FILOSOFIA DEL DERECHO

1. CONCEPTO DE DERECHO

La definición del derecho a lo largo de la historia ha sido muy variada. A

continuación, se proponen diversas definiciones:

Aristóteles como filósofo griego, el cual fue discípulo de Platón entiendo el

derecho como valor de justicia, justicia en el sentido de igualdad.

Podemos clasificar la igualdad en:

-Igualdad numérica que entiende que el hombre es igual a todos los hombres, cada
uno de ellos unitarios; lo que entendemos hoy en día como igualdad.
-Igualdad proporcional se entiende como aquella igualdad que da a cada hombre
aquello a lo que tiene derecho de acuerdo con sus capacidades, conocimientos,
etc.

Como para Aristóteles solo lo justo podía hacer derecho. Entiende la justicia como
un principio de justicia moral y religiosa y con Aristóteles la justicia se hace más
recurrente. Divide a su vez la justicia en:
-Justicia distributiva: lo justo o correcto respecto a la asignación de bienes en una
sociedad.
-Justicia correctiva: que corrigen las desigualdades ya que se preocupan de
enmendar errores.

Kant era prusiano y vivió entre el siglo dieciocho y diecinueve, considerando el

derecho como el conjunto de condiciones donde el arbitrio de uno puede
entenderse con el arbitrio de otro. La limitación de la libertad de uno de acuerdo
con la razón hará posible la libertad del resto. La libertad termina donde acaba la
libertad de otro, nunca se puede pisar.

Así, entiende como derecho el conjunto de leyes susceptibles de una legislación

exterior, el sistema como un conjunto de derechos y deberes. Todos los deberes
son deberes del derecho, tales que su legislación puede ser exterior o de leyes de
virtud que son semejantes de legislación.
Los deberes que impone la legislación jurídica se refieren a acciones en su
conformidad estable con la forma de la ley que es externa, pero los deberes éticos
de virtud no pueden ser simplemente exteriores ya que todos tienen fin el deber
mismo y exigen que la acción se realice con respeto a la ley.

Kelsen fue un jurista-filósofo nacido en Praga, siendo uno de los más influyentes
del SXX.
Su obra más importante es ‘La teoría pura del derecho’, siendo autor positivista.
Para Kelsen solamente es derecho aquello que es producido por el derecho mismo,
esto significa que todo aquello que se encuentre plasmado en normas escritas y
positivizadas es derecho, con lo que si alguna situación no se encuentra prevista en
una norma no es derecho.

Para Kelsen, para que una norma sea considerada derecho tendrá que ser
producida a través del procedimiento legal establecido, sin importar su contenido o
si es justa o no, ya que para él será derecho. En su teoría pura del derecho la cual
fue publica en 1934 se apreció que a el no le interesa como debe ser derecho ni
como debe de formarse, ya que el intenta estudiar el derecho en su estado más
puro, por ello, podríamos decir que se desliga de los elementos extraños como
moral, derecho natural, sociología, teología y la ética entre otros. En consecuencia,
para Kelsen el ordenamiento jurídico se compone de derecho positivo, por lo que
para él el derecho se podría definir como un orden normativo, un sistema de
normas coordinadas entre sí y dictadas por el poder soberano.

Hunt nació en Inglaterra en el siglo XX. Su principal libro es ‘the Concept Law’ y se
puede apreciar la conceptualización del derecho que nos da. En este libro trata de
reconstruir los conceptos del derecho, de norma jurídica, y del deber jurídico que
subyacen a su uso en el lenguaje y la práctica de los juristas.

Las normas jurídicas para Hunt son una subclase de reglas que se distinguen de los
meros hábitos, ya que suscita a la crítica ante la desviación de los participantes en
una práctica, por ejemplo, el inadecuado uso de los cubiertos para comer.

Un segundo punto es la apelación a la regla, la cual considera un fundamento

suficiente para la crítica por lo que en dicho contexto es apropiado el uso del
lenguaje normativo, por ejemplo, se debe de coger el cuchillo con la mano
izquierda, por lo que si alguien tiene el deber de realizar determinada acción
entonces significa que en una práctica social existe una regla que prescribe realizar
dicha acción.

Las normas jurídicas son aquellas subclases de reglas sociales identificadas

mediante lo que Hart denomina la regla de reconocimiento, criterio el cual
subyace a la práctica de operadores jurídicos cuando identifican las pautas vigentes
en su ámbito, por lo que no todas las reglas son reglas de conducta. Ej.: normas
que obligan o permitan, las cuales son denominadas normas primarias.
Hay también reglas que versan sobre otras reglas y es lo que Hart suele denominar
reglas secundarias.
-La regla de reconocimiento dota al sector jurídico de estabilidad al permitirnos
averiguar si una pauta es parte o no del sistema.
-Las reglas de cambio establecen que y en que condicionen pueden introducir o
eliminar normas del sistema.
-Las normas de adjudicación establecen en los procedimientos y autoridades.
Deciden cuando las reglas primarias fueron vulneradas y de este modo se permite
dirimir los conflictos.
Por todo ello, para Hart el sistema jurídico es la unión entre estas reglas primarias y
las secundarias que se acaban de mencionar.

Dworkin es un filósofo que considera como transcendental la dimensión moral del

derecho que se puede apreciar en su obra ‘Los derechos en serio’ de 1977 donde le
autor ya comienza a atisbar los problemas jurídicos y morales manifestados en la
constitución de los EE. UU., identificando que ésta no reconoce todos los derechos
morales que posen los ciudadanos.

Bajo esta premisa se oficia que hay determinados casos de incertidumbre sobre si
de sebe de ofrecer la constitución o alguna ley cuando perjudica gravemente sus
derechos morales. Dworkin sostiene con firmeza llevando la contraria a la
hegemonía del positivismo jurídico realizado por Hart y Kelsen que los derechos
jurídicos y constitucionales representan derechos morales y pueden ejercerse
incluso en contra del gobierno, llegando a sostener que un derecho fundamental
que en si mismo debe de consagrar el respeto a la dignidad humana e igualdad
política, debe de prevalecer y hacerse respetar incluso si la mayoría está de
acuerdo derogarse.

Mas adelante en 1986 en su obra ‘El imperio de la justicia’ viene a defender una
teoría de la justicia sustentada en un principio legislativo que ordena a tratar el
conjunto de leyes como una coherencia desde el punto de vista moral y en lo
respectivo a los jueces un principio adjudicativo que sea lo más congruente posible
en relación con la postura del legislador. Esta concepción del derecho que el mismo
denomina integridad en el derecho consiste que el derecho niega que las
declaraciones del derecho sean informes objetivos regresivos de convencionalismo
o programas instrumentales progresivos del pragmatismo legal.
Sostiene que los reclamos legales son juicios interpretativos y por lo tanto combina
elementos progresivos y regresivos, de modo que el derecho como integridad
rechaza por inútil la antigua cuestión de si los jueces encuentran o inventan la ley.
Sugiere que entendemos el razonamiento legal para entender el sentido en el que
hace ambas cosas o ninguna por lo que podemos concluir que para Dworkin el
derecho consiste en la mejor interpretación argumentativa que justifique y
comprenda en su totalidad el sistema jurídico, cuyos argumentos en los tribunales
 son inevitablemente cuestiones relativas a las convenciones morales y políticas de
los jueces dado que es parte de su función interpretativa.

-La justicia anglosajona se basa en la costumbre. Para Dworkin no solo pueden

aplicar la norma solo porque está escrita, sino que tienen que aplicarla con un
razonamiento moral. Los jueces si que consideran que no es moral, deben de
cambiarla o aplicar una distinta, incluso contraria a la ley.

DEFINICIÓN DE DERECHO

-El derecho como el orden justo de la convivencia social que implica la atribución a
cada persona de lo que como tal le corresponde.
-El derecho como norma o conjunto de normas que rige en un orden social en una
comunidad políticamente organizada la cual hace referencia al carácter sistemático del
derecho, a la sociedad a la que se dirige y las necesarias notas con las que se presenta
la normatividad.
-El derecho como facultad o pretensión que exige una garantía del estado y una
reciprocidad en las relaciones sociales.
El derecho como ciencia, como un modo de saber que tiene por objeto todas las
manifestaciones de los juristas
Todas estas nociones sirven para perfilar alguna de las características con las que se
puede presentar el concepto del derecho en nuestra vida, por ello, para elaborar un
concepto científico de derecho, cabría tres tipos de metodologías:
● Lingüístico: parte del análisis del lenguaje, tanto usual como el científico o
técnico. A la hora de analizar la palabra derecho no solo se tienen en cuenta
los conceptos jurídicos y semánticos, sino todo el lenguaje y en especial el
jurídico.
Es un lenguaje dinámico que puede variar en función del momento
histórico y del cambio que se ha podido producir tanto en las instituciones
jurídicas como en la sociedad que el derecho regula y organiza. Esta
metodología nos puede mostrar una serie de problemas, como por ejemplo
la ambigüedad porque con el concepto de derecho nos podemos referir a
muchas ideas, por ejemplo, derecho a la inviolabilidad del domicilio o no
hay derecho a que se desarrolle una situación. Otro problema sería el de
vaguedad que puede ser intencional o conativa que hace referencia al
conjunto de propiedades que abarca un concepto y de donde resulta
imposible concretar que notas distintivas tiene el derecho, o una vaguedad
extensional o denotativa que es la referida al ámbito de aplicación del
concepto donde nos referimos al derecho (público, civil, laboral….), lo cual
viene a evidenciar que la metodología lingüística no puede proporcionar un
 concepto del derecho ya que depende de donde lo utilicemos adquiere una
determinada significación.
● Inductivo: parte de la observación, que va de lo concreto a lo particular y de
ello a lo abstracto. Se trata de un proceso de generalización progresivo
mediante el cual se conforman conceptos cada vez más universales. Este
método cuenta con una serie de pasos:
o 1.Observar las distintas maneras en las que se manifiesta el derecho
en nuestra vida cotidiana
o 2. Las formas típicas de manifestar el derecho sería el derecho
subjetivo o la coacción.
o 3. Se separan y se seleccionan las notas características o distintitas
de sentir el derecho.
o 4. Se prescinde de lo que es particular en cada una mediante un
proceso de adaptación continua y se va decantando lo que es
común a todas ellas para obtener un concepto genérico de derecho.
La problemática de este método es que es material tan es amplio y
diferente que intenta conseguir un concepto general del derecho que es
imposible.
● Deductivo: se parte de un concepto general o universal del derecho en el
que tratan de expresar las distintas notas que tiene el derecho al margen de
una experiencia determinada, como, por ejemplo, el derecho es un punto
de vista de la justicia, en el que tendríamos que ligar todos los conceptos
jurídicos fundamentales y de éstos a su vez los derivados a llegar a lo
particular.

Si unimos estos tres métodos se podría hacer uno a la idea de lo que queremos que se
acerque al concepto derecho, siendo una realidad cultural que varia en referencia a
todas las singularidades y características que hemos señalado pese a lo cual podríamos
definir el concepto del derecho entorno a tres ideas:
-Ideas de la justicia.
-Ideas de la norma, siendo la mas extendida entre los juristas.
-Poderes que competen a cada persona, en el que podemos rescatar la definición
Kantiana, el derecho como el conjunto de condiciones bajo el arbitrio de cada uno que
combina con el arbitrio del resto bajo la ley de la libertad, el derecho de uno finaliza
donde empieza el derecho de otro.

Podemos definir también el derecho como norma social y valor. El derecho se expresa
siempre a través de normas y esta estructura normativa es el primer dato que ofrece la
experiencia jurídica.
El sentido básico y fundamental de cualquier norma consiste en la pretensión que se
realicen conductas determinadas o que no se realicen de acuerdo con lo prescrito en
las mismas. En este sentido podría determinarse que las normas jurídicas son
expresión de un deber ser, lo cual significa que existe la posibilidad de inadecuación
entre comportamiento que aparece como debido en la norma y la conducta que se
realiza.
En segundo lugar, el derecho pretende regular las relaciones sociales entre los
miembros de un determinado grupo, y ahí que el concepto de derecho no puede
desconocer que lo jurídico pretende regular la vida del hombre en sociedad, esta
afirmación fue realizada por Gregorio Peces Barbas.

En tercer lugar, los valores del derecho pretenden una neutralización de este que
basta con que nos dirijamos al contenido de las normas jurídicas y averiguar cuales son
sus valores. Podríamos definir el conjunto de normas que regulan las relaciones del
grupo social según determinados criterios de justicia y que trata de imponerse con la
fuerza cuando los sujetos obligados se resisten a su cumplimiento.

2. CONCEPTO DE FILOSOFIA
Para dar un concepto de filosofía primero hay que partir de una evidencia constatable,
una serie de problemas que preocupan al hombre y que reclaman su atención. Dichos
problemas se han venido repitiendo durante todas las épocas de nuestras historias y
los intentos de dar respuestas a esos problemas a constituido el núcleo básico de toda
reflexión filosófica.

Lo que realmente importa de la reflexión filosófica es su actitud de búsqueda

permanente que se puede traducir en el anhelo de la certeza o de eliminar la
incertidumbre, por ello puede decirse que no hay ningún tipo de incompatibilidad
entre la filosofía y la ciencia, debido a que el científico necesita de la actividad
desarrollada por el filósofo de modo que sus horizontes puedan ser ampliados y a su
vez el filósofo precisa de la labor del científico debido a que si la filosofía prescindiera
de la ciencia correría el peligro de desarrollar su actividad sin ningún tipo de conexión
con la realidad. Uno de los interrogantes que se plantea a la hora de hablar de filosofía
es el de su resultado, es decir, hay que preguntar si es posible llegar a la verdad. No
existe una verdad filosófica inmutable, pero eso no priva de sentido a la actividad
filosófica pues es una constante que impulsa el espíritu humano a replantearse los
problemas, aunque ello implique que la solución de estos no pueda ser total, estos
problemas son los siguientes:
-Conocimiento: que surge de la constatación de las limitaciones de la mente
humana, es decir, se trata de indagar acerca de las condiciones de
conocimiento para responder a la pregunta de si posee o puede poseer validez.
-Ser o de los seres.
-Obrar: las obras cuentan con la existencia y a lo largo de la misma realizan la
acción.
Esta numeración que realizan los problemas de los que se ocupa la filosófica pone de
manifiesto que el objeto de la filosofía está constituido por todas las cosas, por lo que
para dar un concepto de filosofía lo podríamos entender como un saber autónomo que
trata de dar una respuesta crítica a los problemas que plantea la existencia humana
desde una perspectiva que pretende la superación de los meros datos empíricos.

3. FILOSOFIA DEL DERECHO

Es una rama de la filosofía, concretamente aquella que tiene por objeto una parcela
determinada de la realidad , por lo que podría decirse que la filosofía del derecho es
una disciplina de carácter autónomo que pretender determinar la definición del
concepto del derecho en sus rasgos universales y por consiguiente y con
independencia de sus creaciones históricas que reflexionan críticamente sobre la
actividad de los juristas, planteándose el problema del concepto jurídico y que
finalmente valora la realidad jurídica empírica proponiendo al mismo tiempo modelos
ideales.
La filosofía estudia que DEBERIA DE SER EL DERECHO.
Este término es relativamente reciente, su incorporación tiene lugar bien entrado el
siglo XIX pues ya que hasta aquel entonces se hablaba de derecho natural. El derecho
siempre se ha presentado como un objeto sobre el que era posible la reflexión
teniendo en cuenta la importancia de las funciones que cumplió en todas las
sociedades. Si la denominación derecho natural desaparece es porque también
desaparece una determinada forma de especulación del derecho y que la nueva
denominación de filosfiosia del derecho expresa el nacimiento de determinados
problemas y de una nueva metodología en la reflexión filosófica del derecho, como
símbolo de designación un nuevo entendimiento de la realidad jurídica y de los modos
de su aprensión teórica. Dicho cambio se produce en uno de los acontecimientos mas
importantes para la historia del pensamiento jurídico.

La codificación posibilita el establecimiento de un derecho fijo * que viene a poner fin

a la caótica situación jurídica anterior. A partir de dicho momento no es necesario
acudir al derecho natural o racional puesto que los códigos son la expresión de la más
pura racionalidad convirtiéndose de este modo el derecho natural en derecho
positivo.
Las normas incluidas en los códigos recogen buena parte las aspiraciones del
iusnaturalismo y por ese motivo el derecho natural pierde su razón ser.
Otras de las modificaciones importantes que se produce en el tránsito del derecho
natural a la filosofía del derecho es el cambio de titularidad respecto del saber. Este
cambio de titularidad consiste en que la construcción filosófica del derecho había sido
realizada por filósofos, mientras que a partir del SXIX, son los juristas los que se
encargan de esta labor. A ello contribuyo la ontologizacion del derecho positivo, que
es la consideración del derecho positivo como el único existente que exige un
conocimiento más profundo de esa realidad, conocimiento que en principio solo
tenían los juristas si bien la tarea de los juristas era simplemente exponerlo y explicarlo
tratando de sistematizar sus partes debido a que el derecho fue concebido como la
más pura racionalidad.

Según Bobbio que era jurista italiano, fundamenta la distinción, entre los dos
procedimientos básicos que se han utilizado para la elaboración de la filosofía del
derecho:
1. El primero de ellos se refleja en aquellos que consideran la filosofía del derecho
como una filosofía aplicada, según este modo de entender, en la filosofía del derecho,
existe una filosofía general, o para ser mas preciso, existen varias orientaciones o
corrientes filosóficas que se caracterizan por las soluciones que dan a los problemas
supremos como puede ser la ética o la moral.
La tarea del filósofo del derecho consiste, en extraer de ella inspiración y guía a
principios ya elaborados para dar una solución unitaria orientada y sistemática a los
distintos problemas generales del derecho y la justicia poniendo al filósofo del derecho
en una posición inferior que el filósofo. Este modo de hacer la filosofía se encarna en lo
que denomina Bobbio como filósofos juristas que consiste en aquellos que no tienen
contacto con la experiencia jurídica y además no tienen solidos conocimientos sobre el
derecho.

2. El otro procedimiento básico para la construcción de la filosofía del derecho es

exactamente el contrario, la filosofía del derecho es la que se construye de abajo por
juristas, debido a que el jurista conoce la realidad jurídica de un mundo completo y a
partir de la misma puede tratar de resolver los problemas de un modo más
satisfactorio. Si bien , en la actualidad, dicho procedimiento anteriormente expresado
suele olvidarse del problema que se plantea, que no es de competencia sino mas bien
de método, en otras palabras, los problemas no deben plantearse como disyuntivas
respecto a los sujetos que hacen la filosofía del derecho, si deben ser filósofos o
juristas, sino en el método o métodos que se emplean para desarrollar la tarea.

Dicho pensamiento, procedimiento o como lo queramos denominar, tiene consonancia

con los planteamientos expresados por varios autores como puede ser Atienza
(catedrático de la universidad autónoma de Barcelona), que para él la filosofía del
derecho podría entenderse ahora como una filosofía que no está construida ni desde
arriba ni desde abajo, sino desde el medio.

La función esencial de los filósofos del derecho tendría que ser la de actuar como
intermediarios entre los haberes y prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las
prácticas y saberes sociales por otro. Ahora bien, quizá la forma más adecuada de
 saber que es la filosofía del derecho sea la de limitación de sus campos de aplicación, o
lo que es lo mismo, la delimitación de sus temas o problemas básicos de análisis.

Tradicionalmente se ha venido aplicando tres grandes áreas temáticas comunes a toda

reflexión filosófica que son: el problema del conocimiento, el problema del ser y el
problema de los valores. Los temas de desarrollo de ésta última serían los siguientes:

● La epistemología jurídica o los problemas relacionado con los tipos de conocimiento

científico que se pueden desarrollar sobre el derecho, también denominada teoría de
la ciencia jurídica o metodología del conocimiento jurídico. Se trata de analizar
problemas precientíficos como son:
-La reflexión sobre la formalización del objeto material del conocimiento de las
diferentes ciencias jurídicas.
-La reflexión sobre la concepción conceptual de cada una de ellas.
-La reflexión sobre las funciones que debe realizar cada una de dichas ciencias
-La reflexión sobre la estructura del método cognitivo como es, los diferentes
métodos jurídicos de conocimiento y su aplicación, por lo que se trataría de abordar
todos los problemas relacionados con el estatus del conocimiento científico de lo
jurídico, por tanto, tiene un carácter previo, lo que la convierte en básica y
fundamental porque el problema del conocimiento y como se produce está en la
base de cualquier construcción filosófica del derecho, pero a su vez, cumple una
función critica sobre la propia posibilidad del conocimiento jurídico y de su ciencia,
así como sobre las características y funciones de las ciencias jurídicas y de sus
respectivos métodos.
Conviene diferenciar los problemas relacionados con la metodología jurídica que
hacen referencia al funcionamiento interno del derecho, y los problemas
anteriormente señalados debido a que la no delimitación o la identificación de ambos
campos conllevaría a la no delimitación exacta entre derecho y ciencia del derecho.

● Ontología jurídica o el estudio del ser del derecho, también denominada teoría del
derecho. Tiene como misión la delimitación del objeto cognitivo, esto es, la
delimitación del marco conceptual del derecho, a los efectos de poder conseguir un
concepto unitario global y totalizador del derecho. Actualmente, la ontología del
derecho o teoría del derecho trata de responder a la pregunta de ¿Qué es el
derecho? Partiendo del dato real del derecho positivo y no a la pregunta de ¿Qué
debe ser el derecho? Los problemas ontológicos son problemas de contextualización
externa, como por ejemplo problemas internos de conexión entre el derecho y el
poder político, problemas de aceptación o reconocimiento social del derecho ,
problemas de justificación de la coacción o de la pena.
● Exiologia jurídica o teoría de la justicia : esta parte de la reflexión sobre el derecho el
cual se centra fundamentalmente en el análisis de como debe ser. Es una
investigación de tipo deontológico y tiene como objetivo el estudio de los siguientes
temas: el problema general de la valoración y justificación del derecho, la elaboración
de los criterios objetividad de este y la crítica de los diferentes sistemas existentes, la
definición de los contenidos de justicia como pueden ser los valores superiores o los
principios jurídicos fundamentales y

● Los problemas éticos del derecho. Como señala Bobbio la teoría de la justicia
constituye la parte fundamental de la filosofía del derecho ya que exige una toma de
posesión frente al derecho positivo lo cual potencia la función crítica y de
transformación social del orden jurídico, establecido y realizado por aquella, y que
queda recogida en la actualidad por grandes autores como Peces-Barbas. Pues bien,
partiendo de estas posturas se podría indicar que la teoría de la justicia representa
para la filosofía del derecho la faceta mas critica y utópica frente al derecho positivo.
Si bien, para establecer como debe ser el derecho, o de formular críticas al derecho
positivo vigente, hay que tener en cuenta otra disciplina científica del derecho, como
es la sociología jurídica, que es la ciencia paradigmática de todas aquellas
denominadas ciencias sobre el derecho que pretende analizar a éste desde una
perspectiva científica externa, no normativa, y dicha sociología tiene por objeto el
estudio de los sistemas jurídicos en sus diferentes contextos sociales, como pueden
ser la cultura, economía, históricos y políticos entre otros.

4.El sentido de la filosofía del derecho.

En este punto lo que se va a tratar de estudiar y de dar una respuesta es si la filosofía
del derecho del derecho tiene algún sentido, no solo en el momento actual, sino a lo
largo de la historia.

Lo que se pretende determinar es si la filosofía del derecho tuvo una plena justificación
en el pasado y si todavía la tiene en el presente. Es cierto que la filosofía del derecho
aparece como una disciplina que no tiene unos contornos perfectamente delimitados,
pero es indudable que una de sus pretensiones fundamentales, ha sido, es y será la de
aportar criterios que de una forma u otra incidan en la praxis jurídica. En tal sentido, el
profesor Gil Cremades señalo que la filosofía del derecho no tiene un contenido fijo ni
un método prefijado, pero si mantiene una exigencia, suministra a la praxis jurídica
una metateoría que permita una reflexión y por tanto una crítica de la forma
normativa en que se aborda dicha praxis, así como una posibilidad de aportar otro
modelo de redacción, teoría-praxis.

Es interesante tener en cuenta cuales han sido las opiniones de los filósofos y
científicos del derecho en cuando a la justificación de filosofía del derecho. En todas las
encuestas realizadas puede encontrarse la existencia de casi una totalidad coincidencia
a la hora de justificar la filosofía del derecho. Lo verdaderamente importante es que la
respuesta haya sido mayoritariamente afirmativa con independencia de la posición de
cada autor o corriente, siempre se encuentra una justificación a la filosofía del
derecho.

Es indudable que los problemas metodológicos y epistemológicos ocupan un lugar

importante en la filosofía, pero desterrar sin más, todas aquellas cuestiones que no
afecten al conocimiento o a los procedimiento para su obtención es tener una visión
demasiado pobre de la represión filosófica, debido a que supone, una necesaria
revalorización de fondo de los tratamiento científicos y también un importante
estímulo para el establecimiento de una metodología rigurosa en las ciencias sociales,
por lo que la filosofía del derecho, constituye una auténtica exigencia a la que el ser
humano ni puede ni debe renunciar.

Uno de los argumentos mas utilizados para la negación de la filosofía del derecho ha
sido la de su carácter y motivo ideológico y hasta cierto punto irracional. Esa
afirmación implica la negación de rigor en la actividad filosófica y por lo tanto su
destierro del ámbito de la reflexión racional. Las corrientes que manejan este tipo de
argumentaciones no llegan propiamente a la negación de la filosofía sino que
simplemente reduce su contenido, presuponiendo que la filosofía si quiere constituirse
como un saber, solamente puede ser teoría de la ciencia, lo que realmente pretende
es, sustraer el mundo de los valores o cualquier tipo de consideración racional, al
entender que los valores, son en sí mismos irracionales y que representan únicamente
la única expresión de un estado racional, esta constatación no justifica que no se
pueda discutir sobre los valores porque quiera ser o no, lo cierto es que toda realidad,
incluida la jurídica está impregnada de valores.

La filosofía del derecho cumple una función crítica, su justificación ha de encontrarse

en la búsqueda de valores que sirvan para fundamentar y dar sentido a la realidad
jurídica, por lo que si se prescinde de este aspecto crítico-valorativo se está afectando
la realidad tal y como viene el impuestas, sin critica no hay cambios y sin cambio son
hay progreso y el progreso se presenta como la muestra más evidente de la
experiencia vital del hombre.

La filosofía del derecho es útil para la ciencia jurídica debido a que puede servirle de
fundamento y punto de partida en cuanto delimita el campo jurídico y establece las
nociones básicas de que sirve la jurisprudencia, por otro lado, puede servir de
orientación en cuanto al método más adecuado, para llevar a cabo su tarea. Así
mismo, la filosofía del derecho es útil para el hombre, para la sociedad en general,
pues en cuanto reflexión teórica y por tanto crítica sobre los problemas de la
ordenación, de la convivencia puede y debe contribuir a que ésta sea cada vez mas
justa, mas humana. Esto es un hecho que ha sido probado en la historia y que por
tanto constituye el más profundo título legitimador.

La filosofía del derecho ha construido de manera decisiva a muchos de los cambios y

transformaciones que han servido para moldear las sociedades actuales. Es indudable
que en numerosas ocasiones las reflexiones filosóficas que se han realizado sobre el
derecho y el estado no han permanecido en el reino de las puras especulaciones, sino
que se han trasladado al mundo real produciendo importantes modificaciones como
puede ser la idea de separación de poderes, el principio de sometimiento del estado al
derecho, y el reconocimiento de los derechos humanos, son ideas que surgieron en la
filosofía del derecho y que posteriormente tuvieron su traducción en los hechos
debido a que la filosofía del derecho se limitó y se limita a determinadas aportaciones
que han determinado y despertado la conciencia de muchas personas en cuyo
concurso no hubiera sido posible ningún tipo de cambio. Los recelos que provoca la
filosofía del derecho se manifiestan de un modo especial en los juristas, siendo el
principal problema la falta de comunicación tanto entre filósofos del derecho y juristas
y que Bobbio se hizo de eco de ello al señalar que se dice a menudo que el jurista es
hostil a la filosofía del derecho que no comprende y de la que no ve utilidad, por lo
demás el buen jurista es tan poco hostil a la filosofía del derecho que la mejor filosofía
del derecho sobre todo en el campo de la teoría del ordenamiento jurídico y de la
teoría de la ciencia jurídica ha sido hecha generalmente por juristas.

Hay dos relaciones por las que ha tendido lugar la incomunicación, por una parte, la
falta de entendimiento y por otra el alejamiento de los problemas reales.
La falta de entendimiento se debe a la falta de claridad, esta cualidad, no está
presente en las reflexiones filosóficas jurídicas, la falta de claridad en la exposición de
ideas y en la localización de los problemas es la consecuencia del perjuicio consistente
en la identificación de claridad con la falsa de seriedad, dicho de otro modo, parece
que se comprende fácilmente incluso para aquellos que no son expertos en la materia
tiene que ser algo carente de profundidad y de rigor. Sin embargo, el hecho de que el
lenguaje sea riguroso no implica necesariamente que resulte incomprensible.
La segunda razón es el alejamiento de los problemas reales, la filosofía del derecho
debe tener la pretensión de transcender los datos que suministra la realidad, las
reflexiones filosóficas deben de realizarse partiendo de los datos que suministra la
experiencia. A titulo de ejemplo debemos pensar en el avance vertiginoso de las
ciencias y que ha supuesto la posibilidad de manipulación de la realidad hasta grados
insospechados, como por ejemplo las transformaciones que han dado lugar la
informática o las nuevas técnicas de investigación médica por el que los problemas de
significación (¿) y libertad o la autonomía de los hombres no pueden ser analizados en
todas sus consecuencias si se prescinde de estas nuevas técnicas que incide sobre la
propia existencia del ser humano, en definitiva, se trata de conectar con los problemas
reales que de una forma u otra afectan a las personas, solo si se produce esa conexión
podrá haber una mayor receptividad de los juristas respecto de lo que escriben los
filósofos. Sin bien es verdad, que la situación actual dista mucho de ser la deseable
desde hace algunos años se viene produciendo un cierto acercamiento y una cierta
comunidad de intereses entre las preocupaciones de los filósofos del derecho y los
juristas.

TEMA 2- DERECHO NATURAL Y CARACTERES

Desde los inicios de la idea instant ruralista en el pensamiento griego, siempre ha

estado latente una aprensión fundamental. El derecho positivo no constituye la ultima
palabra sobre el derecho y debe de ser sometido a crítica.
La doctrina del derecho natural ha tenido en ocasiones un carácter conservador, en el
sentido de que ha servido para justificar el orden existente, pero con carácter general
ha cumplido la función de cuestionar el orden impuesto.

El filósofo Guido Fasso definió el iusnaturalismo como la doctrina según la cual existe y
puede conocerse un derecho natural, ósea, un sistema de normas de conducta
intersubjetiva, distinto del constituido por las normas establecidas por el estado, el
derecho positivo, y éste derecho natural tiene validez por si mismo, es anterior y
superior al derecho positivo y en caso de conflicto, el derecho natural debe de
prevalecer sobre el derecho positivo, por lo que el ius naturalismo es por tanto la
doctrina opuesta al llamado positivismo jurídico, según la cual, el único derecho es el
que establece el estado y cuya validez es independiente de cualquiera de sus
referencias a valores éticos.

En esta sintonía encontramos el profesor Delgado Pinto, el cual señaló que entre los
aspectos perturbables de la tradición iusnaturalista se encontraba la idea fundamental
de que el conjunto de reglas por la que se rige la convivencia humana es algo abierto a
la fundamentación nacional, es decir, que dichas reglas no porque se apoyen en la
fuerza de la tradición, pues son impuestas por el poder, pues le es inherente también
la pretensión de valer como justas o rectas, como racionalmente fundamental.

Lo verdaderamente importante de la doctrina iusnaturalista es su doctrina crítica e

inconformista frente al derecho establecido, el derecho natural ha sido entendido de
hecho sobre todo como la expresión del ideal del derecho de una doctrina acerca del
deber ser del derecho que es la búsqueda de la justicia. Esta es una de las constantes
que puede apreciarse en el derecho natural, si bien, en el derecho natural se ha
presentado como un ordenamiento que está más allá de los diferentes derechos que
sirven para la regulación concreta de las relaciones entre los hombres. Se podría decir
que se trata de un ordenamiento perfecto ya que no estaría sometido a las variaciones
que son fruto del capricho de los hombres.

Las líneas de la concepción iusnaturalista podría resumirse en las siguientes ideas:

1. Dualismo jurídico. La doctrina del derecho natural es dualista porque decían de la

existencia de dos derechos diferentes, por una parte, el derecho natural y por otra el
derecho positivo, siendo el derecho natural el derecho por excelencia, ya que tiene
carácter jurídico y no representa simplemente la expresión de un mero ideal.

2. La cognoscibilidad del derecho natural. El derecho natural puede ser conocido por
todos los hombres, al menos en sus principios fundamentales.

3. Derivación de los derechos positivos. Si el derecho natural es el que representa el

modo completo de la realidad jurídica los derechos positivos deben de encontrar su
fundamento y justificación en dicho derecho natural. Esto quiere decir, que el derecho
natural no es solo un modelo que sirve para configurar los diferentes ordenamientos
positivos, sino que también, a la razón de su validez, de manera que la juridicidad del
derecho positivo depende de su adecuación respecto del natural, o, dicho de otro
modo, mientras el derecho natural existe siempre de un modo incondicional, el
derecho positivo necesita cumplir determinados requisitos.

4. Carácter universal del derecho natural. El derecho natural como consecuencia de la

existencia incondicional tiene una validez absoluta, lo cual significa que sus
prescripciones afectan por igual a todos los hombres, así mismo, el derecho natural
tiene carácter inmutable en la medida que sus normas no pueden variar por el mero
transcurso del tiempo y tampoco pueden ser modificadas por voluntad de los
hombres.

5.El derecho natural como limite a la actividad del legislador. El derecho natural
cumple una función de delimitar la función del legislador, en el sentido de que no
estará autorizado para establecer normas que de una forma u otra conculquen sus
preceptos, esto quiere decir que la voluntad del legislador no es omnipotente, sino que
está determinada a ciertas limitaciones con lo que la actuación irregular del legislador
conllevaría a la falta de validez de las normas en oposición al derecho natural.

--
Dentro de las teorías iusnaturalistas existen la ontológica y la deontológica.
La ontológica es la que entiende que el derecho natural es el ser del derecho, de tal
forma que el derecho positivo para ser derecho debe estar de acuerdo con el derecho
natural o no se considera derecho. En cuanto al deontológico entiende que el derecho
natural es el deber-ser del derecho positivo, es el modelo de moralidad que debe de
respetar las leyes positivas.
Para defender la existencia de un derecho natural hay una serie de rasgos como son:
- Se trata de un derecho distinto al derecho positivo a diferencia de este último
que ha sido puesto ya que es una creación artificial. El derecho natural tiene su
origen en la naturaleza y es atemporal.
- Su contenido, expresión de la verdadera justicia y del verdadero derecho es
constituido por valores, principios y normas universales e inmutables, validos
en todo momento y lugar.

- El derecho natural es el auténtico derecho debido a que es el verdadero

derecho que concede o no juridicidad o no al derecho positivo.

- El derecho natural es natural por su contenido, vienen derivados de la

naturaleza humana y sus preceptos no solo están de acuerdo con la naturaleza
humana, sino que sirven para encaminarla mejor, es decir, cuando el derecho
positivo no recoge las exigencias del derecho natural se convierte en
antinatural y por tanto no puede ser verdadero derecho sino una apariencia.

POSITIVISMO JURIDICO
La otra gran corriente del pensamiento jurídico que ha condicionado las reflexiones
acerca del derecho es el llamado positivismo jurídico o iuspositivismo, la cual empezó
en el SXIX.

Se trata de una doctrina en franca oposición al iusnaturalismo. La doctrina positiva

tiene un carácter homogéneo y eso ha dificultado establecer una definición del
positivismo jurídico y para obtener la misma puede ser útil la distinción que realiza
Bobbio entre sus tres aspectos diferentes que servirán para caracterizar el positivismo:
1. Modelo para acercarse al estudio del derecho
2.Teoría o concepción del derecho.
3. Ideología del derecho.

En primer lugar y en relación con el modo de acercarse al estudio del derecho, el

positivismo es una doctrina monista, es decir, el único derecho que existe es el positivo
y fuera de él no puede hablarse en sentido propio de derecho.
Llamar positivo al derecho vigente en una determinada sociedad supone referirse a
aquel complejo de reglas emanadas según procedimientos establecidos que son
habitualmente obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces. Así es como
se puede definir el positivismo jurídico como teoría del derecho que parte del
presupuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo tal y como
indica Bobbio en su obra ‘El problema del positivismo jurídico’.

Existen ciertamente una serie de nociones que constituyen la base de toda reflexión
positiva como son la idea misma del derecho en tanto que objeto de pensamiento
filosófico, la limitación de lo cognoscible en el campo empírico y la adivinación de los
problemas axiológicos como fundamentalmente inasequible al hombre tal y como
señaló González Vincen en su obra ‘El positivismo en la filosofía del derecho
contemporáneo’ de todo ello se puede deducir que el derecho positivo es el único
existente, el único que merece el calificativo como tal.

La doctrina positiva analiza el derecho tal y como es y no se plantea la cuestión de

como debería ser, de ahí la hostilidad que tiene con la doctrina iusnaturalista.

Como teoría del derecho el positivismo jurídico es caracterizado por Bobbio como
aquella concepción particular del derecho que vincula el fenómeno jurídico a la
formación de un poder soberano capaz de ejecutar la coacción, el estado.
Se trata de aquella común identificación del positivismo jurídico con la teoría estatal
del derecho. Esta teoría estatal del derecho va acompañada de otra serie de
características tales como la coactividad, la imperatividad, la supremacía de la ley
como fuente del derecho, la creencia de que el sistema jurídico es pleno y coherente y
por último el carácter esencialmente lógico de la tarea del jurista.

Como ideología acerca de la justicia el positivismo jurídico representa la creencia en

ciertos valores y sobre la base de esta creencia confiere al derecho que es por el solo
hecho de existir un valor positivo prescindiendo de toda consideración acerca de su
correspondencia con el derecho natural ósea ser con el iusnaturalismo.

Esta atribución de un valor positivo al derecho existente se realiza a menudo a través

de dos tipos diversos de argumentación:
1. El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo, esto es, por ser la
emanación de la voluntad dominante es justo, ósea el criterio para juzgar la
justicia o injusticia de las leyes condice exactamente con el que se adopta para
juzgar su validez o invalidez.

2. El derecho como el conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el

monopolio de la fuerza en una determinada sociedad. Sirve con su misma
existencia independiente del valor moral de sus reglas para la obtención de
ciertos fines deseables tales como la orden, paz, certeza y en general la justicia.
 Habitualmente se dice que el positivismo jurídico justifica el derecho por el
mero hecho de existir y cada afirmación se extiende a todo derecho, pero lo
cierto es que en el contexto histórico en el nacimiento del positivismo tal
afirmación se realizo teniendo en cuenta unos derechos muy concretos ,
cuando se produce la codificación de los derechos positivos aparecen
auténticos sistemas normativos dotados de una racionalidad intrínseca que
proporcionan seguridad.
Se consagran algunos de los principios básicos del iusnaturalismo racionalista
en claro oposión de los sistemas absolutistas anteriores y por eso el nuevo
derecho resulta un triunfo frente al despotismo, y esa es la razón por la que fue
valorado positivamente presentándose como el mejor derecho entre todos los
posibles.

Por ello, el positivismo jurídico podría caracterizarse como una posición

monista que trata de describir el derecho concibiéndolo bien como un conjunto
de normas vigentes en una determinada sociedad o bien como un conjunto de
hechos.

EL ORIGEN DEL POSITIVISMO JURICO. RASGOS BÁSICOS

Siguiendo el estudio que realizo Bobbio sobre el positivismo jurídico se hace necesario
establecer tres coordenadas.

1. El positivos jurídico no debe de identificarse con el positivismo científico ya que

el positivismo jurídico es un planteamiento sobre el derecho que
necesariamente no tiene que acoger la tesis del positivismo científico.

2. El positivismo jurídico tiene como núcleo central el concepto del derecho. Es un

término positivo que para su compresión debe de situarse frente al derecho
natural, mientras que el iusnaturalismo va a firmar que el derecho válido es
aquel que está en conformidad con unos criterios morales y el positivismo
defiende que la validez del derecho no depende de esa concordancia.

3. El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe mas derecho que el

positivo. El proceso histórico que lleva el positivismo tiene como precedente la
compilación de Justiniano I que fue emperador de Roma, y luego tenemos el
pensamiento de Hobbes.

A partir de aquí puede HABLARSE DE 5 MOMENTOS en la historia:

1.La asunción del dogma de la omnipotencia del legislador: El dogma de la
omnipotencia del legislador sitúa a éste como único creador del derecho.
2. La critica al derecho natural.

3.Movimiento en favor de la codificación.

4.Abandono del derecho natural.

5.Escuela de exégesis que aparece expresado el postulado de que no hay más derecho
que el positivo. Dicha escuela fue un movimiento de interpretación del derecho que se
inició en Francia después de la publicación del CC de Napoleón y que tuvo su auge en
el siglo XIX, en ella consideraban a la ley como fuente suprema del derecho y al juez
como su interprete.

La idea de la codificación supone la reunión de todo el derecho en un código escrito lo

que conduce a una concepción del derecho como ordenamiento mientras que la
escuela de la exégesis destacará como único método de interpretación del derecho
ilógico e irracional fundado en la intención del legislador por lo que en esta formación
histórica del positivismo jurídico y siguiendo a Bobbio este se presenta en sus
vertientes clásicas como una determinada forma de abordar el estudio del derecho.
Desde esta perspectiva el positivismo jurídico representante el esfuerzo por convertir
el derecho en una auténtica ciencia caracterizada por su neutralidad valorativa
(valores). El estudio del derecho debe de ser realizado concibiéndolo como un hecho
no como un valor, pues el juicio del valor excedería el ámbito de la ciencia jurídica. Así
para el positivismo jurídico son normas jurídicas aquellas que se producen en la forma
establecida en el propio ordenamiento jurídico, en este sentido la validez jurídica es
únicamente formal y no material al tomarse en consideración como se produce el
derecho y no como se regula.

Una segunda vertiente sería una determinada teoría del derecho que según Bobbio
partiría de seis concepciones fundamentales:
-Teoría coactiva del derecho, siendo la coacción elemento esencial y típico del
derecho.
-Teoría legislativa del derecho a través de la cual se defiende la prioridad de la ley
sobre las restantes fuentes del derecho.
-Teoría imperativa del derecho que implica mantener que las normas jurídicas poseen
una estructura de mandato.
-Teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico, esto es, la defensa de la ausencia
de contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento o la existencia de
mecanismos para solucionar dichas contradicciones.
-Teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico que no es otra cosa que negar la
existencia de lagunas en el derecho.
-Teoría de la interpretación lógica o metafísica del derecho.

Las tres primeras constituyen el pilar de la teoría del derecho y las tres últimas tienen
una importancia secundaria, por lo que es posible diferenciar positivismos jurídicos en
sentido amplio que seria aquel que se caracteriza por defender las tres primeras y
positivismo jurídico en sentido estricto que defiende las tres restantes.

La última vertiente que vemos es una determinada ideología sobre el derecho que en
opinión de Bobbio el positivismo jurídico ha conseguido adoptar una posición neutral
frente al derecho ya que contiene una determinada pretensión sobre como debe de
ser éste, siendo una expresión de una actividad valorativa del hombre frente a la
realidad, en definitiva, una ideología. Esta ideología podría describirse como el
postulado de la existencia de un deber absoluto e incondicionado de obedecer la ley
en cuanto tal que es expresión de lo que se denomina positivismo épico y que Bobbio
distingue entre versión fuerte y débil.

La versión fuerte se caracteriza por el postulado de la obediencia incondicional al

derecho simplemente por el hecho de ser derecho estaremos en presencia de algo
justo por lo que se convierte en un valor supremo al que se debe obediencia.

La versión débil afirma que el derecho ya de por si pose un determinado valor, el del
orden, independientemente de su justicia, no es un valor final sino instrumental por lo
que si queremos obtener ese bien debemos de obedecer al derecho.

Estos rasgos sirven para caracterizar el positivismo jurídico. Ciertamente ninguno de

estos rasgos permite entender el positivismo jurídico como un planteamiento de la
teoría de la justicia, pero si a estos rasgos se añadieran los rasgos del denominado
positivismo épico entonces el positivismo si se presentase como una teoría de la
justicia, se trataría así de una teoría de índole formal que vendría a otorgar las
instancias jurídicas autoridad moral.

Así mismo en el ámbito de la teoría de la justicia la variación más importante, debido a

la incorporación por parte de algunos positivistas de criterios materiales o sustantivos
a la hora de pronunciarse sobre problemas de la validez, no cabe afirmar que el
positivismo haya dejado de un lado la importancia que posee en lo referente al
derecho válido, la dimensión de la eficacia o la relevancia que tiene el problema de la
justicia en el sentido de afirmar que es un derecho que se presenta como justo para
sus destinatarios, es eficaz.

Esto significa que el positivismo no ha negado nunca la existencia de pronunciamientos

morales en sus normas o en las decisiones que se toman al amparo de ellas, sin
embargo, a la diferencia de las posiciones iusnaturalistas el positivismo afirma que
esas normas y esas decisiones no son validas por su naturaleza moral sino por haber
sido dictadas por órganos competentes.

KELSEN
Fue un filósofo-jurista austriaco. La doctrina de Kelsen representa la imposibilidad de
transcender el formalismo, de contemplar una finalidad más allá de la legalidad.

El punto de partida de Kelsen consiste en la identificación de la legalidad con el

ordenamiento jurídico. El sistema jurídico es un sistema de legalidad de manera que se
trata de concebir del modo de disponer jerárquicamente las normas en subordinación
progresiva respecto de la norma fundamental. Constituye también la finalidad esencial
que el derecho puede asumir (pirámide de Kelsen).

La legalidad es una regularidad en la creación de las normas la cual atribuye

justificación a las normas así producidas y de donde emana la certeza y seguridad
jurídica. Kelsen rechaza a quienes sostienen la idea de una separación entre el sistema
normativo y el estado. Dicha separación le parece un intento de introducir de nuevo
los valores en el tratamiento de un tema exclusivamente formal como lo es el de
obligatoriedad de las normas jurídicas.

El pensamiento de Kelsen es que el estado equivale a la pura y simple coacción ya que

el propósito de la teoría pura de Kelsen consiste en depurar el derecho de cualquier
elemento extrajurídico. Es evidente que este propósito incide sobre la legitimación del
estado y del sistema jurídico por él creado.

Kelsen transforma la teoría pura del derecho en una teoría pura del estado,
estableciendo la identidad entre estado y derecho. Se encamina hacia la aceptación
pasada, la pura coacción de toda norma jurídica creada por el legislador estatal, es
decir, lleva la reducción de todo el derecho positivo a la ley.
Este ordenamiento jurídico se justifica por dos notas, el hecho de que tal
ordenamiento es real y eficaz y que su eficacia y realidad deviene por estar sostenida
al estado.

La coacción o fuerza del estado es solo un instrumento, un medio al servicio del

ordenamiento jurídico que después cambiará radicalmente en la medida en que el
derecho se convertirá en un medio de expresar las ordenes del estado. A través del
estado se consigue que el individuo realice el comportamiento reflejado en la norma si
como resultado de la norma nace la idea del deber y la fuerza con la cual se pretende
conseguir su realización, el individuo gracias al estado se dirige imperativamente al
cumplimiento de la conducta prevista, el propósito final es el de la eficacia de las
normas, aunque no sea la condición de validez de estas.

La idea final de Kelsen consiste en asegurar la aplicación de las normas jurídicas y en

determinar una regularidad en su creación. El Estado obra conforme a un sistema de
legalidad porque es la expresión de la misma legalidad de donde deviene una absoluta
identificación entre el ordenamiento jurídico y el poder estatal.

El problema de legitimación del estado y el derecho que Kelsen contempla es otra de

las cuestiones de los que resulta necesario y oportunidad demostrar la objetividad.
Para él la legitimación no es otra cosa que una mera justificación del estado y por tanto
un juicio de valor que debe ser objeto de análisis por parte de una ética o política, pero
no parte de la teoría pura del derecho.

Fundamentación positivista.
Es la concepción general de los fundamentos de tipo positivista. Los derechos humanos
solo existen si están reconocidos en el ordenamiento positivo y han de aparecer como
derechos subjetivos amparados por normas jurídicas válidas.
El positivismo jurídico, aunque puede en alguna de sus modalidades reconocer al
derecho valores morales se desentiende de cualquier fundamentación ética no
convencional y ello se debe a que considera que los diversos argumentos
iusnaturalistas son imposibles de reducir a una razón válida o bien porque niegan la
posibilidad misma de cualquier tipo de conocimiento cierto sobre los juicios morales.

Siguiendo el esquema de Rodríguez-Toubes se agrupa bajo la categoría de

fundamentaciones no morales las siguientes:

-Dualismo: sostenido por Peces Barbas que, partiendo de la posición positivista fuerte,
es decir, que los derechos no son tales hasta que no están positivados, afirma que en
los mismos radica la necesidad de una valoración moral de la legislación positiva, es
decir, se formula una doble vertiente de los derechos fundamentales como derechos y
como valores.

En la actualidad la argumentación dualista se ha completado con una fundamentación

trialista al introducir el profesor Peces Barba el elemento de la eficacia social como
tercer requisito para la existencia de los derechos.

-El positivismo radical: defendido por Roberto Vernengo, filósofo argentino que
sostiene que la noción de los derechos humanos como derechos subjetivos como una
construcción teórica de los juristas que no precisa de tener una correspondencia
ontológica real identificando cualquier afirmación de normas reales con un realismo
épico subjetivista sin intereses y con fundamento filosófico de los derechos humanos.

-El realismo: las posiciones amparadas por esta modalidad afirman que el fundamento
de los derechos humanos está en que una persona o grupo determinado y relevante
de personas o grupo social amplio reconoce de hecho la normatividad de estos.
Las explicaciones empiristas de este tipo son defendidas por las escuelas del realismo
escandinavo que ofrece una alternativa en el debate entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo a partir de la convención del que positivismo desarrollado en el SXIX
arrastra la epistemología y el método del iusnaturalismo racional por lo que se
encuentra lejos de construir una explicación científica del derecho.

-Realismo instrumental: en el que se afirma que las normas de conducta se justifican

en cuanto se adecuan para la consecución de los fines sociales o personales que la
sociedad o el individuo persigue. Se trata de un tipo de fundamentación prudencial de
corte utilitarista pero dentro del positivismo porque los intereses perseguidos no es el
de un sujeto individual sino el de la sociedad y por ello lo define y lo garantiza las
normas jurídicas positivas y generales.

El postpositivismo jurídico, o también denominado postpositivismo contemporáneo,

se basa en que la estructura de un sistema jurídico, además de reglas, tiene principios
jurídicos, es decir, hay normas que establecen una solución normativa (dicen lo que
deben de ser), pero no defienden un caso ni indican cuando son aplicables esas
soluciones normativas debido a que el postpositivismo no solo presta atención al
pasado, sino también al futuro. Lo que le interesa es persuadir a los destinatarios de
que su solución o propuesta es la más correcta, están más interesados en los
problemas que origina la indeterminación del derecho que en describir las
convenciones del pasado.
El postpositivismo acepta que las fuentes del derecho no ofrecen respuesta a muchos
problemas, y que se necesita conocimiento para conocer estos casos. En líneas
generales, se podría afirmar que existe un esfuerzo por la búsqueda de instrumentos
adecuados para resolver los problemas, tal y como señaló Dworkin, el cual insistió en
la lectura moral de la Constitución, poniendo de manifiesto el papel de la moral en la
lectura de los problemas constitucionales y renunciando/denunciando a la hipocresía
del presupuesto de neutralidad propuesto por el positivismo.
Para dicha corriente contemporánea, los principios dotan de sentido a las normas,
debido a que permiten verlas como instrumentos para la protección y promoción de
ciertos bienes jurídicos, como son los valores y, por otro lado, como resultado de un
balance entre principios para el caso que ellas regulan.
Entre las normas de un sistema jurídico no solo se dan relaciones lógicas de
deducibilidad. Además de la noción lógica de consistencia normativa, se recurre a la
idea de coherencia valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre
sí cuando presentan una unidad de sentido y son incoherentes cuando dicha unidad
no se da. La consecuencia más importante de la toma en consideración de estos dos
tipos de relaciones es que puede ocurrir que en el ámbito justificado de aplicación de
una norma no coincida con el ámbito de aplicación descrito por la propia regla, por lo
que las reglas pueden resultar sobre influyentes o infra influyentes cuando hay este
desajuste, concretamente entre el ámbito descrito por la regla y el ámbito justificado
de aplicación.
Los enunciados jurídicos de derechos son traducibles a enunciados de deberes, pero
en términos justificativos la correlación entre derechos y deberes se pierde, y la
traducción de enunciados de derechos a enunciados de deberes, interviniendo los
sujetos, sí supone una pérdida de significación. En el postpositivismo, no hay una
separación tajante entre razón política o moral y razón jurídica. La razón política del
legislador se justifica, pues la lex no es creación exnovo, sino desarrollo o concreción
de principios constitucionales, y la razón se politiza o moraliza debido a que incorpora
un compromiso con los valores y fines constitucionales. Esta modificación de las
relaciones entre la razón política y razón jurídica se muestra en el cambio que supone
la sustitución del canon interpretativo de la constitución, conforme a la ley, al canon
o interpretación de la ley conforme a la constitución.

Para esta corriente, en el Derecho hay fuentes, pero no todo el Derecho está basado
en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino
materiales. Este es el caso de las normas implícitas, como de las normas necesarias. La
juridicidad de las normas implícitas depende su coherencia valorativa con otras
normas del sistema que sí son válidas formalmente. Pero, además, en los sistemas
jurídicos hay normas necesarias, hay normas materialmente válidas y cuya validez no
tiene sentido remitir a una o algunas normas formalmente válidas. Se trata de normas
inderogables, en el sentido que su eliminación implicaría no el cambio de alguna
norma, sino el cambio del sistema jurídico, como por ejemplo la legítima defensa,
imparcialidad de los jueces, etc.
El derecho tiende a verse como una realidad social muy compleja, que desborda por
completo el anterior marco de objetivación. Se parte de la idea de que la existencia,
estructura y contenidos del derecho dependen radicalmente de las creencias de
aquellos que usan el derecho. El Derecho no es algo que está fuera de los sujetos sin
más, sino algo que depende muy centralmente de su propia práctica social, por lo
que no hay oposición entre la objetividad y su práctica. Ello supone una inversión
total de la noción misma del conocimiento jurídico, pues este ya no puede pretender
ser meramente descriptivo y pasa a ser constructivo de una práctica social, que, si bien
está dotada de sentido, nunca es homogénea para que sea posible realizar sin más una
descripción completa de la misma.
En cuanto a la práctica del derecho, presenta múltiples elementos que se hallan en una
tensión interna, cuya armonización operativa obliga a realizar elecciones llamadas a
ser justificativas, no a ser descritas. Dentro del postpositivismo podemos encontrar
tres corrientes:
1. La primera, postpositivismo constitucional. Es la forma más corriente y
explícita, la que adoptan la mayoría de los autores y filósofos, denominada
constitucionalismo o neoconstitucionalismo, y se origina en la pretendida
incompatibilidad del positivismo jurídico con la nueva realidad del Estado
constitucional, y en tener un enfoque exclusivo del Derecho como sistema, y
no como práctica social.

2. El postpositivismo crítico. Otra influyente corriente llamada a dejar de lado el

postpositivismo jurídico proviene de las teorías críticas, que representan un
heterogéneo y complejo universo de discursos que tienen en común no
centrarse en la discusión de cuestiones teóricas, sino en el papel práctico de la
filosofía del derecho, que debería generar las condiciones favorables para
incidir políticamente desde el discurso en las propias instituciones jurídicas.
Desde esta óptica, los críticos atacan al positivismo, al que definen como
agotado, por considerar sólo la dimensión normativa del Derecho y dejar de
lado sus improntas éticas o políticas.

Las teorías críticas plantean una suerte de incompatibilidad práctica entre el

positivismo y una intervención política que consideran necesaria a partir del discurso
teórico. En este sentido, puede caracterizarse su llamado postpositivismo como
ideológico: abandonar la forma positivista de comprender el Derecho como
normativista formal y ocultador de una realidad más compleja, lo que supondría un
avance hacia una teoría jurídica con incidencia política, hacia objetivos de justicia
social sustantivos.
Si bien el positivismo contemporáneo es un modelo donde las reglas se consideran
relevantes, el Derecho se concibe como determinado y algún tipo de interpelación
intencional orientado a reconocer los objetivos políticos que las actuales autoridades
institucionales buscan obtener. Es conceptualmente requerido para que sea posible
una identificación externa del derecho. Sin embargo, resultaría erróneo sostener que
la interpretación intencional para crear Derecho de cierta manera lo justifica, cuando
lo único que se pretende es explicarla, por lo que no es incompatible con el hecho que
los operadores jurídicos, en función de sus objetivos de justicia, tomen en cuenta los
elementos de la realidad social que puedan considerar decisivos a la hora de
interpretar y aplicar las normas.
3. El postpositivismo normativo: es un modelo de teoría que debe partir de la
insuficiencia de la tesis social para responder múltiples problemas relevantes
vinculados a la comprensión del fenómeno jurídico. El teórico necesita tomar
 en cuenta que la tesis social por sí sola no responde a preguntas significativas
sobre la naturaleza y normatividad del derecho, por lo que dicha teoría toma
como centro de sus indagaciones la articulación entre el carácter
inherentemente institucional del fenómeno jurídico y la dimensión normativa
que de modo inevitable conlleva.

Un modelo normativo de teoría jurídica se hace posible a partir de la idea del punto de
vista jurídico que se origina con el giro hermenéutico de Hart: cuando plantea la
obligatoriedad del Derecho sólo puede valorarse desde un punto de vista en
particular, el de participante, es decir, el agente práctico que adopta los estándares
jurídicos como razones para la justificación y crítica de la conducta tanto propia como
ajena, al identificar la normatividad del Derecho con un punto de vista comprometido,
que reclama razones para la acción, pero al mismo tiempo negar que los términos
normativos clásicos del derecho tengan por naturaleza un sentido moral. Una vez que
se reconoce que el Derecho está conceptualmente sujeto a evolución normativa, se
hace imposible pensar en un posible derecho amoral, con alguna pretensión de
obligatoriedad.
Dentro del dominico normativo, las razones son razones para alguien, alguien que
adopta un cierto punto de vista particular. Por tanto, una aproximación teórica del
punto de vista jurídico requiere un abordaje normativo irreductible a partir de la
pregunta de un agente moral sobre lo que debe hacer, es decir, sobre la base de cuáles
razones corresponde determinar el curso de acción a seguir entre múltiples
disponibles.
Una caracterización del punto de vista jurídico debe dar cuenta a partir de una cierta
concepción de la objetividad moral, de cómo las instituciones pueden cumplir un rol
específico en la postura del agente práctico a quienes sus exigencias están dirigidas, de
modo tal que pueden considerarse normativas. Identificar el derecho supone
reconocer criterios de acción perentorios e independientes de contenido, que
pueden determinarse en función de las reglas creadas por instituciones. Aplicarlo
consiste en adoptar decisiones cuyo impacto en el mundo aparezca ordenado por el
derecho.
Desde un punto de vista jurídico, todos los elementos del sistema son sometidos al
escrutinio de las razones morales para la acción, pues la normativa, una vez planteada,
no tiene un límite previamente definido. La búsqueda de reconstrucción integral del
punto de vista jurídico implica la adopción de un programa postpositivista en tanto la
tesis social constituye un dato sobre el cual hay que determinar el modo en que
impacta en las razones concretas que los participantes de un sistema jurídico
dispongan para actuar.
 TEMA 3
a) Estado de Derecho

El Estado de Derecho es un estadio de evolución del Estado nacional que inicialmente

surge en el siglo XVI, en la forma de Estado absoluto, como consecuencia de un
proceso sostenido de los monarcas para liberarse del control de los poderes interiores,
como es la nobleza, y de la supervisión de los poderes exteriores y pretendidamente
universales, como son el imperio o el papado. En lo que el monarca se erigió como
centro de poder único y absoluto, extendiendo su potestad no sólo a la competencia
de interpretar y aplicar el derecho, sino también para legislar.
Tras dos siglos de gestión del espacio político europeo por monarquías absolutas, las
revoluciones liberales de finales del siglo XVIII (americana y francesa) alumbraron un
tipo de organización política nueva, caracterizada por el sometimiento a la ley de
todos los poderes estatales, dando así carta de naturaleza al Estado de Derecho como
gobierno de las leyes y no de los hombres. Para garantizar esta forma de gobernar,
evitando que el poder vuelva a convertirse en absoluto, se establece la división de
poderes en atención a las tres funciones estatales típicas: gubernativa, legislativa y
judicial. En lo que respecta a la separación de poderes, fue concebida en la Antigüedad
y Edad Media como una forma de gobierno mixto, pero se formula en términos
modernos con Montesquieu. Dicha separación es asumida por los revolucionarios
franceses como garantía de la libertad, proclamada en el artículo 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el cual dice: “una sociedad en la
que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes
determinada, no tiene Constitución”.
Pues bien, Peces Barba identifica la concepción formal del Estado de Derecho con la
denominada dimensión objetiva del Estado de Derecho y que se resume en el
sometimiento de los gobernantes a la ley y a la división de poderes. La concepción
normativa la identifica ya con una dimensión subjetiva del Estado de Derecho,
definida por el contenido de las normas en relación con los derechos fundamentales
de los ciudadanos. De esta manera, vincula el tipo específico de Estado con la
naturaleza de los derechos que garantiza y protege, agrupándolos por categorías o
generaciones de derechos, en las que podemos encontrar:
1. Estado liberal de Derecho, que garantiza la 1ª generación de derechos, como
son los derechos de libertad y autonomía, cuya principal función es limitar el
poder; el derecho a la vida, de pensamiento y religión, etc.

2. Estado democrático de Derecho: garantiza los derechos de 2ª generación, que

permiten y propician la participación de los ciudadanos en el ejercicio del poder
político mediante la generalización del sufragio activo y pasivo sin
discriminación, superando así el sufragio restringido y censitario construido por
la burguesía para la defensa de sus propios intereses, desde la Revolución
Francesa y gran parte del siglo XIX.

3. El Estado social del Derecho: garantiza el contenido de los derechos de 3ª

generación, que son los prestacionales conocidos como económicos, sociales y
culturales.

Para Peces Barba, desde una perspectiva normativa amplia, sólo cabría hablar en
propiedad del Estado de Derecho en su versión de estado social y democrático de
Derecho, cuyo ejemplo normativo se viene a recoger en el artículo 1.1 de nuestra
Constitución, que viene a decir: “España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
Sin embargo, hay otros autores como Eusebio Fernández, que viene a manifestar su
preferencia por el Estado social de Derecho, aunque comprensivo de la garantía de
ciertos derechos sociales, propugnando así la existencia de algunos elementos
nucleares como caracterizadores del Estado de Derecho en la actualidad, como son: el
imperio de la ley, la división de poderes, la legalidad de la administración o la garantía
de derechos y libertades fundamentales.
b) Constitucionalismo
GRASSO filósofo italiano del s. XX, en ‘El problema constitucionalismo después del
Estado moderno’ viene a recoger que el derecho constitucional fue concebido con la
función de sustituir al derecho natural, en su doble concepción enunciada como la
visión clásico-cristiana o como la moderna racionalista.
En lo que respecta a la clásica cristiana, una vez caída con la reforma la unidad religiosa
cristiana, iniciando el proceso de secularización, había ido afirmándose la exigencia de
establecer un principio de responsabilidad política y jurídica de los gobernantes, que
debía hacerse valer con procedimientos y sanciones de derecho positivo o legales, con
independencia del llamamiento a la justicia divina y referencias a mandamiento
heterónomos para responsabilidad para con Dios.

El derecho natural moderno, construido eruditamente por la razón humana, se afirma

que al haberse demostrado insostenible e insuficiente, desde punto de vista filosófico,
para el desarrollo socio económico, se trató de reemplazar con el derecho
constitucional en la versión Estados de derecho.

La realidad del derecho constitucional ligada a la revolución francesa con la entrada en

vigor de nuevas constituciones entendidas por los revolucionarios como leyes
supremas de los Estados. Se considera que los orígenes históricos de las
constituciones, evidente por su contenido, nos llevan al derecho anglosajón, en cuanto
a los principios, las garantías, las instituciones de gobierno representativo, tutela
jurisdiccional de derechos individuales, la independencia del juez, la representación
política, el sistema bicameral se recogen en dicho derecho.

Por el contrario, las constituciones europeas son concebidas como un ordenamiento

conforme a premisas ideológicas y abstractas, que no tenían en cuenta diferente
realidades e historia de cada país. Se perfila como un sistema de reglas de
procedimiento meramente formal destinado a imponer una serie de límites a los
poderes públicos. El constitucionalismo se presenta como una conquista a la edad
moderna, circunscrita como un movimiento ideológico y un orden normativo e
institucional

En cuanto a los factores espirituales y culturales o sencillamente ideológicos que

formaron el constitucionalismo, y han seguido formándolo, habría que destacar la
importante contribución del racionalismo y liberalismo. Pero la finalidad común a
todas esas corrientes sería la de secularización, estableciendo un mundo perfecto,
racional, por oposición al imperfecto, que es el de una naturaleza creada por dios.

A finales del s. XIX y principios del s. XX predominaron las grandes construcciones

conceptuales de inspiración racionalista. Dicho periodo es denominado
constructivismo, tratando de referirse a la aparición de grandes leyes y a la formación
de grandes aparatos administrativos. Es más, posteriormente a la II GM en varios
países europeos aparecieron textos constitucionales todavía informados de la
racionalización y del constructivismo.
La constitución resultaría ser así un hecho que hay que interpretar y aplicar, pero no
discutir o considerar críticamente. Por lo que todas las definiciones posibles de
constitución se situarían en el mismo plano, ya se trate de considerarlas como una ley
fundamental, como esencia de un país o como la suma de los factores reales de los
poderes de un país. Por todos estos argumentos se deduce que el poder constituyente
es inseparable de la misma constitución, es el poder de constituirse. Hecho derivado
de un acto voluntario de carácter colectivo.

Nuestra constitución constituye un punto y aparte en trayectoria seguida para la

formación de las constituciones, dentro de nuestra tradición histórica, dentro de la
complejidad del momento político y de la peculiaridad con la que apareció la CE de
1978, nacida de unas Cortes no constituyentes, elaborada a través de la llamada
ponencia constitucional.
Debe hablarse de algunas notas distintivas: La CE no es una parte más de OJ, sino la
parte primordial y fundamental, que contiene un determinado contenido material
actual al que debe ceñirse la interpretación del resto del OJ.

Como señaló un jurista español del s. XX, el Sr. Cantero, la constitución sería la fuente
de las fuentes de derecho, rigiéndolo de la siguiente manera. En la jerarquía
normativa, el sistema de fuentes, el 1º lugar, lo ocupa con todas sus consecuencias, de
forma que los tribunales están obligados cuando sea preciso a su directa aplicación.

El TC declarando inconstitucionalidad de las leyes que se impongan a ella. Los

tribunales ordinarios mediante el enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las
leyes. Y el juicio de la constitucionalidad de reglamentos y actos jurídicos públicos y
privados, todos ellos interpretando el resto del OJ conforme a la CE. De esta manera, la
CE no solo ha venido a señalar que clase de fuentes hay y con que limites, sino que ella
misma se ha convertido en una fuente del derecho, toda vez que una norma contraria
a la CE, carece de validez.

La norma constitucional se configura como el resultado del más amplio consenso social
y como expresión de los valores más básicos y fundamentales, supra ordinada al resto
del ordenamiento, puede jerarquizar las fuentes de derecho e imponer al mismo
tiempo su contenido justo.

Marca un antes y un después en la configuración del OJ, puesto que cualquier

interpretación anterior que se hubiera podido realizar deja de ser valida si es contraía
al texto constitucional. Tiene de esta forma un carácter regenerador, puesto que todo
el ordenamiento tiene que venir determinado en su validez, por lo que señala y acota
la llamada norma fundamental.
Adentrándonos en la misma naturaleza de constitucional se establece en la misma una
serie de principios y valores, que se pueden entender como la misma ideología
constitucional, en especial referencia a los valores que aparecen reflejados en el art.
1.1 CE, que viene a recoger que España se constituye en un Estado social, democrático
y de derecho que propugna como valores superiores de su OJ la libertad, la justicia, y el
pluralismo político. El texto constitucional presenta una serie de garantías adicionales
de tipo extraordinaria y, en tal sentido, se ha hablado de la garantía reforzada de la CE
y otras garantías de carácter ordinaria como la creación del TC, que aparece como
interprete y guardián CE.

Por otro lado, es la norma que regula la existencia de otras fuentes del derecho, la CE
es en sí misma es un límite para las fuentes enumeradas en el art. 1 CC: la ley, la
costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

El modelo internacional de constitucionalismo de Grasso aborda el problema de una

suerte de constitucionalismo internacional, dentro del cual se encontraría la
pretensión de la Constitución Europea mediante el llamado Tratado de Lisboa, tal
constitucionalismo resultaría de la imposibilidad de las democracias constitucionales
de mantenerse dentro de los límites del contexto nacional, e implicaría a la parte del
mundo gobernada bajo los esquemas liberales democráticos la exigencia de un modelo
internacional de constitucionalismo.

Las condiciones históricas posteriores a la IIGM y el mismo contexto de la Guerra fría

llevaron a ese constitucionalismo, porque se vino a reconocer que el Estado nacional
circunscrito a los límites de un territorio históricamente determinado parecía
insuficiente para cumplir con algunas de las exigencias que en ese momento se
reclamaban, como eran la defensa ante amenazas exteriores, mantenimiento paz
interior y concretas demandas de paz y bienestar social y material.

El Tratado de Maastricht de 7/2/1992, art. 6 … por el que se instituyo UE integrado y

también el Tratado de Ámsterdam señala de esta forma, en clara sintonía con una
forma ideológica, que se impone como medida de nuevo ingreso para los países que
quieren acceder. La unión se basa en el principio de libertad, la democracia, el respeto
al derecho del hombre, LLFF y el Estado de derecho, principios comunes a todos los
EEMM. Tal afirmación encuentra eco en el preámbulo de la carta DDFF de la UE.

De la UE han derivado toda una serie de normas de distinto rango que en todo caso
afectan a las normas propias del EEMM, de manera que el sistema de fuentes
establecido no queda afectado desde un punto de vista formal, pero si en cuanto a la
soberanía del EEMM, que pierde su capacidad legislativa en el sentido de ser la única
voluntad para tomar en consideración. El derecho comunitario tiene una aplicación
directa, lo que denominamos el principio de eficacia directa, que no exige medida
alguna del EEMM para determinar su aplicación, generando derechos y obligaciones
para el EEMM y para los ciudadanos mismos. Otro principio para tomar en
consideración, la primacía del derecho comunitario, en caso de conflicto entre norma
de derecho interno y de derecho comunitario, prevalece el derecho comunitario, por
lo que afecta soberanamente al sistema de fuentes establecido.

Función judicial, entre los autores norteamericanos, como Llevellyn, es frecuente

encontrar dentro del catálogo de las funciones del derecho, la función de resolución de
conflictos situada en 1º lugar. Por lo tanto, teniendo una función de superioridad
frente a las demás, esto se explica en primer lugar, por la propia configuración del
derecho anglosajón, donde es la función judicial más importante. Y en 2º lugar, por la
manera en que se plantea esta función, como la resolución de conflictos sociales ante
tribunales de justicia. Es decir, se entiende esta función del derecho desde una
perspectiva estrictamente de resolución de casos patológicos o de enfermedad de la
vida jurídica. Asimismo, desde teorías funcionalistas, se entiende esta función como
sanadora de la vida social, el derecho a de prevenir y evitar conflictos, pero también
resolverlos a los efectos de evitar que puedan perturbar el equilibrio y paz social.

Desde la perspectiva epistemológica subjetivista o, al menos desde el funcionalismo no

objetivista, la tradicional función de resolución de conflictos es entendida de manera
diferente, incluso se propone un cambio de denominación. Por ejemplo, el jurista
italiano D. Ferrari, lo denomina la función de tratamiento de conflictos declarados. El
derecho desde esta perspectiva no resuelve conflictos sociales, en el sentido
funcionalista del término, se parte de la idea de q la estructura social es una estructura
conflictual. La necesaria interacción de los individuos es casi siempre conflictiva, y es
cuando surge este carácter antagónico de las exigencias de comportamiento entre los
individuos, cuando aparece conflicto declarado. El derecho juridifica el conflicto, lo
mantiene bajo control, pero no lo hace desaparecer. (Por ejemplo, las relaciones entre
trabajadores y empresarios, que tradicionalmente han generado gran conflictividad
han derivado en una regulación de las relaciones laborales, pero esto no significa que
los conflictos entre ambas partes enfrentadas hayan desaparecido).

Como se venía diciendo el derecho juridifica el conflicto, lo mantiene sobre su control

jurídico, ofreciendo esquemas regulativos, sustanciales y procedimentales para
encauzarlo, pero en sí mismo no desaparece. La función del tratamiento de los
conflictos no se centraría solo en la tarea judicial, sino que comienza en el momento
en el que el derecho juridifica el mismo, es decir, en la fase legislativa y de normación
administrativa. Ello debido a que el derecho ofrece elementos persuasivos, esquemas
regulativos de carácter sustancial y procesal para armonizar los intereses antagónicos
enfrentados solamente cuando uno de esos elementos falla es cuando el derecho
ofrece la posibilidad de declarar el conflicto ante mecanismos jurídico-formales de
resolución de conflictos.

Asimismo, concepción funcionalista de la función de resolución de conflictos ha

olvidado frecuentemente que el derecho no solo da un posible tratamiento de
conflicto declarado, puede ser también un factor que provoca los mismos, desde el
momento que se usa la legislación como impulsora de cambios sociales. Por otra parte,
también los mecanismos judiciales pueden provocar la generación de conflictos
planteados en distintos tribunales, debido a que la resolución favorable de un
supuesto individual puede hacer renacer o manifestar conflictos subyacentes con
similar o igual contenido. Lo que la jurisprudencia ha llamado la afección masiva.

Para la función de resolución de conflictos es preciso tener en cuenta las tipologías de

los … establecidos para dirimir un conflicto declarado, es necesario distinguir los
mecanismos informales o extrajurídicos y los formales o jurídicos. Actualmente, en la
mayoría de los sistemas judiciales se está introduciendo y fomentando el mecanismo
extrajudicial, que consiste en el arbitraje o la mediación. No hay que olvidar que estos
generan problemas añadidos como son la implementación de los procedimientos, el
determinar cuándo es preferible uno u otro, la quiebra de los principios jerárquicos
formales del funcionamiento del derecho estatal y determinación de la argumentación
jurídica que se realizar en tales procedimientos. Situación distinta es la de los
denominados mecanismos alternativos de resolución conflictos, aquellos que no se
integran en derecho estatal. Estos pueden ir desde mecanismos económicos o
financieros, o mecanismos de resolución de conflictos consuetudinarios.

La interpretación y aplicación del derecho

Interpretar y aplicar el derecho es la función propia de los operadores jurídicos, pues a

ellos corresponde atribución de significado a las normas jurídicas entre los varios
posibles, para aplicar la misma a una concreta cuestión o determinado conflicto sobre
el que se ha de proyectar, tal y como afirma profesor de Axis, (¿titular o catedrático ?¿)
en la UC3M. Asimismo, dentro del concepto de interpretación podemos distinguir un
concepto amplio y otro restringido.

- Concepto Restringido, la interpretación solo será necesaria en los supuestos

oscuridad, equivocidad o falta claridad leguaje.
-Concepto Amplio, parte de la premisa de que incluso cuando lenguaje es claro, la
interpretación es necesaria, de esta forma, la interpretación jurídica se identifica con la
atribución de significado a las expresiones del lenguaje jurídico independencia de su
oscuridad o su claridad.
Se podría definir como la función de asignación de un significado preciso a un
enunciado normativo concreto, ya sea para superar una dificultad en su comprensión o
para seleccionar entre las posibles interpretaciones existentes. La interpretación
jurídica posee algunas relevancias específicas que condicionan su valor, entre las que
destacamos el (1) lenguaje jurídico, que se caracteriza por ser especializado, con
multitud de términos ambiguos, vagos y emotivos. Dando lugar 3 problemas:

1) Sintáctico: correcta o no correcta conexión de palabras en la estructura del

enunciado normativo.
2)Lógico: relaciones formales y materiales de una expresión normativa con otra u otras
expresiones normativa en un mismo ámbito jurídico, que pueden suponer
inconsistencias, redundancias, antinomias o presuposiciones.
3) Indeterminación o confusión de significados en los enunciados normativos.

Como otra relevancia encontramos (2) el marco interpretativo. Las normas están
sujetas a normas interpretativas definidas como guías y limites por el OJ. Dado que han
de ser respetadas por el intérprete. El (3) carácter valorativo es otra relevancia. El
derecho está orientado a la realización de determinados valores lo que condiciona
necesariamente el significado de la interpretación, lo cual lo complica al tener en
cuenta que el intérprete lo … subjetivamente. Tres tipos interpretación:

1) Interpretación declarativa: se limita a asignar significado literal a palabras del

enunciado jurídico.
2) Interpretación restrictiva: se excluyen los significados literales que se creen
contrarios al espíritu norma jurídica,
3) Interpretación extensiva: lo contrario, se incluyen significados no incluidos
literalmente en la norma por considerarse conforme al espíritu de esta.

En nuestro OJ, el art. 3.1 CC señala que la norma se interpreta según el sentido propio
de sus palabras, en relación con su contexto, antecedentes históricos y legislativos, y
realidad social tiempo en que se deben aplicar, atendiendo fundamentalmente al
espíritu de aquellas.

Otra peculiaridad es la de que junto a las normas han de interpretarse los hechos
sobre lo que estas se aplican, para lo que han utilizarse criterio jurídicos y
extrajurídicos, esta es la labor concreta de la función judicial. En todo caso, la
interpretación, aunque se practique desde un concepto amplio, no puede suponer
creación de derecho en términos similares a los del legislador. Debe sujetarse a limites
que constriñen tanto los parámetros de su actividad como la pertinencia de su
resultado.
En cuanto aplicación del derecho, la tradición jurídico continental ha respondido a la
técnica de la subsunción, surgida con la ola codificadora Revolución Francesa, que
pretende prever normativamente a todos los avatares que pueden acontecer durante
la vida del individuo, asignando una consecuencia jurídica mediante el esquema del
silogismo lógico de primer grado. Que sería:

- Premisa mayor: enunciado jurídico

- Premisa menor: acontecimiento fáctico
- Consecuencia: sanción o creación, extinción, modificación de las relaciones jurídicas.

El intérprete fundamental es el juez, que se limitará a verificar concurrencia de hechos

al seleccionar la norma jurídica que contenga con mayor aproximación la descripción
mismo, y a declarar la consecuencia jurídica correspondiente. La complejidad
consustancial a la vida social incrementada excepcionalmente en el seno de las
sociedades actuales evidencio insuficiencia del mecanismo de subsunción, dando lugar
a las técnicas de argumentación

Argumentación jurídica: la relevancia de esta puede centrarse en 1) el ámbito de

aplicación y decisión jurídica, la justificación de la decisión que se adopta adquiere
importancia radical principalmente, desde 2 puntos vista, la cooperación y la
legitimidad. 2) Los problemas silogismo judicial, no es inicialmente posible una
operación simple de subsunción y a título de ejemplo están estos 3 casos:

1) Supuestos en que la confusión del silogismo no presenta todavía el fallo de la

sentencia, el proceso penal juzgador tiene en cuenta las normas jurídicas que sirven
para la determinación de la culpa o no del encausado. Sin embargo, esta tiene que
concretarse en el sentido de determinar la duración pena privativa libertad, esta
concreción a través de reglas que dejan márgenes al juzgador.

2) Supuestos en que las premisas del silogismo necesitan justificación, en relación con
la premisa mayor, existen ocasiones en las que hay que optar entre varias normas, y la
elegida no está del todo clara o tiene que construirse, en relación con la premisa
menor, es evidente que los hechos tienen que quedar fijados, lo que exige la
realización actividad probatoria que no puede describirse, al menos en su totalidad.

3) Supuestos que no hay razonamiento deductivo, sino inductivo o probable, o bien se

apoya en determinadas técnicas como analogía.