla, producto
de la experiencia es más definida que aquella constante en la fundadora. Reducen valor
político de las sentencias, buscan construir balances más maduros y estables.

 Sentencias modificadoras de línea: Cuando el juez, para consolidar una regla elige alejarse de
la regla prevista por sentencias anteriores.

 Sentencias reconceptualizadoras: Reconoce la regla precedente pero establece

modificaciones importantes, introduce nuevas teorías de interpretación, redefine la ratio.

 Sentencia dominante: Aquella sentencia que resuelve un escenario constitucional, no son

fundadoras, puede ser cualquier otra.

Tipología de sentencias control constitucional

 Se sustenta en un activismo judicial fuerte.

 Se sustenta en el principio prolegislatore, conservación del derecho, declaratoria de
inconstitucionalidad como última ratio y fundamentalmente en la interpretación conforme de las
prescripciones normativas y normas acorde a la Constitución. (Art 76 LOGJCC)
  Reconoce la opción de un Tribunal o Corte con facultades de ser un legislador positivo o
negativo.
 Sentencias típicas Estimatorias y desestimatorias: Aquellas que determinan la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una prescripción normativa o norma. Sin medir
consecuencias prácticas. Propias de un legislador negativo. TC 98.
 Sentencias atípicas: Pretende rescatar la validez de las normas, del principio democrático y
también se preocupa del aspecto sociológico, mantener la inconstitucionalidad como “última
ratio”. Se refieren a ellas también como sentencias “manipulativas”, pues el juez utiliza la
prescripción o norma y trata de moldearla con la interpretación conforme.
 Sentencias interpretativas: Se interpreta de un modo determinado una regla jurídica para
hacerla coincidir con la Constitución. Interpretación condicionada.
 Sentencia Aditiva: se añade algo a la redacción del texto legal para tornarlo compatible con la
Constitución. NO SUPRIME NADA.
 Sentencia Sustractiva o reductora: Suprime parte de la regla para que guarde conformidad con
la Constitución.
 Sentencia Sustitutiva: La más dura, destruye una regla, la suprime total o parcialmente y crea
un nuevo texto.
 Sentencia Exhortativa: Recomienda o dispone un mandato de acción.
 López, Medina, Diego, Capítulo 5, “Análisis estático del precedente”, en El derecho de los
jueces, Bogotá, Editorial Legis, 2006, pp. 193 – 260
DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO JURISPRUDENCIAL Y EL LEGISLADO

DERECHO LEGISLADO

 Reglas de fácil reconocimiento. Existe una formulación autorizada de la regla de derecho.

 Validez no depende de las cadenas argumentativas, existe economía textual
 Pretende generalidad, universo de casos que caen dentro de la hipótesis prevista
DERECHO JURISPRUDENCIAL

• No existe un único método para redactar la fórmula legal precisa. La definición de la regla es el
primer problema hermenéutico.
• La decisión depende de la manera en la que se fundamenta las cadenas argumentativas.
Existe densidad argumentativa.
 • La regla nace a partir de un caso concreto, adquiere su sustancia a partir de los hechos que le
dan contenido a la decisión, sin perjuicio de las consecuencias abstractas que dará esa
aplicación a casos análogos.
La sentencia judicial se construye a partir de:

 Hechos
 Consideraciones o argumentos del juzgador : va más allá de la motivación que establece la
Constitución (Art. 76 numeral 7 literal l) comprende esgrimir fundamentos (de derecho
relacionados con los hechos) que contengan un hilo conductor. La motivación es una parte de
la argumentación, pero esta última va más allá, comprende la relación de causalidad entre
hechos y derecho, las técnica lógicas que deben utilizarse para que las buenas razones –
material- que motivaron la decisión no contenga errores de razonamiento.
 Decisión
 El derecho, se trate de reglas legisladas como de reglas jurisprudenciales, busca ciertamente
la definición de normas de conducta más o menos claras
 En el derecho legislado existen formas de argumentar reconocidas, no se puede utilizar
normas derogadas, de materias que no regulan las cuestiones fácticas atinentes al caso, los
mecanismos de interpretación.
 En el derecho jurisprudencial existe el uso de técnicas estáticas o dinámicas, legítimas e
ilegítimas
 Dos dimensiones del análisis del derecho jurisprudencial: análisis estático y análisis dinámico.
 El análisis dinámico se refiere a la forma en que la jurisprudencia ha resuelto un problema a lo
largo del tiempo, comparación de varias decisiones.
 En el caso del análisis estático se examina una respuesta que en un momento específico se
ha dado a un problema jurídico, es decir, se analiza una sentencia individualmente
considerada.
Técnicas de interpretación jurisprudencial

Argumentos Ilegítimos

 Negación del valor general de la jurisprudencia

 Ignorancia de la jurisprudencia vigente
 Desobediencia o renuencia frente a la jurisprudencia
Argumentos Legítimos
• Obediencia al precedente
• Disanalogía o distinción fáctica de hechos relevantes o materiales
• Distinción entre ratio decidendi y obiter dictum
• Indeterminación de la jurisprudencia previa.
• Cambio de jurisprudencia
Técnicas ilegítimas

 Negación. Consiste en no darle valor a los precedentes constitucionales. Viola el derecho de

igualdad y la obligación de coherencia interpretativa. (Aquí hay roles jurídicos distintos entre el
litigante, juez y docente).
 Ignorancia. No es admisible que los jueces no conozcan las decisiones judiciales que emanan
las altas cortes. Problema de cultura jurídica.
 Desobediencia. En este caso el juez ha identificado el precedente vigente, reconoce que tiene
sub judice un caso análogo en sus hechos y circunstancias por el superior o por él mismo y
decide, sin más, no aplicar las reglas jurisprudenciales
Técnicas legítimas de interpretación de precedentes

Obediencia al precedente. Identificar de manera técnica la doctrina constitucional vigente dentro

de la línea de precedentes. Sin embargo, no se trata de un deber absoluto, pues, es posible
apartarse del mismo, siempre que existan “motivos suficientes y razonables”.

No obstante se debe recurrir a estos argumentos excepcionales por la confianza social que radica
en la aplicación uniforme del derecho.

Distinción entre ratio decidendi y obiter dictum

La densidad argumentativa de las sentencias hace que sea difícil extraer la subregla específica
que la Corte parece estar estableciendo en un caso concreto

No todas las partes de las sentencias son obligatorias, sino tan sólo algunos de ellos. En efecto,
solo están cubiertos con el valor de precedente aquellas partes que constituyen su ratio decidendi.

Ratio Decidendi

Según la doctrina colombiana se establece que “Es la formulación más general, más allá de las
particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base
de la decisión judicial específica”

Obiter Dictum
  Son todas aquellas partes de la sentencia que, por la abundancia argumentativa propia del
derecho jurisprudencial, se dicen de pasada, o incidentalmente, sin que constituyan el meollo
del asunto.
 Tienen únicamente fuerza retórica, no valor de fuente objetiva de derecho a diferencia del ratio
decidendi
 Estos argumentos son superabundantes, eruditos y de mera referencia y no tienen relación
directa con la parte dispositiva (decisum) de la sentencia
 No están cubiertos por el principio de obligatoriedad del precedente.
 Cosa juzgada explícita: Parte resolutiva de la sentencia
 Cosa juzgada implícita: Los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido
con el dispositivo de la sentencia, ratio decidendi
 Cosa juzgada aparente: Obiter dicta
Disanalogía

 El juez detecta que un nuevo caso tiene una particularidad o una diferencia específica con
respecto a una regla jurisprudencial determinada.
 En este caso, la diferencia amerita un tratamiento jurídico distinto a la regla jurisprudencial
dada en el caso anterior.
 Distinción entre los hechos materiales e inmateriales del caso
Sentencias:

 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-10-SIN-CC

Acción Pública de Inconstitucionalidad de los artículos los artículos

1,2,15,22,28,30,31,59,67,87,88,90,100,103 y 316 de la Ley de Minería, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N.° 517 de 29 de enero de 2009.

Motivo.

Marlon René Santi Gualinga, presidente de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del

Ecuador, CONAIE, y otros, presentaron ante la Corte Constitucional acción pública de
inconstitucionalidad, en la cual solicitaron que se declare la inconstitucionalidad por la forma de la Ley
de Minería, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 517, el 29 de enero de 2009; y por el fondo
los artículos 1, 2, 15, 22, 28, 30, 31, 59, 67, 87, 88, 90, 100, 103 y 316 y la disposición final segunda de
la Ley Minera.

DECISIÓN RESUMEN: Declarar la constitucionalidad condicionada

1. Declarar que ante la ausencia de un cuerpo normativo que regule los parámetros de la consulta pre
legislativa, el proceso de información y participación implementado previo a la expedición de la Ley de
Minería se ha desarrollado en aplicación directa de la Constitución; en consecuencia, se desecha la
impugnación de inconstitucionalidad por la forma, de la Ley de Minería.;

2. Que la consulta prelegislativa es de carácter sustancial y no formal.;

3. En ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 436 de la Constitución;
5, 76, numerales 3, 4, 5, y 95 inciso primero de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, se declara la constitucionalidad condicionada de los artículos 15,28,31 inciso segundo,
59, 87,88,90, 100, 101, 102, 103, 104 Y 105 de la Ley de Minería, referidos a declaratorias de utilidad
pública, servidumbres, libertad de prospección, otorgamiento de concesiones mineras, construcciones
e instalaciones complementarias generadas a partir de un título de concesión minera y consulta
ambiental. Es decir, serán constitucionales y se mantendrán válidas y vigentes, mientras se interprete
de la siguiente manera:

a) Son constitucionales los artículos referidos en tanto no se apliquen respecto de los territorios de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias.

b) Toda actividad minera que se pretenda realizar en los territorios de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, en todas sus fases, a partir de la publicación
de la presente sentencia, deberá someterse al proceso de consulta previa establecido en el artículo 57,
numeral 7 de la Constitución, en concordancia con las reglas establecidas por esta Corte, hasta tanto
la Asamblea Nacional expida la correspondiente ley.;

4. Esta Corte, de conformidad con el numeral 5 del artículo 76 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional, y en respeto a los principios de supremacía constitucional y eficacia
normativa, deja en claro que ninguna autoridad o persona natural o jurídica, podrá efectuar o aplicar
una interpretación distinta a la citada en el numeral precedente.;

5. Desechar las impugnaciones de inconstitucionalidad por el fondo de los artículos que no han sido
objeto de la declaratoria de constitucionalidad condicionada expuesta en esta sentencia.;

6. Esta sentencia tendrá efectos erga omnes.

La Dra. Nina Pacari salva el voto realiza un análisis profundo referente a la inconstitucionalidad de
Forma y de fondo y Declara la inconstitucionalidad de la Ley de Minería, publicada en el Registro
Oficial No. 517 de 29 de enero de 2009, por contravenir expresamente las disposiciones contenidas en
el arto 57, numeral 17; artículos 1, 3.3, 10, 11 numerales 3, 4 Y 7; los derechos colectivos establecidos
en el artículo 57 y artículo 133 de la Constitución de la República del Ecuador.

 Corte Constitucional del Ecuador, 001-10-PJO-CC

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO. (Caso Indulac)

ANTECEDENTES:

CASO 1

Lucia Bacigalupo, con fecha 15 de mayo de 2009, interpone acción de protección respecto, al acto de
inscripción de nombramientos de Gerente y Presidente de la compañía INDULAC realizado por Norma
Plaza García, Registradora Mercantil de Guayaquil.

La acción de protección interpuesta con fecha 2 de junio de 2009, fue rechazada por el Juez Tercero
de Tránsito del Guayas, decisión que fue apelada ante la Corte Provincial de Justicia del Guayas.

El 15 de julio del 2009, los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y Adolescencia de la
Corte Provincial del Guayas, en instancia de apelación, revocan la sentencia venida en grado y
aceptan la acción de protección considerando que la inscripción de nombramientos no debía ocurrir en
razón de verificarse irregularidades en los actos jurídicos que precedieron a dicho registro y que la
inscripción podría ocasionar daños a terceros que de buena fe que contraten con INDULAC

Con fecha 23 de marzo del 2010, mediante Oficio No.- 0470-JPPTG el Juez Tercero de Tránsito del
Guayas, solicita información a la Superintendencia de Compañías respecto al cumplimiento de la
sentencia constitucional dictada por la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y Adolescencia de la
Corte Provincial de Justicia del Guayas. La Superintendencia alega la imposibilidad de cumplir el fallo
por existir otra sentencia de acción de protección que dispone lo contrario.

Caso 2

El 21 de julio del 2009, Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo, en sus
calidades de representantes legales de las compañías ROTOMCORP CÍA. LTDA., e Industrias
Lácteas S. A. INDULAC, interponen acción de protección respecto a los actos emitidos por los
representantes de la Superintendencia de Compañías y del Intendente de Compañías de Guayaquil
por una presunta vulneración al derecho a la propiedad y al debido proceso.

El 21 de julio del 2009 a las llh30, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas, mediante auto de calificación
de la acción de protección interpuesta, dispuso: aceptar a trámite la acción de protección y dejar sin
efecto legal alguno los actos administrativos emitidos por la Superintendencia e Intendencia de
Compañías de Guayaquil, esto por haberse vulnerado los artículos 354, 355342 de la Ley de
Compañías

El 28 de agosto del 2009 a las l6h40, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas, mediante sentencia,
declara con lugar la acción de, sentencia que fue apelada por la Superintendencia e Intendencia de
Compañías de Guayaquil, Schubert Bacigalupo Buenaventura (tercero interesado) y la Dirección
Regional de la Procuraduría General del Estado.

El Juez Sexto de Tránsito del Guayas rechaza las apelaciones por improcedentes e indebidamente
fundamentadas, esto de conformidad con las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional vigentes a esa época.

El 17 de noviembre del 2009, mediante auto, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas determinó que la
interposición de la acción extraordinaria de protección, por parte del Procurador de la Superintendencia
e Intendencia de Compañías, carece de valor legal, por consiguiente, inadmite a trámite la acción
referida.

La Sala de Selección de la Corte Constitucional procedió a seleccionar el presente caso como

precedente jurisprudencial obligatorio.

DECISION

I. JURISPRUDENCIA VINCULANTE;

1.- ¿Qué debe hacer la jueza o juez constitucional ante la interposición de un recurso de apelación en
acciones de garantías jurisdiccionales?

La Corte Constitucional, a partir de los problemas jurídicos identificados en la sustanciación de la

acción de protección, suscitados en el Caso No. 2, ratifica las reglas constitucionales y legales
relacionadas con la materia, y con el carácter erga omnes determina lo siguiente:

1.1. Las juezas y jueces constitucionales que conozcan garantías jurisdiccionales, se encuentran
impedidos para calificar la procedencia de un recurso de apelación. Su labor se limita a recibir el
recurso interpuesto y remitir el mismo junto con el proceso, a la autoridad competente.;

1.2. Las juezas y jueces constitucionales para asegurar el ejercicio de las garantías jurisdiccionales
reconocidas en el artículo 86 de la Constitución de la República y del principio iura novit curia no
podrán justificar la improcedencia de una garantía jurisdiccional, como tampoco de los recursos y
etapas procesales, en la falta de enunciación de la norma, motivación u oscuridad de las pretensiones;
es su deber subsanar dichas deficiencias y continuar con la sustanciación de la causa.;

2. ¿Cuál es el deber de la judicatura, sala o tribunal que dictó la sentencia definitiva ante la
interposición de una acción extraordinaria de protección?; Las judicaturas, salas o tribunales que
dictan una decisión definitiva, y ante quienes se interpone una acción extraordinaria de protección
están impedidos para efectuar un análisis de admisibilidad, dicha competencia es exclusiva de la Sala
de Admisión de la Corte Constitucional.

Las juezas y jueces, una vez recibida la demanda, deberán remitir el expediente completo a la Corte
Constitucional en un término de cinco días, como lo dispone el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.;

3. Si en el proceso de cumplimiento o ejecución de una sentencia o resolución constitucional, se

constata la existencia de sentencias contradictorias en la misma materia, que tornan imposible su
ejecución ¿cuál es el órgano competente y cuál es el mecanismo constitucional adecuado para
conocer dicho conflicto?;

3.1. La Corte Constitucional, como consecuencia del problema jurídico reflejado en el caso, establece
que los mecanismos constitucionales de cumplimiento de sentencias, dictámenes y resoluciones
constitucionales se constituyen en garantías jurisdiccionales. Ante la existencia de sentencias
constitucionales contradictorias, o ausencia de precedente constitucional en la materia, que impidan la
ejecución de la misma, la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 436 numeral 9 de la
Constitución, se constituye en el órgano competente para conocer sobre dicho incumplimiento y dirimir
el conflicto suscitado.;

3.2. Considerando que el mecanismo de cumplimiento de sentencias propende a la materialización de

la reparación integral adoptada dentro de una garantía jurisdiccional, la Corte Constitucional, de oficio
o a petición de parte, considerando que de por medio se encuentra la materialización de la reparación
integral, y sin necesidad de que comparezca exclusivamente el afectado, está en la obligación de velar
por el cumplimiento de las sentencias constitucionales.

3.3. La Corte Constitucional, tal como lo ha dicho en ocasiones anteriores, determina que los
servidores públicos, en este caso particular, juezas y jueces del país, cuando conocen de garantías
jurisdiccionales se alejan temporalmente de sus funciones originales y reciben la denominación de
juezas y jueces constitucionales, hecho que deviene en que el órgano encargado de sancionar,
garantizando el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por deficiencias en la
sustanciación de las causas, sea la Corte Constitucional.;

3.4. La Corte Constitucional en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 86, numeral 4 de la

Constitución de la República, determina que las juezas y jueces constitucionales que sin fundamento
constitucional y legal expidan sentencias dentro de garantías jurisdiccionales, que vuelvan
inejecutables las sentencias resueltas previamente, podrán ser destituidos de su cargo por parte de la
Corte Constitucional, garantizándoles el derecho al debido proceso.;

Precedente Constitucional; La jurisprudencia vinculante desarrollada en esta sentencia constituye

precedente constitucional y tiene efectos erga omnes.

II. REVISIÓN DE CASOS;

1. Se declara la vulneración a los derechos a la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, y debido
proceso en la sustanciación de los casos, objeto de este precedente, tanto por la desnaturalización de
la acción de protección como por la privación de acceso a una garantía jurisdiccional, como la acción
extraordinaria de protección. En consecuencia, se deja sin efecto y validez jurídica el proceso No. 368-
2009 resuelto por los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y Adolescencia de la Corte
Provincial del Guayas y No. 022-2009, resuelto por el Juez Sexto de Tránsito del Guayas, y todos los
efectos que hayan generado.;

2. Se dispone devolver los expedientes a los Jueces de origen para su ejecución y archivo.;

3. Se deja a salvo el derecho de las partes para accionar otros mecanismos administrativos o de la
justicia ordinaria.;

4. Los efectos de la revisión de estos casos seleccionados tienen el carácter ínter partes.

 Corte Constitucional del Ecuador, 0002-09-SAN

Acción por incumplimiento del artículo 23 de la Ley Reformatoria a la Ley sobre Discapacidades.

ANTECEDENTES:

Los señores Silvia Game Muñoz y Alfredo Luna Narváez, presentaron acción de incumplimiento del
artículo 23 de la ley de Discapacidades, la cual fue interpuesta en contra del Procurador General del
Estado y del gerente general y sub gerente regional de la Corporación Aduanera Ecuatoriana por la no
autorización del embarque de un automóvil ortopédico.
Esto en virtud de que el señor Procurador General del Estado, mediante oficio No. 01421 de 23 de
junio de 2008, se pronunció a la consulta solicitada por el señor Director Ejecutivo del Consejo
Nacional de Discapacidades respecto a la vigencia, aplicación y exigibilidad del Art, 23 de la Ley
Reformatoria a la Ley de Discapacidades, en lo principal señaló:

El artículo 23 de la Ley Reformatoria a la Ley sobre Discapacidades, hace alusión expresa al derecho
a importar vehículos ortopédicos y no ortopédicos y vehículos nuevos y usados de hasta tres años
anteriores al modelo de autorización, destinados al traslado de personas con discapacidad; artículo
que, según el criterio del Señor Procurador General del Estado, es contradictorio con el artículo 27
literal i de la Ley Orgánica de Aduanas, artículo 50 de la Ley de Tránsito y Transportes Terrestres y
artículo 6 del Convenio de Complementación en el Sector Automotriz, así como el medio ambiente y
los derechos del consumidor. En razón a ello, el señor Procurador señaló que el artículo 23 de la
Codificación de la Ley de Discapacidades resulta inadmisible, lo que repercute directamente en la
imposibilidad de importar vehículos no ortopédicos y vehículos de hasta tres años de fabricación . El
Consejo Nacional de Discapacidades presentó recurso de reconsideración sobre el dictamen quien lo
rechazó mediante oficio del 4 de agosto del 2008.

La señora Silvia Game sustenta en su favor, la resolución No. 077 - 07 - RA, y el señor Alfredo Luna la
resolución proferida por el Tribunal Constitucional No. 335 - 98 TC en el que se le concedió una
acción de amparo constitucional, y se conminó al CONADIS a extender una autorización para importar
un vehículo de hasta tres años de fabricación anterior a la fecha de la autorización del CONADIS, Sin
embargo la CAE no ha autorizado el embarque previo del automóvil ortopédico de hasta tres años de
fabricación, a causa del pronunciamiento del señor Procurador General del Estado.

DECISION: ACEPTAR PARCIALMENTE

1. Negar la acción por incumplimiento planteada por los señores Silvia Game Muñoz y Alfredo Luna
Narváez, en contra señor Procurador General del Estado, por improcedente;

2. Conceder la acción por incumplimiento planteada por los señores Silvia Game Muñoz y Alfredo Luna
Narváez en contra del señor Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, en los
siguientes términos:

De conformidad con los artículos 86 numeral 3 de la Constitución de la República y 44 numeral 3 de

las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional para el
Período de Transición, se dispone a los señores Gerente General y Subgerente Regional de la
Corporación Aduanera Ecuatoriana, cumplan con el artículo 23 de la Ley Reformatoria a la Ley sobre
Discapacidades y con los dictámenes emitidos por el señor Procurador General del Estado el 24 y 25
de agosto del 2006.

Así mismo, se recuerda al señor Gerente General y Subgerente Regional de la CAE, que el dictamen
contenido en oficio No. 01421, no afecta los derechos de los accionantes toda vez que fue emitido con
posterioridad al momento en que obtuvieron las respectivas autorizaciones del CONADIS y al amparo
de lo previsto en los dictámenes No. 27235 y 27338 de 24 y 25 de agosto del 2006; por tanto, el
dictamen 01421 no puede ser aplicado de manera retroactiva.

Por consiguiente, una vez recibidas las facturas, proformas o documento asimilable, para el caso de
automóviles usados (que acredite las características individuales de los automóviles que se pretenden
importar y la respectiva transferencia de dominio del propietario anterior) deben limitarse a expedir las
respectivas órdenes de embarque en favor de los accionantes.

Con esos fines, se confiere a la CAE, 15 días término, contados a partir de la presentación de las
facturas, proformas, o documentos asimilables señalados (para el caso de automóviles usados), para
emitir las órdenes de embarque relacionadas a los automóviles solicitados por las partes, esto es:
automóviles automáticos (ortopédicos de conformidad al artículo 88 del Reglamento a la Ley sobre
Discapacidades), de hasta tres años de fabricación anteriores al modelo de la fecha de autorización
del Consejo Nacional de Discapacidades. ; Se recuerda al señor Gerente General y Subgerente
Regional de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, que el incumplimiento de sentencias emitidas por la
Corte Constitucional encuentra sanción en el artículo 86 numeral 4 de la Constitución de la República,
que al respecto dispone:; (…) Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o
servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal a que haya lugar.;

3. En ejercicio de la atribución prevista en el artículo 436 numeral 3 de la Constitución de la República ,

se declara la inconstitucionalidad por el fondo del dictamen No, 01421 del 23 de junio del 2008 emitido
por el señor Procurador General del Estado, Dr. Diego García, declarando su expulsión del
ordenamiento jurídico.;

4. En ejercicio de la atribución prevista en el artículo 436 numeral 3 de la Constitución de la República ,

se resuelve mediante inconstitucionalidad reductora la expulsión del ordenamiento jurídico ecuatoriano
de la palabra “ constitucionales” que constan en el artículo 3 literal e) y artículo 13 de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General del Estado. En consecuencia, el señor Procurador General del Estado en
adelante, deberá abstenerse de emitir dictámenes en las que se haga interpretación de normas
constitucionales, so pena de incurrir en arrogación de funciones.
5. En ejercicio de la atribución prevista en el artículos 436 numerales 1 y 3 de la Constitución de la
República, se declara la interpretación constitucional condicionada del artículo 44 literal b de la Ley
Orgánica de Aduanas y, por tanto, se deberá interpretar los términos “factura comercial” como una
exigencia de documentos respecto a vehículos nuevos; asimismo, se deberá tener como satisfecho
este requisito con la presentación del documento equivalente que se pueda obtener para los vehículos
usados que pretenda importar la población discapacitada.

 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 102-13-SEP-CC

ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION.

La señora Eliana Custodia Guillén Cordero presentó acción extraordinaria de protección en contra de
la sentencia dictada el 11 de febrero de 2010 por la Primera Sala de lo Civil de la Corte Provincial de
Justicia del Azuay, dentro de la acción de protección N.º 033-10, mediante la cual se desecha el
recurso de apelación interpuesto por la accionante y se resolvió inadmitir la acción propuesta en contra
del director general y director provincial del IESS.

Lo importante de esta sentencia es el análisis que realiza la Corte Constitucional referente a las
causales de INADMISION e IMPROCEDENCIA de los Art. 40 y 42 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales.

DECISION

1. Declarar la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido

proceso en la garantía de la motivación.;

2. Aceptar la acción extraordinaria de protección.;

3. Disponer, como medidas de reparación integral las siguientes:

3.1 Dejar sin efecto el auto de 08 de enero del 2010, emitido por la jueza suplente del Juzgado
Tercero de la Niñez y Adolescencia de Cuenca, así como el fallo emitido por la Primera Sala de lo Civil
y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay del 11 de febrero del 2010, dentro de la acción
de protección planteada por la señora Custodia Eliana Guillén Cordero, en contra del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social IESS.;

3.2 Retrotraer los efectos hasta el momento procesal en que se constató la vulneración de derechos
constitucionales y disponer que sea otra jueza o juez constitucional, previo sorteo de rigor, quien
conozca y resuelva la acción de protección, observando las previsiones constitucionales y legales
establecidas para la sustanciación de las garantías jurisdiccionales de protección y el contenido de
esta sentencia.;

4. En virtud de las competencias establecidas en el artículo 436 1 y 3 de la Constitución de la

República, la Corte Constitucional, efectúa la interpretación conforme y condicionada con efectos erga
omnes del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el
siguiente sentido:;

El momento procesal para la determinación de la existencia de las causales de inadmisión previstas en

los numerales 6 y 7 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, será el de calificar la demanda y se pronunciará mediante auto.

En tanto que las causales de improcedencia de la acción de protección contenidas en los numerales
1,2,3,4 y 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
deberán ser declaradas mediante sentencia motivada, en los términos exigidos por la Constitución de
la República y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.;

5. En virtud de la competencia establecida en el artículo 436 numerales 1 y 3 de la Constitución de la

República, la Corte Constitucional efectúa la interpretación conforme y condicionada con efectos erga
omnes del artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el
siguiente sentido:

Los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, constituyen cuestiones que implican un análisis de fondo del asunto controvertido en la
acción de protección, por lo tanto podrán ser invocados por el juzgador únicamente a través de
sentencia motivada, en los términos exigidos por la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.;

6. La interpretación conforme los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional realizada por la Corte Constitucional en esta sentencia, es de obligatorio
acatamiento, razón por la cual en caso de desconocimiento de estas interpretaciones, se estará a lo
dispuesto en la Constitución de la República, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional y el Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte
Constitucional.;

7. Remitir copia de la presente sentencia al Consejo Nacional de la Judicatura, a fin de que en el

marco de sus competencias y atribuciones, realice una debida, oportuna y generalizada difusión de
esta sentencia en las instancias pertinentes de la función judicial.;
8. Disponer la publicación de la presente sentencia en la Gaceta Constitucional.

 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 0113-14-SEP-CC

ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION (caso La Cocha)

El señor Víctor Manuel Olivo Pallo presentó acción extraordinaria de protección en contra de las
decisiones de justicia indígena adoptadas el 16 y 23 de mayo de 2010, pertenecientes al pueblo de
Panzaleo, de la nacionalidad kichwa, de la provincia de Cotopaxi, con relación al asesinato de Marco
Antonio Olivo Pallo.

Manifiesta que los cinco responsables del asesinato se sometieron a la justicia / indígena por su propia
voluntad y aceptaron que se les aplique el sistema jurídico indígena, y que ahora pretenden acogerse
a la jurisdicción ordinaria, por lo que están siendo procesados y se encuentran en la cárcel número 4
de la ciudad de Quito, lo que evidencia "un proceso de doble juzgamiento".

En atención a lo solicitado, el legitimado activo solicita que se determine: a. Si las autoridades

indígenas de La Cocha, al momento de ejercer funciones jurisdiccionales, en este caso concreto,
podían o no solucionar el asesinato y muerte de Marco Antonio Olivo Pallo, ocurrido en el territorio
indígena de la parroquia de Zumbahua.; b. Si la resolución de las autoridades de la comunidad de La
Cocha se apega o no al mandato constitucional del artículo 171 y artículo 343 del Código Orgánico de
la Función Judicial.; c. Si las sanciones impuestas a los cinco involucrados constituyen o no violación
de los derechos humanos fundamentales y si estos son actos de salvajismo, barbarie y primitivismo,
como varias autoridades del Estado han sostenido.; d. Si las autoridades indígenas que actuaron ej
erciendo jurisdicción y competencia indígena, y en apego al debido proceso, cometieron el delito de
secuestro o plagio; e. Los miembros de las comunidades indígenas deben o no someterse a la
jurisdicción indígena o es voluntad de las partes.; f. Una vez que el caso estaba en conocimiento de la
jurisdicción y competencia de las autoridades indígenas, debía o no ser interferido por las autoridades
de la justicia ordinaria. Que se disponga cuáles son las formas de coordinación y cooperación que
deben tener entre las autoridades de los dos sistemas jurídicos, para lograr la eficacia y armonía entre
sí.; g. Si es procedente o no que los jóvenes indígenas involucrados en la muerte del señor Marco
Antonio Olivo Palio, que ya fueron juzgados por la justicia indígena, estén encarcelados y con
procesos de doble juzgamiento, bajo órdenes de la justicia ordinaria.;h. En caso de observar excesos
en la aplicación de la jurisdicción indígena, cuáles son los mínimos jurídicos que las autoridades
indígenas deben observar, y ;i. Sírvase resolver si las autoridades de la Corte Nacional de Justicia
pueden interpretar y limitar el derecho a la jurisdicción indígena y el derecho al debido proceso
estatuido en la Constitución

DECISION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

NEGAR LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION.

1. Que no se han vulnerado derechos constitucionales, tanto en el ejercicio de la administración de

justicia indígena por parte de la Asamblea General Comunitaria de La Cocha, como tampoco por parte
del Ministerio Público y la judicatura penal ordinaria.;

2. Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo es la autoridad de justicia
indígena habilitada y competente para resolver los conflictos internos en sus territorios.;

3. Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo, cuando conoció este caso de
muerte, no resolvió respecto de la protección del bien jurídico vida como fin en sí mismo, sino en
función de los efectos sociales y culturales que esa muerte provocó en la comunidad, estableciendo
diversos niveles de responsabilidad que son distribuidos, en distinto grado, entre los directamente
responsables y sus respectivas familias, mientras que por su lado, el ministerio público y la justicia
penal ordinaria actuaron bajo la obligación constitucional y legal de investigar y juzgar,
respectivamente, la responsabilidad individua] de los presuntos implicados en la muerte, por lo que
esta Corte declara que no se ha configurado el non bis in ídem o doble juzgamiento.;

4. De conformidad con los artículos 11 numeral 8, y 436 numerales 1 y 6 de la Constitución de la

República, la Corte Constitucional establece las siguientes reglas de aplicación obligatoria que las
autoridades indígenas, autoridades administrativas y jurisdiccionales, así como los medios de
comunicación públicos, privados y comunitarios, observarán de manera obligatoria, a partir de la
publicación de la sentencia, bajo los siguientes términos:

a) La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la
vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema de Derecho Penal Ordinario, aun
en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos
pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro de
una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena.

La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los
conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten
sus valores comunitarios.;
b) Las autoridades de la justicia penal ordinaria, en el procesamiento y resolución de casos penales
que involucren a ciudadanos indígenas, aplicarán lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.;

c) Es obligación de todo medio de comunicación público, privado o comunitario que para la difusión de
casos de justicia indígena, previamente se obtenga autorización de las autoridades indígenas
concernidas y comunicar los hechos asegurando la veracidad y contextualización, reportando de
manera integral los procesos de resolución de conflictos internos y no solo los actos de sanción, al
tenor de los razonamientos desarrollados en la parte motiva de esta sentencia. De igual forma se
aplicará a los funcionarios públicos judiciales o no y particulares que deberán tomar en cuenta estos
aspectos propios.;

5. Que el Consejo de la Judicatura organice un proceso sistemático de difusión de esta sentencia con
todos los operadores de justicia relacionados, debiendo diseñar una política institucional apropiada
para lograr una eficaz y generalizada implementación administrativa y financiera de las instancias de
cooperación y coordinación intercultural a nivel nacional, tanto en el ámbito del Ministerio Público como
en las instancias judiciales pertinentes;

6. Que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en conjunto con la Defensoría del Pueblo,
Defensoría Pública y la Secretaria Nacional de Gestión de la Política, organicen a la brevedad posible
un proceso nacional de difusión de esta sentencia en el nivel local, provincial y nacional con las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, en su propia lengua.;

7. Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y a las autoridades referidas en la parte
resolutiva de la misma, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley, debiendo
traducirse la parte resolutiva al idioma Kichwa para ser divulgada entre las comunidades del pueblo
Kichwa Panzaleo de la provincia de Cotopaxi.;

8. Publíquese una gaceta exclusiva en español y Kichwa, y, la parte resolutiva publíquese en español y
Kichwa en un diario de circulación nacional.

 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 0017-14-SEP-CC

ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCION

El señor Marcos Alejandro Parra Ramírez, representante legal de Oceanbat, S.A., presentó acción
extraordinaria de protección en contra de la sentencia del 21 de diciembre de 2012 y del auto de
aclaración y ampliación de 30 de enero de 2013, dictados por la Sala de lo Contencioso Tributario de
la Corte Nacional de Justicia, dentro del juicio de impugnación N.º 74-2011 seguido en contra del
director regional del Servicio de Rentas Internas;; la precitada sentencia resolvió casar la decisión
dictada por la Cuarta Sala Temporal del Tribunal Distrital de lo Fiscal N.º 2 y confirmó el acta de
determinación N.º RLS-TRADD2007-0022, referente a la declaración del impuesto a la renta del año
2005.

DECISION DE LA CORTE.

La Corte Constitucional ha sido enfática en su línea jurisprudencial acerca de la imposibilidad de

valorar prueba de la Corte Nacional, en tanto corte de casación, pues su universo de análisis se
circunscribe a la sentencia objeto del recurso de casación en función de lo planteado por el recurrente
y discutido por la contraparte.

1. Declarar la vulneración del derecho constitucional al debido proceso en la garantía de la motivación.;

2. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada.;

3. Como medidas de reparación integral se dispone:;

3.1. Retrotraer los efectos hasta el momento en que se produjo la vulneración de derechos
constitucionales, esto es, al momento antes de dictar la sentencia demandada. En consecuencia, se
deja sin efecto la sentencia del 21 de diciembre de 2012, dictada por Sala Especializada de lo
Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia.;

3.2. Disponer que se realice el sorteo correspondiente para definir el Tribunal de la Sala Especializada
de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia que resuelva la causa conforme a
derecho.