Introducción al Derecho Agrupación J.U.R.

Resumen
Introducción al
Derecho
Tema: “Las Fuentes del Derecho”
Cat. Dra Assef

La Política tiene su lado bueno. Conocelo.

LA NUEVA TENDENCIA EN DERECHO

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Introducción al Derecho Agrupación J.U.R.E
Concepciones o paradigmas acerca del derecho:
Introducción
Tratar el problema de la naturaleza del derecho, es decir ocuparnos de su contenido, tan
amplio como ambiguo, así como las razones sociales o ideológicas que juegan, hacen
que una posible aproximación para saber que es el derecho, pueda variar conforme a
situaciones que lo exceden.
La naturaleza conceptual del material con que trabajamos acarrea muchos
inconvenientes al momento de definirlo. De modo que para poder caracterizarlo deberá
recurrir al análisis de lo que los juristas y filósofos del derecho proyectaron y proyectan
sobre el fenómeno derecho.
Ciencia del derecho y teoría del derecho
No resulta sencillo formular una distinción fuerte entre ciencia del derecho en general y
teoría del derecho en particular. Podemos decir que la ciencia del derecho se ocupa de
los conceptos legales particulares o institutos del derecho, mientras que la teoría general
se encuentra en el concepto mismo del derecho.
No es posible dar una respuesta dogmática y definitiva a la pregunta de que es el
derecho, lo que encontramos en la búsqueda son diferentes paradigmas que intentan dar
respuestas al interrogante.
Los modelos clasicos: el iusnaturalismo y el iuspositivismo, han sido los ejes alrededor
de los cuales surgieron la mayoría de las teorías jurídicas
El iusnaturalismo
La ley de la naturaleza comprende todo conforme a sus principios y dogmas. Lo que
caracteriza este pensamiento es la relación inescindible que se establece entre el ser y el
debe ser.
Este modelo epistemológico de la filosofía del derecho tiene su punto de partida en la
filosofía griega y comienza a ser cuestionado recién a comienzos del siglo 19 con el
modelo epistemológico científico.
Aristóteles es quien ha tenido mayor influencia en las doctrinas del derecho natural:
concebía al hombre como parte de la naturaleza, como parte de la materia pero dotado
también con la facultad de la razón, entendida como capacidad de voluntad y de
discernimiento.
Los estoicos añadieron el elemento religioso como principio ético o moral. La forma
estoica de la ley natural arraiga en roma.
El “jusnaturale” para los romanos la forma mas elevada del derecho.
Los romanos preocupados por la eficacia de su derecho en el basto imperio, no dieron
gran importancia a las creencias místicas o metafísicas. para ellos el jusnaturale se
refería a las normas de la conducta humana deducibles por la razón conforme a las
condiciones generales de la sociedad humana, y el jus Pentium estaba limitado a
aquellas partes del jus naturale que eran percibidas y observadas entre los pueblos
considerados civilizados.
La siguiente etapa del derecho natural esta ligada a la doctrina religiosa de santo tomas
de Aquino. Los seguidores de tomas de Aquino escolásticos distinguieron entre la ley
natural y ley eterna a pesar de considerarlas como partes integrantes de una misma
unidad. La ley eterna es la ley de dios, revelación parcial dirigida a los hombres a través
de la iglesia, y es puesta en un plano semejante a la ley natural, considerada esta como
parte de la ley divina.
Grocio: el derecho natural es el dictado de la recta razón que indica que un acto entraña
torpeza o necesidad moral según este de acuerdo o en desacuerdo con la naturaleza
racional del hombre y en consecuencia que tal acto ha sido prohibido u ordenado por
dios autor de la naturaleza.
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En tomas Hobbes desaparece el elemento metafísico y si bien habla de ley natural,
formula una escala de valores propia en la que el principio básico de la ley natural es el
derecho natural a la autoconservación. Esto se traduce en el plano político en justificar
la necesidad de un poder dominante para proteger al pueblo de si mismo y de sus
propias debilidades.
Carlos Nino dice q puede caracterizarse la concepción iusnaturalista, diciendo que
consiste en sostener conjuntamente 2 tesis.
Una, de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente validos a los que se accede por medio de la razón humana.
La otra acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual, un sistema
normativo o una norma, no puede ser calificada de jurídica si contradicen aquellos
principios morales y de justicia.
John Michelle Finis la ley positiva deriva de la ley natural. El derecho natural solo se
convierte en derecho en la medida en que una fuente social lo incorpora y los constituye
en regla de autoridad, solo un acto de autoridad lo pone como fuente de derecho
vigente.
Michelle villey hace una separación entre moral y derecho, separación y considera q las
reglas de la ley divina, no tienen influencia en la practica del derecho. Losa derechos del
hombre no pertenecen a la esfera del derecho sino al dominio de la justicia general y
constituyen argumentos morales. Norberto Bobbio relaciones entre justicia y derecho
expresa cuando nos planteamos el problema que es el derecho en una determinada
situación histórica nos preguntamos que es en realidad el derecho y no que quisiéramos
que fuera o que nos debería ser el derecho. No existe ningún ordenamiento que sea
perfectamente justo.
El positivismo jurídico
La teoría jurídica positivista no implica un rechazo del debe en sentido moral pero tiene
un fuerte rechazo del debe en sentido metafísico. Consiste en la existencia del derecho
humano y todo su estudio se ubica en la esfera de su existencia.
Norberto Bobbio sostiene que si queremos tener una visión completa del positivismo
jurídico debemos remontarnos a tomas Hobbes quien imprime un cambio fundamental
al iusnaturalismo clásico. Para Hobbes que es un deductivo, no existe otro criterio de lo
justo o injusto que es de la ley positiva. Es justo lo que es orden del soberano. Jeremías
Bentham reacciona fuertemente contra la teoría del derecho natural y desde sus
primeros escritos insiste en la separación de los problemas de análisis y los problemas
de valoración en la ciencia del derecho. Considera que los mandatos u ordenes
emanadas del soberano conforman una relación de poder y sujeción (soberano-súbdito)
El iuspositivismo analítico se sostiene en la tradición de la semántica empirista y sus
caracteres mas relevantes se ubican en la importancia que le otorga al estudio y análisis
lingüísticos tomando la lógica y a las matemáticas como modelo de lenguaje.
La atribución de juridicidad no esta determinada por causas y efectos sino que la
significación jurídica esta representada en la norma que la incorpora. Es una relación de
imputación, no de causalidad.
La calificación de algo como derecho no depende de la posibilidad de que sea justo o
injusto, distinguiendo así el valor del derecho de su validez. La validez de la norma no
deriva de su grado de justicia o injusticia sino de una norma superior, porque la norma
que confiere a un acto significado de jurídico o no jurídico es ella misma creada por un
acto q a su vez recibe su carácter jurídico de otra norma. En la base de todo sistema
jurídico positivo se encuentra la norma básica que permite contrastar la validez jurídica
de todos los actos del proceso prescriptivo condicionante que lleva a la aplicación de la
sanción.
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Norma básica del orden jurídico entendida como norma supuesta, no puesta, funciona
como hipótesis de trabajo para su autor aunque en sus últimos escritos la considere
como ficción ya que la realidad no se corresponde con ella.
John Finch nos dice que la norma básica es una ficción que es tanto necesaria como
suficiente para la interpretación positivista del derecho. Es suficiente desde el punto en
que no requiere justificación externa. Es necesaria porque los actos de los seres
humanos solo pueden ser interpretados como jurídicos con la condición de que la norma
básica se presuponga como norma valida.
Para Kelsen las teorías del derecho natural reducen a teorías de la justicia y critica que
con sus métodos se pueden mantener, e incluso aparentemente probar, postulados
opuestos.
Un aporte valioso hace Norberto Bobbio con su ya clásica distinción en 3 aspectos
diferentes del modo en que históricamente se ha presentado el positivismo jurídico:
1 como modo de acercarse al estudio del derecho
2 como una determinada teoría o concepción acerca del derecho
3 como una determinada ideología de la justicia.
El 1ero: delimitación del objeto de estudio y por una clara distinción entre el derecho
que es y el que debe ser.
El positivismo jurídico como teoría es para Norberto Bobbio la concepción estatal del
derecho.
Por ultimo el positivismo jurídico como ideología representa la creencia en ciertos
valores y otorga el derecho que es por el solo hecho de existir un valor positivo sobre la
base de argumentaciones que por haber emanado de una voluntad dominante, es justo.

El realismo jurídico
Otra variable de las concepciones empiristas y antimetafísicas acerca del derecho.
El derecho se arma y se transforma y en como los hombres actúan haciendo y
deshaciendo las normas jurídicas que los gobiernan.
El movimiento realista norteamericano pone su atención más en las características del
caso particular que en el concepto general que proporciona la forma sistemática del
derecho positivo. Mas relevante la eficacia que la justicia o la validez.
Norberto Bobbio distingue 3 periodos. El 1ero rechaza el racionalismo abstracto de la
ilustración del siglo 18. El derecho es producto del espíritu del pueblo de donde se
desprende, se basa en la costumbre y surge de la sociedad. El 2do concepción
sociológica del derecho. 3ero esta constituido por la concepción realista escandinava y
norteamericana.
Para los escandinavos la norma valida solo existe en la imaginación. Los
norteamericanos ponen el acento en la impracticabilidad de describir el proceso judicial,
no de predecir su resultado únicamente en términos de las normas jurídicas.
Para Alf Ross es el de directiva dirigida primariamente a los tribunales y solo
secundaria a la gente que esta sujeta al sistema de derecho valido. Su metodología se
basa en una reinterpretación de la validez de las normas en términos de hechos sociales
y en la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Así no son las decisiones
judiciales las que constituyen el derecho sino que determinan con su uso que normas
integran el sistema jurídico.

Sobre la teoría general de la norma jurídica y la teoría general del ordenamiento jurídico
2 cuestiones que nos permitirán definir y conceptualizar a la norma como jurídica. La
1era abordaje de la norma jurídica desde una perspectiva lingüística formal.
La 2da elementos que diferencien a la norma como jurídica.
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Estructura lingüística de la norma
La norma jurídica se nos presenta como una proposición pues las normas se expresan
siempre por medio del lenguaje, conjunto de palabras ordenadas entre si que por ello
tienen un sentido en su relación mutua.
Clasificación de las proposiciones.
Expresivas: expresan emociones.
Descriptivas: suministran información
Prescriptivas: influir en el comportamiento de alguien.
Proposiciones prescriptivas, las que se vinculan con las normas son directivas, las
ordenes y mandatos.
Superioridad del emisor respecto del receptor Física o moral. A veces física, a veces
moral, y a veces ambas. Como en el caso de lo padres respecto de los hijos.
En base a estas aclaraciones podemos decir que la norma jurídica es una especie de
proposición prescriptiva.
Pero a medida que estudiemos nuestro código civil advertiremos que innumerables
artículos se manifiestan como permiso o declaraciones.
Las normas declarativas. Definiciones
Las normas instrumentales. Prescriben las condiciones que los sujetos deben observar si
quieren conseguir determinados fines.
Las normas supletorias. Destinadas a regir ante falta o ausencia de voluntad de las
partes.
Que es lo que caracteriza a las normas como jurídicas
Austin definió a las normas jurídicas como mandatos. Lo que distingue a las normas
jurídicas de los demás mandatos es que estos últimos serán jurídicos cuando se originan
en la mera voluntad del soberano.
La cuestión de la validez de las normas
Cuando ha sido sancionada por un órgano facultado para hacerlo, y esta facultad ha sido
otorgada a la vez, por una norma superior.
La coerción como característica esencial del derecho
Técnicas de motivación social, son instrumentos para indicar a los hombres a
comportarse de un modo determinado.
Kelsen ha distinguido 2 técnicas: la directa y la indirecta.
La diferencia entre norma jurídica y regla de derecho
Las normas jurídicas para el autor son actos de voluntad emanados del legislador.
Las reglas de derecho son actos de conocimiento creados por la ciencia jurídica para
describir aquellas normas.
La norma jurídica dice kelsen puede presentarse bajo la forma de un imperativo, dado
que la conducta de un legislador o un juez es prescribir una determinada conducta.
Reglas de derecho: no constituyen imperativos ni juicios categóricos sino que son
juicios hipotéticos.
Clasificación de las normas jurídicas
Para Bobbio la distinción elemental entre las normas tiene que ver con si las mismas
constituye una proposición general o particular.

Validez eficacia y justificación de las normas

Bobbio: frente a una norma jurídica debemos plantearnos 3 cuestiones:
• Validez: una norma es valida si ha sido emitida por un órgano facultado para
ello, y se debe verificar:
1. si la autoridad que la sanciono tenia una potestad legal o competencia
para expedir ese tipo de normas jurídicas.
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2. si aun cuando ha sido emitida por el órgano competente, esta norma no
ha sido derogada por una norma posterior.
3. si la norma, aun sancionada por el órgano pertinente es compatible con
el resto del sistema. Este problema se vincula con la constitucionalidad
en la norma. Su congruencia o no con la constitución nacional.

- Eficacia: ver si la norma es cumplida por las personas a las que esta dirigida, que una
norma sea valida no quiere decir que sea acatada por los ciudadanos. La efectividad no
se refiere a su cumplimiento, sino al hecho que los propósitos y finalidades perseguidos
por el legislador al sancionar la norma fueron conseguidas.
Una norma puede ser eficaz pero no lograr conseguir su finalidad.

- Justicia: Aquello que la sociedad considera como justo en un momento y lugar

determinado. Es un problema, ya que los conceptos varían a lo largo del tiempo. Desde
una perspectiva democrática, plural, y relativista una norma puede ser considerada justa
si se corresponde con las valoraciones predominantes en una comunidad.

Los 3 criterios tienen independencia, pero pueden funcionar interrelacionadamente

Combinaciones posibles:
• Una norma puede ser valida sin ser eficaz: normas que han caído en desuso por
no ser aplicadas o cumplidas.
• Una norma puede ser valida sin se justa: goza de validez, aunque sea
considerada injusta por la mayoría de la sociedad.
• Una norma puede ser eficaz sin se valida: si hablamos de una norma no valida
nos referimos a pautas de conductas o reglas que aún cuando son cumplidas por
la sociedad no han tenido sanción legislativa
• Una norma puede ser eficaz sin ser justa: que una norma se aplique, se acepte y
se cumpla no quiere decir que sea justa.
• Una norma puede ser justa sin ser valida: valores que son compartidos
socialmente, pero que no tiene una previsión legal expresa (no tiene validez).
• Una norma puede ser justa sin ser eficaz: la comunidad capta las reglas como
justas y equitativas pero no las cumple.

La plenitud del ordenamiento jurídico y el problema de las lagunas:

Las lagunas surgen cuando no hay prevista ninguna solución legal para el caso
específico, o sea que el sistema jurídico carece de una solución normativa. Hay quienes
sostienen que el derecho no puede tener lagunas.
Kelsen dice que las lagunas en el derecho no existen al ser este un ordenamiento
jurídico. En todos los sistemas jurídicos hay un principio de clausura que estipula que
todo lo que no esta prohibido esta permitido. Su postura ha sido criticada por juristas
argentinos como Alchourron y Buligyn que sostienen que solo puede hablarse de
lagunas axiológicas, esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna lo que se
quiere expresar es que esas relaciones deberían ser legisladas de otro modo para tener
una solución mas justa.

Sobre la teoría general del ordenamiento jurídico

La teoría de la norma jurídica y la teoría del ordenamiento jurídico dice Bobbio forman
una completa teoría del derecho, principalmente desde el punto de vista formal.
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El concepto de ordenamiento jurídico, arranca del positivismo jurídico y con el se
intenta dar coherencia, armonía, jerarquía y en definitiva unidad. La principal ventaja
que ofrece el entendimiento del derecho como un ordenamiento (y no como una norma)
consiste en que puedan predicarse del mismo una serie de casualidades como las de
imperartividad o sanción que solo pueden darse en la medida que concibamos un
ordenamiento y no una mero agregado de normas aisladas.

Características del ordenamiento jurídico

Las normas jurídicas forman una estructura

En la estructura por ende no se detienen en consideración ni los elementos que

constituyen el todo, singularmente tomados sino las relaciones de los elementos entre si
en la medida que están regulados por leyes de formación que son precisamente leyes del
sistema.

El ordenamiento jurídico tiene capacidad de autorregulación

En la medida que contiene ciertos dispositivos para su propia conservación y que ponen
en marcha un mecanismo coactivo para asegurar su eficacia.

El ordenamiento jurídico es un sistema cerrado

Es hermenéutico y posee una autosuficiencia tal que no hace depender su validez de
otros sistemas normativos ajenos

En el ordenamiento jurídico las normas están relacionadas

Al ser el derecho una estructura, las normas están plenamente relacionadas entre si.
A) relaciones de coordinación
B) relaciones de conjugación
C) relaciones de conexión
D) relaciones de inteligencia
E) relaciones de subordinación
El ordenamiento jurídico como una estructura jerárquica
Kelsen ha descripto al orden jurídico como un orden escalonado de normas.
De la validez de una norma jurídica esta en otra norma jerárquica superior.
Kelsen coloca en el vértice de la pirámide a la llamada norma fundamental hipotética, le
da coherencia lógica a todo el sistema y es una hipótesis.
Antinomias o contradicciones entre las normas: cuando 2 normas imputan a un mismo
caso, soluciones incompatibles.

Los criterios para resolver las antinomias

a) la regla lex superior derogat inferiori
b) la regla lex posteriori deregat prior
c) la regla lex specialis derogat generali
El problema de las lagunas

Las fuentes del derecho

Se denomina fuentes:
- al origen del derecho, es decir a las causas que han dado lugar a su nacimiento
tarea que se considera más propia de sociólogos, historiadores o antropólogos
antes que de juristas.
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- A las instancias o lugares en los que se puede verificar una manifestación del
mismo donde se advierte una expresión visible y concreta del derecho a la cual
se puede recurrir cuando se debe encuadrar un caso o resolver un conflicto.
- A la autoridad de la que emana, como lo seria, por Ej., en la mayoría de los
casos el legislador.
- Al fundamento de validez de las normas jurídicas, en cuyo caso las fuentes
serian las normas jurídicas superiores en las que se subsumen o se fundan las de
inferior jerarquía normativa para obtener validez formal.

Las fuentes clásicas

La teoría general del derecho ha señalado 4 grandes tipos de fuentes:

La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

La ley
Considerada tradicionalmente como la más importante de las fuentes del derecho. Como
la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se
establece una relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que
debe ser cumplida, por el otro cuya omisión o cuyo cumplimiento habrán de producir
determinados efectos generales previstos de antemano. Descriptos de manera genérica.

La costumbre
Consiste en la reiteración de una determinada conducta cuando los miembros de un
grupo social enfrentan las mismas circunstancias, con algún grado significativo de
convicción de su parte de que tiene además carácter obligatorio.
Existe una clásica distinción que hace referencia a la costumbre secundum lege es decir,
que va en el mismo sentido de la ley, la acompaña; contra legem o costumbre contraria
a la ley y praeter Yemen que va mas allá, la excede, sin oponerse a la ley.

La jurisprudencia
La sentencia de los jueces, sobretodo si son concordantes y reiteradas, en tanto sirven de
inspiración a otros jueces, a los funcionarios, a los legisladores, a los otros operadores
jurídicos, y también a los integrantes del grupo social.
Mayor será su importancia cuando mayor sea la jerarquía del tribunal que dicto la
sentencia y puede llegar a tener una importancia prácticamente asimilable a la de la ley
cuando se uniforma y es obligatoria por un periodo determinado de tiempo, por lo
general la decisión jurisdiccional importa la aplicación de una norma jurídica
preexistente, pero también que las orientaciones jurisprudenciales son variables, puesto
que su adaptación a nuevas situaciones de hecho muchas veces así lo determina.

La doctrina
Constituida por la producción científica de los teóricos del derecho. La doctrina es una
fuente en el más estricto sentido de la palabra, cuyo peso excede en mucho el hecho de
que los jueces no se encuentren formalmente obligados a guiarse por sus enseñanzas,
porque de hecho lo hacen y en una forma mas profunda de lo que habitualmente se
acepta por los propios especialistas.

Reflexiones sobre el discurso jurídico

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El análisis del discurso como significante de la determinada practica comienza a ser
utilizado y revisado por las ciencias sociales-dentro de las cuales ubicamos al derecho-
ya que muchos de los datos que estas ciencias manejan son textos sean o no escritos.
Para que exista comunicación debe por lo menos existir x lo menos un emisor un
receptor un mensaje dirigido del uno al otro, y un código común que permita el
entendimiento y un canal o vía por el que este mensaje circule.
Emisor: aquel sujeto que predica.
Construimos nuestros discursos, de esta manera:
A algo dado, un dato conocido o preexistente llamado “tema”, adicionamos un nuevo
dato o predicado sobre el, que denominamos “rema”.
A su vez ese rema puede ser tema de otros predicados y así sucesivamente. Esta
operación no solo da continuidad sino que aporta la cohesión suficiente para dar sentido
al texto.
Para estos mensajes de emisor no siempre se entiende de igual forma por el receptor.

Uso del lenguaje

Uso descriptivo: utilizado con el fin de brindar información.
Uso expresivo: utilizado como vehiculo o medio para exteriorizar nuestros sentimientos.
Uso directivo: utilizado para dirigir el accionar de las personas.
Uso operativo o preformativo: e aquel por el cual se realizan actos con palabras, las que
según ciertas convenciones o reglas vigentes constituyen un acto.
Existen zonas grises en la que resulta difícil darse cuenta cual es el uso que se le esta
dando a una expresión.
Algunas de esas zonas grises se dan con cierta frecuencia cuando el fin de lograr la
aceptación adhesión o hasta en ocasiones el rechazo del discurso, se utilizan palabras
que si bien tienen un significado descriptivo, poseen al mismo tiempo la virtud de
provocar respuestas emotivas.
Este uso del lenguaje es el que se desarrolla comúnmente, como estrategia, en la
mayoría de los textos argumentativos: demandas, contestaciones, expresiones de
agravios y fallos.
Uso de las palabras
Existen dos situaciones particulares: la primera es que una de las funciones principales
de las palabras es hacer referencia a objetos, fenómenos o estados de ánimo.
La segunda consiste en que no tenemos una palabra específica para designar cada uno
de los objetos, fenómenos o estados de ánimo.
Dependerá entonces del contexto lingüístico donde son utilizadas estas palabras para
que se torne evidente el sentido en el cual fueron utilizadas.
Este tipo de dificultades son analizadas bajo el rotulo común de ambigüedades de los
lenguajes naturales, es decir q existen palabras que tienen distintas significaciones que
no pueden analizarse fuera del contexto en el cual son pronunciadas.
Textura abierta del lenguaje: consiste en presuponer que dentro de los sentidos de un
termino se pueden incluir todas y cada una de las propiedades posibles.
Estas situaciones no siempre ocurren, basta con que sean posibles para que no se haga
evidente que las palabras que usamos no están perfectamente definidas y requieren ser
interpretadas, siendo necesario conocer entonces que estrategia desarrolla el derecho
para operar sobre estas dificultades, a los fines de dar a su discurso la necesaria
coherencia y claridad, sin olvidar la legitimidad.
Algunas de las particularidades del discurso jurídico
Una de las características del discurso jurídico en cuanto a su proceso de formación
cosiste en admitir que es un discurso institucional, que “es la justicia la que habla”, a
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través de palabras que emanan de una institución integrada por normas, siendo esas
normas las que determinan tanto el comportamiento de sus miembros, como los que
recurren a ella y a sus intermediarios, estableciendo de antemano y de forma invariable
los roles de unos y otros, por lo que el discurso jurídico se forma dentro de un marco
que presupone una serie de características y consecuencias.
Es decir que quienes intervienen en la formación del discurso jurídico, de uno u otro
modo no están legitimados para hacerlo según un sistema prefijado de distribución de la
palabra porque existen reglas de designación que individualizan a aquellos que están en
condiciones de producirlo, o de interpretarlo a los fines de configurar su sentido,
situación que en cierta forma nos remite mas bien a la idea de comunicación lineal, que
solo en algunos casos específicos y por supuesto previstos se convertirá en
excepcionalmente radial.
Existe actualmente un cierto fenómeno de contaminación lingüística por el cual el
vocabulario general y el jurídico en especial se ven invadidos por términos provenientes
de otras lenguas- por lo general del latín o el ingles- o bien por términos científicos de
otras disciplinas como la economía, administración, los recursos humanos, la
informática, etc.
El discurso jurídico tiene la suficiente fuerza tanto para ser artífice de su estructura
formal como para construir una verdad que se tendrá por cierta o por lo menos con una
fuerte nota de verosimilitud. Si pensamos como muchas veces se ha dicho que “lo que
no esta en el expediente no esta en el mundo” estamos conformando una especie de
realidad virtual en las que las partes, peritos y jueces establecerán argumentativamente
sus propias verdades aunque en algunos casos poco tengan que ver con la verdad real, es
decir con el mundo. Entonces aparecen ficciones legitimantes o convalidantes que
consisten en presuponer conductas llevadas a cabo por los sujetos intervinientes en un
proceso al margen de la realidad de los hechos, con el fin de llevar adelante el cometido
de dar al discurso verosimilitud, coherencia y legitimidad, tratando de sostener su
validez.
Otro de los recursos que el discurso jurídico utiliza es el estilo indirecto o realizado a
través de otro que esta legitimado para pronunciarlo, sobre todo en las decisiones de
órganos colegiados. Así, aparece por ejemplo el secretario de corte o de cámara narrado
como un día determinado se reunieron los magistrados, como fueron opinando sobre los
distintos puntos sometidos a decisión y su adhesión o no a los votos de los preopinantes,
para finalizar con la formula de que da fe que todo aconteció frente a el.
En realidad este discurso, también ficcional, cumple una doble función: por un lado la
sensación que nos trasmite es que todo aconteció en un solo acto que empezó y termino
el mismo día, y por el otro es utilizado con el propósito de proveer mayor objetividad al
texto que se produce, teniendo en cuenta que la objetividad de un texto desde el análisis
del discurso refiere a la perdida de la mayor cantidad de rasgos subjetivos. La
perspectiva esta puesta sobre el emisor del texto que busca esa objetividad ubicándose
en un lugar de análisis de aparente neutralidad para obtener ciertos fines.
A pesar de la pretensión de objetividad, el juzgar suele ser un acto sumamente subjetivo
atento estar fundado en las apreciaciones, consideraciones y valoraciones que el
jusgador realiza tanto de los hechos como del derecho aplicable, no obstante lo cual
lejos esta de actuar en detrimento de esa función puesto que el jusgador esta legalmente
compelido a pronunciarse en un acto casi personalísimo.
Cabe destacar que el discurso jurídico parecería tener una función paradojal que
encuentra su explicación a través de una doble articulación del derecho tanto como las
ideologías como con el poder.
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El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es más que
palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda
pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes
declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y
es un discurso constitutivo en tanto asigna significados a hechos y palabras. Esta
compleja operación social dista de ser natural, esta impregnada de politicidad y adquiere
dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un
discurso ideológico en la medida que produce y reproduce una representación
imaginaria de los hombres respecto de si mismos y de sus relaciones con los demás.

El pluralismo jurídico

Es la existencia de diversos ordenes jurídicos que se confrontan, o suplen el orden

estatal, coexisten en el, concibiendo a estas situaciones como sistemas jurídicos
paralelos.
En términos generales el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes
jurídicos puedan convivir en un mismo espacio y tiempo, negando l exclusividad estatal
en la producción de normas jurídicas.
Su antitesis, es decir el monismo jurídico exalta la pretensión estatal de la creación de
un único derecho.
Norberto Bobbio explica la génesis de este concepto del siguiente modo: la teoría
estatalista del derecho es el producto histórico de la formación de grandes estados que
surgieron de la disolución de la sociedad feudal. Esta sociedad fue pluralista, había
ordenamientos jurídicos universales como la iglesia y el imperio, y había ordenamientos
particulares debajo de la sociedad nacional, como los feudos, las corporaciones y los
municipios. También la familia.
El estado moderno se fue formando a través de la eliminación y absorción de los
ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de
un proceso llamado monopolización de la producción jurídica. (Como clarín)
La tendencia a identificar derecho con derecho estatal, que todavía hoy existe, es la
consecuencia histórica del proceso de concentración de poder normativo y coactivo que
caracterizo el surgimiento del estado nacional moderno.
El pluralismo jurídico surge como respuesta a esta aspiración monopolista y
centralizadora del estado.
Romano: el elemento decisivo en el derecho es la organización, en el sentido que lo
jurídico nace en el momento en el cual un grupo social pasa de una fase inorgánica a
una fase orgánica.
Eugene Ehrlich: niega la dependencia del derecho frente al estado, afirma que su
despliegue debe rastrearse en la propia sociedad.
Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del pluralismo jurídico ha sido
Boaventura de Souza santos, a partir de la investigación en las favelas brasileras. Se
desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurídico como alternativa de legalidad.
La ocupación ilegal de tierras según el derecho estatal pasa a ser propiedad legal para el
derecho de la Fabela.
Aspecto singular de este derecho: a veces para dar fuerza a sus decisiones los “jueces”
pueden solicitar el apoyo de la policía.
En conclusión para Souza santos el bajo grado de institucionalización de la función
jurídica y lo limitado de la coerción hace que el derecho no oficial de las favelas tenga
un espacio retórico más amplio que el derecho nacional convirtiéndose en un derecho
consensual, accesible y participante.
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El primer interrogante que nos vemos instigados a formar es si este derecho es
realmente derecho.
Su respuesta dependerá de nuestras propias concepciones acerca del derecho y de las
herramientas conceptuales que utilicemos para explicar el concepto de existencia de
derecho.
La sociología jurídica, en la mayoría de sus expresiones, no durara en aceptar al derecho
plural como realmente existente y ha demostrado la vigencia de derechos como
paralelos, opuestos a la legalidad estatal.
No se trata solo de ver en que sentido empleamos el vocablo (más restringido o más
amplio) sino de constatar si esos derechos paralelos tienen las propiedades del derecho
estatal, pues este es el derecho que aplican los jueces en sus sentencias al ser derecho
formalmente valido, que forma parte del ordenamiento constitucional.
Otra cuestión que podemos advertir es la diferencia en la utilización de argumentos del
pluralismo en Europa y Latinoamérica, de donde surge una paradoja: mientras en los
países centrales el pluralismo aparece como modo de resistencia a la omnipotencia
estatal, en Latinoamérica la ecuación es inversa, pues el desarrollo de una normatividad
paralela surge ante la ineficacia de la actividad estatal para contener a vastos sectores
sociales. Digamos que en el primer caso la pluralidad resulta de un exceso de estado
mientras que en el segundo caso se origina por ausencia de estado.
Innumerables trabajos de investigaciones de fenómenos de pluralismo jurídico se
producen en el estudio de la ocupación ilegal de tierras en los grandes conurbanos
latinoamericanos.
Por ello, más que la defensa de identidades culturales o formas de vida características lo
que se advierte es la construcción y desarrollo de mecanismos extraestatales de
solución de conflictos, como modo de enfrentar la falta de acceso a los beneficios del
sistema jurídico estatal, totalmente ineficiente para contener a todos los grupos sociales.
Podemos concluir que el argumento de pluralismo jurídico pone de relieve la necesaria
interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte del derecho
como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre
con adecuación a los patrones impuestos por el estado. Si el derecho es en definitiva una
técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que
adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el estado desde sus aparatos
burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones
para que sea accesible a todos como las que hemos visto, de consenso, participación,
igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje, etc. Desconocer o
desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento del
derecho, pues por si solos, los conceptos del positivismo jurídico son necesarios pero
insuficientes, para la comprensión del derecho. Y también de su diversidad cuyo
desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si este es insensible
a la pluralidad de valores en la sociedad.

Paradigma de los derechos humanos

1. Características de los DD.HH. según Gardella

a) consisten en ser una respuesta a las necesidades, que todos los seres humanos
Deban cubrir para poder vivir dignamente y desarrollarse en la medida de sus
Posibilidades.
Cuando hablamos de necesidades nos referimos a necesidades concretas, que
los grupos humanos tienen en un momento histórico determinado. Ej.: la
salud, la alimentación, la libertad, la educación, etc.
Introducción al Derecho Agrupación J.U.R.E
Esta conceptualización de Gardella es empírica (verificable, que surge de la
realidad, de la experiencia) por lo tanto se opone al jusnaturalismo más
extremo para el cuál estos derechos existirían, por Ej.: en el plano divino.
b) los DD.HH. son construcciones históricas, son logros que la sociedad va
obteniendo y se van construyendo entre todos los miembros de la sociedad.
Esta conceptualización, a entender de Borello, se opone a dos cosas; al
jusnaturalismo en 1º lugar por que éste concibe a los Derechos Naturales
como atemporales, eternos, anteriores al Estado, etc., y se opone también a
las posiciones autoritarias en la cual los DD.HH. son concedidos por algún
líder.
a) los DD.HH. siempre limitan al poder político, pues en definitiva, las
exigencias de garantizar aquellas necesidades van dirigidas al Estado.
b) En materia de DD.HH., el Estado es responsable de su cumplimiento por
que también la mayoría de los países, como es le caso de la Argentina,
suscribe pactos internacionales y se somete a tribunales internacionales que
pueden sanciona al Estado si se prueba que incumplió con un pacto firmado.
Esta visión sobre la responsabilidad del Estado se a la visión de un Estado
abstencionista, es decir, un Estado que no interviene en materia económica y
social y le da primacía a las reglas del libre mercado.
c) Señala Gardella que los DD.HH. desde el punto de vista filosófico deben ser
concebidos como verdades ínter subjetivas, puesto que son el fruto y el
resultado de un proceso de discusión y acuerdo entre civilizaciones y
concepciones filosóficas diferentes.
Esta concepción sobre los DDHH. Se opone a aquella conceptualización de
que los mismos tienen una existencia objetiva en la cual no interviene en
absoluto el ser humano, y se opone también a aquellas concepciones
puramente subjetivas en las que cada sujeto o grupo social tiene su propia
concepción acerca de que DDHH. Deben garantizarse.

2) Clasificación de los DDHH.:

a) Desde el punto de vista histórico los DDHH. Pueden clasificarse por
generaciones. Así, la 1º generación de DDHH. Aparecen en los siglos XVII Y
XVIII y corresponde a los derechos civiles y políticos. Ej.: propiedad, comercial,
votar, etc.
La 2º generación de DDHH., aparece a comienzo del siglo XX y se caracterizan
por pertenecer al denominado “Estado de bienestar”: son los Derechos económicos
y sociales. Ej.: alimentación, acceso a salud y educación, a organizar sindicatos, etc.
La 3º generación de DDHH., se inicia con posterioridad a la 2ª Guerra Mundial y se
vinculan especialmente con los Derechos de los pueblos y las naciones. Ej.: derecho
a la paz, a la no intervención en los asuntos de un Estado, etc.
Esta clasificación por generaciones no es compartida por todos los autores.

b) Otra clasificación es según el contenido de los DDHH.:

Desde este punto de vista nos encontramos con los siguientes:
• Derechos individuales y civiles, como por ejemplo, a la libertad,
propiedad, etc.
• Derechos políticos, como el derecho al sufragio, a formar partidos
políticos, etc.
Introducción al Derecho Agrupación J.U.R.E

• Derechos económicos, sociales y culturales, destinados a garantizar el

acceso para una vida digna para aquellas personas que carecen de
bienes básicos como producto de la desigual distribución de la riqueza
• Derecho al medioambiente sano, a la paz y al desarrollo.
• Derecho de las minorías, como es el caso de los derechos de la mujer,
los niños, de las personas con capacidades diferentes.

1) Normalización de los DDHH.:

Muchos países no han incorporado a su Derecho positivo el reconocimiento a
los DDHH.
La Argentina lo ha hecho en la reforma constitucional de 1994. En tal sentido,
el Art. 75 inciso 22 enumera una serie de pactos y tratados de DDHH., a los
cuales el propio Art., les otorga jerarquía constitucional, por lo tanto, si una ley
se opone al contenido de esos pactos, los jueces deben declararla
inconstitucional.
Si pasamos lectura a esos tratados advertimos que comprenden casi todos los
Derechos según la clasificación de los contenidos de los DDHH., así por
ejemplo los Derechos civiles y políticos los encontramos por ejemplo en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948; los Derechos
económicos y sociales los encontramos en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966; y los Derechos de las minorías en
aquellas convenciones referidas a la discriminación racial, de la mujer y en la
Convención de los Derechos del Niño.