Resumen de La Argumentacin en el Derecho

1) Caso Elmer: Ronald Dworkin (filsofo del derecho de EEUU)

emplea este caso para poner en manifiesto la importancia de los
principios. El caso trata de Francis Palmer, quien le dej en su
testamento sus bienes a sus hijas (Sra. Riggs y Sra. Preston) y a su
nieto, Elmer. Sin embargo, para evitar que su abuelo se vuelva a
casar y por ende que la herencia se divida aun ms, Elmer mat a
Francis Palmer. Es condenado por cometer el crimen. Adems, las
Sras. Riggs y Preston iniciaron un juicio para que el homicida no
reciba la parte del testamento que le corresponde, ya que l es el
causante de la muerte. No obstante, el Statute of Wills de Nueva York
(lugar donde suceden los hechos) no contempla el crimen de Elmer
como impedimento para recibir su herencia. ES UN CASO DIFCIL
En un principio la demanda fue considerada infundada. No obstante,
el caso fue llevado hasta la Corte de Apelacin de Nueva York donde
se conden a Elmer basndose en el siguiente principio: a nadie se
le permitir aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su
propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad
o adquirir propiedad de su propio crimen. En pocas palabras nadie se
beneficiar legalmente de su propio crimen. Pregunta importante, de
dnde sali este principio? FIN DEL CASO ELMER
2) Concepto de principio: Garca Figueroa (el autor del texto) se
centra, tras aclarar el caso Elmer, en el concepto del principio jurdico.
Cita al Art. 14 del Cdigo Civil espaol: Los principios generales del
derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carcter informador del ordenamiento jurdico, lo que quiere decir
que los principios representan un ultimum subsidium al que pueden
acogerse los jueces para decidir sin contravenir al Derecho positivo.
Dos extremos en relacin a los principios: su relevancia para la
construccin de una teora del Derecho y su importancia en el
razonamiento jurdico. Estos extremos vuelven a los principios un
nexo para analizar la relacin entre teora del Derecho y la teora de
la argumentacin. En base a esto, Garca Figueroa seala que la
discrecin judicial comienza donde termina el Derecho y solo existe
en la medida en que existe un sistema jurdico con carencias. (Hueco
de la rosquilla segn Dworkin). Por ello se debe disponer de una
teora que informe sobre los lmites del Derecho, para que de ese
modo se empiece a argumentar. Esto es la Interdependencia entre
teora del Derecho y TAJ (Teora de Argumentacin Jurdica) que
algunos autores han denominado como el Derecho como
argumentacin. En la teora del Derecho los principios implican la
vinculacin del Derecho con la moral. A esta doctrina Garca Figueroa
la llama no positivismo principialista (NPP). Para aclararla, explica
qu es el no positivismo y el principialismo.
3) Positivismo vs No-Positivismo: Para entender mejor al No
Positivismo primero que entender el positivismo. Hay tres versiones

de positivismo segn Norberto Bobbio: metodolgico, terico e

ideolgico. Garca Figueroa explica cada uno:
Metodolgico: sostiene la separacin o no vinculacin del
derecho y la moral. Una cosa es lo que el Derecho es y otra
distinta es lo que el Derecho debe ser. A su vez, esta versin
positivista tiene sus propias tesis (aunque no todos los
positivistas las asumen y si lo hacen, lo hacen en distintas
medidas): tesis de neutralidad, tesis de las fuentes sociales y
tesis de la discrecin.
Tesis de neutralidad: Derecho no debe introducir
valoraciones morales o ideolgicas, pues el terico del
Derecho debe hacer teora, no poltica. El Derecho es un
conjunto de normas, no de hechos o valores. Se debe
crear una teora del Derecho incontaminada tanto de
valores como de hechos (pureza kelseniana).
Tesis de las fuentes sociales: El Derecho es obra de los
hombres. Es positivo porque es puesto por los hombres y
desarrollado por ellos.
Tesis de la discrecin: Dos aspectos muy importantes
sobre la falibilidad/fallas del Derecho: tcnica y moral. La
falibilidad tcnica proviene de las imprecisiones
terminolgicas y conceptuales (lagunas y antinomias). La
falibilidad moral proviene de sus deficiencias morales,
pues el Derecho puede ser injusto. El positivismo
metodolgico reconoce esto y le atribuye al juez la
posibilidad de ejercer discrecin.

Positivista terico: sostiene que el Derecho carece de fisuras y

puede dar solucin a cualquier problema. Su base son dos
ideas, que se contraponen a algunas de las tesis del positivismo
metodolgico:
Negacin de lagunas, antinomias y ambigedades: se
opone a la tesis de las fuentes sociales (pues las obras de
los hombres son imperfectas).
Juez es boca muda de la ley: debe limitarse a decir la ley.
Se opone a la tesis de discrecin.
Garca Figueroa seala que las distintas versiones del
positivismo son incompatibles entre s.

Positivismo ideolgico: esta versin mantiene una tesis

normativa que seala que hay que obedecer al Derecho por ser
Derecho. Una vez ms, este positivismo entra en conflicto con
el metodolgico (pues es una ideologa de obediencia). En la
actualidad este positivismo est debilitado. Quienes lo
defienden son crticos del positivismo metodolgico.
Aleksander Pekzenik: sostiene que existe un deber prima
facie de obedecer al Derecho, aunque eventualmente hay
que ceder. Le atribuye al Derecho un cierto grado de
correccin moral.

 Lon Fuller: Para l el Derecho tiene una moral interna

gracias a sus propiedades formales (es pblico, normas
escritas, seguridad jurdica, irretroactividad, etc.). Esto le
da cierta superioridad moral y es digno de obediencia.
Por otro lado, tenemos el No positivismo. Este defiende la tesis de que
s existe una relacin entre el Derecho y la moral. Adems niega las
tesis bsicas del positivismo metodolgico. En contraposicin,
defiende que (1) existe un orden moral objetivo o de Derecho natural
y (2) relacin necesaria entre el Derecho y el orden moral (no todos
los no positivistas defienden ambas conjuntamente). Hay tres tipos de
no-positivistas dependiendo de si apoyan a (1), (2) o ambas:
Iusnaturalistas ontolgicos: apoyan ambas y considera que no
hay Derecho injusto
Iusnaturalistas deontolgicos: defiende (1) y rechaza (2). El
Derecho puede ser justo o injusto
Neoiusnaturalistas: en teora apoya (2) y rechaza (1), pero esto
es posible en realidad, porque no habra una moral vinculada a
un Derecho moral (el Derecho est vinculado a la moral, pero
no me pregunte cul)
4) Principialismo: El argumento de los principios contra el
positivismo en Ronald Dworkin: Segn Dworkin, el caso Elmer
demuestra que los jueces no solo se rigen por normas jurdicas, sino
tambin por principios morales, por ello el positivismo est
desenfocado. Dworkin concluye del caso Elmer que:

El Derecho no est compuesto solo por reglas: existen otras

normas que son los principios. Estos tienen una estructura
peculiar y una forma de funcionar diversa en la
argumentacin de operadores jurdicos.
El Derecho no es solo normas emitidas por un legislador o
costumbres sociales: existen principios que proceden de la
moral. Estos principios son los derechos individuales que son
preexistentes y superiores al Derecho positivo (Tesis de
derechos)
El juez no tiene por qu crear nuevo Derecho: debe
descubrir los principios (sin guiarse por la regla de
reconocimiento de Hart). Estos principios s pertenecen al
sistema jurdico. El juez nunca debe ejercer discrecin ni
crear Derecho porque mediante los juicios morales el
Derecho siempre ofrece una respuesta correcta nica (para
el caso) (Tesis de la nica respuesta correcta)
Problemas o cuestiones a aclarar de la doctrina: se debe determinar
qu son los principios, se debe verificar su presencia en todo Derecho
y se debe demostrar que imposibilita la distincin conceptual entre
moral y Derecho (incompatible con positivismo).

5) En qu se distinguen las reglas y principios?: tres tesis

bsicas para diferenciarlas
Tesis fuerte de la separacin: existen diferencias cualitativas y
de grado entre reglas y principios. Son mutuamente
excluyentes, pues toda norma es o bien regla o bien principio
Tesis dbil de la separacin: no hay diferencia cualitativa, solo
gradual. Los principios son ms generales, fundamentales,
vagos y jerrquicamente superiores que las reglas, pero las
reglas tambin pueden ser generales, fundamentales, vagas y
tener una jerarqua
Tesis de la conformidad: no existen diferencias relevantes
En realidad, la discusin se polariza entre los que sostienen la tesis
fuerte (Dworkin, Alexy, Atienza o Ruiz Manero) y los que no.
Jerzy Wrblewski clasifica los principios en relacin al sistema jurdico
de la siguiente manera:
1. Principio positivo del Derecho: norma formulada explcitamente
en un texto
2. Principio implcito del Derecho: norma no formulada en un texto
jurdico, pero derivable de este
3. Principio extrasistemtico del Derecho: no es ni principio
positivo ni implcito
4. Principio-nombre del Derecho: nombre de los rasgos esenciales
de las instituciones jurdicas (mandato, norma, compraventa,
etc.)
5. Principio-construccin del Derecho: perfecto presupuesto de
interpretacin jurdica (ej. Todo lo que no est prohibido, est
permitido)
Garca Figueroa hace un par de observaciones a esta clasificacin:
separa a los tres primeros con los dos ltimos, pues los principiosnombre y los principios-construccin o son instrumentos propios de la
dogmtica jurdica o son argumentativos reconocibles, pero de algn
modo u otro pertenecen en realidad a uno de los tres primeros.
Asimismo cada tipo de principio trae un crculo de paradojas y
problemas consigo:
1. Los principios explcitos no son distinguibles de las reglas por el
modo de obtener su validez
2. Los principios implcitos son un problema porque implica crear
normas por medio de normas, pero esto es ridculo porque si se
puede derivar una norma de otra, lo mejor es usar la primera
norma en su lugar. No aporta nada nuevo. Esto hace muy difcil
(o bien imposible) diferenciar normas de principios. Nos
hallamos ante una redundancia. Esto lleva a una paradoja:
estos principios son invocados para resolver lagunas
normativas; sin embargo, la elaboracin de principios generales
est atribuida a la ciencia jurdica, sin que esta pueda modificar
la base del sistema. No obstante, esto es lo que se requiere que
hagan los principios cuando son invocados a resolver. Garca
Figueroa ofrece una explicacin de la paradoja: Esta paradoja

parece difcilmente salvable (en el sentido de justificable),

aunque resulta explicable por el uso frecuente de las ficciones
en el mundo del Derecho. La dogmtica desarrolla una
interpretacin del Derecho que resulta ser creativa, pero luego
es
considerada
como
meramente
reconstructiva,
reformulatoria.
3. La paradoja del principio extrasitemtico radica en que es un
principio que est fuera del sistema jurdico, pero al mismo
tiempo pertenece al Derecho (se encuentra dentro y fuera del
sistema jurdico a la vez). Afirma que ciertos principios son
jurdicos sin ser jurdicos. Sin embargo, Garca Figueroa seala
que la paradoja tiende a desvanecerse al darnos cuenta de que
expresa una consecuencia del carcter no pacfico del concepto
de Derecho: desde la perspectiva no positivista solo
demuestran la estrechez del marco terico positivista, pues
presupone que el Derecho tiene ciertos lmites (idea positivista),
el no positivista va ms all de las normas escritas o
deducibles.
En resumen, los principios explcitos son directamente vlidos (porque
son normas escritas), los implcitos son indirectamente validos
(porque se apoyan en normas escritas) y los principios
extrasistemticos no son vlidos para el positivismo jurdico, mientras
que para el no positivismo s lo son.
5.1) Las reglas: aplicacin todo o nada: Segn Dworkin hay una
distincin lgica entre reglas y principios (cualitativa y no gradual).
Dworkin parte de dos criterios: aplicacin disyuntiva (el todo o
nada) y la dimensin de peso.
Aplicacin disyuntiva: las reglas se aplican a lo todo o nada.
Ej. O cumplimos con la regla (R1) o no cumplimos con ella.
Es una estructura binaria. Cundo no se dara? Con las
siguientes condiciones: o que R1 no sea vlida o que existan
excepciones a la regla. (Si tenemos que R1 es no manejar a
ms de 100km/h sus posibles excepciones seran las
ambulancias pueden exceder los 100km/h o bien se
permite exceder los 100km/h para hacer adelantamientos).
Se pueden incorporar todas las reglas necesarias para tener
una regla completa.
5.2) Los principios: ms o menos aplicacin: los principios
presentaran en lugar del todo o nada una dimensin de peso. Hay
que observar lo que ocurre si colisionan. Si una regla colisiona con
otra se determina cual prima en base a ya sea su rango o, si son del
mismo rango, la ms reciente. En el caso de los principios esto no se
puede, pues los principios defienden derechos fundamentales, en
otras palabras todos tienen rango constitucional. Al mismo tiempo, los
principios no excluyen la validez de otros principios. Por ello, entre los
principios no se generan antinomias, sino tensiones. Por ejemplo: si
P1 es proteccin a la intimidad, P2 es proteccin al honor y P3 es
libertad de informacin, es perfectamente posible que:

a. P1 entre en conflicto con y se imponga a P3

b. P3 entre en conflicto con y se imponga a P2
c. P2 entre en conflicto con y se imponga a P1
Para solucionar estos conflictos no se puede ni aplicar el criterio de
jerarqua, ni el de especialidad (la norma ms especifica se impone a
la ms general. Esto no se puede porque los principios son por
definicin generales), ni el criterio lex posterior (ley posterior se
impone a la anterior). Por ello, los principios solo pueden ser
ponderados.
Garca Figueroa seala algunas criticas respecto a esta idea de que
las reglas y principios se distinguen por la aplicabilidad del todo o
nada (en las reglas) vs. La dimensin de peso (en los principios). Para
criticar esta idea hay dos vas (que son bsicamente la misma):
1. Mostrar casos en que las reglas presenten rasgos asignados
exclusivamente a principios
2. O viceversa, mostrar casos en que los principios presenten
rasgos asignados exclusivamente a reglas
Adems, Garca Figueroa tambin toma en consideracin qu ocurre
si una regla y un principio entran en conflicto. Para ello, pone de
ejemplo el caso siguiente. P4: Nadie puede ser discriminado por su
sexo y R5: las mujeres tienen prohibido prestar servicio militar
obligatorio. La respuesta ms razonable sera argumentar por qu R5
se separa del principio P4, pero si hay que argumentar, ya no se est
aplicando el principio de todo o nada. Lo mismo pasa si aplicamos
analgicamente una regla, pues derivara en una argumentacin.
5.3) Los principios como mandatos de optimizacin: Segn Robert
Alexy el criterio fundamental para diferenciar reglas de principios es
su ponderacin. Por eso, para caracterizar la figura de principios,
recurre a su consideracin como mandato de optimizacin
(Optimisierungsangebot). Los principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto () son
mandatos de optimizacin () las reglas son normas que solo pueden
ser cumplidas o no (Alexy). Esto permite identificar aspectos
fundamentales de la concepcin alexiana de los principios:
1. La graduabilidad: los principios ordenan que algo se realice en
la mayor medida posible. Las reglas no son graduables (solo
se aplican o no).
2. La optimizacin: Al decir la mayor medida posible busca el
punto ptimo de cumplimiento.
3. El deber ser ideal: la optimizacin se regula a partir de un
deber ser ideal.
4. Carcter prima facie: los mandatos de optimizacin no son
mandatos definitivos.
Sieckmann realiza una crtica y seala que no est claro si el principio
es un mandato de optimizacin de una norma o es la propia norma la
que debe ser optimizada. Ej. No debemos discriminar por razn de
sexo. (Simbolizado como Php Prohibido discriminar por razn de

sexo-). La pregunta es se simboliza como (O OPT (Php)), optimizar

norma Php, o bien solamente (Php).
5.3.1) Criterios de optimizacin : el ptimo que se persigue es
resultado de una ponderacin. Para ponderar adecuadamente no se
puede crear un mtodo jerrquico, por ello Alexy planea la siguiente
disyuntiva: considerar que las relaciones entre principios no tienen
orden alguno o entender que existe la posibilidad de ensayar algn
mtodo racional que discipline los conflictos entre principios. Alexy se
inclina por esta ltima y contempla a su vez dos posibles
procedimientos:
1. Poner un orden estricto que le asigne un peso a cada principio:
este le asigna un valor entre el 0 y el 1 a los principios, a
diferencia de las reglas cuyo valor o es 0 o es 1 (todo o nada).
Por ejemplo, el P1 puede vale 03 mientras que el P2 07. Sin
embargo, en realidad esto no funciona, pues ya no se
ponderara, solo se seguira un valor numrico previamente
dado.
2. Establecer un orden dbil: quiz la posibilidad ms adecuada,
pero surgen una vez ms varias opciones:
2.1. Determinar la superioridad de uno u otro principio
en conflicto bajo ciertas condiciones: Sin embargo,
esto no se puede, porque no se pueden cubrir todos
los posibles casos del futuro con especulaciones.
Esto lleva a una teora de argumentacin jurdica.
2.2. Establecer una serie de prioridades prima facie que
determinen la carga argumentativa de unos
principios sobre otros: en otras palabras, su valor
como argumento. No obstante esto lleva otra vez a
una teora de argumentacin jurdica.
2.3. Establecer estructuras de ponderacin a partir del
mandato de optimizacin: Pero esto lleva otra vez a
una teora de argumentacin jurdica.
Tras este anlisis, Garca Figueroa seala que todo intento de
ponderacin lleva necesariamente a una teora de argumentacin
jurdica. Plantea entonces su criterio fundamental para diferenciar
reglas de principios: un principio es una norma que requiere en
mayor medida que una regla el recurso de una argumentacin
jurdica.
5.4) Las reglas como normas cerradas y los principios como normas
abiertas: segn Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero la distincin entre
reglas y principios radica en plantearse si la norma tiene carcter
cerrado o abierto. Adems proponen tres grandes perspectivas para
definir las diferencias: punto de vista estructural, punto de vista
funcional y punto de vista del poder y los interese implicados. Garca
Figueroa se centrar en el primero.
Enfoque estructural: las normas presentan una estructura
condicional formada por un supuesto de hecho (prtasis) que

se relaciona con una consecuencia jurdica (apdosis). En las

normas
hay
casos
con
soluciones
normativas
correspondientes. La configuracin de estos supuestos de
hechos y consecuencias jurdicas puede ser o bien abiertas o
cerradas, dependiendo de existe o no una determinacin de
los casos. Las reglas presentaran un supuesto de hecho y
una consecuencia jurdica cerradas (ambas), los principios
presentaran un supuesto de hecho abierto y una
consecuencia jurdica cerrada y, finalmente, las directrices
presentan tanto supuesto de hecho como consecuencia
jurdica abierta.
5.5) Principios y reglas como razones para la accin: en esta seccin
Garca Figueroa se centra en el punto de vista funcional por medio de
la pregunta cmo es el funcionamiento de reglas y principios en el
razonamiento prctico? Esto supone la consideracin de normas como
razones para la accin. Si las normas son razones para actuar, quiere
decir que distintas razones para actuar pueden entrar en conflicto,
imponerse o auxiliarse entre s.
Las normas son consideradas por su fuerza para incorporarse a
las inferencias prcticas de nuestra deliberacin personal, por lo
que no solo importa lo que nos ordena hacer, sino tambin su
interaccin con otras razones para actuar. En otras palabras, el
promulgar una norma hace dos cosas: ordenar, prohibir, o
permitir que una conducta se lleve a cabo y decir si la norma
excluye o no a otras. En base a esto, Atienza y Ruiz Mantero
dicen que las reglas son razones de primer orden para actuar y
de segundo orden para excluir la deliberacin (perentorias).
Tambin son independientes porque su razn para excluir no
deriva del contenido, sino del origen de la regla.
Los principios son razones no perentorias. Un principio es una
razn de primer orden, pero no excluye la deliberacin, ms
bien abre paso a esta. Si el principio es independiente o no,
depende de su contenido.
6) Principios y valores: son conceptos muy parecidos. Sin embargo,
segn los constitucionalistas, los valores tienen contenido tico y los
principios contenido poltico; los valores carecen de eficacia, pero son
superiores a los principios; los valores son ms generales; y que los
valores enuncian conceptos axiolgicos y los principios deontolgicos.
Los conceptos deontolgicos, segn von Wright, son los que
determinan algn deber ser: mandato, prohibicin, permisin, etc.
Mientras que los conceptos axiolgicos determinan algo que es bueno
o valioso: lo bello, lo econmico, lo seguro, etc. Alexy tambin
sostiene que los principios son deontolgicos y los valores
axiolgicos. Un principio es una norma que gua al ser humano. Un
valor es un criterio que determina la bondad de algo. La relacin entre
principios y valores se aclara con este ejemplo: el principio dice
debemos ser iguales y el valor dice la igualdad es buena. Por

lgica se concluye que se establece un principio en base a un valor y,

correlativamente, el principio suele presuponer al valor al que sirve.
Algo se debe realizar porque se considera bueno (constitucionalmente
valioso) y se considera bueno porque debe realizarse (segn el
constituyente).
Respecto a los valores se enfatiza en dos rasgos: su elevada jerarqua
sistemtica y su pronunciada vaguedad. Este es el origen de que sean
normas de apertura y normas de clausura. Son normas de
clausura porque deben completar, guiar y limitar el resto de las
normas y la actividad del poder judicial. Son de apertura porque su
vaguedad le brinda a los jueces mucha flexibilidad para concluir
casos.
7) En conclusin: En realidad, las reglas y los principios no se
distinguen claramente hasta despus de ser interpretadas y
aplicadas. Esto apoya dos elementos:
1. La distincin solo funciona en un plano argumentativo y no
tanto en el marco de un sistema jurdico o en otras palabras, es
ms propia de una teora de argumentacin jurdica.
2. La tesis dbil de distincin entre reglas y principios es ms
precisa, pues la diferenciacin entre ambas es gradual y no
cualitativa.
Los principios, finalmente, son aquellas normas que remiten a una
teora de la argumentacin juridica en mayor medida que las reglas.