A.1.1. Describa los presupuestos de los que parte la dogmática jurídica.

De las cinco
tesis usualmente atribuidas al positivismo que identifica Norbert Hoerster en el artículo ‘en
defensa del positivismo jurídico’ ¿Cuáles forman parte de tales presupuestos?

para Carlos Nino1, y desde la concepción de la dogmática jurídica, el derecho positivo

impuesto por el hombre es un sistema autosuficiente y alcanza para resolver cualquier caso
concebible. Asimismo, el mismo no presenta ninguna laguna, ni contradicciones u otro tipo de
indeterminación, y que toda solución jurídica no sólo debe, sino también, puede fundarse en
una norma, o en un conjunto de normas del derecho positivo, por lo que no existe necesidad
alguna de recurrir a consideraciones extrajurídicas, salvo excepciones a algún principio general
del derecho. Aquí “extrajurídicas” Nino lo refiere en sentido amplio el cual incluye cualquier
argumento no apoyado directamente en el Derecho o elementos de éste.

Norbert Hoerster ( PONER CITA LIBRO PÁGINA 19) asume posiciones cercanas a las de
Nino al analizar el positivismo jurídico. Hace un análisis sobre su positivismo y refiere que
existen determinadas tesis que tienen correspondencia con algunos de los presupuestos
mencionados anteriormente acerca de la dogmática jurídica. Señalaré aquellas que presenten
estricta contradicción con las proposiciones de la dogmática jurídica.
En primer lugar, para una correcta aplicación del derecho puede y debe llevarse a cabo
en todos los casos mediante una asunción libre de valoraciones. Esta es la tesis conocida como
‘de subsunción’ y la cual encuentra un paralelismo con los postulados de una actitud que
adopta al derecho positivo como un dogma.
Por otro lado, puedo mencionar la tesis del legalismo, en virtud de la cual las normas del
derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias, la misma es una consecuencia
necesaria de un sistema completo, y que contiene todo tipo de solución para el universo de
casos que se presente, y por tal motivo la hace obligatoria.
Asimismo, el derecho positivo al tomar como un dogma resulta lógico desprender que el
concepto de derecho tiene que ser definido a través de la ley como única fuente válida.
La ley debe ser clara, como tampoco debe sufrir de vaguedad ni de ambigüedad ni de
textura abierta.

Según Hoerster, detrás del concepto genérico de positivismo jurídico se esconden cinco
tesis diferentes:

1) La tesis de la ley: el concepto de Derecho tiene que ser definido a través del concepto
de ley.

2) La tesis de la neutralidad: el concepto de Derecho tiene que ser definido

prescindiendo de su contenido.

3) La tesis de la subsunción: la aplicación del Derecho puede llevarse en todos los casos
mediante una subsunción libre de valoraciones.

1
Carlos Santiago Nino, Algunos modelos metodológicos de Ciencia Jurídica, Biblioteca de Ética,
Filosofía del Derecho y Política, México 1999, Pág. 14-15.
 4) La tesis del subjetivismo: los criterios del Derecho recto son de naturaleza subjetiva.

5) La tesis del legalismo: las normas del Derecho deben ser obedecidas en todas las
circunstancias.

Según Norbert Hoerster el positivismo jurídico sólo está comprometido con las tesis 2 y
4, siendo la 2 su tesis central, por lo que sería del todo incorrecto atribuirle los otros tres
restantes.

A.1.2. Indique qué distingue a un iusnaturalista, a un positivista excluyente y a un

positivista incluyente en cuanto al modo de caracterizar el derecho. Luego escoja de entre
estas tres posturas aquella que se acerque más a su pensamiento y ofrezca en un texto de
entre ocho y doce líneas algunos argumentos propios en apoyo de tal posición

Es necesario comenzar reseñando que las versiones "excluyente" e "incluyente" del

positivismo jurídico se diferencian sobre la relación entre derecho y moral. Ambas versiones
formas de positivismo escudan la tesis de la separación y niegan que exista una conexión
necesaria entre derecho y moral. Pero la manera en que conceptualizan esa relación no
coinciden. Los positivistas jurídico excluyentes consideran que el derecho puede definirse y
evaluarse sin hacer referencia a criterios morales. Para ellos la "naturaleza del derecho”
rechaza cualquier conexión con principios morales.
Un argumento principal de esta versión excluyente, es el de las fuentes sociales según el
cual el derecho es producto de hechos sociales. Es por ello que para conocer el derecho basta
con acudir a esas "fuentes" (a esos hechos sociales) para luego y describirlo o analizarlo. Otro
argumento, señala que la aplicación o la interpretación jurídica ya viene dada por la regla. Esta
regla determina su propio significado y sus casos de aplicación. La interpretación jurídica, se
afirma aquí, es un ejercicio gramatical que no requiere una actitud reflexiva explícita o
implícita. También los excluyentes separan la filosofía del derecho tanto de la práctica jurídica
como del razonamiento jurídico ordinario. Como este tipo de razonamiento puede estar
impregnado de principios morales y, de hecho, es un tipo especial de razonamiento moral, no
es asunto que completa a la teoría o a la filosofía del Derecho.
Para el positivismo jurídico "incluyente", por su parte, permite la posibilidad de que
principios morales sean abarcados o incluidos en las fuentes del Derecho y especialmente en la
regla básica de un sistema jurídico: la regla de reconocimiento. Esta regla ya no será solo un
conjunto de "reglas secundarias", reglas que adscriben poderes, reglas que habilitan, como las
entendía originalmente H.L.A. Hart. 2 Asumiendo la crítica de Ronald Dworkin, se aceptará que
las reglas no agotan la ontología normativa. Los principios, a diferencia de las reglas, pueden
también formar parte del contenido de una regla de reconocimiento. Ahora bien, que puedan
formar parte de ella no significa que deban. Esto significa que, efectivamente, puede haber
una relación entre Derecho y moral. No obstante, esa relación está lejos de ser conceptual o
necesaria, toda vez que los principios pueden no estar presentes en una regla de
reconocimiento positiva. En cualquier caso, para el "positivismo jurídico incluyente" el Derecho
se determina a través de una regla de reconocimiento que es un hecho social y como tal no

Hart, Herbert L.A CAPÍTULO V EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIASY

2

SECUNDARIAS
siempre comprende criterios morales, no asumiendo tampoco compromisos normativos
fuertes. (Las obligaciones que provienen de la regla no son deberes morales.

“El iuspositivista exige que el concepto de derecho sea definido a través de criterios
puramente formales, neutros con respecto al contenido. Por lo tanto, desde el punto de vista
del concepto del derecho, el derecho vigente puede tener cualquier contenido. Normas tan
extremadamente inmorales o injustas como las leyes racistas en la Alemania de Hitler o en la
actual Sudáfrica caen bajo el concepto de derecho si responden a los principios
constitucionales internos del respectivo orden jurídico. Con su tesis de la neutralidad, el
iuspositivista aboga, pues, por una estricta separación entre la atribución de la validez jurídica
y la formulación de valoraciones ético-normativas”3
Los partidarios de la Doctrina del derecho Natural, en tanto posición opuesta al
positivismo jurídico, es partidario de la doctrina del derecho natural quien considera que los
criterios del derecho recto valen objetivamente y son cognoscibles e incorpora también estos
criterios sustantivos del derecho recto en su definición del derecho. El punto de vista que
adopta el iusnaturismo, propone que la validez de una norma jurídica puede determinarse por
medio de criterios morales sustantivos. Por tanto, una norma positiva será válida, en sentido
jurídico propio, solo si satisface requerimientos materiales específicos fijados por el Derecho
natural. El acto de volición, el hecho de su deliberación, el hecho de su validez jurídico-social,
no es considerado como requerimiento normativo para la existencia y validez del Derecho

POSTURA PERSONAL: Lo que hace posible establecer una conexión necesaria

entre Derecho y moralidad es la pretensión de correción y justicia que se dice es
intrínseca a cualquier práctica jurídica considerada desde el punto de vista del
participante, y solo esa afirmación. Es precisamente esa aserción lo que demuestra
que un Derecho no puede concebirse a sí mismo siendo extremadamente injusto.
En otras palabras: cada operación jurídica se hace elevando una pretención de
correción o justicia. Pero una cosa es la pretensión de ser justo, referente a una
estimación posterior, y otra cosa el juicio positivo de ser justo por el seguimiento o
la satisfacción de un requerimiento material o por ser respaldado por evidencia
lógica o intuitiva.

Una ley es ley solo en virtud de la pretensión de justicia y no es justa solo por ser
positiva. Esta es la tesis principal del iusnaturalismo "incluyente". Este es
"incluyente" especialmente porque asume que el Derecho positivo es una condición
que define el Derecho válido. Ello se debe al hecho de que a fin de satisfacer la
pretensión de justicia no podemos hacerlo sin el Derecho positivo, sin deliberación
pública tal y como está ejemplificado en la práctica legal y constitucional. En
consecuencia,

una violación de la moralidad significa no que la norma o la decisión en cuestión

pierde su carácter jurídico, o en otras palabras, que no es Derecho (una conexión
clasificatoria), sino, más bien, que la norma o decisión en cuestión es jurídicamente
defectuosa (conexión cualificatoria) (Alexy, 2002, 79).

3
HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, trad. de Jorge M. Seña, Madrid, Gedisa,
1992
Esta conclusión es contraria a la proposición temeraria de Roger Brownsword y
Deryck Beyleveld de que "ninguna regla inmoral debe ser considerada como regla
jurídica" (Adams y Brownsword, 1999, 19), mientras que, por el contrario, se
sustenta en el uso que Ronald Dworkin hace de la distinción concepto/concepción.
Como se sabe, los principios, de acuerdo con Dworkin, son conceptos, estándares
normativos generales para ser completados por doctrinas y requisitos sustantivos
("concepciones"). Por lo tanto, el razonamiento jurídico es desde este punto de
vista una búsqueda argumentativa de la "concepción" que mejor se adapte y
justifique ese "concepto" particular.

Ahora, como ya he dejado claro, mi postura es que buenos ejemplos de

iusnaturalismo "incluyente" son ofrecidos por las teorías del discurso de Robert
Alexy y Jürgen Habermas. Aquí los primeros principios morales tienen una esencia
procedimental, de modo que para convertirse en sustantivos existe la necesidad de
hacer referencia a una práctica concreta de deliberación. En el ámbito público, esta
será la producción democrática de reglas mediante participación y representación.
El Derecho positivo jugará un papel central en la medida en que no se considera
simplemente como un dispositivo para la aplicación de reglas morales sino que se
eleva a la condición de un momento constitutivo para el reconocimiento y para
dotar de significado a esas reglas.

A.1.3. Suponga que alguien afirma: “Para el positivismo jurídico, el derecho positivo,
por el solo hecho de ser tal, debe ser obedecido y los jueces deben aplicarlo, aunque sea
palmariamente injusto” ¿Que tesis de las identificadas por Hoerster se le están atribuyendo
aquí al positivismo? Si esto fuese sostenido como una crítica al positivismo, ¿que podría
responder un genuino partidario de esta postura?

La tesis que reafirma que el derecho positivo es la tesis del legalismo es, por el solo
hecho de ser tal, debe ser obedecido, y los jueces deben aplicarlo, aunque sea evidentemente
injusto.
Siguiendo a Norbert Hoerster, detrás del concepto genérico de “positivismo jurídico” se
esconden cinco tesis diferentes:
La tesis de la ley
La tesis de la neutralidad
La tesis de la subsunción
La tesis del subjetivismo
La tesis del legalismo.

Atento a la Tesis del Legalismo, las normas del derecho deben ser obedecidas en todas
las circunstancias. En este sentido, la tesis del legalismo afirma que todo derecho, aun cuando
su contenido sea injusto, por el mero hecho de haber sido sancionado por el estado bajo la
forma de ley, y ser derecho vigente, es obligatorio y merece ser obedecido por sus
destinatarios.
Respondiendo a la segunda parte de la esta consigna sobre “si esto fuese sostenido
como una crítica al positivismo ¿que podría responder un genuino partidario de esta
postura?”, Podría comenzar a cuestionar que dicha afirmación forma en realidad parte de una
tesis independiente que no debe ser vinculada a la corriente positivista: la tesis del legalismo.
Este emparentamiento del positivismo jurídico con la tesis del legalismo es la que
proporciona el asidero más importante para los adversarios del positivismo jurídico.
Es falsa la imputación que se le puede hacee a los iuspositivistas sobre que, en principio,
están dispuestos a calificar como derecho a cualquier contenido, además, de considerar que
las normas que ellos han calificado como derecho son obligatorias y que las mismas merecen
ser obedecidas en todas las circunstancias, es decir, sostienen también, la tesis del legalismo.
Para completar lo anterior dicho, dos de los iuspositivistas más influyentes del siglo XX:
Hans Kelsen y H.L.A. Hart no han dejado duda alguna por lo que respecta a su expreso e
ilimitado rechazo de la tesis del legalismo.
Un partidario del positivismo genuino que siga a la tesis de la neutralidad, sostendría
que es conceptualmente evidente que una norma jurídica posee también validez jurídica y
obligatoriedad jurídica. Pero que dicha norma jurídica pueda pretender también
obligatoriedad y obediencia desde un punto de vista moral es una cuestión totalmente
distinta.
La obligatoriedad moral del derecho, sin importar la moral que uno acepte, depende
del respectivo contenido de este derecho. El iuspositivista genuino no considera que haya una
contradicción en la afirmación de que, por ejemplo, las leyes racistas sudafricanas son, por
razones formales, derecho vigente en Sudáfrica, pero que, debido a su violación sustancias de
ciertas exigencias morales de la justicia y de los derechos humanos, deben ser rechazadas y no
obedecidas. Página 16 y 17 de hoesrter

A.1.4. ¿Se puede asumir la tesis de la neutralidad y ser objetivista en metaética?

Justifique.

El iuspositivista que asume la tesis de la neutralidad expuesta por HOESTER, exige que el
concepto de derecho sea definido a través de criterios puramente formales, neutros con
respecto al contenido. Por lo tanto, desde el punto de vista del concepto del derecho, el
derecho vigente puede tener cualquier contenido. Normas tan extremadamente inmorales o
injustas como las leyes racistas en la Alemania de Hitler o en la actual Sudáfrica caen bajo el
concepto de derecho si responden a los principios constitucionales internos del respectivo
orden jurídico. Con su tesis de la neutralidad, el iuspositivista aboga, pues, por una estricta
separación entre la atribución de la validez jurídica y la formulación de valoraciones ético-
normativas.
El problema más evidente que tienen estas provocativas afirmaciones —que fueran
formuladas originalmente por Kelsen—es el que plantea la existencia de normas cuyo
contenido es aberrante. ¿Son o no Derecho? ¿Deben o no ser obedecidas? Hoerster responde
afirmativamente a lo primero y negativamente a lo segundo. Según este autor, las normas
aberrantes sí son Derecho. Y como Derecho que son, tienen validez jurídica y generan
obligatoriedad jurídica. En segundo lugar, esas normas no tienen, en cambio, obligatoriedad
moral. Se presentan de este modo dos planos de análisis (al menos aparentemente)
desconectados entre sí: el plano jurídico, que se despliega simplemente reflejando el
contenido de las normas, y el plano moral, que juzga acerca del contenido de las normas
estableciendo a partir de allí su validez y obligatoriedad moral. El primero sería avalorativo y
puramente descriptivo. El segundo, en cambio, sería valorativo y normativo. Lo anterior
conduce a Hoerster a distinguir entre “derechos jurídicos” y derechos humanos. Desde su
punto de vista, el derecho subjetivo es una pretensión. Son derechos “jurídicos” aquellos
derechos subjetivos (pretensiones) de naturaleza jurídica, que proviene a su vez del hecho de
que esas pretensiones están normadas en el Derecho vigente. Son derechos humanos o
morales, en cambio, los derechos subjetivos o pretensiones que tienen naturaleza moral.

Por lo que, la respuesta al interrogante planteado sería que no se puede asumir la tesis
de la neutralidad y ser objetivista en metaética. Una doctrina ética elabora y verifica
afirmaciones o juicios determinados. Una sentencia ética, juicio moral o declaración normativa
es una afirmación que contendrá términos tales como «bueno», «malo», «correcto»,
«incorrecto», «obligatorio», «permitido», etc., referidos a una acción, a una decisión o incluso
contendrá a las intenciones de quien actúa o decide algo. Cuando se emplean sentencias éticas
se está valorando moralmente a personas, situaciones, o acciones. Se establecen juicios
morales cuando, por ejemplo, se dice: «ese hombre es malo», «no se debe matar», etc. En
estas declaraciones aparecen los términos «malo», «no se debe», etc., que implican
valoraciones de tipo moral.
Una sentencia ética supone la elaboración de un juicio moral y una norma que señala
cómo deberían actuar los integrantes de una sociedad.

A.1.5. ¿Por qué Kelsen considera que la ciencia jurídica es normativa y qué
características tienen los enunciados jurídicos que la componen?

El hecho de estudiar las normas torna a la ciencia jurídica en normativa, más cuando se
trata de analizar en detalle las conductas humanas sólo cuando éstas son tenidas como
condición o efectos de una norma. Esto se debe a que la ciencia del derecho intenta concebir a
su objeto ‘jurídicamente’ y concebir algo de manera jurídica, justamente es tratarlo como
derecho y necesariamente como norma jurídica o como contenido de una norma jurídica.
La ciencia jurídica describe las normas jurídicas que mediante actos de conducta
humana son producidas, así como las normas que mediante esos actos son aplicadas y
acatadas, describiendo las relaciones constituidas mediante esas normas jurídicas entre los
hechos que ellas determinan.
Para describir a las normas, la ciencia jurídica utiliza los llamados ‘enunciados jurídicos’
que son proposiciones condicionales por las cuales se indica que, conforme a un determinado
orden jurídico, de producirse ciertas condiciones, deben darse ciertas consecuencias.
Estos enunciados son declarativos respecto al objeto que es puesto a su conocimiento.
La ciencia jurídica cumple la función de conocer el derecho “desde fuera”, y es en base a ese
conocimiento que lo pasará a describir.
Por lo cual, los enunciados jurídicos no contienen el carácter prescriptivo de las normas,
y pueden ser catalogados de verdaderos o falsos dependiendo de que su descripción coincida
o no con lo establecido en la norma referida.
 Son a su vez objetivos, ya que la persona encargada de realizar la descripción de una
norma lo hace independientemente de lo que piense axiológicamente respecto de ella.

A.2.1. ¿En su argumentación el Tribunal se compromete con alguna postura en cuanto

a la caracterización del derecho? Justifique su respuesta.

A mi entender el Tribunal Constitucional Federal en el caso de los tiradores del muro

sigue la línea iusnaturalista, al igual que se compromete con una postura en la cual surge
claramente que el derecho no debe obedecerse ciegamente, máxime cuando se trata de
causas de justificación especiales de un régimen peligroso y que encubren derecho
extremadamente injusto.
Desde una perspectiva positivista que escuda Kelsen, rechaza la idea de los delitos
naturales, por responder a preceptos morales, y considera que los delitos sólo son aquellos
que tienen tal carácter porque así lo dispone el ordenamiento jurídico positivo. Y así Kelsen
afirma “no hay mala in se, sino solamente mala prohibita.” En el caso de los tiradores del
mundo, desde esta perspectiva, tampoco valdría la consideración de ‘matar a un ser humano’
como delito natural.

Asimismo, los tribunales alemanes, incluso el Tribunal Constitucional, señalaron entre

sus consideraciones que el principio de irretroactividad de la ley alegado por los guardianes,
debe aplicarse cuando exista un Estado de Derecho. Siendo que en la Alemania Oriental no
existía división de poderes, democracia, ni se estaba comprometido con los derechos
fundamentales, se consideró que no existía un Estado de Derecho.
Se procuró evitar que el artículo esgrimido por los agraviados, fuera arrastrado al
remolino de las ponderaciones del derecho Constitucional con sus aristas.

Con algunos rasgos de la argumentación iusnaturalista, el Tribunal Constitucional

Federal utilizó para hacer aplicado al caso, y que en honor a la brevedad mencionaré:
1° mal es no castigar a los soldados. Esto podría suponer que aquellos que obedezcan
leyes válidas, extremadamente injustas, no deben ser nunca condenados por ello. En el caso
de los tiradores del muro la cuestión trata de si es un caso de injusticia de especial gravedad.
2° mal es aplicar “la conciencia y el sentido de justicia de todos los seres humanos.” Esta
expresión del Tribunal es claramente indeterminada y, además, admite prueba en contra. Cabe
plantear si ocurría lo mismo en el caso de los tiradores del Muro, si la moral social de esa
Alemania consideraba positivamente los homicidios de los tiradores del Muro. Porque
entonces habría seres humanos o que no tenían conciencia o sentido de justicia y, entonces,
éste no era compartido por “todos los seres humanos” o bien, habría seres humanos que no
sean propiamente humanos
3° mal es aplicar leyes retroactivamente. Es una excepción justificada al principio nulla
poena sine lege que tanto Hart como Kelsen defienden. Desde el punto de vista del positivismo
metodológico, un camino que no se puede seguir es calificar un derecho válido como no
propiamente Derecho, debido a su injusticia manifiesta. Por tanto, ante personas que hayan
seguido el Derecho válido, y extremadamente injusto, el dilema positivista es: impunidad o
aplicación de leyes retroactivas.
 Asimismo, la solución del Tribunal Constitucional Federal pasa por circunscribir la validez
estricta de la prohibición de retroactividad –que también designa como ‘absoluta’, y más en
detalle caracteriza como ‘formalización estricta’ al supuesto común o ‘normal’ en el que
imperan la democracia y la división de poderes y rigen los derechos humanos.

A.2.2. En caso de respuesta afirmativa a la pregunta anterior, ¿podría arribare a la

misma conclusión desde la concepción opuesta? ¿Por qué?

Considero que es posible, sin tener que recurrir al fundamento de la estricta y absoluta
prohibición de retroactividad del art. 103.2 de la Ley Fundamental.
En el centro de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal se encuentra la Fórmula
de Radbruch4, concretada a través de los derechos humanos.
En virtud de esta jurisprudencia, no fueron derecho las causas de justificación del
derecho positivo de la RDA, ya desde un principio, dado que, constituían derecho
extremadamente injusto. Con la aplicación de la fórmula de Radbruch, por tanto, no se altera
retroactivamente la situación jurídica, sino que sólo se constata cómo era ésta en el momento
de los hechos. Esto no significa que el art. 103.2 LF no deba atenderse.
El art. 103, segundo párrafo LF protege también la confianza en el correspondiente
derecho escrito positivizado y eficaz, con independencia de que la situación jurídica sea o no
alterada retroactivamente.
Es decir que aun apegándonos a la jurisprudencia dominante con respecto a la cual, el
Tribunal de caso, parece separarse, seguiríamos llegando a la misma conclusión, atentos a
seguir considerando que al momento en el que se cometió la conducta, se trataba de un hecho
extremadamente injusto, por lo tanto, inaplicable.

A.2.3. Escoja de entre una de las siguientes perspectivas: neoconstitucionalsmo,

garantismo (Ferrajoli), positivismo incluyente o positivismo excluyente. Identifique las
principales tesis de la concepción elegida y luego elabore un argumento consistente con esa
postura para justificar la decisión del Tribunal Alemán.

4
fórmula Radbruch como parte de su ratio decidendi. Esta fórmula tiene dos
versiones: a) La conocida como Fórmula de la intolerancia –intolerability-24:“El conflicto
entre justicia y seguridad jurídica puede ser bien resuelto de esta forma: El Derecho positivo,
asegurado por la legislación y el poder, tiene prioridad incluso si su contenido es injusto y falla
para beneficiar a la gente, a no ser que el conflicto entre la ley y la justicia llegue a tan
intolerable grado que la ley, como “falso derecho”, debe ceder a la justicia.”25
b) La conocida como Fórmula del repudio –disavowal-26“Donde no hay incluso un
intento de justicia, donde la igualdad, la base de la justicia, es deliberadamente traicionada en
la creación del Derecho positivo, entonces el precepto no es meramente un “falso derecho”, falla
completamente la auténtica naturaleza del Derecho. Para el Derecho, incluido el Derecho
positivo, no puede ser definido de otra forma como un sistema y una institución que su
autentico significado es servir a la justicia.”27 completar cita
 Una Constitución similar a la alemana, sería lo más cómodo para Ferrajoli, atento a
tratarse de una Constitución que no es del todo rígida ni dinámica.
El modelo normativo del que habla Ferrajoli, tiene que ver con un modelo garantista
ideal que tenga una Constitución que refleje todos aquellos derechos sobre los cuales
únicamente se puede ampliar y no reducir.
Por eso es que el Derecho en consecuencia, es un sistema de garantías para él, y sólo va
a ser valioso como herramienta para tutelar los derechos. No es valioso por sí mismo.
Conforme a todo lo que fuera argumentado por Luigi Ferrajoli, considero quedemás de
ser derecho positivo, los derechos fundamentales contenidos en las constituciones nacionales
(y generalmente también los contenidos en los pactos internacionales de derechos humanos
que los Estados ratifican) son derecho “supralegal”, aunque en un sentido muy distinto del
otorgado por Radbruch a esta expresión: lo son en el sentido de que, en la estructura
escalonada de la mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales actualmente vigentes y con
constituciones rígidas, ocupan un nivel jerárquicamente superior a las leyes. Por lo tanto,
constituyen ellos mismos el fundamento de validez de las leyes y prevalecen en caso de
conflicto (lex superior derogat inferiori).
Ese fundamento, ausente en el régimen del Tercer Reich a causa de la inexistencia (o
insuficiencia) de derechos humanos positivizados con jerarquía superior a las leyes, es hoy
insoslayable. Asume como universo del discurso jurídico la totalidad del derecho positivo
vigente y distingue adecuadamente los conceptos de vigencia (o existencia) y validez; en clara
contraposición al positivismo jurídico tradicional, caracterizado por su actitud acrítica y
mansamente contemplativa de las leyes

A.3. ¿Qué diferentes tipos de reglas conforman los sistemas jurídicos según Hart?
Explique cada una de ellas y brinde un ejemplo de cada una extraída del sistema jurídico
argentino.

H.L.A Hart divide los sistemas jurídicos en dos tipos de reglas fundamentales: las reglas
primarias y las reglas secundarias, ambas son diferentes, pero a su vez se relacionan entre sí.
Hart las caracteriza de la siguiente manera:
Con respecto a las reglas primarias, estas prescriben que los seres humanos hagan u
omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Estas imponen deberes, refieren a acciones que
implican movimiento o cambio físico. Son aquellas reglas que disponen órdenes o mandatos
de carácter general respaldados por una amenaza de sanción producidos por un soberano o
autoridad legítima y habitualmente obedecidos por unos súbditos o destinatarios. Un ejemplo
típico de reglas primarias pueden ser las normas en las cuales se establecen sanciones para los
delitos penales y las de responsabilidad civil. Por ejemplo, puede citarse el artículo 79 del
Código Penal, el cual dispone que:
“Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre
que en este código no se estableciere otra pena”.
Aquí se ve el contenido amenazante y coercitivo propio de las reglas primarias.
Sobre las reglas secundarias, en cambio, refieren a las que otorgan facultades y deberes,
a la vez que evitan la falta de certeza, de estaticidad y de organización de la fuerza de las reglas
primarias. Estas reglas se refieren a las reglas primarias, indicando como éstas pueden ser
verificadas en forma concluyente (reglas de reconocimiento), introducidas, eliminadas o
modificadas (reglas de cambio), y determinada concluyentemente la manera en que las
mismas pueden ser violadas de manera incontrovertible (reglas de adjudicación). PAGINA 117
HART
Hart clasifica a las reglas secundarias en tres tipos:

A. Regla de reconocimiento (pp. 118): Esta regla tiene como finalidad reconocer
las reglas primarias o secundarias que forman parte del sistema jurídico, indicando que normas
son existentes o válidas, debiéndose en ese caso, cumplirlas. Su finalidad es evitar la falta de
certeza propia de las reglas primarias, ya que se trata de una indicación afirmativa e
indiscutible de que se trata de una regla que debe ser obedecida por el grupo. Según Hart, tal
regla puede tomar una enorme variedad de formas, sean formas simples o formas más
complejas. Por ejemplo, en un sistema primitivo podría simplemente considerarse válidas a las
normas incluidas en un texto o una lista, pero en un sistema más avanzado la pertenencia al
mismo se basa generalmente, en alguna característica general de sus normas primarias.
La regla de reconocimiento puede haber sido sancionada o de un cuerpo legislativo
específico o de la costumbre, criterios estos que señalan a una determinada regla como
perteneciente a un sistema jurídico.
Artículo 31 de la Constitución Nacional: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto
de 11 de noviembre de 1859.
Artículo 19 de la Constitución de la Provincia de Neuquén: Los derechos, declaraciones y
garantías enumerados en la Constitución Nacional y los que esta Constitución da por
reproducidos, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo, de la forma republicana
de gobierno y que corresponden al hombre en su calidad de tal, como individuo y como
integrante de las formaciones sociales en donde desarrolla su personalidad y busca el
cumplimiento de los deberes ineludibles de solidaridad política, económica y social.

B. Reglas de cambio o modificación y de derogación (p. 119: Hart dice que estas
reglas facultan a un individuo o cuerpo de individuos a introducir nuevas reglas primarias para
la conducción de la vida del grupo o de alguna clase de hombres que forman parte de él,
pudiendo dejar sin efecto las reglas anteriores. También remedian el carácter estático de las
reglas primarias. También para este autor, tales reglas de cambio pueden ser simples o
complejas, ya que pueden, o bien ser muy limitadas o ilimitadas, especificando en forma más o
menos rígida el procedimiento para llevar a cabo una modificación, un cambio, o derogación
de las reglas primarias. Necesariamente estas últimas incorporarán una referencia a la
legislación como característica identificatoria de las reglas, aunque no es necesario que
mencione todos los pasos legislativos.
Ejemplos de este tipo de reglas puedo mencionar:
 Artículo 30 de la Constitución Nacional: La Constitución puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con
el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.
Artículo 119 de la Constitución Nacional: La traición contra la Nación consistirá
únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y
socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la
persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.
Artículo 191 de la Constitución de la Provincia de Neuquén: Las leyes se iniciarán en la
Legislatura por proyectos presentados por uno (1) o más de sus miembros o por el Poder
Ejecutivo, sin perjuicio del derecho de iniciativa popular.

C. Reglas de adjudicación (p. 120): Estas reglas refieren que dan facultades a
sujetos privados o públicos para crear reglas. Por ejemplo, las reglas que facultan a los sujetos
privados de contratar, otorgar testamentos o en general realizar negocios jurídicos y
obligaciones. Por otro lado, están las reglas que autorizan o facultan a determinadas
autoridades públicas para ejercer alguna potestad como por ejemplo dictar leyes en un
procedimiento debido, en el caso del legislador, o de dictar una sentencia en el caso del juez.
En este último caso Hart establece que el juez adjudica a través de un proceso una
determinada sanción u obligación por medio de una sentencia. Sobre este tipo de reglas dice
Hart: "El tercer complemento del régimen simple de reglas primarias, usado para remediar la
insuficiencia de la presión social difusa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que
facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha
transgredido una regla primaria. La forma mínima de adjudicación consiste en tales
determinaciones, y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas
'reglas de adjudicación".
Es estudiando estas reglas en conjunto, que según Hart, se explican claramente y mejor
los diferentes conceptos jurídicos.
Ejemplos de este tipo de reglas puede mencionar:
Artículo 118 de la Constitución Nacional: Todos los juicios criminales ordinarios, que no
se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por
jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios
se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se
cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
Artículo 226 de la Constitución de la Provincia de Neuquén: Corresponde al Poder
Judicial el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por esta
Constitución, por los tratados que celebre la Provincia y por las leyes de la Legislatura; de las
causas que se susciten contra empleados o funcionarios que no estén sujetos al juicio político
ni enjuiciamiento ante el Jurado y de las regidas por el derecho común, que según las personas
o las cosas caigan bajo la jurisdicción provincial.

A.4. ¿Cuáles de las siguientes afirmaciones le parecen correctas? Justifique en cada caso su
respuesta.
 a. Una norma pertenece al derecho argentino cuando está destinada a regular la
conducta de los argentinos
b. Todas las normas que pertenecen al derecho argentino son aquellas cuyo dictado
fue autorizado por otra norma del derecho argentino.
c. Una norma pertenece al derecho argentino sólo a partir de que es aplicada por los
tribunales y obedecida por los ciudadanos.
d. Una norma pertenece al derecho argentino si fue dictada cumpliendo con el
órgano y el procedimiento establecido por una norma de jerarquía superior que
también pertenece al mismo sistema.
e. Una norma es aplicable si es utilizada por los jueces en sus decisiones.

A.5. Identifique con qué sentido se utiliza la expresión ‘validez’ en cada una de las siguientes
frases. Justifique en cada caso su respuesta.

a. Esta norma ya no es válida. Fue derogada el pasado año.

Kelsen (Cita cap v pag 217) die que el dominio de validez de una norma puede verse
limitado, en especial, en lo que hace a su dominio de validez temporal. Es decir, que el
comienzo u el fin de su validez puede estar determinado en ella misma, o estarlo por una
norma superior que regula su producción. También dice el vienés, que las normas de un orden
jurídico valen en tanto no se pone término a su validez conforme a las determinaciones de ese
orden. Y que un orden jurídico regula su propia producción y aplicación, determina el
comienzo y el fin de la validez de las normas que a él pertenece.
Kelsen agrega que el principio de que la norma de un orden jurídico vale durante todo el
tiempo que transcurra hasta que su validez no sea terminada por ese orden jurídico o hasta
que sea reemplaza por la validez de otra norma por ese orden jurídico, a lo que llama principio
de legitimidad.

b. Esta norma es inválida. No constituye una razón para justificar mi decisión.

Según Kelsen (cita cap v pag 205-206) el fundamento de validez de una norma jurídica de un
determinado orden jurídico reside en la norma fundante básica de ese orden, es decir, que esa
norma fue producida conforme a la norma fundante básica.
JORDI BELTRANB- JORGE LUIS RODRIGUEZ (cita pag 58-59), conforme a Bulygin, dicen que una
norma (1) es aplicable cuando existe otra norma (2) en el sistema jurídico que impone el
deber de aplicarla a mismo, basta que el legislador dicte ciertas normas regulando ciertos
casos, pues se supone que los jueces y demás órganos de aplicación deben usar esas normas
como fundamento de sus decisiones en los casos que ellas regulan.
Por lo tanto, en el caso de que estemos ante una norma inválida, ya sea porque hay otra
norma que lo modificó, siguiendo la cadena de validez, no obliga al juez a adoptarla para
justificar o fundar su decisión.
 c. Esta norma es válida porque fue dictada de conformidad con otra norma que
forma parte del sistema.

Rodríguez (cita) en su libro refiere que para Kelsen la validez de una norma depende
de que ella haya sido creada de conformidad con lo que disponen norma de jerarquía superior,
fundamentalmente en lo que hace al órgano competente para su promulgación y al
procedimiento que ha de seguirse para hacerlo. Pero Rodríguez también indica que Kelsen no
define “validez” de este modo, y que si bien muchos identifican la validez de la norma con su
creación regular de conformidad con lo que otra dispone, en la Teoría Pura ese no es más que
un criterio para determinar cuándo una norma es válida.
La validez es definida por Kelsen como la “fuerza obligatoria de una norma”.
Sin perjuicio de lo aquí expuesto, autores como Ross, Raz han criticado esta
construcción kelsiana por confundir dos nociones de validez, por ende, ambigua. Que, por un
lado, sería una interpretación en sentido descriptivo el cual refiere que la norma jurídica es
válida porque pertenece a un determinado sistema jurídico (existencia específica). Y en el
sentido prescriptivo decir que la norma jurídica es válida significa que es obligatorio hacer lo
que ella prescribe (fuerza obligatoria). Esto dicho también es referenciado los autores JORDI
BELTRANB- JORGE LUIS RODRIGUEZ (cita -Jerarquìa Normativa y Dinàmica de los Sistema
Jurìdicos pag. 47 y s.s. ) cuando mención que Buligyn también hizo la misma crítica.
Kelsen (cita cap V pag 206) por su parte dice que las normas de un orden jurídico
tienen que ser producidas por un acto particular de imposición, y que la norma fundante
básica es la instauración del hecho fundante de la producción de derecho. Y que si se pregunta
por el fundamento de validez es una norma jurídica perteneciente a un determinado oren
jurídico, la respuesta solo consiste en la norma fundante básica fue producida conforme a ella.

d. La norma que penaba el adulterio nunca fue válida porque nunca fue obedecida
por los ciudadanos ni aplicada por las autoridades.

El autor Kelsen (cap V pag 224) dice al respecto que una norma que no es aplicada o
desacatada pierde su validez, y que este fenómeno se llama “desuetudo” o desuso. Dice
Kelsen que la desuetudo es una suerte de costumbre negativa, cuya función esencial es
eliminar la validez de una norma existente. Que, si la costumbre es un hecho productor de
derecho, entonces también el derecho escrito puede ser derogado por un derecho
consuetudinario.
Agrega que, ante normas jurídicas individuales, un acto único de coacción, como sería
el caso concreto del adulterio, pierde su validez cuando son dejadas de cumplir en el tiempo y
sostenidamente permaneciendo sin eficacia

A.6. ¿Puede aplicarse una norma que no pertenece al sistema jurídico? ¿Por qué? Brinde dos
ejemplos.

La respuesta es negativa.
 JORDI BELTRANB- JORGE LUIS RODRIGUEZ (cita pag 59) plantean un caso sobre
aplicabilidad, y dice que: si N1 es aplicable a un caso C cuando otra norma N2, perteneciente al
sistema jurídico, obliga al juez a aplicar N1 al caso C ¿debe ser N2 también aplicable? Los
autores citan la respuesta de Moreso y Navarro y de Bulygin, y que satisface también al
planteo e la consigna, y es que basta que N2 pertenezca al sistema jurídico, sin exigir su
aplicabilidad.
Asimismo, JORDI BELTRANB- JORGE LUIS RODRIGUEZ (cita pag 53), afirman, siguiendo a
Bulygin que ciertas normas de un sistema jurídico imponen sobre los jueces el deber jurídico
de aplicar otras normas a ciertos casos, y que esas normas no resultarían superfluas porque lo
que ellas prescriben (aplicar una norma a un caso) no coincidiría con las obligaciones
impuestas por las normas aplicables.
Otro caso que ofrecen los autores referidos, es “¿diríamos que N1 es aplicable al caso C
si así lo estableciera una norma N2, perteneciente al sistema, pero en periodo de vacatio
legis?” y la respuesta de este caso sirve para segunda parte de la presente consigna, la cual es
negativa. Una norma que pertenece al sistema jurídico puede ser no aplicable, y es el supuesto
de la vacatio legis. En el caso ofrecido por los autores, éstos dicen que pertenecer al sistema
jurídico no implica su aplicabilidad per se, dado que, si se exige que N2 sea también aplicable,
la definición de aplicabilidad que ofrecieron deberá exigir una norma anterior N3 que
establezca la aplicabilidad de N2, requiriendo una cadena de aplicabilidad conduciendo a un
infinito, problema equivalente que pesó a Kelsen con su norma fundante básica respecto a la
cadena e validez.

Como ejemplo puedo mencionar la ultra actividad de la ley Penal más benigna, son
aplicables, pero no pertenecen.
O en el caso del nuevo código penal, vacatio legis (vacancia legal), pertenece pero aún
no se aplica.
En síntesis, la pertenencia no es ni condición necesaria ni suficiente para la aplicabilidad.
A.7. ¿Según Alchourrón y Bulygin qué diferencia existe entre un caso con una solución
considerada injusta y una laguna axiológica? ¿Y con una laguna normativa?

En un caso con una solución considerada injusta o mala para estos autores en su libro
(poner la cita) no suponen una laguna. Dicen, además, que pueden presentarse casos de
laguna axiológica y también casos de inadecuación axiológica (injusticia), que no son lagunas, y
esto puede llevar a confusión. Los juristas en general hablan de lagunas (en el sentido que
tratan de caracterizar) cuando la solución es inadecuada, porque el legislador no tuvo en
cuenta una distinción que debía haber tomado en cuenta.
Asimismo, también refieren que no toda solución axiológicamente inadecuada es
llamada «laguna» por los juristas. Si el legislador ha considerado todas las circunstancias (que
deben ser) relevantes del caso y después lo solucionó mal (injustamente), el resultado es un
defecto axiológico del sistema, pero no una laguna. Para poder hablar de una laguna
axiológica, es necesario que haya una discrepancia entre la tesis de relevancia del sistema y la
hipótesis de relevancia (para el UA).
En suma, las soluciones pueden ser injustas, aunque se hayan tomado en cuenta todas
las distinciones pertinentes. Pero en esos casos no hay lagunas axiológicas.

Ahora, con respecto a la diferencia con una laguna normativa, la cual hace referencia a
la presencia de una solución insatisfactoria, se distingue de una laguna normativa la cual alude
a la ausencia de una solución.
Para los autores, una laguna axiológica es algo que se predica (es una propiedad) de un
caso. Este concepto es, además, relativo a un sistema normativo, a un Universo de Acciones y
también a una hipótesis de relevancia. Y, que para la existencia de una laguna axiológica es
necesario que el caso tenga una solución. De lo contrario, se trataría de una laguna normativa.
Es por ello que los conceptos de laguna normativa y laguna axiológica son ellos incompatibles
(mutuamente excluyentes).
En su libro Alchourrón y Bulygin mencionan un caso de laguna axiológica para
ejemplificar y distinguirlo de una laguna normativa. Este caso es sobre los contratos celebrados
por teléfono como contratos entre ausentes. Puesto que en los contratos telefónicos la oferta
y su aceptación son simultáneas, parece mucho más razonable aplicar a este modo de celebrar
contratos las reglas que regulan los contratos entre presentes. Dichos autores dicen que es un
típico caso de laguna axiológica. Pues lo que ha sucedido es que la invención del teléfono ha
producido una «necesidad» de modificar el derecho, tomando en cuenta una circunstancia
que no había sido y hasta aquel momento no pudo haber sido tomada en cuenta por el
derecho: se trata, de un conflicto entre la hipótesis de relevancia y la tesis de relevancia del
Código de Comercio alemán vigente a la sazón.

Cita: Alchourrón… pág. 93 a 99

A.8. Ofrezca un ejemplo de laguna de conocimiento y otro de laguna de reconocimiento en

nuestro sistema jurídico.
LAGUNA DE CONOCIMIENTO
 Ejemplo: Un caso de muerte de un ciclista en el cual no es posible determinar si su
muerte es un homicidio imprudente (art. ARTICULO 84 CP PONERLO COMO CITA
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm. - Será
reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco
(5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.) o un
simple accidente del que nadie es responsable porque no se sabe cómo se produjo.

Aquí existiría una laguna de conocimiento cuando no es posible determinar si un caso

individual pertenece o no a un caso genérico, porque no se conocen bien las propiedades del
hecho
Este tipo de problemas no suele ser tratado por los estudiosos de las lagunas del
Derecho, y no es sorprendente, porque se trata de lagunas, pero no del Derecho. Es cierto que
afectan al Derecho, y este trata de superarlas mediante pruebas, presunciones, etc., pero la
carencia que representan no está en las normas jurídicas, sino en la fijación de los hechos que
se juzgan. Aunque son lagunas relevantes «para» el Derecho, no son lagunas «del» Derecho.

LAGUNA DE RENOCIMIENTO

Ejemplo: El plazo razonable en términos de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (CITA PONER ARTICULO 8.1
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/28152/norma.htm ) , está
referido a que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.

El supuesto de las lagunas de reconocimiento ( PONER CITA

file:///C:/Users/carog/AppData/Local/Temp/lagunas-del-derecho-y-positivismo-juridico-un-
examen-de-la-concepcion-de-las-lagunas-de-c-alchourron-y-e-bulygin-877615.pdf ), aunque
Alchourrón y Bulygin también ponen en duda su cualidad de verdaderas lagunas. Las
caracterizan como casos individuales en los cuales, por falta de precisión semántica de los
conceptos que caracterizan a un caso genérico, no se sabe si pertenecen o no al caso genérico
en cuestión. En síntesis, estas las lagunas de reconocimiento se producen por la vaguedad del
lenguaje y para resolver estas lagunas de reconocimiento es preciso redefinir los conceptos.