Unidad didáctica N° 03:

La norma jurídica, el sistema jurídico y el deber jurídico

EL DEBER JURÍDICO

Mtra. Katherinne Jhoana Gonzales Montenegro.

Email: katherinne.gonzales@usat.edu.pe
 El deber jurídico:
la dificultad de su delimitación conceptual
El tema del deber jurídico es quizás el más difícil y controvertido en la
teoría jurídica contemporánea, pues no existe un concepto de deber
jurídico propiamente dicho e independiente del concepto de deber moral.

Por otra parte, para referirse al deber jurídico también se suele utilizar
otra expresión: obligación jurídica. Al respecto, la cuestión que se
plantea es si existe alguna diferencia semántica entre ellos; ante lo cual
cabe decir que en principio son términos interdefinibles.
Pese a ello, algunos sostienen que el término deber tiene resonancias
más teóricas y especulativas o pertenece a la tradición del pensamiento
jurídico, en tanto el término obligación tiene un sentido más técnico-
jurídico y una mayor modernidad.

Por su parte, no ha faltado quien preferiría llamarlo: la obediencia al

derecho, sustituyendo el deber o la obligación por su manifestación y
exigencia: la obediencia. De lo dicho se desprende que la doctrina no es
de unánime consenso al tratar el tema del deber jurídico.
 Corrientes de pensamiento y su postura
sobre el deber

El concepto de deber ha sido entendido de diversas maneras, dependiendo

de la Corriente filosófica que lo ha estudiado. Así, tenemos el tratado del
deber en la concepción iusnaturalista y en la concepción positivista.

El deber en la concepción El deber en la concepción

iusnaturalista positivista

Entiende que hay un tipo de Desde esta concepción hay una

superposición de un deber moral
general que engloba y fundamenta
los deberes jurídicos específicos.
Es el deber ético de obediencia al
derecho por los valores que
representa y protege.
sola clase de deber, el deber
jurídico, formal y externo, al que
sólo interesa la correspondencia
entre el sentido de la prescripción
normativa y el de la acción del
hombre.
 Los fundamentos doctrinales del deber jurídico

Pocos conceptos jurídicos han sido analizados desde tan diversas

perspectivas doctrinales como el deber jurídico. En su estudio han convergido
teorías para todos los gustos: jurídicas y extrajurídicas.

Entre las teorías más relevantes que fundamentan el deber jurídico (tesis
fundamentadoras del deber jurídico), tenemos:

Que condicionan el deber a unos valores, siendo

Teorías materiales o de inevitables las referencias iusnaturalistas (de la
contenido justicia, de los derechos naturales, el deber
natural de justicia, del respeto al derecho).

Teorías consensualistas o (Del consentimiento tácito, del compromiso justo).

procedimentales
(De la ley de la fuerza, del reconocimiento, de la
Teorías psicosociológicas adhesión/coacción).

Teorías positivistas (De la validez de la norma)

 El fundamento iusnaturalista-teológico del deber:
la justicia
Durante los siglos del Medievo y del Renacimiento español hubo un predominio
teológico, y la corriente jurídica dominante es la representada por el
iusnaturalismo teológico con su visión triádica del derecho formada por la ley
eterna (expresión de la razón y voluntad divina), la ley natural (impresión de la
ley eterna en la razón humana) y la ley positiva (concreción a modo de
conclusión o determinación de la ley natural a través de la legislación humana,
que regula la conducta social con miras al bien común).

En este contexto, el deber es condicionado a la validez jurídica de la norma

positiva, y la norma positiva es válida, si es justa; la justicia, es decir, la
naturaleza de lo prescrito en la norma, es condición de la validez y en
consecuencia de la obligatoriedad de la norma.

Con esta fundamentación nace el conocido derecho de resistencia al poder,

cuando este es ilegítimo en el origen (ejercido por un usurpador) o en el
ejercicio (ejercido por su legítimo titular que dicta normas injustas). La
formulación radical de este derecho fue la TEORÍA DEL TIRANICIO, que
justificaba la deposición y muerte, si fuera necesaria, del gobernante tirano.
El fundamento iusnaturalista-racionalista del deber:
los derechos naturales y el pacto social

El fundamento del iusnaturalismo racionalista moderno es el pacto social y

los derechos naturales subjetivos.

En la teoría iusnaturalista racionalista los hombres en situación de

precariedad e indigencia del estado de naturaleza, titulares de derechos
tan absolutos como ineficaces, acuerdan formar una sociedad organizada
dotada de leyes para la protección de sus vidas y sus derechos.

En esta teoría, la obediencia al derecho reside en la protección de los

derechos naturales subjetivos por el poder transferido mediante el pacto
social; la falta de protección de estos derechos supone la ruptura del pacto
y de la obediencia debida al soberano protector.
Aquí se retoma el ius resistendi del iusnaturalismo medieval y lo lanzan
contra el soberano injusto como signo político externo y fuerte de la
ruptura del vínculo de obediencia.
 El fundamento ético-racionalista del deber:
el deber natural de justicia
Este fundamento ha sido elaborado por John Rawls.

John Rawls basa la justificación de la obediencia al derecho en el principio

de imparcialidad; posteriormente, en este principio para los particulares y
en el deber natural de justicia; y finalmente, en el deber natural de justicia
principalmente.

Respecto de estas tres orientaciones se cuestiona ¿Por qué esta

evolución en la identificación de los fundamentos de la obediencia?
La respuesta reside en que sencillamente Rawls vio la inconsistencia de
una justificación de la obediencia en un principio que se basaba en la
voluntariedad de los individuos y en los beneficios que obtenían de la
cooperación social, ya que este principio no era aplicable a todos. Como
consecuencia, compagina el principio de imparcialidad con el deber natural
de justicia, cuyo precepto era la obediencia a las instituciones
razonablemente justas. Finalmente, prescindió de tal principio y
fundamentó la obediencia en el deber natural de justicia, pues consideraba
que era la base primera de nuestros vínculos políticos respecto a un
régimen constitucional.
 El fundamento cuasi-ético del deber:
el respeto al derecho
En esta posición hay grandes variables, desde la extrema resistencia u
oposición a un deber de naturaleza ética, a una posición moderada, que
se opone a una fundamentación ética, pero que reconoce que el derecho
en el derecho ciertas ventajas o valores que le hace digno de acatamiento.

Atendiendo a esta segunda actitud moderada, J. Raz sostiene que “no hay
obligación de obedecer al derecho, aun en una sociedad buena y con un
sistema jurídico justo”. De ahí que, no encuentra el jurista una obligación
prima facie de obediencia moral al derecho, rechazando los argumentos
basados en los procedimientos democráticos.

Pero, la inexistencia de esta obligación ética no impide que existan otras

actitudes valiosas o positivas ante el derecho, de las que destaca el
respeto al derecho, cognitivo o práctico, y cuyo fundamento es la fidelidad
de la sociedad y sus miembros.
El respeto al derecho es una de las razones de la obediencia al derecho,
porque ésta puede existir sin el respeto, y éste es tan sólo una de mas
manifestaciones de la fidelidad de la sociedad. Aunque no queda claro qué
es lo que significa respeto para Raz.
 El fundamento consensualista del deber:
consenso y compromiso
En la elaboración de este fundamento, J. Plamenatz aporta dos aspectos
importantes: a) la definición del concepto de consentimiento, delimitándolo de
otros conceptos afines en su función justificadora de la obligación jurídica. El
consentimiento es la expresión de un deseo de que otros hagan o no cierta cosa;
a diferencia de la autorización o permiso, que es un acto previo a la actuación de
aquellos a quienes se consiente; y, b) el intento de justificar la obligación desde el
consentimiento tácito, es decir, de quienes no han consentido realmente porque
no han participado en el acto o actos de dación del consentimiento. Algunos
sostuvieron que debían superarse las lagunas de la teoría tradicional del
consentimiento.

Para sustentar este fundamento de la obligación, P. Singer se apoya en dos

requisitos: el compromiso justo y los principios correctores. El compromiso justo
se refiere a la fidelidad de los miembros de la sociedad a unas reglas
consensuadas para la toma de decisiones y a la consideración como justo del
resultado de las mismas. Y, los principios correctores son dos: el primero
distribuye la desventaja de los grupos en minoría y, el segundo marca el mínimo,
tras el cual la mayoría ya no cuenta. En este sistema ideado por Singer, el
segundo principio corrector tiene tal valor que su inobservancia justificaría los
actos de desobediencia de las minorías.
El fundamento empírico-biológico del deber:
la ley de la fuerza

Es un fundamento fáctico, no jurídico, y también concluyente: el que

posee el poder y la fuerza tiene que ser obedecido; no hay posibilidad
de hacerle frente.

Sostener el fundamento del deber en el dato de la fuerza no constituye

argumento suficiente, a pesar de la contundencia del ejemplo
histórico-empírico que demuestra que quien tiene la fuerza es
normalmente obedecido.

En ese sentido, una teoría que se apoya exclusivamente en datos

fácticos no resulta suficiente, ni satisface un mínimo de racionalidad.
 El fundamento psicológico del deber:
el reconocimiento de la norma por la
conciencia del sujeto

Cuando la conciencia de la persona asume la norma como tal surge el

deber de obediencia. Esta teoría se conoce comúnmente con el
nombre de teoría del reconocimiento de la norma, según la cual la
norma obliga sólo desde el momento en que la asume la conciencia
del sujeto; y, el deber jurídico queda condicionado al previo acto del
reconocimiento del sujeto destinatario de la norma.

Sin embargo, por su carga de subjetivismo, esta teoría recibió desde

el principio numerosas y ponderadas críticas, ya que la dependencia
de la obligación jurídica del reconocimiento personal daba pie a la
falsa conciencia. Y, como en este supuesto la obligatoriedad jurídica
dependía de criterios subjetivos y arbitrarios, con ello se anulaban tres
principios jurídicos fundamentales: la generalidad de la norma, la
certeza del derecho y la seguridad jurídica.
 El fundamento psicosociológico del deber:
la adhesión personal y la coacción de las
normas

La coacción jurídica es la fuerza racionalizada, la fuerza sujeta a la

regla del derecho. En cualquier caso, es una forma de fuerza. La
adhesión es la aquiescencia personal al valor de las normas, la
interiorización personal del derecho.

Esta tesis sostiene que el deber jurídico se fundamenta a un tiempo

en la coacción de las normas y en la adhesión voluntaria de sus
destinatarios. Ambos elementos (adhesión y coacción) se prestan una
mutua ayuda a fin de obtener la obediencia a las normas.

Es lógico pensar que la obediencia a las normas dependerá de su

grado de coacción y de la aceptación o rechazo que provoquen en la
conciencia de los individuos.
 El fundamento normativista del deber:
el deber jurídico como un aspecto de la norma
jurídico-positiva

El normativismo busca el fundamento del deber en la norma, como

tarea propia del científico del derecho, dejando las valoraciones del
mismo para la Filosofía jurídica. Esta es la concepción concebida por
Hans Kelsen.

En la teoría kelseniana el deber jurídico es el otro polo de la norma

jurídico-positiva, correlativo frecuentemente al derecho subjetivo. El
deber jurídico es la norma, con relación al sujeto, que prescribe una
conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la
aplicación de la sanción por el órgano del Estado. Así, si la norma
penal ordena la imposición de una sanción a quien comete un delito, el
deber jurídico está representado por la conducta contraria a la del
delito regulado, condición de la aplicación de la sanción.
 El fundamento del deber jurídico

En conclusión, el fundamento del deber jurídico

estriba en la existencia del derecho del otro,
respecto del cual se genera un deuda de justicia.
Con relación a las normas jurídicas, el deber
jurídico se fundamenta en la validez jurídica de la
norma, y la norma jurídica es válida cuando es
justa.
 Definición de deber jurídico

La definición de deber jurídico puede elaborarse en

base a la existencia de lo justo y de normas jurídicas
válidas que exigen cumplimiento.

Respecto de lo justo, el deber jurídico se define como

aquella obligación jurídica correlativa, propia de
justicia, frente al derecho de otra persona.
Con relación a las normas jurídicas, el deber jurídico se
define como aquella obligación de respeto y
cumplimiento de las normas, que nace de la propia
validez jurídica de éstas.
 La legitimidad de la desobediencia
En principio, la desobediencia a las normas está justificada cuando las
normas del poder no son representativas de los valores jurídicos de la
sociedad que regula, es decir, cuando la norma es injusta.

En tal sentido, lo que legitima la desobediencia a las normas es el hecho

de que éstas contengan cierto grado de injusticia, esto es, regulen un
injusto (lesión al derecho).

La legitimidad de la desobediencia exige cierto grado de injusticia y la

concurrencia de las circunstancias que hagan que el ejercicio de la
desobediencia sea rentable al cambiar el estado de cosas por otro más
justo. No sería justificable la desobediencia al derecho, cuyas parcelas de
injusticia fueran subsanables con la utilización de los procedimientos
jurídicos ordinarios, ni la ejercida en el marco de unas condiciones
adversas que llevarían la acción de resistencia al fracaso, generando
mayores males de los que se quiso evitar.
 Los límites de la desobediencia a las normas
Existen unas reglas o condiciones mínimas de convivencia política, cuya
observancia en un Estado dejan fueran de razón la pretensión de una
actitud de desobediencia:

1) La existencia de un sistema de democracia política: estructura y

funcionamiento democráticos de las instituciones básicas del Estado,
división de los poderes públicos, control y participación popular en los
poderes públicos. Constituyen el marco mínimo de condiciones para la
representación y defensa de las ideologías.

2) La eficacia de un conjunto de procedimientos que aseguren el libre

juego de la manifestación y la realización de las ideologías.

3) El arbitrio de una serie de cauces que propicien el respeto de las

minorías por las mayorías con fórmulas de amplio consenso en la
toma de decisiones fundamentales.

4) El respeto a los derechos fundamentales y las libertades públicas

de las personas, puesto que el origen y fundamento de la sociedad
organizada jurídicamente reside en la seguridad del ejercicio de dichos
derecho básicos de la persona.
 Las formas de desobediencia a las normas
jurídicas
Entre las formas de desobediencia a las normas jurídicas, tenemos las siguientes:

1) El Derecho de Resistencia: Es la formulación doctrinal más antigua de la

desobediencia al derecho y fue elaborada por Tomás de Aquino.
Tomás de Aquino defendía la licitud de la resistencia a las disposiciones
injustas de los príncipes, ya que si tales normas eran injustas no tenían el
valor de normas propiamente dichas.
Esta resistencia tendría el grado y alcance requeridos por las circunstancias:
desde la resistencia débil y cautelosa hasta la oposición directa, incluyendo en
los casos extremos la deposición y muerte, en caso necesario, del tirano (de
ahí el título de la tesis, que recoge su forma más radical: Tiranicidio, es decir,
muerte de tirano).
El derecho de resistencia, como el resto de los derechos de libertad, es un
derecho natural de las personas, concebido más en un sentido individual que
colectivo. Con ello obtiene el reconocimiento jurídico-positivo, no la eficacia
jurídica, ya que ni las normas positivas ni los poderes públicos arbitran los
procedimientos y medios materiales para la protección de este derecho natural
subjetivo.
 Las formas de desobediencia a las normas
jurídicas

Entre las formas de desobediencia a las normas jurídicas, tenemos las

siguientes:

2) La Desobediencia Civil: Consiste en un acto público y no violento de

desobediencia a determinadas normas del ordenamiento jurídico por un
motivo de justicia, con el objeto de provocar un cambio legislativo o de la
orientación política, una vez perdida la fe en la eficacia de otros
procedimientos jurídicos ordinarios.

La desobediencia se lleva a cabo en temas generales, que afectan a la

sociedad en su conjunto, y en temas concretos, que interesan
exclusivamente a ciertas minorías.

Es el procedimiento que emplean los grupos minoritarios en defensa de

intereses sociales marginales no protegidos por el ordenamiento jurídico.
 Las formas de desobediencia a las normas
jurídicas
Entre las formas de desobediencia a las normas jurídicas, tenemos las
siguientes:

3) La Objeción de Conciencia: En términos jurídicos, la objeción de

conciencia podría ser definida como la excepcionalidad de la aplicación
de la norma en determinados supuestos por motivos de conciencia.
La objeción no pretende la supresión de la norma, sino su no aplicación
en determinados supuestos; tampoco suele evadir obligaciones legales,
sino la sustitución de éstas por otras distintas, incluso más gravosas,
compatibles con la conciencia ética del objetor. La objeción, a diferencia
del desobediente civil, no busca influir en la opinión pública, ni utiliza el
procedimiento de la pública manifestación de sus objetivos.
A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, la objeción
de conciencia es una institución incorporada a los ordenamientos
jurídicos de los sistemas de democracia política.
Generalmente suele invocarse la objeción de conciencia en los casos de:
prestación del servicio de armas, el ejercicio profesional en materias
despenalizadas (Ej. Práctica médica del aborto), entre otros.
 Referencias bibliográficas

- HERVADA, Javier. Introducción Crítica al Derecho Natural,

Piura, UDEP, 1999.
- HERVADA, Javier. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del
Derecho, Pamplona, Ed., EUNSA, 1992.
- KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Lima, Grijley, 2001.
- SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al Análisis del Derecho,
2a ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 9na Reimpresión, 1998.
- SORIANO, Ramón. Compendio de Teoría General del Derecho,
2a ed., Barcelona, Editorial Ariel, 1993.