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MODULO DE DERECHO PENAL.

http://www.robertexto.com/archivo/penal_uribe_esc_pens_penaltable.htm
1. Que es el derecho penal:
R/ El derecho penal en sí es un conjunto de normas jurídicas que dicta el Estado
en ejercicio de su potestad punitiva, para prohibir conductas que se consideran
perjudiciales para los bienes fundamentales de la convivencia y el bienestar.
Este aspecto convierte al derecho penal en una función pública (Mecanismo de
control social).

2. Cuál es la relevancia que tiene la dignidad humana en el derecho penal:

R/ señala que las obligaciones del Estado derivadas del principio de dignidad
humana consisten en abstenerse de realizar acciones como infligir tortura,
desterrar, imponer penas o medidas de seguridad imprescriptibles, ejecutar pena
de muerte, imponer prisión por deudas, o establecer tratos crueles, inhumanos
y degradantes. Además de constituirse en un límite a las penas a imponer, del
procedimiento a seguir, y de la aplicación del derecho positivo; y de obligar a los
organismos de control de constitucionalidad a realizar juicios de proporcionalidad
y razonabilidad de las normas penales. De igual manera, la dignidad humana
asumida como autonomía prohíbe que el Estado adopte medidas perfeccionistas
sobre los individuos, lo que en el plano jurídico implica la punición solamente de
conductas, no de ideas, posiciones políticas, deseos, o formas de ser . Según
Ferrajoli de la dignidad humana se deriva también la proscripción de que el
individuo sea utilizado como instrumento para prevenir a la sociedad sobre la
comisión de delitos, a través de “sanciones ejemplares”. Por ello el principio de
culpabilidad hace parte de la dignidad humana, junto al de antijuridicidad
material, pues sólo serán punibles las lesiones a bienes jurídicos protegidos. De
este principio asumido como límite al ius puniendi, se deriva la restricción a
imponer cualquier tipo y monto de pena, sin consideración a sus características.
En primer lugar las restricciones constitucionales expresas limitan el ejercicio del
legislador relativo a la clase de penas (no destierro, no torturas, no tratos crueles,
no pena de muerte, ni prisión por deudas), y respecto al quantum de las mismas,
además de la prohibición constitucional de la aplicación de cadena perpetua y
penas imprescriptibles (art. 28, inc. 3), se tiene el test de proporcionalidad. Ello
porque la desproporción de las penas que implique una esperanza mínima o nula
de salir de prisión implica renunciar a la pretendida función resocializadora de la
pena de prisión, y asumir que las cárceles son depósitos humanos, generando
negativos efectos sicológicos y sociales.

3. Que es el principio de legalidad?


R/ El Principio de Legalidad Penal es el fundamento en virtud del cual ningún
hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya
previsto como tal
Tipos Son:

1. Principio de legalidad sustancial

2. Principios de legalidad formal

Principio de legalidad penal sustancial


El Principio De Legalidad Penal Substancial es un axioma extrajurídico de
defensa social en virtud del cual se sanciona con una pena o se somete a una
medida de seguridad cualquier acción u omisión o estado peligroso de una
persona que vaya contra la sociedad o el Estado. Mas en la Web o en su
ordenador.

Principio de legalidad penal formal


El Principio de Legalidad penal Formal es un axioma jurídico por el cual ningún
hecho puede ser considerado como delito sin que la ley anterior lo haya previsto
como tal.

La descripción del delito o situación peligrosa tiene que preceder al acto delictivo
o al comportamiento peligroso. Considera y castiga como delito, todo hecho que
esté en la ley como tal. No considera ni castiga los hechos que no estén en la
ley, aun cuando esos hechos sean lesivos a la sociedad o al individuo.

Ejemplos de este Principio Legalidad Penal Formal citamos:

“No hay delito sin ley anterior que lo establezca como tal” (Nullum crimen sine
praevia lege);
“No hay proceso sin ley previa de cómo hacerlo” (Nullum iuditio sine praevia lege)
Son tomados por una opción política liberal, democrática, defensora de
derechos, libertades y garantías fundamentales del individuo.

Ventajas
 Garantiza la libertad individual.
 Evita el arbitrio.
 Afirma y asegura la certeza y seguridad jurídicas.

Desventajas

 Es un obstáculo para la defensa social.


 No ofrece garantías contra el Estado-legislador.
 Permite el rompimiento entre criminalidad real y legal. Es decir, no se
castigan hechos –por mas atroces que sean para una sociedad—, si ese
hecho no esta descrito como delito en la ley.
 Favorece la impunidad.
 Historia
Funciones

Garantizar los derechos y libertades del individuo. Protege al delincuente de la venganza


pública, ya que ningún acto por más repugnante y perjudicial puede ser castigado sino
está tipificado como delito en el Código Penal.

Evitar el arbitrio del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial.

Afirmar la certeza y seguridad jurídicas.

Limitar la potestad de castigar (imperium) del Estado. Ya que únicamente se podrá


ejercer esta potestad cuando la conducta de una persona se subsume en una figura
penal previamente tipificada como delito por el Poder Legislativo.

Efectos

En el campo de las fuentes.

1. El principio de legalidad formal excluye a las fuentes no escritas del Derecho Penal:

a. la costumbre,

b. la analogía,

c. la interpretación analógica,

d. la interpretación extensiva,

e. la interpretación teleológica.

2. El principio de legalidad formal excluye a las fuentes escritas diferentes de la ley, es


decir excluye a:

a. la jurisprudencia y a,

b. la doctrina.

3. Impone como única fuente y exclusiva fuente del Derecho Penal a: la ley penal,
apoyada en los Principios: De Reserva De La Ley, De Taxatividad o Determinación y, el
Principio De De Irretroactividad Desfavorable.

En la técnica de elaboración de leyes. En el campo de la técnica de elaboración de leyes


impone:

Mandato de certeza. Impone el mandato de una “lex certa”. El legislador debe formular
el presupuesto y la sanción de la norma con tanta precisión y claridad como sea posible.
La ley debe ser cierta.
Mandato de ley escrita. Impone el mandato de una “lex escripta”. Es decir prohíbe el
Derecho consuetudinario [7]. El juez penal debe contar con una ley escrita para
condenar o agravar penas.

4. Que es el principio de favorabilidad?

R/ El principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido


proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del
artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto. Así, en el caso de sucesión de leyes
en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será
la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su
vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad,
por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más
favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los
hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Sobre este punto debe la
Corte señalar que tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en
materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas
procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita
un trato diferente para las normas procesales

Es claro que la única excepción al principio de prohibición de extraactividad


(retroactividad o ultraactividad) de la ley penal, derivado del principio de legalidad
penal, es el principio de favorabilidad , “en virtud del cual es imperativa la aplicación
de una norma legal por fuera de su marco temporal, esto es, para hechos ocurridos
antes de su entrada en vigencia (retroactividad) con relación a procesados y
condenados, y con posterioridad a su derogatoria para sucesos acaecidos durante
su vigencia (ultraactividad) respecto de procesados, siempre que se trate de manera
beneficiosa la situación del sujeto pasivo de la acción penal”. Tal principio de
favorabilidad se halla consagrado constitucionalmente en Colombia en el artículo 29,
inciso 3°, de la Carta Política, que reza así: En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable

De igual forma, el Código Penal vigente lo establece de la siguiente forma en su


artículo 6°, inciso 2°: La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se
aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también
rige para los condenados. El principio de favorabilidad, en sentido estricto, supone
una sucesión de leyes penales entre el momento de realización de la conducta
punible y el instante de la extinción de la sanción penal, frente a la cual se debe
aplicarla más favorable al procesado o, incluso, al condenado, pues la ley penal co-
lombiana es clara al señalar que la garantía de la favorabilidad también rige para
este último.6Así lo ha aclarado la jurisprudencia penal nacional, para la cual la
favorabilidad, como derecho fundamental constitucional, “

 El principio de favorabilidad se aplica únicamente tratándose de sucesión de


leyes penales en estricto sentido, sin que el mismo pueda predicarse de
normatividades administrativas que complementan la norma penal ni, menos
aún, de la jurisprudencia que la interpreta y la aclara
 b) El principio de favorabilidad supone aplicar íntegramente una delas leyes
penales que se encuentran involucradas en el escenario de tránsito
legislativo, sin que le sea posible al juez tomar lo másfavorable de una y de
otra ley penal, es decir, sin que le sea posible conformar una tercera ley o
lex tertia
 El principio de favorabilidad ha sido entendido como una norma jurídica de
todo o nada (una regla en la terminología de Alexy), que siempre debe
aplicarse plenamente y que no admite cumplimientos parciales ni
ponderación con otras normas del ordenamiento jurídico-penalmente a las
cuales pueda hallarse en colisión en un caso concreto.

5. Que es la ultraactividad en la ley penal?


R/ Cuando una ley es derogada, por una nueva; puede ser de forma expresa o
tácita; dicho precepto legal se vuelve inaplicable precisamente en el momento
exacto que la nueva ley dice que entra en vigencia y que la anterior queda
derogada.

6. Que es la Retroactividad en la ley penal?


R/ es aquella que es contraria a la irretroactividad como también a la
ultraactividad. Esta se refiere cuando una ley nueva cobija hechos pasados. Es
decir (retro) es porque mira hacia atrás (hacia los hechos), pero la ley que cobija
dichos hechos es nueva, para salir de la duda colocamos un ejemplo.
La ley Y que se promulga el 28 de enero de 2014, va derogar la ley que se
promulgo en octubre 20 de 2012, por ello, la nueva ley va a cobijar los hechos
ocurridos entre octubre 20 de 2012 hasta la fecha en que se expidió la nueva ley
es decir en enero 28 de 2014.

7. Que es el principio de igualdad?


R/ Lo primero que hay que decir, es que la igualdad que se reclama como
principio de la ley penal colombiana no es la de la homogenización de las
mentes, los espíritus o la presentación de las personas, sino la igualdad que se
basa en el reconocimiento de las diferencias. Si esta afirmación no fuera cierta,
no podríamos entender la segunda parte del artículo 7 del Código penal.
Sostener que “la ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta
consideraciones diferentes a las establecidas en ella”, sin observar que la ley
debe dar un reconocimiento de cada uno como persona única e irrepetible, nos
llevaría al absurdo de un derecho penal como “tabula rasa” o rasero que mide a
todos por igual.

La igualdad ante la ley debe mirar el desequilibrio de los contradictores en el


proceso (piénsese en un proceso laboral, en donde el empleador, a diferencia
del trabajador, cuenta con los medios no sólo para contratar los mejores
abogados, sino para esperar ocho o diez años el fallo de la justicia)

Cuando la parte final del artículo que comentamos ordena al funcionario judicial
tener especial consideración con aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta, está acogiendo importantes pronunciamientos jurisprudenciales
sobre este principio. Baste mirar los pronunciamientos de nuestra Corte
Constitucional sobre el tema del principio de igualdad ante la ley, por que, en
opinión de este alto tribunal, el principio de igualdad está relacionado con el
concepto de justicia y ambos, a su vez, con el de equidad, en el viejo sentido de
los romanos de dar a cada quien lo suyo. Para la Corte la igualdad no es un
rasero distributivo, que desatienda los supuestos de hecho, sino de un concepto
que tiene en cuenta las diferencias de los sujetos, para establecer una
proporcionalidad y con ello una equidad.

8. Teoría de las equivalencias de condiciones.


La teoría de la equivalencia de condiciones o teoría de la condiciones la
dominante en el derecho penal alemán. Según esta teoría se estima causa toda
condición del resultado concreto y todas las condiciones deben considerarse
equivalentes, no solo en el sentido causal, sino también en el jurídico. En suma
toda condición debe ser tenida como causa del resultado.
Por ello se formula también diciendo doctrina de la conditio sine qua nom. Su
más genuino representante es VON BURI, quien tiene como precursores a
BURNER, HALSCHNER, KOSTLIN y GALSER. La equivalencia de las
condiciones se acepta por LISZT, FINGER, LILIENTHAL, STOOS,
VANCALKER, RADBRUCH, MERKEL, etc. Incluso en cuanto a sus resultados,
esta es la opinión que parece seguir THYREN a pesar de las diferencias que
hace entre condiciones positivas o favorecedoras, negativas e indiferentes.

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS
La irregularidad del curso causal no excluye la consecuencia: Lo insólito de una
relación condicional no tiene influencia en la causalidad. SI alguien lesiona
levemente a una persona que muere posteriormente en el hospital a
consecuencia de una reacción súbita ante la anestesia, o por un error del
facultativo que interviene al paciente infringiendo las reglas del arte médico o por
un corte de energía en las instalaciones que impide un tratamiento oportuno, o
porque equivocadamente se le practica una transfusión de sangre, se considera
que todas las condiciones son causantes de la muerte .Lo mismo ocurre cuando
alguien le propina a otro una bofetada y éste muere debido a la ocurrencia de
una cadena de circunstancias infortunadas. Tampoco cambia absolutamente en
nada la causalidad, cuando la causa determinante del resultado se encuentra en
la condición corporal o en la infracción a los deberes de autoprotección por parte
del lesionado (se niega a recibir tratamiento médico, o no cumple con las
prescripciones de éste

Esta teoría, atribuida a Von Buri y a Von Lizst, parte de la idea de que todo
resultado es producto de varias condiciones. Así, por ejemplo, para que una
planta crezca (resultado), es necesario que se den las condiciones siguientes:
buena tierra, semillas, lluvias, y la acción humana de sembrar.

Pero la teoría no llama ‘condición’ a cualquier hecho, sino sólo a aquellos sin los
cuales el resultado no se hubiese producido. Para saber si un hecho es
‘condición’, se lo elimina mentalmente y, si el resultado no se produce, el hecho
es ‘condición del resultado’. Así sucede, por ejemplo, con la semilla, con la
acción del hombre, etc.: si suprimimos cualquiera de ellas, el crecimiento de la
planta (resultado) no se producirá. Como vemos, todas las condiciones son ‘sine
qua non’, pues son condiciones ‘sin las cuales’ el resultado ‘no’ se produce.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado, y de
que todas ellas tengan el mismo valor (equivalentes), hace que la teorías
sostenga que, cualquiera de esas condiciones, es ‘causa’ (condición y causa,
son considerados sinónimos); y por tanto, para que al hombre pueda imputársele
un resultado, basta que él haya hecho o puesto alguna de esas ‘condiciones sine
qua non’.

En síntesis: si un resultado se produce por varias ‘condiciones’, basta que el


sujeto haya puesto una de ellas, para que se considere que, su acción, es ‘causa’
del resultado, y por tanto, que él es el autor.

La teoría es criticada a raíz de que, por ella, el hombre, sería responsable hasta
el infinito, ya que no admite que pueda haber una ‘concausa’ (o sea: alguna
condición que pueda hacer desaparecer la relación de causalidad entre la acción
del hombre y el resultado). Veamos algunos casos, aplicando la teoría de la
‘equivalencia de condiciones’:

* Si yo hiero levemente a una persona (condición puesta por el agente), la cual


es llevada a un hospital; luego el hospital se incendia (concausa) y el herido
muere (resultado); mi acción conforme a la teoría, es ‘causa’ del resultado: yo
soy autor de la muerte, y no se admite que otra condición (concausa: el incendio)
pueda eliminar el nexo causal entre mi acción y el resultado.

* Si ‘A’ hiere a un navegante y luego éste, por las heridas, no puede hacer
maniobras y naufraga, ‘A’ es autor del homicidio por inmersión (ejemplo de Von
Lizst).
* Un hombre debe viajar en avión el día 10; pero un automóvil lo atropella y, araíz
de eso, viaja el día 15; el avión cae y el viajero perece. Conforme a esta teoría,
el autor de la muerte del viajero, sería el conductor del auto (ejemplo deFontán
Balestra)

9. Teoria del riesgo.

a teoría del riesgo es una teoría que se aplica al campo de la responsabilidad civil
extracontractual y es un criterio para determinar la responsabilidad de las personas
(naturales o jurídicas) involucradas en el daño ocurrido a otra persona (natural o
jurídica), sin haber tenido tal persona que soportar el daño que se le ocasionó.Este
criterio dice que son responsables de los daños de tipo extracontractual todas
aquellas personas que efectúan una conducta que tenía el riesgo de que se
presentara en concreto el resultado dañoso acontecido. Es decir, son responsables
todos aquellos que asumen el riesgo de llevar una acción que puede tener una
consecuencia dañosa para las otras personas, aún cuando la persona que asuma
el riesgo efectúe la actividad o conducta con el mayor cuidado y perfección posible.
En otras palabras, es responsable todo aquel que lleve a cabo una conducta que
conlleva el riesgo de un resultado dañoso. Si este resultado se presenta, tendrá que
responder patrimonialmente.
El ejemplo más típico de éste tipo de actividades y conductas riesgosas es el hecho
de conducir un automóvil. Esta actividad es considerada como una actividad
riesgosa. Al conducir un automóvil, la persona sabe que, por más diligente y
cuidadosa que sea, siempre está la posibilidad de que atropelle a alguien, que se
estrelle, que dañe el patrimonio de otro, etc. Es por ello que, aun cuando ésta
persona se comporte con la mayor diligencia, a ella se le considera responsable de
los eventuales daños que puedan ocurrir (a menos que la conducta de la víctima
cambie estos supuestos).

Las características, para identificar la responsabilidad por riesgo, son:

1. Que exista un riesgo de daño que se encuentre más allá del ordinario riesgo que
implica toda actividad humana. Esto es, el riesgo debe ser destacable, pues toda
actividad en la vida implica riesgos.

2. La actividad riesgosa debe ser permitida por el Derecho Penal y las buenas
costumbres. En efecto, hay actividades de riesgo que lo implican pero que también
son sancionadas penalmente. Un ejemplo de ello es el porte de armas de alto calibre
en la ciudad. Estos son riesgos no permitidos por el derecho y los daños que resultan
de ellos son sancionados de diferente manera a como lo haría la teoría del riesgo.

3. La diligencia y cuidado no libera de responsabilidad. En efecto, en la teoría del


riesgo, como se explicó en la definición, por el hecho de ser diligente no significa
que no se este asumiendo el riesgo de que ocurra el resultado dañoso, por ello toda
persona es responsable. Sin embargo, existen hechos como la causa extraña o la
culpa exclusiva de la víctima, que pueden atenuar o liberar la responsabilidad.

4. En la teoría del riesgo lo relevante es saber quiénes crearon el riesgo, no quien


fue materialmente el que lo causó. Esto es muy importante porque vincula al proceso
a toda aquella persona que haya contribuido a crear el riesgo que terminó en un
daño para una persona.

10. Teoría del riesgo permitido.

Jakobs en su obra “La imputación objetiva en el Derecho penal” señala que se debe
entender por “riesgo permitido” y en primer término aclara el concepto indicando que
“la presente exposición únicamente se refiere a la permisión de aquel riesgo que
necesariamente se halla vinculado a la configuración de la sociedad: se trata, por
tanto, de una concreción de la adecuación social. Aquí no se toman en consideración
las situaciones de justificación. El riesgo permitido no resuelve una colisión de
bienes, sino que establece lo que son supuestos normales de interacción, ya que la
sociedad –cuyo estado normal es el que interesa aquí- no es un mecanismo para
obtener la protección de bienes, sino un contexto de interacción”[11]. A mayor
abundamiento señala Jakobs que “aquellos comportamientos que generan riesgos
permitidos no tienen porque estar inscritos en un contexto especial para ser
tolerados socialmente, sino que son tolerados de modo general”[12], como lo es por
ejemplo el tráfico aéreo o terrestre, en tanto, “la situación es distinta en el ámbito de
la justificación: aquí es el contexto especial lo que permite que se toleren
comportamientos que per se son perturbadores. Un ejemplo extremo: un conductor
que conduce a una velocidad de 69 kilómetros por hora por un lugar en el que está
permitido y es adecuado conducir a 70 kilómetros por hora, no defrauda ninguna
expectativa, con independencia de la finalidad que persiga con su viaje, pero el
conductor de una ambulancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de 75
kilómetros por hora para dirigirse al lugar en que debe prestar su servicio, necesita
de la situación de necesidad como contexto para que, de modo excepcional, su
comportamiento sea tolerado (precisamente debido al contexto)[13].

Así, Jakobs se pregunta a continuación respecto de la relación que existe entre los
costes de aceptar los riesgos en una sociedad y los beneficios que ello reporta
indicando que “frecuentemente se intenta presentar el riesgo permitido como el
resultado de un cálculo de costes y beneficios: el beneficio estaría constituido por la
libertad de comportamiento que se obtiene con ayuda de la permisión de riesgos,
mientras que los costes serían la pérdida de aquellos bienes a cuya destrucción
conduce el riesgo, debiendo ambos lados mantener una relación adecuada”[14]. Por
regla general, sostiene el autor, “lo socialmente adecuado precede al Derecho; su
legitimación la obtiene del hecho de que constituye una parte de la configuración
social que ha de ser preservada”[15].

Esta posición de Jakobs ha sido apoyada por la mayoría de la doctrina que lo sigue,
por ejemplo Cancio Meliá que indica que debe entenderse el “riesgo permitido” como
“aquella institución dogmática que determina el “estado de interacción normal” en el
trato de determinados riesgos –en el sentido que se trata de una determinación
general para determinados tipos de actividad no vinculada (a diferencia del ámbito
de la justificación) al contexto particular- y en ese sentido, implica la “legitimación de
espacios de libertad de actuar generales, en cuanto elemento del tipo objetivo de los
delitos dolosos e imprudentes”[16]. Por su parte, una posición minoritaria,
encabezada por Schunemann que la sacan del tipo penal y la ubican en la
antijuridicidad ya que “si los supuestos que se suelen ubicar bajo la rúbrica del
“riesgo permitido” quedan excluidos del ámbito jurídico-penal, ello sucede en función
de una ponderación de intereses que pertenece a la antijuridicidad[17]. A mayor
abundamiento, Schunemann, en cuanto al ámbito de aplicación de la imputación
objetiva se pregunta si se aplica esta teoría “desarrollada originariamente para darle
contornos al tipo penal, también al ámbito de las causas de justificación,
especialmente a la teoría del consentimiento. Respondiendo afirmativamente a esta
pregunta, especialmente Kuhlen le ha otorgado al “consentimiento hipotético” un
efecto de exclusión de la imputabilidad”[18].
Como se determina el riesgo permitido.

Para Jakobs “deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio Derecho
define como no permitido, prohibiéndolo ya por su peligrosidad concreta o abstracta,
incluso bajo amenaza de pena o de multa administrativa. A través del
establecimiento de la prohibición de la puesta en peligro –que cuando menos es de
carácter abstracto- el comportamiento queda excluido del ámbito de lo socialmente
adecuado, y se define como perturbación de la vida social; esto acontece por la
simple realización de un comportamiento así configurado sin tener en cuenta el
resultado que produce”.[19]. Así entonces, es la propia sociedad la que define un
tipo de comportamiento que puede ser definido como “standard” esto es, un grupo
de normas contra las puestas en peligro de tipo abstracto y respecto de las cuales
es necesario procurar evitar su realización. De este modo concluye Jakobs que “con
distintos grados de exactitud, existen comportamientos no permitidos en función del
tipo de comportamiento y otros que están permitidos solo si se dan condiciones
ideales”[20]. Pero aún nos falta definir respecto de quien se debe hacer efectivo el
juicio de determinación del comportamiento permitido, juicio que debe ser de
carácter objetivo y no subjetivo, “pues las verdaderas expectativas no se rigen por
la individualidad, sino por el standard que por lo general puede alcanzarse. Por
consiguiente, si que se trata de un juicio objetivo, pero no del juicio de un experto o
de alguien dotado de especiales facultades, sino del juicio del titular de un rol que
en el desempeño de ese rol puede realizar la actividad de modo socialmente
adecuado…en consecuencia, el rol relevante no siempre es el del mayor experto;
este únicamente constituye el rol decisivo cuando la actividad solo pueda ser
realizada de modo socialmente adecuado por especialistas, como sucede, por
ejemplo, respecto del funcionamiento de una central nuclear. En los demás casos,
el rol de referencia es el de quien está autorizado a tomar parte en ese ámbito
vital”[21]. En conclusión, “el rol del sujeto cuyo juicio resulta determinante ha de
obtenerse por medio de una generalización de las facultades de las que disponen
las personas de las que se espera que participen en la actividad en cuestión. La
base del enjuiciamiento la constituye lo que conoce el titular de dicho rol acerca de
la situación correspondiente. Su juicio sobre el proceso, con base en reglas
comunicativamente relevantes y no especulativas, es el juicio determinante”

Imputación objetiva

11. Teoría del riesgo desaprobado

ROXIN: Un resultado causado por el sujeto que actúa solo debe ser imputado al
causante como su obra y solo cumple el tipo objetivo:

 CUANDO EL COMPORTAMIENTO DEL AUTOR HAYA CREADO UN


RIESGO NO PERMITIDO PARA EL OBJETO DE LA ACCION(1),
 CUANDO EL RIESGO SE HAYA REALIZADO EN EL RESULTADO
CONCRETO y
 CUANDO EL RESULTADO SE ENCUENTRE DENTRO DEL ALCANCE DEL
TIPO
- la teoría de la IO se conecta habitualmente a la cuestión de la atribución de un
resultado a la conducta del autor.

- Uno de los primeros ámbitos de aplicación de la teoría de la IO lo constituyen los


así llamados “COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS AJUSTADOS A
DERECHO”, referidos a supuestos en los que el resultado se hubiera producido
igualmente aun de haber adoptado el autor un comportamiento conforme a deber,
o, al menos, no cabe excluir que ello sucediera así.

- Gimbernat propuso para la solución de estos supuestos la utilización del criterio del
“FIN DE PROTECCION DE LA NORMA”: si el resultado producido por el
comportamiento no es de los que se querían evitar con el establecimiento del deber
derivado de la norma de cuidado, el autor estará exento de responsabilidad.

- ROXIN por su parte elaboró para estos supuestos la doctrina del “INCREMENTO
DEL RIESGO”: lo decisivo es determinar si la conducta del autor generó un riesgo
por encima del permitido; cuando ello es así, deberá producirse la imputación.

En el ámbito del delito imprudente se pretendió usar el criterio del FIN DE


PROTECCION DE LA NORMA, el que operaría en sustitución de la idea de
“PREVISIBILIDAD OBJETIVA”.

Estas primeras aproximaciones cristalizaron en una CONTRUCCION DE


CONJUNTO, llevada a cabo sobre todo por ROXIN y consistente en la elaboración
de una serie de criterios normativos ubicados en un mismo marco sistemático. El
denominador común está en el “PRINCIPO DEL RIESGO”: partiendo del resultado,
la cuestión estriba en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo
jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico en relación con dicho
resultado.

Roxin propuso como parámetros concretos para determinar el juicio de imputación


objetiva del resultado los siguientes:

1.- LA DISMINUCION DEL RIESGO

2.- LA CREACION O NO CREACION DE UN RIESGO JURIDICAMENTE


RELEVANTE

3.- EL INCREMENTO O FALTA DE AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO

4.- LA ESFERA DE PROTECCION DE LA NORMA

1.- DISMINUCION DEL RIESGO: para Roxin se aplica a los casos en que se
disminuye el riesgo por la conducta de un sujeto un suceso que comportaría un daño
más grave, por lo que excluye la imputación a pesar de la relevancia causal de la
intervención.-

2.- LA CREACIÓN O NO CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE


RELEVANTE
Roxín incluyó, por un lado, supuestos de irrelevancia del riesgo y por otro, diversas
constelaciones agrupadas en torno a las llamadas “desviaciones del curso causal”.-

3.- EL INCREMENTO O FALTA DE AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO

Roxín lo reservó para la problemática de los comportamientos alternativos ajustados


a derecho.

La Teoría del incremento del riesgo surge con la obra de V. KRIES, que hablaba de
«incremento o no de la posibilidad de realización del resultado», según fuera el
peligro inherente al concreto comportamiento o no.

ROXÍN retoma esta construcción, pero limitándola a los delitos imprudentes y, más
aún, a los supuestos de comportamientos alternativos adecuados a derecho.

En un primer momento, se tiene que determinar el riesgo que se quiere


controlarevitar, para poder calificarlo como típicamente relevante. Esta operación
debe realizarse antes de comparar la conducta que supuestamente infringe la norma
de cuidado con la conducta que sería «idealmente» adecuada a derecho.

La Teoría del incremento del riesgo, según CORCOY BIDASOLO, efectúa una
comparación en términos de cantidad, cuando se decanta por la cualidad del riesgo,
la hora de llevar a cabo la comparación del momento «ex ante». Para realizar esta
comparación se pueden utilizar tanto parámetros normativos como estadísticos, o
combinar ambos.

Esta misma autora afirma que la Teoría del Incremento del riesgo se asienta en 2
premisas erróneas: «no es posible graduar el riesgo no permitido (...) y no es posible
dividir (...) el riesgo no permitido en 2 partes: una permitida y una prohibida Un riesgo
relevante lo es o no lo es. Sí será importante determinar la clase de riesgo para ver
«ex post» si ese riesgo primigeniamente creado ha sido el que se ha realizado «ex
post». Por lo tanto, debido a las críticas vertidas a la Tª del Incremento del riesgo de
ROXÍN, con el fin de no confundir el «juicio ex ante» y ex post», que constituyen
momentos diferenciados de la Imputación, CORCOY BIDASOLO propone un «juicio
íntegramente ex post del incremento del riesgo».

Así, «el juez examinará la eventual presencia de peligro o de su aumento mediante


la valoración, según las circunstancias del caso concreto, de todos los
conocimientos que «ex post» contribuyan a formar el juicio de peligroEn la
determinación del deber objetivo, para constatar que en las circunstancias en las
que se produce la conducta se pudo y debió actuar de otra manera, existirá tipicidad
imprudente si hay peligro cierto de que se crea un riesgo no permitido. Se parte de
la consideración del riesgo permitido como causa de exclusión de la imputación al
tipo. Y se califica como riesgo no permitido a la actuación del sujeto cuando el peligro
creado por la infracción del deber de cuidado haya supuesto un aumento del riesgo,
que el legislador no considera soportable.

La figura del riesgo permitido, según PAREDES CASTAÑÓN se aplica a aquellos


4.- LA ESFERA DE PROTECCIÓN DE LA NORMA

Roxín lo utilizó como criterio destinado, básicamente, a abarcar casos de daños


sobrevenidos posteriormente, casos en los que se produce un segundo daño y
supuestos de provocación de acciones de salvamento arriesgadas y de
favorecimiento de autopuestas en peligro.

Así, el criterio del “fin de protección de la norma” se utilizaba en dos distintas


acepciones:

Por una parte, el criterio se refería al alcance que tenía la “norma objetiva de
cuidado” de los delitos imprudentes; Por otra, hacía referencia al alcance de la
norma de la correspondiente figura delictiva.

Al comienzo Roxín lo utilizó en ambos sentidos en forma indistinta. Recientemente,


sin embargo, para evitar confusiones recurre a la expresión “alcance del tipo” cuando
utiliza el criterio en su segunda acepción, en este sentido, en el marco del “alcance
del tipo”, a pesar de concurrir la realización de un riesgo no permitido la “imputación
aún puede fracasar porque el alcance del tipo, el fin de protección de la norma
típica…no abarca resultados de las características que muestra el resultado que se
ha producido, porque el tipo no está destinado a evitar tales sucesos”(Roxin).

Estos criterios propuestos sobre todo por Roxín pronto cristalizaron en la formula
dominante según la cual para que un resultado sea objetivamente imputable a un
comportamiento causal en relación con dicho resultado, es necesario que el
comportamiento incorpore un riesgo jurídicamente desaprobado que sea el que se
realiza en el resultado.-

12. Teoria de la imputación objetiva.

La concepción de la Imputación Objetiva entiende que un resultado o hecho típico


penalmente relevante sólo será imputado objetivamente cuando se ha realizado en
él, el riesgo jurídicamente no permitido creado por el autor; o dicho de otro modo,
para la Teoría de la Imputación Objetiva, un resultado debe imputarse al autor si se
verifica que con su acción se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado
dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito de
protección de la norma penal. La teoría de la imputación objetiva es un tema de
discusión dogmática, si consideramos que para la imposición estatal de una pena,
principal consecuencia jurídico penal del delito, es necesario que haya una
culpabilidad declarada al autor del hecho punible, constituyendo la imputación
objetiva parte sustancial del Principio de Culpabilidad.

La ciencia siempre ha entendido que en el mundo fenomenológico, es decir, en el


plano fáctico, real, a toda causa le sigue o tiene un resultado, y este es el principio
de causalidad, y al nexo que une dicha causa con el resultado se llama relación de
causalidad. Anota Esteban Righi que pese a ser un tema polémico en ciencias
naturales y filosofía, los juristas utilizaron un concepto tradicional de causalidad para
establecer un presupuesto básico que permitiera atribuir un resultado determinado
(el efecto) al comportamiento del autor (la causa).

Y por ello, todas las teorías clásicas de la causalidad afirmaron que la relación que
permite considerar un resultado acaecido como producto de la acción es una
relación de causalidad, es decir, una relación de causa a efecto idéntica a la
observable en los sucesos de la naturaleza. Sin embargo, se distinguió en todo caso
con precisión entre ser causal y ser responsable por la producción del resultado:
ambas categorías no se superponen. En general, puede afirmarse que la causalidad
establece un límite mínimo de la responsabilidad, pero no toda causalidad implica,
sin más, responsabilidad. La causalidad requiere, por lo tanto, una limitación: entre
los comportamientos causales de un resultado típico sólo algunos culminan en la
responsabilidad penal. La Teoría de la causalidad, por ello, se completa mediante
correctivos de naturaleza no causal, sino normativa, es decir, correctivos que se
deducen de la naturaleza de lo ilícito penal. Este conjunto de correctivos de la
causalidad da lugar a la teoría de la imputación objetiva. El desarrollo de la cuestión
muestra que gran parte de los problemas que se presentan se relacionan con el
lugar sistemático en el que debe practicarse la corrección de la causalidad (en el
momento de la adecuación al tipo objetivo, en el del dolo o en el de la culpabilidad).

Por eso -anota Bacigalupo- desde un punto de vista puramente causal también los
padres del homicida serían causa del resultado de muerte, pero sus
comportamientos no interesan al Derecho penal. “La teoría de la imputación objetiva
procura, por el contrario, determinar el fundamento – dice este autor - y el lugar
donde debe llevarse a cabo una corrección de los resultados de las teorías
naturalistas de la causalidad, sobre la base de principios deducidos de la naturaleza
de la norma y del fin de protección del Derecho penal”.

La construcción de la moderna teoría de la imputación objetiva, indiscutiblemente


constituye un cambio del sistema de la teoría del delito basado en el concepto causal
de la acción como reacción al sistema finalista, toda vez que para los más
encumbrados defensores de esta teoría, así lo asegura Martínez Escamilla en su
obra “La Imputación Objetiva del Resultado”, la teoría finalista de Welzel “no
consigue con el criterio de la finalidad ontológicamente fijado, resolver los problemas
que surgen en el marco del nexo objetivo entre acción y resultado”. Por eso al decir
de María Ángeles Rueda Martín

Los defensores de la Teoría de la Imputación Objetiva proponen la utilización de una


serie de criterios normativos y mediante los cuales se pretende además, la atribución
de un determinado sentido social típico y que darían contenido a la doctrina general
de la imputación objetiva
Los criterios de esta teoría indudablemente descansan sobre el sistema funcionalista
teleológico del Derecho Penal, que es una tendencia doctrinaria que está en
contradicción con el sistema neoclásico o finalista creado por Hans Welzel. La
corriente funcionalista ataca fundamentalmente al punto de partida del finalismo,
porque según ellos, es decir según su creador fundamental, Claus Roxín, la
formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas
previas “acción, causalidad, estructuras lógico - objetivas, etc”. Indiscutiblemente la
Teoría de la Imputación Objetiva representa en la actualidad una gran
transformación en la Teoría del Delito, especialmente en el marco de la tipicidad. El
objeto de esta moderna doctrina es la configuración del nexo objetivo que ha de
existir entre acción y resultado para que pueda confirmarse la responsabilidad del
autor por la lesión del bien jurídico protegido. Nace no solo como un intento de
resolver problemas surgidos en el marco del nexo entre acción y resultado, sino que
pretende dar fin a los problemas de la causalidad, pero en el ámbito del injusto penal.

Según Esteban Righi, es una teoría que anticipa juicios de antijuridicidad, ya que: A)
es un juicio de imputación que supone atribuir normativamente el resultado al autor;
B) es objetivo, porque prescinde de todo dato subjetivo (como el conocimiento del
autor).

Anota Righi que desde sus primeras formulaciones, la teoría de la imputación


objetiva sostuvo que el juicio de subsunción del comportamiento al tipo objetivo,
requiere un juicio de imputación basado en que las normas sólo prohíben: A)
resultados evitables por lo que no deben ser materia de imputación los que
fatalmente se iban a producir, ya que en esos casos la acción no produjo un peligro
no permitido; B) acciones que aumenten el peligro, lo que descarta la imputación
cuando la acción lo disminuyó; C) acciones que perjudiquen la situación del bien
jurídico, por lo que debe descartarse la imputación cuando la acción lo benefició; D)
acciones que representen un peligro para el bien jurídico que protege, excluyendo
la imputación si el resultado está fuera del ámbito de protección de la norma; E)
resultados que provengan de acciones que hayan creado el peligro, por lo que decae
la imputación por aplicación de la prohibición de regreso; y, F) lesionar el bien
jurídico si el titular no podía consentir la afectación, lo que se vincula con el efecto
eximente del consentimiento y la exclusión de la imputación en los casos de
autopuesta en peligro.

13. Jurisprudencias.

Análisis Jurisprudencial: 12742 /04/04 2003

CONTENIDO: COMPLICIDAD POR OMISIÓN. EXIGENCIAS PARA SU TIPICIDAD


Y POSICIÓN DE GARANTE.

TEMAS ESPECÍFICOS:DERECHO AL DEBIDO PROCESO, CÓMPLICE DEL


DELITO, DELITO POR OMISIÓN, POSICIÓN DE GARANTE, DELITO, DERECHO
DE DEFENSA, PROCEDIMIENTO PENAL

PONENTE:PÉREZ PINZÓN, ÁLVARO ORLANDO


Este pronunciamiento centra su estudio en la comisión por omisión descrita o en
palabras directas de la Corporación: “que se le haya encomendado como garante la
custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la
Constitución o la ley”.

En la precitada decisión, llama la atención para efectos de estudio, la consideración


relacionada con la ‘conducta omisiva de ayuda’, donde se predican las
características generales de complicidad y que a juicio de la Alta Corte son las
siguientes:
(…)
“a) Que exista un autor -o varios-.
b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o
delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u
otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe
tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello
que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión
del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el
cómplice”.
Presupuestos de donde se infiere que si no se cumplen algunos de los requisitos
antes expuestos la conducta es atípica o, en otras palabras, no relevante para el
derecho penal. Aunado a lo anterior, destaca la Sala de Casación Penal el contenido
del principio de solidaridad al señalar que:
“El artículo 95 de la Constitución Nacional -en desarrollo del artículo primero de la
Carta, que funda a Colombia en la ‘solidaridad de las personas que la integran’, al
lado de los principios de dignidad y de prevalencia del interés general, así como en
el derecho al trabajo- enuncia los deberes de la persona y del ciudadano, y dentro
de ellos alude al de “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas”.
Disposición que el precitado Alto Tribunal califica de ‘fundante’, pero que no
conforma o se asimila a la discutida posición de garante, por cuanto, en palabras de
la Corporación, se trata de un enunciado general y abstracto; de igual manera por
cuanto el supuesto quiere resaltar, como una exigencia más del Estado social de
derecho, “la preeminencia, como anhelo, de la comunidad, del altruismo, sobre el
individualismo y el egoísmo que caracteriza al Estado Liberal escueto”; en tercer
lugar, porque la posición de garante, y resalta la Corte, solo se predica respecto de
situaciones concretas y específicas, más no de situaciones relacionadas con la ley
moral o social; y, para finalizar, destaca que el deber, esto es, de la posición de
garante, se torna imperativo, “sólo cuando la ley -en cumplimiento y desarrollo de la
Constitución-, lo establece”.
De esta manera, si bien la Constitución Política contempla el principio de solidaridad,
es la Ley a la que le compete fijar el contenido y el alcance del mismo; en este orden,
si la omisión que se reprocha no está tipificada o catalogada como tal, no es de
competencia ni conocimiento del derecho penal
14. 43190 – 13/08/2014 Ira e intenso dolor.
La Sala no casó la sentencia demandada. Las razones, que en lo esencial avalan
las de la Fiscalía no recurrente, son las que siguen:

1. En principio, la Corte considera oportuno detenerse en hacer algunas


apreciaciones sobre la atenuante de que trata el artículo 57 del Código Penal, como
que la pretensión de los dos cargos apunta a que en el evento juzgado se satisfacen
los elementos que la estructuran.

Del título de la disposición “ira o intenso dolor”, así como de la definición (“El que
realice la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor”), deriva que se trata
de dos institutos diversos: (I) la ira y (II) el intenso dolor, no obstante lo cual en este
asunto se hizo referencia a tales conceptos como si se tratara de una sola situación,
como si se estuviera ante dos sinónimos, pero desde los argumentos se deduce que
realmente se quiso aludir a la ira.

Por “ira”, a voces del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se


entiende una pasión del alma que causa indignación y enojo; la acción de padecer;
cualquier perturbación o afecto desordenado del ánimo; un enfado vehemente
contra una persona o contra sus actos; el movimiento del ánimo que causa molestia,
pesar, agravio, ofensa, contra una persona.

El “dolor” es un sentimiento de pena y congoja; angustia y aflicción del ánimo,


cuidado, aflicción o sentimiento interior grande; temor opresivo. Pero ese dolor debe
ser “intenso”, esto es, vehemente, de una fuerza impetuosa, ardiente y lleno de
pasión.

Sobre las dos especies, la norma refiere que el agente activo se encuentre en ese
“estado” (estado de ira o intenso dolor), concepto que hace referencia a la situación
en que se encuentra una persona, a los sucesivos modos de ser de un individuo
sujeto a cambios que influyen en su condición. De las definiciones se infiere que la
ira apunta a una reacción más o menos momentánea, en tanto que el dolor, dada su
“intensidad”, comporta un carácter de permanencia en el tiempo.
2. El artículo 57 penal determina que el estado generador del descuento punitivo es
aquel que hubiere sido causado por un comportamiento grave e injustificado de un
tercero, esto es, la actuación del último debe ser la causa, razón y motivo de la
conducta delictiva. Debe existir una incitación del tercero para que se desencadene
en el agente la agresión, o, lo que es lo mismo, una provocación que comporta irritar
o estimular al otro con palabras u obras para generar su enojo, pero en el entendido
de que tal provocación no puede ser de cualquier índole, sino de especiales
características, como que debe ser grave (de mucha entidad e importancia, enorme,
excesiva) e injusta (es decir, no justa, no equitativa; sin justicia ni razón).

3. Respecto de los elementos que estructuran la atenuante, la Corte ha enseñado


(CSJ SP, 30 jun. 2010, rad. 33.163):
«Según lo tiene dicho en forma reiterada esta Sala, los elementos de la atenuante
de ira e intenso dolor son los siguientes:

a. Conducta ajena, grave e injusta.

b. Estado de ira e intenso dolor.

c. Relación causal entre la provocación y la reacción.

Y es precisamente respecto del primero de tales presupuestos, en lo que tiene


ver de manera específica con el desarrollo de una conducta grave de parte de la
víctima, que no se encuentra satisfecha la diminuente, sobre lo cual pertinente
resulta evocar el criterio de la Sala, en el entendido de que:

“…la gravedad y la injusticia de la provocación debe ser estudiada en cada situación,


dadas las condiciones particulares de los protagonistas del conflicto y de aquellas
en las que se consumó el hecho, como por ejemplo, su situación psico-afectiva, la
idiosincrasia, la tolerancia, las circunstancias, los sentimientos, el grado de
educación, el nivel social y económico” (subraya fuera de texto)”».

La Sala igualmente ha dicho (CSJ SP, 9 may. 2007, rad. 19.876):

«2. Como lo ha dicho la Corte, para reconocer el estado de ira, resulta indispensable
que los elementos probatorios tengan la capacidad de demostrar que efectivamente
el acto delictivo se cometió a consecuencia de un impulso violento, provocado por
un acto grave e injusto de lo que surge necesariamente la existencia de la relación
causal entre uno y otro comportamiento, el cual debe ejecutarse bajo el estado
anímico alterado. No se trata entonces, como atinadamente lo enseña la doctrina,
de actos que son el fruto exclusivo de personalidades impulsivas, que bajo ninguna
provocación actúan movidas por su propia voluntad. Y en el caso de que el acto sea
origen de un estado emocional como los celos, es necesario diferenciar la existencia
previa del acto reprochable, ultrajante y socialmente inaceptable por parte de la
víctima de aquel que se origina en una responsabilidad predispuesta a sentirlos sin
ningún motivo real.

Recuérdese que la provocación consiste en una conducta para mortificar o suscitar


protesta, desagrado o inconformidad en una persona determinada, originando un
estado de excitación que además de producir alteraciones orgánicas visibles o
perceptibles, ocasiona pérdidas de control y obnubilación u ofuscación inocultables.

De esa manera, el estado emocional del incriminado debe ser directamente


provocado por un comportamiento grave e injusto, siendo estas últimas verdaderas
cualificaciones jurídicas que el legislador impuso a la provocación. Habrá gravedad
cuando el comportamiento tiene capacidad para desestabilizar emocionalmente al
procesado y será injustificado cuando la persona no está obligada a soportar la
ofensa que conlleva una situación insoportable por vulnerar sentimientos o
conceptos que para el ofendido son importantes y valiosos y, de otra parte, quien la
hace no cuenta con autorización, privilegio o permisibilidad para hacerla.

Por ello, la gravedad y la injusticia de la provocación debe ser estudiada en cada


situación, dadas las condiciones particulares de los protagonistas del conflicto y de
aquellas en las que se consumó el hecho, como por ejemplo, su situación psico-
afectiva, la idiosincrasia, la tolerancia, las circunstancias (tiempo, modo lugar,
oportunidad, tono, expresión corporal y oral etc.), los sentimientos (honor, dignidad
y auto estima), la formación (moral, cultural), el grado de educación, el nivel social y
económico. De lo expuesto se infiere que no toda provocación es grave e injusta y
que sólo los estados de ánimos originados por comportamientos con estas últimas
connotaciones quedan amparados por la diminuente de la ira o dolor examinada,
siempre que la provocación provenga de quien padece las consecuencias».

4. En el caso concreto, las pruebas enseñan que el acusado obró, no como


respuesta a una provocación grave e injusta de parte de su ex compañera Sonia
Patricia Duque Ramírez (a quien intentó matar) y/o de Gandeiro de Jesús Loaiza
Montes (a quien dio muerte).

(I) A partir de cartas y correos electrónicos enviados por Sonia Patricia Duque
Ramírez al acusado, aunados a varios testimonios que dieron cuenta de lo mismo,
se determinó, contrario a lo que aquella quiso admitir, que los dos sostenían una
relación amorosa, la cual comenzó cuando la mujer era la compañera del hermano
del sindicado, de donde surge que ese acto estuvo precedido de infidelidad para con
el esposo y hermano.

(II) Con posterioridad, según lo pusieron de presente varios declarantes y se expresa


en el dictamen psicológico, el procesado se vio afectado por rumores que le llegaron
sobre que Sonia Patricia repitió con él -el sindicado- lo que había hecho con su
hermano, es decir, que le era infiel con un tercero, lo cual generó varios episodios
de celos.

El Tribunal concluyó que el acusado podía tener una expectativa cierta y razonable
de fidelidad, por cuanto, a pesar del episodio previo de infidelidad, para la época de
los hechos Sonia Patricia se había separado del hermano de aquel y, por tanto, la
nueva relación era pública y legítima.

(III) Con independencia de que la relación de Jesús Albeiro y Sonia Patricia hubiese
iniciado cuando ésta aún convivía con el hermano de aquel y de si este podía tener
una expectativa probable de fidelidad, lo cierto es que el acusado nunca tuvo
conocimiento preciso sobre la relación de Sonia Patricia con ese tercero, pues el
asunto no pasó de ser un rumor. Ese tercero, en todo caso, no era Gandeiro de
Jesús Loaiza, pues ninguno de los testigos lo mencionó con ese alcance y, por el
contrario, descartaron que lo fuera, en tanto adujeron que se trataba de un “Jaime”.

(IV) No fue desacertado que el Tribunal tuviese por demostrado que previo al
desenlace fatal Sonia Patricia y Gandeiro de Jesús no se encontraban en situación
comprometedora (abrazados o algo más íntimo). Las dos hermanas, testigos del
suceso, fueron enfáticas en referir que estaban hablando en la sala de la casa.

A esa versión no puede oponerse la postura del sindicado, por la sencilla razón de
que nunca declaró en el juicio y, por el contrario, su propia actitud, una vez ingresó
al inmueble, evidencia la verdad de aquella inferencia, en tanto preguntó a los
presentes si existía alguna relación entre Sonia Patricia y Gandeiro de Jesús,
interrogante que sobraba si personalmente se hubiese percatado de actitudes
amorosas entre ellos.

Por lo demás, a sabiendas de que en la sala de la casa estaban Gandeiro de Jesús


y Sonia Patricia, junto con la hermana de esta, una vez el acusado se hizo presente
se le permitió el ingreso sin presentarle obstáculo alguno, y, conforme suceden las
cosas normalmente, en el supuesto de que aquellos estuviesen protagonizando un
romance, todo indicaría que, para evitar una escena de celos, lo fácil y lógico era
que no se permitiera el acceso a Jesús Albeiro.

No consultaría el sentido común que si en verdad se estaba ante una situación


amorosa en la sala del inmueble, ello se hiciera a la vista de todos (el sindicado,
desde afuera, los habría visto) y en presencia de la hermana de Sonia Patricia. Estos
aspectos lo que hacen es descartar que se estuviera ante ese tipo de situaciones,
cuando el diario vivir enseña que se realizan a escondidas, sin testigos, al amparo
de la oscuridad.

(V) Se tiene, entonces: los rumores mencionaban a un “Jaime”, esto es, no al hombre
allí presente que el sindicado conocía; Sonia Patricia y Gandeiro de Jesús estaban
hablando en la sala de la casa, a la luz del día, con un testigo presencial; el acusado
no vio nada fuera de lo normal entre ellos y a su pregunta se le respondió
enfáticamente que entre aquellos no existía ninguna relación, todo lo cual, de
necesidad, descarta que Sonia Patricia y/o Gandeiro de Jesús hubiesen provocado
una reacción iracunda, por cuanto no realizaron comportamiento alguno que, por
tanto, mal podía ser grave ni injusto.

(VI) La señora defensora pretende que el porte del machete no tiene connotación
alguna para descartar la atenuante, en tanto, dice, se trata de una herramienta de
trabajo, propia de los hombres del campo.

Esa inferencia parte de que la defensa hace una apreciación equivocada de lo


realmente acaecido, en tanto, como con acierto razonó el Tribunal, el elemento no
se portaba en las condiciones normales en que lo hacen los hombres dedicados a
laborar el campo, esto es, amarrado al cinto y de forma visible.
Por el contrario, según lo refieren los testigos presenciales, quienes no han sido
refutados y respecto de lo cual no se advierte en ellos ánimo perverso alguno, sino
solo el de narrar lo percibido, el acusado llevaba el machete escondido debajo de su
chaqueta, cuyo cierre se vio obligado a bajar para sacar el elemento y emprender la
agresión mortal.

En esas condiciones, la supuesta escena amorosa que pudo haber visto el


procesado, que no existió, mal pudo desencadenar el estado emocional, máxime
por la respuesta recibida. Y no pudo ser la causante de una alteración anímica, por
la sencilla razón de que Jesús Albeiro había preparado el delito, pues no de otra
manera llevaría el arma escondida.

(VII) Si la pretensión apunta a que el estado de ira se desencadenó con antelación,


reitérese lo ya dicho respecto de que el acusado no tenía conocimiento preciso de
la infidelidad de su compañera, en tanto solo conocía rumores, además de que pudo
percibir, por conocerlo con antelación, que Gandeiro de Jesús no solo no estaba
haciendo nada indebido con su novia en ese preciso momento, sino que no era el
“Jaime” de que hablaban los rumores.

(VIII) En las condiciones reseñadas, el Tribunal no cometió los falsos juicios


denunciados, en tanto ya se vio que atendió los postulados de la sana crítica y el
supuesto yerro de identidad no tuvo ocurrencia, como que en modo alguno la
Corporación desconoció los antecedentes personales, sociales, culturales,
económicos del acusado y las específicas relaciones sostenidas con Sonia Patricia.

Por el contrario, partió de esos elementos, en tanto admitió que el suceso amoroso
entre ellos y los rumores sobre infidelidades de la mujer generaron especiales
afectaciones de celos en el procesado.

Lo que sucede es que, tras admitir tales episodios, el Tribunal concluyó en sentido
contrario al de la defensa, lo cual no estructura el yerro anunciado.
Así, con acierto el sentenciador de segundo grado dedujo que precisamente en
razón de los antecedentes dichos, aunados -agrega la Corte- a la forma del todo
ajena al respeto por la fidelidad en que Sonia Patricia y Jesús Albeiro comenzaron
sus amores, permitía inferir que el último estaba ante un evento que ha debido
afrontar, que en ese contexto no le resultaba invencible.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de


Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
15. Esquemas del delito.
Escuelas del pensamiento penal.
 ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham,
Carmignani, Pessina, los distinguen los siguientes principios:
Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad,
se requiere de una declaratoria del legislador como representante del estado para
que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una
norma jurídica da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la medida
en que preexista una norma de derecho.
Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena
se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere
dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral. El castigo que se infringe
con la pena, debe ser proporcionado al daño causado.
Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del
libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su conducta
entre el bien y el mal.
 ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente
de hecho, no es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado
por medio de su legislador legítimo. El delito es el efecto del comportamiento
humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El
criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico. Un inadaptado.
Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La
finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito.
Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a
tratamiento penitenciario.
La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros)
se fundamentaba en la peligrosidad del individuo:"el individuo merece mayor o menor
pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armonía social.
 ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos,
antropológicos o criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento
de su objeto de estudio. Si una determinada conducta contraviene el derecho
penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u
omisión, antijurídica y culpable.ESCUELA FINALISTA. Para estos el delito
es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que no hay delito si
no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no esta prevista como
delictiva, se da la Atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito exige dolo
o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la
causacion de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el
delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como
tampoco lo hay si concurren causales de justificación, que como la legitima
defensa o el estado de necesidad hacen permisiva la conducta dañosa. Si la
conducta se produce por error, el delito se desnaturaliza. Distinguen dos
clases de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su conducta, sobre los
elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro, error de prohibición, si el
autor desconoce que su conducta estaba definida como delito.
Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con
culpabilidad (responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la
amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en un temor.
Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a
la resocializacion del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que
se supone redimirá a la sociedad del mal causado y que el delincuente ya no
cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que pertenece.
En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si
en la acción faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en
el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante como el caso
fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).
Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.
Esta escuela es dominante y en Colombia está sentada en nuestra cultura
penal.

 ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA


POLITICA CRIMINAL.
El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un
problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define según
la forma de estado en que se de. El delito no es un ente abstracto, sino
orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.
La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el
tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas.
La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla
en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus
exponentes.

 LA ESCUELA FINALISTA define el delito como una acción injusta culpable.


Son tres los elementos que se desprenden de allí. Veamos:

La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o


determina la realización de un suceso. La acción, pues, no siempre se realiza
con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es simple proceso físico,
objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como
dicen los dogmáticos o causalistas.

Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal.
Para que seas una acción injusta se requieren dos situaciones: que se
adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea antijurídica ( o sea,
que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad
como lo llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte
objetiva ( son los elementos de la descripción legal) y otra parte subjetiva
(constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia de lo que
sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de tipicidad
y antijuridicidad, el dolo en la teoría finalista, es un simple comportamiento
intencional exento de conciencia de la ilicitud.

Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría


finalista para que se configure el delito. La culpabilidad es el juicio de
reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una acción
injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad
(que es lo que se denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la
antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el autor haya podido, en el
momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse
de acuerdo con esa comprensión.
Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la
antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de
ella (teoría de la culpa).
 Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la
conducta obedece a error, y distingue dos clases de error: error de tipo y
error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de
los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si
yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabia que esa
conducta era prohibida, no se le reprochara su conducta por error de
prohibición.

16. Ley de pequeñas causas:


El pasado 13 de enero, el presidente sancionó la Ley 1826 de 2017, “por medio de
la cual se establece un procedimiento penal abreviado y se regula la figura del
acusador privado”. Se trata de dos medidas con fines diferentes, pero el proyecto
las incorpora para alcanzar un mismo propósito: la eficiencia de la administración de
justicia:

La abreviación del proceso penal busca lograr un procedimiento expedito para


aquellos casos en los cuales no es necesario –por la naturaleza del delito y por la
existencia de pruebas suficientes– llevar adelante un proceso largo y complicado.
Por otra parte la figura del acusador privado, consagrada en el artículo 2 del Acto
Legislativo 06 de 2011 permite a las víctimas investigar y acusar a través de sus
abogados cuando la Fiscalía General de la Nación (FGN) no tenga interés en ejercer
la acción por su propia cuenta.
La nueva Ley propone un procedimiento especial reducido en comparación con el
que rige actualmente. En la Ley 906 de 2004 existen cinco audiencias:

Imputación,
Acusación,
Preparatoria,
Juicio oral y
Lectura del fallo.
En el caso del procedimiento penal abreviado se pasa a dos audiencias: la audiencia
de solicitud y descubrimiento de prueba y el juicio oral, donde se practican las
pruebas y se juzga a la persona.

Este tipo de procedimiento está reservado a los delitos querellables esto es, a
aquellos donde la víctima es el único titular de la acción penal y ésta no pude ser
ejercida por la FGN. En la práctica estos delitos se reducen a aquellos de

Lesiones personales:
Actos de discriminación,
Inasistencia alimentaria,
Injuria,
Calumnia,
Algunos delitos contra el patrimonio económico,
Delitos contra los derechos de autor, y
Algunos de los delitos contra el orden económico y social.
De esta manera se reconoce que, con autorización de la FGN, la víctima puede
disponer de la acción penal y llevar adelante el propio proceso acusando y
practicando las pruebas en presencia del juez. Esta figura, en la cual el fiscal le
transmite la titularidad al particular, se denomina “conversión de la acción”, donde la
acción pasa de ser pública a privada