CEDULARIO DERECHO PENAL, PARA EXAMEN HABILITANTE ESCRITO.

(Según Resolución N° 6135 de Rectoría, de fecha 21 de noviembre de 2018.)

I.-PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

CEDULA 1:

FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

1. Principios limitadores del ius puniendi (formales y materiales): necesidad de intervención

penal, ultima ratio, exclusiva protección de bienes jurídicos, proporcionalidad, legalidad
(reserva de ley, taxatividad, irretroactividad).

LIMITES FORMALES Y MATERIALES

Bajo el concepto de límites de la potestad penal, la doctrina suele estudiar una serie de
principios que tienen por objeto garantizar los derechos de las personas frente al ejercicio de
los poderes punitivos del Estado.
Como la pena siempre representa una privación o una restricción de alguno de los derechos
constitucionalmente garantizados (vida, libertad, derechos políticos, propiedad) el legislador
sólo puede restringir el ejercicio de tales derechos o privar de ellos a una persona en la medida
en que se respete un conjunto de garantías que la propia Constitución establece a favor del
inculpado, los cuales también son derechos del individuo, tal como lo son aquellos que la pena
puede llegar a afectar.
Entre las garantías de índole penal, la doctrina suele distinguir entre límites formales y limites
materiales frente al ejercicio de la potestad penal. Son límites formales aquellos que dicen
relación con el instrumento que ha de servir de fuente a los preceptos penales (reserva de ley,
exclusión de la analogía, taxatividad e irrevocabilidad), los cuales normalmente son
englobados en la idea de legalidad penal. Son limites materiales aquellas garantías que dicen
relación con el contenido de los preceptos penales (necesidad de la intervención penal,
lesividad¸ culpabilidad y proporcionalidad).

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Sentido y alcance
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de
Derecho al ejercicio de la potestad punitiva en incluye una serie de garantías para los
ciudadanos, que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado
intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley.
Esta formulación tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en diferentes
derivaciones del mismo que conforman las distintas garantías individuales. De esta forma, el
contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede
sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la
ley, lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los delitos y de
las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo nullum crimen, nulla poena, sine
lege. (cuya formulación corresponde a Feuerbach)
Se trata de un principio cuya plena consolidación pertenece al nacimiento del derecho penal
moderno, si por tal entendemos el propio del Estado liberal. Y, asimismo, nos encontramos
ante un principio plenamente asumido por la comunidad internacional, como demuestra su
acogimiento en los acuerdos supranacionales más importantes de nuestro tiempo (Declaración
Universal de los Derechos Humanas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.)

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Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de
legalidad en la aplicación de una pena…precisamente para evitar que el principio de legalidad
sea una declaración vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que
generalmente se resumen en la necesidad de que sea escrita, previa a la realización de los
hechos que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezcan claramente las
características del hecho punible.
Según los distintos momentos sobre los que opera, el principio de legalidad de los delitos y las
penas, contiene, en primer lugar, las denominadas garantías criminal y penal, lo que se
corresponde con la originaria formulación de dicho principio, estas garantías actúan en el
momento de la definición legal de los delitos y las penas y en el de la decisión sobre la
responsabilidad penal y la pena aplicable. Pero a ellas se han añadido otras que operan en
momentos distintos; concretamente, el principio de legalidad exige también que la decisión
sobre la responsabilidad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante un proceso
establecido legalmente y por los órganos judiciales (legalmente) competentes, en
cumplimiento de lo que se conoce como garantía procesal y jurisdiccional. Por último se exige
también que la pena impuesta se ejecute con arreglo a las disposiciones vigentes, exigencia
que constituye la llamada garantía de ejecución.
Se trata, por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro
de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán
las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser
aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.

Fundamento político
Si bien es común, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad penal tiene
antecedentes en el Medioevo y, aun, en la antigüedad clásica, prima el criterio según el cual
dicho postulado, según la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal que
triunfa con la Revolución Francesa. En este sentido, y aun cuando opera como importante
factor de seguridad o de certeza jurídica, como presupuesto para un trato igualitario de los
ciudadanos y hasta como instrumento de prevención general, aquél ha de ser visto antes que
nada, como un instrumento de garantía del individuo frente a la actuación de los poderes
estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un límite al ejercicio de la potestad
sancionatoria, en cuya virtud el individuo no se vea expuesto sino a la reacción penal
establecida en una ley, única expresión legitima de la voluntad popular.
En tanto que instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa como un
límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la actuación del
Poder Ejecutivo e incluso la del propio Poder Legislativo. La autoridad administrativa, en
efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus actos serán siempre de
jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al
momento de incriminar conductas, porque, por ejemplo, en virtud de aquel principio le está
vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.

Consagración constitucional
La constitución chilena consagra la totalidad de las “garantías” que van implícitas en la idea de
legalidad.
El art. 19 Nº3 inciso séptimo de la Constitución, en efecto, dispone que “ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración…” Este precepto constitucional, como se desprende de su simple lectura, al
disponer que los delitos y las penas sólo pueden ser establecidos en normas de jerarquía legal,
consagra de modo expreso tanto la llamada garantía criminal como la garantía penal.
Consagra, asimismo, la Constitución la llamada garantía jurisdiccional, al disponer, en el art. 19
Nº3 inciso quinto, que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado”; haciendo suya, de ese modo, la exigencia de

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legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones
penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas.
Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de ejecución, ella,
sin lugar a dudas, se deduce de las propia garantía penal, puesto que si la sanción ha de estar
prevista en el texto de una ley, lógico es suponer que, no distinguiendo la norma, tal exigencia
se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma en que ha ésta de ser aplicada o
ejecutada. Además, puesto que la ejecución penitenciaria es, en Chile, competencia de la
autoridad administrativa, ésta queda, indudablemente, sometida al requerimiento genérico de
legalidad contenido en el art. 7º inciso primero de la propia constitucional.
Finalmente, las normas constitucionales también dan cabida, como tendremos ocasión de ver
pronto, a las principales manifestaciones o derivaciones del principio de legalidad, esto es:
reserva de ley, exclusión de la analogía, irretroactividad y taxatividad.

MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Como ya hemos explicado, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos

fundamentales del ordenamiento jurídico penal: Desde el punto de vista del derecho penal
sustantivo, se traduce en una exigencia de ley respecto del delito y de la pena (garantía
criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo, implica exigencia de ley
respecto del tribunal y del procedimiento (garantía procesal) y desde el punto de vista del
derecho penal ejecutivo, importa exigencia de ley respecto de la forma en que han de
ejecutarse o cumplirse las penas (garantía de ejecución).
Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de legalidad, sino
en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cinco manifestaciones
concretas de aquel postulado: principio de reserva de ley, principio de irretroactividad,
principio de exclusión de la analogía, principio de taxatividad y principio non bis in idem.

Principio de reserva de ley

Este postulado implica que la ley es la única fuente admisible en el campo del derecho penal,
al menos en lo que respecta a la tipificación de los delitos y al establecimiento de sanciones. En
otros países (por ejemplo, en España), las normas penales se cuentan entre aquellas que
requieren de ley orgánica, lo cual implica una exigencia de quórum más elevado que el normal,
para los efectos de su aprobación. La Constitución chilena, sin embargo, no formula una
exigencia en tal sentido, de modo que basta una ley ordinaria.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, fue muy común que se
crearan delitos y se establecieran penas a través de decretos con fuerza de ley, y aún hoy
siguen vigentes algunos textos normativos de esa índole que incluyen tipos penales. A partir de
la entrada en vigencia de la Constitución actual, sin embargo, los decretos con fuerza de ley no
pueden ser utilizados como fuente para el establecimiento de delitos y penas, porque aquélla,
junto con regular el tema de la delegación de facultades legislativas, dispone que este
procedimiento no es admisible respecto de “materias comprendidas en las garantías
constitucionales” (Art. 61 inciso 2º). Y bien sabemos que la pena siempre importa limitación de
tales garantías y que el propio principio de legalidad penal, como veremos luego, es también
una garantía constitucionalmente reconocida.
Respecto de los decretos leyes (disposiciones sobre materias de ley, emanadas del Ejecutivo en
periodos de anomalidad institucional), que también han sido utilizados en Chile como fuente
de delitos y penas, la práctica legislativa y judicial tiende a reconocerles validez: la primera, en
cuanto ha modificado o derogado textos normativos de esa clase; y la segunda, en cuanto los
ha aplicado en reiteradas ocasiones. La doctrina, en general, sostiene que, a pesar de ser actos
que emanan del Poder Ejecutivo, debe reconocérseles validez, ya que no es posible privar al
país de iniciativa legal durante los periodos en que el Congreso no está en funciones, siendo

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indispensables, incluso, para superar el periodo de inestabilidad política que motiva su
dictación.
Finalmente, como consecuencia del principio de reserva de ley queda descartada la posibilidad
de aplicar cualquier otra fuente que no sean las normas emanadas del Poder Legislativo. Sin
embargo, suele atribuirse a la jurisprudencia y la doctrina el carácter de fuentes mediatas o
indirectas del derecho penal, en cuanto pueden influir en la forma de interpretar y aplicar los
preceptos legales y en cuanto, indudablemente, influyen en los procesos de reforma del
derecho vigente.

El principio de exclusión de la analogía

Como se sabe, la analogía consiste en solucionar un problema que no está expresamente
resuelto en la ley, utilizando una norma que regula una situación similar, pero no idéntica.
Las normas jurídicas están destinadas a regir situaciones que han de ocurrir con posterioridad
a la fecha de su entrada en vigencia. Por este motivo, siendo ilusorio que el legislador puede
prever la totalidad de las situaciones futuras, siempre habrá hechos carentes de regulación (las
llamadas lagunas o vacíos legales).
La propia ley reconoce esta situación, en el art. 10 inciso segundo del Código Orgánico de
Tribunales, al disponer que, reclamada la intervención del órgano jurisdiccional en forma legal
y en negocios de su competencia, no podrá aquél “excusarse de ejercer su autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”, y en el art. 170 Nº5 del C.
de Procedimiento Civil, al disponer que, a falta de ley, los fallos deberán basarse en los
principios de equidad.
En materia penal, sin embargo, tales disposiciones no son aplicadas, porque aquí no cabe
hablar de lagunas o vacios legales; en virtud del principio de legalidad, las conductas humanas
que no están expresamente contempladas en una ley, no constituyen delito y deben quedar
impunes, por mucho que sean moralmente reprobados, o , aun, ilícitas desde el punto de vista
de otros sectores del ordenamiento jurídico. Esto, por cierto, conduce a afirmar que en el
campo del derecho penal queda excluida la analogía, como fuente para el establecimiento de
delitos o sanciones.
La prohibición de la analogía rige, sin duda, respecto de todas aquellas disposiciones penales
que fueren prejudiciales a los intereses del inculpado (la llamada analogía in malam partem).
Esto, obviamente, es consecuencia directa del principio de legalidad, cuya connotación
garantista impide aplicar analógicamente las normas que fundamentan la responsabilidad
penal o aquellas que la agravan en razón de determinadas circunstancias. Pero si bien es
unánime el rechazo de la analogía perjudicial, no cabe decir lo mismo respecto de la llamada
analogía in bonam partem o beneficiosa para el inculpado (por ejemplo, aquella que aplica de
modo analógico una norma que puede llevar a su absolución o a la aplicación de una pena más
benigna).
La opinión mayoritaria sostiene que esta última forma de analogía también debe ser excluida,
porque, al establecer las conductas susceptibles de ser sancionadas como delito, el legislador
ha emitido un juicio sobre todas las conductas humanas, determinando cuáles han de ser
sancionadas y cuáles no; y, en el caso de las primeras ha dictaminado acerca de la forma e
intensidad que ha de revestir el castigo. De ahí, pues, que el hecho de dejar de imponer una
sanción, como así también el de imponer una menos rigurosa, impliquen – en concepto de
muchos autores – torcer por vía jurisdiccional una voluntad legislativa (que es expresión de la
voluntad popular), claramente manifestada en el texto de la ley.
La opinión favorable a la admisión de la analogía in bonam partem puede fundarse en que la
Constitución, al consagrar el principio de legalidad, se refiere únicamente a que “ningún”
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley…(art 19 Nº3, inciso séptimo). Como
dicho precepto únicamente prohíbe establecer un castigo al margen de la ley, podría
sostenerse que la utilización del criterio analógico para los efectos de absolver o para
establecer un trato más favorable, no estaría cubierta por la prohibición constitucional.

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Asimismo, en apoyo de esta posición, podría argumentarse que el verdadero sentido del
postulado de legalidad (concebido como garantía política a favor del ciudadano, más que como
instrumento de certeza jurídica), es restringir al máximo la intervención punitiva del Estado, y
que es, precisamente, a este objetivo al que tiende la analogía in bonam partem.

El principio de irretroactividad penal

Este postulado implica que las leyes penales sólo pueden regir situaciones ocurridas con
posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto retroactividad,
es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad.
Este principio tiene plena consagración en el art. 19 Nº3 inciso séptimo de la Constitución, el
cual dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. En
otras palabras, se consagra la irretroactividad de las normas que fundan la responsabilidad
penal y la de aquellas que establecen un trato más gravoso en perjuicio del inculpado, pero el
mismo precepto constitucional permite la aplicación retroactiva de aquellas normas que
operan en un sentido favorable a sus intereses.
Si bien es cierto, que este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento
político del principio de legalidad, es innegable que aquél cumple un importante rol como
garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no será
responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al
momento de actuar.

El principio de taxatividad
También llamada principio de tipicidad y principio de determinación, esta garantía implica que
las leyes penales han ser redactadas en términos estrictos y precisos, de modo que no den
lugar a dudas acerca de la situación que pretenden regular. El principio de legalidad, por cierto,
carecería de toda eficacia si bastara con cumplir la formalidad de que el delito y la pena
estuvieran previamente establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo que ésta
precisara nítidamente el hecho sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad
es, por tanto, un complemento indispensable para la plena vigencia del principio de legalidad
penal.
Este principio, al igual que los anteriores, figuran en el art. 19 Nº3 de la Constitución, cuyo
inciso final prescribe que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella”.
La exigencia constitucional se cumple, únicamente, cuando la descripción de la conducta se
hace en términos tales, que no dan lugar a más de una interpretación acerca de lo que se
desea incriminar. Asimismo, deberá tratarse de términos que se basten a sí mismos, de
manera que no sea necesario recurrir a otros antecedentes para fijar su sentido y alcance.
Desde el punto de vista gramatical, la conducta tendrá que expresarse con un verbo
autodenotativo, es decir, que indique por su mismo cuál es comportamiento humano que
trasunta. No basta, en consecuencia, con fórmulas verbales de índole formal, como por
ejemplo, infringir, transgredir, burlar, etc.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO

Concepto
Como ya sabemos, las leyes que crean delitos constan de dos partes: una hipótesis o precepto
y una sanción. La hipótesis es la descripción de una conducta, es decir, un comportamiento
humano, y de las circunstancias en que aquella ha de realizarse; desde el punto de vista
gramatical, se expresa a través de un verbo. La sanción, por su parte, es la pena o castigo que
debe sufrir quien realizare la conducta, en las circunstancias que la ley prevé. Así, la ley que

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contiene una hipótesis y una sanción, establecidas en términos precisos, de modo que al juez
le baste con su lectura e interpretación para aplicarla, puede decirse que es una ley completa.
Pero junto a estas leyes, el ordenamiento jurídico suele contemplar otras, que podemos
denominar incompletas, en las cuales falta todo o parte del precepto, o bien toda o parte de la
sanción. Como estas leyes no se bastan a sí mismas, el juez debe recurrir a otro texto
normativo para emitir su juicio de absolución o condena.
Sobre esta fase, podemos definir la ley penal en blanco (o incompleta, como también se le
suele denominar) como aquella disposición emanada del Poder Legislativo, para tipificar un
delito, en la cual falta la hipótesis o la sanción, o una parte de aquélla o de ésta, y que, por tal
razón, precisa de otra disposición que la complemente.

Clases
Tomando como base la definición anterior, podemos distinguir cuatro clases de leyes penales
en blanco;
Leyes penales en blanco propiamente tales¸ que son aquellas disposiciones que contienen la
sanción, pero cuyo precepto o hipótesis debe ser determinado o completado por un texto
normativo diverso (de jerarquía inferior a la legal), emanado de una autoridad administrativa.

Leyes penales en blanco irregulares, que representan la situación inversa a la anterior. Es decir,
se trata de disposiciones en que la hipótesis aparece definida por el legislador, pero que dejan
en blanco la sanción, la cual también ha de ser precisada por una autoridad ajena al Poder
Legislativo. Se denominan irregulares, porque a pesar de tratarse de disposiciones penales,
paradójicamente, omiten la pena. Algunos las denominadas leyes penales en blanco “al
revés”.

Leyes penales en blanco impropias, las cuales difieren de las anteriores en que la labor de
complemento es encomendada aquí a otra ley y no a disposiciones emanadas de autoridades
ajenas al Poder Legislativo.

Leyes penales abiertas, que son disposiciones incompletas en que la labor de complemento es
entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas.

Fundamentos
La doctrina, en general, manifiesta una opinión favorable a la admisibilidad de las leyes
penales en blanco propiamente tales, al menos como un mal necesario. En efecto, todos los
autores concuerdan en que tales disposiciones involucran un riesgo para la plena vigencia del
principio de legalidad, pero convienen en que no es materialmente posible que las leyes
prevean todas las circunstancias en que pueden ejecutarse determinadas conductas,
especialmente aquellas que tienen que ver con materias dotadas de un elevado tecnicismo,
como lo son, en general, las carácter científico o económico. Asimismo, a favor de la
admisibilidad de esta clase de disposiciones suele invocarse el que es necesario que ciertas
materias sean reguladas con la prontitud propia de la gestión administrativa, y no con la
tardanza y falta de oportunidad que, generalmente, supone el ejercicio de la potestad
legislativa.
Existe, igualmente, una opinión favorable en torno a la admisibilidad de las leyes penales en
blanco impropias, porque se estima que la remisión de un texto legal a otro de la misma
jerarquía, no vulnera la exigencia de legalidad, pues el castigo de todos modos tendrá su base
en una ley.
No cabe decir lo mismo respecto de las leyes penales en blanco irregulares y de las leyes
penales abiertas, respecto de las cuales la totalidad de la doctrina considera que no existe un
fundamento plausible para su admisibilidad.

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Constitucionalidad
Los miembros de la Comisión de Estudio de la Constitución de 1980, al discutir, el alcance que
debía darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes penales en blanco
(todas, porque no formularon distingos), no tendrían cabida en dicho texto constitucional.
Para ello acordaron, como fórmula consagratoria de aquel principio, la siguiente: “Ninguna ley
podrá establecer penas, sin que la conducta que se pretende sancionar este expresa y
completamente descrita en ella”.
El texto definitivo de la Constitución, sin embargo, difiere del que fuera aprobado por la
Comisión, porque no incluye el adverbio “completamente”, limitándose a exigir que la
conducta este “expresamente” descrita en la ley.
Aunque se desconocen las razones que motivaron el cambio, la doctrina concuerda en que el
texto vigente –y con mayor razón si se tiene presente la redacción primitiva- implica un
reconocimiento en orden a que las leyes penales preceptivas pueden ser completadas por una
disposición diversa. Esto obedece a que la interpretación de los textos normativos (como
tendremos ocasión de ver más adelante), debe orientarse a determinar el querer actual de las
disposiciones y no la intención de sus redactares.
Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que todas las formas de leyes penales en blanco sean
acordes con la letra de la Constitución, siendo preciso examinar, por separado, la situación de
cada una de ellas.
Respecto de las leyes penales en blanco propiamente tales, es preciso tener en cuenta que la
Constitución permite que la hipótesis sea completada por un texto diverso, pero exige que la
ley que crea el delito contenga, por lo menos, “la descripción de la conducta”. En
consecuencia, la labor de complemento sólo puede referirse a aspectos circunstanciales a la
conducta y no a la conducta misma, cuyo sentido y alcance debe estar expresamente fijado en
la ley incompleta, con las exigencias ya examinadas al tratar el principio de taxatividad.
Asimismo, el texto complementario tendrá que reunir las condiciones mínimas de generalidad
y publicidad que imponen, por una parte, el principio de igualdad y por otra, el principio de
imputación subjetiva o de culpabilidad.
En suma, las leyes penales en blanco propiamente tales son perfectamente constitucionales,
siempre que contengan la descripción de la conducta y siempre que la labor de complemento
se refiera a aspectos circunstanciales (de tiempo, o de lugar, por ejemplo). El texto
complementario, por su parte, será inconstitucional si amplia el sentido de una conducta
prevista (o si agrega una norma no prevista) en la ley incompleta.
Enseguida, es preciso tener en consideración que la labor de complemento sólo puede
referirse a la hipótesis; en ningún caso a la sanción. Ello obedece a que la Constitución, al
disponer que ninguna ley “podrá establecer penas” sin que se den ciertos requisitos parte de
la base, y al mismo tiempo declara, que sólo la ley puede establecer penas. Y como la
redacción, por otra parte, concluye con la expresión “en ella” (que alude a la ley que establece
la conducta y la pena), debemos concluir que no es posible separar ambos aspectos. Es decir,
la ley que fija una conducta delictiva debe contener además la sanción, de modo que no podría
el legislador encomendar la imposición del castigo a un texto normativo posterior, cualquiera
sea su rango.
En consecuencia, las leyes penales en blanco irregulares¸ en cuanto entregan la fijación de la
pena a un texto administrativo posterior, son siempre inconstitucionales. Y las leyes penales en
blanco impropias, sólo serán ajustadas a la Constitución cuando entreguen a otra ley el
complemento de la hipótesis (con los mismos resguardos que rigen para las leyes penales en
blanco propiamente tales); serán, en cambio, inconstitucionales si se limitan a describir la
conducta, dejando a una ley posterior la fijación de la pena.
Las leyes penales abiertas, en fin, tampoco cumplen las exigencias constitucionales, tanto por
contravenir la exigencia de legalidad penal, en los términos que ya conocemos, como por el
hecho de atentar en contra de la garantía de igualdad ante la ley.

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EL PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA
Sentido y alcance
Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de alguno de los
derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia sólo es
legítima a condición de que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en
procuración del objetivo central de su actuación, cual es la protección del orden social a través
de la tutela de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los individuos.
Si bien no está consagrado de modo expreso en la Constitución, el principio de intervención
mínima puede deducirse del art. 5º inciso primero, en cuanto proclama que “el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana” y del art. 1º, en cuanto reconoce el valor de la dignidad humana y
proclama que el Estado está al servicio de la persona.
La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en estricto rigor,
constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la intervención penal, la
subsidiaridad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado principio non bis in idem.

Necesidad de la intervención penal

Si el derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad,
perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para
evitar los delitos. El principio de necesidad, conduce, pues, a la exigencia de utilidad. Esto
plantea por de pronto la cuestión de si realmente el derecho penal sirve para evitar delitos.
En contra de la eficacia de la pena podrían alegarse los elevados porcentajes de reincidencia
pese al cumplimiento de una pena anterior. Puede decirse, además, que en los delitos
pasionales, o de terrorismo, a menudo los más graves, el contra estimulo de la pena juega un
papel de muy dudosa relevancia. Sin embargo, la eficacia de la pena no debe medirse sobre la
base de los que ya han delinquido. Precisamente en éstos el hecho de haber delinquido
demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficiencia de la
pena no puede valorarse por estos fracasos, sino por sus posibles éxitos, y éstos han de
buscarse entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la
amenaza de la pena.
Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir
su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal
más leve. Así, por ejemplo, estudios importantes han demostrado que la supresión de la pena
de muerte no ha determinado un aumento de los delitos a que se señalaba; ello confirma que
debe bastar una pena inferior. Como ya señalaba Beccaría, con frecuencia más importante que
la gravedad del castigo es la seguridad de que impondrá alguna pena.

Subsidiariedad del derecho penal

El derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede
conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los
derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del
Estado social, que debe buscar el mayor bien social, con el menor costo social. Ello da lugar al
principio de subsidiariedad, según el cual el derecho penal ha de ser la última ratio, el último
recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos.
Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el
derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria.
Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos de carácter de sanción, como
una adecuada política social. Seguirán, a continuación, las sanciones no penales: así, civiles
(por ejemplo, impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento
injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias,
privación de concesiones, etc.) Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente

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estará legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad. Importa destacarlo
especialmente frente a la tendencia que el Estado social tiene a una excesiva intervención y a
una fácil “huida al derecho penal”. Pero también el Estado social puede conseguirlo si hace
uso de sus numerosas posibilidades de intervención distintas a la prohibición bajo sanción.

Fragmentariedad del derecho penal

El postulado del carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no ha de sancionar
todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más
peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo
ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o
fraudulento.
De otro modo, el Estado podría convertirse en un Estado policial y, además, se correría el
riesgo de paralizar toda la actividad social a través de la violencia penal. Los ciudadanos de un
Estado de Derecho no pueden vivir bajo la amenaza penal constante en todas sus actividades
sociales, eso sería la negación del Estado de derecho, pues provocaría la inseguridad de sus
ciudadanos. De ahí que en el último tiempo haya habido fuertes movimientos por una
simplificación de las partes especiales de los códigos penales, una tendencia a la
descriminalización de las conductas.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectación del bien
jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de
la gravedad de la pena asignada a un delito. al tipificar un comportamiento humano, o al
establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar únicamente el
desvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico (comúnmente denominado desvalor
de resultado), sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación
del delincuente (la cual suele denominarse desvalor de acción). De ahí que no todas las
conductas que atentan contra un mismo bien jurídico sean necesariamente sancionadas como
delito. (Lo serán únicamente aquellas que revistan una especial gravedad) Y que, entre las
varias figuras delictivas orientadas a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan
asignada la misma pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten
más gravemente en contra de dicho interés)

EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

Sentido y alcance
En su sentido más amplio el término culpabilidad se contrapone al de inocencia. En este
sentido, bajo la expresión principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes límites a la
potestad penal, que tienen de común exigir, como presupuesto de la pena que pueda
“culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que
no se haga responsable al sujeto por delitos ajenos. En segundo lugar, no pueden castigarse
formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del
sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos. Más no basta requerir que el
hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él;
es necesario, además, que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y
evitarse (que pueda existir culpa o imprudencia). Por último, para que pueda considerarse
culpable el hecho doloso o culposo, a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a éste,
como producto de una motivación racional normal.
Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte de
la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del
individuo. Este Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuo la
posibilidad de evitar la pena comportándose según el derecho. Ello guarda también relación
con una cierta seguridad jurídica: el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su

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actuación en el sentido de las normas jurídicas, no va a ser castigado. Se opondría a estas ideas
poder castigar a alguien inocente, por un hecho de otro o por un hecho imprevisible o
inevitable. La exigencia de igualdad real de todos los ciudadanos, que también afecta a lo
anterior, sirve de base a la prohibición de castigar a un sujeto que no alcanza el nivel de
motivación normal previsto por la ley.

La culpabilidad jurídica y culpabilidad moral

La culpabilidad jurídico-penal se diferencia de la culpabilidad moral en que la primera hace
referencia, exclusivamente, a la atribuibilidad del hecho cometido, mientras que la segunda
representa una valoración de la persona. En el juicio jurídico-penal de culpabilidad se
determina, solamente, si el hecho cometido es personalmente reprochable a su autor. La
personalidad, el autor se toma en cuenta tan sólo para determinar en qué medida es
susceptible de reproche, pues no todos tienen la misma capacidad de adecuar su
comportamiento a las prescripciones dimanantes de las normas jurídicas. Pero la personalidad
como tal es ajena al juicio jurídico-penal de culpabilidad. En el ámbito del derecho penal no se
juzga a la persona, sino únicamente a sus actos. Esta limitación al acto y a la atribuibilidad del
acto desempeña una primordial función de garantía. No incumbe al derecho penal establecer
si las inclinaciones del individuo, sus facultades y disposiciones, son dignas de censura o de
elogio. Para el derecho cualquier modo de ser personal es igualmente respetable. Toda
concepción de la culpabilidad que la configure como un juicio sobre la persona traspasa los
límites propios del derecho penal para invadir los de la moral. Esta invasión de un territorio
ajeno al ámbito puramente jurídico, tiene lugar si se concibe la culpabilidad, no como simple
reprochabilidad del hecho, sino como culpabilidad “por el carácter” o “culpabilidad por la
conducción de vida”. Objeto del reproche penal de culpabilidad es solamente la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico materializada en el hecho cometido. El derecho penal no
puede, sin asfixiar la esfera propia de la libertad individual, enjuiciar, directa ni indirectamente,
a la persona en cuanto persona. Ni puede reprocharle haber llegado a ser como es, el juicio
sobre la esencia de la personalidad corresponde a la moral, no al derecho.

Manifestaciones
Aunque son muy numerosas las manifestaciones o concreciones del principio de culpabilidad,
la doctrina suele destacar, con especial énfasis, cuatro de ellas: responsabilidad personal,
responsabilidad por el hecho, responsabilidad subjetiva y presunción de inocencia. Ello, en
modo alguno, quiere decir que el principio de culpabilidad se agote en estas manifestaciones,
porque su significado, como ya hemos visto, es mucho más amplio que el que fluye de ellas.
Responsabilidad personal
Este principio se traduce en que la responsabilidad penal es estrictamente individual, lo cual se
opone a la idea de responsabilidad colectiva que fue común en otras épocas, en que el castigo
por un delito solía recaer no sólo en quien lo había ejecutado, sino también en la familia o
grupo al que aquél pertenecía. En la actualidad, en cambio, es un principio universalmente
aceptado, el de que nadie puede ser hecho responsable si no ha tenido intervención directa en
el delito que motiva la imposición de una pena. Desde otro punto de vista, la idea de
responsabilidad personal implica que sólo los seres humanos pueden delinquir y, en
consecuencia, ser penalmente responsables; excluyéndose la posibilidad de que los entes
colectivos incurran en esta clase de responsabilidad, consecuentemente con esta idea, el art.
39 del C. de Procedimiento Penal dispone que por las personas jurídicas responden los
individuos que hubieren tomado parte en la ejecución del hecho.

5. El principio non bis in idem

Con la fórmula non bis in idem, la doctrina penal alude al principio según el cual un mismo
hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble ponderación.
Esta exigencia, supone, en primer término, la necesidad de establecer un marco penal único

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para cada conducta, de manera que su autor no se vea expuesto, por ejemplo, a la aplicación
conjunta de una pena y de una sanción administrativa. Supone, también, la necesidad de no
ponderar un mismo antecedente, en más de una oportunidad de modo que, por ejemplo,
aquél no sea considerado para decidir cuál es el delito que se configura y, además, para
agravar la responsabilidad resultante del delito.
Ante la falta de consagración constitucional del principio non bis in idem, el tribunal
constitucional español ha declarado invariablemente que aquél está implícito en la garantía de
legalidad, y que tiene, por tanto, plena vigencia y aplicación. En nuestro concepto, en cambio,
más que con la garantía de legalidad, el principio que ahora nos ocupa se vincula con la idea de
intervención mínima: si la legitimidad del ejercicio de la potestad penal depende de que el
Estado emplee, en contra del individuo, el mínimo de rigor necesario para asegurar la
convivencia social, carecerá de sustento cualquier solución normativa o judicial que implique
valorar en más de una oportunidad un mismo elemento fundante de la responsabilidad penal
o determinante de su agravación.
Cada decisión legislativa que implique atribuir consecuencias penales a un determinado hecho
o situación supone una valoración previa sobre la gravedad (o desvalor) que va implícito en
aquel hecho o situación. Por ejemplo, el hecho de existir un vínculo de parentesco entre un
autor y la víctima, importa un desvalor que el legislador consideró al momento de establecer
una agravante (un aumento de la pena), en perjuicio de quien delinque contra un familiar. Y
este es también el fundamento que el legislador tomó en consideración al crear la figura del
parricidio (que tiene asignada mayor pena que la generalidad de los homicidios). Si alguien
mata, por ejemplo, a su madre, no podemos castigarlo a titulo de parricidio y, además, aplicar
la agravante general de parentesco, porque en ese caso estaríamos considerando dos veces el
desvalor del parentesco.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD
Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos, implica que la
intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien
jurídico, es decir, de un interés personal o colectivo, necesario para la convivencia social. En
otras palabras, representa un límite a la actividad del legislador, ya que éste sólo puede
tipificar como delitos aquellas conductas que afecten un interés que reúne las condiciones
necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda descartada, en consecuencia, la posibilidad
de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar valores estrictamente
morales o ideológicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurídico haya
afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se ven
expuestos los bienes jurídicos (en especial, aquellos de mayor entidad) justifica la intervención
penal. De ahí que se acostumbre a distinguir dos formas de afectación de los intereses
penalmente tutelados: la lesión, es decir, el efectivo detrimento de un bien jurídico, y la puesta
en peligro, esto es, la simple exposición a un riesgo concreto.

Responsabilidad por el hecho

Implica que las personas sólo responden penalmente por las conductas que hubieren
ejecutado, y no por las actitudes internas, como las simples creencias o intenciones, o por
condiciones de índole personal. En otras palabras, no hay delito mientras las intenciones no se
concreten en acciones externamente apreciables. Este postulado impone un importante limite
al legislador puesto que, necesariamente, ha de estructurar la tipificación de los delitos en
torno a una conducta concreta, estándole impedido estructurarlos sobre la base de simples
características personales del autor. Por eso se dice que el actual es un derecho penal de actos,
en contraposición a la idea de derecho penal de autor, que algunos afirmaron como válida en
otras épocas históricas, ya con motivaciones políticas, ya con pretensiones científicas.

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Responsabilidad subjetiva
Este postulado implica que la responsabilidad penal ha de basarse necesariamente, aunque no
de modo exclusive, en una valoración acerca de la actitud anímica del sujeto en relación con el
hecho ejecutado. En otras palabras, no basta con que el sujeto haya sido el causante del
resultado ilícito, sino que, además, se requiere examinar si estaba en condiciones de preverlo y
si quiso o no su producción. En otras palabras, de lo que se trata es de que el delincuente sea
tratado como persona, es decir, como individuo dotado de razón y de libertad, y no como
mero instrumento capaz de producir un resultado: un animal también puede “causar” la
muerte de una persona, pero sólo el hombre es capaz de querer y prever esa muerte. El
concepto de responsabilidad subjetiva se opone al de responsabilidad objetiva, en virtud del
cual las personas han de responder por el solo hecho de encontrarse en una determinada
situación, aunque no haya podido prever siquiera la ocurrencia que motiva la imposición de
una pena.

Presunción de inocencia
El postulado de presunción de inocencia implica que todo individuo ha de ser tratado como
inocente, es decir, como si no tuviera responsabilidad alguna en el hecho que se le imputa,
mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras, las
consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitación de derechos
personales), sólo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya comprobado la
culpabilidad del autor del hecho delictivo; mientras ello no ocurra, nada justifica la aplicación
de unas consecuencias tan gravosas para los derechos individuales. Porque aun durante la
sustanciación del proceso, y por muchos indicios que haya sobre la culpabilidad de un
individuo, su propia condición de persona obliga a tratarlo como inocente.

Consagración constitucional
Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la exigencia de culpabilidad, al
menos no en términos tan claros como lo hace respecto del principio de legalidad, si, en
cambio, es indiscutible que cuenta con reconocimiento a nivel constitucional.
Por una parte, porque el postulado general de culpabilidad (y lo propio cabe decir de sus
manifestaciones concretas), es, sin duda, una proyección de la idea de dignidad humana, de
modo que la previsión constitucional de este último valor cubre todo el espectro de garantías
que son inherentes al principio de culpabilidad.
Por otra parte, el art. 19 Nº3, inciso sexto, de la Constitución prohíbe presumir de derecho la
responsabilidad penal. Esto garantiza no ser sancionado a menos que se establezca
judicialmente la totalidad de los presupuestos necesarios para que surja esa forma de
responsabilidad; y entre ellos, indudablemente, están todos los requerimientos de imputación
subjetiva que supone el principio de culpabilidad.
Respecto de la presunción de inocencia, además, de las razones que acabamos de anotar, su
vigencia en nuestro país deriva de su consagración tanto en el Pacto Internacional de Derechos
civiles y políticos, como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, documentos
que han sido incorporados al ordenamiento jurídico chileno con una jerarquía equivalente a la
de los preceptos constitucionales.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El último de los límites materiales frente al ejercicio de la potestad penal está representado
por la necesaria proporción de equivalencia que ha de existir entre la gravedad del hecho que
motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última. El principio de proporcionalidad, en
el fondo, es un complemento de los postulados de necesidad de intervención penal, lesividad y

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culpabilidad, porque la proporción entre delito y pena, ha de establecerse, precisamente,
sobre la base de los criterios que dan vida a estos tres principios.
El principio de culpabilidad, en efecto, “sólo exige que pueda “culparse” al sujeto de la lesión
por la que se le castiga, lo cual requiere sólo ciertas condiciones que permitan imputarle la
lesión (como suya, como dolosa o imprudente, y como producto de una motivación normal).
Nada dice esto de la gravedad de la lesión ni, por tanto, de que se deba ajustar a ésta la
cuantía de la pena” (Mir Puig: Derecho Penal, pag. 84). Sin embargo, los mismos parámetros
que han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, también pueden ser
utilizados para graduar la responsabilidad del culpable, porque, por ejemplo, una conducta
dolosa merece más pena que una conducta imprudente. Asimismo, desde un punto de vista de
la lesión al bien jurídico, la importancia de éste revista y la intensidad del ataque que se dirige
en contra del mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervención penal,
también son factores que han de ser considerados al momento de juzgar la legitimidad de la
reacción punitiva.
No debe confundirse la idea de proporcionalidad con la retribución, en tanto que cometido de
las penas, ni pensarse que aquélla sólo tiene sentido desde la perspectiva de criterios
retribucionistas. Lo que sucede es que las concepciones absolutas basan la legitimidad de la
pena únicamente en criterios de retribución y, por cierto, confieren un papel protagónico a la
idea de proporcionalidad. Sin embargo, las concepciones preventivo-generales y la tendencia
llamada garantista, también consideran criterios de proporcionalidad, bien para conseguir la
eficacia de la intimidación (prevención general intimidativa); bien para impedir que se devalúe
el acatamiento al sistema normativo (prevension general positiva); o bien como garantía frente
al ejercicio de la potestad penal (posición garantista).

Ius puniendi es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del
Estado. Se traduce literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar.
La expresión se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos. Por ello, si bien
puede ocurrir que otros organismos o instituciones, o en otras situaciones, estén legitimados
para castigar o sancionar (empleador y empleado, o padre e hijo), el ius puniendi no es
aplicable a estas.

ULTIMA RATIO: En el ámbito del derecho la expresión se refiere a aquellos procesos o

dictámenes que constituyen el fin de una vía de recursos o son inapelables. También tiene el
sentido de recurso extraordinario que debe usarse cuando no sea posible lograr la efectividad
requerida por otros menos lesivos, como en el principio de subsidiariedad penal o de Ultima
ratio penal.
2. Teoría de las normas penales: (la tesis del doble fundamento y la teoría de los
imperativos)

La delincuencia se estudiaba en el siglo pasado y en los inicios del presente, poniendo énfasis
en el sujeto (el delincuente), siguiendo la metodología del positivismo científico, vale decir
tratando de determinar las causas por las que se incurría en la comisión de los hechos objeto
de prohibición, y por tanto de pena. La investigación en el siglo XIX tuvo franca tendencia
antropológica: partió del examen del hombre que cometía el delito (Lombroso). Se pretendía
distinguir entre un delincuente y un hombre normal, en base a los rasgos de índole biológica
que caracterizarían al primero; el delito, según esta tendencia, se explica como una conducta
producto de la anormalidad biofísiológica que afectaba al sujeto que lo cometió

LA NORMA PENAL
1. NATURALEZA

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1.5. LA TEORÍA MONISTA O DE LOS IMPERATIVOS La norma tiene el carácter de una orden a la
cual se debe obediencia por parte de los ciudadanos, sin tomar en cuenta la consecuencia
jurídica correspondiente. Se trata de imperativos –mandatos o prohibiciones- por medio de la
cual se expresa la voluntad de la comunidad organizada o del legislador, dirigidos a los
habitantes de quienes se exige un comportamiento ajustado a tales imperativos. Concepción
absolutista del Estado, entendimiento de las normas penales como normas subjetivas de
determinación. (Austin)

1.6. LA TEORÍA DE LAS NORMAS Deben distinguirse los conceptos de:

- Norma: Son proposiciones de derecho que exigen o prohíben hacer algo. Son ordenes o
imperativos que pueden estar o no escritos y son anteriores a la ley misma. (No debes matar)
- Ley penal: Disposición de derecho escrita, dirigida al Juez, que lo autoriza para que derive
efectos penales de la trasgresión de la norma. El delincuente no quebranta la ley penal, sino
que ajusta su comportamiento a ella infringiendo realmente, una norma que prescribe o
manda una determinada conducta anterior a la ley. Las normas son juicios de valor sobre actos
y por ello obligan al comportamiento humano: el imperativo –prohibición o mandato- solo es
posible en virtud de esa valoración. (Binding, Kaufman)

1.7. TEORÍA DUALISTA Crítica a la anterior teoría . No se debe punir el hecho sino el autor. La
norma es un juicio de de valor, como norma objetiva de valoración : la antijuridicidad contiene
un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor.
Postura preventiva de la pena. (F. von Liszt). Mezger, formuló esta teoría en la cual las reglas
jurídicas no son solo norma objetiva de valoración, sino además, normas subjetivas de
motivación, lo primero tiene influencia en el injusto penal, lo segundo en la culpabilidad. La
norma penal es igual a un juicio de valor más un imperativo.
El derecho no es sólo un imperativo, esto es norma de determinación, sino también es norma
de valoración.
1.8. TEORÍA PURA DEL DERECHO Defendida por Kelsen, rechazó la teoría de las normas, pues
para él la esencia del ordenamiento y de la norma jurídica es la imposición de deberes. Si ello
es así todas las reglas jurídicas tienen la misma estructura y carece de sentido la distinción
entre norma y ley. La norma jurídica es un juicio hipotético que enlaza ciertas consecuencias a
determinadas condiciones (conductas indebidas que se atribuyen por un vínculo de deber ser)
“si A es, debe ser B”. Distingue:
- Norma Primaria: establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción (Si matas tendrás
sanción de 13 a 25 años)
- Norma Secundaria: prescribe la conducta que permite evitar la sanción (no debes matar) Hay
un doble monismo, por un lado reconoce dentro del orden jurídico la actividad del Estado,
negando la de los ciudadanos, por el otro, solo concibe normas de sanción.

3. Teoría de la ley penal: Interpretación de la ley penal, ambito de vigencia y validez de la ley
penal (ley penal en el tiempo, en el espacio y en cuanto a las personas).

Teoría de la Ley Penal

Es la primera de las teorías que componen la ciencia del derecho penal.

Fuentes del Derecho Penal

La Ley es la forma de concreción de las normas jurídicas. La Ley es la única fuente del Derecho
Penal, ley que ha seguido el proceso legislativo, no un Decreto Ley.

La ley penal manda o prohibe pero no permite. Son Prohibitiva o Imperativa, cualquiera sea la
forma en que se mire, ya sea del punto de vista de los Clásicos o de los Positivistas.

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El derecho está dirigido a los hombres no a los hechos de la naturaleza, pero frente al derecho
para los hombres tiene como elemento esencial a Mir Puig (Puch) que dice que la norma penal
puede ser estudiada desde dos puntos de vista:
a) De su estructura Lógica
b) De su carácter

Desde su estructura lógica la norma se compone de:

1. Un presupuesto
2. Una consecuencia jurídica que en la norma penal es la sanción.

Desde su carácter los autores se dividen en dos grandes teorías normativas, dependiendo del
número de elementos que vamos a tener en cuenta en el delito:
1. Teoría Monista
2. Teoría Dualista
1. Teoría Monista Autor MEZGER
Dicen que el Derecho Penal se compone de normas de carácter imperativo, prohibitivo o
permisivo, sin embargo para los Monista son normas imperativas y prohibitivas. Si la Ley Penal
tiene sólo estos dos tipos, los elementos del delito serían:
- Acción
- Tipicidad
Mezger dice que toda conducta típica es antijurídica: Matar va a ser siempre delito
DELITO = Acción + Típica (Teoría Monista)
2. Teoría Dualista Autor BINDING
Representante acérrimo opositor de la teoría Monista. En 1916 escribe la obra “Las Normas y
su Interpretación”.
Él dice que el delincuente no contraviene la Ley Penal sino que cumple con ella, lo que
contraviene es a la norma que es ese concepto previo a la Ley.
Según Binding las normas nacen del Decálogo (10 Mandamientos) y luego nace la Ley Penal.
“El que mata comete delito” y después nace la sanción.
Todas estas ideas eran en contraposición a los Monista por las diferencias con ellos.
KAUFMANN Y WELSEL
Dice Kaufmann que la norma jurídica es un juicio de valor sobre determinados actos.
Critica totalmente la teoría Monista diciendo que la antijuridicidad es un elemento aislado del
delito.
DELITO= Acción + Típica + Antijuridicidad + Culpabilidad (Teoría Dualista)

Teoría Pura del Derecho Autor HANZ KELSEN 1881 - 1973

Dice que estos criterios no alcanzaron a conformar lo que es la Ley Penal, ya que dice que la
Ley Penal es más que mandatos o prohibiciones, que son sólo circunstancias accesorias al
actuar del individuo.
Las acciones de los individuos son sólo el presupuesto de la acción del Estado.
El Estado va a castigar cuando no se cumpla con su acción o se va en su contra.
El Derecho Penal también tiene normas permisivas o conductas irrelevantes como es el que
está permitido vagar, mendigar, cultivar la sodomía.
La Tipicidad está separada de la Antijuridicidad.

Aplicación de la Ley
La aplicación de la Ley puede ser en cuanto:
a) Espacio
b) Tiempo
c) Respecto de las personas

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a) En cuanto al Espacio:
En el Art. 5º del Código Penal se deja establecido el Principio de Territorialidad, este principio
es para la salvaguarda de la Soberanía del Estado.
Establece los límites desde donde se va a aplicar la Ley Penal
- Territorio
- Mar
- Espacio Aéreo
- Subsuelo

- Territorio: todo el que se encuentre dentro de los límites o fronteras con los otros países
limítrofes (Argentina, Perú y Bolivia) más las Islas de Pascua y Juan Fernández.
- Mar:
a) Territorial: 12 millas desde la línea de base
b) Zona Contigua: 24 millas
c) Zona Económica Exclusiva: 200 millas
- Espacio Aéreo: el límite es la atmósfera, 300 Km. Desde la superficie.
- Subsuelo: hasta el centro de la tierra.
La excepción al principio de territorialidad es el Principio de Extraterritorialidad y son dos los
casos:
- Principio de Defensa: en caso de delitos fuera de Chile significativos como es el caso
de la falsificación de monedas y la Traición a la Patria.
- Principio de Personalidad: según lo cual la Ley Penal persigue en el extranjero cuando
hay un nacional involucrado. La Ley sigue a la persona.

Extradición
Lo primero que tenemos que pensar es que significa la extradición y para eso estudiaremos la
definición del Jurista argentino SOLER:
“La Extradición es un instituto que se va a concretar en un acto por el cual un Estado requerido
hace entrega a otro Estado que lo requiere a un individuo ya sea para someterlo a proceso o
para la ejecución de una pena”.
De esta definición podemos sacar dos conceptos principales:
1º Concepto:
- Estado Requirente: es el Estado que pide la extradición
- Estado Requerido: es el que tiene que entregarla (Donde está el individuo)
2º Concepto
- Extradición Activa: es cuando nosotros la solicitamos
- Extradición Pasiva: es cuando otro la solicita (me la piden)

El objetivo de la extradición es para someter a proceso a alguien o para hacerlo cumplir una
pena. Es una excepción a la territorialidad de la Ley en cuanto al espacio y al efecto nos van a
ayudar dos grupos de leyes, tanto internas como tratados internacionales, como por ejemplo:
- Código de Procedimiento Penal
- Código de Derecho Internacional Privado 14
- Tratado de Montevideo (1889) modificado en 1940 y aprobado por casi todos los
países de América y algunos Europeos.
- Tratados Bilaterales
Sin embargo hay países que no tienen tratados de extradición (Brasil), pero la doctrina ha
solucionado este problema y la tendencia igual es aplicar el código de Bustamante, sobretodo
en lo que tiene que ver con los requisitos de fondo, también en lo que tiene
que ver con la reciprocidad.

Los requisitos que se exigen para dar una extradición son de dos tipos:

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a) Respecto al hecho delictivo mismo
b) Respecto a la calidad del delincuente

Respecto del hecho delictivo: Los delitos que pueden ser sometidos a un pedido de extradición
son:
a) Delitos Comunes: en este caso no se puede pedir por delitos políticos; se ha discutido en
doctrina respecto si corresponde en delitos comunes conexos políticos.
b) Delitos ocasionales: cuya represión obedezca a un fin político, estos son delitos que va a
servir de base a un delito político Ej. Asaltar un banco para financiar una rebelión para deponer
a alguien.
c) Delitos Políticos: Soler dice que es una tarea enorme poder precisarlo ya que no existe un
concepto claro al respecto.

No obstante, las definiciones del delito político, las podemos agrupar en dos modalidades:
a) Subjetiva: referido al móvil, fue encarado principalmente por Ferri, dijo que bastaba que un
delito común se inspirara en una motivación política para que adquiriera el carácter de delito
político.
b) Objetiva: referido al bien jurídico afectado, sustentado por Carrara que dijo que interesa la
naturaleza del bien jurídico protegido. Los delitos políticos agreden el orden gubernativo en
forma directa que existe actualmente en una Nación. Los delitos políticos son infracciones
“Iure Civitates” no “Iure Gentium”.

Entre estas dos modalidades hay un criterio intermedio que es el Criterio Ecléctico, sustentado
entre otros por Soler que dice:
“El delito político está motivado por un fin especial, pero además se caracteriza por violar
bienes jurídicos determinados”.

Características de los delincuentes políticos

Son delincuentes ocasionales
Son disidentes que se rebelan contra un orden formal que existe dentro de la sociedad
Se alzan contra un régimen que encubre un verdadero desorden.
No constituyen un peligro para el Estado en cuyas leyes se amparan.
El Estado de cuyas leyes se escapan no les dan las suficientes garantías para ser juzgados.
El delincuente que hoy es perseguido, mañana vuelve al país en calidad de héroe.
El terrorista es extraditable porque ataca al orden social mundial.
En cuanto a los delitos políticos en sí, debemos destacar respecto de ciertos delitos militares:
Motivación: cuando personas se negaron a ir a la guerra de Vietnam y se escaparon a Canadá,
en este caso no opera la extradición.
Cláusula Belga del Atentado 17 : en este caso sí corre la extradición ya que está relacionado
con el Magnicidio 18 donde sí se aplica esta cláusula

Delitos de Genocidio
“Destrucción internacional de un grupo humano, por razones de religión, raza, costumbre,
políticas y que por lo general traen como consecuencia grandes ejecuciones, masacres
colectivas, grandes delitos”
Forman parte de las llamadas De Lesa Humanidad, que no es Iure Civitates sino Iure Gentium y
el autor es extraditable.

Requisitos de la Calidad del delincuente

Aquí se presenta el problema de que los nacionales de un país deben ser juzgados por la
legislación del país.
Se niega la extradición principalmente por esto.

17
Aquí la doctrina está separada en:

Si el hecho lo amerita, debe ser extraditado.

Si el hecho lo amerita, no debe ser extraditado, pero el país solicitado debe comprometerse
a juzgarlo.

En esto hay contradicciones incluso cuando no existe un Tratado de Extradición.

El Código de Bustamante en el Art. 345 acepta esto de que no está obligado a entregarlo pero
sí a juzgarlo.
En cambio el Tratado de Montevideo dice que debe entregarse aún a los nacionales.
Otro problema o discrepancia es:
Magnitud de la pena a aplicar
Aquí la mayoría está de acuerdo en que la pena a aplicar debe ser una pena de cierta Entidad
que podemos agrupar en dos grandes sistemas:
a) El más antiguo va a señalar que todos los delitos, salvo las faltas, son extraditable; las
pecuniarias no son extraditable.
b) El más moderno consiste en señalar una penalidad mínima y el Código de Bustamante y el
Tratado de Montevideo ponen una cantidad mínima de un año.

Otro problema en lo referido a la pena es la Prescripción que varía en los diversos Estados.
Nos guiamos por el Código de Bustamante que interpreta el sentir de algunos Estados, en que
no sería extraditable si está prescrito de acuerdo al Estado que lo requiere.

El Tratado de Montevideo dice que habría que ponerse de acuerdo entre ambos Estados.
Por último tenemos el problema de la Pena de Muerte, si el Requirente la tiene debe
comprometerse a no aplicarla sustituyéndola por la inmediatamente inferior.
Especificidad: corre para la extradición, es decir la extradición debe ser concreta y
singularizada, para que el Estado Requirente juzgue por ese delito y no agregar o cambiar por
otro que no sea el pedido en la extradición.

b) En cuanto al tiempo
Las leyes penales tienen una determinada vigencia, es desde su promulgación y publicación en
el Diario Oficial hasta su derogación.
Sucesión de Leyes Penales: hay una ley vigente que después va a ser sustituida por una ley
posterior y esa ley posterior crea un conflicto donde una serie de principios nos llevan a
conclusiones muy diversas.

Para esto hay cuatro hipótesis:

1 Primera hipótesis: se otorga naturaleza de delito a un hecho que antes no lo era.
2 Segunda hipótesis: se quita el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía.
3 Tercera hipótesis: se mantiene el carácter del delito pero se establece una nueva pena.
4 Cuarta hipótesis: cambian los plazos de prescripción

1º hipótesis: el principio general es la Irretroactividad de la Ley Penal. El fundamento de este

principio es la seguridad jurídica y de la sociedad (principio de Legalidad).
Hay autores que sostienen que este principio de irretroactividad absoluta no puede ser tan
tajante y se habla del principio de irretroactividad relativo.
Carrara es un defensor de este principio y señala que la ley penal posterior puede aplicarse
cuando beneficia al inculpado, principio pro reo que consiste en lo que dice el Art. 18 del CP:
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración”.
Ultra actividad de la Ley, significa que una ley que no está vigente, sigue estándolo.

18
Si la nueva ley es más dañina, me acojo a la ley derogada, pero ojo, debe haber cometido el
delito cuando estaba vigente la ley derogada.

2º hipótesis: hablamos de una irretroactividad absoluta, ejemplo si cometí sodomía y me

atrapan cuando no es delito, irretroactividad absoluta y quedo libre.

3º hipótesis: son las que tienen que ver con la modificación de la pena y pueden ser:
Más benigna
Más severa
Si estamos frente a una ley que sanciona en forma más severa, es para la ley a futuro
(irretroactividad absoluta) y no para el pasado.
El problema se presenta en el caso de la cosa juzgada, y que política adoptar, y respecto a esto
hay dos corrientes en el caso de que haya existido condena:
Corriente Francesa: que habla de una retroactividad relativa, se aplicará siempre que la
persona no estuviera rematada (a firme y ejecutoriada).
Corriente Italiana: (Florian) son partidarios de la retroactividad absoluta y respetan el In dubio
Pro reo. Según Florian si el Estado, que cataloga la conmoción de un delito, y después por el
cambio de circunstancias rebaja la pena, esos delincuentes estarían frente a una detención
arbitraria e ilegal.

c) En cuanto a las personas

Todos somos iguales ante la Ley.
La Ley Penal se aplica a todos los habitantes dentro del territorio nacional (inclusos los
extranjeros) por una cuestión de respeto a la soberanía del país.
Hay excepciones a este principio de igualdad que varía según las condiciones que nos da:
- El Derecho Internacional
- El Derecho Interno.
Excepciones de Derecho Internacional
El de los Jefes de Estado de visita en otro País: la doctrina internacional los equipara a
funcionarios diplomáticos y aplicar la Ley Penal de éstos. El fundamento es que los Jefes de
Estado son la representación de la Soberanía del país y no podría aplicarse la ley de otra
Nación; es lo mismo que sea vista oficial o no (Código de Bustamante).

Los Funcionarios Diplomáticos:

Embajadores
Ministros Plenipotenciarios
Agentes Diplomáticos, personal de la Embajada y familiares.
La duda surge con los Cónsules que son de orden comercial. De acuerdo al Código de
Bustamante si está con contrato y es ciudadano del país que representa, entraría entre los
funcionarios diplomáticos, en cambio los Cónsules Honorarios no estarían dentro de este
rango.
Estas excepciones surgen de dos tratados:
1º Convención sobre funcionarios diplomáticos de la Habana de 1928, ratificado por Chile y
que dice textualmente: “Los funcionarios diplomáticos están exentos de toda jurisdicción civil
o criminal del Estado ante el cual se encuentran acreditados, no pudiendo, salvo que cuenten
con la autorización del gobierno, renunciar a su inmunidad para ser procesados y juzgados por
el Estado afectado.

La naturaleza jurídica de esta inmunidad es porque estamos hablando de un Tratado de

Reciprocidad.

19
La doctrina dice que estaríamos en presencia de una prerrogativa procesal, pues los
diplomáticos son una representación del Estado que los envía. Esta doctrina se va a aplicar
también a los tripulantes de buques de guerra y ejército de visita en otro país.
2º Código de Bustamante
3º Tratado de Montevideo

Excepciones de Derecho Interno

Parlamentarios: no tienen responsabilidad por las opiniones que han vertido en razón de sus
funciones (Art. 58 de la Constitución)
Miembros de la Corte Suprema: tampoco tienen responsabilidad con la causal de falta de
observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni torcida administración de las leyes,
salvo cohecho y prevaricación.
Presidente de la República: si él comete delitos por actos de su administración se le somete
primero a juicio político y después sometido a las leyes normales. Si comete delitos comunes
no tiene privilegios.

V. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

1. Concepto:
El Código Penal no contempla normas sobre interpretación de las leyes. Son aplicables, en
consecuencia, las normas que sobre esta materia contiene el Código Civil, en sus arts. 19 y 24.
La aplicabilidad de estas disposiciones es un hecho que nadie discute.
Tradicionalmente se ha dicho que interpretar la ley significa determinar su sentido y alcance,
con el objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida social.
Los conceptos de interpretación y aplicación de la ley, en verdad, se confunden, puesto que el
juez al aplicarla está obligado a armonizar una disposición de carácter abstracto y general, con
un hecho concreto, lo cual implica una labor de interpretación. Por este motivo. Actualmente
se descarta una antigua corriente de opinión que sostenía que sólo es necesario interpretar las
disposiciones oscuras. Se dice que por muy claros que sean los términos de una ley, al
determinar el juez que es aplicable a un caso concreto, se está fijando el alcance y sentido de
la ley, con lo cual se realiza una labor de interpretación.
Dos teorías tratan de explicar cuál es la finalidad que persigue el proceso interpretativo. La
primera posición estima que la interpretación persigue determinar cuál es la voluntad del
legislador (teoría subjetiva). La segunda posición, en cambio, sostiene que lo que debe
buscarse es la voluntad de la ley, es decir, su querer actual (teoría objetiva). Este último
criterio, que predomina en nuestros días, se funda en las siguientes razones:
a) La voluntad del legislador es una abstracción carente de realidad y que prácticamente
es imposible de determinar. Basta considerar que las leyes generalmente son el fruto del
trabajo de muchas personas, las cuales pueden haber tenido intenciones diversas.

b) La ley está destinada a regir para el futuro; en consecuencia, no resulta lógico

atribuirle a sus expresiones el sentido que éstas tenían al momento de su dictación o en
concepto de sus redactores.

c) El propio Código Civil, en su art. 19 inciso 2º, se refiere a la “intención o espíritu

claramente manifestados en ella misma”, con lo cual, indudablemente, alude a la voluntad de
la ley y no a la de sus redactares.
Todos los autores concuerdan, también, en que el proceso de interpretación siempre debe
efectuarse tomando en consideración el progreso científico y cultural que se ha
experimentado entre la fecha en que se dicta la ley y aquella en que se la interpreta. Esto no es
más que una consecuencia del criterio según el cual la interpretación ha de buscar el querer

20
actual de la norma. La interpretación que se basa en los principios culturales y científicos
actualmente vigentes, suele denominarse progresiva.

2. Fuentes de la interpretación
La interpretación puede emanar de dos fuentes: de un órgano estatal o de un jurista. En el
primer caso se habla de interpretación pública u oficial, en el segundo, de interpretación
privada o doctrinal.
La interpretación pública u oficial puede ser efectuada por el Poder Legislativo (interpretación
auténtica o legal) o por los tribunales (interpretación judicial).
La interpretación legal, a su vez, puede adoptar dos formas: se denomina contextual, si la
norma interpretativa se encuentra contenida en el mismo texto que la norma interpretada; y
posterior, si la norma interpretativa se dicta después que la norma interpretada.
Cuando la interpretación legal es posterior, según el art. 9 del C. Civil, las disposiciones de la
ley interpretativa se tendrán por incorporadas a la ley interpretada, es decir, tendrán efecto
retroactivo, pero sin que puedan afectar a las sentencias judiciales dictadas en el periodo
intermedio. Este principio, desde luego, no rige en materia penal, si la norma posterior es más
desfavorable para el reo.
La interpretación legal tiene fuerza obligatoria en virtud de lo que dispone el art. 3º del C. Civil:
“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. La
interpretación judicial, en cambio, sólo tiene efecto para el caso concreto respecto del cual se
efectúa. Al respecto, el art. 3º inciso 2º del C. Civil dispone que: “Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. La
interpretación privada o doctrinal, en fin, no tiene fuerza obligatoria, pero de hecho influye en
la interpretación que efectúan los tribunales, y su valor depende únicamente del prestigio del
intérprete y de la calidad de sus argumentos.

3. Medios de interpretación
La legislación chilena contempla cuatro medios de interpretación:
a) Interpretación literal: consiste en recurrir a la letra de texto legal, es decir, a las
propias palabras utiliza la ley. Este medio de interpretación aparece mencionado en el art. 19
del C. Civil, el cual dispone que “cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
El Código Civil ofrece tres reglas concretas para determinar cuál es el tenor literal de una
disposición:
Según el art. 20 1ª parte: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas”. Esto quiere decir que el juez debe determinar el
significado de las palabras, según el uso que de ellas hace la comunidad en el lenguaje
cotidiano.
El mismo art. 20, en su parte final, dispone que cuando el legislador haya definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Y
agrega que las definiciones sólo rigen para las materias respecto de las cuales se ofrecen.
Finalmente, de acuerdo con el art. 21, “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán
en el sentido que le den los que profesan esa misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso”.
Cualquiera que sea la forma que se utilice para fijar el significado de las palabras, la
interpretación literal siempre supone que el sentido de la ley sea claro. En caso de que la ley
utilice expresiones oscuras, ya no podemos recurrir a la letra misma de la disposición, sino que
debemos tratar de buscar la intención de la ley, por alguno de los tres medios siguientes.
b) Interpretación teleológica: consiste en determinar cuáles son los fines que persigue la
disposición penal que se pretende interpretar. En general, se sostiene que toda interpretación
de la ley es teleológica, porque la interpretación siempre persigue desentrañar cuál es la
intención o propósito de la ley; en otras palabras, cuál es su voluntad. Sin embargo, suele

21
reservarse el nombre de interpretación teleológica propiamente tal, para aludir a aquel medio
de interpretación que persigue determinar la intención de la ley recurriendo a ella misma. A
esto alude el art. 19 inciso 2º del C. Civil cuando dispone: “pero bien se puede, para
interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma”
Teniendo en cuenta que la ley penal tiende a la protección de bienes jurídicos, el medio más
adecuada para captar la intención de una disposición es indagar cuál es el interés tutelado por
el precepto que se interpreta.
c) Interpretación histórico-fidedigna: este medio de interpretación aparece consagrado
en el art. 19 inciso 2º parte final, del C. Civil, el cual permite recurrir a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley. En esta labor pueden utilizarse los trabajos preparatorios, las actas
de las comisiones redactaras, los informes de las comisiones legislativas, los debates
parlamentarios, las exposiciones de motivos, la opinión de los técnicos consultados, las leyes
extranjeras que se tuvieron a la vista, etc. Como sabemos, para la interpretación de nuestro
Código Penal tienen mucha importancia el Código español de 1848-1850 y el Código Penal
belga de 1867, en los cuales se basaron nuestros redactores. También pueden consultarse las
Actas de la Comisión Redactora, cuyo texto completo se encuentra publicado.
d) Interpretación sistemática: este medio de interpretación aparece consagrado en el
art. 22 del C. Civil, en los siguientes términos: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido en cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
Si, a pesar de haberse utilizado todos los medios de interpretación que aquí hemos reseñado,
no hubiere sido posible determinar el sentido de la ley, puede recurrirse a la fórmula que
ofrece el art. 24 C. Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca con el espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
4. Efectos de la interpretación
Al fijar el sentido y alcance de una disposición pueden presentarse tres situaciones:
a) Que a la ley se le asigne un sentido que coincide con las palabras que emplea la
disposición. En este caso se habla de interpretación declarativa.

b) Que a la ley se le asigne un sentido más amplio de aquel que parece fluir de sus
palabras. Aquí se habla de interpretación extensiva.

c) Que a la ley se le asigne un sentido más restringido de aquel que parece fluir de sus
palabras. En este caso la interpretación será restrictiva.
La interpretación extensiva no significa atentar contra el principio de legalidad, porque existe
una ley a la cual se asigna un sentido más amplio, a través de los medios de interpretación que
la propia ley consagra. En ningún caso se entra a resolver situaciones que no están previstas en
la ley.

5. El principio pro-reo
Es común que, ante dos posibilidades interpretativas, se sostenga que debe aplicarse la más
favorable al inculpado, es decir, aquella que representa un trato penal más benigno.
En nuestro país, sin embargo, la doctrina mayoritarias niega vigencia al llamado principio pro-
reo (si bien reconoce que es aplicable en el campo procesal), por estimar que en materia de
interpretación de las leyes penales rige lo dispuesto por el art. 23 del C. Civil, el cual prescribe
que: “lo favorable u odioso de una disposición, no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación”.
En nuestra opinión, sin embargo, frente a dos posibilidades interpretativas debidamente
fundadas, siempre habrá de preferirse aquella que importe un menor rigor para el inculpado,

22
por exigencia del principio de intervención mínima. Pero si el razonamiento interpretativo lleva
fundadamente a un resultado extensivo, por muy “odioso” que sea para el inculpado, no
podríamos dejar de aplicar la norma en ese sentido en virtud del principio pro-reo. Primaría en
ese caso lo dispuesto por el art. 23 del Código Civil.

6. Interpretación analógica
Esta forma de interpretación se presenta cuando la ley penal se refiere a determinados objetos
o situaciones, permitiendo expresamente al intérprete incluir otros objetos, o situaciones
análogas o similares.
Supongamos que una norma penal establece: “El que vendiere moneda extranjera en calles,
plazas u otros sitios públicos será castigado con una pena de…” Si bien el tribunal sancionara a
un sujeto que fue sorprendido vendiendo moneda en un muelle público, significaría que
interpretó la norma analógicamente.
No debe confundirse la interpretación analógica con la analogía. Esta última, como sabemos,
está prohibida en nuestra legislación, porque implica castigar a alguien en ausencia de ley. En
el caso de la interpretación analógica, en cambio, existe una ley a la cual se le atribuye el
sentido correcto, de modo que no hay, en este, violación del principio de legalidad.

4. Teoría de la pena: retribución (ética y jurídica), teorías relativas (prevención general y

especial).

I. FUNCIONES DE LA PENA
Si bien son numerosos los criterios propuestos en torno a la función de las penas, ellos
apuntan en dos direcciones, las cuales suelen identificarse como concepción absoluta y
concepción relativa.
De acuerdo con una concepción absoluta, la pena debe ser impuesta en consideración al delito
realizado y al margen – o mejor aún, con prescindencia – de cualquier objetivo o cometido
utilitarista. De seguirse una concepción relativa, en cambio, la pena ha de imponerse en
atención a los beneficios que pueda reportar su aplicación y, especialmente, considerándolo su
utilidad como factor preventivo de la delincuencia.
La concepción relativa de la pena posee dos vertientes: el criterio de la prevención general y el
de la prevención especial. El primero de ellos pone énfasis en la función que ejercen las
sanciones penales como factor inhibitorio de las tendencias delictivas que se observan en el
cuerpo social. El segundo, en cambio, confiere primacía a la función disuasiva que aquellas
ejercen a nivel personal, especialmente respecto de quien ha delinquido, o de quien
manifiesta una cierta tendencia a incurrir en conductas delictivas.

1. El criterio retributivo
La idea de retribución, sólo puede ser expresada a partir de la evolución que dicho concepto
ha experimentado a lo largo de la historia.
Durante la Edad Media prima una concepción, que más tarde se ha dado en llamar de la
retribución divina, de acuerdo con la cual el delito no sólo es un pecado, sino que además
constituye una rebelión contra el ordenamiento que rige en la tierra por designio de Dios; de
ahí que la pena, concebida como una obligación que el soberano debe cumplir y, al mismo
tiempo, una exigencia impuesta por la propia naturaleza humana, sea considerada una forma
de restablecer, a través de la expiación, el orden quebrantado por la comisión del delito.
Una segunda forma de concebir la idea de retribución fluye del pensamiento de Kant, quien
sostiene que la pena debe imponerse al culpable de un delito “por la razón de que ha
delinquido”, es decir, en cumplimiento del imperativo ético de retribuir el mal con el mal, lo
mismo que el bien merece ser compensado con el bien. Es la tesis de la retribución moral,

23
cuya influencia ha sido decisiva en el desarrollo posterior del pensamiento retribuido en el
campo del derecho penal.
Una tercera concepción, generalmente denominada de la retribución jurídica, corresponde al
aporte de Hegel, cuyo pensamiento, partiendo de la base de que es contrario a la razón querer
un mal únicamente porque preexiste otro mal, intenta central el problema en el contexto de la
relación individuo – Estado. Concibe, en efecto, el delito como una rebelión de su autor en
contra de la voluntad estatal reflejada en la ley, de modo que la pena viene a restablecer la
autoridad del Estado, quebrantada por la conducta delictiva. La pena, según la conocida
formula de Hegel, es la negación de la negación del derecho representada por el delito.
El concepto de retribución va insoslayablemente unido a las ideas de libertad, culpabilidad y
responsabilidad del ser humano. Para el pensamiento retribuido, la culpabilidad supone (y
reconoce) la libertad de las personas y encuentra en esta ultima uno de sus principales
fundamentos.
Como aspecto positivo del criterio de la retribución suele decirse que éste exalta el concepto
de dignidad de la persona. Esta actitud puede perfectamente resumirse, con palabras del
propio Kant, en que la pena, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar
otro bien, ni aun en beneficio del culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque
jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro, ni ser contado
en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata le
garantiza contra tal ultraje.
Se ha destacado, asimismo, como aspecto positivo de este criterio, su preocupación por la
justicia y, específicamente, por el logro de una pena justa. Este objetivo se consigue gracias al
papel preponderante que dicha concepción atribuye al concepto de culpabilidad, el cual asume
no sólo la calidad de presupuesto de la sanción penal, sino también la de factor determinante
de su cuantía, evitando que se imponga un castigo más severo que aquel que resulte
proporcional según el grado de imputación subjetiva que corresponda al delincuente. De
hecho, las nociones de culpabilidad y proporcionalidad, en tanto que garantías universalmente
reconocidas, deben en gran medida al retribucionismo su desarrollo e incorporación en los
sistemas jurídicos contemporáneos.
En cuanto a los fundamentos del criterio retributivo, a menudo se sostiene que éste parte de
una base equivocada, cual es la existencia del libre albedrío, cuya demostración no es posible
desde un punto de vista científico, como tampoco lo es el juicio de culpabilidad. Se le critica,
asimismo, el hecho de postular que la pena ha de guardar proporción con la intensidad del
juicio de reproche, en circunstancias que resulta materialmente imposible cuantificar la
culpabilidad del hechor.

2. El criterio de la prevención general

El denominador común de los criterios preventivos es entender la pena como un medio para la
obtención de fines útiles. A diferencia de lo que ocurre con el planteamiento retribucionista,
en el caso de las tesis preventivas la pena no tiene como función realizar la justicia, sino
proteger a la sociedad. Y lo que distingue específicamente al criterio de la prevención general
es su actuación sobre el conjunto de los individuos que integran la comunidad. Aunque la pena
sigue siendo una medida que se aplica en contra de personas concretas, ella ostenta una
significación mucho más amplia que trasciende el sentido particular que posee en cada caso en
que el Estado la impone.
La idea de prevención general se concreta en las tres etapas de realización de la pena: en la
fase de conminación legal, se traduce en una advertencia dirigida a la comunidad y destinada a
inhibir eventuales impulsos delictivos; en la fase de imposición judicial de la pena, la
prevención general se manifiesta por medio de un juicio de reprobación contenido en la
sentencia y, finalmente, en la fase de ejecución del castigo, se traduce en el efecto
ejemplarizador que trae consigo el sufrimiento que debe padecer el delincuente.

24
Como la prevención general se proyecta hacia el momento anterior a la comisión del delito, la
pena se entiende como un medio al servicio de un fin y se justifica, porque su imposición hace
que la generalidad de los ciudadanos desista o se abstenga de cometer hechos punibles. Sin
embargo, el efecto propio de dicha función en ningún caso es erradicar la delincuencia, sino
sólo mantener sus índices dentro de límites razonables. Una comunidad sin delito es
inimaginable.
Durante mucho tiempo, se consideró que la coacción sicológica era el único mecanismo de
evitación de delitos inherentes al criterio de la prevención general. Sin embargo en la
actualidad se tiende a señalar que tal cometido no se cumple únicamente a través de la
intimidación. Las obras más recienten ponen énfasis en la función de reforzamiento de la
fidelidad para con el derecho, criterio sobre el cual se ha estructurado la llamada teoría de la
prevención general positiva (o integración), denominada así para distinguirla de la prevención
general negativa, que corresponde a la concepción basada en la intimidación.
Se ha dicho que intimidar consiste en causar miedo, es decir, en aprovechar el efecto de
coacción sicológica que la pena ejerce sobre la generalidad de los ciudadanos. El objetivo
preciso que persigue esta forma de prevención general, es disuadir a eventuales delincuentes
de la comisión de delitos, mediante la aplicación de la pena en otros casos comparables,
creando así impulsos inhibitorios de la delincuencia.
Se entiende por prevención general positiva, en cambio, el efecto que la pena ejerce sobre la
comunidad, no inhibiendo en sus miembros tendencias o impulsos delictivos, sino reforzando
en su lugar la confianza y adhesión social en el sistema normativo y en el conjunto de valores
que lo informan.
Este criterio comparte con el de la intimidación, el cometido de evitar la comisión de delitos a
través de los efectos que la pena produce en la generalidad de los ciudadanos. Sin embargo, a
diferencia de este último, que opera bajo el mecanismo de la coacción sicológica, la tesis de la
prevención general positiva trata de generar una actitud de convencimiento de fidelidad al
derecho, para el fin de protección de los bienes jurídicos que aquél intenta preservar.
Los autores suelen destacar, como principal merito del criterio de la prevención general, la
preocupación que éste demuestra por los fenómenos sociales, con lo que el derecho penal no
sólo deja de ser una disciplina centrada en un análisis exclusivamente lógico del problema
delictivo, sino que además se vincula a tareas que tienen una connotación muy positiva, como
es la de educar la conciencia de la colectividad hacia sentimientos más humanos. Para el
criterio de la prevención general, en efecto, los factores determinantes de la imposición del
castigo y de su magnitud, son la necesidad y la utilidad de la pena; en otras palabras las
posibilidades que ésta ofrece como instrumento para evitar la comisión de delitos tomando en
consideración los requerimientos del medio social.
Asimismo, se destaca en su favor el hecho que los mecanismos utilizados por el criterio de la
prevención general, tengan incidencia sobre la generalidad de los ciudadanos, estimulándolos
a llevar una vida en conformidad con las normas jurídicas. Lo anterior, desde luego, favorece la
aplicación igualitaria del derecho positivo, en cuanto las penas y duración no tienen por qué
estar determinadas por factores que atiendan a las circunstancias personales de quien deba
soportar su ejecución.
Se ha argumentado, sin embargo, que el criterio de la prevención general discurre entre dos
ideas: la utilización del miedo y la consideración de la racionalidad del hombre. La primera
lleva implícito el riesgo de que el Estado dirija la conciencia colectiva, incurriendo en actitudes
propias del totalitarismo y, la segunda, supone postular que el potencial delincuente decide su
conducta en función de un análisis racional y costos y beneficios; es decir, reconoce la
capacidad absolutamente racional del hombre, cosa que en concepto de muchos es una ficción
al igual que el libre albedrío.
Se señala, asimismo, con mucha insistencia, que el criterio de la prevención general rebaja al
hombre a la condición de mero instrumento para la consecución de objetivos sociales,
degradándolo en su dignidad. En tal sentido, se argumenta que no es justo imponer a una

25
persona una privación o restricción de derechos personales, para fomentar en otros una
actitud de respeto por las normas jurídicas.
Específicamente desde un punto de vista político – criminal, dos son las objeciones
fundamentales que se formulan en contra de los planteamientos de la prevención general. En
primer lugar, se dice que puede conducir a la imposición de penas desproporcionadas, pues,
procurando pacificar y tranquilizar a la colectividad, y ante la necesidad de frenar tendencias
delictivas que en un momento determinado pueden estarla afectando, el Estado se verá
obligado a aplicar sanciones de una magnitud muy superior a la entidad de los bienes jurídicos
que en cada caso se intenta proteger. Y en segundo término, se señala que lleva implícita la
tendencia a una hipertrofia legislativa, en circunstancias que el criterio que ha logrado
imponerse en el ámbito de la ciencias penales es el de mínima intervención del derecho
punitivo.
Específicamente, respecto del criterio de la prevención general positiva, se dice que éste no
logra superar las objeciones que normalmente se dirigen en contra del mecanismo de la
intimidación, pues, al igual que este último, implica la pretensión de configurar la conciencia
jurídica de la colectividad a través de la imposición de sanciones. Asimismo, se ha destacado su
similitud con el criterio retribuido propuesto por Hegel.

3. El criterio de la prevención especial

Al igual que el criterio de la prevención general, el de la prevención especial asigna a las
sanciones penales la función de evitar la comisión de delitos; pero, a diferencia de aquél,
propone que tal cometido ha de lograrse a través de la actuación sobre un individuo concreto
– el propio delincuente –, procurando impedir que en el futuro reincida en la ejecución de
conductas delictivas.
Los mecanismos previsto – especiales, suelen agruparse según el siguiente esquema:
a) La admonición o intimidación individual¸ que consiste en la advertencia o
llamado de atención efectuado al delincuente a través de la imposición de una
pena, para que en el futuro se abstenga de ejecutar otras conductas delictivas.

b) La enmienda, corrección o readaptación social del autor de un delito que se

logra a través de un tratamiento científico individual, orientado a obtener de
parte de aquél una actitud de respeto por los valores y las normas vigentes en
la comunidad a que pertenece; y

c) El aseguramiento o inocuización del autor de un delito, que consiste en su

separación temporal o definitiva del medio en que se desenvuelve, para evitar
qe exprese su peligrosidad en sus relaciones sociales.

En estos cometidos de prevención especial, ha logrado una extraordinaria difusión y acepción

en la doctrina contemporánea, la idea de resocialización , hasta el punto que para algunos
llegó a constituirse en el fundamento de toda la función penal, al margen de cualquier
contenido retribuido o preventivo general. Muchos penalistas, asimismo, han hecho suyo el
pensamiento resocializador, aunque proyectado exclusivamente en el plano de la ejecución de
la pena, como criterio orientador de la misma.
Aunque, en general, se reconoce que el criterio de la prevención especial es humanista, en el
sentido que denota un interés especial por el delincuente, muchos autores plantan que sus
postulados son incompatibles con el respeto que merece la persona en su dignidad. En efecto,
respecto de todos los mecanismos que propone dicho criterio se plantea que es válida la crítica
en orden a que conlleva la utilización del individuo como instrumento para la obtención de
objetivos político – criminales, o para imponerle que modifique su forma de comportarse en
sus relaciones sociales. Específicamente respecto del mecanismo de la resocialización, se

26
señala que resocializar significa readaptar al individuo a las condiciones dadas por la sociedad,
lo cual, sin embargo, porta en sí mismo fuertes injusticias y contradicciones.
Desde el punto de vista de la determinación y ejecución de las sanciones penales, el criterio de
la prevención especial supone un cierto grado de indeterminación del castigo, con lo cual
puede llegarse a que delitos de muy escasa significación sean sancionados con penas elevadas;
y, al revés, que el autor de un hecho grave reciba un castigo leve, si se demuestra o supone
que presenta un alto grado de peligrosidad
.
4. Los criterios mixtos o eclécticos
Junto a los tres criterios básicos en torno al problema de las funciones de la pena – esto es,
retribución, prevención general y prevención especial –, existe un conjunto de doctrinas que
combinan los postulados de dos de ellos, o incluso de los tres, dando lugar a lo que
comúnmente se denomina teorías mixtas o eclécticas.
Dentro de estos planteamientos destacan, en primer término los criterios llamados aditivos,
los cuales deben su nombre a que intentan sumar las proposiciones del retribucionismo y de
las tesis preventivas, aunque tomando como base alguna de esas visiones, a la que se otorga
preponderancia. De ahí que pueda sostenerse que los criterios aditivos son básicamente
retribuidos o preventivos. Sin embargo, tienen en común la circunstancia de efectuar esa tal
adición respecto de la pena apreciada desde una perspectiva de conjunto, lo cual trae como
consecuencia que la pluralidad de funciones se proyecte por igual en todas las etapas que es
posible distinguir en el desarrollo de la pena.
Entre los criterios aditivos sobresale aquel que confiere primacía al factor de la retribución.
Considera, en efecto, que la pena cumple como principal cometido la realización de la justicia,
a través de la compensación de lo injusto y de la culpabilidad del hecho ejecutado, pero que
dicha función ha de ser complementada, en los casos y en la medida en que sea posible, con la
obtención de finalidades preventivas. En general, esta postura se basa en que la misión propia
del derecho penal, cual es la protección de aquellos bienes jurídicos que la sociedad está
interesada en preservar, supone que la colectividad sienta como justes y proporcionadas las
penas con las cuales se intenta dicho cometido. Sin embargo, como una forma de conseguir el
respeto cabal de las garantías propias del derecho penal liberal, se hace necesario que la idea
de compensación justa prime sobre la necesidad o utilización de la sanción, sobre todo como
una forma de conseguir el adecuado respeto por la dignidad de la persona.
También puede considerarse una tesis aditiva, aquella que combina factores de prevención
general con elementos propios de la prevención especial, confiriendo, como es obvio, primacía
a alguno de los factores señalados. Si bien todos aquellos que plantean la conveniencia de
combinar estos dos criterios reconocen la imposibilidad de conciliar ambos extremos, se
insiste en proponer una combinación hasta donde sea posible¸ por razones eminentemente
prácticas. Así, por ejemplo, se ha dicho que sería absurdo e injustificado, dejar de satisfacer la
prevención especial, si ella se puede llevar a cabo sin merma de la prevención general.
Junto a los criterios aditivos están también los criterios llamados dialécticos. A diferencia de lo
que ocurre en el caso de las tesis aditivas, la pluralidad de funciones que los criterios
dialécticos asignan a la pena, se proyecta en cada una de las etapas que es posible distinguir
en su desarrollo.
Entre estos criterios, el que ha concitado un mayor grado de adhesión es la denominada teoría
dialéctica de la unión, desarrollada originalmente por Roxin. De conformidad con esta
concepción, es preciso distinguir entre la fase legislativa o de conminación abstracta; la fase
judicial o de imposición y medición de la pena, y la fase de ejecución. En la primera de esas
etapas, predominan los criterios preventivo – generales, en cuanto ella representa la forma en
que el legislador expresa sus valoraciones acerca de la utilidad de la sanción para los efectos
de brindar protección a los bienes jurídicos. En la etapa judicial, priman también las
consideraciones preventivo – generales, porque ésta representa la oportunidad en que se hace
efectiva la conminación abstracta contenida en la ley y de la cual depende su eficacia; sin

27
embargo, entran también en juego factores retributivos, porque la sanción impuesta en sede
judicial debe tomar en cuenta la magnitud del juicio de reproche que sea posible efectuar al
autor. Finalmente, en la etapa ejecutiva, es el momento en que corresponde considerar los
factores preventivo – especiales, en particular las necesidades de resocialización del
delincuente.

5. La ciencia del Derecho Penal: la dogmática penal (evolución histórica, en concreto: la

teoría clásica, neokantismo, finalismo, causalismo, finalismo, funcionalismo sistémico).

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

En los primeros tiempos no existió un derecho penal, sólo existían prácticas penales, no había
Estado, por lo tanto no había un orden jurídico, estas prácticas penales se ejecutaban
directamente por las personas (mediante las tribus, etc.).
Más adelante aparece el derecho romano germánico y canónico.

En la edad media se funden estos derechos. En esta época se vive el periodo más obscuro,
vergonzoso y triste del derecho penal. ¿Por qué? Porque durante esta época el derecho penal
se caracteriza por una crueldad extrema en las penas (la tortura era ampliamente aceptada),
durante este periodo surgen también los juicios de dios, había también una profunda
desigualdad en las penas según el origen, religión, fortuna y posición social del afectado. Las
normas relativas a un procedimiento eran inexistentes.
Esta justicia penal es la justicia ejercida por el señor feudal (el señor feudal tenía todos los
poderes reunidos en él excepto el canónico), los jueces eran delegados por el soberano.
En la seguridad mitad del s XVIII con el “iluminismo” (era de las luces) en este periodo nace
una fuerte reacción contra la situación anteriormente descrita (edad media). Este movimiento
provocó reformas que significaron un paliativo, se produce una moderación de la naturaleza
de las penas, disminuye el uso de la tortura (pero no desaparece su uso, hay que recordar que
la tortura era un medio de obtener la confesión, la “reina de las pruebas”.), se restringe el
arbitrio del judicial y se recogen algunas garantías procesales.
Beccaria es el exponente más importante de esta etapa porque es él quien elabora el principio
de legalidad (aunque el latinazgo nulla pena nullum crimen sinne lege es obra de Feurbach).
El humanismo en el derecho penal se empieza a imponer en esta época.

ESCUELA CLÁSICA
En la primera mitad del s XIX se encuentra la Escuela Clásica (Francesco Carrara, para Carrara el
derecho penal extrae su facultad de castigar del orden divino y el delito sería un
quebrantamiento a dicho orden divino- Feurbach), no es una escuela, fue llamada así por los
positivistas que es una escuela posterior a la clásica y que quisieron expresar de forma
despectiva, dando la idea de algo caduco a las ideas de estos pensadores. La verdad es que son
varios pensadores que coinciden en varias materias, a esta “escuela” se debe la proclamación
del ppio. De legalidad, el de irretroactividad de la ley penal, y los principios procesales fueron
introducidos como idea por esta “escuela”.
Sus postulados son:-
a) El delito es un ente jurídico, la característica del delito es el de ser una infracción a una
norma jurídica, siendo un ente jurídico descartan la posibilidad de reconocer el “delito
natural”, por lo tanto no hay más delitos que los que la ley crea, y como es una creación
jurídica sólo puede ser estudiada desde una perspectiva jdca. , no de forma social o natural. La
parte fáctica del delito sólo les interesa en la medida de que los hechos puedan producir
alguna variación en la valoración jdca. (X/E atenuantes y agravantes). Para esta “escuela” la
ley es el principio y el fin.

28
b) La responsabilidad penal tiene como fundamento el libre albedrío del hombre, el ser
humano es libre de comportarse como quiere, es libre de respetar o infringir el orden jdco. , y
si elige quebrantarlo debe afrontar las consecuencias.

Si le interesa a esta “escuela” que el hombre haya tenido inteligencia para discernir, libertad
para elegir y voluntad para actuar. Como exige la concurrencia de estas características admite
que en algunos casos esta libertad inteligencia y voluntad pueden encontrarse alteradas (si el
sujeto ha alcanzado o no su desarrollo psíquico) x/e menores de edad y enajenados mentales,
en estos casos donde no hay pleno desarrollo se consideran inimputables, esta condición
impide hacer efectivo el derecho penal respecto de estas personas.
Además puede ocurrir que la inteligencia voluntad y libertad existan, pero, en menor
intensidad (hay graduaciones) en esta situación también admite efectos en la intensidad del
reproche (se atenúa).
El tema del libre albedrío no es un tema pacífico, los positivistas rechazan este postulado.
c) Las penas tanto como los delitos deben estar precisados en la forma más completa posible,
manifiestan una desconfianza en los magistrados, buscan limitar al máximo la discrecionalidad
del juez.
** Nuestro CP data de esta época, el régimen de penas establecido por nuestro CP limita la
discrecionalidad del juez, es casi una operación matemática.
d) Conciben para el estudio del derecho penal el método deductivo, es decir a partir de una
idea general y mediante un razonamiento lógico se concluye la solución del caso particular.

ESCUELA POSITIVA

Siempre en el s XIX surge una nueva corriente la Escuela Positiva, algunos exponentes de esta
escuela son Lombroso, Garofalo, Ferri, Von Liszt. Para estos pensadores el único conocimiento
válido es el adquirido por la experiencia, por las ciencias naturales.
Subestiman el aspecto jdco. Y ponen el acento en lo social y lo biológico, el interés que antes
estaba en la norma se desplaza hacia el hombre.
El delito es un fenómeno social que se puede estudiar por las ciencias naturales.
Surge la criminología en esta época, su creador como ya sabemos fue Cesare Lombroso (que
era médico y no abogado). Lombroso elabora un tipo de delincuente que llama delincuente
nato que posee atavismos o estigmas, elabora además una tesis sobre el hombre delincuente
(su obra de hecho se llama el hombre delincuente). Estas ideas más adelante con Garofalo se
van desarrollando hasta terminar con Ferri. Con Garofalo surge una revisión más completa de
lo que es el delito natural, es decir el delito tiene una existencia natural, independiente de las
épocas o sociedades de que se trate, y que es una realidad distinta al delito jurídico. Enrico
Ferri pone el acento en lo social, desarrolla la idea del la defensa social y la peligrosidad del
sujeto, sostiene, que frente a la comisión de un delito, la sociedad tiene el derecho a
defenderse, en atención a esto se justifica la idea del castigo (las penas son medios legítimos
de defensa social) y esto debe estar en relación con la peligrosidad del sujeto.

Sus Postulados son:-

a) El delito no es un ente jurídico, sino que un ente de hecho, es un fenómeno natural y social,
no jurídico. En esta perspectiva el delito no es tal porque el derecho lo cree, sino que preexiste
al derecho, es decir se manifiesta en cualquier sociedad, en cualquier tiempo, concebido o no
por una norma jurídica. El estudio del derecho penal puede abordarse de acuerdo a las reglas
de las ciencias naturales.
b) El origen del delito no sería por el libre albedrío, sostiene que el sujeto esta pre-
determinado, que no existe la Libertad, voluntad e inteligencia de que habla la escuela clásica,
sino que es la consecuencia de factores y circunstancias que lo condicionan (factores que
pueden llevar ineludiblemente a delinquir), los actos de las personas no son más que esto. Se

29
elabora la idea de peligrosidad o temeridad del sujeto, sostiene que como consecuencia de los
condicionantes (internos o externos) el delincuente es un sujeto temible, enfermo, porque no
es libre, que a este sujeto predeterminado no se le pueden aplicar penas porque no tiene
libertad, se le deben aplicar medidas de seguridad.

Las penas deben ser reemplazadas por las medidas de seguridad pre- o post-delictuales y
deben aplicarse respecto a estos individuos por el tiempo que sea necesario, lo que lleva a la
completa indeterminación de la medida y la extensión de la misma.
Para estimar peligroso a un individuo no hace falta exigir de él la libertad o inteligencia, al
contrario los sujetos que reúnan estas condiciones pueden ser los más peligrosos. Para esta
escuela no hay diferencia entre imputable e inimputable, el menor o el enajenado mental si
está determinado por los factores mencionados puede ser sujeto imputable.

c) La pena debe ser indeterminada (esta reemplazada por una medida de seguridad) El método
de estudio debe ser el Inductivo, o sea a partir de la constatación de realidades particulares, y
mediante un racionamiento lógico pueden generarse principios generales.

Estos postulados tienen una gran importancia para la sociología jurídica, psicología y para la
criminología. A pesar de la profundidad de sus postulados, esta escuela no influyó fuertemente
en la codificación. Estos principios llevan a caracterizar al derecho penal como un derecho
penal de autor y no de actos.
Esta escuela corrige los rigores de la “escuela clásica” que era demasiado racional y
excluyentemente jurídica. Además esta escuela vierte la preocupación hacia el hombre, y hay
que agregar también que esta escuela aporta las bases de la criminología.
** En nuestro CP estos principios como tales no se encuentran, pero, hay algunos aspectos que
podemos reconocer como básicos estos principios X/E: El agravante de Reincidencia, en el
reincidente el derecho penal ve al sujeto como uno de mayor peligrosidad, por lo tanto se le
asigna una pena más gravosa (se le asigna una pena no una medida de seguridad como dicen
los postulados de la escuela positiva). Otro ejemplo: en materia de menores y enajenados
mentales también existen principios positivistas ya que se contemplan la aplicación de
medidas de seguridad o protección. Por último otro ejemplo claro de principios positivistas en
el derecho penal chilenos de la LEY 18216 que establece beneficios alternativos al
cumplimiento de las penas (reclusión nocturna, libertad vigilada, etc.).

ESCUELA DEL TECNICISMO JURÍDICO

Exponentes destacados Von Beling, Rocco.

Procura salvar las posiciones extremas. Sostienen que el derecho penal debe desprenderse de
todo análisis metafísico y debe limitarse a un estudio jurídico.
De los autores que integraron esta escuela, el más importante fue Von Beling ya que alboró la
teoría de la tipicidad (sin tipo no hay delito).
TERZA SCUOLA
Exponentes destacados Carnevalle, Allimena.
Esta escuela recoge de los positivistas las ideas del determinismo, rechazan el libre albedrío,
pero a pesar de ello rechazan la posibilidad de sancionar a los inimputables. Hablan de la
dirigibilidad del sujeto (aptitud del sujeto para comportarse) la sanción queda para los sujetos
que tienen esta aptitud, y para los que carecen de esta aptitud (menores, enajenados
mentales x/e) debe preferirse una medida de seguridad o protección.

ESCUELA DE KIEL
Exponentes destacados Dahm.

30
Esta concepción del derecho penal se da en la Alemania nazi, la Italia fascista, y la España de
Franco.
Para esta escuela el estado es más importante que el individuo, por lo tanto el delito sería una
traición al pueblo alemán. Por consiguiente los delitos más graves serían la alta traición y la
traición a la patria, la consecuencia lógica de esto es la mayor rigurosidad en las penas.
Es un derecho penal creado para sostener al estado, deben adoptarse todas las medidas
necesarias para fortalecer al estado. Es un movimiento propio de los gobiernos totalitarios.
A diferencia de la escuela del tecnicismo jdco. y la terza scuola que recogían principios de las
escuelas clásica y positiva, esta escuela generó postulados propios.

FINALISMO
Exponentes destacados Welzel y Kaufman.
Welzel marca un hito, es el penalista contemporáneo más importante. La mayor parte de la
doctrina posterior sigue los postulados de esta teoría. Para esta teoría la acción no es un mero
hecho natural, biológico ni físico, el delito no es un mero acontecer casual sino que está
dirigido por la finalidad (concepto finalista de acción, la acción es el ejercicio de actividad
final).
El acento esta puesto en la finalidad perseguida por el sujeto, independiente del resultado que
provoque, es esto lo que determina la posible o eventual sanción. Hay penalistas, como Roxin
x/e que analiza los distintos elementos del delito desde una perspectiva político-criminal.

Hay que mencionar también a Von Liszt (creador de la política criminal), él concibió a la
antijuridicidad distinguiendo entre antijuridicidad formal (contradicción del hecho con el
derecho) y la antijuridicidad material (contradicción entre el hecho y el derecho más una
afectación de un bien jurídico).

CEDULA 2:

TEORÍA DEL DELITO (I), CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

1. El concepto doctrinal y legal de delito.

EL CONCEPTO DOGMATICO DE DELITO

Como es sabido, el delito es una entidad que admite diferentes enfoques, según la perspectiva
disciplinaria desde la cual se lo estudie. Entre tales enfoques, el derecho penal se ocupa del
delito desde un punto de vista estrictamente jurídico y normativo, es decir, lo estudia a partir
de la forma en que éste aparece concebido y regulado en el ordenamiento positivo, tomando
como base, fundamentalmente, el material preceptivo que en torno a él ofrecen la
Constitución y el Código Penal.
Cabe, en consecuencia, hablar de un concepto “dogmático” de delito, que es el que logra
estructurar el derecho penal a partir de una sistematización de las normas tanto de la parte
general como de la parte especial. Respecto de la primera, toda ella está concebida como un
ordenamiento de los presupuestos necesarios para la aplicación de una pena y de allí,
precisamente, nuestra disciplina extrae los rasgos definitorios de la noción del delito (el
principal de aquellos presupuestos). Toma, también, como punto de referencia los preceptos
de la parte especial, para determinar cuáles son los rasgos que tienen en común los diversos
delitos allí tipificados. Y es sobre esa base, entonces, que la doctrina penal, utilizando los
cánones propios de de la dogmática jurídica, elabora un concepto de delito aplicable a la
totalidad de las infracciones penales.

31
Todos los elementos de la noción de delito, en el fondo, constituyen un estatuto de garantías
para el inculpado, en el sentido de que no será condenado a menos que se compruebe la
concurrencia de una serie de elementos que aseguren la legitimidad del ejercicio de la
potestad penal en cada caso concreto. En este sentido, en el ámbito del derecho continental
europeo y en Iberoamérica, existe (a nivel doctrinal) un alto grado de consenso acerca de
cuáles son esas garantías. Como también existe (a nivel legislativo) bastante uniformidad
acerca de la forma que en que asume su consagración positiva.

Cury: “Mal consistente en la disminución o privación de ciertos bienes jurídicos que ha de

imponerse a quien ha cometido culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza
expresamente con ella para evitar hasta donde sea posible su proliferación y asegurar así las
condiciones elementales de convivencia”.
Etcheverry: “Pérdida o disminución de derechos personales que se imponen al responsable de
un delito”.

La teoría del delito se preocupa de estudiar los diferentes elementos que constituyen al delito,
y que
son comunes para todos los delitos, aunque se esté frente a un robo o un parricidio, ambos
son
delitos. Luego tienen elementos comunes y eso lo que trata de contestar la teoría del delito.
El tema es más o menos pacífico, en el sentido que los elementos del delito son:
Acción: Consiste en una conducta (acción u omisión).
Tipicidad: Debe estar descrito en una Norma penal.
Antijuridicidad: debe ser contraria a derecho.
Culpabilidad: El sujeto debe ser culpable.

Concepto de delito: “Toda acción (u omisión) típica, antijurídica y culpable”.

Hay delitos de acción y de omisión, ya sea si se infringieron normas prohibitivas o
imperativas. (los cometen las personas naturales).
Esta acción para que sea delito es necesario además que ese movimiento corporal que
realiza el individuo este descrito, contenido en un tipo penal, si este movimiento esta descrito
ese movimiento es típico.
Es necesario que la conducta descrita sea contraria a derecho, que vaya en contra de la
licitud, que sea antijurídica. El derecho no autoriza al sujeto de realizar esa acción (hay casos
en que la conducta calza en el tipo, pero no hay antijuridicidad, x/e la legítima defensa, la
conducta deja de ser antijurídica.).
Hay que analizar si es posible formularle reproche penal al sujeto, y para que se le pueda
formular este reproche es necesario entre otras exigencias que el sujeto sea capaz (imputable),
si el sujeto es imputable, y se dan las otras exigencias se dice que el sujeto es culpable. Sólo
entonces puede concluirse la existencia de un delito.
Tienen que estar presentes todos los elementos. Estos elementos tienen una faz negativa y
una parte positiva , que son los casos que excluyen cada uno de los elementos:
-Acción: Ausencia de acción.
-Tipicidad: Atipicidad.
-Antijuridicidad: Justificación o (justificantes).
-Culpabilidad: Ex culpabilidad (Ausencia de culpabilidad).
** Cuando veamos la Tipicidad veremos que conforma el tipo, como se constituye.
Descubriremos también que hay delitos Culposos (cuasi-delitos) y Dolosos.
- Delito Doloso de Acción.
- Delito Doloso de Omisión.
- Delito Culposo de Acción.
- Delito Culposo de Omisión.

32
 Algunos agregan como 5to elemento del delito a la Punibilidad (penado por la ley), sin
embargo respecto de este último elemento la doctrina no es pacífica en aprobarlo, porque hay
casos como en las llamadas “Excusas Legales Absolutorias” (art. 489 CP x/e) en que pese a
concurrir todos los elementos anteriormente citados el derecho penal renuncia a la imposición
de una pena, y no puede sostenerse que por esta renuncia no exista delito. Estas Excusas
Legales Absolutorias son beneficios personales. No aceptaremos la punibilidad como elemento
del delito porque es accesoria, no influye en la existencia del delito.
Art. 489 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2° Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3° Los parientes afines legítimos en toda línea recta.
4° Los padres y los hijos naturales.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito.”

(Este artículo como se puede ver protege a la familia como valor, no favorece a los extraños. Y
si bien los beneficiados están exentos de resp. Penal eso no implica que el delito no haya
existido, el delito sigue existiendo.)

Concepto legal de delito: Art. 1 CP “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley.”

2. La interpretación de la expresión “voluntaria” del Código Penal

La expresión “voluntaria”, finalmente, permite dar cabida a todos los requerimientos de orden
subjetivo son los inherentes a la idea de delito: tanto a aquellos que integran el tipo, como
aquellos que subyacen en las nociones de antijuridicidad y de culpabilidad.

3. La teoría de la acción: la acción concepto final y causal (críticas a cada uno de ellos). La
teoría social de la acción.

DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR

La expresión “derecho penal de autor” alude a la fisonomía que presenta este sector del
ordenamiento jurídico, en cuanto concibe la conducta humana como eje de toda la estructura
del delito y como requisito indispensable para que el Estado Ejerza cualquier reacción punitiva
en contra del individuo.
Se habla, pues, de derecho penal de acto en contraposición a derecho penal de autor, es decir
a cualquier pretensión de fundar la reacción estatal, no en la ejecución de un acto voluntario y
externamente apreciable, sino en las situaciones personales del individuo, en sus cualidades o
en sus procesos internos que no transcienden al mundo que lo rodea.
La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es sólo una cuestión
de índole sistemática (con connotaciones únicamente jurídicas), sino que es un asunto con una
clara dimensión política e ideológica. Porque sólo el derecho penal que se funda en una
conducta materializada en actos externos, susceptibles de ser probados en un proceso penal,
puede ser limitado y controlado conforme a los principios legitimadores de la reacción estatal.
Un derecho penal de autor, en cambio, en la medida en que no da cabida a tales límites,
conduce necesariamente a una concepción totalitaria de la reacción punitiva.

33
Una concepción del derecho penal que privilegia el rol protagónico del “acto” exige que los
tipos se estructuren sobre la base de fórmulas verbales concretas, como matar o robar; no
bastando una simple referencia al sujeto como el hecho de ser homicida o ladrón. Prescribe,
asimismo, la posibilidad de castigar los pensamientos, las emociones, las ideas y aún la
resolución de delinquir, si tales procesos internos no se traducen en actos externamente
apreciables. Impide, finalmente, conceder efectos penales a los sucesos puramente causales,
en el que el hombre interviene cono objeto y no como ser dotado de inteligencia y voluntad.

II. LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE ACCION

El derecho penal debe tomar como base la estructura de los actos humanos, tal como ellos
ocurren en la realidad. Desde esta perspectiva, toda actuación del hombre tiene una
dimensión interna y otra externa. La actuación del individuo se proyecta en el mundo exterior,
básicamente a través de movimientos corporales; pero lo hace guiado por su voluntad,
imprimiendo una dirección final a sus actos. Porque toda actuación humana tiene un sentido,
que se traduce en el objeto que se pretende alcanzar.
Este esquema, que es aplicable a todos los actos del hombre, rige también en el campo de las
actuaciones delictivas, porque es una situación que el derecho no puede desconocer. De ahí
qué tomando como base la doble dimensión (interna y externa) del acto humano, la acción, en
tanto que elemento sustancial del delito, pueda definirse como cualquier comportamiento de
la persona, materializado en un movimiento corporal externamente apreciable, dirigido
consciente y voluntariamente a un fin.

1. El aspecto interno de la acción

Como ya lo señalamos, toda actuación humana aparece presidida por una voluntad final
(también llamada “finalidad”) que se forma en la esfera del pensamiento del sujeto.
Presupone un proceso bastante completo que incluye la representación anticipada (o
“previsión”) del objetivo; la selección de los medios más adecuadas para conseguirlo; la
selección de los aspectos circunstanciales (como el tiempo o el lugar) que resultan más
apropiados; la consideración de los efectos concominantes que van unidos a la consecución
del objetivo o al empleo de los medios; la ponderación de los riesgos, como así también de las
ventajas o desventajas que puede tener consigo la actuación, etc.
Una vez concluido ese proceso se forma en el individuo la resolución o voluntad de obtener el
fin, que es lo que da vida al aspecto interno de cualquier conducta, en general; y de la
conducta delictiva, en particular.
La voluntad final no debe ser confundida con la motivación. Esta última está representada por
la satisfacción que el individuo pretende obtener con su actuación y que es, en definitiva, lo
que lo impulsa a actuar. La motivación, por tanto, puede existir en forma previa a la resolución
de delinquir y, por este motivo, no forma parte de la estructura del concepto de acción.
Aunque puede tener relevancia a nivel de la tipicidad o de la culpabilidad, la motivación no es
un elemento indispensable para determinar si existe o no acción en cada caso concreto.

2. Aspecto externo de la acción

Está representado por un movimiento corporal externamente apreciable, es decir, susceptible
de ser captado por los sentidos. Consiste, por tanto, en la ejecución del plan que va implícito
en la resolución de delinquir.
El aspecto externo de la acción suele consistir en una multiplicidad de actuaciones (desde la
compra del arma hasta su utilización en contra de la victima), todas las cuales admiten, sobre
la base de la finalidad que las preside y en función de un tipo concreto, ser reunidas e
identificadas como manifestación externa de una misma conducta.
La exigencia de ser externamente apreciable la acción, se cumple, como ya dijimos, por ser
susceptible para ser captada por los sentidos. De ahí que no sólo es acción lo que el hombre
hace, sino también lo que éste dice. La expresión del lenguaje, sea oral o escrita, también

34
importa un movimiento corporal puede dar lugar a conductas con efectos penalmente
relevantes, como suele ocurrir, por ejemplo, en el delito de injurias.
El aspecto externo de la acción se materializa en el movimiento corporal que ejecuta el
individuo, al margen de sus efectos sobre el mundo exterior. Aunque las acciones delictivas
suelen producir (no todas lo hacen) una alteración en el mundo que circunda al delincuente,
este resultado no forma parte de la estructura de la acción, sino que es su consecuencia. Así
como la motivación no integra el concepto de acción por ser anterior a ella, el resultado
tampoco lo integra por ser posterior.

4. Casos de ausencia de acción.

Puesto que el derecho penal sólo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres grupos de casos:

1. Fuerza física irresistible

Hay fuerza física irresistible, y, por tanto, ausencia de acción, cuando el individuo es tratado
como objeto, es decir, cuando se le priva de un modo absoluto de la posibilidad de
comportarse conforme a su propia voluntad. Si, por el contrario, el individuo conserva, al
menos, una posibilidad de opción, la fuerza que se ejerce en contra de él no es física, sino
moral (porque el estimulo de la fuerza, aunque haya violencia física, no opera sobre el cuerpo
del sujeto, sino sobre su mente) y en ese caso no se elimina la acción, sino la culpabilidad. En
consecuencia, lo que determina que la fuerza sea física (excluyente de la acción) o moral
(excluyente de la culpabilidad), no es la naturaleza del estimulo, sino el efecto que éste
produce en la persona en contra de quien se ejerce.
La fuerza física puede provenir tanto de la actuación voluntaria de otra persona (alguien
empuja a otro, para que éste con su cuerpo aplaste a un menor), como de la propia naturaleza
(alguien provoca ese mismo resultado tras ser embestido por una animal o por la acción del
viento). Sin embargo, quedan excluidos los impulsos irresistibles de origen interno (por
ejemplo, un arrebato o un estado pasional), porque se trata de actos en los cuales no está
ausente totalmente la voluntad, aunque pueden dar lugar a una causal de inculpabilidad.
Si bien queda excluida la acción respecto de quien sufre fuerza irresistible, el individuo que la
ejerce es tratado penalmente como autor del delito. Este, en el fondo, utiliza a otra persona
como objeto, tal como podría haber utilizado pensando en el homicidio, un arma de fuego o
una piedra.

2. Movimientos reflejos
Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos
de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado
por la voluntad. El estimulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo
transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores. Distintos de
los movimientos reflejos son las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad
participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Un caso de esta índole
sería el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto
equivoco de huida o defensa en el cajero del banco.

3. Estados de inconsciencia
También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo,
la embriaguez letárgica, etc. En estos casos los movimientos que se realizan no dependen de la
voluntad y, por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se
discute si la hipótesis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión dominante se inclina

35
por la negativa aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador
llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución débil,
surgiendo en este caso una situación muy próxima a la fuerza irresistible.
Las tres causales de ausencia de acción anteriormente reseñadas no figuran entre las
eximentes que contempla el CP. Sin embargo, nadie discute que ellas excluyen el delito por
faltar, precisamente, la conducta. Esta conclusión se funda en que si el propio Código define el
delito como “acción” (Art. 1º), no precisa establecer una norma que expresamente diga que
en caso de faltar uno de los componentes de cualquier acción humana, resulta excluido el
delito. una disposición en tal sentido sería, simplemente, superflua.

5. Clasificación de los delitos: gravedad de la pena, modalidades de la conducta.

Clasificación de Delito

Clasificación de acuerdo a la gravedad

▪ Crímenes
▪ Simples Delitos
▪ Faltas

El criterio empleado es la pena que se le asigna a cada uno, eso es lo que hace la diferencia.
No se va tanto a la pena que se le aplica en concreto sino que a la pena del delito consumado,
pues si tenemos un delito con una determinada pena y después ésta baja, es lo que la ley
amenaza.
Pues si corresponde una pena de crimen de 5 años, pero tiene agravantes, igual sigue siendo
crimen a pesar de las atenuantes.
La diferencia entre el crimen y el simple delito va a quedar a criterio del juez o el bien jurídico
comprometido.
Esta clasificación llega a nuestro código penal a través del código penal español de 1850, que a
su vez lo hace del código penal francés.
El código penal alemán haciéndose eco de la despenalización de conductas los dividen en
crímenes y simples delitos y las faltas como sanciones administrativas.
Esta clasificación hace también respecto de los cuasi delitos (culpa) en que se les agrega la
palabra cuasi:
▪ Delito de Cuasi crimen Art. 490 Nº 1
▪ Delito de cuasi simple delito Art. 490 Nº 2
▪ Delito de cuasi falta Art. 494 Nº 10
Pacheco (Español) dice que las faltas son delitos variables, es decir de carácter leve.
En nuestro código penal hay infracciones que son tipificadas como delito y que deben ser
tipificadas como falta Ej. Art. 494 Nº 14 y Art. 278.
Características de las faltas
▪ Sólo se castigan cuando han sido consumadas, Art. 9, y no las tentativas o frustradas. Este
artículo es taxativo.
▪ No hay encubrimiento en las faltas
▪ Al cómplice de faltas no se le castiga con las reglas generales del Art. 51, sino que con las
reglas del Art. 498.
▪ No hay extraterritorialidad de la Ley chilena en el caso de las faltas Art. 6.
▪ La diferencia está en el comiso, los instrumentos para cometer una falta para caer en
comiso lo decide el tribunal en cambio en el delito el comiso se produce siempre.

36
Clasificación de acuerdo al Sujeto
▪ Activo:
- Propio y o Determinado
- Impropio y o Indeterminado
▪ Pasivo:
- Propio y o Determinado
- Impropio y o Indeterminado

Sujeto Activo Propio y o Determinado: es aquél que exige cierta calidad que puede ser:
- En razón del sexo Ej. Art. 368 aquí se refiere al hombre
- Parentesco Ej. Art. 390 se refiere al parentesco
- Profesión Ej. Art.199 debe ser empleado público.

Sujeto Activo Impropio y o Indeterminado: estos son la mayoría ya que puede ser cualquier
persona, generalmente en nuestro código son los que empiezan con la frase “EL QUE”, Ej. Art.
206 y 313.

Sujeto Pasivo Propio y o Determinado: como referencia los encontramos en el Art. 390 y 394
del Código penal.
Sujeto Pasivo Impropio y o Indeterminado: puede ser cualquier persona.

Clasificación de acuerdo a las Hipótesis

▪ Con Singularidad
▪ Con Pluralidad:
- Varios verbos rectores
- Distintas modalidades
- Pluralidad de objetos materiales

Con singularidad de Hipótesis: están caracterizados porque la acción desarrollada es una sola.
Matar ➔ Homicidio, no importa que haya sido de varias puñaladas.

Con Pluralidad de Hipótesis

- Varios verbos rectores: es cuando existen varios verbos rectores como por ejemplo el Art.
397 El que hiriere, golpeare o maltratare cualquiera de los tres es lesionar.
Otros ejemplos en los artículos 242 y 156.
- Distintas modalidades: uno de ellos es el robo, con fuerza en las cosas, con escalamiento,
con intimidación en las personas. Art. 440.
- Pluralidad de objetos: la acción cae sobre la cosa material o sea posibilidades varias Art.
470 Nº 1.

Clasificación según su resultado (M)

a) Formales o Mera Actividad

b) Materiales o de Resultado:
▪ De Daño
▪ De Peligro:

37
▪ Peligro concreto
▪ Peligro Abstracto
Formales o Mera Actividad: Carrara lo define como aquellos delitos que se consuman por la
simple acción del individuo que por sí solo basta para violar la Ley. En estos delitos, el
resultado se confunde con la acción, por lo tanto no es concebible ni la tentativa ni el delito
frustrado, Art. 416 delito de injuria, yo no puedo injuriar a alguien si no lo digo.
Otro ejemplo es el Art. 144 inciso 1º violación de domicilio donde si no se entra no hay delito.

Materiales o de Resultado: los delitos de daño son los más antiguos y el de peligro es
moderno (Doctrina)
El de daño es cuando se produce una efectiva destrucción de un bien jurídico, Ej. Aborto, bien
jurídico la Vida.
En los de peligro se considera suficiente la puesta en peligro o sea la probabilidad de lesión de
un bien jurídico.
De peligro Concreto: se requiere de una efectiva amenaza del bien jurídico, el resultado de
daño es más que probable, Ej. Poner en peligro la salud pública, se contaminan las aguas, Art.
318 y 496 Nº 22.
De peligro Abstracto: el legislador considera en este caso que una conducta es portadora de
un peligro probable. Ej. Art. 2 de la Ley de Drogas: plantar canabis, Art. 475 Nº 1

Clasificación de acuerdo a la forma de realización en el tiempo (MM)

a) Instantáneo
b) Permanente
c) Habituales
d) Continuados

a) Instantáneos: se agotan en una unidad de tiempo, robo, mato, violo, castro, etc.
b) Permanente: la acción se prolonga en el tiempo. Para que exista el delito la acción tiene
que continuarse en el tiempo, Ej. Secuestro Art. 141.
c) Habituales: consisten en la repetición de conductas ilícitas, el ejemplo típico era la
vagancia y mendicidad que actualmente están despenalizados, Art. 367 Corrupción de
menores.
d) Continuados: están constituidos por varios hechos ilícitos pero son igualmente un solo
delito, Ej. Quiero robar 50 ladrillos para mi casa y todos los días me llevo uno, a pesar de
robar todos los días uno es un solo robo y el Art. 433 Nº 1.

Concurso real de delito: son delitos que no tienen nada que ver unos con otros ej. Robo una
casa, otro día una bicicleta etc. Y nunca lo pillan.
Reincidencia: fue condenado a sentencia firme y ejecutoriada y vuelve a robar.

Unidad y Pluralidad de delitos

Unidad de delitos: pueden ser:

Naturales: que está formado por una pluralidad de actos que configuran un solo delito
Jurídicos: a) que está formado en determinados delitos por varias acciones u omisiones.
b)complejos o sea dos delitos diferentes que la ley los reúne a efecto de su
penalidad.

Pluralidad de delito (Concurso de delito)

▪ Material:
▪ Homogéneo

38
▪ Heterogéneo
▪ Ideal :
▪ Homogéneo
▪ Heterogéneo
▪ Aparente de leyes penales

Incurre en concurso material aquel sujeto que comete varios delitos sucesivos que pueden ser
iguales o diferentes.

El material homogéneo será aquella conducta del individuo que comete varios delitos
sucesivos del mismo tipo (lanzas).

El material heterogéneo será aquella conducta del individuo que comete varios delitos
sucesivos de distinto tipo (Delincuentes chasquillas que un día roba, otro viola, etc.).
El concurso material interesa por la responsabilidad, como se pena.
Una teoría era de la suma matemática, la otra teoría es la que más se usa y es la pena de un
robo pero tomando la máxima pena del robo (3 años a 10 años se aplica 10 años)

El Concurso Ideal está formado por una acción y como resultado de esa única acción existen
varios delitos que pueden ser iguales o diferentes y de ahí la clasificación homogénea y
heterogénea, Ej. Atentado a las Torres Gemelas.
Se llama ideal pues hizo una sola acción y en los materiales es sucesivo.
La pena para estos delitos es la pena mayor al delito más grave.

El Aparente de leyes penales sólo tiene el nombre y también lo aparente. Es un problema de

la interpretación de la Ley Penal.
Se da esta figura cuando a primera vista o aparentemente son aplicables al mismo hecho dos o
más disposiciones diferentes.
Se llama aparente porque sólo se aplica una y se excluyen las demás, apareciendo aquí el
llamado Principio de Especialidad, ej. Ley de Drogas, la sanción al encubridor por regla general
es de un tercio del autor y en esta Ley es igual al autor, la ley especial prima sobre la general.

6. ¿Es la punibilidad un elemento del delito?

Punibilidad significa cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que se tiene la

posibilidad de aplicar una sanción o pena juridica. La Punibilidad significa la posibilidad de
aplicar pena, atendiendo a esto no a cualquier delito se le puede aplicar pena.

Excusas Absolutorias
Son circunstancias personales que determinan la exclusión de la pena en un comportamiento
antijurídico y culpable. la denominación de excusas absolutorias son
figuras jurídicas cuya función es dejar sin punición determinados hechos delictivos no obstante
estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipificada y culpabilidad.

Diferencia entre las excusas absolutorias y las causas de exclusión del delito
En las causas de justificación no existe un delito en si, el hecho es perfectamente lícito y
permitido, mientras que en las excusas absolutorias, no hay pena y el hecho es antijurídico e
ilícito.
La diferencia más representativa entre las excusas absolutorias, y las de justificación es aquella
donde en las excusas técnicamente llamadas causas de impunidad legal se configura el delito y

39
su autor pero no hay pena; en las causas de justificación aunque existe un hecho
aparentemente delictivo, no hay delito y las causas de inimputabilidad, es que aún existiendo
el delito no hay delincuente.

Clasificación de las excusas absolutorias:

• Excusas en razón de los móviles afectivos revelados, En algunos casos este tipo de
excusas son: el encubrimiento de personas que sean parientes en línea recta
ascendiente o descendiente, consanguínea, afín o por adopción, el cónyuge,
concubinario o concubina y parientes colaterales por consaguinidad hasta el cuarto
grado y por afinidad hasta el segundo, o quines estén ligados con el agente por amor,
respeto, gratitud o estrecha amistad .
• Excusas en razón de la patria potestad o de la tutela. Tienen su sustento en el hecho
de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de una
manera mesurada y que ellos les incumbe la educación conveniente de los hijos.
• Excusas en razón de la maternidad consiente. Un ejemplo podria ser el aborto no
punible causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo
sea el resultado de una violación.
• Excusas en razón del interés social preponderante. Nacen debido al interés social
vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una función publica.
• Excusas en razón de la temibilidad específicamente mínima revelada. En función de la
poca peligrosidad que representa el sujeto activo.

CEDULA 3:

TEORÍA DEL DELITO (VI), AUTORIA Y PARTICIPACION

1. Autoría y participación criminal. Teoría objetiva, subjetiva, teoría del dominio del hecho.
El concepto de autor en el Código Penal chileno ¿Es un concepto amplio o restrictivo?

AUTOR DEL DELITO:

Es aquella persona que realiza el tipo legal correspondiente.

En el Código Penal “EL QUE” corresponde al autor.
Cuando el autor es uno solo no es problema, sino que se complica cuando son varios y la
autoría se asimila a más de uno cuando dice “SE CONSIDERA AUTORES” y no lo son; debemos
analizar el Art.151 respecto de los autores.

Participación Criminal: es el conjunto de personas que intervienen de uno u otro modo en la

comisión del delito.

1
Art. 15: Se consideran autores:
1.- Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo
o procurando impedir que se evite.
2.- Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.- Los que, concertados para su ejecución, faciliten los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en él.

40
En el caso de las autorías son responsables criminalmente de la participación, si bien no actuó
directamente, igual va a responder.
En nuestro código hay una extensión de la responsabilidad penal ya que no define al autor
pero deja ver entre líneas lo que es autor Art. 15 Nº 3 (la presencia sin formar parte inmediata
en él).

Teorías para ver quien es autor

Hay una teoría que unifica autor y partícipe y dice que tienen que responder por igual y otra
teoría que distingue que los dos cometen delito por separado.
La teoría unitaria dice que autor es toda aquella persona que ha contribuido de alguna forma a
la realización del hecho típico sin importar como intervino en la acción, ya sea como autor,
cómplice o encubridor.
Esta teoría es poco aceptada ya que se estaría reprimiendo muchas conductas no iguales con
la misma pena, (reducidor y autor del robo la misma pena).
La otra teoría es la que adopta nuestro código y está aprobada mayoritariamente, el propósito
es saber quien es el autor y por exclusión llegamos al partícipe.
El Art. 50 al 54 nos va a dar las diferentes penalidades y sus diferencias; el autor siempre está
en los artículos pero los cómplices y encubridores hay que verlos en estos artículos (50 al 54).

Estas teorías pueden a su vez dividirse en:

• Concepción Subjetiva del Autor: es muy poco aceptada, se pretende dividir la idea del
autor y partícipe.
Ellos ven el sentimiento de ser autor, el animus, o sea actúa con Animus Autoris,
diferenciando a los partícipes que actúan con Animus Socii, que es la conciencia que tienen
ciertas personas en actuar en un hecho ajeno, presté las armas pero no asalté el banco.
Es muy difícil probar la intención mental, si se lograra no podríamos dejar de ver ciertas
actitudes objetivas que no puede dejar de ser desconocidas.
• Concepción Objetiva del Autor: ven principalmente el aspecto exterior de la conducta y
dentro de ésta existen varias variantes:
• Integrada por la Concepción Objetiva Formal
• Integrada por la Concepción Objetiva Material
En la objetiva formal se parte de la aportación objetiva que el sujeto lleva al hecho y por lo
tanto será autor el que realiza un acto ejecutivo típico y partícipe cualquier otra contribución
material que se haga al hecho.
Es criticada porque no en todos los tipos penales se pueden diferenciar los actos ejecutivos
principales de los de simple colaboración.
En la objetiva material se dice que es autor el que realiza el acto más importante.
No es aceptada pues deja fuera el concepto de autor mediato.

Teoría del Dominio del Hecho WELSEL

Propuesta por los finalistas y dice que autor será aquella persona que consciente y
dolosamente controla el desarrollo del hecho.
Control que lo denominan Dominio y lo ve desde dos puntos de vista:
• Subjetivo: se entiende como dominio de la voluntad de dañar un bien jurídico
• Objetivo: es el dominio del la acción, pues el autor puede interrumpir en cualquier
momento el continuar la acción. Esta es la más aceptada pero se le critica que no explica
que pasa en el caso del cuasi delito.

41
Teoría del Dominio Funcional del Hecho

Intenta explicar los casos de coautoría donde existe un condominio y es así que dice que para
que estemos frente a una coautoría tenemos que cumplir con:
• Todos deben contribuir al hecho típico
• Debe existir una distribución de tareas
• Imputación recíproca, todos hacen todo
• Vinculación subjetiva con el hecho punible, todos quieren hacerlo
• Cada uno hace una parte del todo
• Cada uno responde por su dolo

Principios fundamentales comunes a toda Participación

• Convergencia
• Accesoriedad
• Comunicabilidad

Convergencia: la voluntad de todos los sujetos concurrentes a un delito, debe estar orientada
a la realización conjunta del tipo penal; todos deben saber y querer.
Accesoriedad: la participación en sentido restringido es accesoria a aquellos partícipes que
toman parte en la ejecución del hecho, por lo tanto la complicidad es una forma subordinada a
la conducta de los autores del hecho.
Comunicabilidad: a los partícipes no se les comunica aquellos elementos subjetivos o
calidades personales del tipo delictivo, por tanto deben ser importantes o determinantes para
su incriminación o su calificación.
En el caso del parricidio no se comunica uno es parricida y el otro homicida.

Formas de Autoría

• Inmediata: es el que realiza el hecho típico por medio de su propia conducta física.
• Coautoría o Realización Conjunta: cuando interviene más de una persona en un hecho
ilícito, materialmente
• Mediata: es quien realiza el correspondiente delito penal utilizando como instrumento a
otra persona que actúa en forma inconsciente, es lo que se llama también Autor
Intelectual.

GIMBERNAT señala diferentes supuestos de autoría mediata.

Uno es el caso del sujeto que se vale de otro y lo hace víctima de error: Ej. Doctor que le da a
una enfermera una pastilla para que se la de a un paciente diciéndole que es para dormir y es
Cianuro y muere.
Otro caso es la persona que actúa como instrumento, lo hace obligada por una opresión
sicológica (miedo)
Otro caso sería usar a un demente o un niño.
Nuestro CP en el Art. 15 que tiene tres números y cada uno tiene dos posibilidades:
a) Autores Inmediatos
b) Autoría Mediata
Instigador: es aquella persona que forma en otros sujetos la resolución de hacer un ATAC.
Autor Mediato: es el que usa a otra persona que actúa en forma inconsciente.

42
Requisitos de la Instigación

a) El agente debe obrar directamente con actos positivos orientados a conseguir el objeto.
b) Puede ser:
• Expresa: demostrando a las personas los beneficios que se logran si lo mata
• Tácita: cuando urde intriga para que otro mate al que él desea.
c) Se debe formar la voluntad de delinquir y ésta debe exteriorizarse.

No serían actos de Instigación los simples consejos relativos a la conveniencia de ejecutar el

acto.

COMPLICES DEL DELITO

Es aquel que coopera a la ejecución del delito con actos anteriores o simultáneos.
Cooperar: es un auxilio eficiente que facilita la ejecución del hecho, ver nota2
Ej. Si facilita los medios, suprime la capacidad ofensiva del lugar o la persona, sacar moldes de
llaves o cortar las alarmas.
El código penal hizo que todos estos actos fueran penados como si las personas fueran
autores, es decir los cómplices quedan reducidos a cero.
De ahí que el Art. 15 dice “Se considera Autores” y no “Son Autores”
En el Nº 3 del Art. 15 tenemos un cómplice convertido en Autor.
Se critica este Art. 15 pues se habla de una excesiva represión, se penaliza igual al autor
inmediato y el cómplice.

Unidad y Pluralidad de Delitos

Unidad de delitos:
Lo podemos ver desde dos puntos de vista
• De la Naturaleza
• Jurídico
Asimismo esta unidad de delitos nos da dos opciones:
1. Es un solo delito con varias acciones destinadas a una misma intención con resultado
único.
2. Es un solo delito y varias acciones pero separadas. Ej. Delitos tributarios, declaraciones
sucesivas por varios meses.

Pluralidad de delitos:
Tenemos:
1. Concurso Real o Material de delito
2. Concurso Ideal o Formal de delito
3. Concurso Medial de delito
4. Concurso Aparente de Leyes Penales
.

2
si son posteriores es encubrimiento. El Art. 17 nos habla de los encubridores que actúan con actos
posteriores a la comisión del delito

43
Concurso Real o Material de delito: está formado por diferentes delitos consecutivos, los
cuales pueden ser:
I Homogéneo: Robo, robo, robo, etc.
II Heterogéneo: Robo, mato, violo, castro.
Todos son una sola persona.
Hay que diferenciarlos de la reincidencia, la cual es cuando entre delito y delito ha sido
sorprendido y tiene sentencia con mérito ejecutivo.
Los delitos conexos o complejos son figuras que están formadas por dos delitos y que
explícitamente están en el Código, ejemplo el Art. 433 Nº 1º que habla del robo con homicidio
o violación.
En el Concurso real o material de delitos tenemos que ver la pena más alta y luego se sigue con
la siguiente es decir de la más grave a la menos grave, Art. 743

Concurso Ideal o Formal de delito: también puede ser:

I Homogéneo
II Heterogéneo
Aquí el actor hace una sola acción con muchos resultados, un ejemplo típico son los actos
terroristas como el caso de las torres gemelas.

Concurso Medial de delito: se basa en un delito que sirve de base para cometer otro, ejemplo
para cometer un robo en una casa, primero hay una violación de morada y luego el robo.
Aquí también se habla de la Asociación Ilícita en la ley de drogas, que en este caso toma como
delitos separados, por ejemplo se juntan, un delito luego venden otro delito.
Concurso Aparente de Leyes Penales: no tiene nada de aparente ni de concurso, aquí se habla
de la Ley general y de la Ley especial, donde hay un concurso sobre el mismo tema, es decir
como condeno, pero la ley especial prima sobre la ley general y por lo tanto el consumo
aparente no existiría.

Principios para aplicar las penas en estos tipos de concursos.

• De la Especialidad: la Ley Especial prima sobre la Ley General

• De la Absorción: el delito mayor absorbe al delito menor
• De la Subsidiariedad: se aplica o una u otra pena, es decir paga una multa o se rehabilita.
• De la Gravedad: la pena más grave para el delito más grave

2. Principios que rigen la diferenciación entre la autoría y la participación: Accesoriedad,

convergencia, exterioridad, comunicabilidad.

Principios que rigen la participación

a) Principio de exterioridad
Para que los partícipes sean sancionados es necesario que al autor haya exteriorizado su
voluntad criminosa realizando un injusto aunque sea en grado de tentativa. Tiene que ser
antijurídico.

3
Art. 74: Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible.

44
 b) Principio de accesoriedad
La punibilidad de los partícipes es accesoria a la conducta del autor, pues ellos intervienen en
su hecho. Los partícipes no realizan un hecho típico, sino que cooperan en su realización. La
discusión radica en la clase de conducta que se exige al autor. ¿Se requiere que realice una
conducta típica, un injusto o un delito? Obviamente se requiere que realice un delito, pero ¿es
necesario para la sanción de los partícipes?
Existen distintas tesis.
La tesis de la accesoriedad mínima exige que el autor realice al menos un hecho típico. Una
accesoriedad media supone que el autor ejecute un injusto, pues la participación en un hecho
permitido no puede ser relevante. La teoría de la accesoriedad máxima requiere que el autor
realice un delito para la sanción de los partícipes. En general nuestro código no acoge esta
tesis, pues tanto el art.15 como el art.16 hablan de hecho y no de delito. De allí que la tesis
mayoritaria sea la accesoriedad media, pues la sola realización de una conducta típica no
genera una perturbación penalmente relevante.

c) Principio de comunicabilidad
La accesoriedad de la pena de los partícipes a la conducta injusta del autor lleva a preguntar
qué sucede con las calidades especiales que se exija respecto de los intervinientes. Es decir, si
las calidades especiales del autor se comunican a los partícipes y si las calidades especiales de
los partícipes se comunican al autor o autores.
Etcheverry, y en general la mayoría de la doctrina, sigue una tesis de comunicabilidad relativa.
Distingue según se trate de un delito especial o un delito especial impropio. Los delitos
especiales propios son aquellos en los que la calidad especial del agente funda lo injusto y no
existe otro delito sin ella, como en la prevaricación del juez o el incesto. En cambio, la calidad
especial en los delitos especiales impropios solo modifica una pena, normalmente agravándola
o calificándola. Si esa calidad especial falta exige otro delito, un tipo común, como la
malversación de caudales públicos y la apropiación indebida. En los delitos especiales propios
no cabe dividir el título, porque no existe otro delito. De modo que las calidades se
comunicarían a los partícipes.
De todas maneras, se limita la comunicabilidad a los cómplices e inductores y no a los autores
materiales, que se sancionan según lo que realizan, su propia conducta. En cambio, es posible
dividir el título en los delitos especiales impropios y no comunicar las calidades especiales,
pues existe otro delito título de imputación, como el parentesco en el parricidio frente al
homicidio. En general se entiende que si se comunica la calidad especial si el delito es especial
propio porque no existe otro delito. Si los sujetos no tienen la calidad requerida no pueden ser
autores.
Formas de participación
Autor (material, mediato, coautor) Pena establecida en la ley
Cómplice un grado menos de pena
Encubridor dos grados menos de pena

Principio de convergencia: Está referido a acuerdo de voluntades que debe existir entre los
partícipes. EN este caso el partícipe debe actuar dolosamente respecto de los actos propios de
su participación. No debe confundirse con un concierto con el autor, toda vez que en ese caso
pasaría a ser coautor.

45
3. Formas de autoría: autoría y autoría mediata

a) Autor material, ejecutor o inmediato

El art. 15 N°1 contempla esta clase de autor. Consideran autores a quienes “toman parte en la
ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando
impedir que se evite”. Solo la primera parte alude al autor material. Es quien realiza
materialmente los hechos descritos por el tipo. Si son varios todos comparten el dominio del
hecho. La conducta pertenece al agente, pues le puede ser imputada por la ejecución directa
de hechos típicos que implican un riesgo prohibido realizado en el resultado. No se limita a una
dirección final hacia la ejecución del tipo (delitos dolosos). También hay autores materiales de
tipos imprudentes y omisivos.
Si existen varios autores materiales rige el “principio de convergencia de voluntades”. La
voluntad de todos converge para la realización conjunta del hecho punible. Existe una
voluntad común. En estos casos si se limitan a los delitos dolosos (dolo común).
La segunda parte de la norma citada considera autores a quienes toman parte en la ejecución
del hecho “impidiendo o procurando que se evite”. No ejecutan directamente los hechos
descritos por el tipo. Estos “autores” impiden que el delito se frustre o procuran impedir que
su comisión se evite. La diferencia, en el segundo caso no se ha de lograr impedir su evitación.
Solo se intenta impedirlo pero el delito no se consuma. De modo que estaríamos ante
hipótesis de tentativa o frustración según el caso. Son formas de ejecución material, que
nuestro legislador considera como hipótesis de coautoría, al igual que los descritos en el N°3
del art. 15 (que requieren de concierto previo).

b) Autor mediato
Se consideran autores mediatos los sujetos que no realizan directa ni inmediatamente hechos
descritos por el tipo, pero se valen o se sirven de otro como para realización. “Ejecutan” el
tipo utilizando a otro como instrumento o lo realizan a través de otro. Se contempla en el art.
15 N° 2: “los que fuerzan o inducen directamente a otro para ejecutarlo”. Describe dos
hipótesis: forzar a otro para ejecutar el hecho punible o inducir directamente a otro para ello.
Es fundamental la relación entre el autor mediato y el sujeto del que se sirve para la
realización del hecho típico. Para considerar autor al sujeto de atrás (mediato) debe crear
circunstancias o aprovecharse de las que existan para realizar el hecho punible a través de
otro. Este agente debe tener una especial intervención que posibilite considerar el hecho
como “obra suya”. Así ocurre cuando, por ejemplo. Pedro empuja a Juan contra José para
causarle lesiones menos graves. Pedro emplea una fuerza tal que anula la conducta de Juan y
pasa a ser el “ejecutor”, por eso este caso, incluso, se incluye en la autoría material. Así,
interesa precisar que se refieren a las hipótesis que contempla nuestra ley, forzar e inducir.

4. La coautoría. Concepto y requisitos.

a) Coautor
Son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y concertados o con mutuo
acuerdo en la realización de un hecho punible. Todos ejecutan el hecho típico y antijurídico.
Todos comparten el dominio del hecho. Es fundamental el concierto previo, pues allí se
dividen la conducta, se reparten roles y tareas. Para que se consideren autores y se sancionen
como tal debe contarse con la intervención de todos quienes lo acordaron, de modo que la
conducta les pertenezca. Hay una división de actividades. Se contemplan en el art. 15 Nº 3,
quienes “concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho

46
o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”. Es una conducta de cooperación que
corresponde a los cómplices, pero se sanciona como autor porque se cuenta con el concierto
previo. “cooperación necesaria”. En los mismos términos se haya la colaboración de la
segunda parte del art. 15 Nº 1. La principal diferencia entre el cómplice sancionado como tal y
el cómplice-autor está en el acuerdo previo señalado. Rige “principio de convergencia de
voluntades”. De hecho el art. 16 no señala exigencias particulares.

5. Formas de participación elevadas a la categoría de autoría por disposición de la ley:

Inducción ( 15 Nº 2) y complicidad elevada a autoría (art. 15 Nº 3).

El artículo 15 del código penal establece en sus numerales 2 y 3 lo siguiente:

2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

i. Fuerza
La fuerza supone una presión, un estímulo muy poderoso que afecta la voluntad, anulándola o
limitándola según sea absoluta o compulsiva. Se trata de una fuerza que no excluye la voluntad
sino la libertad. El sujeto de que se sirve no se considera autor, al menos no autor culpable.
Resulta más adecuado omitir hablar de “instrumento” y preferir “medio” o “intermediario”,
pues el ejecutor si se comporta y para llegar al de atrás y considerarlo autor este debe haber
empleado fuerza suficiente como para entender que el hecho ejecutado por el compelido se le
puede imputar. El domina la voluntad del que actúa. En el caso de la fuerza compulsiva el
ejecutor no solo se comporta, sino que también es posible imputarle el hecho típico, pero falta
imputación personal por existir una causa de inexigibilidad que impide el reproche.

ii. Inducir
Inducir es hacer nacer en otro la voluntad de delinquir (resolución criminal). Para que el
inductor se considere autor y proceda su castigo es necesario que el ejecutor exteriorice su
conducta, al menos en grado de tentativa. Puede adoptar cualquier modalidad para lograr esa
voluntad, ofreciendo premios u otras formas de convencimiento. En estos casos el ejecutor
debe responder penalmente, por lo tanto hay dos autores.
Se ha entendido que para considerar autor al inductor debe haberse aprovechado del ejecutor.
En general, para considerar al sujeto de atrás (inductor) como autor debe haber creado
condiciones para lograr la conducta típica del ejecutor o haber aprovechado circunstancias con
ese fin. La autoría mediata solo puede ser dolosa.
“La circunstancia anterior, esto es, el hecho de que se haya valido de un tercero, que
inicialmente desconocía el sentido de su acción, lo convierte en autor mediato del delito de
tráfico que se ha tenido por acreditado, toda vez, que la realización de la conducta típica
querida por él la realizo mediante el actuar de una persona que le sirvió de instrumento para
su obrar, no obsta a lo anterior, el hecho, que este tercero con posterioridad este tercero,
mientras se desarrollaba el hecho típico, haya adquirido conciencia de la ilicitud de su actuar y
voluntariamente llevar a cabo dicha conducta” (TOP de Copiapó, 20 de marzo de 2005).

6. La Participación en el Código Penal: complicidad en sentido estricto.

47
Los partícipes no realizan parte alguna del hecho típico, solo cooperan o colaboran con su
materialización. Ejecutan actos que no son parte de la conducta típica, pero están orientados a
su ejecución los actos de cooperación. Básicamente son los cómplices.

3.1 Clases de participes

Se distinguen los cómplices y los encubridores. La doctrina incluye los instigadores, cuando se
hace nacer la voluntad criminosa sin que exista aprovechamiento del autor material.
a) Cómplices
Es la forma más clásica de participación, la colaboración o cooperación con un hecho típico
ajeno. Intervienen dolosamente en ese hecho. El articulo 16 los describe como “los que, no
hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos
anteriores o simultáneos. Los cómplices intervienen en un hecho injusto ajeno a través de
actos de cooperación anteriores o simultáneos. No deben ser actos que puedan considerarse
como formas de autoría por el art. 15. El cómplice no es autor. La complicidad supone
concurso de voluntades, pero no un concierto previo donde se distribuyan roles, pues si este
existe sería considerado autor.

7. ¿Es el encubrimiento una forma de participación?

b) Encubridores
Nuestra legislación sigue la española y considera como forma de participación la conducta de
los encubridores, que intervienen con posterioridad a la ejecución del hecho típico. El art. 17
los define: “Son encubridores los que con conocimiento de perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él
como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución, de alguno de
los modos siguientes”. Es discutible, porque no hay intervención para la materialización o
ejecución de ese hecho, pues se actúa después. La crítica se apoya en que estos supuestos
afectan un bien distinto al de la conducta injusta encubierta, la administración de justicia. Por
eso en otras legislaciones se considera un delito independiente. A partir de la definición del
art. 17 se colige que el encubridor debe tener conocimiento de la perpetración de un crimen o
simple delito o de los actos realizados para llevarlo a cabo. No existe el encubrimiento de
faltas. La intervención debe ser posterior a la realización del hecho punible ajeno y sus
modalidades están establecidas por ley. Se distingue entre aprovechamiento y favorecimiento.

i. Aprovechamiento (art.17 Nº 1)
La primera forma de encubrimiento es aprovecharse de los efectos del crimen o simple delito
por si mismos o facilitando a los delincuentes medios para que ellos lo hagan.
Tiene que ver con la obtención de ventajas o beneficios y los efectos de los delitos o
cuasidelitos apunta a los que se obtiene de ellos. Se trata de un favorecimiento económico.
ii. Favorecimiento
Se distingue entre un favorecimiento real y uno personal. El real se contempla en el art. 17 Nº
2, “ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento”. Tiene requisitos objetivos: el ocultamiento o destrucción.
También tiene elementos subjetivos: la finalidad de impedir descubrir el crimen o simple
delito.

48
Por su parte, el favorecimiento personal se regula en los N. º. 3 y4 del art. 17;
“3º Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4º Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo
son, aun sin conocimiento de los crímenes o simple delitos determinados que hayan cometido,
o facilitándole los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio
o noticias para que se guarden, precavan o salven.” Se distingue también un favorecimiento
personal ocasional y uno habitual. Todos los encubridores se castigan con dos grados menos
que el autor (art. 52). De todas formas, se establece una sanción propia para el encubrimiento
como favorecimiento personal, si es habitual o es ocasional solo si existe además
aprovechamiento: “Exceptuase de esta regla los encubridores comprendidos en el número 3º
del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1ª del mismo número, a los cuales se
impondrá la pena de inhabilitación perpetua especial, si el delincuente encubierto fuere
condenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si
lo fuere por simple delito. También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número
4º del mismo artículo 17, a quienes se aplicara la pena de presidio menos en cualquiera de sus
grados”. Esta pena propia apoya la tesis de que el encubrimiento es más bien una conducta
independiente y no una modalidad de participación.
“Que, como correctamente argumenta el recurso, una actividad posterior a la perpetración del
delito no puede dar origen a complicidad sino solo a encubrimiento, pues aquella, con arreglo
a lo preceptuado expresamente por el artículo 16 del Código Penal, exige que se haya
cooperado a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.” (CS, 13 de septiembre
de 2001).

CEDULA 4:

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO,

PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. Clasificación de las penas en el Código Penal.

De acuerdo a la Gravedad Art. 21 CP

1. Crímenes: son las de muerte, presidio perpetuo y penas privativas de libertad mayores
2. Simples Delitos: son privativas de libertad menores y destierro
3. Faltas: son penas de prisión
Las penas comunes a estos tres tipos son:
• Pena de multa.
• Pena de comiso:
- documento
- efectos

De acuerdo a su autonomía:
a) Principales.
b) Accesorias: son las que siempre van acompañadas de una pena principal. Art. 22 y 23 CP.

De acuerdo a la forma de imponerse:

a) Copulativas: son las que van juntas (principales y accesorias)
b) Alternativas: dan la facultad al juez para decidir cual pena aplica. Art. 121.

49
c) Facultativas: el juez tiene que informar una pena, hay una segura y la segunda pena viene
a criterio del juez. Art. 452 CP.
a) Penas divisibles: Admiten divisiones en el tiempo.
b) Penas indivisibles: es el presidio perpetuo.

a) Penas aflictivas.
b) Penas no aflictivas.
Se refiere la Constitución a ellas en los artículos 19 Nº 8 y 9.

Según el bien jurídico afectado por la pena.

a) Corporales: no existe en nuestro código penal la pena de muerte tortura y azotes, que
existió hasta el año 1949.
b) Infamantes: es la picota la argolla el cepo y el garrote.
c) Privativas de libertad: es el presidio, reclusión y prisión.
d) Restrictivas de libertad: es el confinamiento, extrañamiento, relegación y el destierro.
e) Privativas de derecho: inhabilitación para ciertos cargos y la suspención de ciertos cargos.
f) Pecuniarias: multas, comiso y caución.

Penas Privativas de libertad:

Son aquellas que producen la pérdida de la libertad ambulatoria o de desplazamiento.
Estas penas privativas son las siguientes:
a) Reclusión
b) Presidio.
c) Prisión
d) Accesorias.
Consisten en la internación del condenado a un recinto especial del que no puede salir. Se les
conoce con el nombre de Pena de Encierro, y a la persona con el nombre de Rematado.
La pena de reclusión y presidio lo único que las diferencia es el trabajo.
En el presidio, el rematado esta obligado a trabajar, y en la reclusión, no esta obligado a
trabajar y si lo hace es a beneficio propio. Art. 89 CP.
Ambas pueden ser perpetuas o temporales. Si son temporales son susceptibles de división y si
son perpetuas no.

Máximo
MAYOR: Mínimo
Medio

Presidio o Reclusión

Máximo
MENOR: Mínimo
Medio
El presidio mayor va de 5 años y un día a 20 años.
El presidio menor va de 61 días a 5 años.
Las penas de crímenes son presidio y reclusión perpetua y temporales mayores, las penas
accesorias están en los Art. 27 al 30.
Penas de Prisión: es la que se aplica a las faltas o a los simples delitos en algunos casos.
También es encierro, no se impone trabajar, y van de uno a 60 días, y también se puede dividir
en los tres grados: máximo, mínimo y medio.

50
El Art. 30 trae también la forma de suspensión.

Penas Accesorias: celada solitaria, incomunicación, cadena, grilletes, etc. hoy la única que
queda es la incomunicación, estipulada en el Art. 90 Nº 1 CP, que dice que los que quebrantan
condena podrán sufrir incomunicación con personas extrañas al penal hasta por tres meses,
salvo en la reincidencia en el cumplimiento de condena que es hasta de 6 meses. Las celdas
solitarias ha quedado abolida y derogada.

Penas Restrictivas de libertad

Aquí no hablamos de perdida total de libertad, sino de reducción menoscabo, que significa que
esta pena restrictiva afecta la libertad personal, pero no la suprime.
Consisten en la residencia obligatoria en determinado lugar y su alejamiento, pero
permaneciendo en libertad.
Solo restringe el acceso a un lugar determinado. Ejemplo: por violencia en los estadios, se
prohibió de por vida la entrada a un estado al Barti (Garra Blanca).
Estas penas restrictivas de libertad son 4 instituciones parecidas y distintas pero que se
parecen, y son:
a) Relegación.
b) Destierro.
c) Confinamiento.
d) Extrañamiento.

Relegación Art. 35: “Es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la
República, con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad”
Nos llama la atención en un punto habitado, que significa ciudad o pueblo, es decir núcleo
urbano.
Se quiebra cuando se sale de los limites del pueblo.
Puede ser perpetua o temporal, y temporal puede ser mayor o menor, con escala de 60 días a
20 años.

Destierro Art. 36: “ Es la expulsión del condenado de algún punto de la República”.

Expulsión de un lugar determinado y la obligación de NO volver, es perpetuo.
En nuestro país solo se aplica de acuerdo a la Constitución, Art. 41 que es en los casos de
Estado de Sitio.

Confinamiento Art. 33: “Es la expulsión del condenado del territorio de la República con
residencia forzosa en un lugar determinado”
Se echa del país pero se lo manda a un lugar determinado. Por lo tanto al decir un lugar
determinado puede ser un país, o una ciudad extranjera. Para lo cual el Estadio debe otorgar
las Visas correspondientes. Esta pena puede ser perpetua o temporal. Y si es temporal es igual
a la Relegación, es decir 60 días a 20 años.
Esta pena fue muy usada por países con grandes imperios coloniales o con colonias de ultra
mar. Ejemplo: Italia con la isla de Cerdeña, Inglaterra con la Isla de Australia.
Se mandaba a estos lugares de ultra mar, pues había que controlar el cumplimiento de la pena
lo que a la distancia hacia muy dificultoso.
Extrañamiento Art. 34: “Es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar
de su elección”.
La diferencia entre extrañamiento y confinamiento es que se va donde el condenado quiera.
Hay una clase especial de extrañamiento en el Art. 472 del CP, que es el caso de la Usura
respecto de extranjeros.

51
Este caso de extrañamiento del extranjero tiene la diferencia con la del extrañamiento el
carácter de perpetuidad, a diferencia del extrañamiento que puede ser temporal.
En la Ley anti terroristas se aplica incluso si sólo se reúnen al igual que la Ley de drogas.
Como penas accesorias también existe la Sujeción de Vigilancia por la Autoridad. Art. 45.
Se aplica principalmente a los delitos previstos en los Art. 372, 372 bis, 372 ter y 452.
Penas Pecuniarias

Están reducidas a multa, comiso y caución, que tienen que ver sobre todo con penas
económicas.
La multa: castiga nuestro patrimonio, priva de una suma de dinero al responsable de un delito
(Ley de alcoholes al que maneja en estado de ebriedad es prisión y multa).
El Comiso constituye la pérdida de los instrumentos o efectos del delito de propiedad de los
responsables del mismo que hubieren conseguido.
Instrumentos ➔ llaves ganzúa, automóvil usado en el delito, etc.
Efectos➔ cosas productos del delito.
Caución pena pecuniaria en la cual se obliga a presentar un fiador, el que en caso de
incumplimiento deberá satisfacer la cantidad que el Tribunal haya fijado. Art. Nº 25 inciso final.

Penas especiales que se aplica a determinados delitos:

Suspensión e Inhabilitación:
Aquí no somos privados de libertad, sino del ejercicio de ciertos derechos.
En la inhabilitación se incapacita al condenado para el ejercicio de determinados derechos,
como son derechos políticos no votar, o de ciertas actividades como ocupar cargos públicos.
Otra inhabilidad es la del ejercicio de profesiones titulares o sea aquellas profesiones que
requieren la licencia o titulo regada por la Ley.
La inhabilidad en derecho político es perpetua y absoluta.
La inhabilidad para cargos, oficio o profesiones pueden ser absolutas para cualquier cargo, o
especial que es el cargo, arte u oficio que ejercía la persona antes de realizar el delito. Art. 38,
39.
La suspensión en cambio difiere de la inhabilidad porque esta dura mientras dura la condena,
es coetánea.

Cancelación de la Carta de Nacionalidad

Extinción de la Personalidad Jurídica

Se cancela a las empresas y naciones con la Ley anti monopolio, y después con la Ley de
drogas, por lavado de dinero

2. Determinación de la pena: reglas generales que rigen el sistema de determinación legal y

judicial de la pena.

Determinación legal e individualización judicial de la pena

En la mayoría de las obras nacionales la determinación legal de la pena parece vinculada al

problema de la individualización judicial de la misma. Sin embargo, ambos aspectos de
concretización del castigo constituyen actividades realizadas por organismos distintos y
regidos por reglas jurídicas diferentes, aunque no debe desconocerse su relación funcional, al
estar dirigidos ambos el mismo objetivo: hacer realidad los principios del Derecho Penal,
determinando un castigo concreto para una persona concreta que ha realizado un hecho
calificado de delito.

52
La determinación legal de la pena es un proceso que interviene el poder legislativo, mediante
formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias jurídicas del delito
(la pena o clases de pena aplicables), y también los casos más o menos graves en que esa pena
deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en otras palabras, precisando
legalmente “la sanción que se impondrá a quien ha intervenido en la realización de un hecho
punible como autor, cómplice o encubridor”. Los factores que corresponden al ámbito de la
determinación legal de la pena se encuentran regulados en el apartado 4 del Título 3 del
Código Penal (Art. 50 a 61) y son los siguientes:

A) La pena señalada por la ley al delito;

B) La etapa de desarrollo del delito y;
C) El grado de participación del condenado en el delito.

De la aplicación de las penas.

ART. 50.
A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito
consumado.

ART. 51.
A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito
consumado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley
para el crimen o simple delito.

ART. 52.
A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito
frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena
inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.
Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el núm. 3.° del art. 17, en
quienes concurra la circunstancia primera del mismo número, a los cuales se impondrá la pena
de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y
la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.
También se exceptúan los encubridores comprendidos en el núm. 4.° del mismo art. 17, a
quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.

ART. 53
A los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y a los encubridores de crimen o simple
delito frustrado, se impondrá la pena inferior en tres grados a la que señala la ley para el
crimen o simple delito.

ART. 54.
A los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, se impondrá la pena inferior en
cuatro grados a la señalada para el crimen o simple delito.

ART. 55.
Las disposiciones generales contenidas en los cuatro artículos precedentes no tienen lugar en
los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan
especialmente penados por la ley.

ART. 56.
Las penas divisibles constan de tres grados, mínimo, medio y máximo, cuya extensión se
determina en la siguiente:

53
ART. 57.
Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta.

ART. 58.
En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de
éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.

ART. 59.
Para determinar las penas que deben imponerse según los arts. 51, 52, 53 y 54: 1.° a los
autores de crimen o simple delito frustrado; 2.° a los autores de tentativa de crimen o simple
delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito
consumado; 3.° a los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de
crimen o simple delito frustrado, y 4.° a los encubridores de tentativa de crimen o simple
delito, el tribunal tomará por base las siguientes escalas graduales:

ESCALA NUMERO 1
Grados.
1° Presidio perpetuo calificado.
2° Presidio o reclusión perpetuos.
3° Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos. (15 a y un día a 20 a)
4° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios. (10 a y un día a 15 a)
5° Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos. (5 a y un día a 10 a)
6° Presidio o reclusión menores en sus grados máximos. (3 a y un día a 5 a)
7° Presidio o reclusión menores en sus grados medios. (541 días a 3 años)
8° Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos. (61 a 540 días)
9° Prisión en su grado máximo. (41 a 60 días)
10. Prisión en su grado medio. (21 a 40 días)
11. Prisión en su grado mínimo. (0 a 20 días)

ESCALA NUMERO 2
Grados.
1° Relegación perpetua.
2° Relegación mayor en su grado máximo.
3° Relegación en su grado medio.
4° Relegación mayor en su grado mínimo.
5° Relegación menor en su grado máximo.
6° Relegación menor en su grado medio.
7° Relegación menor en su grado mínimo.
8° Destierro en su grado máximo.
9° Destierro en su grado medio.
10. Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NUMERO 3
Grados.
1° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos.
2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios.
3° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos.
4° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos.
5° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios.
6° Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos.

54
 7° Destierro en su grado máximo.
8° Destierro en su grado medio.
9° Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NUMERO 4
Grados.
1° Inhabilitación absoluta perpetua.
2° Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6° Suspensión en su grado medio.
7° Suspensión en su grado mínimo.

ESCALA NUMERO 5
Grados.
1° Inhabilitación especial perpetua.
2° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
3° Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6° Suspensión en su grado medio.
7° Suspensión en su grado mínimo.

ART. 60.
La multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas
graduales.
Para fijar su cuantía respectiva se adoptará la base establecida en el art. 25, y en cuanto a su
aplicación a cada caso especial se observará lo que prescribe el art. 70.
El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten de un decreto
que conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrá
girar el Ministerio de Justicia, para algunos de los siguientes fines, y en conformidad al
Reglamento que para tal efecto dictará el Presidente de la República:
1.- Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación de
antisociales;
2.- Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales,
y
3.- Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos.
La misma regla señalada en el inciso anterior, se aplicará respecto a las cauciones que se hagan
efectivas, de los dineros que caigan en comiso y del producto de la enajenación en subasta
pública de las demás especies decomisadas, la cual se deberá efectuar por la Dirección de
Aprovisionamiento del Estado
Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables a las multas señaladas en el
artículo 483-b.
El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, se
aplicará a fondos de la Municipalidad correspondiente al territorio donde se cometió el delito
que se castiga.

ART. 61.
La designación de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que se refiere el
art. 59, se hará con sujeción a las siguientes reglas:

55
1.° Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde
a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito
consumado la inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables relacionados en el art. 59,
se bajará sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos
en cada uno de sus números, siguiendo el orden que en ese artículo se establece.
2.° Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea que los compongan
dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o
más grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices
de crimen o simple delito consumado corresponde la inmediatamente inferior en grado al
mínimo de los designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables se observará lo prescrito en
la regla anterior.
3.° Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la
misma escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los
responsables las de la misma naturaleza.
4.° Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se
agrega la multa a las de la misma escala, se aplicarán unas y otras, con sujeción a las reglas 1.°
y 2.°, a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen
o simple delito por circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás, no se hará
extensiva a éstos.
5.° Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de
grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitación o suspensión, se impondrá
siempre la multa.

Por su parte, leyes especiales o disposiciones particulares del código penal, como el
artículo 24 de la 19.366 y el artículo 449 del CP, establecen reglas particulares para aumentar
la cuantía de la pena señalada por la ley al delito, modificar las etapas de desarrollo del mismo
en la determinación de la pena, y otras alteraciones, cuyo análisis particular corresponde a la
parte especial del derecho penal.

La individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en “la fijación por el juez de las
consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de
aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente”, y constituye,
“junto a la apreciación de prueba y a la aplicación del precepto jurídico penal a los hechos
probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad
resolutoria”. Significa en la práctica establecer en un caso concreto la clase y medidas de la
reacción penal frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o
encubridor.

Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran también en el apartado 4 del
título 3 del código penal (art.62 a 73) y se refieren casi exclusivamente a los efectos de las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (sólo los arts. 69 y 70 se consideran
otros elementos, según se verá), y se pueden dividir de acuerdo a su contenido en 5 secciones:

A) Reglas de exclusión de agravantes y atenuantes en general (art.63 y 64)

B) Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la
individualización de la pena, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la
ley a cada delito (art. 65 a 68);
C) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en
particular (eximentes incompletas) en la individualización judicial de la pena

56
 D) Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena dentro del grado
(art. 69)
E) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70)

ART. 62.
Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en consideración para disminuir o
aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artículos
siguientes.

ART. 63.
No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito
que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

ART. 64.
Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán
para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores
en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

ART. 65.
Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las
circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si hay dos o más circunstancias
atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior
en uno o dos grados.

ART. 66.
Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus
grados.
Cuando solo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si
habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su
grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá
imponer la pena inferior, en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea
el número y entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el
tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

ART. 67.
Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias
atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer
caso en su mínimum y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el
período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el
mínimum.

57
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el
tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena
superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación
racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

ART. 68.
Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o
dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas
divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en
el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá
imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según
sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer
la inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos
anteriores para casos análogos.

ART. 68 BIS.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una
atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de
la señalada al delito.

ART. 69.
Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al
número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito.

ART. 70.
En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le
permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no solo las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades
del culpable. Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las
circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto señalado en la
ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias,
autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que no
exceda del plazo de un año. El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total
de la multa adeudada.

ART. 71.
Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del núm. 8.° del art. 10 para
eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490.

ART. 72.
En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de
dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría

58
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido
de los menores en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en
conciencia por el juez

ART. 73.
Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por
la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art. 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal
estime correspondiente, atendido el número entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el art. 71.

3. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal: Concepto y Clases, Función y

efecto de las circunstancias, circunstancias atenuantes. Art. 11 CP, Circunstancias
Agravantes, Circunstancia Mixta. Art. 13., efectos y comunicabilidad de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal.

Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

No son parte de los elementos del delito pero influyen en el mismo, ya sea porque aumentan
la gravedad del injusto o porque la disminuyen. Son las circunstancias agravantes y
atenuantes, que modifican la responsabilidad por el delito, se regulan en la parte general del
CP, en figuras determinadas de mismo art. 456 bis robos en lugares oscuros o solitarios y
también en leyes especiales.

1. Circunstancias atenuantes
Son más favorables, hacen que el autor del delito merezca más indulgencia (benevolencia).
Están en la parte general y especial del CP. Etcheverry distingue eximentes incompletas;
atenuantes relativas al móviles del autor; atenuantes relativas a la personalidad del culpable;
atenuantes relativas a la conducta posterior del agente. Los efectos de las circunstancias,
cambian según su naturaleza. El art. 64 establece que las personales solo pueden considerarse
en quien concurra. Tienen una naturaleza subjetiva.
1.1 Eximentes incompletas
La primera circunstancia atenuante que señala el art. 11 nº 1 se remite a las que señala el art.
10, que contempla las eximentes de responsabilidad. Para que se configure la atenuante que
disminuya la responsabilidad puede faltar uno o más requisitos, pero nunca ha de estar
ausente el elemento esencial o base, por ejemplo, la agresión ilegitima en la legítima defensa.
No todas las eximentes actúan como atenuantes. No es atenuante el no realizar la una
conducta con el debido cuidado que cause un mal por mero accidente (art. 10 Nº 8). Si es
incompleta se castiga como delito imprudente. También se pueden configurar atenuantes en
eximentes que no contemplan elementos si ellas no se dan en toda su intensidad, por ejemplo,
si el agente se comporta por miedo no insuperable. Así se distinguen eximentes material e
intelectualmente divisibles.

a) Eximentes materialmente divisibles e incompletas

Ellas son las que establecen requisitos, la legítima defensa (Art.,. 10 Nº 4-6) y el estado de
necesidad (art.10 nº 7). En la legítima defensa no puede faltar la agresión ilegitima y en el
estado de necesidad no puede faltar el peligro inminente del mal que se trata de evitar. Se
hace una diferencia según el mayor o menor número de requisitos que concurran. Existe una
atenuante privilegiada que permite al juez reducir la pena en uno, dos o tres grados al mínimo,
según el número de requisitos que concurran (art. 73).

59
b) Eximentes intelectualmente divisibles incompletas.
Se entiende que son intelectualmente divisibles las circunstancias de los números 1, 9,10 y 12
del art.10, cuando no llegan a concurrir en toda su intensidad. En el caso del loco o demente se
consideran atenuantes las privaciones de razón parcial, no totales.
Para que concurra una atenuante en la fuerza irresistible y el miedo insuperable suele
estimarse que han de presentarse estímulos que presionen con fuerza la voluntad o que
provoquen temor que perturbe la voluntad, como elemento sustancial.
En caso del cumplimiento del deber o el ejercicio legítimo de un derecho. La doctrina nacional
ha entendido que en el caso del deber puede existir una atenuante si se cumple con exceso, si
se excede del ámbito autorizado. Por su parte el ejercicio del derecho, autoridad, ejercicio o
cargo se considera atenuante si ellos existen pero su ejercicio no es legítimo, es exagerado o
abusivo. Finalmente, la omisión por causa insuperable o legitima (10nº12) puede ser
atenuante si existe causa, pero ella es superable o ilegitima. Una afecta el reproche y la otra lo
injusto.

1.2 Atenuantes pasionales o relativas a los móviles del autor

Las atenuantes vinculadas con los móviles del agente se refieren a circunstancias pasionales
que afectan la libertad del agente, sin privarla. Se tratan en los números 3., 4,5 y 10 del art. 11.

a) Provocación o amenaza previa del ofendido

El art.11 Nº 3 considera como atenuante: “la de haber precedido inmediatamente de parte del
ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito” la provocación o amenaza de parte
de la victima inmediatamente antes del delito y proporcionada a él. Provocar en términos de
“irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje”. Por su parte la amenaza
se considera como un amedrentamiento psicológico por el anuncio de un mal futuro. Para ser
atenuante debe provenir de la misma víctima y generar ira o temor suficiente como para
motivar la conducta delictiva del agente.

b) Vindicación próxima de una ofensa grave

El Nº4 del art. 11 considera atenuante cometer el delito “vindicación próxima de una ofensa
grave causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”. Vindicación es venganza. El
agente actúa en venganza de una ofensa grave contra él, su cónyuge, conviviente o parientes.
“ofensa grave” puede ser cualquier conducta que afecte cualquier bien jurídico penal, pero
debe ser grave y ha de haberse dirigido al mismo autor del delito a su cónyuge o conviviente o
a alguno de los parientes que allí se mencionan. La ofensa debe ser próxima no inmediata.

c) Estímulos poderosos que provoquen arrebato u obcecación

Es la circunstancia pasional más amplia, está en el art. 11 Nº 5, “la de obrar por estímulos tan
poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”. Estimulo es cualquier
elemento que desencadena una reacción. El arrebato apunta a la alteración en el control de
los propios actos, al dominio de los propios actos. Se agrega copulativamente la obcecación
como descontrol vinculado con la conciencia o reflexión. Ambos efectos aluden al dominio de sí
mismo, aunque una se refiera a los actos y otra a la reflexión. El arrebato se presenta
repentinamente y es momentáneo, en cambio la obcecación, aunque pueda aparecer es
persistente, se mantiene.

60
d) Celo de justicia
También se incluye dentro de las atenuantes pasionales, el obrar “por celo de la justicia”
(art.11 nº 10). El celo apunta a un cuidado, diligencia o esmero exagerado fundado en la
realización de justicia

1.3 Atenuantes relativas a la personalidad del culpable

En un Derecho penal de actos choca la consideración de circunstancias vinculadas únicamente

con la personalidad del agente, si no se vincula con la conducta punible realizada y juzgada. En
este sentido la irreprochable conducta anterior del agente (art.10 nº 6) es una de las
circunstancias más discutidas. A pesar de las críticas es la atenuante que más se reclama. Su
concurrencia suele determinarse por la falta de condenas previas y se recurre al extracto de
filiación, donde se registran las condenas. Se presenta como la contrapartida de la agravante
de reincidencia

1.4 Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente

Buscan facilitar la persecución y comprobación del delito, motivando la cooperación del
agente, de modo que tienen un fundamento político criminal (art. 11 nº 7-9). Aquí se reúnen
tres circunstancias.
La primera es procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias. El art 11 Nº7 contiene esta circunstancia que pretende contener la extensión
de la perturbación provocada por el delito. Esta atenuante incorpora dos hipótesis:
1º Procurar con celo reparar el mal causado, que implica intentar diligentemente remediar o
enmendar el mal que se causó.
2º Procurar con celo impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Basta evitar
consecuencias dañinas posteriores y no requiere lograrlo efectivamente, pero si exige que se
intente diligentemente. Las otras dos circunstancias (Nº 8y9 del at. 11) apuntan a formas de
colaboración con la justicia, denunciar y confesar el delito pudiendo eludir la justicia, colaborar
sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. La denuncia y la confesión son copulativas.
La confesión solo prueba participación. La circunstancia del nº 9 es más amplia. Se trata de la
colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos. La colaboración sustancial dice
relación con el aporte de medios de prueba importantes, con los que no se contaba.
SEXTO: Que en lo que atañe a la reparación celosa del mal causado, conviene destacar, desde
ya, que las especies sustraídas se recuperaron en las cercanías del sitio del suceso poco
después de la perpetración del ilícito, de suerte que la extensión del mal producido es mínima
y, por otra parte, no es imprescindible que el resarcimiento sea cumplido directa y
personalmente por el inculpado, como lo demanda el recurrente, pues puede hacerlo por
medio de terceros que obran en interés de aquel.” (CS, 3 de enero de 2006).

2. Circunstancias Agravantes
El art. 12 enumera 20 circunstancias sin orden específico. Etcheverry las divide en personales
(Nº 5, 7, 8, 14,15 y 16), materiales (Nº 2, 3, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 17,18 y 19) y mixtas, si se
refieren tanto a condiciones personales o motivaciones del autor como a la ejecución misma
del delito (Nº 1 y 4). Las estudiaremos en orden legal.

2.1 Alevosía
Solo procede en los delitos contra las personas (art 390 y siguientes). Debe aplicarse a todos
aquellos delitos en los que existan daños a las personas, que afecten bienes personales, como
en el robo o en el secuestro. La ley define alevosía como obrar “a traición o sobre seguro”. La

61
alevosía se caracteriza por formas de ejecución ocultas. “a traición” alude al ocultamiento de
las intenciones y “sobre seguro” a un ocultamiento físico, del agente o de los medios que
empleará. Es una circunstancia subjetiva. Etcheverry postula que es mixta (objetiva y subjetiva)

“que la agravante de alevosía consiste en actuar a traición o sobre seguro, que se produce
cuando el autor se aprovecha de la indefensión de la víctima, lo que le da un carácter
meramente subjetivo” (C. de Ap. de San Miguel, 16 de abril de 2007)

2.2 Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa

Alude a los medios empleados, por la expresión “mediante”. De modo que es objetiva, que se
comunica a todos los partícipes. Como la agravante se refiere a los medios, se aplica tanto al
que encarga como al que ejecuta o comete materialmente el delito, que si es homicidio no se
considera para el autor material porque existe la calificante.
Precio y recompensa son dos formas de una misma idea: obtener una retribución. El precio
supone una retribución económica y la recompensa una retribución en otro orden.
“que en concepto de este sentenciador, el encartado Lizana Caro no ha cometido el delito por
precio o recompensa y el dinero por el recibido, constituye, ni más ni menos, que el reparto
lógico entre los delincuentes de los efectos del delito, es decir, todos recibirían un porcentaje
del producto de la evasión tributaria, en esta virtud, no se dará lugar a aumentarle la pena por
esta agravante” (JG. de Pichilemu, 5 de abril de 2006).

2.3 Por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o dañar a otras personas
También se refiere a los medios de comisión, también es objetiva u material. Se refiere al
empleo de medios catastróficos, cualquier medio que pueda causar grandes estragos o dañar a
otras personas. Hay que precisar que si estos medios son parte de un tipo o son inherentes a
él, como en el delito de incendios o estragos, no se consideran para agravar la pena, conforme
el art. 63. “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al
describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito
que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

2.4 Ensañamiento
El ensañamiento es el aumento deliberado del mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución. Es una circunstancia objetiva porque requiere que se causen
más males que los necesarios para realizar el delito y también subjetiva al exigir una especial
motivación del autor. La agravante del artículo 12 se refiere a cualquier mal, siempre que
exceda de lo requerido para la consumación del delito.
“que de esta manera queda demostrado, a juicio de este sentenciador que el acusado de
manera deliberante e inhumana aumento el dolor de la víctima, pues no se contentó con
inferirle una herida mortal sino que lo remato con otras, provocando un dolor innecesario a la
víctima, configurándose así el ensañamiento que hace calificar al homicidio.” (TOP de
Concepción, 19 de diciembre de 2005)

2.5 Premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz

Contempla dos grandes circunstancias y ambas se limitan a los delitos contra las personas. La
primera alude a la “premeditación conocida”, que es una circunstancia eminentemente
subjetiva. Se configura como una especial meditación o reflexión previa que permite
considerar diversos aspectos para lograr la efectiva realización del delito. No confundir con el
dolo ni con la conciencia de antijuridicidad. Carrara decía: el autor debe tener un ánimo frio y
tranquilo, una frialdad al actuar.

62
Junto al transcurso del tiempo y al ánimo frio y tranquilo, es necesario que en ese tiempo el
sujeto haya reflexionado sobre la comisión del delito, haya ideado un plan. La exigencia de que
se trata de una premeditación “conocida” se refiere a que debe acreditarse esa mayor
reflexión durante ese tiempo y la tranquilidad y frialdad al actuar. La premeditación no se
presume. No es comunicable y no puede considerarse como agravante en tipos que la
incluyan, como el homicidio calificado.
La segunda parte de la agravante habla de “emplear astucia, fraude o disfraz”. Esta es una
circunstancia objetiva, por lo que según el art. 64 es comunicable a todos los participantes en
el hecho punible. Astucia y fraude son formas de una misma idea, engañar a la víctima. El
disfraz es un engaño particular, cualquier medio material que esconda la identidad del agente.
“Respecto a la premeditación, existe cuando el sujeto activo ha reflexionado más o menos
prolongadamente su determinación de cometer el delito, es concebida como la meditación
previa y calculada acerca de la ejecución de una cosa, existe en todo lo que no es instantáneo,
determinación que se mantiene en el tiempo y el hechor medita respecto a su ejecución y
consecuencias. Se caracteriza por la concepción y resolución firme, meditada y detenida de la
ejecución del delito y consiste en pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla.” (TOP
de Temuco, 18 de febrero de 2006)
“por astucia se debe entender la habilidad empleada por el responsable para disimular u
ocultar la actividad dirigida al delito o la agudeza para llevarla a cabo. De acuerdo a la
secuencia de hechos ya referida, lo anterior no corresponde, pues no consta que el agresor se
haya valido de medios intelectuales para perpetrar el delito, de artimañas para engañar al
ofendido, que haya desplegado alguna habilidad artificiosa para ocultar su intención, o
recurrido a algún ardid que le haya permitido superar los obstáculos para la ejecución del
delito.” (TOP de Temuco, 18 de febrero de 2006).

2.6 Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas

El abuso de superioridad de fuerzas o sexo normalmente se da en la comisión de delitos. Para
que sea agravante es importante que se abuse en términos que la víctima no pueda
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa, que su estado de indefensión sea mayor.
Es inherente a la comisión de varios delitos, como la violación y el robo, no habría que
considerarla según el art. 63. Es una circunstancia objetiva, por tanto se comunica.
“Y ha resuelto rechazar la del articulo 12 nº 6, esto es el abusar el agresor de la superioridad
de su sexo y fuerzas, por resultar esta circunstancia inherente al delito, ya que efectivamente
el abuso sexual como cualquier abuso implica aprovecharse del más débil, y en el abuso de un
hombre hacia una mujer lo racionalmente considerable es eso, la lógica rechaza la idea de que
un hombre ataque a una mujer más fuerte que él, no pudiendo considerarse esta circunstancia
propia del tipo penal en que se encuadran estos hechos”. (TOP de San Bernardo, 4 de abril de
2006)
2.7 Cometer el delito con abuso de confianza
El abuso de confianza tiene una redacción objetiva, pero es una circunstancia personal o
subjetiva. Alude a la especial relación que existe ente agente y víctima. La victima confía en el
agente y este abusa de la confianza para cometer el delito. La confianza suele considerarse en
un doble sentido, fe depositada en una persona y familiaridad que existe entre dos o más
personas. El abuso está en quebrantar esa confianza, aprovecharse de ella para realizar el
delito. El delito no debe haberse realizado gracias a ese abuso, no debe ser solo posible por
ese abuso (como la apropiación indebida 470 Nº1). Si es así la circunstancia seria inherente al
delito y no podría considerarse para agravar la pena, sino para imponerla (art 63). Tampoco
constituye agravante si el legislador ya la describió como parte del tipo o constituye un tipo
por sí misma.
“Que sin embargo al imputado le perjudica la agravante del articulo 12 Nº 7 del Código Penal,
esto es, cometer el delito con abuso de confianza, por lo cual, el abuso de confianza consistirá
en faltar a las normas u obligaciones a que estaba obligado a cumplir, por cuanto, la institución

63
bancaria había depositado en él al nombrarlo cajero-tesorero de la sucursal del Banco Estado
de ciudad de Carahue, unido al hecho que tenía en su poder las llaves de la bóveda donde se
guardaba el dinero que sustrajo, por lo cual, vulnero en concepto de esta Corte la confianza
que se depositó en su persona, prevaleciéndose de ese cargo para cometer con mayor
seguridad el ilícito que se le imputa.” (C. De Ap. de Temuco, 30 de enero de 2009)

2.8 Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable

Otra circunstancia personal es prevalerse del carácter público que tiene el agente. Se
distinguen dos requisitos: que el autor tenga un carácter público y que se valga de él para la
comisión de un delito. “prevalerse” implica aprovecharse, hacer uso en beneficio de algo, en
este caso de la ejecución del delito. Con el límite de que el delito no ha ser solo posible por tal
aprovechamiento, pues si es así sería inherente al delito ya contemplado en la pena y no como
agravante (art.63). Tampoco se toma como agravante si es parte de un tipo, como ocurre en
los delitos cometidos por empleados públicos.
“Que se rechaza la agravante invocada tanto por el Ministerio Publico como por el acusado
particular Fisco de Chile en representación del SAG, consistente en cometer el delito con abuso
de confianza; y la agravante invocada por el Ministerio Publico consistente en prevalecerse del
carácter público que tenga el culpable, ambas contenidas en los Nº 7 Y 8 del Código Penal, por
tratarse de circunstancias de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no
puede cometerse, ello de acuerdo con el artículo 63 del Código antes mencionado referido.”
(TOP de Punta Arenas, 3 de julio de 2006)

2.9 Ignominia
La ignominia es la deshonra o vergüenza pública que se añade a los efectos del delito, por eso
se habla de “ensañamiento moral”, a diferencia del ensañamiento esta circunstancia solo se
describe en términos objetivos...
“6º Que en el fallo se sostiene también que el hecho de que el cuerpo de la victima haya sido
arrojado a un canal configura la agravante de ignominia, toda vez que se privó así su familia de
la posibilidad de reconocerle, atendidas las condiciones en que se encontraba su cadáver, por
efecto de la acción y roce del agua. C. de Ap. de Talca, 7 de Marzo de 2005)

2.10 Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción
popular u otra calamidad o desgracia
Esta circunstancia es distinta al empleo de medios catastróficos. Se trata de “con ocasión” de
circunstancias catastróficas. El agente se aprovecha de esas circunstancias para la comisión de
delito, pero no las crea. Se refiere a catástrofes colectivas que faciliten la ejecución del delito,
como los robos y hurtos ocurridos aprovechando la destrucción y desolación por el terremoto
ocurrido el 27 de febrero de 2010. Son circunstancias materiales por lo que se comunican. (Art
64)

2.11 Cometerlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad
Es una circunstancia objetiva, relativa a la forma de ejecución. El auxilio es cooperación de
cualquier clase, siempre que asegure la ejecución del delito o aseguren la impunidad del
agente. Se describen dos hipótesis de auxilio: de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen impunidad. La doctrina ha dicho que puede coincidir con la premeditación y con
la alevosía si se busca asegurar el delito o contempla dentro del plan, incluso puede
considerarse dentro de la misma circunstancia del Nº 6, el abuso de la superioridad de fuerza o
sexo. En todo caso, el concierto o acuerdo previo establece su forma de participación como
coautores.

2.12 Ejecutarlo de noche o en despoblado

64
Es una circunstancia objetiva o material de tiempo o lugar. El agente ha de aprovechar la
oscuridad y la solead o aislamiento, para la comisión de delito, pues lo facilitan.

2.13 Ejecutarlo con desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se
halle ejerciendo sus funciones
El Nº 13 del art. 12 contempla dos circunstancias objetivas: ejecutar el delito con ofensa o
desprecio de la autoridad o en el lugar que ejerce sus funciones. No se requiere un ánimo
especial, sí que las conductas impliquen ofensas a la autoridad pública por ser quien es,
adicionales al delito. Estas circunstancias no se pueden considerar en los delitos que conllevan
ofensas a la autoridad (como los atentados contra la autoridad, art. 261 y ss.)

2. 14-16 Reincidencia (N. º. 14, 15 y 16)

La reincidencia es una circunstancia personal, pues apunta a la relación del autor con la
ejecución del delito. Es reincidente quien vuelve a cometer un delito después de haber sido
condenado por el mismo delito o por otros. El Código Penal regula tres formas de reincidencia
como agravantes:
a) Reincidencia “impropia”
Cometer el delito mientras se cumple condena o después de haberla quebrantado y dentro del
plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento. Se critica esta agravante por la
existencia del delito de quebrantamiento de condena (art.90). La circunstancia tendría una
aplicación limitada, si se comete delito mientras se está cumpliendo condena (incisos primero
y último del art. 91). Sin embargo, se ha entendido que las medidas que dispone el art. 90 para
el quebrantamiento de condena tienen un carácter administrativo y no son penas, por lo que
se permite aplicar la agravante. Los números 15 y 16 tratan la llamada reincidencia genérica y
reincidencia especifica.
b) Reincidencia genérica
Se llama así, porque se refiere a la condena de delitos en general. La agravante es: “haber sido
condenado anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena”. Esta
circunstancia se satisface con la condena no con su cumplimiento. Se mantiene la expresión
“delitos”, que no permite agravar la pena si solo hay una condena anterior. Requiere de dos o
más condenas para que se configure la agravante.
c) Reincidencia especifica
Se refiere a la ejecución de delitos de la misma especie. La circunstancia del Nº 16 es haber
sido condenado anteriormente por delito de la misma especie. Basta una condena que ya no
requiere estar cumplida, para que proceda la agravante.
¿Qué es un delito de la misma especie? Según el art. 509 del Código de Procedimiento Penal,
los delitos de la misma especie son aquellos regulados bajo un mismo título. Labatut precisa
que debe considerarse la naturaleza del bien jurídico penal y el móvil del autor. De hecho el
art. 351 del Código Procesal Penal, considera en la reiteración que los delitos de la misma
especie son los que afectan un mismo bien jurídico.
“Que en los delitos de cuya condena se deriva la reincidencia fueron castigados con una pena
única, propia de los crímenes, y tal pena la cumplió efectivamente el actual imputado.
SEPTIMO: Que, de acuerdo al artículo 12 Nº 15, esta reincidencia genérica exige un castigo
anterior por delitos a que la ley señale igual o mayor pena; pues bien, el delito de robo con
intimidación en las personas tiene señalada en la ley que la propia del delito contemplado en
el artículo 14 de la Ley Nº 17.798 y, siendo una pena de crimen- presidio mayor en cualquiera
de sus grados- prescribe la agravante citada una vez transcurrido diez años desde la
perpetración del delito.” (C. De Ap. de San Miguel, 30 de enero de 2006)

2.17 Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Republica

La circunstancia es objetiva pues se refiere al especial lugar de comisión, que añade odiosidad
a las características propias del delito de que se trata. Como es una circunstancia material se

65
comunica. La conducta se agrava con base en el mayor desvalor que genera la falta de respeto
hacia el ejercicio de un culto permitido.

2.18 Ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido, o en su morada, cuando el no
haya provocado el suceso
Contempla dos circunstancias materiales: cometer el delito con ofensa o desprecio del respeto
que merecen determinadas personas por su dignidad, autoridad, edad, sexo y cometer el
delito en la morada del ofendido a quien se debe respeto, siempre que él no lo haya
provocado. Se trata del hogar doméstico, donde mora la víctima, diverso del que ocupa el
autor.
“La segunda agravante de haber provocado el inculpado el hecho con ofensa o desprecio que
por su edad merecía la ofendida y por haber estado en la morada de esta, cuando ella no
provoco el suceso, también se encuentra probada su concurrencia, toda vez que aquel no solo
procedió en contra de una persona de 63 años de edad, a la fecha del hecho, según consta de
su certificado de nacimiento, sino que, además lo hizo en la morada de la víctima, lo que
tampoco se ha cuestionado por la defensa, pues él estaba pernoctando en la casa de esta
última, precisamente para acompañarla porque había quedado sola, por ausencia de otra
persona que vivía con ella. Esto último, como lo refirió la testigo Mirna Araya Velenisic.
Inclusive las máximas de la experiencia nos indican que a las personas de edad avanzada se les
debe un especial respeto y trato, al igual que si se está en un hogar o morada que no es la
propia, máxime si existe un parentesco, aunque nos sea cercano, como ocurre en la especie.”
(TOP de Punta Arenas, 6 de junio de 2006)

2.19 Fractura o escalamiento de lugar cerrado

La fractura y el escalamiento son circunstancias materiales que aluden al medio empleado. Son
alternativas, por lo que ambas por separado son agravantes. Fractura apunta al rompimiento
de un lugar cerrado, por cualquier medio violento. La doctrina estima que ambos se han de
emplear antes o durante la comisión del delito. Es importante que sea parte de la comisión del
delito, que normalmente será para ingresar a lugar cerrado.
Escalamiento se define en el art. 440 Nº1: saltar por encima de pared o barrera que oponga
resistencia. Fractura, abrir por medios violentos, con rompimiento o destrozo. Estas
circunstancias no se consideran como agravantes en el delito de robo, pues el legislador ya lo
hizo (art.63).

2.20 Porte de armas de fuego o aquellas referidas al artículo 132

La ley habla de ejecutar el delito portando armas de fuego o las descritas en el artículo 132
(armas blancas). Es una circunstancia material, comunicable (art.64), que se incorpora en el
2004 por la Ley Nº 19575. Se trata del porte de armas y no de su uso, que revela mayor
odiosidad en cuanto busca facilitar la comisión del delito o la impunidad del hechor. Esta
circunstancia no ha de considerarse en aquellos delitos en que el porte sea inherente para su
comisión (art. 63). Para que sea agravante debe facilitarlo y no ser posible gracias a ella.
“Si bien quedo acreditado en juicio que el arma homicida utilizada por Aarón Vásquez fue un
bate de softball de 99% de aluminio con un peso aproximado de 800 gramos, calificado por los
peritos y a simple vista también como un objeto contundente, por lo que en teoría debería
acogerse dicha agravante por cumplirse con lo establecido en el artículo 12 Nº 20 ya indicado,
debe rechazarse dicha agravante por cuanto importaría la infracción al principio “non bis in
ídem”. En efecto, como fue razonado en la sentencia, el uso del bate fue valorado por estas
juezas como presupuesto factico indispensable y necesario para causar la muerte de Alejandro
Inostroza, por lo que su nueva ponderación significaría valorar dos veces una misma
circunstancia, que ya está comprendida y determino la imputación del dolo directo de matar,
causado a través de dicho objeto contundente, de lo contrario, se estaría infringiendo el

66
artículo 63 del Código penal que prohíbe la doble valoración.” (3º TOP de Santiago, 30 de
Octubre de 2007).

3. Circunstancia mixta de parentesco (agravante y atenuante)

En un párrafo independiente (5º) se contempla la agravante mixta, pues puede servir para
agravar o atenuar la pena según la naturaleza y accidentes del delito. El art. 13 dispone que:
“Es circunstancia agravante o atenuante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legitimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegitimo
reconocido del ofensor”.
Es una circunstancia mixta en cuanto a sus efectos respecto de la pena y no a su
comunicabilidad. Puede agravar y atenuar la pena según la clase de delito, pero es una
circunstancia eminentemente personal, relativa al vínculo entre agente y víctima, por lo que
no se comunica. No incluye al conviviente ni tampoco al adoptado. A partir de las
interpretaciones de Pacheco se entiende que en los delitos contra las personas o donde se
afectan bienes directamente relacionados con ellas (vida, integridad) sirve para agravar la
pena. En los demás casos, se toma para atenuar la responsabilidad, como en los delitos contra
la propiedad y el patrimonio.

Circunstancias modificatorias generales de responsabilidad

Agravantes
- Alevosía
- Por medio de precio, recompensa o promesa
- Por medio de circunstancias que causen estragos
- Ensañamiento
- Premeditación
- Abuso de superioridad
- Abuso de confianza
- Prevalerse el agente de su carácter publico
- Medios o circunstancias que añaden ignominia
- Cometer el delito con ocasión de alguna calamidad
- Auxilio de gente armada o que aseguren impunidad
- De noche o en despoblado (opcional, según circunstancias)
- En un lugar destinado al ejercicio de un culto
- Con ofensa de la dignidad del ofendido o en su morada cuando él no lo haya
provocado
- Por medio de fractura o escalamiento
- Portando armas
- Parentesco (mixta)
Atenuantes
- Eximentes incompletas
- Provocación o amenaza inmediata y proporcionada del ofendido
- Vindicación próxima
- Estímulos poderosos que provoquen arrebato y obcecación
- Irreprochable conducta anterior
- Procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias
- Denuncia y confesión del delito
- Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos
- Celo de la justicia
- Parentesco (mixta)

67
4. La ley 18.216.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE IA LEY QUE ESTABLECE IAS MEDIDAS AITERNATIVAS

En la Ley Nº 18.216 se establecen tres clases de medidas alternativas de las penas privativas o
restrictivas de libertad, siempre que no sobrepasen cinco años de duración: la remisión
condicional de la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. De esas alternativas, la
remisión condicional y la libertad vigilada suspenden el cumplimiento de la pena, y la reclusión
nocturna constituye una manera particular de cumplirla; esta característica de la reclusión
nocturna podría emparentaría con la libertad condicional, que es también una forma de
cumplir la pena. No obstante, se trata de dos institutos diferentes: la reclusión nocturna priva
al sentenciado de su libertad en forma limitada, durante la noche únicamente, como se verá
en su oportunidad, en tanto que la libertad condicional lo deja libre -día y noche-, aunque
sujeto a diversas obligaciones. Las penas cuyo cumplimiento puede suspenderse son las
privativas o restrictivas de libertad, que se apliquen por la comisión de simples delitos o
crímenes; pueden ser una o varias, siempre que no excedan en duración, aisladamente
consideradas, de los límites que en cada caso determina la Ley N" 18.216. 'Las faltas fueron
excluidas del sistema por el art. 2° de esta ley, en cuanto dispone que ellas se rigen por el art.
564 del C.P.P. o, en su caso, por la ley que regla el procedimiento en los Juzgados de Policía
Local

III. REMISIÓN CONDICIONAL, DE LA PENA

El art. 3- de la ley explica la naturaleza de este sistema: "La remisión condicional de la pena
consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del
condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo ". La remisión de la pena, de
consiguiente, no importa una manera de cumplir la sanción, con la salvedad de que una vez
que ha transcurrido el término legal de observación y que se han satisfecho las demás
condiciones impuestas por el legislador, la misma se pasa a tener por cumplida. La remisión
suspende ese cumplimiento en tanto el condenado se sujeta a las obligaciones que se le fijan
durante el tiempo de observación a que queda sometido.^ El objetivo de la remisión es
precisamente que no se cumpla la sanción privativa o restrictiva de libertad, reemplazándola
por medidas tutelares del comportamiento del sujeto durante el período de observación. Lo
sensible es que si no cumple con las obligaciones a que queda sometido, puede revocarse el
beneficio, y en tal evento le corresponde cumplir la condena, sin que el período de
observación se considere para ese efecto. Sería prudente que la ley en alguna forma tomara en
cuenta ese período y disminuyera -por lo menos en parte- la duración de la sanción, puesto
que durante ese tiempo sufrió restricciones que afectan a la libertad que es inherente a toda
persona.
a) Requisitos para obtener el beneficio
El artículo 4° señala las condiciones: "a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que
imponga la sentencia condenatoria no excede de tres años"}^'^ Lo que interesa es que la
sanción no sobrepase la duración recién indicada,

La aludida Ley N° 19.047 modificó también en alternativas como las ya indicadas, el art. 8° de
la Ley N" 18.216, relativo a la libertad vigilada, en forma semejante a la señalada bien que el
hecho que la motiva sea calificado como crimen o simple delito, y consista en presidio,
reclusión, relegación, confinamiento, extrañamiento o destierro. La jurisprudencia ha
entendido que cuando un sujeto ha sido condenado por sentencia a varias penas no superiores
a tres años cada una, pero que en conjunto excedan esa duración, también procede el

68
beneficio.^ "b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito." Es
suficiente que el delincuente haya sido condenado con anterioridad por sentencia ejecutoriada
por un crimen o por un simple delito, no importa que haya o no cumplido la sanción. La
condena impuesta con motivo de un delito falta no impide la concesión del beneficio; el
precepto prohibitivo alude específicamente a un crimen o simple delito. La posible
prescripción de la pena anterior a que se refiere el art. 97 del C.P. o de la circunstancia
agravante reglada en el art. 104, no debe considerarse tratándose de la remisión de la pena,''
porque tales antecedentes son valorados en esta oportunidad para analizar la personalidad del
sentenciado teniendo en mira su hipotética resocialización. Los tribunales, sin embargo, han
entendido de modo diferente la disposición y se han pronunciado en el sentido de que la
prescripción de la pena anterior rige también en estos casos."^ "c) Si los antecedentes
personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza,
modalidades y móviles determinantes del delito permiten presumir que no volverá a
delinquir." Estos antecedentes son demostrativos de la personalidad del procesado, de sus
condiciones y características individuales que evidenciarían si volverá o no a delinquir. No se
trata de hacer una evaluación de su pasado, sino de un juicio sobre la probabilidad de su fijturo
comportamiento. "d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hacen
innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena." Es equívoco el alcance de esta
última condición, su redacción no fue feliz. Como quiera que sea, la exigencia se ha de
entender en el sentido de que corresponde considerar, dados los antecedentes que se pueden
desprender al apreciar la situación del sentenciado al tenor de los párrafos a) y b), si es
necesario o no que se le haga cumplir la pena o que se le someta a alguna de las otras medidas
regladas en la ley: la reclusión nocturna o la libertad vigilada, en caso de que la pena en
cuestión tenga una duración de más de dos años y no sobrepase los tres; para remitirle la pena
la conclusión ha de ser que no es necesario, y la evaluación debe ser hecha por el tribunal.
b) Obligaciones del favorecido con la remisión de la pena
El sentenciado favorecido con la remisión de la pena queda sometido a las obligaciones que
señala el art. 5°: "a) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesta por el
condenado. Esta podrá ser cambiada, en casos especiales, según calificación efectuada por la
Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile." La fijación de residencia
no inhabilita al condenado para que pueda ausentarse circunstancialmente del lugar, siempre
que conserve en él su residencia; no queda relegado en el lugar, sino libre.^ "b) Sujeción al
control administrativo y asistencia a la sección correspondiente de Gendarmería de Chile, en la
forma que precisará el reglamento. Esta recabará anualmente al efecto un certificado de
antecedentes prontuariales." "c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que
determinará la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile, una
profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado carece de medios
conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante." Esta obligación
resulta obvia, y no podía menos que imponerse: la carencia de una actividad lícita que provea
al individuo de medios de subsistencia puede ser un factor determinante para que vuelva a
delinquir.

"d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No

obstante, el tribunal, en caso de impedimento justificado, podrá prescindir de esta exigencia,
sin perjuicio de que se persigan estas obligaciones en conformidad a las reglas generales." El
requisito merece reserva: debió establecerse la obligación a la inversa de como lo hace la
disposición. La regla general sería que el beneficio no quedara condicionado a los pagos en
cuestión, sino autorizar al tribunal para que imponga esa obligación cuando las facultades del
sentenciado y las circunstancias del delito lo hicieran adecuado.
c) Efectos de la remisión de la pena
El art. 5° se inicia señalando: "Al conceder este beneficio, el tribunal establecerá un plazo de
observación que no será inferior al de duración de la pena, con un mínimo de un año y máximo

69
de tres ". El beneficio sujeta al sentenciado a la observación de la Sección de Tratamiento en el
Medio Libre de Gendarmería de Chile por el plazo que el tribunal le asigne, cuyos extremos la
disposición transcrita precisa. Una vez que se han cumplido las indicadas obligaciones y ha
transcurrido el plazo de observación determinado por el tribunal, conforme al art. 28 de la ley
se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad remitida. La forma como se
revoca este beneficio y las circunstancias que deben concurrir para que así se disponga, se
comentarán más adelante.

IV. LIBERTAD VIGILADA

Este beneficio lo establece y reglamenta el art. 14 de la ley en los siguientes términos: "La
libertad vigilada consiste en someter al condenado a un régimen de libertad u prueba que
tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación
permanentes de un delegado". Consiste en suspender el cumplimiento de la pena privativa o
restrictiva de libertad dejando al sentenciado en libertad, pero a prueba, porque debe quedar
sometido a tratamiento y al control de un delegado de la Sección de Tratamiento en el Medio
Libre de Gendarmería. Es un tratamiento personalizado, en el cual el delincuente queda sujeto
a la vigilancia del delegado, quien debe orientarlo en su resocialización. El sistema encuentra
su raíz en la institución sajona denominada probation, con la cual tiene similitud. Se diferencia
de la remisión de la pena porque este beneficio somete al condenado sólo "a la discreta
observación y asistencia" de la autoridad administrativa (art. 3°), en tanto que en la libertad
vigilada queda sujeto a la vigilancia y orientación de un delegado que ha de mantener una
tuición sobre él durante todo el período de duración de la libertad a prueba.
a) Condiciones de procedencia
Para beneficiar a un condenado con la libertad vigilada, tienen que concurrir las condiciones
que enumera el art. 15 de la ley: "a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la
sentencia condenatoria es superior a dos años y no excede de cinco". Los delitos que son
susceptibles de que su autor se beneficie con la libertad vigilada son de mayor gravedad que
aquellos que pueden ser favorecidos con las otras medidas alternativas. La libertad vigilada
procede en sanciones que pueden llegar a cinco años, sea de privación o restricción de
libertad. Hay un espacio sin embargo en que, indistintamente y según las circunstancias
apreciadas por el tribunal, éste puede beneficiar al delincuente, optativamente, con la libertad
vigilada, la remisión de la pena o la reclusión nocturna, espacio que comprende los hechos
delictivos a los que se les ha impuesto una sanción superior a dos años de duración y que no
sobrepasa los tres años. "b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simpk
delito." La comisión de una mera falta no afecta a la concesión del beneficio. Debe recordarse
lo comentado en relación a la remisión de la pena, en el sentido de que la prescripción de la
acción penal de tales hechos carece de relevancia y, por lo tanto el delito cuya acción o pena
ha prescrito debe tenerse en consideración para estos efectos al momento de resolver sobre la
libertad vigilada. La jurisprudencia ha dado a este precepto una interpretación distinta a la
señalada: ha resuelto que el transcurso del tiempo impide considerar las condenas anteriores
tratándose de estas medidas, tesis que ha sostenido especialmente en relación a la remisión
condicional de la pena.** "c) Si los informes sobre antecedentes sociales y características de
personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza,
modalidades y móviles determinantes del delito permiten concluir que un tratamiento en
libertad aparece eficaz y necesario, en el caso específico, para una efectiva readaptación y
resocialización del beneficiado. Si dichos informes no hubieren sido agregados a los autos
durante la tramitación del proceso, el juez de la causa o el tribunal de alzada los solicitarán
como medida para mejor resolver. Estos informes serán evacuados por el organismo técnico
que determine el reglamento." Es necesario agregar al proceso informes sobre los
antecedentes sociales y personales del condenado, como sobre la posibilidad de que un
tratamiento lo readapte y resocialice. Estos informes, segiin el art. 17 inc. final del Reglamento
de la Ley N- 18.216 (D.S. N- 1.120 del Ministerio de Justicia, publicado el 18 de enero de 1984),

70
deben ser evacuados por el Consejo Técnico de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre
de Gendarmería, cuyo objetivo es asesorar en el diagnóstico y tratamiento de los favorecidos
con estas medidas. Los tribunales han resuelto reiteradamente que los informes no son
obligatorios en cuanto a sus conclusiones para disponer o negar el beneficio.^ Si los informes
no han sido agregados por el tribunal de primera instancia, tanto éste como el de segunda
pueden disponer su evacuación como medida para mejor resolver. Los delegados de libertad
vigilada, según el art. 20 de la ley, "son funcionarios dependientes de Gendarmería de Chile,
encargados de vigilar, controlar, orientar y asistir a los condenados que hubieren obtenido
este beneficio, a fin de evitar su reincidencia, protegerlos y lograr su readaptación e
integración a la sociedad". Los habilita el Ministerio de Justicia, que puede celebrar convenios
con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, para ese control (art. 21).

b) Obligaciones del beneficiario de la libertad

Los arts. 16 y 17 de la ley se ocupan de establecer las obligaciones a que queda sujeto el
favorecido con la libertad vigilada. La primera disposición precisa el tiempo de duración de la
vigilancia: "el tribunal establecerá un plazo de tratamiento y observación que no será inferior
al de duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis". Durante este
período el juez puede disponer que el sentenciado sea examinado por médicos, sicólogos u
otros especialistas según lo estime pertinente (art. 17 inc. final). De manera que el tiempo de
duración máximo del período de vigilancia ha de ser el mismo que el de duración de la pena;
en ningún caso puede bajar de tres años ni exceder de seis. La ley faculta al delegado de
libertad vigilada para plantear modificaciones de la duración del período de vigilancia, pero
esas modificaciones no pueden exceder el límite máximo y mínimo señalado. En efecto,
conforme al inc. 2° del art. 16, "el delegado de libertad vigilada podrá proponer al juez, por
una sola vez, la prórroga del período de observación y tratamiento fijado, hasta por seis meses,
siempre que el total del plazo no exceda del máximo indicado en el inciso anterior". Los incs. 3°
y 4- agregan: "Asimismo, el delegado podrá proponer la reducción del plazo, siempre que éste
no sea inferior al mínimo señalado en el inciso primero, o que se egrese al condenado del
sistema, cuando éste haya cumplido el período mínimo de observación. La prórroga y
reducción del plazo, y el egreso del condenado se propondrán en un informe fundado que se
someterá a la consideración del tribunal. En caso de que éste estimare procedente o
improcedente la proposición, la resolverá así, y elevará los antecedentes en consulta a la Corte
de Apelaciones respectiva, para su resolución definitiva". De consiguiente, quien resuelve
sobre las proposiciones del delegado de libertad vigilada es el tribunal, con el mérito del
informe fundado que aquél le presenta y apreciando los antecedentes del caso. El tribunal
puede acoger o denegar las modificaciones; si las acoge, elevará los antecedentes en consulta
al tribunal de alzada. Durante el período de vigilancia el condenado queda sujeto a las
obligaciones que se indican en el art. 17: "a) Residencia en un lugar determinado, la que podrá
ser propuesta por el condenado, pero que, en todo caso, deberá corresponder a una ciudad en
que preste funciones un delegado de libertad vigilada. La residencia podrá ser cambiada en
casos especiales calificados por el tribunaly previo informe del delegado respectivo; b)
Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el término del período
fijado, debiendo el condenado cumplir todas las normas de conducta e instrucciones que aquel
imparta respecto a educación, trabajo, morada, cuidado del micleo familiar, empleo del
tiempo libre y cualquiera otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad; c)
Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el delegado de libertad
vigilada, una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado carece de
medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee calidad de estudiante; d) Satisfacción
de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, de acuerdo con lo
establecido en la letra d) del artículo 5-, y e) Reparación, si procediere, en proporción racional,
de los daños causados por el delito. En el evento de que el condenado no la haya efectuado
con anterioridad a la dictación del fallo, el tribunal hará en él, para este solo efecto, una

71
regulación prudencial sobre el particular. En tal caso, concederá para el pago un término que
no excederá del plazo de observación y determinará, si ello fuere aconsejable, su cancelación
por cuotas, que fijará en número y monto al igual que las modalidades de reajustes e
intereses. El ofendido conservará, con todo, su derecho al cobro de los daños en conformidad
a las normas generales, imputándose a la indemnización que proceda lo que el procesado haya
pagado de acuerdo con la norma anterior.
Asimismo, durante el período de libertad vigilada, el juez podrá ordenar que el beneficiado sea
sometido a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que aparezcan
necesarios". Los efectos de este beneficio, según el art. 28 de la ley, consisten en tener por
cumplida la pena impuesta. Sobre su posible revocación se tratará en párrafo aparte.'"

V. RECLUSIÓN NOCTURNA
La reclusión nocturna no es, en verdad, una suspensión de la pena privativa o restrictiva de
libertad, sino una modalidad de su cumplimiento, que en la alternativa de la pena privativa es
evidentemente más benigna. En el art. 7° de la ley se explica en qué consiste: "La medida de
reclusión nocturna consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas
de cada día hasta las 6 horas del día siguiente". La diferencia de esta medida con la remisión
de la pena y la libertad vigilada incide en que el tiempo en que el sentenciado ha estado
sometido a reclusión nocturna se abona al cumplimiento de la pena, si quebranta alguna de la
obligaciones inherentes al beneficio y éste es revocado. De modo que al revocarse la reclusión
nocturna se cumple únicamente el saldo de la pena inicial, conforme lo disponen los arts. 11 y
27 inc. 2°. La manera de convertir la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente
impuesta al sistema de reclusión nocturna, se señala en el art. 9°, a saber: computando una
noche por cada día de privación o restricción de libertad.
a) Condiciones necesarias para que proceda el beneficio
El art. 8° se preocupa de consignarlas:"""' "a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que
imponga la sentencia condenatoria no excede de tres años;
b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito o lo ha sido a una
pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de dos años o a más de una, siempre que
en total no excedan de dicho límite, y c) Si los antecedentes personales del condenado, su
conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles
determinantes del delito permiten presumir que la medida de reclusión nocturna lo disuadirá
de cometer nuevos delitos". A las antes señaladas debe sumarse la obligación que impone el
art. 12: "Los condenados a reclusión nocturna deberán satisfacer la indemnización civil, costas
y multas impuestas por la sentencia, de acuerdo con lo establecido en la letra d) del artículo 5-
"; a saber, en el caso de impedimento justificado del condenado, el tribunal puede prescindir
de esa exigencia, y las indemnizaciones, multas y costas deberán reclamarse conforme a las
reglas generales.
b) Efectos de la reclusión nocturna
Como se desprende de la naturaleza de esta medida y del concepto que de ella da el art. 7°, el
favorecido con reclusión nocturna puede permanecer en libertad durante el día desde las 6 a
las 22 horas, lo que permite que continúe trabajando y concurriendo a su hogar Su obligación
es permanecer recluido desde las 10 de la noche a las 6 de la mañana; el resto del día puede
llevar su vida normal en libertad. Frente a la alternativa de que el favorecido con este beneficio
sufra una contingencia que lo imposibilite o inhabilite para cumplir la obligación de recluirse, el
art. 10 dispone: "En caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar
dentro de los períodos indicados en el inciso primero del artículo 95 del Decreto Ley N- 2.200,
de 1978," o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento de la reclusión
nocturna o la transformaren en extremadamente grave, el tribunal, de oficio, a petición de
parte o de Gendarmería de Chile, podrá suspender su cumplimiento". De manera que por
circunstancias extraordinarias como las mencionadas, el tribunal puede suspender el

72
cumplimiento de la reclusión nocturna "por el tiempo que dure la causa que la motiva" (inc. 2°
del art. 10).

VI. REVOCACIÓN DE I AS MEDIDAS ALTERNATIVAS

Los beneficios antes señalados pueden ser revocados por dos motivos: a) por el
incumplimiento del favorecido de alguna de las obligaciones a que debe someterse durante el
período de observación (arts. 6°, 11 y 19), y b) por la comisión de un nuevo crimen o simple
delito durante el referido tiempo (arts. 26 y 27). En este último caso la revocación se produce
por el solo ministerio de la ley; en el de la letra a), por resolución del tribunal que otorgó el
beneficio, en general a petición de la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de
Gendarmería de Chile, excepcionalmente de oficio en el caso de la reclusión nocturna y de la
libertad vigilada. Si el condenado comete un nuevo crimen o simple delito -la comisión de
faltas queda excluida— durante el tiempo de cumplimiento de la medida alternativa, la
revocación del beneficio se produce por el ministerio de la ley conforme lo dispone el art. 26:
"Si durante el período de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que establece
esta ley, el beneficiado comete un nuevo crimen o simple delito, la medida se entenderá
revocada por el solo ministerio de la ley ". Los efectos de esta revocación están precisados en
el art. 27. El tribunal, tratándose de la remisión condicional de la pena o de la libertad vigilada,
tiene dos opciones: puede obligar al sentenciado a cumplir la integridad de la sanción
suspendida o aplicarle una medida alternativa, equivalente en su duración a toda la extensión
de la pena primitiva, según las circunstancias del caso. Si se trata de reclusión nocturna, el
condenado cumplirá el resto de la pena privativa de libertad inicial, abonándose en su favor el
tiempo de ejecución de esa medida, para lo cual se computará una noche por cada día de
privación o restricción de libertad.

Si la revocación tiene su causa en el incumplimiento de alguna de las obligaciones a que quedó

sometido el condenado durante el tiempo de la medida alternativa, esa revocación debe
decretarla el tribunal que otorgó el beneficio a solicitud de la Sección de Tratamiento en el
Medio Libre, y tiene que fundarse en el incumplimiento de alguna de esas obligaciones (arts.
6°, 11 y 19). En estas hipótesis es facultativo para el tribunal disponer la revocación, porque no
está obligado a hacerlo. Si el juez revoca la remisión condicional de la pena, puede disponer el
cumplimiento de toda la sanción remitida o su conversión en reclusión nocturna, como lo
prescribe el art. 6°. No puede, en todo caso, someterlo a libertad vigilada, como sí le está
permitido hacerlo cuando la revocación opera por el ministerio de la ley. Como bien observa
Cury, no se divisa explicación para que se establezca la diferencia.^'^ Si el tribunal revoca la
libertad vigilada, dispondrá el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta; también puede
disponer su conversión en reclusión nocturna, siempre que proceda tal beneficio (art. 19 inc.
2°), empleando al efecto el sistema indicado en el art. 9°, o sea computando una noche por
cada día de privación o restricción de libertad. De la sentencia revocatoria del beneficio se
puede apelar (art. 25).

VII. POR QUIÉN Y DE QUÉ MANERA SE OTORGAN IAS MEDIDAS ALTERNATIVAS

La forma de conceder estas medidas y la autoridad que puede hacerlo están precisadas en el
art. 24. Debe hacerlo el tribunal, de oficio o a petición de parte, en la respectiva sentencia
condenatoria, "expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que han dado
base a su convicción". De igual manera debe obrar si deniega dicha petición. De modo que el
beneficio lo otorga el tribunal que acusó al condenado y que debe fallar el proceso; y sólo
puede hacerlo en la sentencia definitiva. La resolución denegatoria y revocatoria del beneficio
es apelable, el tribunal de alzada se pronunciará -en este caso- exclusivamente sobre la
procedencia o improcedencia de la medida (art. 25), todo ello sin perjuicio de las reglas
generales sobre la apelación. Esta resolución -según la jurisprudencia- no se considera

73
sentencia definitiva y tampoco interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su
casación

5. El sistema de medidas de seguridad de la ley de responsabilidad penal adolescente. Ley

20.084

Régimen de Penas Aplicables a Jóvenes en la actualidad:

- Menor de 16 años
- Mayor de 16 y menor de 18 que obra sin discernimiento
- Mayor de 16 y menor de 18 que obra con discernimiento

Penas a Aplicar:
Pena de Presidio: Privación de libertad que va aparejada del sometimiento del condenado a
los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal. La pena de
presidio se subdivide menor y mayor, el menor puede ir desde 61 días a 5 años y un día a 20
años.
Pena de Reclusión: Corresponde a aquella privación de libertad que no va aparejada de
sometimiento a trabajo alguno. La pena de reclusión al igual que la pena anterior se subdivide
en reclusión menor y mayor, la reclusión menor puede ir desde 61 días a 5 años y la mayor de
5 años y un día a 20 años.

•Prisión: Privación de libertad no superior a 60 días que no lleva aparejado alguno.

•Inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares.
•Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.

REGIMEN DE PENAS LEY 20.084

SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD:
Amonestación: Es una represión enérgica que hace el juez al adolescente, en forma oral, clara
y directa, dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las
consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, tanto para la víctima como
para el propio adolescente.
Multa: El juez puede imponer una multa, la que no puede exceder de 10 U.T.M., teniendo en
consideración, las facultades económicas del adolescente infractor y de las personas que están
a su cuidado. El juez a petición del adolescentes o de su defensor podrá autorizar el pago de la
multa en cuotas, y la multa, podrá ser conmutable por la sanción de servicio a la comunidad, a
razón de 30 horas por cada 3 U.T.M.
Reparación del daño: Es la obligación que tiene el adolescente de reparar el daño causado a la
víctima: - Mediante una prestación en dinero; - Con la restitución de la cosa objeto de la
infracción o - Un servicio no remunerado. Este último caso requiere la aceptación expresa de la
victima y el condenado. (innovación de la ley 20.084 en cuanto a las penas aplicables a los
menores)
Servicios en beneficio de la comunidad: Es la realización de actividades no remuneradas a
favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad. No podrá ser
superior a 4 horas diarias y deberá ser compatible con la actividad educacional y laboral del
adolescente. Esta sanción tendrá una extensión mínima de 30 horas y máxima de 120.
Prohibición de conducir vehículos motorizados: Se impondrá como sanción accesoria cuando
la conducta que en se funda la infracción que se condena haya sido ejecutada mediante la
conducción de dichos vehículo.

74
Libertad asistida: Es la sujeción del adolescente al control de un delegado conforme a un plan
de desarrollo personal basado en programas y servicios que favorezcan su integración social.
La función del delegado consistirá en la orientación, control y motivación del adolescente,
tendrá además, la obligación de procurar el acceso efectivo a los programas y servicios
requeridos.
Libertad asistida especial: En esta modalidad deberá asegurarse la asistencia del adolescente a
un programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinserción social, que le permita el
acceso a la educación formal, la capacitación laboral, la posibilidad de acceder a programas de
tratamientos y rehabilitación de drogas y el fortalecimiento del vinculo con su familia o adulto
responsable. El tribunal fijara la duración y frecuencia de los encuentros, y de las tareas de
supervisión que ejercerá el delegado.

SANCIONES PRIVATIVAS DE LIBERTAD:

Sanciones privativas de libertad: Consisten en la internación del adolescente en régimen
semicerrado y cerrado, en ambos casos con programas de reinserción social. Estos programas
en lo posible, se realizarán con la colaboración de la familia.
Internación en régimen semicerrado: Consiste en la residencia obligatoria del adolescente en
un centro de privación de libertad, sujeto a un programa de reinserción social, el que se
desarrollara al interior del recinto como en el medio libre.
Una vez impuesta la pena el director del centro designado propondrá un programa
personalizado al tribunal, considerando las siguiente materias: - Las medidas a adoptar para
asegurar la asistencia y cumplimiento del adolescente, - El desarrollo periódico de actividades
socioeducativas especificando las que se desarrollaran en el interior o en el medio libre. Las
actividades que se realicen en el medio libre, contemplaran a lo menos 8 horas.(*)

Internación en régimen cerrado: Importará la privación de libertad en un centro especializado

para adolescentes, esta medida deberá garantizar la continuidad de sus estudios básicos,
medios y especializados, incluyendo su reinserción escolar, la participación en actividades de
carácter socioeducativas de preparación para la vida laboral y de desarrollo personal. (*)(*)
Ambas penas de internación no podrán exceder de cinco años si el infractor tuviere menos de
16 años, o de 10 si tuviere más de esa edad

75
II.-PARTE ESPECIAL DEL DERECHO

PENAL CEDULA 5:

DELITOS CONTRA LA VIDA.

1. Delitos contra la vida humana independiente: Bien jurídico protegido, homicidio simple,
homicidio calificado, Parricidio, feminicidio, Infanticidio.
2. Delitos contra la vida humana dependiente: Bien jurídico protegido, sistema de indicaciones,
3. Aborto: concepto. Clases, descripción típica de las diversas figuras contenidas en los arts.
342 a 345 CP.

La doctrina moderna considera que el bien jurídico protegido VIDA es el más importante y está
sobre los otros bienes protegidos como la propiedad.

Delitos contra los intereses Individuales

En este caso estamos hablando de los bienes jurídicos que protegen a las personas
Título VIII del Código Penal Crímenes y Simples Delitos contra las personas Art. 390 al 431

Delitos de Daño:
o Contra la Vida
o Contra la Integridad corporal y la salud

Delitos de Peligro
o Auxilio al suicidio
o Abandono de menores
o Delitos de Duelo
o Delitos de Riña

Persona es el individuo de la especie humana y es Persona Legal desde el momento que nace.
Nacimiento es desde el momento de la expulsión.
Debemos recordar que el parto es un proceso que termina con la expulsión.

Homicidio dice CARRARA que es la muerte de un hombre cometida injustamente por otro
hombre.
Cuando hablamos del bien jurídico Vida nos estamos refiriendo a la vida independiente ya que
la dependiente es otro delito.
Se dice que estamos frente a la muerte cuando encontramos signos positivos de muerte o
signos negativos de vida.
Tenemos signos negativos de vida cuando hay paralización de las funciones vitales, tales como
respiración, sensibilidad, circulación, etc.
Aparecen signos positivos de muerte cuando hablamos de las tres muertes:

o Clínica
o Cerebral
o Biológica

76
Existe homicidio cuando se producen las tres muertes.

Muerte Clínica
Tiene como característica signos negativos de vida

Muerte Cerebral
Es la paralización de toda actividad cerebral
Signos:
o Anestesia
o Falta de reflejos
o Falta de respiración espontánea
o Electroencefalograma Plano

Para los juristas, la sola presencia de estos signos, no significa que la persona está muerta, sino
estamos en presencia de una persona viva, interpretación que es la dura y cruel realidad.
En nuestra legislación se considera la muerte cerebral como muerte real toda vez que se dan
estos signos.
Se dice que la muerte cerebral se basa en el principio de que la corteza cerebral no puede
subsistir si falta el oxígeno de 2 a 6 minutos y por lo tanto se mueren las células cerebrales e
irreversiblemente muere el cerebro.
La ley Nº 19451 del año 1996 establece las normas de trasplantes y donación de órganos y
acoge esta muerte cerebral pero exige ciertos requisitos para que sea declarada (Art. 11 de
esta ley en relación al Art. 7) y son:
Certificado de a lo menos dos médicos de los cuales uno debe ser neurólogo o neurocirujano.
Ninguno de .los dos médicos puede ser el encargado de hacer el trasplante.

Requisitos de la Ley de Trasplantes

Abolición total e irreversible de la función cerebral, comprobada mediante

electroencefalograma Plano
No debe existir ningún tipo de movimiento voluntario en el lapsus de una hora
Que aparezca apnea4 después de tres minutos desconectada del respirador

Posteriormente se creó el reglamento de esta ley por el Decreto 656 del Ministerio de Salud
Pública del año 1997 en el cual se amplía los requisitos para otorgar el certificado y que son:
o Hipotermia menor de 35 º
o Aumento de la apnea
o Carencia de reflejos fotométricos, ya sean corneales o de pupila, faríngeos y traqueales

Todos estos requisitos son para los adultos, en cambio para los menores son más exigentes, tal
es el caso de que el menor de dos meses de edad se exigen dos EEG con intervalo de 48 horas,
pero a medida que aumenta la edad se van achicando los tiempos y es así el caso del menor de
15 años que tiene la exigencia de dos EEG pero con intervalos de 6 horas.
Cualquier violación a estos requisitos se considerarán como homicidio.
Otro requisito de esta ley es que debe adjuntarse la ficha clínica del por qué se llego a la
muerte cerebral.
Actualmente ya no se exige sólo muerte cerebral sino que además muerte encefálica o sea la
muerte del encéfalo.

Prolongación Artificial de la vida

4
Labios azules.

77
No tiene fines de sanación o curación, sólo para mantener esa vida que no tiene posibilidad de
recuperarse.
Para algunos autores el desconectar no sería homicidio.

Aceleración del proceso de muerte

Aquí la doctrina mayoritariamente dice que estamos ante un homicidio.

Si los diferentes órganos se mantienen funcionando con medios artificiales, su interrupción sí
sería un homicidio. En Chile sería un delito de Eutanasia, la que se ha aceptado como tal en
Holanda e incluso se acepta la provocación de la muerte a solicitud.

Delito de homicidio

El delito de homicidio se clasifica en dos figuras separadas:

Figuras Principales:
• Parricidio
• Homicidio Calificado
• Homicidio Simple
• Infanticidio

Figuras Secundarias
• Auxilio al Suicidio
• Homicidio de Riña
El homicidio de riña en los códigos modernos ha sido eliminado, ya que sería un delito de riña
con resultado de muerte, la que se provocaría como consecuencias de la riña, al igual como
otros delitos como es el caso de robo con homicidio, secuestro con homicidio, etc.

HOMICIDIO SIMPLE

Por regla general para todos los delitos hay tres tipos de figuras:
1. Base
2. Agravada
3. Privilegiada
Se hace distinción o diferencia en razón de las penas donde la media es la base, la mayor es la
agravada y la menor es la privilegiada.
Este homicidio simple es la figura base y la agravada es el homicidio calificado y el parricidio; el
infanticidio es igual que el homicidio simple pero es privilegiado respecto de los agravados.
La figura base tiene todos los elementos del delito, y en los otros son los agravantes de este
homicidio.
El homicidio simple es la figura base, pues se dice que es una figura residual o subsidiaria,
porque son homicidio simple todas aquellas formas de matar a alguien que no están
específicamente tipificados, ya que para que no sea homicidio simple debe estar una figura
agravante o atenuante (Art. 390, 391 y 394 CP).
Doctrinariamente podemos definir al homicidio simple como aquella muerte a una persona sin
que concurran las circunstancias del parricidio, homicidio calificado e infanticidio.

Elementos de la Faz Objetiva del homicidio simple

Conducta: está expresada por el verbo rector, que en el H S es Matar

78
Delito de resultado de daño: pues se requiere la muerte de la persona y no importa en este
caso la forma en que se le da muerte ya que puede ser por cualquier medio.
Bien jurídico protegido: es la vida

El primer elemento del delito es la acción5 “matar a otro por diferentes medios” que pueden
ser:

Materiales:

o Directo: agarro un hacha y lo corto en dos

o Indirecto: es cuando se vale de algo para matar a otra persona (Art. 15 CP)
Ej. Entrenar a un perro para matar.
Inmateriales:

o Intelectual: el más habitual es le uso de la palabra, Ej. Tomo a un ciego y le digo que
siga caminando al borde de un precipicio.
o Moral: se actúa directamente sobre la psiquis de la persona, Ej. Se que una persona es
enferma del corazón y le doy una noticia fuerte para que le de un infarto y se muera

El autor JIMENEZ DE AZUA, considera que en los casos de medios morales no estaríamos
frente a un homicidio porque el verbo rector en este caso es asustar y7 no matar, por lo tanto
estamos frente a una figura atípica, lo que la mayoría de la doctrina acepta, pero Francia no.
La acción también puede constituirse en una omisión si es contra las personas6.
Los por omisión impropia tienen el requisito de posición de garante ya sea por Ley :padres o
por Contrato: Salvavidas.
Cuando hay posición de garante estamos frente a un sujeto activo propio y determinado, en
cambio en el homicidio simple es impropio e indeterminado, donde la pena es menor que el de
posición de garante.
El sujeto pasivo es lo mismo que en caso del sujeto activo.
Objeto material en el homicidio simple es el cuerpo, el organismo físico.
Es un resultado de daño y no de peligro
El resultado muerte puede tener diferente modalidades:
o Concurso ideal de delito o sea una acción y varios delitos; en este caso es importante
para ver que pena aplicar7
o Homicidio Frustrado o sea si muero al tiempo después, estamos frente a un homicidio,
pero siempre que no haya sido condenado.
o Tentativa, aquí estamos frente al caso de que alguien va a matar a otro y al apretar el
gatillo se cae y no le dispara.
o Delito Imposible, matar a un muerto
o Nexo Causal, hay que ver la teoría de la equivalencia de condiciones o sine quanon.

5
Comportamiento positivo: la muerte debe ser ocasionada a otra persona es decir “ El que mata a otro”
no a uno mismo.
6
Art. 494 Nº 14: sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
7
Art. 74: al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones.

79
Teoría de la Imputación Objetiva

Sólo puede imputarse un resultado a una conducta humana, si esa conducta humana ha sido
determinante del peligro que corrió el bien jurídico dañado y este peligro se ha materializado
en el resultado.
Esta teoría es la más actual.

Homicidio Con Causal

Con la teoría de la equivalencia de condiciones ya no tendría razón de ser, ya que en el

homicidio con causal se trata de ciertas figuras que pueden llegar a aparecer modificando el
resultado, que son las llamadas con causa y que pueden ser:

o Preexistente: voy y lesiono al Sr. Rojas con un cuchillo y no sabía que era hemofílico y
muere.
o Concomitante: es el que sucede en el transcurso del hecho, intento matar a Juan, no
me resulta, viene la ambulancia y se lo lleva al hospital por las heridas que le causé,
chocan y muere a consecuencias del choque.
o Superviniente: hiero en el hombro a Juan, lo llevaron al hospital, lo van a dar de alta y
cae una bomba y muere, es homicidio frustrado.

Faz Subjetiva del Tipo Homicidio

El homicidio simple es de resultado por lo tanto se exige dolo de matar (quiero matar) no
importando que tipo de dolo sea (Eventual, Directo o Indirecto) ya que igual hay homicidio.
En el homicidio tenemos figura de homicidio culposo cuando hago una conducta lícita y por
culpa de mi imprudencia hago un Cuasi delito de homicidio.
El sistema penal es de números clausus, sólo algunos son delitos.
El Art. 490 habla de los Cuasi delitos contra las personas.

Homicidio Preterintencional o Ultraintencional

En este caso la conducta sobrepasa la intención (Voluntad) hay una ultra intención, ej. Quiero
lesionar y mato
o Aberratio Delictus: tiro una piedra para romper una ventana y mato a alguien
o Aberratio Ictus: quiero matar a Oscar, se agacha y mato a Sergio.
En el caso del que quería lesionar y termina matando, para condenarlo sería por un concurso
real de delito por lo tanto responde por un delito de lesiones y un Cuasi delito de homicidio.
Para las penas tenemos que ir al Art. 74 y 75; para el delito mayor una pena más grave.

Homicidio Calificado Art. 391 Nº 1

Llamado también Asesinato u Homicidio Circunstanciado.

El Código Penal no habla de Homicidio Calificado, pero se habla de que “Es la conducta de una
persona por el cual se mata a otra , no constituyendo esta conducta ni parricidio, ni infanticidio
ni homicidio simple”
Uno de los principios para ver el homicidio calificado es ver si estamos frente a una figura
agravada de homicidio o independiente.
Se dice que es independiente debido a los 5 elementos del Art. 391, estas son las
circunstancias que están y no otras.

80
Análisis típico del Homicidio Calificado

o La acción se va a traducir sólo a través de las 5 calificantes.

o En el homicidio simple puede ser de cualquier manera.
o El sujeto activo y pasivo es impropio e indeterminado.
o Delito de homicidio calificado por omisión es el caso de la calificante veneno y sólo si
está en la posición de garante.

Calificantes: (M)
Primera: Con alevosía
Segunda: Por premio o promesa remuneratoria
Tercera: Por medio de veneno
Cuarta: Con ensañamiento
Quinta: Con premeditación conocida
Alevosía es cuando se obra a traición o sobreseguro; traición es ganarse la confianza para
actuar, es usar mañas o simular. La traición es doblez.
Actuar sobreseguro es crear o aprovechar oportunidades que evitan riesgos a la persona del
actor. Es aprovecharse, ej. Atacar a un niño, discapacitado o mujer y las emboscadas y en la
noche.
La razón de esta calificante es la indefensión de la víctima frente al resultado.

Por Premio o promesa remuneratoria: es de antigua data y donde se castiga por el pago (Lexis
Cornelia Ficaris)
Latrocinio: ese era el nombre para el homicidio causado por premio o promesa.
Consiste en matar con ánimo de lucro y por lo tanto tenemos a dos autores:
• Instigador: que es el que ofrece el precio
• Instigado: que es el que mata para recibir el premio
Dentro del Art. 15 estaríamos frente al numeral 2 “Se consideran autores los que fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo”
El premio o recompensa puede ser un pago anticipado u oferta de pago contra resultado. Hay
que agregar que no importa el pago ya que el premio puede ser económico u otro (Favores
Sexuales).
LABATUT dice que cualquier beneficio acepta esta calificante , cosa que no es aceptada por la
doctrina moderna que dice que siempre que hay un homicidio existe un beneficio, por eso
acepta solamente el beneficio económico y no otro.
El Por Premio o Promesa es determinante para la comisión del delito, o sea debo considerar
esta calificante antes de cometer el delito, y sin este premio o promesa ya que si lo hago
después no es una calificante, como el caso de los caza recompensa.
Esta calificante tiene dos sujetos activos
Inductor
Inducido
La doctrina no sabe como van a responder uno y otro frente a este delito, una parte dice que
responden ambos de Homicidio Calificado, otros dicen que responde el inducido basado en la
peligrosidad que representa el que comete el delito, se dice que es más perverso el que mata
por dinero.
El inductor respondería por homicidio agravado por el Art. 12 Nº 2 “cometerlo mediante
precio, recompensa o dinero” la palabra mediante es para el instigador y que significaría
OFRECE. En cambio la palabra POR es para el instigado.

Por medio de Veneno

Veneno: es cualquier sustancia líquida, sólida o gaseosa que se incorpora al cuerpo en
pequeña cantidad y que causa la muerte o trastornos a la salud.

81
Al decir en pequeña cantidad nos estamos refiriendo a pequeñas dosis.
También se considera veneno dar azúcar a un diabético. El veneno se puede introducir por vía
respiratoria, oral, piel, anal, inyectado o vaginal.
El Homicidio Calificado Por Veneno es muy difícil de detectar, ya que si produce un paro
cardíaco podría ser considerada como muerte natural. Se necesitaría varias autopsias para
comprobarla.
Todo esto hace que sea una calificante difícil de comprobar.

Con Ensañamiento
Una característica de esta calificante es que es la única que explica el ensañamiento
“Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido” a diferencia del Art. 12 Nº 4
“Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución”.
En la calificante quiero matar a alguien, pero en vez de una cuchillada lo corto en pedazos.
La diferencia con la calificante es que quiero matar a alguien, pero antes de matarlo violo a su
hija, le rompo las pinturas, etc., en este caso estaríamos hablando de agravantes.
Es importante para el examen saber la diferencia ya que a veces se dan las dos circunstancias
en un solo caso.
En el ensañamiento tenemos además un elemento normativo objetivo del homicidio
calificado, es decir hay una valoración que debe considerar el tribunal
Si lo mato y luego lo descuartizo, no entra dentro de esta calificante.
Este homicidio con ensañamiento nos lleva a pensar en los homicidios múltiples.

Con Premeditación Conocida

Esta calificante es muy discutida, se dice que salvo aquellos homicidios pasionales, siempre
existe premeditación ya que en el sólo poner las balas ya hay premeditación.
La doctrina ha propuesto diversos criterios:
Criterio Cronológico: que dentro de él se destacan:
Mantenimiento de la idea durante un determinado tiempo de la resolución de ejecutar el
hecho
Maduración de la idea; lo pienso matar, como lo voy a hacer, cuchillo, pistola, atropellar,
ahogar, pensar o ir analizando las posibilidades.
En el primer caso el tiempo dependerá de cada caso.
Criterio Psicológico: que dice que aparte del tiempo se requiere un estado de ánimo frío en el
sujeto activo, por lo tanto descarta el homicidio pasional.
Es el estudio de los medios para cometer el delito.
Criterio Sintomático: dice que hay premeditación cuando al tiempo y reflexión se le agrega
una mayor perversidad del actor.
En Chile se dice que es premeditado basado en los dos primeros criterios, en Italia se eliminó y
se asimila a la alevosía.
Se le agregó el conocida ya que se podía dar a entender que la premeditación se podía
presumir y se agregó esta palabra para aclarar que la premeditación hay que probarla.
Habitualmente en estos homicidios calificados por premeditación conocida los más claros
suceden cuando se condiciona el hecho o sea la acción se premedita pero la ejecución va a
depender del cumplimiento de la condición.
Un hombre sabe que su mujer lo engaña, premedita su muerte cuando este con su amante,
Voy a matar: premeditación
Cuando esté con su amante: condición.
Esta situación es cuando la encuentra en el living de su casa en la alfombra y la mata.

82
Concurrencia de Calificantes

Si concurren más de una calificante, o una calificante y una agravante se sanciona de la

siguiente manera:
Varias Calificante: la doctrina nacional y la jurisprudencia dice que se toma una sola y las otras
en la aplicación de la pena, en el caso que vaya de 5 a 10 años se ve si es con 1 agravante 5
años si es con 2 es 7 años y si es con 3 es de 10 años, a modo de ejemplo.
Este criterio se basa en el Art. 63 del C.P.8 y significa que la circunstancia forma parte del tipo y
que no se agrava.
En el derecho comparado se usa una como calificante y el resto como agravante, la pena es
mayor.
Si concurren calificantes y agravantes se aplica el máximo de la pena.
Las agravantes son muy parecidas a las calificantes y hay que ver que en el caso de la
premeditación y alevosía no podrían concurrir y estaríamos en este caso frente a un homicidio
calificado
No pasa en la calificante del veneno y del ensañamiento porque existen pequeñas diferencias
entre estas dos entre lo que dice la calificante y la agravante Art. 391Tercera y Art. 12 Nº 3.
Ejemplo: quiero matar a Juan envenenado por la torta en una fiesta, le pongo vidrio molido
pero comen otras personas causando estragos, en este caso hablamos de homicidio calificado
agravado.

Faz Subjetiva

Para el homicidio calificado se exige el dolo directo, sin embargo algunos autores dicen que
podría existir ciertos ejemplos en el dolo eventual como es el caso de la enfermera que pone
inyecciones más seguidas y mata a la persona, tendríamos un homicidio calificado.

Parricidio Art. 390

“El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos
o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos, o a su cónyuge
será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo, a presidio
perpetuo calificado.9
También es una figura agravada por el sujeto pasivo de este delito (parientes, hijo, padre, etc.)
“consiste en matar a una persona que entra dentro de la línea recta de parentesco o al
cónyuge sin las circunstancias del Art. 391 nº1, es un homicidio simple. La diferencia es que en
vez de matar al vecino mato a mi padre, no necesito calificante.
Lo primero que surge es saber si estamos frente a una figura autónoma o agravada del
homicidio y luego surge el segundo problema, de si debemos mantener esta figura autónoma
o hay que hacerla desaparecer.
Respecto de la figura autónoma o agravada la mayoría de la doctrina piensa que estamos
frente a un delito autónomo independiente por razones formales; el legislador ha querido
ponerlo como figura independiente y así inicia el Título VIII.
El Art. 390 habla de parricidio y no de homicidio, por lo tanto no tiene nada que ver , pues el
parentesco que se forma en este delito es diferente a la que se toma en la agravante ya que en

8
Art. 63: no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.
9
Presidio perpetuo: 20 años.
Presidio perpetuo calificado: 40 años.

83
el sujeto activo es la relación familiar por sangre, en cambio en las agravantes tendremos
además de la sanguínea una relación por afinidad.
La agravante del Art. 13º10 es mas amplia que los sujetos pasivos del parricidio
El parricidio por eso tiene que ser una figura autónoma y no agravado.
Aceptando que es un delito autónomo, la doctrina en la legislación comparada, han hecho
desaparecer este delito y lo tienen como homicidio agravado, pues dicen que lo que se ve en el
ambiente delictual son graves afrentas familiares (mujer que mata al marido por violencia de
muchos años) y han querido suavizar este delito y lo han puesto como homicidio agravado.
Bien jurídico protegido: la vida de un pariente o cónyuge
Sujeto Activo: propio y determinado Padre ➔ Abuelo
Sujeto Pasivo: propio y determinado Hijo ➔ Nieto

Integran esta familia:

Todos los que formen línea recta por consanguinidad y el cónyuge; por lo tanto si mato a mi
hermano, tío, suegra no es parricidio sino homicidio agravado de acuerdo al Art. 13
No hay parricidio entre adoptado y adoptante porque:
No hay vínculo de sangre
No se puede aplicar analogía
La nueva ley 19620 de adopción que dice que confiere el estado civil de hijo de los adoptantes
y se extinguen los vínculos familiares anteriores, sólo para efectos civiles, manteniéndose el
impedimento para contraer matrimonio.

Elemento Subjetivo del Tipo Parricidio

El que conociendo las relaciones que lo ligan (Dolo Directo) hay que saber y querer matar al
cónyuge o familiar.
Se acepta el dolo indirecto e incluso el dolo eventual, por ejemplo, voy y quiero matar a mi
enemigo que está con mi abuelo, y sé que tengo mala puntería por lo tanto se que puedo
matar a mi abuelo, pero igual disparo a mi enemigo y mato a mi abuelo.
No existe el cuasidelito de parricidio, pues sería un cuasi delito de homicidio.

Infanticidio

El verbo rector es matar; el sujeto activo es el padre, madre o ascendientes legítimos o

ilegítimos, pero no el cónyuge (imposible pues no se puede casar) y el sujeto pasivo es el
menor de 48 horas
Es privilegiado con respecto al parricidio, no del homicidio simple.
La penalidad es la misma.
Es una figura privilegiada en 1º lugar por causa de una enfermedad transitoria de la madre
llamada demencia puerperal y como tal debería tener una atenuante; en 2º lugar en defensa
de la moralidad pública que puede producir daño moral a la familia
Se necesita para el infanticidio Dolo Directo

Figuras secundarias del homicidio

Homicidio en Riña
Es una figura que en su momento quiso atacarse con rudeza y todos serían partícipes del delito
de homicidio.

10
Art. 13: la circunstancia atenuante o agravante , según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor.

84
La naturaleza de este delito como es de poca aplicación en Chile, el fundamento es que no se
castiga el homicidio comprobado ya que no tenemos al autor del homicidio, se castiga una
presunción de autoría.
Art. 392: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea, y no constando el autor de la muerte,
pero si los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de
presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los
que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.”
Se sanciona un homicidio y no se sabe quien lo cometió, y se considera autor al que ocasiono
lesiones graves y si no se sabe, se sanciona al que cometió violencia o sea; se sanciona por
violencia y lesiones graves por lo tanto es especial este delito, pues se sanciona de homicidio a
la violencia o lesiones.
Se caracteriza solo en un carácter probatorio, saber quien cometió violencia o lesiones.
Algunos autores dicen que estamos entre una presunción de autoría y otros de homicidio
simple y por estas dudas muchos códigos comparados lo han eliminado.

Elementos del homicidio por riña:

1. Que en la riña se cometa un homicidio.
2. Que se ignore quien es el autor.

Otros autores dicen que estaríamos ante un delito de peligro.

Requisitos:

• Homicidio de una persona pero que no se sabe quien es el autor.

• Que se haya producido en una riña.
• Que se pueda acreditar lesiones graves o violencia innecesaria en la persona del
fallecido de quien fue el autor.

La ignorancia tiene que ser la parte esencial de este delito, y además debe ser doloso y por lo
tanto se descarta el cuasi delito.

Riña: “Mutuo acometimiento de un grupo de personas”.

PACHECO, dice que es la muerte que ocurre durante un tumulto (revuelta entre varias
personas).
A lo menos tres personas pero que exista una confusión entre que sentido tiene la pelea, es
decir todos contra todos; y no dos contra uno pues seria coautoría de homicidio.
La riña tiene que ser desordenada, la confusión total y como resultado se produzca la muerte,
se castiga al que causo las lesiones graves o ejerció la violencia, y se castigara con una
penalidad mayor que la de violación.
Los sujetos activos y pasivos son los que participan en la riña.
Se castiga como delito consumible.
Estamos frente a un delito consumado.
Tiene una condición objetiva de punibilidad.

Auxilio al Suicidio; Art. 393:

“ El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena
de presidio menor en su grado medio a máximo, si se efectúa la muerte”.
Se sanciona la colaboración a la muerte de un tercero.
El sujeto activo no le produce la muerte al sujeto pasivo quien es él, el que se mata.

85
Cronológicamente el suicidio es una conducta desviada pero no ilícita, conducta desviada es
aquella que no es la normal en una sociedad determinada en un momento determinado.
Verbo rector es auxiliar.11
Se sanciona el auxilio no la instigación ni inducción.
Estamos frente a un delito de resultado, se sanciona solamente cuando se encuentra
consumado, no en tentativa ni frustrado, pues lo que exige el art. 393 es la muerte.
Hay una acción en este delito o sea es positiva.
Si la persona esta en posición de garante es homicidio y si no lo esta es un delito de falta del
art. 494 Nº 14.12
El auxilio al suicidio debe ser eficaz, se debe producir la muerte y mi colaboración debe ser
determinante; por ejemplo le paso el revólver con la bala pasada.
Esta ayuda puede ser por medios materiales (proporcionar el revolver), o intelectuales
(enseñar como usarla).
Se exige el elemento subjetivo dolo directo.

Delito de Aborto

Es un delito muy poco denunciado, está estipulado en el Título VII del Libro II ya que no es un
delito contra las personas pues el delito de aborto no es un delito contra persona
independiente y asimismo no es un delito contra la familia y la moralidad pública, pero había
que ponerlo en alguna parte.
El verbo rector es atentar contra la vida dependiente.
Este delito presenta varios problemas:
• Desde que momento se inicia la protección del naciturus13
• La intensidad de castigo cuando se atenta contra el naciturus
• Que pasa cuando aparece conflicto entre el bien jurídico protegido Vida de la madre y
del naciturus.

La protección del naciturus se inicia de acuerdo a varias teorías:

De la Concepción: unión del óvulo con el espermio
De la Anidación: cuando el óvulo fecundado se anida en las paredes del útero

Si se aceptara la teoría de la concepción, la píldora del día después sería abortiva.

En este momento de acuerdo a la mayoría de la doctrina, empieza la vida dependiente con la
Anidación.
Los argumentos a favor de esta teoría se basan en los avances de la tecnología ya que si se
aceptara la teoría de la concepción en los experimentos en vitro si se cayera el matrax
estaríamos frente a un aborto masivo.
Otra razón es que el 50 % de los óvulos fecundados no se anidan y son expulsados
naturalmente.
Además otra razón sería que es muy difícil y complejo determinar el momento en que el óvulo
es fecundado.
La razón mas importante es que el óvulo fecundado fuera del útero no tiene posibilidades de
vivir.
Todos estos argumentos hace que debamos seguir la vía de la Anidación y no la de la
concepción.

11
Auxiliar es colaborar, ayudar, no es causar la muerte.
12
Art. 494: sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
Nº14: “ el que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
13
Feto

86
Intensidad del castigo cuando se atenta contra el naciturus

Desde siempre se ha sancionado en forma mucho menor la vida dependiente que la

independiente.
La pregunta es porque se sanciona menos y la respuesta es bastante discutible pero tiene una
razón histórica proveniente de una teoría propagada por la iglesia católica en el siglo XVIII que
distinguía entre el feto animado y el inanimado.
El alma se demoraba en entrar en los hombres 40 días y en las mujeres 90 días por lo tanto
antes de estos tiempos era una persona sin alma.
Esta teoría de la animación duró hasta 1869 cuando el Papa Pío Nono desterró esta animación
retardada por la animación instantánea.

Cuando suceden conflictos entre Bien Jurídico Vida dependiente e Independiente

Actualmente no existe este conflicto para la iglesia católica, no se puede arriesgar al naciturus
con la vida de la madre.
La legislación comparada acepta que la madre pueda disponer del estado de embarazo y ….
sólo:
• Dentro de determinados plazos
• Cuando se cumplen determinadas indicaciones

En el casi 1 se exige un determinado tiempo para abortar en forma despenalizada que es de

tres meses, porque se dice que al tercer mes el embrión se convierte en feto (forma humana).
En cuanto a las indicaciones no deja a la mujer la libertad de decidir , sólo se acepta en
determinados casos y son:
• De carácter Ético; en el caso de la violación
• De carácter terapéutico; cuando corre peligro la vida de la madre
• De carácter eugenésico; en el caso del feto con deformaciones

El código penal no define el aborto, pero se dice que “Es la interrupción artificial del proceso
de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción”

Para que haya aborto se requieren dos elementos copulativos:

Interrupción artificial
Muerte

Si hay interrupción artificial y no muere, no hay aborto, al igual que en la interrupción natural y
en la muerte natural.

Dentro de las figuras de aborto previstos en el título VII, tenemos dos elementos comunes:
Mujer embarazada
Requiere que el feto esté vivo.

El sujeto pasivo es el embrión o feto, no hay diferencias.

El sujeto activo es cualquiera, pero las diferentes figuras de abortos dan penalidades
diferentes dependiendo de quien lo comete materialmente.
• Aborto causado por un tercero
• Aborto causado por la mujer embarazada
• Aborto causado por facultativo

87
Dentro del aborto causado por un tercero o Art. 34214, hay dos figuras:
Con Consentimiento: hay un 3º y una mujer coautora
Sin Consentimiento: con y sin violencia o fuerza
La violencia puede ser física (golpes) o moral (Intimidación)
Cuando se habla de sin consentimiento y sin fuerza o violencia, estamos hablando de mujer
drogada o una menor de edad.

Dentro de aborto causado por la mujer embarazada, sea que ella misma se lo haga o que otra
persona se lo haga tiene mayor pena.
Hay una circunstancia atenuante y es una figura privilegiada de aborto, que es cuando lo hace
para ocultar su deshonra tiene una pena menor 15.

Dentro del aborto causado por facultativo: hay una figura agravada, que es la del facultativo,
agravada por la persona que realiza el aborto. 16
El delito de aborto es una figura dolosa (maliciosamente) o sea dolo directo, por lo tanto
quedan excluido el eventual y la culpa. Sin embargo en el Art. 343 hay un dolo eventual.
No existe cuasi delito de aborto pues los cuasi delitos son contra las personas y en el aborto
no, porque el feto no es persona.
En el aborto del Art. 343 se sanciona como concurso ideal de delito, ya que golpear a la mujer
y como consecuencia muere el menor hay lesión mas aborto.
Sin embargo como es una figura especial del código estamos frente a un aborto con dolo
eventual, pues por regla general lo especial prima sobre lo general, esto es lo que esta en
nuestro código penal.

FEMICIDIO
Según la legislación chilena (ley 20.480), un femicidio es el asesinato de una mujer
realizado por quien es o ha sido su esposo o conviviente. Este delito es la forma más extrema
de violencia contra las mujeres y es una muestra de que en nuestras sociedades todavía se
cree que los hombres tienen derecho a controlar la libertad y la vida de las mujeres. Las penas
para quienes cometen femicidio en Chile van desde los quince años y un día de cárcel hasta la
cadena perpetua.

CEDULA 6:

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD POR MEDIOS MATERIALES

1. Bien jurídico protegido.

2. Hurto (art. 432, 446 a 448): concepto, descripción típica de diversas figuras,
3. Robo (art. 432 a 445: ): concepto, descripción típica de diversas figuras,
4. Disposiciones comunes al hurto y robo (arts. 449 a 456 bis)
5. Usurpación (art. 457 a 462)

14
Art. 342: “ El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.
2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza obrare sin consentimiento de la
mujer.
3º Con la de presidio menor en su grado medio si la mujer consintiere.
15
Art. 344 inciso 2: “ Si lo hiciere por ocultar su deshonra incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”

16
Art. 345: “el facultativo que, abusando de su oficio causare el aborto, o cooperare a él incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el Art. 342 aumentadas en un
grado.

88
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Título IX Libro 2º crímenes y simples delitos contra la propiedad

Artículos 432 al 489.

No es contra las faltas sino que crímenes y simples delitos tales como hurto, robo, receptación,
usurpación, defraudación, estafa y otros engaños, incendios y otros estragos y delitos de daño.
Como podemos ver se trata de un sinnúmero de delitos y muy diferentes entre sí.
El concepto de propiedad está tomado en un sentido mucho más amplio que el CC en el Art.
471 Nº 1 CP17, se ataca la mera tenencia.
El bien jurídico protegido en estos delitos es el derecho de propiedad, cuyo concepto es
diferente en las diversas ramas del derecho.
Código Civil Art. 582:
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
Constitución Art. 19 Nº 24:
El derecho de propiedad es más amplio pues acepta diferentes acepciones del término.
En el CP entendemos como propiedad además del dominio, la posesión y mera tenencia.
También se critica esta expresión pues no es representativa de todas las figuras que existen en
el CP:

Patrimonio, hay tres conceptos:

• Noción Jurídica: es una universalidad integrada por el conjunto de derechos y obligaciones
de índole patrimonial de una persona susceptible de apreciación en dinero.
• Noción Económica: es el conjunto de valores económicos de los cuales dispone una
persona, esta es la que acepta la doctrina en nuestro código.
• Noción Mixta: combina ambos, son los bienes y derechos apreciables económicamente y
que el sujeto tiene por cualquier vinculación jurídica.

Clasificación de los delitos contra la propiedad

I Clasificación

1. Con enriquecimiento: con ánimo de lucro Ej. El Robo

2. Sin enriquecimiento: cuando se produce la destrucción del bien Ej. El incendio

El enriquecimiento puede ser por:

• Por Apoderamiento: hurto
• Por defraudación: estafa

II Clasificación:

1. Por Apropiación:
• Medios Materiales: Robo

17
Art. 471: Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:

1. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.

2. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

3. Derogado.

89
• Medios Inmateriales: Fraude

2. Por Destrucción: Incendio.

APROPIACIÓN POR MEDIOS MATERIALES

ROBO Y HURTO

En el derecho romano abarcaba tanto el clandestino como el violento, que con el tiempo se
dividió en dos: Hurto y Rapiña.

Art. 432: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble
ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete
robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.

Cuando se agrega la frase intimidación o fuerza estamos frente al Robo.

HURTO
Comete el delito de hurto el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse, se
apropia de cosa mueble ajena.
• Verbo rector: apropiarse
• Sujeto Activo: impropio e indeterminado
• Sujeto Pasivo: impropio e indeterminado
• Objeto Material: cosa mueble ajena, cosas corporales y los muebles son más amplios que
los del CC pues están lo muebles por destinación y adherencia.
• Elemento Subjetivo: ánimo de lucrarse.

El hurto es la figura base, residual de los delitos contra la propiedad, todo lo que digamos del
hurto se extiende al robo o sea todo aquello que no es robo es hurto.
Hurto que dada su naturaleza subsidiaria algunos autores dicen que hay que despenalizarla en
razón del valor de la cosa, dejándolo como civil o no perseguible de oficio.
El concepto de hurto está formado por dos elementos:
Positivo: son la apropiación con ánimo de lucro
Negativo: son la no concurrencia de la fuerza o violencia.
El bien jurídico protegido es la propiedad, es decir no sólo la propiedad civil sino también la
mera tenencia, posesión y usufructo.
Sujeto Activo: impropio e indeterminado, es decir todos, menos los del Art. 48918, el dueño de
la cosa y el del Art. 494 Nº 2019

18
Art. 489:. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1. Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.

2. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.

3. Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.

4. Los padres y los hijos naturales.

5. Los cónyuges.

La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito.

19
Art. 494: Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:

90
Sujeto Pasivo: cualquiera que tenga relación con la cosa.
Verbo Rector: Apropiarse (Apoderarse)
En este apoderamiento el sujeto activo no ejerce dominio por la cosa (jamás se hará dueño)

Teorías para explicar el momento de la apropiación

• Contractatio: el delito de hurto se consuma al tomar la cosa

• Amotio: es remoción o desplazamiento, movimiento de un lugar a otro
• Ablatio: la cosa es sacada de la esfera de protección en que se encuentra
• Illatio: aprovechamiento, es decir conseguir el provecho perseguido

El apoderamiento en general es una actividad dirigida a desplazar un bien desde el ámbito de

protección de su dueño al del agente.
MEZGER dice que hay dos etapas en el apoderamiento:
1. Quebrantamiento de la custodia del dueño
2. Constitución de una nueva custodia

Este pasaje desde el sujeto pasivo al sujeto activo se llama Sustracción.

La Contractatio es la toma de la cosa tomo el cassette
La Amotio es el desplazamiento la pongo encima de la mesa
La Ablatio es sacar de la esfera del dueño la tomo, desplazo y guardo
La Illatio es aprovecharse La tomo, desplazo y la uso
Se dice que el hurto es sacarlo de la esfera de la custodia
Esfera de la Custodia: es la posibilidad de disposición de parte del dueño que no requiere estar
en contacto físico con la cosa.

Los medios de .la apropiación son materiales cualquiera, por lo tanto puede ser el mismo
sujeto activo el que lo toma, mueve y aprovecha o también por un instrumento preparado al
efecto (imán) como también un perro.
Objeto material: cosa mueble ajena, cosas corporales. La corporalidad hace que determinados
elementos no puedan ser hurtados
No existe hurto si no está con las penas del hurto.

Clandestinidad y fraude
Aquí se refiere a:
• Conexiones Clandestinas: Oculta
• Conexiones Fraudulentas: No autorizada.

Cosa corporal mueble es mucho más amplia en el CP pues entran como muebles los muebles
por destinación.

TÍTULOS Y VALORES

Se pueden juntar, pero para determinar el monto de lo hurtado y debemos distinguir si son al
portador, a la orden o nominativos.
De acuerdo a la regla general del hurto, depende el monto de lo hurtado, si es al portador el
valor es el que representa y si no es al portador o a la orden sino que nominativo el valor será
el material, es decir lo que cuesta el papel.

Nº 20: El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.

91
En billetes de lotería que son al portador hay que ver si está premiado es determinado al
monto de aquel y si no al valor material.

Tiene que ser cosa mueble ajena nos referimos a algo con ausencia de la voluntad de su
dueño, el que se apropia o sustrae la cosa no tiene que ser el dueño.
Hurto de Posesión: cuando el dueño de una cosa que ha sido facilitada a un tercero y él se
apropia.
Hay muchas cosas que siendo muebles no son objeto material del delito de hurto.
La doctrina entiende por el concepto AJENO:
GARRIDO dice que ajeno es todo aquello que no tiene dueño, mientras que propio es todo
aquello que tiene dueño aunque no se sepa quien es.
MUÑOZ CONDE Y BAJO FERNANDEZ dicen que una cosa ajena no tiene que pertenecer al
sujeto activo ni res nullis.

Tampoco pueden ser objeto de hurto o apropiación las cosas comunes a todos los habitantes,
como el altamar y los bienes nacionales de uso público como las plazas y las calles.
Tampoco las res derelictae cosas abandonadas por su dueño y un tercero se las apropie.
Exhumación clandestina de cadáveres: Art. 32220
No es hurto porque el cadáver no es mueble pero sí es hurto en el caso de momias.
Es hurto del comunero que se apropia de una bien tenido en comunidad Ej. Farol, resbalín,
tambores de basura, etc.
Los españoles dicen que no existe hurto entre comuneros.
FERNANDEZ dice que no hay hurto entre comuneros mientras el bien se encuentre en estado
de indivisión.
MUÑOZ CONDE dice que si hay hurto entre comuneros pues lo único que se tiene es un
derecho a una parte de la totalidad y no una parte determinada.
En Chile se agrega que puede existir también hurto cuando el comunero que no detente la
tenencia del bien se la saca al que sí la tiene.
El valor económico o pecuniario es lo que determinará la pena y el valor será el común de las
cosas y si no está claro se designará un perito.

Siguiendo con el robo y hurto, el Art. 432 dice que además no debe constarse con la voluntad
de su dueño.
La palabra SIN es bastante amplia ya que al principio se pretendió poner CONTRA.
El conocimiento de la víctima forma parte de un elemento del hurto ya que si hay
consentimiento no existe robo ni hurto.
El consentimiento debe ser dado por la persona que es capaz de darlo, es un consentimiento
dado que será apreciado por el tribunal teniendo en cuenta la situación en concreto, no es el
consentimiento civil.

Tipo Subjetivo
Ánimo de lucro: este es el Dolo, es muy discutido este tipo, hay que ver que abarca y debemos
distinguir la diferencia entre el verbo apropiarse y apoderarse.
Apropiarse: hacerse dueño de la cosa de facto
Apoderarse: tomar la cosa simplemente no si era con ánimo de lucro o sea lograr ventaja de
índole económica o patrimonial en su beneficio o de un tercero.

20
Art. 322: El que exhumare o trasladare los restos humanos con infracción de los reglamentos y demás disposiciones de sanidad, sufrirá las penas de reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

92
DIFERENTES TIPOS DE HURTO

Algunos no están sancionados el CP y son:

Hurto de Uso: el que se apropia de la cosa no tiene ánimo de dueño de la cosa, sólo se
apodera.
“Es la conducta ejercida por un sujeto que se apodera de la cosa que no está en su poder para
usarla y luego restituirla a su dueño”.
La jurisprudencia nacional la considera no punible pues no hay tipo penal que la sancione.
Hurto Famélico: “Es la sustracción de una especie destinada a satisfacer una necesidad
urgente de alimento o abrigo”.
No se encuentra tipificado como tal en el CP, sin embargo la doctrina ha tratado de solucionar
esta conducta asimilándola a una institución llamada Estado de Necesidad.
En el casa del hurto famélico la doctrina en general ha considerado que es muy difícil probar el
carácter subsidiario que se le exige al estado de necesidad. En lo justificante no es antijurídico,
exculpante lo exime de culpabilidad.

FIGURAS DE HURTO
• Simple
• Calificado
• De Hallazgo

La legislación comparada tiende a despenalizar el delito de hurto y hay una serie de figuras
que han sido englobadas en otras.
En este caso esta el hurto de hallazgo que está insertado en el delito de apropiación indebida.

Hurto Simple: contemplado en el Art. 44621: es la figura base del delito de hurto, es residual o
sea que todo aquello que no entra en los otros cae en este.
“Es la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño con ánimo de lucro, sin
fuerza en las cosas y sin violencia o intimidación en las personas y sin que concurran ninguna
de las calificantes del hurto y sin que sea considerado hurto de hallazgo.

Hurto Calificado: es la figura agravada del hurto, o sea se eleva la pena por las circunstancias
del Art. 447.

Art. 447:
En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa
en que sirve o bien en aquélla a que lo hubiere llevado su amo o patrón.
2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su
maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la
casa donde hubiere hurtado.

21 Art. 446:“Los autores de hurto serán castigados:

1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada
excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias
mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no
pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y
multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.

93
3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que
hubieren llevado a la posada o fonda.
4. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero
de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su
buque, carro, bodega, etc.

Nº 1: hay dos requisitos, antes se conocía como Famulato, y éste se ha pasado a llamar Hurto
Doméstico y en este delito se requiere que el hurto se efectúe en un lugar determinado, ya sea
donde trabaja o donde lo llevó su patrón.
Nº 2: es una figura muy parecida a la anterior pero que trabaja habitualmente pero que no
vive en él. Tiene poca aplicación porque habla de cosa, taller o almacén pero no habla de
supermercado.
Nº 3: los hoteles y restoranes no entran en estas figuras
Nº 4: en este caso no cabe los tripulantes y además debe ser en lugar determinado.

Aquí la figura es el abuso de confianza, ya que tiene relación cercana con el sujeto pasivo
El inicio del Art. PODRÁ no es perentorio, es voluntad del tribunal o sea puede que no se
sancione (1º diferencia con el hurto simple) y el sujeto activo y pasivo en su caso es propio y
determinado (2º diferencia con el hurto simple).

Hurto de Hallazgo:

Art. 448:
“El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad
tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién
sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor
en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a
consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra
causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las
entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto”.

Es una figura muy discutida, el CP Español lo pone en la apropiación indebida y que de hurto
tiene muy poco pues no se da toda la figura del hurto.
Tenemos dos figuras
1. Especies perdidas inciso 1º
2. Especies abandonadas por causa de catástrofe inciso 2º.

En el inciso 1º podemos decir especies extraviadas u olvidadas, eso quiere decir al parecer
perdidas. No estamos frente a res nullis o derelictae.
Debemos relacionarlo con el Art. 629 y 631 del CC:
Art. 629: Código Civil
“Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su
dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad
competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de
la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere”.

Cosas perdidas que deben ser entregadas a la autoridad para que se publiquen en el diario.

94
Art. 631: Código Civil
“La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la
municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la
pena de hurto”.

Que si no se hace esto es decir no entregar a la autoridad podrá ser sometido a las penas de
hurto o demanda de indemnización de perjuicios.
El tipo penal se configura cuando encontramos un especie al parecer perdida no la entregamos
a la autoridad pero el otro requisito sabiendo quien es el dueño ya sea por causa coexistente o
por causas superviniente.
Por lo tanto para que se configure el delito debe cumplir tres requisitos:
1. Apropiación cosa mueble perdida
2. No entrega a la autoridad
3. Conocimiento de quien es el dueño

Nº 1: En el hurto simple se hace sin voluntad de su dueño, aquí no manifieste su opinión

Nº 2:Entrega a la autoridad, se supone por regla general que la autoridad es Carabineros
Nº 3: Nos tiene que constar, saber de quien es.

Todo esto carece de aplicación práctica total, no podemos hablar en el caso del Nº 2 de
omisión porque se requiere de una acción.
Objeto Material: cosa mueble, pero debe tener un valor determinado 1 UTM y si no alcanza a
este monto estaríamos frente a una falta (Nº 19)
Aquí la cosa tiene un valor para configurar el delito en el hurto simple es para aplicar una
sanción.

En el inciso 2º es diferente al inciso 1º, aquí el dueño no lo deja voluntariamente para ir a

buscarlo posteriormente, no es la cosa perdida o cosa olvidada.
Se nos exige conocer al dueño, sólo el conocimiento de una catástrofe.
Esto no tiene nada que ver con los saqueos donde se sustraen las cosas, en cambio en el hurto
de hallazgo se encuentran las cosas.
En el saqueo estamos frente al hurto simple mas una agravante del Art. 12 Nº 1022
El hurto de hallazgo requiere dolo directo, voluntad de apropiarse de la cosa y saber quien es
el dueño.

ROBO

Art. 432:
“El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si
faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.

Esta figura también es criticada que requiere de modificaciones, aparece en 1822 en el código
español y francés que hacen la distinción entre hurto y robo.
El CP chileno con su base histórica también hace distinción entre ambos delitos.

22 Artículo 12. Son circunstancias agravantes:

10. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia.

95
El Art. 432 ve dos figuras de robo:
1. Violencia o Intimidación en las personas
2. Fuerza en las cosas

Robo con Violencia o Intimidación en las personas

En el párrafo 2º del Título 9 del Libro 2º Art. 433 y siguientes, están previstos 3 figuras de robo
con violencia o intimidación en las personas:
• Violencia o intimidación en las personas propiamente tal
• Piratería
• Extorsión
La violencia o intimidación propiamente tal a su vez se divide en otras tres figuras:
1. Robo con violencia o intimidación simple➔ Figura Base
2. Robo Calificado ➔ Figura Agravada
3. Robo por Sorpresa ➔ Figura Privilegiada

La diferencia principal del robo simple o figura base con el hurto simple es la violencia con
intimidación en el sujeto pasivo.
Un hurto se convierte en robo cuando se dan dos conductas:
Apropiación típica
Ataque a la vida o integridad física en la persona del sujeto pasivo o el peligro de que se lleve a
cabo.
Todos estos robos con violencia e intimidación en las personas tienen los mismos elementos
del hurto, es decir, sujeto activo impropio e indeterminado, bien jurídico protegido propiedad,
objeto material cosa corporal mueble ajena.

Críticas

El código igualo la sanción del robo ya sea con violencia o intimidación, ya que la violencia es
más grave.
Estamos frente a un delito en que en el robo hay también otros bienes jurídicos que se
protegen como la salud, vida, libertad personal, integridad física y propiedad a diferencias del
delito de hurto que sólo es la propiedad.
Es eun delito complejo constituido por dos acciones dciferentes y cada una de estas acciones
es un delito, pero por razones de política criminal se unifican para la sanción. Ej. Robo con
homicidio, robo con violación.
En estos casos se castigan el robo con xxx que son delitos tipificados en cuanto a las penas en
el Art. 433 del Código Penal

Diferencias entre Violencia e Intimidación

Violencia e intimidación son circunstancias que van directamente contra la persona del sujeto
pasivo
El que comete hurto sustrae subrepticiamente, en cambio en el robo atemoriza o agrede
físicamente a su víctima.
En el hurto el sujeto pasivo es total y completamente ignorante del hecho, su capacidad de
defensa no existe, pues no sabe, en cambio en el robo se ve intimidado por la violencia
efectuada.
Violencia: empleo de fuerza física en contra de la víctima aunque no se lesione.
Este empleo de fuerza física puede ser cualquier maltrato de obra o castigo sin dejar huellas.
Existe un concepto de violencia en los Art. 433 y 439 CP:

96
Art. 433:
“El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la
intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado”:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando con motivo u
ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 No. 1.
2. Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo
rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el No. 2. del artículo
397”.

Señala casos de violencia que configuran el llamado Robo Calificado (Delitos Complejos).

Art. 439:
“Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las
personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o
manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier
otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el
que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la
diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.

Extiende en la última frase el concepto de violencia hasta la utilización de medios engañosos.

Tenemos que distinguir diferentes tipos de violencias:
• Propia
• Impropia

La violencia Propia: es el acometimiento material que sufre una persona, se realiza por:
• Inmovilizar
• Golpear
• Botar al suelo
• Lesionar
• Matar

La violencia Impropia: es usar ciertas formas de actuar que afectan la voluntad del sujeto
pasivo, disminuyendo su capacidad mental y roba Ej. Hipnosis, dar fármacos, etc.

• Directa
• Indirecta

La violencia directa: es la fuerza física dirigida en forma inmediata contra la persona del sujeto
pasivo Ej. Le doy un combo y le robo

La violencia indirecta: consiste en afectar solamente de manera mediata a la víctima Ej. Me

meto a la casa ejerzo violencia en la empleada para que me diga donde están las joyas y robo.

Otra violencia está dirigida a engañar a la víctima para que entregue la cosa voluntariamente o
indique donde se encuentra
Se alega esta orden falsa dada por una autoridad o finja ser alguien que no es.
Este caso es muy discutido pues se parece mucho al fraude, estafa mas que al robo.

97
Intimidación: es la amenaza que se dirige a una persona a la que se le causará un mal si no
accede a entregar la cosa.
Esta amenaza tiene que cumplir con ciertos requisitos:
1. El mal con que se amenaza debe ser inmediato
2. La amenaza debe tener una adecuada intensidad
3. El apoderamiento de la cosa mueble debe ser hecho en el momento de la amenaza
En los tres casos se habla de inmediatez que es lo que diferencia esta intimidación del delito de
amenaza.
La inmediatez en el robo se refiere tanto al mal a causar como el apoderamiento de la cosa.
En el delito de amenaza (Art. 29623) el mal se anuncia y la entrega de la cosa no es inmediata.
Al haber este espacio de tiempo, el sujeto pasivo puede decidir como defenderse, le ve la
posibilidad de no verse afectado en sus bienes jurídicos.
La intimidación en el robo con violencia puede hacerse por medio de palabras o hechos Ej. Si
no me das el reloj te mato ahora, o poner un cuchillo en el cuello y sustraer el reloj.

Robo Calificado Art. 433 (página anterior)

Contempla un delito complejo y se sanciona con mayor pena.
Hay varios bienes jurídicos dañados y porque el delito se considera mas grave pues la
calificación es considerada como medio para efectuar el robo.

Este delito que acompaña al robo puede ser cometido en tres momentos diferentes:
1. Antes: con esto facilitamos la ejecución del robo
2. Durante: puede el delito cometerse en el mismo momento Ej. pego y robo
3. Después: para asegurar la impunidad del sujeto activo.

El Art. 433 tiene dos numerando que se diferencian por los delitos en cuanto a su gravedad y
sanción, por lo tanto que se va a aplicar.
Esta sanción es mayor cuando se cometa con homicidio, violencia o cause lesiones
Las lesiones menos graves o el secuestro para efectuar un robo son sancionados con penalidad
inferior.
Es un dolo directo ya que en este robo calificado no sólo es robar sino también matar, violar,
lesionar, etc.
Todos estos delitos pueden ser sancionados en grado de tentativa o frustrado, pero además en
este tipo de robo tenemos además sanción para actos preparatorios
Los actos preparatorios están previstos en este Art. cuando dice que se cometan antes de la
ejecución del delito.

Elementos del Tipo Objetivo

Sujeto Pasivo: es impropio e indeterminado, por regla general o sea la víctima de la violencia
es:
23
Art. 296: El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los
antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado:

1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el
culpable hubiere conseguido su propósito.

2. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su propósito.

3. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.

Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se estimarán como circunstancias agravantes.

Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la
descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas.

98
1. El titular del bien jurídico sustraído
2. El tercero que se encuentra presente en el lugar del robo ej. Asalto banco
3. Es el que quiere defender la víctima24
La violencia se puede ejercer antes, durante o después pero tiene ciertas características al
igual que la intimidación y que son:
• Tiene que ser cierta
• Efectiva
• No imaginada
• Medio empleado debe cumplir también requisitos

Medio: pueden ser diferentes y debemos distinguir si tienen que ser idóneos y de determinada
intensidad.
No se debe confundir idóneo con intensidad, se necesita una intensidad tal que venza la
oposición hecha por la víctima.
Puede ser que un medio no sea idóneo pero la intensidad venza a la oposición Ej. Quiero
asaltar un banco y hago un revólver de madera exacto, no sería idóneo pero sí es un medio con
cierta intensidad, porque la víctima no sabe y le venzo la oposición o resistencia.
Este tema de medio idóneo es criticado por la mayoría de la doctrina que dice que no es
necesario que sea idóneo. JORGE MEZA dice que si pues para el delito de robo con
intimidación es un delito de daño, no peligro, para la mayoría no seria robo con violencia sino
hurto simple.
En cuanto a la participación en este delito se da en todas las formas del Art. 15

Art. 15:
“Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.

En cuanto al Iter Criminis al ser con violencia o intimidación un delito de resultado o de daño
se va a permitir todas las formas imperfectas, es decir delito consumado, tentativa y frustrado.
Penalidad:
El Art. 436 inciso primero nos trae las diferentes formas de sancionar este robo. Se sanciona
tentativa, frustrado y consumado.

24
Art. 456 bis: En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:

1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad;

2. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física;

3. Ser dos o más los malhechores;

4. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito, y

5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1. del artículo 10.

Las circunstancias agravantes de los número 1. y 5. del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.

En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7. del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o
hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado.

99
La penalidad del robo:
Art. 450:
Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado
máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores de ellas,
siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se
producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras
armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren
llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el
artículo 132.

No importa el valor de lo sustraído.

Hay que destacar lo enorme de la sanción en el robo simple, pues decimos que la violencia o
intimidación produjo solamente lesiones menos graves, es mejor matarlo que producir
lesiones graves.
El homicidio simple tiene menos penalidad que el robo con violencia.

ROBO CALIFICADO:

Nº1: Con homicidio: es un delito complejo:

• Apropiación con violencia o intimidación.
• Homicidio.
Pero este homicidio tiene que ser realizado con motivo u ocasión del robo, porque puede
haber robo con homicidio pero no es doloso, no lo seria matar solo empujar, no esta en la
mente del sujeto activo la muerte.
Hay que distinguir varios problemas:

1. El alcance de las palabras con motivo u ocasión del robo.

2. Si constituye este robo calificado cualquier muerte que se produzca durante el robo.
3. Si con ocasión del robo se produce mas de una muerte constituyen todas robo calificado o
agravante.
4. Si solo tiene contemplado el robo simple o también el parricidio.

Nº 1 Robo con homicidio con motivo u ocasión de robo:

Con motivo: el sujeto activo va a considerar la privación de vida del sujeto pasivo, como una
forma de apropiación de la cosa. Este homicidio puede ser antes, durante o después,
dependiendo cuando mato al guardia, se amplia.

La muerte en este caso esta unida ideológicamente con el robo, hay unidad en el dolo: dolo➔
robar y matar al mismo tiempo.
Los momentos de realizar la muerte:
Antes ➔ con motivo.
Durante o despues ➔ con ocasión.
E todos estos casos la muerte tiene que ser dolosa y no culposa.

Nº 2 Solamente robo con homicidio y solo cuando estamos ante homicidio doloso.

100
Nº 3 Si se causa mas de una muerte tiene una gran division en la doctrina. LABATUT, dice que
estariamos frente a un robo con violencia ante una persona, y a las otras ante homicidio
simple.
POLITOFF y GARRIDO dice que estamos ante un delito de robo con homicido simple (concusro
real de delito).

Nº 4 aquí la doctrina para lgunos es un robo de homicidio calificado con las circunstancias
agravantes del Art. 12 en relacion al parentezco. Los mas modernos piensan que estamos
frente a un robo con homicidio calificado, la relacion de parentezco solo sirve para el juez que
al momento de aplicar la pena aplique la mayor.

ROBO CALIFICADO CON VIOLACIÓN

La violencia debe ser además en la apropiación de la cosa material, pues sino sería violación
con delito de hurto
Los requisitos son sine quanon de este robo con violación.
Esto no quiere decir que las dos violencias sean en la misma persona Ej. Violación de la hija y
se apropia de las joyas de la madre, en este caso estamos ante un robo con violación.

Figura del robo calificado Art. 433 Nº 2

Se habla de robo con rfetención de personas bajo dos formas:

• Cuando se pide rescate
• Retención por más de un día
Retención: es privado de libertad personal
Bajo Rescate: es exigir una recompensa en dinero u otra causa por la libertad de la persona.
Estamos frente a un delito complejo, tenemos dos acciones penales que se castigan como una
sola Robo y secuestro.
Además habla este Art. del robo con lesiones contenidas en el Nº 2 del Art. 397 o sea las
lesiones simplemente graves

Robo por Sorpresa Art. 436 inciso 2º

Art. 436:
Inciso 2º:
“Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.
Estamos en una figura entre robo y hurto, el CP describe esta conducta con la expresión “Se
considerará como robo”, por lo tanto se amplía el delito de robo aunque realmente no es una
figura de robo propiamente tal.
Debemos ver cual es el bien jurídico protegido, pues como hablamos de algo diferente al robo,
hablamos de una apropiación particular.
Los medios empleados no son los del robo, pero tampoco los del hurto.
Los medios según este inciso son:
• Sorpresa: está dada por el hecho inesperado, imprevisto
• Astucia: está dada por la planificación, puesta en escena, show que se arma para la
apropiación.

101
El bien jurídico es la propiedad y también la integridad física pues el peligro existe ya que la
víctima puede reaccionar, se le da tiempo, no está siendo sorprendido y frente a la sorpresa la
persona puede reaccionar.

El robo por sorpresa consiste en la apropiación de especies que una persona lleva consigo,
utilizando la sorpresa o aparentando riña u otros que produzcan agolpamiento o confusión.
La penalidad es presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años) y se discute
esta penalidad.
Sorpresa: es una conducta que conmueve, suspende o maravilla con algo imprevisto, raro o
incomprensible.
ETCHEVERRY dice que es un arrebato súbito o imprevisto de una cosa que la víctima lleva
consigo, cuya rapidez suspende la reacción de la víctima y la priva de reaccionar.
Para que se haga esta acción por sorpresa se requiere:
1. Que la víctima sea sorprendida
2. Que la víctima se de cuenta
3. Que la víctima se vea impedida de reaccionar

Aquí nos percatamos que la víctima en el hurto no se da cuenta.

La figura aparentando riña, no se requiere que la víctima se de cuenta de que la riña o
confusión es aparente y que no se da cuenta de que está siendo él objeto del delito.
Para esto se requiere:
1. Actuar previo del delincuente
2. Una puesta en escena o montaje
3. Varias personas que colaboran en la puesta en escena
Es una conspiración o proposición.
Todos responden como autores, no es agolpamiento o confusión que se produce en el metro o
buses.

Robo por Sorpresa: no es la figura típica del robo con violencia, actualmente debería
desaparecer e incluir en el robo simple con agravante.
Sorpresa: es un hecho inesperado o imprevisto
Se protege el bien jurídico integridad física

Art. 436 inciso 2º:

“Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.
Sorpresa: es una conducta que conmueve o maravilla con algo imprevisto, raro o
incomprensible
ETCHEVERRY dice que es un arrebato súbito o imprevisto de una cosa que la víctima lleva
consigo cuya rapidez suspende la reacción de ella y la priva de reaccionar.
En este caso estamos hablando de apariencia de riña
Por lo tanto se requiere:
• Que la víctima sea sorprendida
• Que la víctima se de cuenta
• Que se vea impedida de reaccionar
Existe un actuar previo del delincuente
Existe una puesta en escena y un montaje
Varias personas que colaboran (Conspiración o Proposición)
En el caso de robo por sorpresa se castiga el ardid, astucia usada por el sujeto activo
El dinero u otras especies que los ofendidos llevan consigo pueden:

102
 • Llevarlo puesto
• Llevarlo en la ropa
• Llevarlo en la mano
• Las cosas que se dejan en el suelo pero cerca de la víctima
No se considera robo por sorpresa la maleta en la parrilla del auto.
Se requiere dolo directo.

Piratería Art. 434:

“Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a presidio perpetuo”.

EXTORSIÓN

Art. 438:
“El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o
entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero,
será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este
párrafo”.

Llama la atención el verbo rector que se usa y que es defraudar; aquí la intención o móvil es
defraudar lo que es una conducta diferente a entregar, otorgar o suscribir que serían lo verbos
rectores
Ademas será penado como robo toda obligación estimable en dinero
También será diferente el objeto material
En este delito existen diferentes formas de fectuarlo y que van a ser:
• Suscripción
• Otorgamiento
• Entrega

La extorsión se puede suscribir u otorgar entregando un documento público o privado y que

tenga una obligación estimable en dinero.
Cuando se lee este Art. llama la atención el sentido de la palabra defraudar que tomó la
comisión del Código Penal al asemejarla a causar un perjuicio económico.
Se justifica este delito y la posibilidad de cambiarlo al párrafo de los fraudes por el hecho de los
bienes jurídicos protegidos que no sólo es la propiedad sino que también el patrimonio general
de la persona.
Otra causal es que este delito cae tanto en bienes muebles como inmuebles al entregar un
documento que perfectamente puede ser una escritura pública de un inmueble.
Sujeto Activo y Pasivo es impropio e indeterminado
La conducta expresada en el verbo rector suscribir, otorgar y entregar
• Suscribir: se entiende que el sijeto activo presenta al sujeto pasivo (extorsionado) un
dicumento ya escrito Ej. Pagaré ya escrito por 2.000.000.
• Otorgar: que es el sujeto pasivo (extorsionado) el que extiende el documento según las
instrucciones que le da el sujeto pasivo Ej. A punta de pistola.
• Entregar: consiste en el actuar del sujeto pasivo que ya tiene ese documento y el sujeto
activo lo único que quiere es apoderarse de él.
Objeto Material: es un instrumento privado o público, papel escrito, donde se deja una
obligación apreciable en dinero, no papeles de valor sentimental como cartas de amor que en
este caso estaríamos frente al delito de chantaje si se hiciera presión.
Elemento Subjetivo: está expresado en el verbo defraudar.
Defraudar: es el ánimo de causar perjuicio en el patrimonio de una persona.

103
El delito se consuma con la suscripción, otorgamiento o entrega del documento, no es
necesario que el perjuicio se materialice, por lo tanto el delito se consuma con estos tres
verbos aunque no tenga beneficio futuro.
Es un delito de peligro, por lo tanto no existe la figura de extorsión frustrada.
Si fuese un delito de resultado que se realiza cuando efectivamente se produce el perjuicio
económico no sería delito mientras no se realice.
El delito se consuma con la suscripción, otorgamiento o entrega, no es necesario que el
perjuicio se materialice, por lo tanto el delito se consuma con estos tres verbos aunque no
tenga beneficio futuro.
Es un delito de peligro por lo tanto no existe la figura de extorsioon frustrada.
Si pensamos que la extorsion es un delito de resultado que se realiza cuando efectivamente se
hace el perjuicio economico y no mientras se realize.
En conclusion el delito de extorsion es un delito encuandrado dentro de esta figura, con esta
caracteristica que no puede encuadrarse en otra figuras como puede ser la inutilizacion,
destruccion o firma en blanco de un documento.
En estos casos estariamos frente al delito de estafa, y si reejerso violencia o intimidacion para
que se firme un documento no es extosion sino que abuso de firma en blanco.
Lo mismo pasa si se pasa un cheque para que se pague una deuda y lo corregimos o rayamos.

Robo con fuerza en las cosas:

Art. 440:
“El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si
cometiere el delito”:
1. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de
nombres supuestos o simulación de autoridad.”

El robo con fuerza en las cosas consiste en la acción del que se apropia sin la voluntad de su
dueño y con animo de lucro de cosa mueble ajena usando fuerza en las cosas, pero sin que
medie violencia o intimidación.
En este robo con fuerza, las sanciones que se sufren son menos graves que el delito de robo
con violencia pero mas grave que el delito de hurto.
Aquí hay otro bien jurídico protegido que es la morada, privacidad, integridad y la propiedad.
En este Art. Se señalan cuatro (4) figuras:
1. Lugar habitado destinado a la habitación o su dependencia (Art. 440)
2. Lugar no habitado (Art. 442)
3. Bienes nacionales de uso público o sitios no destinados a la habitación (Art. 443 inciso
1ero).
4. Robo de alambres eléctricos, o sea todo el cableado pero no la energía eléctrica (Art. 443
inciso 2do).

Estas cuatro figuras tienen en común la fuerza, elemento nuevo a lo que es el hurto o robo con
intimidación o violencia.
Todos los otros elementos subjetivos u objetivos de estos delitos son los mismos por lo tanto
el análisis típico del robo con fuerza hay que poner todo lo relacionado con hurto y robo con
violencia o intimidación.

104
Fuerza: es la que se emplea para obtener la cosa. Tiene que cumplir la fuerza con los siguientes
requisitos:
1. Fuerza de naturaleza física: destinada a vencer los obstáculos materiales que el dueño de
la cosa ha puesto para impedir el apoderamiento de ésta. Esa fuerza física no es la
empleada para cargar sino es usarla en las defensas de la cosa: Ej: romper un vidrio de una
puerta.
2. En cada caso el código penal va a decir que es o que no es fuerza.
3. La fuerza no tiene que ser ejercida para obtener la cosa, sino parea vencer las medidas de
protección.
4. La fuerza debe ejercerse antes de la sustracción.

De acuerdo al lugar que se ejerce el Art. 440:

Lugar habitado: es todo recinto cerrado delimitado donde una persona o grupo de personas
tiene su habitación.
Es decir tiene este lugar como su morada, comen, viven, duermen, etc.
Puede ser casa habitación, departamento, carpa o casa rodante.
Pero en la doctrina no es unánime, y es necesario que en el momento del robo este habitado.

GARRIDO, va a exigir que existan moradores en el momento de efectuarse el robo, por su

parte LABATUT dice que no es necesario que existan moradores en el lugar inhabitado.

Dependencias: son recintos subordinados al lugar habitado como patio, jardines o piezas. En
el caso de las piezas deben cumplir características copulativas:
1. Adosado a la casa.
2. Comunicadas con el interior.
3. Que formen un solo todo.

Sí, es dependencia. No es Dependencia.

Esta figura del Art. 440 además tiene múltiples variables.

1. Escalamiento que es ingresar por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de paredes o techos o fractura de puertas o ventanas.
Es entrar, no salir, así lo dice el CP. (ingresar).
Ingresar: introducirse totalmente con todo el cuerpo.
Forado: es hacer un hoyo que tiene que haber sido hecho con ese fin, no usar uno que estaba
hecho. Ej: hoyo en el techo porque lo estaban arreglado y entro, eso es escalamiento.
Fractura de puertas o ventanas: es cuando para entrar se rompen.
2. A diferencia del numero uno, no se destruyen los medio de protección, sino que son
burlados. Los medios de protección burlados son:
• Cerraduras: es todo artificio construido para ser puesto en puertas, ventanas o tapias que
impidan que ellas no se abran sino se cuenta con un mecanismo mecánico dispuesto para
ello y que se conoce con el nombre de llave. No son cerraduras las barras que trancan las
puertas o ventanas o cualquier otro tipo.

105
Se discute lo relacionado a tarjetas magnéticas y controles automáticos que también son
considerados llaves.
• Llaves falsas son: las que no son verdaderas, las verdaderas sustraídas, llaves maestras y
llaves que pertenecen a otras cerraduras, como así mismo las duplicadas sin el
consentimiento de los moradores, la llave escondida encontrada es falsa y llaves retenidas
también lo son.
• Ganzúas: instrumentos que si bien no son llaves permiten abrir cerraduras sin que estas se
destruyan.
3. Hay tres hipótesis donde la fuerza se asemeja al engaño:
• Seducción del domestico.
• Usar nombres supuestos.
• Simulación de autoridad.

En el primer caso (seducción del domestico) el código penal dice que es seducción, pero aquí
no tiene nada que ver con la habitual.
MATUS dice que seducción es la conquista de la voluntad de un domestico para lograr acceso
al lugar del robo. La RAE dice que es engañar con corte o persuadir suavemente al
mal.
Requisitos para que se de seducción:
• El seductor debe tener el propósito de ingresar al inmueble ara sustraer cosa mueble
ajena.
• El trabajador no debe conocer la intención del seductor.
• El elemento primordial es el engaño.

En el segundo caso (nombre supuesto), el engaño va a recaer sobre cualquier perdona de la

casa.
Nombre supuesto no significa que de un nombre, sino que identidad falsa. Ej: vengo del sur y
soy pariente de la señora.

En el tercer caso (simulación de autoridad) nos estamos refiriendo a una autoridad habilitada
para entrar en la casa. Es mostrar documento o identificación que autorice el ingreso.
Para que se de es necesario que el que simula autoridad debe entrar a la casa, y si no lo hace, y
le dice que le traiga la televisión no constituye delito. El delito de robo es entrar.

Art.442:
El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo,
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Escalamiento.
2. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
3. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.

Es de los delitos en lugares no habitados.

La universidad es un lugar no habitado, a pesar de que haya gente. Se justifica esta diferencia
por el menor riesgo que existe, y porque en este caso no se entromete el sujeto activo en la
intimidad de las personas.
La fuerza en este delito se debe usar para entrar al lugar o para abrir el mueble donde se
encuentra la cosa mueble.
Si entro a la universidad y me llevo algo es hurto, si entro pero entro a la oficina y rompo la
cerradura es robo con fuerza.

106
En el robo en lugar habitado se exige la fuerza para entrar y en lugar no habitado es romper
para tomar las cosas, el robo en lugar habitado la fuerza en las cosas al interior no vale.
También habla de romper sobres sellados, carpetas con llaves o maletín con clave.

Art. 443
“Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se
encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación si el
autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de protección o si utilizan medios de tracción.
Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare de alambres de
tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de radio comunicaciones o
de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de ferrocarriles,
escalando para ello las torres, pilares o postes en que los alambres o cables estén instalados,
ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o cercados donde se encuentren emplazadas
dichas torres, pilares o postes o extrayéndolos en cualquiera forma de su lugar de instalación,
sea que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de alicates,
cortafríos o, en general, cualquier otro instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o
cables”.

Los Sitios son aquellos que no necesitan construcción.

Esta disposición fue agregada por ley 11625 ante la necesidad de reprimir la sustracción de
vehículos estacionados en la calle, que puede ser un auto, bicicleta u otros pues no estaba en
parte alguna el tipo y por eso surgió esta ley y se consideró robo con fuerza.
El inciso 2º fue incorporado con el objeto de impedir la proliferación de sustracción de todos
los detalles de este inciso.
En este caso el verbo rector es apropiar, el objeto material los cables y la fuerza es el
escalamiento o extracción de los objetos materiales.

Art. 444 en relación al Art. 45025

“Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún
aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias”.
El Art. 444 establece una presunción legal que es la que admite acuerdo en contrario.
Sólo se aplica al lugar habitado destinado a la habitación o las dependencias y se aplica sólo a
los artículos dentro del 440.

Art. 445:
“El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre
su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en
su grado mínimo”.

25
Artículo 450. Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de
tentativa.

Serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso de armas o sean portadores
de ellas, siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito cometido.

En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes.
Tratándose de otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la
comisión del delito.

Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el artículo 132.

107
También se presta a discusión, GARRIDO dice que no estamos frente a un acto preparatorio
sino que es un delito de peligro abstracto, ETCHEVERRY Y MUÑOS CONDE dicen lo contrario o
sea son actos preparatorios pues si decimos que es acto preparatorio y después realizamos el
delito, el acto queda en el delito y se castiga éste. En cambio si se considera delito el acto
preparatorio y después comete el delito estaríamos frente a dos delitos.
En cambio las penas son diferentes en el 1º caso son mayores que el 2º caso.

Disposiciones comunes a los delitos de hurto y robo Art. 449

Es un conjunto de normas de diferentes materias clasificadas en 6 numerando:

1. Referidas al objeto material

2. Formas de castigar la tentativa
3. Concurso de calificantes
4. Devolución de lo sustraído
5. Autoría
6. Circunstancias modificatorias

Nº 1 referidas al objeto material

Dentro del Nº 1 se encuentran tres subgrupos:

a) Sustracción de animales, parte de ellos y vehículo
b) Forma de regular el valor de lo sustraído
c) Sustracción o destrucción de expedientes

En el caso de la letra a) se subdivide en 4:

• Abigeato
• Apropiación de parte de animales previo sacrificio
• Apropiación de plumas, pelos, crines y cerdas de animales ajenos
• Sustracción de vehículos

• Abigeato Art. 449 quiere decir hurto o robo de animales (Abectatio26)

El delito de Abigeato tiene su importancia en la medida de que la agricultura y ganadería tenía
para el país y por eso necesitaba una penalidad superior al hurto o robo que en este caso es
calificado.
El verbo rector es apropiarse y el objeto material Animales Vivos si se sustrae animal muerto
es hurto.
Las bestias de silla o carga son aquellas que sirven parta el transporte de personas o carga.
Ganado: conjunto de bestias mansas destinadas al trabajo o alimentación de la especie
humana.
Ganado mayor: vacunos, equinos.
Ganado menor: oveja, cerdos, cabríos.
No es abigeato el apropiarse de conejos, perros ni animales de laboratorio.

• Apropiación de partes previo sacrificio

Sacrificar un animal para llevarse una parte (crines, cabeza, etc.) para beneficio o destrucción.
Beneficio: sacrificar al animal para aprovecharse de él.
Destrucción: es privarlo de vida porque sí.
Ambas conductas deben tener por objeto la apropiación.

26
Echar las bestias por delante para conducirlas arreándolas.

108
Se comprueba el dominio por presunción legal ya que se presume dueño al de la marca del
animal.

• Apropiación de pelos, plumas, crines y cerdas de animal ajeno

Aquí se dan dos verbos rectores cortar y esquilar.
Significa al poner esquilar que se refiere a la lana ya sea de oveja, llama o todo los animales
que tengan lana (inciso 4º)
El inciso 3º responde a las aves.

• Sustracción de vehículos
Tiene la misma sanción que la sustracción de animales
Vehículo: medio de transporte de personas o cosas a tracción mecánica o animal.
Una característica es que debe ser terrestre.
Sólo se refiere en el caso de que se robe el vehículo completamente, no se aplica el caso de
partes de él es decir no se aumenta la pena. En este caso no importa el valor de lo sustraído.

En el caso de la letra b) formas de regular el valor de lo sustraído

En este caso lo podemos mencionar de diferentes maneras:
• Boleta
• Informe de peritos o arbitrio legal
• El tribunal hace la avaluación de la cosa con su criterio de acuerdo a las normas generales

En el caso de la letra c) sustracción o destrucción de expedientes, tendremos un conflicto de

legislación, pues el CP no sanciona la destrucción o sustracción de expedientes sino que una
ley, Nº 5507 en su Art. 4º que sanciona con reclusión menor en su grado mínimo y multa al
que sustrajere, hurtare, robare o destruyere expediente judicial o de la administración pública
apreciando la prueba en conciencia.
El legislador hace lo mismo con los diferentes verbos rectores lo que hace que sea discutible.
El CP trae un Art. Dentro de las defraudaciones que se refiere también al tema (Art. 470 Nº 5)
Ambas normas hablan de lo mismo por lo que estaríamos frente a un concurso aparente de
leyes.
En el párrafo 5º habla de las estafas y el ánimo es defraudar en cambio en el Art. 4º de la ley
no se requiere el ánimo de defraudar que significa que se debe causar perjuicio a la víctima.
Si robo y no causo perjuicio ➔ Art. 4º de la Ley
Si robo y causo perjuicio ➔ Art. 470 Nº 5

Nº 2 Formas de castigar la tentativa

Art. 450.
“Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”.

El hecho que el delito no llegue a consumarse no importa, es discutible porque asemeja dos
períodos del iter criminis: tentativa y consumado.
Algunos autores dicen que el hecho de que la persona quiera consumarlo y no pueda
(tentativa) igual se considera como que quiere consumarlo.
El robo con violencia, con violación, por sorpresa, piratería, extorsión y el Art. 440, sólo en
estos casos desaparece la tentativa para efectos de la sanción.
Este Art. 450 hay que considerarlo pues al aplicarlo aumenta la sanción.

109
Nº 3 Concurso de Calificantes

Si se produce un robo con fuerza y a la vez con violencia (con escalamiento y una vez dentro
mata al dueño) en este caso está previsto el Art. 453 que aumenta la pena en un grado.
Art. 453.
“Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa
según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular
la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado”.

Nº 4 Autoría

Establece una presunción legal que dice que se presume autor aquél en que se encuentra la
cosa hurtada o robada.
Art. 454.
“Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa, aquél en cuyo poder se encuentre, salvo
que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presunción en contrario.
Se presumirá también autor de robo o hurto de animales, aquél en cuyo poder se encuentren
partes identificables de la especie robada o hurtada.
La marca registrada puesta sobre el animal robado o hurtado, constituye presunción de
dominio a favor del dueño de la marca”.

Nº 5 Devolución de especies sustraídas

Art. 456.
“Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere
voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los
artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para
el delito”.
ETCHEVERRY denomina arrepentimiento, GARRIDO Y LABATUT consideran que no se está
ante un arrepentimiento porque importa una actitud subjetiva del delincuente, por lo tanto
exigen esta actitud subjetiva del arrepentimiento.
Para que este arrepentimiento sea eficaz es necesario ciertos requisitos:
a) Devolución voluntaria
b) Devolución hecha por el mismo sujeto que cometió la acción
c) Debe efectuarse la devolución antes de ser perseguido o decretada su prisión
Antes de ser perseguido hay que diferenciar si es con la reforma o no ya que en el caso de
Santiago es antes de dictar Auto de Procesamiento (Art. 274 CPP)
Antes de decretar su prisión se refiere a cuando se dicta la prisión preventiva.
En ambos casos si es con la reforma procesal, debe entenderse como antes de formalizar la
investigación ante el juez de garantía que es quien decide.
La baja de la sanción es imperativa es decir no es facultativa para el juez aplicarla o no y el
beneficio es rebajar en un grado la pena establecida para el delito y que debe hacerse antes de
las atenuantes y agravantes.

Nº 6 Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

Tenemos tres grupos de preceptos:
1. Concurso material de delitos
2. Uso de armas
3. Circunstancias modificatorias propiamente tal

110
Dentro del Nº 1 concurso material de delitos, se sanciona la reiteración o concurso material. El
Art. 451 dice que si no cumple con los requisitos establecido en este Art. no se sancionará de
acuerdo a lo que dice.
Pero si es una misma persona en una misma casa o en un mismo local el delito se agrava.
Se sanciona con una pena única no importando el valor sino el total de lo sustraído.
La otra posibilidad es la reincidencia que se sanciona de una forma diferente (Art. 45227) es una
pena accesoria en razón de la peligrosidad del delincuente
Se le castiga con todas las penas pero se le puede agregar la vigilancia de la autoridad después
de cumplida la condena por un período desde hasta 61 días a 5 años.

Dentro del Nº 2 Uso o porte de armas nos referiremos al Art. 450 incisos 2º, 3º y 4º.
Arma: está definida en el Art. 132 “Es toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante,
punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear”
Uso ➔ Robo
Porte ➔ Hurto
Inciso 2º: el hecho solamente de usar las armas en un robo hace que estas personas sean
castigadas con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo pero también se sanciona al
que la porte.
Inciso 3º: nos dice que las armas que se portan son diferentes a las de fuego, cortantes o
punzantes quedará a juicio del tribunal si aumenta la pena o no.

Dentro del Nº 3 circunstancias modificatorias propiamente tal encontramos:

Reparación del mal causado: Art. 11 Nº7 señala la atenuante general de la reparación del mal
causado. Este caso de hurto y robo esta contemplado en el Art. 450 bis.
“es dar compensación a la victima por el daño o lesión sufrida en su bien jurídico”.
La victima no se siente compensada por el hecho que el ofensor sea encarcelado y es por eso
que se hace la demanda civil después de la querella.
Se puede reparar para ser tomado en cuenta. Ej: pagar los gastos médicos, ayudar a la familia
de la victima, etc.
Otra manera es haciendo merito, por ejemplo si al lesionado lo mando a una clínica particular
en vez de a un hospital publico.
En los casos de robo con violencia o intimidación no se toma en cuenta esta agravante del Art.
11 nº 7.
En el Art. 456 bis encontramos agravantes especiales de robo y hurto, muchas de estas
agravantes están en las agravantes generales que quedan subsumidas en las especiales.
Nº1 se refiere al lugar donde es más difícil que sea descubierto el delincuente.
Nº2 se refiere a la calidad de la victima, disminución de la resistencia que pueda oponer. Se
debe ver en el caso concreto ya que el código no aclara lo que es niño, anciano, etc.
Nº3 este es especial, y la primera controversia es que se entiende por malhechor.
La mayoría de la doctrina dice que es sinónimo de agresor, y otros dicen que para engendrar
en esta agravante, las personas tienen que tener antecedentes penales, si es primerizo no
seria malhechor.
La primera es mayoritaria, y dicen que no importa si han o no cometido delitos anteriormente.
Este Nº3 reemplaza a la agravante original que se refería a la cuadrilla (grupo de dos o mas
personas que atacasen a su victima).

27
Art. 452: “ El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho o
hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el artículo 25”.

111
El fundamento es la escasa posibilidad que tiene la victima de defenderse. Los victimarios
tienen que estar juntos presentes en el momento del delito.
Nº4 agredir a alguien que sale en defensa del agredido, pero también se puede considerar que
existe otro delito agregado.
Nº5 se refiere solamente al loco o demente.
Son agravantes del robo con violencia las del Art. 12 Nº1 y 5.

RECEPTACION

Art. 456 bis A. El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su
poder, a cualquier título, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice en
cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor
en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor
de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el
autor.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos.

Verbo rector: Tener, comprar, vender o comercializar.

Sujeto activo: Cualquier persona.
Sujeto pasivo: Propietario, poseedor o mero tenedor.

El objeto material es “cosas muebles hurtadas o robadas”.

Elemento subjetivo: Dolo directo, expresado en “conociendo su origen o no pudiendo menos
que conocerlo.”

USURPACIÓN

Es la apropiación de un bien inmueble, que puede ser de varios tipos, u otras cosas
que se pueden considerar inmuebles. Solo hay penas de multas y no presidio.

Objeto material: Bienes inmuebles, derechos reales y aguas.

Bien jurídico protegido: El ejercicio de las facultades que derivan del derecho de propiedad. No
es el derecho de propiedad en sí, porque ella está protegida por la inscripción en Bienes
Raíces. Es el derecho de usar y gozar de ese inmueble lo que se protege con este delito.

Figuras de la usurpación:

1.- De inmuebles
2.- De aguas
3.- Destrucción de términos o deslindes

1.- Usurpación de inmuebles:

Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un
derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en
ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que
incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene
ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez

112
unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia
causada.

Art. 458. Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a
efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Verbo rector: Ocupar, usurpar, repeler.
El alcance de los tres verbos es el mismo. Es el apoderamiento de algo que tiene otra persona.
Jurídicamente hay diferencias: Ocupar se refiere a inmuebles. Usurpar se refiere a derechos.

Objeto material:

a) Inmueble: Es un concepto más restringido que en el derecho civil: Aquel que no puede
trasladarse de un lugar a otro sin detrimento.
b) Derecho real: (Art. 577 del C.C.) Puede ser cualquiera: Herencia, prenda, hipoteca, etc.
se sustituye por el titular, ejerciendo los derechos que éste tenía. Los derechos se
“usurpan”.

El bien puede ser propio o ajeno. Esta norma está dirigida a impedir el ejercicio arbitrario del
propio derecho.

2.- Usurpación de aguas:

Art. 459. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos:

Sustracción de aguas:

1. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de

canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las
apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera.
2. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras
semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.

Atentados vinculados a derechos de aguas ajenas:

3. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.
4. Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su
legítima posesión.

Ejecución fraudulenta del propio derecho de aguas:

Art. 461. Serán castigados como procesados de usurpación de aguas con las penas del artículo
459, los que teniendo derecho para sacarlas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente,
con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la
establecida o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho.

3.- Destrucción de términos o deslindes:

113
Art. 462. El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares
con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
CEDULA 7:

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD POR MEDIOS INMATERIALES

1. Bien jurídico protegido y sistematización

2. Fraudes por engaño: Estafas (art. 468 y 473) y otros engaños (Entregas fraudulentas (arts.
467 y 469 n°1 y 2), Celebración de contratos aleatorios con fraude (art. 460 n°6), etc.)
3. Fraudes por abuso de confianza: Apropiación indebida (art. 470 n°1), Administración
fraudulenta (art. 469 n°s 3 y 4 y 470 n°2), Abuso de firma en blanco (art. 470 n°3).
4. Fraudes del deudor: Alzamiento de bienes (art. 466), Insolvencia punible: ocultación,
enajenación y dilapidación maliciosa de bienes (art. 466), Otorgamiento de contratos
simulados (art. 466)
5. Fraudes impropios: Destrucción de las cosas embargadas (art. 496 n°6), Hurto de posesión
(art. 471 n°1, Celebración de contratos simulados (art. 471 n°2), Destrucción de documentos
(art. 470 n°5).
6. Fraudes contenidos en leyes especiales: Giro doloso de cheque (Ley de cuentas corrientes,
bancarias y cheques), Usura (art. 472)

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD POR MEDIOS INMATERIALES

Párrafo VII, Título IX, Libro II

DEFRAUDACIONES:

Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación
maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.

En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.

Los tres artículos anteriores fueron derogados en 1929 (Ley de quiebras). Consta de un
solo artículo. Se compone de tres figuras típicas:

1.- Alzamiento de bienes

2.- Insolvencia

3.- Celebración de contratos simulados

Estas figuras del artículo 466 son autónomas e independientes.

1.- ALZAMIENTO DE BIENES:

Se lo llama en algunos casos “depositario alzado.”

El deudor no comerciante que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

114
Bien jurídico protegido: Es específicamente el derecho de los acreedores a hacer efectivo sus
créditos en los bienes del deudor. Se traiciona al acreedor, defraudando su confianza.

Sujetos activos y pasivos propios y determinados. Deben estar relacionados jurídicamente por
obligaciones patrimoniales. Deben ser deudor (Sujeto activo) y acreedor (Sujeto pasivo). Los
sujetos pasivos pueden ser muchos.

Objeto material: Bienes propios del deudor, corporales e incorporales, pero

liquidables. Pueden ser créditos con terceros.

Elemento subjetivo: Dolo directo: “En perjuicio de los acreedores.”

Es un delito de peligro, no es necesario el perjuicio de los acreedores de manera inmediata.

Iter criminis: No cabe la tentativa ni el delito frustrado. Solo cabe el delito consumado.

Sanción: Presidio menor en sus grados mínimo a máximo (61 días a 5 años). No se tiene en
cuenta para la pena el monto de los bienes desaparecidos.

2.- INSOLVENCIA:

Está formada por varias modalidades:

a) Ocultación Maliciosa

b) Dilapidación Maliciosa

c) Enajenación Maliciosa

Característica de la insolvencia:

a) No se requiere declaración de quiebra

b) Figura autónoma. Delito independiente.

c) Se debe estar en insolvencia, que se diferencia de la quiebra. Puede haber

insolvencia sin quiebra.

Quiebra: Procedimiento judicial dirigido a liquidar la totalidad de los bienes del deudor, para
satisfacer deudas contraídas por él y que no han sido cumplidas oportunamente. Es necesaria
para la declaración de quiebra la “cesación de pagos”, que es la imposibilidad de hacer frente
a las deudas que se mantienen.

Insolvencia: Es el estado de un deudor cuando sus bienes no alcanzan para cubrir todas sus
deudas. El pasivo supera al activo.

115
 El delito de insolvencia es un delito de resultado; requiere el perjuicio del acreedor. La
insolvencia tiene en común con sus tres formas la característica de cometerla en forma
“maliciosa.”

Modalidades de la Insolvencia:

1.- Ocultación de bienes: Verbo rector: Ocultar, esconder materialmente.

2.- Dilapidación: Malgastar los bienes que se tienen o administran. Derrochar, malgastar,
despilfarrar.

3.- Enajenación: Enajenar es desprenderse de bienes que están en el patrimonio del deudor
por medio de figuras jurídicas. Aquí no cabe la destrucción del objeto o bienes. Es necesario un
título de enajenación transmitiendo el dominio a un tercero, constituyendo servidumbres,
usufructos, hipotecas, etc. Todo aquello que haga que el bien pierda valor.

La sanción es la misma (61 días a 5 años)

3.- CONTRATOS SIMULADOS:

Sujetos activos y pasivos propios y determinados.

Se hacen contratos para defraudar a los acreedores.

Es un delito de peligro. No es necesario que se realice un perjuicio real. No se requiere

la declaración de quiebra ni la insolvencia.

Bien jurídico protegido: Facultad de los acreedores de exigir que el deudor tenga bienes
suficientes para responder de sus deudas.

Verbo rector: Otorgar, en el sentido de celebrar un contrato con alguna solemnidad. La

solemnidad es la escrituración. Para “otorgar” es necesaria la solemnidad. Para “celebrar” no
es necesaria la solemnidad.

Contratos simulados son aquellos donde se aparenta la realización de un acto que no

se ha pensado realizar efectivamente. Hay una diferencia entre la voluntad real y la declarada.
Uno de estos contratos simulados es por ejemplo el reconocimiento de deudas imaginarias,
para de esta manera reducir el activo.

Es un delito de peligro que no requiere que los bienes salgan del patrimonio del
deudor.

ESTAFA Y OTROS ENGAÑOS

Artículos 467 a 473. Son muchas figuras diversas. El Código Penal chileno copió la redacción
del Código Penal español de 1948.

116
Estas figuras se agrupan en:

1.- Figuras que se realizan mediante engaños: Estafas propiamente tales (Artículos 467, 468,
469, 471)

La figura básica de la estafa es la del artículo 468. “Incurrirá en las penas del artículo anterior
el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito
supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o
valiéndose de cualquier otro engaño semejante.”

La figura calificada de la estafa es la del artículo 469. “Se impondrá respectivamente el

máximum de las penas señaladas en el artículo 467”:

1. A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso
los objetos relativos a su arte o comercio.

2. A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los
objetos de su tráfico.

3. A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las
condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.

4. A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas.

5. A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados

públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.

6. Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo,
hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.”

La figura residual de la estafa es la del artículo 473. “El que defraudare o perjudicare a otro
usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este
párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales.”

2.- Figuras que se realizan mediante el abuso de confianza: Distintas figuras del artículo 470,
donde no hay un engaño sino una burla a la confianza depositada:

a) Apropiación indebida (Art. 470, N°1)

b) Abuso de firma en blanco (Art. 470, N°3)

c) Entrega fraudulenta (Art. 470, N° 3)

3.- Figuras que se realizan por medio de otros engaños: Delitos que se encuentran
diseminados en el Código entre los artículos del párrafo 8 del título IX:

a) Usura: Art. 472

b) Supresión de documento: Art. 470, N° 5

117
 c) Celebración de contrato simulado: Art. 471, N° 2

d) Sustracción de cosa propia: Art. 471, N° 1

e) Destrucción del bien objeto del embargo: Art. 469, N° 6

ESTAFA

Todas las figuras de estafa tienen características comunes. Hay dos tipos de estafas:

a) Propias

b) Impropias

Propias son aquellas figuras en la cual se encuentran cumplidos todos los requisitos del tipo
penal de estafa.

Impropias son aquellas figuras en las cuales no se cumplen todos estos requisitos.

Bien jurídico protegido: Es discutido por la doctrina. La discusión se centra en qué se entiende
por patrimonio. Si es universalidad o son bienes específicos dentro del patrimonio.

Hay tres nociones de patrimonio:

1.- Jurídica:

Conjunto de derechos patrimoniales que tiene la víctima. Con esta noción quedan
fuera de la estafa los bienes sobre los cuales no se tiene un derecho determinado.

2.- Económica:

Conjunto de bienes de la víctima que ésta tiene posibilidades de disponer.

3.- Intermedia:

Se entiende por patrimonio el conjunto de bienes que posee la víctima con apariencia
jurídica. Es la noción más aceptada por la doctrina.

En nuestro Código la noción de patrimonio más aceptada es la económica.

Objeto material de la estafa: Bienes materiales e inmateriales. Bienes muebles e inmuebles.

El delito de estafa viene del derecho romano en su acepción de “crimen falso”. Las
falsedades eran los antecedentes de la estafa.

En el imperio se tipifica esta conducta y surge como figura independiente una figura
llamada “Stellionato”.

Se sancionaban conductas que causaban perjuicios mediante engaños.

118
El Derecho Penal moderno nos trae una definición más completa de este delito:

“Aquella conducta engañosa realizada por una persona, que determina un error en otra y a
consecuencia de tal ésta realiza un acto de disposición patrimonial.” (Autor español) Se le
denomina también “Fraude por engaño.”

Lo general de estos delitos se basan en estas conductas. Siempre hay un acto de disposición
del sujeto activo que causa perjuicio.

El sujeto pasivo entrega el bien voluntariamente debido a la conducta engañosa. El objetivo es

la apropiación del bien por medio del engaño. Este es el “fraude”, que es el término general.
La estafa es una especie de fraude. De ahí la crítica al título del párrafo 8, el que debería
llamarse: “Distintos tipos de fraudes.”

Elementos del fraude:

a) Engaño

b) Error en que cae la víctima

c) Disposición patrimonial.

d) Perjuicio de la víctima o un tercero

1.-ENGAÑO:

“Una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o más personas.”

El Código Penal no lo define. Enumera muchos casos de engaños pero no define lo que
entiende por engaño.

Engañar es faltar a la verdad, presentar una realidad distinta a la que en verdad existe.
Es aparentar la existencia de una cosa que realmente no existe o que es de otra calidad.

Simular es hacer aparecer una cosa con cualidades o características que no tiene (Vender una
caja de chocolates por monedas de oro)

Disimular es ocultar características que el bien realmente posee.

Estafa Engaño (no hay abuso de confianza)

Apropiación indebida Abuso de confianza ( no hay engaño)

Abuso de firma en blanco

119
En el engaño la actitud siempre será positiva, es decir el que engaña siempre va a realizar una
acción de embaucar, realizar actos que inducen a error.

No será engaño, el hecho de no sacar a alguien de su error. Ej., una persona cree que me está
comprando el auto de Elvis Presley pero yo no le estoy diciendo que este auto es de Elvis sino
que la persona sola cae en el error o se confunde. Por lo tanto si no hay puesta en escena no
habrá estafa.

Ej., si voy a arrendar un departamento y el dueño me pregunta si yo tengo dicom, y yo le digo

no, esto no sería estafa puesto que el dueño del departamento tiene todos los medios para
probar si lo que digo es cierto.

El engaño o puesta en escena debe tener una cierta verosimilitud.

En el engaño también debe tener en cuenta ciertas condiciones de la víctima y del estafador.

No será engaño lo que hacen los tarotistas y curanderos, por que las personas que asisten a
estos lugares lo hacen creyendo en ellos.

Se discute si es o no estafa las publicidades que se hacen en diarios, revistas televisión y

medios de comunicación en general, las legislaciones en general no castigan esta publicidad
engañosa como delito de estafa, sino, que esto está previsto en la Ley sobre Publicidad.
Además nuestro sistema legal no tipifica estas conductas como delito de estafa, por que, no se
da el engaño en la forma que es considerado el engaño (inducir a error a una persona
determinada en cambio la publicidad es una oferta indeterminada).

2.- ERROR:

Es la falsa apreciación que se tiene sobre una cosa. El que hace caer en error a una persona
busca que esta se equivoque o busca que la persona se mantenga en el error en que ha
incurrido, por lo tanto, la persona va a tener una falsa apreciación de la cosa ya sea:

• en la materia de la cosa

• en la sustancia de la cosa

• en la cantidad, o,

• en la calidad de la cosa

Estos tipos de error los encontramos apoyado en el Art. 467 CP (estafa propiamente tal).

El error como elemento del fraude es un ardid, una artimaña, una “mise en scene”. Es una
maquinación, una maniobra para que la persona conozca mal y se equivoque.

Condiciones:

a) La persona tiene que tener capacidad para ser engañado. Debe ser capaz de
entender y comprender lo que está pasando y a la vez tomar decisiones. Un

120
 enfermo mental o un niño no son capaces de cometer error penal, como elemento
constitutivo del fraude. En este caso jamás se cometerá un delito de estafa.

b) No es necesario que haya identidad entre el perjudicado y el engañado. Pueden

ser personas distintas. (Una persona que entrega las llaves del auto de un tercero
debido a una treta del sujeto activo). Lo que se requiere es que haya identidad
entre el que hace la acción y el que consigue el beneficio.

No son errores aquellos que se hacen por medio de conocimientos electrónicos. No es estafa y
puede configurarse un delito de hurto.

Tampoco es estafa el uso abusivo de tarjeta de crédito sin cupo.

Se discute si el uso de monedas falsas para hacer llamadas telefónicas o que expenden
mercaderías. La doctrina opina mayoritariamente que no es estafa.

Se habla de casos especiales como el de los polizones. Los que viajan escondidos y llegan vivos
donde iban no cometen estafa. Sí es estafa el que presenta un boleto o pasaje falso para viajar.

También se habla del caso de los mendigos, sobre todo de aquellos que fingen una dolencia o
enfermedad que no tenían para inspirar lástima y engañar.

3.- DISPOSICIÓN PATRIMONIAL:

Se da cuando el engaño provoca el dar algo del patrimonio propio fruto del engaño o del error.
Es la gran diferencia con el robo y el hurto. En el fraude la disposición es voluntaria, no hay
fuerza, no hay violencia ni intimidación.

El sujeto pasivo hace entrega del bien y lo que hace es una disposición patrimonial de parte de
su patrimonio. Este bien debe ser valorable económicamente. Si no tiene valor no forma parte
de este delito.

4.- PERJUICIO EN LA VÍCTIMA O UN TERCERO:

Debe Ser un perjuicio real. Debe ser un perjuicio económico. No cabe el perjuicio ni daño
moral.

Existe un tipo especial de estafa que se llama “Estafa en triángulo”, donde el perjuicio recae
en una persona distinta del estafado. (Ej: Alguien que rescata un abrigo del guardarropía que
no le pertenece, haciendo uso de un ticket que sustrajo o encontró. En este caso el engañado
es el encargado del guardarropía, pero quien sufre el perjuicio económico es el dueño del
abrigo.)

Carrara pone un ejemplo: Una mujer quiere matar a su marido y va donde una hechicera y
compra una poción para matarlo, pero ésta era solo té y el marido no muere. Aquí hay causa
ilícita y no puede querellarse por estafa en contra la hechicera, aunque Carrara dice que se
configuran todos los elementos del fraude.

121
Es importante hacer notar que en el fraude no es necesario que se tenga ánimo de lucro.

ESTAFA EN EL CODIGO PENAL:

La figura residual es la del artículo 468.

Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre
fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito,
comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño
semejante.

La enumeración no es taxativa (...o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.)

a) Usando nombre fingido

b) Atribuyéndose poder, crédito o nombre supuestos.

c) Aparentando bienes, etc.

d) Cualquier otro engaño semejante.

Análisis típico:

Sujetos activos y pasivos impropios e indeterminados.

Verbo rector: Defraudar, hacer un fraude usando alguno de los cuatro elementos.

Delito de resultado (perjuicio consumado)

Admite la tentativa y el delito frustrado.

Dolo directo: Hacer el engaño.

Figuras:

a) Usando nombre fingido: Es simular una identidad distinta a la que se tiene. No

importa el nombre propio, importa la identidad. La identidad es lo que va a servir para
cometer el fraude. (Ej.: Una colecta a nombre de una persona famosa) Se puede usar
el nombre de alguien para conseguir algo concreto.

b) Atribuyéndose poderes, influencias, etc.: Atribuir es aparentar, simular de tal manera

que de poder para conseguir algo (Soy receptor y vengo a hacer el retiro de especies)

c) Aparentar bienes, créditos, etc.: Simular una posición o mandato que no se tienen.

Penalidad de la estafa básica es la consignada en el artículo 467.

Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:

122
1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.

2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.

3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.

Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se

aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales.

Bajo 1 UTM es una figura atípica y no se sanciona. Las faltas no contemplan la estafa como un
tipo penal.

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales:

19. El que ejecutare alguno de los hechos penados en los artículos 189, 233, 446, 448, 467, 469,
470 y 477, siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad tributaria
mensual.

Este artículo no menciona la figura básica de estafa del artículo 468.

ENTREGA FRAUDULENTA

Se encuentra dentro de la estafa en los Códigos modernos. En Chile es un delito

independiente.

La pena se aplica de acuerdo al monto de lo defraudado.

Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:

1. Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.

2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales,
si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.

3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales.

123
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales.

Análisis típico:

Verbo rector: Defraudar

Conducta típica: Entregar una cosa material en virtud de un título obligatorio. Entre el sujeto
activo y pasivo debe existir un vínculo jurídico y debe ser anterior al fraude. Debe ser una
obligación civil válida por la que una persona se compromete a entregar una cosa a otra.

La conducta fraudulenta debe venir con posterioridad. El primer vínculo jurídico debe ser lícito.
Luego el sujeto activo comienza con su engaño para cometer el fraude.

El objeto material puede ser cualquier cosa mueble o inmueble valorada económicamente. En
la entrega de esta cosa se comienza a hacer el fraude. La persona aparenta cumplir con la
obligación contraida pero comete el fraude a través del engaño. El engaño recae sobre la
sustancia, calidad o cantidad de la cosa.

Por sustancia se entiende el ser de una cosa (anillo de bronce por uno de oro).

La calidad no se refiere al ser de la cosa sino que a una calidad de ella. (oro de 24 Klt. Por uno
de 12 Klt.)

La cantidad se refiere a los pesos y medidas y a la cantidad de cosas (una docena de diez
unidades)

Dolo: Directo

Iter críminis: delito de resultado. Tiene que producirse el perjuicio para que la persona sea
estafada. Admite la tentativa y el delito frustrado.

Fraude al Fisco, Municipalidades, etc.:

Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

8. A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las Municipalidades, de las Cajas de
Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones
improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones,
asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas.

Esta figura fue incorporada al CP por Ley 3.443 de 1980. El afectado es la administración
pública. El objeto material es la prestación en sus diversas formas señaladas en el N° 8. Son
datos falsos para obtener devoluciones de dinero de parte del Fisco.

124
Fraudes en el juego:

Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

7. A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.

Se elimina el azar. Se cargan los dados, etc. Se garantiza el resultado. El tipo residual de estafa
está en el artículo 473.

Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle
expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

La sanción no depende de la cuantía . Es una sanción única. ¿Qué pena se aplica a la figura
residual, la del artículo 468 o la del 473?: Se dice que el artículo 473 es la estafa residual de las
residuales y se aplica a los casos en que no están muy claras las características del fraude. Es
poco más que una mentira y poco menos que un ardid.

Fraude por abuso de confianza:

Aquí ya no existe ese engaño que vimos en la estafa (estafa = engaño). Acá tendremos
ABUSO DE CONFIANZA y aquí la diferencia con la estafa es que en la entrega voluntaria que se
hace de la cosa no es bajo engaño, sino que existe un motivo que lleva a hacer esa entrega
voluntaria y posterior a la entrega viene el abuso.

ESTAFA el engaño es previo a la entrega.

ABUSO DE CONFIANZA la entrega es previa al engaño, por lo tanto el abuso de

confianza es posterior a la entrega.

En la legislación moderna, este tipo de fraude se estudia habitualmente en un párrafo

separado del párrafo de las estafas.

Dentro de estos abusos de confianza, la figura más importante y representativa de ellos es :

APROPIACIÓN INDEBIDA : Es la más habitual, pero tenemos además dos figuras muy
importantes:

a)Administración fraudulenta

b)Abusos de firma en blanco

En estos fraudes, el sujeto activo va a producir un incumplimiento voluntario de obligaciones

civiles que vinculan al sujeto activo con el sujeto pasivo y que están originadas en actos
legítimos.

Ej: el caso de un mandatario que cobra una deuda de su mandante y dispone del dinero en su
propio beneficio.

125
Ej: el caso de abogados que se les otorga el patrocinio y poder con amplias facultades sobre
todo con la facultad de percibir (esto es para asegurar los honorarios) , cobran el dinero
obtenido por la demanda y luego no pagan.

ELEMENTOS DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA

Para la doctrina actual, la Apropiación Indebida constituye un atentado a la administración

desleal del patrimonio ajeno.

La apropiación indebida es un delito tipificado en el Art., 470 n°1.

El bien jurídico protegido es el patrimonio desde el punto de vista económico. Este concepto
económico de patrimonio se basa en la propiedad de bienes muebles por lo tanto la
Apropiación Indebida tiene como objeto material cosas muebles pero no todos los bienes
muebles, para esto, el código nos indica cuales son:

1.- Dinero

2.- Efectos

3.- Cosas muebles recibidas en virtud de un título

El verbo rector es Apropiarse o distraer.

Se entiende por distraer según doctrina, en dar a la cosa un fin distinto al que tenía
determinado.

La conducta consiste en un abuso y abuso es una conducta que consiste en apropiarse o

distraer un bien y negarse a restituirlo, este abuso debe reunir las siguientes características
para que se configure el delito:

a) Se altera la tenencia legítima.

b) Transformar la tenencia legítima en tenencia ilegítima por que se adquirió en forma dolosa.

c) La víctima entrega el bien, y el abuso está en la manipulación que hace el sujeto activo al no
devolver el objeto material en la oportunidad indicada o sea el sujeto activo se apodera de
este bien en forma antijurídica ve incumple la obligación de restituirlo.

d) La recepción del bien viene de una relación jurídica anterior que puede provenir según el
Art. 470 n°1 :

1.-De un depósito. (contrato real previsto en el Art., 2211 del Código Civil que establece la
obligación de cuidar la cosa recibida en depósito y la obligación de restituirla.)

2.- De una comisión. (se refiere a las distintas variaciones del mandato)

3.-De una administración.

126
4.-De cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver, vale decir
cualquier cosa que estemos obligados a restituir.

La recepción y entrega de la cosa debe ser libre , no forzada y sin mediar engaño. El
depositario, mandatario o cualquiera que este unido con el sujeto pasivo o víctima queda
solamente como mero tenedor vale decir tendrá la mera tenencia de la cosa.

El Objeto material es dinero, efectos(lo que tiene un valor pecuniario como bonos, acciones,
letras, etc.) o cualquier bien mueble pero con la condición de haberlo recibido en virtud de un
vínculo u obligación.

El elemento subjetivo de este delito, es el DOLO DIRECTO vale decir la persona quiere y sabe lo
que esta haciendo. También existe un ánimo de apropiación o distracción, no es necesario el
ánimo de lucro.

CARACTERÍSTICAS DE LA APROP. INDEBIDA:

Estamos frente a un delito de resultado, vale decir se requiere del perjuicio, por lo tanto se
puede sancionar los grados imperfectos o sea la tentativa y el delito frustrado.

La sanción de este delito es la misma que la prevista para el delito de estafa (Art. 467 C.P.), por
lo tanto la sanción va a depender de la cuantía y tendrá 2 formas de sanción :

▪ Multa

▪ Pena de presidio.

Tenemos una diferencia con el delito de estafa puesto que si la estafa es inferior a 1 UTM.,
estamos frente a una figura atípica por que no se configura la falta del Art. 494 n° 19, en
cambio, en este caso si lo apropiado es inferior a 1 UTM., si se configura la falta del Art. 494 n°
19. La sanción es mínima vale decir de 1 a 4 UTM.

EL ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

ART. 470 N° 3

En este delito la persona no es engañada. Existe un abuso de confianza. Ej., uno le dice al
abogado que firme unos papeles en blanco para llenarlos con patrocinio. Acá no existe una
puesta en escena.

Para que se configure la conducta, se redacta un documento público o privado.

Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

127
3. A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y
extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero.

En este caso se habla de un papel en blanco con una firma. Puede también darse la
situación de un papel con espacios en blanco que se rellenan posteriormente y con la firma
hecha. Pueden ser documentos públicos o privados.

El sujeto activo recibió el documento de forma voluntaria de parte del sujeto pasivo. Si
el que se apropia del papel en blanco no es la persona a la que se le entregó será otro delito
distinto (estafa o hurto)

Es un delito de resultado. Tiene que existir el perjuicio y se castigan las formas imperfectas
(tentativa y delito frustrado). Se necesita dolo directo.

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA:

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

3. A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las
condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.

4. A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas.

Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

2. A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la
ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras
a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a
los pasajeros.

Están referidos al actuar de comisionistas (mandatarios). Estos delitos han perdido

trascendencia. No se está ante un delito de apropiación indebida. La falsedad en los gastos la
hace quien tiene un mandato. Los tergiversa, los altera. Son defraudaciones. Hay abuso de
confianza, no hay engaño porque son mandatarios.

El sujeto activo es propio y determinado. El sujeto pasivo es el mandante.

La acción es defraudar y se traduce en alterar precios, suponer gastos, etc.

Dolo directo y delito de resultado.

La sanción es el máximum, de acuerdo al monto de lo defraudado. Es debido a la traición que

significa la acción del mandatario. El artículo 469, N° 4 está muy pasado de moda. Capitán de
barco son los jefes superiores de la nave encargados de su gobierno y dirección. El artículo
470, N!2 también está en desuso.

128
FRAUDES IMPROPIOS:

No están calificados los elementos propios del engaño ni el abuso de confianza.

Son cuatro figuras:

a) Supresión de documentos para defraudar.

b) Celebración de contratos simulados

c) Destrucción de bien embargado

d) Hurto de posesión

1.- Supresión de documentos para defraudar:

Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

5. A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en

todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase.

La figura es defraudar por medio de ocultación, destrucción, sustracción de

expedientes o documentos.

El engaño es el elemento sustancial de este delito. El verbo rector es defraudar. Se

hace desaparecer un documento importante como una letra, un medio de prueba, un
expediente, etc.

Verbos rectores:

1.- Sustraer: Obtener el documento en forma clandestina.

2.- Ocultar: Esconder el documento respecto de terceros.

3.- Destruir: Romper. Hacer desaparecer materialmente.

4.- Inutilizar: Dejar de prestar la función a que estaba destinado.

Objeto material:

a) Un proceso

b) Un expediente (judicial o administrativo)

c) Un documento (basta un solo papel) Basta que sea escrito.

Quedan descartadas las fotografías, grabaciones, cintas de video, etc. y todo aquello que no
sea escrito.

Las penas son las establecidas en el artículo 467 (multa y presidio)

129
2.- Celebración de contratos simulados:

Concurren dos artículos: 466 inciso 2° y 471, N° 2.

Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación
maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.

En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.

Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales:

2. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

Diferencias: Uno está en el párrafo de las defraudaciones y el otro en las estafas y otros
engaños.

Uno habla del deudor no dedicado al comercio que se alza en perjuicio de los
acreedores. El artículo 471, N° 2 se refiere a cualquier persona que realiza un contrato
simulado en perjuicio de cualquier persona o del S.I.I.

Contrato simulado es aquel en que se aparenta la voluntad de una persona que no es

la real, que está oculta.

La sanción es especial porque no se aplica el artículo 467 (no depende de la cuantía):

Presidio en su grado mínimo o multa.

3.- Destrucción del bien embargado:

Figura agravada. Recibe la máxima pena del artículo 467. El bien embargado (mueble)
es destruido por el dueño. Verbo rector : Destruir. Objeto material: Cosa embargada.

El embargo es una medida judicial que retiene o limita la disposición de un bien

determinado que se realiza mediante una resolución judicial.

Sujeto activo: Impropio e indeterminado

Sujeto pasivo: El acreedor

Sanción: Máximum de la pena del artículo 467

4.- Hurto de posesión:

Doctrinariamente se la denomina “Sustracción de una cosa de la que se es dueño.”

(Furtum possesionis)

No es hurto porque dentro de los elementos del hurto está que sea “cosa ajena” y “sin
voluntad de su dueño”.

130
Verbo rector: Sustraer (Sacar clandestinamente del ámbito de custodia de quien tiene la cosa
en su poder) Ejemplo: Arriendo a un tercero una cosa de la que soy dueño y luego que la otra
persona tiene la cosa en su poder se la sustraigo. Es un fraude contra esa persona.

Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales:

1. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder,
con perjuicio de éste o de un tercero.

Sujeto activo: Dueño de la cosa

Sujeto pasivo: Persona vinculada jurídicamente con el sujeto pasivo y con la cosa que se
sustrae.

Sanción: Alternativa (Presidio o multa)

USURA

Este delito viene de muy antiguo. Tiene argumentos a favor y en contra. El Código
Penal acepta las ideas del Código español y lo incluye en los delitos en contra de la propiedad.

Art. 472. El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda
del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en
cualquiera de sus grados.

Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en
el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsará del país.

En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.

En la substanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los
tribunales apreciarán la prueba en conciencia.

La sanción a los extranjeros es muy alta y además tiene una pena accesoria, que es la
de expulsión del País, cosa que no sucede en ninguno de los delitos del Código. Es una pena
más alta que la de homicidio calificado cometido por un extranjero. No tiene mucha lógica esta
pena al extranjero usurero. Es muy probable que venga influido por el espíritu antisemita del
Código español de 1948.

Bien jurídico protegido:

a) Patrimonio en su concepto económico.

b) Economía del País.

Verbo rector: Suministrar valores

131
Objeto material: Dinero o valores o cualquier bien de apreciación pecuniaria.

Sujeto activo: Indeterminado, salvo el caso del extranjero para una determinada pena.

La figura base es la usura y la figura agravada es la usura cometida por extranjero.

Es un delito formal. No se necesita el perjuicio. No cabe la tentativa ni el delito frustrado. La

sanción es presidio menor en cualquiera de sus grados (61 días a 5 años)

CEDULA 8:

DELITOS SEXUALES

1. Bien jurídico protegido: libertad e indemnidad sexual

2. Violación. Concepto, clasificación (propia e impropia)
3. Estupro
4. Abusos sexuales: propio e impropio. Simple y calificado.
5. Delitos relativos a la corrupción de menores
6. Delitos relativos a la pornografía
7. Delitos relativos a la prostitución infantil
8. Disposiciones comunes a los delitos contra la libertad sexual

DELITOS SEXUALES

El tema es discutible, especialmente el título del delito. El bien protegido no es el sexo por lo
que no está bien nombrado. Podría ser denominado “Delito contra la libertad sexual” o
“Delito contra la indemnidad sexual.”

Estos artículos del Código chileno tenían originalmente un sinnúmero de figuras:

a) Rapto
b) Violación
c) Estupro
d) Incesto
e) Sodomía
f) Abusos deshonestos
g) Favorecimiento de la prostitución
h) Corrupción de menores
i) Ultraje público a las buenas costumbres
j) Adulterio

Estos delitos duraron 100 años, hasta la modificación de 1974. La primera modificación surge
en ese año con la modificación de la violación sodomítica que era considerada como un abuso
deshonesto.

Factores que limitan la labor de selección del bien jurídico protegido en estos delitos:

I.- Punto de vista político:

• Principio de la exclusión
• Principio de la lesividad
• Principio de la igualdad

132
Principio de la exclusión: Exclusión de valores morales para sancionar esta conductas. Roxin
en Alemania, Doucet en Francia y Fiandaca en Italia impulsan este principio de exclusión de los
principios ideológicos. Aún en algunos Códigos europeos se encuentran consideraciones
morales. En 1963, en un Congreso de criminología se llegó a la conclusión que no se puede
exigir del derecho que por intermedio de la pena se exijan conductas individuales morales. El
derecho penal sigue teniendo esta valoraciones éticas y lo ético y lo jurídico no se pueden
confundir. Cuello Calón dice que no es labor del derecho apartar a los individuos de los vicios
de la sexualidad.

Principio de la lesividad: La acción punitiva del Estado depende solo de la defensa de los
bienes jurídicos y depende la la autonomía de las voluntades de las personas. Los bienes
protegidos deben estar enfocados a la libertad de las personas.

Principio de la igualdad: El Derecho penal no puede imponer formas de comportamiento

porque ello importa una intervención en la libertad personal y es discriminatorio.

II.- Punto de vista axiológico:

Para llegar al bien jurídico protegido es preciso determinar previamente:

a) Si hay uno o más bienes que es preciso proteger: Hay que analizar cada legislación en
particular. En Argentina es la “Honestidad”, en Chile es “El orden de las familias y la
moralidad pública”, en España es “la libertad sexual”.

b) Determinar si lo que verdaderamente se protege es la “libertad sexual”: Frente al

concepto de libertad sexual ha surgido el concepto de “Indemnidad sexual”, que es
un bien jurídico distinto. Indemnidad sexual es el derecho que tienen todas las
personas a no verse involucrados en un contexto sexual a un daño físico, psíquico o
emocional que tal hecho pueda producir en el común de los ciudadanos. Puede
tratarse de un dolor físico o un menoscabo en la salud. Psíquicamente pueden ser
alteraciones en la personalidad de la víctima. Emocionalmente puede ser rabia, miedo,
asco, humillación, culpabilidad, etc.

Existen además efectos secundarios:

a) Victimización primaria y secundaria: El hecho delictivo en sí y luego el tener que

recordarlo y repetirlo muchas veces.
b) Autoculpabilidad

El bien jurídico protegido en los llamados “delitos sexuales” es en definitiva la “Indemnidad

sexual.”

VIOLACIÓN

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de doce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

133
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponer resistencia.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
doce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Es la forma más grave de atentado a la indemnidad sexual. Se ha considerado que este acceso
carnal es la ofensa más grave que se puede infringir a una persona. Es dudoso desde el punto
de vista moral. La vida es más importante y de mayor valor. La violación es una forma de
humillación y eso se ha visto en las guerras de todos los tiempos.

Sujetos del delito de violación:

a) Sujeto pasivo: Hombre o mujer. Tiene que ser “una persona”. Por ello que no es
posible la violación de un cadáver.
b) Sujeto activo: Un hombre (varón). La mujer solo puede ser coautora de este delito,
pero jamás será sujeto activo, al menos en nuestra legislación.

Verbo rector:

En Chile se obvió la segunda parte de esta descripción y se redujeron las posibilidades o

alternativas de violación. Según la descripción del código español, la mujer podría ser sujeto
activo del delito de violación.
El Código chileno establecía el verbo “Yacer”, que significaba “penetración por vía vaginal”.
Etcheberry lo ampliaba a cualquier tipo de cópula. Este término se reemplazó por “acceso
carnal”, que se entiende como la introducción del pene en el ano, la vagina o la boca de la
víctima.
Algunos autores sostienen que incluso la penalidad debería ser distinta según la vía por donde
se hace la violación. Se discute mucho la vía bucal. Fortán Balestra sostiene que ésta no es
propiamente una violación sino que una forma de masturbación por lo que estaríamos frente a
un abuso sexual y no a una violación.

Criterios para determinar cuándo se ha consumado el delito:

a) Coniucto penorum: Simple contacto o roce del pene con la vagina, ano o boca sin que
sea necesaria la penetración.
b) Inmissio seminis: La eyaculación dentro de las cavidades. La razón es la dificultad de
probar la penetración si no hay eyaculación, por la emisión seminal.
c) Inmissio membrorum: Es la efectiva introducción del pene, es la teoría más aceptada
en nuestra legislación. Acceso es una entrada, por lo que se adecua a la definición de
“acceso carnal” de nuestro Código.
La mayoría de los países acepta este último criterio. En España por sentencia del 10 de enero
de 1995 determinó que no se necesita la penetración total para cometer la violación. Solo se
necesita en la mujer por vía vaginal es el traspaso de los labios mayores, por el ano es el
traspaso del esfínter y por la boca el traspaso de los labios.
No es violación el llamado “Coito vestibular” (Contacto del pene con la zona vulvar)

134
Es precisa la “ausencia de voluntad” , no solo que el delito se cometa “en contra” la voluntad.
La ausencia de voluntad se manifiesta de muchas maneras, como en el caso de los menores de
12 años, los enajenados mentales, privados de sentido, fuerza e intimidación.
No es lo mismo ausencia de voluntad con la cierta colaboración de la víctima para evitar males
mayores. (Caso de la víctima que le entrega un condón al violador para evitar contagio de
alguna enfermedad.)

Modalidades del delito:

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de doce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

1.- Fuerza o intimidación:

Fuerza: Es la violencia material ejercida sobre el cuerpo de la víctima. Esta puede ser:

a) Bis absoluta: El sujeto pasivo ve anulada totalmente su capacidad de resistencia.

b) Bis relativa: El sujeto pasivo es sometido a actos de violencia menores pero éstos
lo hacer prever que si no accede a los requerimientos del sujeto activo pueden
pasar a actos de mayor gravedad.
La víctima debe oponer resistencia.

Carrara exige que se oponga resistencia. La mayoría de los autores no acepta esta situación y
sostienen que solo basta que se inhiba la capacidad de resistencia.
Carrara decía que la violación es un delito contra la honestidad y que se asemejaba al valor de
la vida, y que en ambos bienes protegidos debe existir la defensa de la víctima.
Existen distintos criterios para la resistencia. Carrara decía que tenía que ser enérgico y serio,
aunque no fueran en carácter de heroico. Posteriormente se fue aceptando que bastaba la
acción del violador, independiente de la actitud de la víctima. Por lo demás así lo indica la
disposición del artículo 361.

Intimidación: Es un acto de violencia moral, llamado también VIS Compulsiva mediante la

cual se da a conocer a la víctima la realidad inminente del daño moral que va a sufrir si no
accede a los requerimientos del agresor.

Características:
Se puede intimidar de varias maneras:
• Por medio de hechos o palabras
• El mal debe ser inminente e inmediato.
• Este mal debe ser serio y dotado de cierta gravedad.
• Puede ser contra la víctima o contra terceros.
• Injusto e ilegítimo
• Relación de causalidad entre la amenaza y el logro del objetivo que se requiere

La amenaza es un término objetivo que demuestra el comportamiento del autor. La

intimidación es subjetiva, es un estado de conmoción sicológica del sujeto pasivo. No toda

135
amenaza logra una intimidación. La amenaza se ejerce, pero puede que en algunos casos no
logre intimidar, no todos reaccionan igual frente a la amenaza.
2.- Privada de sentido: Antes de la reforma se decía que podía ser por causas patológicas. El
actual N° 2 habla solo de razones circunstanciales. (Somníferos, alcohol u otros) No se exige
una privación total de sentido, basta que sea solo parcial.

3.- Enajenación o trastorno mental de la víctima: Depende de lo que se entienda por

alteraciones mentales es lo que va a definir el delito de violación o estupro.
Estos términos son sinónimos.

Enfermedad mental: “Todo proceso morboso del psiquismo, orgánico funcional, más o
menos permanente, que se caracteriza por el menoscabo, alteración o desorden de las
facultades mentales.” (Luis Cousiño)

Trastornos mentales: Pueden ser de dos categorías:

a) Permanentes: Oligofrenias – Psicosis – Neurosis
b) Transitorios: Síndrome de abstinencia – Delirium Tremens
Oligofrénicos:
a. Idiotas
b. Imbéciles
c. Débiles mentales
d. Limítrofes
De acuerdo a la mayoría de los autores el N° 3 del artículo 361 se referiría a los trastornos
mentales permanentes (Oligofrenias, psicosis, neurosis)
La incapacidad para oponer resistencia puede provenir de una falta de conciencia de la
realidad por distintos factores, como impedimentos físicos o sicológicos.
Cualquier víctima que entra en esta clasificación es producto de violación

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
doce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

En el caso de este artículo el delito siempre es considerado violación y no necesita que

concurra ninguna de las circunstancias de las enumeradas en el artículo 361. El menor de 12
años no puede prestar su consentimiento.

Iter criminis en el delito de violación: Se sanciona siempre como delito consumado.

El antiguo artículo 362 decía que se entendía consumado desde que había principio de
ejecución. Ahora puede existir la “Tentativa de violación”, pero no el delito frustrado de
violación.

Elemento subjetivo: No hay cuasidelito de violación. No existe el delito culposo de violación.

Dolo directo, indirecto y dolo eventual.
Solo hay cuasidelitos en los delitos en contra de las personas, que son aquellos establecidos en
el Título VIII del Código Penal.
Algunos autores se preguntan si puede cometerse el delito de violación sacando la
antijuridicidad. Algunos dicen que se puede hacer con la causal de “Ejercicio legítimo de un
derecho” (Caso de los deberes entre cónyuges) El débito conyugal sería el fundamento de la
causal de justificación según estos autores. No es aceptado por la mayoría de la doctrina.
Autoría y participación: se dan todas las figuras (autor, coautor, cómplice, encubridor)

ESTUPRO

136
Art. 363. Será castigado con reclusión menor en sus grados medio a máximo, el que accediere
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de doce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el
agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.".
La acción es la misma de la violación (Acceso carnal)
La víctima tiene que ser mayor de 12 años y menor de 18

Para que se consume el delito de estupro tienen que darse las circunstancias establecidas en el
artículo 363.
El sujeto pasivo, al igual que en la violación, puede ser hombre o mujer.
En el estupro existe el consentimiento de la víctima, al contrario de lo que sucede en la
violación. La víctima da su consentimiento, aunque éste se encuentre viciado.
A partir de la ley 19.216 se modificó este delito. Se agregó una forma nueva de viciar el
consentimiento y se establece el “abuso” (N° 1 del artículo 363)

Modalidades:
1. Abusar de una anomalía o peturbación mental del sujeto pasivo.
2. Abuso de la relación de dependencia
3. Abuso de la situación de desamparo
4. Engaño

Análisis típico:
1. Verbo rector: Acceder carnalmente
2. Sujeto activo: Solo el hombre
3. Sujeto pasivo: Hombre o mujer mayor de 12 años y menor de 18. Si es menor de 12
años es siempre violación. Si es mayor de 18 años y se cumplen los requisitos o
modalidades es un delito atípico, que no está penado y en definitiva no es considerado
delito.

Existen otros accesos carnales en donde existe un consentimiento viciado. El consentimiento

da la diferencia entre el artículo 361, N° 3 y el artículo 363, N° 1. Son prácticamente iguales. La
diferencia entre ellos es la voluntad o consentimiento, pero la figura es casi la misma. La
diferencia está dada fundamentalmente por el análisis médico del trastorno mental y hay que
ver que si está viciado o bien no existió la voluntad. (Caso de los estados o trastornos mentales
permanentes en que no hay voluntad)
Si existe un trastorno mental transitorio existe voluntad, aunque esté viciada.

Modernamente se afirma que no existen trastornos mentales transitorios y que todos están
latentes o larvados y se pueden desencadenar en cualquier momento.
El abuso es común para todas las hipótesis y puede definirse como la posición de superioridad
de la persona activa frente a la víctima:
a) Es necesario que exista conocimiento de tal superioridad por parte del sujeto
pasivo.
b) Aprovechamiento del sujeto activo de las circunstancias especiales en que se
encuentra la víctima.

137
Las 4 hipótesis del artículo 363 son alternativas. Si hay más de una que concurra, se gradúa la
pena entre el mínimo y el máximo.

a) El caso del N° 1 la víctima da su anuencia padeciendo trastorno mental

b) En el caso del N° 2 son relaciones de dependencia:
• Encargado de su custodia
• Encargado de su educación
• Encargado de su cuidado
• Que tenga una relación laboral
Estos delitos pueden ocurrir frecuentemente el órdenes religiosas, en sectas, cárceles, cuerpos
militares, etc.
El caso del N° 3 es el desamparo de la víctima. Puede ser desamparo físico o moral. Puede ser
permanente o transitorio, pero siempre debe ser de cierta gravedad.
El caso del N° 4 se efectúa mediante el engaño, induciéndole al error. Se aprovecha de la
inexperiencia de la víctima o de su ignorancia sexual. La inexperiencia o ignorancia sexual son
términos valóricos y son muy difíciles de definir y probar. Son términos muy subjetivos.
En este número 4 se aplica mucho la situación de “promesa de matrimonio”. La doctrina
mayoritaria considera que ésta no constituye un engaño. Cuando se habla de engaño, las
expectativas personales de la víctima no alcanzan a lesionar su libertad sexual.
El dolo debe ser de estupro y no de violación. Se sanciona el estupro en grado de tentativa y
delito consumado. Caben los cómplices, encubridores, instigadores y autores materiales.

ABUSOS SEXUALES

A través del tiempo ha ido cambiando dado que tiene mucha connotación valórica
Su definición se puede dar desde tres puntos de vista:
Derecho Comparado: no existía, el abuso sexual tenía una predominación religiosa, se
consideraba el desvalor de la abstinencia sexual, el ejercicio de la actividad sexual era
considerado pecado cuando se ejercía fuera de matrimonio o dentro si era sin el propósito de
procreación.

Derecho Chileno: hablaba de dos tipos de abusos deshonestos, uno simple que abarcaba hasta
menores de 20 años y uno agravado cuando concurrían las circunstancias de la violación.
En 193 se cambia la edad de 18 años por la de 20, además no se distinguía si la víctima era
hombre o mujer.
Posteriormente la ley 17727 tipifica el delito de sodomía y restringe los abusos deshonestos
sólo para víctimas femeninas.

Semántico: dice que abuso es el aprovechamiento, ejercer una conducta que me favorece en
perjuicio de otro, se engloba tanto el acceso carnal como el abuso sexual (coito vestibular,
manoseo, etc.) como también actos sexuales ejercidos por otro observando.
Se dice que este término no tiene nada que ver con el término agresión, no serían sinónimos
cuando hay agresión hay violencia física o psíquica, en cambio en el abuso hay ausencia de
esta violencia

El delito de Abuso Sexual está definido en el Art. 366 al 366 quáter

Aquí hablamos de acciones sexuales diferentes al acceso carnal que existían antiguamente con
el nombre de abusos deshonestos.
Figuras sexuales definidas en el Art. 366 Tercero. Que indica cual es la conducta que se realiza
en este delito donde no existe el acceso carnal.

138
Sabiendo de los que se trata, tenemos que fijarnos en los diferentes signos que ofrece el abuso
sexual y que son 5 diferentes:
Acción sexual diferente a acceso carnal:

1. Menor de 12 años.
2. Menor de 12 años con las circunstancias del Art. 361.
3. Mayor de 12 años y menor de 18 años.
4. Distinta al 366 ter pero menor de 12 años.
5. Distinta al 366 ter pero mayor de 12 y menor de 18.

Clases de abusos sexuales:

Propios: Requiere contacto directo entre sujeto activo y pasivo.

Impropio: No hay aproximación corporal.
Otros tipos: Pornografía y material pornográfico.

Abusos sexuales propios: Art. 366, 366 bis y 366 ter.

No pueden dividirse en agravados o privilegiados, son 3. la acción sexual es la misma en las 3, y
la única diferencia es la gravedad de los medios utilizados para la conducta.
El 366 señala 2 formas:
1° Da modalidades que son las mismas a la de la violación, salvo el de la edad.
2° Con las modalidades del estupro y también se deja de lado la modalidad de la edad.

El 366 bis en que la figura sexual es en menores de 12 años.

El 366 ter habla de lo que son los abusos sexuales, y que suscito el nombre de abusos
deshonestos.
Estas acciones sexuales tienen 3 requisitos:
1. Que exista una connotación sexual en el comportamiento.
2. Que este comportamiento sea relevante.
3. Que haya una aproximación corporal a la victima.

En el N° 1 diferentes son los criterios al referirse a la connotación sexual, para algunos seria
actitudes de la conducta para excitar al instinto sexual de las personas; son parámetros
objetivos.
Para otros estaría dado por la intervención de los órganos genitales (boca o ano) del sujeto
activo o sujeto pasivo, es un parámetro subjetivo por la intención con que se realiza el acto.
Otros, por su parte usan estos dos criterios anteriores y serian aquella en que intervienen
órganos genitales (ano o boca) y haya además una intención de realizar un acto. En estos
delitos debe verse el criterio objetivo y subjetivo de la victima.
En el N° 2 otro aspecto es la relevancia del acto donde nos estamos refiriendo a la índole
sexual del comportamiento y no la modalidad que importa solo para la pena.
De acuerdo a la relevancia no todos los actos que son motivados por instintos carnales
quedan tipificados en este delito.
Para ver cuales quedan tipificados, tenemos que ir al bien jurídico protegido, que seria la
libertad sexual e indemnidad sexual.
En el N° 3 aproximación corporal va a exigir la legislación española el contacto físico. El
contacto esta en la primera parte del 366 ter y significa “roce” pero solo utilizado como medio
para la realización del acto sexual. Es cualquier tipo de roce, y no se requiere que este desnuda
la victima, sino que también puede estar vestida (fallo de Enero de 1996 de la Corte suprema).
Aproximación: es simplemente mostrar los órganos genitales sin que se produzca el roce.

Abuso sexual propio:

139
Artículo 366 ter. Para los efectos de los dos artículos anteriores, se entenderá por acción sexual
cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con
la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella.

Son acciones sexuales para el placer sexual propio. Es un contacto corporal. El “roce” no es el
objetivo sino el medio para procurar el deseo o placer sexual. Aquí pueden caber varias
figuras, como la necrofilia, tocamientos, masturbación de la víctima o del victimario sobre la
víctima, etc.
También se considera cualquier otro instrumento que se introduzca en el ano o en la vagina.

No son considerados abusos sexuales las palabras y gestos obscenos ni la figura del
exhibicionista. (Serán “ultrajes a las buenas costumbres”)

Características del delito:

1. Delito de mera actividad (Delito formal) No se requiere un resultado de

daño o peligro.
2. Delito instantáneo
3. Delito por comisión y no por omisión
4. Delito de pluralidad de hipótesis (Edades y modalidades distintas)
5. El sujeto activo es hombre o mujer, impropio e indeterminado
6. Sujeto pasivo: Hombre o mujer pero determinados en cuanto a las edades
(Menores de edad) No hay abusos sexuales a los mayores de 18 años.
7. Participación: Autor, cómplice y encubridor.
8. Iter críminis: Tentativa y delito consumado.

Abusos sexuales impropios:

Son los delitos llamados vulgarmente “De pedofilia”. En realidad esos delitos son
“abusos sexuales impropios”.

Artículo 366 quater. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para
procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación
sexual ante una persona menor de doce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o
la determinare a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, será castigado
con reclusión menor en cualquiera de sus grados.
También se sancionará con igual pena a quien realice alguna de las conductas descritas en el
inciso anterior con una persona menor de edad pero mayor de doce años, concurriendo
cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el
artículo 363.

En este artículo existe multiplicidad de hipótesis. Se pretende salvaguardar la indemnidad

sexual de los menores, protegiéndolos de ciertos actos que sin tener la gravedad del estupro,
la violación y el abuso sexual propio, puedan afectar su desarrollo psíquico, físico o emocional.

No hay contacto entre sujeto activo y pasivo como en el caso del delito de abuso sexual
propio. El sujeto pasivo aparece como actor de una puesta en escena o como espectador. Es
un instrumento que sirve para que el sujeto activo tenga excitación sexual propia o de
terceros.

140
Formas de realizar la conducta:

a) Realizar en su propio cuerpo actos de significación sexual (Masturbarse, penetrarse

con un objeto, etc.) Si lo hace el sujeto activo es un abuso sexual propio.
b) Realizar acciones sexuales con otra persona distinta del sujeto activo.
c) Tolerarlo en su propio cuerpo por parte de un tercero (el tercero cometerá un delito
de violación, estupro o abuso sexual propio y el espectador será cómplice de tales
delitos.)

Análisis Típico
Modalidades alternativas de conductas:

a) Hacer presenciar al menor comportamientos de connotación sexual: El menor es un

espectador de tales actos. El menor no participa. Las acciones sexuales pueden ser
cualquiera de las establecidas en el Código Penal. Se sanciona el daño o la lesión en la
indemnidad sexual del niño, el poder corruptor del niño.
b) Determinar al menor a realizar comportamientos de connotación sexual: El menor
actúa solo, sin que nadie lo ayude.
c) Hacerlo ver o escuchar material pornográfico: Acoso sexual o auditivo. El menor es
obligado a ver o escuchar. Material pornográfico es todo aquel que contenga actos de
significación sexual.
d) Hacer o utilizar al menor para producir material pornográfico: Se modificó el artículo
366 quater, eliminando el inciso segundo que contenía esta figura.

Todos responden como coautores. La penalidad es menor.

FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN

Art. 367. El que, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare
la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá las penas de
presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales.
Antes de 1999 estaba previsto como corrupción de menores (Delito ya derogado)

Características:
• Es “Favorecimiento de la prostitución” y no la “prostitución” propiamente tal.
• Es una pena muy alta. Mayor que el delito de prostitución y abusos sexuales propios e
impropios. Es una pena absurda.
• No es el antiguo delito de “proxenetismo”, ni la figura comúnmente conocida como
“cafiche”. Es un delito en que intervienen menores de edad.

La prostituta es quien tiene multiplicidad de contactos sexuales y lo hace habitualmente y por

remuneración o pago. Lo que hace la gran diferencia es la falta de interés en la persona con
quien se mantiene la relación. Da lo mismo quien sea, mientras le pague. Es indiferente el
cliente.
La prostitución no es un delito, es una conducta desviada.
Hasta antes de la modificación, el artículo 367 castigaba a quienes promovieran o facilitaren la
prostitución o la corrupción de menores de edad. Con la modificación se eliminó el término
“menor de edad”.

141
Requiere de ciertas circunstancias para que se configure el delito:
• Habitualidad: ¿Qué es habitualidad? Es difícil determinar lo que constituye la
habitualidad. Doctrinariamente se toma en consideración la “reiteración”, que se
produce cuando se reitera una conducta más de tres veces. Pero éste es un concepto
valórico que puede discutirse. El artículo no señala si lo que debe ser habitual es la
conducta del mismo menor repitiendo las conductas o deben ser varios menores
puestos una sola vez a disposición de un tercero. La sanción es muy alta, lo mismo que
la multa.

• Abuso de autoridad o de confianza: Se refiere a cualquier tipo de relación de

dependencia, educacional, religiosa, familiar, etc.

Promover o facilitar: Son los verbos rectores que encuadran el delito. Promover es inducir a
otro a la realización de un determinado comportamiento. Facilitar es cooperar para que sea
más expedito el desarrollo de ese comercio sexual.

Sujeto activo: Mujer u hombre

Sujeto pasivo: Mujer u hombre menor de edad (menor de 18 años)
Se castiga sólo la prostitución de menores de 18 años.

El artículo 367 bis sanciona una figura parecida pero con características diferentes. Es lo que se
conoce normalmente como “Trata de blancas” y penalmente “Favorecimiento del tráfico de
personas.” Se introdujo el año 1995 por Ley 19.409.

Art. 367 bis. El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que
éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la
pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior en los siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad.
2.- Si se ejerce violencia o intimidación.
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado
de la educación de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.

Existen dos figuras en el tráfico de personas: Una simple (Inciso1°) y una agravada (Inciso 2°)
Verbo rector: Promover o facilitar la salida o entrada de personas para ejercer la prostitución.
Se castiga aunque no se ejerza finalmente la prostitución
Se castiga el ingreso o salida de la frontera. El delito se configura aunque exista voluntad o
consentimiento de las víctimas para ejercer la prostitución.

INCESTO

Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

142
En una primera etapa fue derogado el párrafo completo por la Ley 19.335 de 1994.
Posteriormente, la Ley 19.617 de 1999 volvió a agregar un nuevo artículo y repuso este delito,
que según la cátedra, no tiene razón de existir.
El artículo habla de incesto y no aclara qué es. Incesto es cometer incesto según lo que señala
este artículo. Incesto se entiende como mantener relaciones sexuales con personas unidas por
vínculos de sangre o parentesco, pero solo en la línea recta, más hermanos. Es preciso que
conozcan las relaciones que lo ligan.
Se habla de personas mayores de edad. Si fueran menores caeríamos en los delitos de
violación, estupro, abusos sexuales, etc. según sean las circunstancias.
Antiguamente la justificación del incesto era la posibilidad de que la descendencia tuviera
enfermedades, fundamentalmente taras, por engendrar hijos de consanguíneos. No se ve por
ningún lado la justificación ni el bien jurídico protegido para sancionar estas conductas, toda
vez que pueden mantenerse relaciones sexuales incestuosas de carácter no reproductivo, o
relaciones sexuales entre parientes no consanguíneos, que pueden ser más repudiables
moralmente que algunas entre consanguíneos.

CORRUPCIÓN DE MENORES pagina 10

Este delito estaba anteriormente en el artículo 367. Se integraba la corrupción de menores al

Favorecimiento a la prostitución. A partir de 1999 entra en el delito tipificado en el artículo
365.

Art. 365.El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio.

Se trata de una violación sodomítica. Solo pueden corromper a los menores los
hombres y no las mujeres. No se castiga la relación sexual entre lesbianas porque es necesario
el “acceso carnal”

Es una relación consentida y voluntaria entre un menor y un adulto por lo que muchas
veces se trata de un delito absurdo. Se puede dar la relación sexual consentida entre un joven
de 18 años y un día con otro de 17 años y 364 días y tipificarse este delito. Es a todas luces un
despropósito en estos casos.

ULTRAJE PUBLICO A LAS BUENAS COSTUMBRES

Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos
de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este
Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos
o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los
hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según
proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que
sean objeto de comiso.

Es un delito muy discutible. Las figuras de este delito se construyen dentro de una valoración
moral, espacial y temporal determinada.

143
¿Qué se entiende por buena costumbres?: Son los sentimientos preponderantes en una
sociedad determinada, en un momento determinado, sobre el ejercicio de la actividad sexual.

La figura por tanto es muy elástica. ¿Cuál es el bien jurídico protegido? : Para algunos es la
moral del sujeto pasivo, para otros es la indemnidad sexual y otros opinan que lo sancionado
es el desprecio y la falta de respeto del sujeto activo frente a los demás miembros de la
sociedad.

Artículo 373: Comportamientos de índole sexual efectuados frente a otras personas. Es

diferente a la figura del artículo 366 quater. Las conductas del artículo 373 se realizan frente a
personas que prestaron su consentimiento para presenciar tales actos, al contrario de lo que
sucede en los delitos de abusos sexuales impropios.

El concepto de buenas costumbres es muy subjetivo y dependerá del criterio de los sujetos
pasivos o del juez. Es muy importante el lugar donde se cometen estas conductas, ya que de
ello dependerá si se configura o no el delito. Dependerá del lugar, ambiente, criterio de los
sujetos pasivos, criterio del juez, época en que se haga, etc.
La sanción es muy baja(Reclusión menor en su grado mínimo a medio)

Artículo 374: Difusión de pornografía. También se encuentran estas conductas en el artículo

34 de la Ley de Prensa.

Artículo 34.- El que cometiere alguno de los delitos de ultraje público a las buenas costumbres
contemplados en los artículos 373 y 374 del Código Penal, a través de un medio de
comunicación social, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa
de once a ochenta unidades tributarias mensuales. Constituirá circunstancia agravante al
ultraje público a las buenas costumbres, la incitación o promoción de la perversión de menores
de edad o que el delito se cometiere dentro del radio de doscientos metros de una escuela,
colegio, instituto o cualquier establecimiento educacional o de asilo destinado a niños y
jóvenes.

La indemnidad sexual protegida es la de los menores de edad, la de los mayores de 18 años no

está regulada en estos artículos.

No se sanciona la pornografía en sí, sino que se sanciona el hecho de destinarla a menores de

edad. El último inciso ordena la destrucción del material pornográfico. Este inciso fue
incorporado por la ley adecuatoria de la nueva legislación procesal penal. (Ley 19.806)
Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores:

Se refiere a los párrafos que contienen los delitos de violación, estupro y abusos sexuales.
Artículos 372bis: Concurrencia de alguno de estos delitos con homicidio. La pena es muy alta.

Art. 372 bis. El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la persona de la
víctima, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víctima fuere mujer o por vía anal si fuere
hombre, cometiere además el homicidio del ofendido será castigado con la pena de presidio
perpetuo a muerte.

Son dos delitos independientes unidos por una acción. Dos bienes jurídicos distintos.
Es un delito complejo ( tiene una sola penalidad). “Con ocasión de ....”

144
Elemento subjetivo:
a) Dolo de violación
b) Dolo de homicidio
Si se produce la violación y para cometerla se usa la fuerza y como consecuencia de ella se
mata a la víctima, es un concurso ideal y hay cuasidelito de homicidio y delito consumado de
violación.

Para que se configure este delito la violación tiene que ser previa a la muerte, porque no existe
el delito de violación de cadáveres.

Si se cometen lesiones, propias de la violación, se subsumen éstas en el delito de violación y no

son dos delitos separados (Violación y lesiones). Si se cometen lesiones no propias del delito
de violación se castigan como dos delitos distintos (Delito complejo)

Circunstancias modificatorias de la responsabilidad en estos delitos:

Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado
por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se
impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo, si ella
consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.
Exceptuase los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la
víctima o abusarse de autoridad o confianza.

Sujetos activos se encuentran en una situación de ventaja frente a la víctima, la que debe estar
en dependencia de aquel. Para que exista la agravante es necesario que exista una relación de
dependencia entre víctima y victimario. No es necesario que el actor tenga algún tipo de
autoridad abstracta. Debe tenerla en relación con la persona ofendida.
Esta agravante no se comunica a los demás coautores del delito, afecta solo al autor directo.
No hay comunicabilidad de la agravante. Son agravantes personales.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de
autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos
en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud,
serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.
Este es un artículo muy discutible. En realidad no son cómplices sino autores, de acuerdo al
artículo 15. No había necesidad de expresarlo de nuevo.

Art. 369. No puede procederse por causa de los delitos previstos en los artículos 361 o 366
quater, sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la
policía por la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o por quien la tuviere
bajo su cuidado. Si la persona ofendida, a causa de su edad o estado mental, no pudiere hacer
por sí misma la denuncia, ni tuviere padres, abuelos, guardadores o persona encargada de su
cuidado, o si, teniéndolos, estuvieren imposibilitados o implicados en el delito, la denuncia
podrá ser efectuada por los educadores, médicos u otras personas que tomen conocimiento del
hecho en razón de su actividad, o podrá procederse de oficio por el ministerio público, quien
estará facultado también para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370.

145
En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 y 366 No. 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán las
siguientes reglas:

1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerando 2º ó 3º del artículo 361,
no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos que la
imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa
infligida.

2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del

ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos
fundados.

Es un delito de acción mixta, en que se inicia como acción privada pero luego se sigue como de
acción pública.

El inciso 3° prevé la conducta violenta de violación en la que hay un vínculo matrimonial.

(Mujer violada por su marido) El juez puede dictar sobreseimiento definitivo en caso de
concurrir alguno de los supuestos de los numerando 2 y 3 del artículo 361 (Privada de sentido
o con trastorno mental). La verdad es que el bien jurídico protegido es el mismo en cualquiera
de los casos del artículo 361 y sin embargo el tratamiento es distinto. Esto está basado en una
de las excusas legales absolutorias (Art.489)

Se aplica tanto a las parejas de hecho como a los matrimonios.

Para que se dé esta atenuante se tienen que cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que hagan vida en común.
b) No se aplica esta atenuante cuando existe fuerza o intimidación (Art. 361, N° 1)
c) Se le deja un margen al Tribunal para que aprecie las pruebas que se le ofrezcan,
según las reglas de la sana crítica.

Incluso concurriendo el N° 1 del artículo 361 puede ponerse término al procedimiento a

requerimiento del ofendido. (Art. 369, inciso 3°, N°2)

Sanciones: Penales y civiles. Dentro de las penales el artículo 372 marca distintos tipos de
medidas anexas a la sanción del delito:
• Sujeción a la vigilancia de la autoridad
• Interdicción para ejercer guardas
• Interdicción para ser oídos en audiencia de parientes

Art. 372. Los comprendidos en el artículo precedente y cualesquiera otros condenados por la
comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de
edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y
ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la
autoridad por el tiempo que el tribunal determine.

Los artículos 370 y 370bis establecen acciones civiles:

Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el
condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar
alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

146
Está de más establecer la obligación de dar alimentos porque está dentro de las normas
generales.

Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos
anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la
patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia,
decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello
mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.".

Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en
cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas
de protección del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujeción del
implicado a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán
periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el
establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al ofendido o a su
familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

Es una medida de protección que puede ser dictada a favor de ofendido por razones fundadas
y busca la seguridad de la persona ofendida o de su familia.

Delitos contra la libertad ambulatoria y seguridad individual

El bien jurídico protegido es la libertad, que es “La capacidad de autodeterminarse”, esto es

poder elegir entre dos o más opciones.
La libertad es la capacidad para determinarse para el bien. La escuela clásica la denomina Libre
Albedrío
La libertad se encuentra siempre restringida por los derechos de los demás, no es total desde
que el hombre vive en sociedad.
Se puede ver también restringida por la fuerza (Secuestro) o por engaños (Trata de Blancas)
El Estado y la comunidad deben garantizar la libertad y el conjunto de estas garantías se
conoce como Seguridad Individual.

SECUESTRO

Tenemos que decir que es un delito permanente y por lo tanto es importante para la
prescripción.
Es un delito de mera actividad, por el sólo hecho de privar de libertad a la persona se configura
el delito y no requiere daño.
En el Art. 141 inciso 1° existe una figura base y en los incisos 3° y 4° está la figura agravada y en
el inciso 5° existe una figura compleja.
Hay ciertas circunstancias que no son secuestro a pesar de darse todas las características de
este delito pero por lo efímero se aplica el Art. 494 N° 16 (Falta) en el caso de tocar el timbre
para que pare el bus y no lo hace.
En la figura base del inciso 1° el análisis del tipo es:
▪ SA: Impropio e indeterminado, pero debe ser un particular pues si es funcionario
público caemos en otra figura (Detención Irregular)

147
 ▪ SP: propio y determinado al decir mayor de 18 años ya que si fuera menor de 18 años
sería otra figura (Sustracción de menores)
▪ VR: Encerrar o Detener
▪ Encerrar: significa que no puede salir del lugar de donde uno está, la persona no se
puede escapar del lugar a pesar de poder desplazarse.
▪ Detener: significa que se inmoviliza al sujeto amarrándolo, drogándolo o privándolo de
sentido.
▪ Elemento Subjetivo: se requiere dolo directo de encierro, detención o secuestro.
▪ Tiempo: cualquiera, no hay delito tentado de secuestro, es de ejecución ya que se
inicia al momento no importa que después se escape.
▪ Lugar: público o privado
▪ Elemento normativo jurídico: sin derecho o sea que existen encierros con derecho
como es el caso e los cadetes militares que los dejan sin permiso de salida por castigo.
Puede ser por Omisión o Comisión, por omisión es cuando la persona se encuentra en posición
de garante como por ejemplo se encierra a un sonámbulo por el enfermero para que no salga
y se le olvida después quitar la llave. En todos estos casos se exige que no haya voluntad del
SP.

Figuras Agravadas del secuestro

Inciso Tercero: Secuestro que tiene a cambio un rescate.

Rescate: solicitar cualquier cosa pero que tenga valor, también puede ser imponer exigencias
como es el secuestro con fines político
Inciso Cuarto: en sí el secuestro no tiene plazo determinado, pero es agravado si dura más de
15 días o provocar daño a la persona pero sólo las lesiones simplemente graves del Art. 397 N°
2 ya que las otras lesiones o daños que trata este artículo caen en el inciso quinto.

Inciso Quinto: aquí está la pena máxima.

Existe en este delito una atenuante especial en el Art. 142 Bis que si los secuestradores
entregan la víctima antes de cumplirse cualquier condición o después de cumplida alguna de
ellas, se rebajará la pena.

Detención arbitraria:
Art. 143: “El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para
presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales”.

Es un delito en que se detiene a una persona sorprendida en un delito o saliendo del lugar del
hecho, para presentarla a la autoridad, pero yendo más allá del tiempo permitido por la ley. El
SA es cualquiera persona y el SP es cualquier persona pero mayor de 18 años.

Detención Ilegal:
Es distinto al delito anterior, en que el sujeto activo es propio y determinado (Empleado
público)

El SP es impropio e indeterminado pero mayor de 18 años

Cometer dentro del límite de sus funciones una orden ilegal y no se puede justificar en una
causal de justificación.
Esta es una detención ilegítima.

148
SUSTRACCIÓN DE MENORES Art. 14228

Es un secuestro especial donde el SP es propio y determinado pues es el menor de 18 años

pero con la salvedad que si es menor de 10 años la ley puede llegar a reconocer la no-
tipificación si el menor consiente en irse y el SA es pariente en toda la línea recta.
Sujeto activo impropio e indeterminado; pero si es el padre, tutor o curador se sanciona con la
pena establecida en el artículo 355.

Bien jurídico protegido es la seguridad individual en general y como parte especial la libertad
ambulatoria del menor.

▪ VR: Sustraer, entendido como “sacarlo de la esfera de custodia de quien lo tiene a su

cargo.
▪ Delito base: Artículo 142, N° 2
▪ Delito agravado: Artículo 142, N° 1.

INDUCCIÓN AL ABANDONO DE HOGAR Art. 35729

Sujeto pasivo mayor de 10 años y menor de 18 que preste su consentimiento para el

abandono del hogar. Se lo instiga al abandono de su hogar.
En menor de 10 años, aún cuando preste su consentimiento, éste es irrelevante y se configura
en ese caso el delito de sustracción de menores.
El VR es Inducir.
Tiene la misma atenuante especial del artículo 142bis.

DELITO DE TORTURA Art. 150 A y B30

28 Artículo 142. La sustracción de un menor de 18 años será castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si
resultare un grave daño en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos.
Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se
señala.

29
Artículo 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa de
sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
30
Artículo 150 A. El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o
apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las
penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo
la facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier
información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor
en su grado mínimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en
el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a
negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado
mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.

149
Consiste en la aplicación de apremios ilegítimos y que son los que están castigados en estos
dos artículos.
Chile ratificó la “Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes” de las naciones Unidas en 1984 (En vigencia desde 1987)
Esta Convención define la tortura como: “Todo acto por el cual se infringe a una persona
intencionadamente dolores físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero,
informaciones y confesiones, castigándola por un acto concreto, intimidándola,
coaccionándola; siempre que dichos supuestos sean realizados por un funcionario público u
otra persona a instigación suya o con su consentimiento.”
No se sanciona la muerte per sé sino la conducta o uso de violencia que causa los daños, no
interesa los medios ni el resultado sino que la intención.
El fundamento de este delito es atacar, castigar a aquellas personas por funcionarios
investidos de autoridad para conseguir quebrantar la voluntad del SP con el fin de obtener una
declaración, disciplinar o castigar al detenido.

Análisis típico:
▪ Bien jurídico protegido: La libertad como presupuesto de la seguridad individual.
▪ SA: Funcionario público, en el sentido que le da el artículo 260 del código Penal y en el
caso del artículo 150B el sujeto activo no es un funcionario público pero sanciona de
manera especial y diferente a los que colaboran con ellos.
▪ SP: cualquier persona
▪ Verbo rector: Aplicar tormentos o apremios ilegítimos.
▪ Elemento subjetivo: Dolo directo
▪ Tortura agravada: Está en el inciso 3° si se cumple con lo que se trata de obtener y el
VR es Compeler que significa cumplir y obtener el cumplimiento del propósito.
▪ Delito culposo de Tortura: está en el inciso 4° y es un delito especial pues el resultado
es uno no querido pero previsible, estamos hablando de muerte o lesiones.
Si como consecuencia de las torturas se produce lesiones o muerte se llega a un concurso real
de delitos.

DELITOS CONTRA LA LBERTAD EN LA ESFERA DE LA INTIMIDAD

EL Bien jurídico protegido es la libertad y en especia la libertad relacionada a la Intimidad.

Intimidad: es el interés que tiene cada persona para reservar u ambiente determinado donde
la intromisión de extraños puede perjudicar la autonomía de la voluntad.
Estos delitos pueden ser vistos de diferentes puntos de vista pero el más importante dice
relación con el Art. 19 N° 5 de la Constitución “La inviolabilidad del Hogar”.
Sólo podría hacerse cuando se cumple con los requisitos legales.
Otras formas de delitos a la intimidad son:

Artículo 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión de los
delitos sancionados en los dos artículos precedentes, se le impondrán las siguientes penas:
1. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los casos de los artículos 150 y 150 A,
inciso primero;
2. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el caso del inciso segundo del artículo 150
A, y
3. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo, si se
tratare de la figura del último inciso del artículo 150 A.
En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que correspondan.

150
 1. Violación de morada
2. Allanamiento irregular
3. Violación de correspondencia
4. Violación de privacidad

1.- Violación de morada: Art. 14431

el bien jurídico comprometido es la privacidad de la intimidad y este delito de violación de
morada se puede ver desde dos tipos:
▪ Tipo simple del delito: Inciso 1°
▪ Tipo agravado del delito: Inciso 2°
Otro tipo de violación de morada es el allanamiento irregular del Art. 155 que lo diferencia del
144.
▪ SA: Impropio e indeterminado (El que...)
▪ SP: morador
▪ VR: Entrar: Pasar de afuera hacia adentro, pasar los límites que los separa de otros
sitios públicos o privados. Debe hacerse con el cuerpo completo o la mayor parte de él,
no es necesario “permanecer”, basta con entrar. No se comete este delito si el sujeto
activo solo se sienta en el umbral de la propiedad.
No es violación de morada quedarse en una casa sin que la inviten, no se requiere un
determinado tiempo para este delito ya que es instantáneo y se configura con el sólo hecho de
entrar.
▪ Objeto material: morada ajena
▪ Morada: es todo lugar donde se habita, puede ser una pieza, una habitación, una casa
rodante, un bote, una carpa, etc. Basta que sea un lugar donde se habite, pero debe
tener límites precisos.
Esta morada debe ser ajena, o sea incorporada al patrimonio de un tercero, a cualquier título.
▪ Elemento normativo: Contra la voluntad de su dueño, expresa o tácita.
No se requiere que en el momento de la violación de morada se encuentre con moradores.
▪ Elemento subjetivo: Dolo directo.
El inciso 2° del Art. 144 da una forma agravada que es la fuerza o intimidación
En el inciso 1° Art. 145 se encuentra una causal de justificación: Estado de necesidad (Eximente
de responsabilidad penal)

2.- Allanamiento irregular: Art. 15532

El funcionario público que abuse de su oficio y que para que se constituya este delito tiene
que saber que está entrando a una propiedad si autorización.
Tenemos también que e el caso que el empleado público no sepa que está abusando y puede
que no sea considerado culpable por el error de prohibición en la conciencia de la ilicitud.

31
Artículo 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en
su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales.
32
Artículo 155. El empleado público que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de
cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las
leyes, será castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio o con la de
suspensión en cualquiera de sus grados.

151
3.- Violación de correspondencia: Art. 146 y 156

▪ Bien jurídico protegido: Respeto a la intimidad

▪ SA: Impropio e indeterminado (El que...) El inciso 2° del artículo 146 nombra a una
serie de personas que no tipifican el delito aunque exista apertura de
correspondencia.
▪ SP: Cualquier poseedor de la correspondencia
▪ Objeto material: Cualquier correspondencia o papeles privados.
▪ Correspondencia: es: toda comunicación dirigida a una persona por un medio
transmisible que se encuentran dentro de un continente que impida su acceso o se
haya plegado de tal forma que sólo quebrando esos resguardos se puede imponer lo
que haya escrito en ella.
Puede venir el escrito tanto en papel, plástico, madera, cartón o tela, es decir no importa el
material pero si tiene que estar cerrada.
▪ Verbo Rector: Abrir o Registrar
o Abrir: romper los resguardos de seguridad
o Registrar: examinar con minuciosidad la correspondencia

El artículo 156 contempla otros sujetos activos, pero propios y determinados.

El verbo rector es en este caso “Interceptar”, entendido como “Interrumpir el canal normal de
circulación de un determinado documento”

Tanto el artículo 156 como el 146 tienen figuras base y figuras agravadas.
El del artículo 146 es “abrir o registrar papeles o correspondencia sin la voluntad de su dueño.
La figura agravada se da cuando se divulga o aprovecha del contenido del documento y la
eximente está en el inciso 2° y 3° del 146.
Divulgar: comunicar a otro del contenido
Aprovechar: obtener ventajas de los secretos que en ella se contienen (no son sólo de
contenido económico)
El artículo 156 inciso 2° agrega también el retardo de la entrega y el SA sería propio y
determinado

4.- violación de Privacidad Art. 161a y 161b

Hay dos nuevos delitos agregados a este párrafo:

▪ Violación de comunicaciones y conversaciones privadas en recintos privados o de no
libre acceso al público.
▪ Chantaje
Estas disposiciones fueron agregadas fruto de la intromisión en la vida privada de los medios
de comunicación.
Bien jurídico protegido: Intimidad de las personas en su ámbito privado, se protegen
conversaciones o comunicaciones privadas desarrolladas en recintos privados o de no libre
acceso al público.
Esta intromisión en la privacidad parte de diferentes supuestos que configuran los delitos
del:
▪ Artículo 161 A: Múltiples verbos rectores
▪ Artículo 161 B: Cerca de la figura del chantaje
Ambos tienen en común el lugar en que se realizan y esta intromisión es fijada en algún
soporte como conversaciones grabadas, reunión fotografiada, etc.

152
La intromisión es en tres tipos de privacidad:
1. Comunicaciones
2. Conversaciones
3. Hechos privados

Intervención de comunicaciones o conversaciones privadas Art. 161 A

Se protege el derecho a mantener libre de intromisiones de terceros la intimidad, sea de
particulares, gobierno o funcionarios públicos, excedidos en sus atribuciones.
Es una invasión no material; distinta de los otros casos ya estudiados, en que existe una
invasión o violación material.

1. Primera Figura: conductas relacionadas a la intervención de conversaciones o

comunicaciones privadas
2. Segunda Figura: sustraer fotografías, fotocopiar documentos o instrumentos de
carácter privado
3. Tercera Figura: imágenes o hechos de carácter privado
4. Cuarta Figura: difusión de estas imágenes, fotografías o documentos

Intervención de comunicaciones:
▪ Captar
▪ Interceptar
▪ Grabar
▪ Reproducir

▪ Captar: Recibir o recoger sonidos, imágenes, ondas o emisiones. Escuchar

clandestinamente. Se colocan instrumentos que recogen el sonido (micrófonos,
teléfonos, lectura de labios, etc.)
▪ Interceptar: Interrumpir el proceso normal de una comunicación. “Apoderarse de una
cosa antes que llegue a su destino” (RAE) Acceso de un tercero a esa comunicación
con la intención de apropiarse de ella (Pinchazos telefónicos) También se entiende
como “obstruir” las comunicaciones.
▪ Grabar: Acción de fijar por medios electrónicos el contenido de una comunicación.
▪ Reproducir: Escuchar o dar a conocer lo que se ha captado, grabado o interceptado.

Este delito contempla dos figuras distintas:

▪ Comunicación: Es un medio de contenido intelectual que requiere de un instrumento
para efectuarse y arribar a su destinatario (cuando habla por teléfono)
▪ Conversación: comunicación de contenido intelectual que se lleva a cabo
directamente entre dos personas.
Dentro de estas formas de intervención en el caso de las conversaciones, tenemos un sistema
que no utiliza medios físicos pero forma parte de esta figura y que es la lectura de labios.

Carácter Privado: lo privado de la conversación dependerá de la naturaleza del dialogo y este

relacionado con la esfera íntima del individuo. El juez es el encargado de valorar si se configura
o no este delito.

Difusión de estas conversaciones y comunicaciones privadas:

Verbo rector: Difundir, dar a conocer a una o más personas el contenido de las
comunicaciones o conversaciones.
La ley 19.733 (Ley de Prensa) deroga la ley de abusos de publicidad (16.643). Esta ley sanciona
la divulgación o difusión de solamente la identidad de menores en el caso que sean autores,

153
cómplices, encubridores o testigos de delitos graves. También la identidad de las víctimas en
caso de delitos sexuales.
Lugares donde se cometen estos delitos: Lugares públicos o de no libre acceso al público.

Elemento normativo: Con autorización que excluye la tipicidad de esta conducta (Art. 161 A
inciso final)
Si son varias las personas que entran en la comunicación o conversación, deben ser todas ellas
las que den su autorización para que éstas sean difundidas.
Son siempre lugares privados de no libre acceso al público. No es “morada”; puede ser una
casa, una oficina o cualquier lugar que tenga límites determinados. Lugares donde no hay
ingreso indiscriminado.

DELITOS CONTRA LA AUTODETERMINACIÓN Y LIBERTAD INDIVIDUAL

▪ Coacción Art. 494 N° 16

▪ Amenazas Art. 296 y siguientes
▪ Chantaje Art. 161 B
▪ Acoso Sexual Art. 297 y 363 N° 2

▪ Coacción: Art. 494 N° 16

Se conoce también como “Violencia privada”
Es una falta y figura residual para todos los delitos contra las libertades individuales. El bien
jurídico protegido es la forma de obrar libremente sin presiones de ningún tipo. Solo tiene el
límite de los derechos de los demás.
Sujetos activos y pasivos: Impropios e indeterminados..
Verbos rectores: Impedir y Compeler.
Impedir es evitar que se haga un acto lícito.
Compeler es obligar a una persona a hacer cualquier cosa que ella no quiere (Sin esa cosa es
un delito estamos en presencia de una autoría mediata)
Todo ello debe hacerse sin autorización y se castiga como delito consumado, al igual que todas
las faltas y los cuasidelitos.

▪ Amenazas: Art. 296 y siguientes

Delito que fue modificado por Ley 19.659, en virtud de una necesidad de esa época para
repeler los casos de las cobranzas ilegales por el uso de presiones o arbitrios para obtener el
pago de deudas.
Se amplió y modificó para poder tipificar estos apremios o arbitrariedades frente a cobranzas
ilegales
Bien jurídico protegido: Seguridad individual y Libertad de actuación.
La característica principal es que este delito es de peligro concreto, sólo se tipifica con la
amenaza, no requiere el resultado
SA: Cualquier persona
SP: Solo personas particulares. Si se tratara de autoridades estaríamos en el delito de Desacato
VR: Amenazar. Amenazar es infundir temor con la ejecución de un mal futuro e inminente.

Requisitos:
▪ Para que se configure la amenaza es necesario cumplir con varios requisitos:
La amenaza debe recaer sobre determinados bienes nombrados en el artículo 296
(Persona, honor y propiedad)
▪ La persona en su totalidad.
▪ Contra el honor es toda aquella expresión proferidas en descrédito de una persona.
Propiedad es en su sentido amplio penal, estos bienes amenazados deben ser

154
 propiedad de la propia persona o de su familia (No se reconoce al conviviente como
familia)
▪ Seriedad de la amenaza, se descartan las bromas y aquellas que no pueden ser
cumplidas.
▪ Elemento subjetivo: Dolo directo de amenazar

Este delito se puede realizar contra el mismo sujeto pasivo o su familia.

Clasificación dependiendo si el mal que anunció es o no constitutivo de delito

1. Si lo es Art. 296 N° 1, 2 y 3.
Los números son las diferentes modalidades
N° 1: si se consigue el propósito
N° 2: si no se consigue el propósito
N° 3: si se realiza el hecho realmente y el delito es mayor, queda subsumida la amenaza
En el inciso 3° hay una figura agravada que es por escrito o por medio de emisarios.
2. Si no lo es Art. 297
Este artículo no se refiere al N° 3 pues es un delito y en cambio este Art. Habla de cuando no es
delito.
Además el delito de amenaza tiene una penalidad accesoria en el Art. 298 que es condenar a
rendir fianza al amenazador y si no se rinde puede ser sujeto a la vigilancia de la autoridad

▪ Chantaje: Art. 161 B

Figura parecida a los anteriores (161 A) pero se refiere a dinero, bienes o la realización de una
conducta no obligatoria

▪ Acoso Sexual: Art. 297 y 363 N° 2

Es la solicitud de favores a personas que se encuentran en relación de subordinación.
La figura a aplicar es la del Art. 297 como “Amenaza de un mal que no constituye delito” y
respecto de Art. 363 N° 2 cuando el agresor está encargado de su custodia, educación o
cuidado, o tiene con la victima una relación laboral
El estupro por abuso de autoridad es parecido, pero con sujeto pasivo de 12 a 18 años. Este
delito está en el artículo 297 Aquí cabe el acoso sexual entre mayores de edad. Tiene que
darse entre particulares. Si es de funcionarios públicos son delitos distintos (Art. 223, N° 3)

155