OBLIGACIONES "PROPTER REM" Y CARGAS REALES

(A propósito de un fallo plenario en materia de propiedad horizontal)

Año 2002 / N° 2 / Pag. 349 /

Autor

Bueres, Alberto J.
Sumario

I. Derechos reales y derechos personales (o de obligación). II. Obligaciones reales o

propter rem. III. Las cargas reales. Comparaciones con las obligaciones propter rem. IV.
Las obligaciones propter rem en el Derecho nacional.

I. Derechos reales y derechos personales (o de obligación) II. Obligaciones reales o

propter rem III. Las cargas reales. Comparaciones con las obligaciones propter rem IV.
Las obligaciones propter rem en el Derecho nacional

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OBLIGACIONES "PROPTER REM" Y CARGAS REALES

(A propósito de un fallo plenario en materia de propiedad horizontal)

I. Derechos reales y derechos personales (o de obligación)
1. Desde un principio debemos manifestar que al menos en el Derecho argentino, y más
allá de algunas opiniones minoritarias matizadas, el dualismo derecho real y derecho
personal mantiene totalmente su pureza, sin interferencias que permitan desnaturalizar
sus esencias y sin híbridos o instituciones eclécticas que hagan dudar de la diáfana
autonomía entre ambas categorías.
A pesar de que existen diversos criterios acerca de la génesis de la división entre los
derechos reales y los derechos personales, en general se destaca que la distinción no
aparece con nitidez sistemática en Roma sino que fue formulada por los glosadores
sobre la base de las acciones reales y personales romanas. No es fácil precisar cuáles
podrían haber sido los derechos reales en Roma, puesto que el concepto mismo de ellos
no estuvo fuertemente arraigado en la tradición jurídica romana. De todas maneras, si la
noción de derecho real se enlaza con las figuras protegidas por la vindicatio o, en
general, por las acciones reales, destaca la propiedad como figura singular y esencial.
Por el contrario, los derechos personales tuvieron un intenso y constante desarrollo, de
donde podría afirmarse que el Derecho Romano fue preferentemente obligacionista.
Como quiera que sea, junto con el dominio también fueron contempladas algunas
servidumbres, en cuyo ámbito se ubicó el usufructo en el período bizantino. Tal vez
quepa añadir para cerrar este cuadro liminar que entre las formas de propiedad se
conoció el derecho de superficie [1].
2. Comúnmente, la doctrina sostiene que en el Derecho Romano se rechazó la categoría
de los derechos in faciendo, con fundamento en el principio relativo a las servidumbres,
extraído de las fuentes, servitus in faciendo consistere nequit [2]. No obstante, y a la
vista de la excepción al susodicho principio, dada por la presencia de servidumbres
oneris ferendi -que imponían una prestación de hacer (reficiere parietem)-, se supuso
que aunque en la tradición jurídica romana no existen servidumbres in faciendo
(excepto la oneris ferendi), habían quedado configuradas algunas figuras de derechos
reales in faciendo [3]. En el Derecho germánico primitivo la distinción entre derechos
reales y personales tiene contornos borrosos o difusos -que hasta llevaron a sostener a
algún autor que casi no existió-. Sin perjuicio de ello, se advierte que en Alemania el
derecho real absorbió casi totalmente al derecho personal (éste era por aquel entonces
un poder del acreedor -intransmisible- sobre la persona del deudor) [4], por
contraposición con la hegemonía obligacionista que el planteo presentaba en Roma.
Durante la Edad Media, las ideas romanistas comenzaron a ejercer influencia en las
tudescas, y esto creó un panorama confuso, marcado por la inflación de los derechos
reales, y por la aparición progresiva de categorías intermedias o indefinidas como el ius
ad rem. Además, en Alemania se afianzaron los derechos reales in faciendo (se dice que
esta terminología fue acuñada por Fadda y Bensa), entre los cuales destacan las
reallasten (o cargas reales) visualizadas como derechos reales (y que aún son
consideradas como tales en los arts. 1105 a 1112 y 1191 a 1203 del BGB, que regula las
cargas reales, 2ª parte, Tít. XXI, Cap. III). La exagerada devoción por los derechos
reales in faciendo condujo a algún opinante a desechar la categoría de las obligaciones
propter rem, pues se afirmó que éstas involucraban un concepto descaminado con el que
se pretendía enmarcar la existencia de auténticos derechos reales in faciendo [5] -ya
hemos de ver que las obligaciones propter rem existen como tales-, que también eran
obligaciones las antiguas cargas reales -que hoy ya no existen en Italia y en la
Argentina- y que no son de recibo en nuestro Derecho, pese a alguna doctrina que
supone lo contrario, los derechos reales in faciendo.
3. Por lo que respecta al ius ad rem, se supone que éste como categoría particular no fue
concebido por los glosadores, pues ellos distinguieron el derecho real que recae de
manera directa sobre la cosa (ius in re) y la obligatio que es el correlato crédito-deuda
entre personas (dare, facere, restituire). El primero origina un actio in rem, mientras que
la segunda habilita un actio in persona. Las acciones mixtas in rem scriptæ fueron
introducidas por los posglosadores (ya volveremos sobre estas cuestiones con mayor
amplitud de detalles) [6]. Ciertamente, el ius ad rem es una elaboración de los
canonistas -cuyo creador habría sido el Papa Inocencio IV (Sinibaldo Fieschi)- recogida
luego por el Derecho feudal, que viene a ubicarse a mitad de camino entre el ius in re y
el ius ad rem [7]. En el Derecho canónico todo oficio eclesiástico se encuentra unido a
un beneficio (conjunto de bienes cuyas rentas deben asegurar la subsistencia del titular).
El beneficiario poseía un ius ad rem que le posibilitaba hacerse de los frutos para poder
cumplir con eficacia el ministerio que le era confiado. Se trataba de un derecho real sui
géneris (o imperfecto) -no asimilable a la propiedad, al usufructo, a la enfiteusis, o al
feudo-, y el beneficiario estaba asistido de una acción real, y hasta podía hacer valer su
prerrogativa por medio de las vías petitoria y posesoria. Este derecho real sui géneris
perduraba durante el tiempo en que el beneficiario se encontraba en una situación
interina respecto de su cargo, y cuando advenía la colación -a veces precedida de
complicados trámites- el ius ad rem (derecho real imperfecto o expectativa de derecho
real) se transformaba en un verdadero ius in re. La categoría del ius ad rem se hizo
efectiva en el Derecho feudal para referirla al vasallo a quien todavía no se había
acordado la posesión real de los bienes del feudo (ius in re), aunque entre tanto
ostentaba la investidura formal o simbólica (ius ad rem). Asimismo, los códigos
consuetudinarios franceses de los siglos XIV y XV aplicaban la idea de ius ad rem al
usufructo y la de ius in re a la propiedad.
Por otro lado los civilistas recogieron estas ideas de los Derechos Canónico y feudal, a
fin de fortalecer la posición del adquirente de una cosa cierta. Consecuentemente, por
ejemplo, el comprador que todavía no había recibido la datio-rei del objeto vendido,
tenía un ius ad rem que le acordaba un derecho de preferencia en relación con
adquirentes posteriores, aun cuando éstos hubiesen recibido la posesión, excepto que en
este último caso promediara el título oneroso y la buena fe [8].
Posteriormente, y ya en el usus modernus del Derecho común, Pothier y sus
contemporáneos vinculan el ius ad rem al derecho de crédito, mientras que el ius in re se
anexa al derecho real (sin cabida para un tertium genus), criterio éste que, en líneas
generales, es admitido por los juristas modernos [9]. No obstante, una calificada
doctrina en nuestro medio prefiere enfatizar que la expresión ius ad rem se relaciona con
las obligaciones de dar y con las de hacer para entregar una cosa [10], aunque esta
conclusión no deja de suscitar cavilaciones, pues se centra en la literalidad del vocablo
cosa, siendo que, por ejemplo, ya en la definición de obligación de las Institutas de
Justiniano (I.3.13, proemio) -atribuida a Florentino, glosador clásico de Gayo, con
algunas resistencias [11]- el ...alicuius solvendæ rei... fue traducido como pagar alguna
cosa o, simple y sencillamente, como pagar algo (dar, hacer o no hacer) -a otro-, en
corolario del quod necessitate astringimur.

II. Obligaciones reales o propter rem

1. La obligación real o propter rem -admitamos que los dos calificativos son
equivalentes-, es una relación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no
hacer, con la particularidad de que la calidad de deudor (o acreedor) está ligada a una
relación de señorío (propiedad u otros derechos reales, posesión -que según las miras
será un hecho o un derecho real- y hasta tenencia), de suerte tal que la obligación
(crédito-deuda) se transmite a medida que se produce un cambio en la titularidad de la
susodicha relación de señorío, Las dos relaciones signadas por la obligación propter rem
y el derecho real son distintas, pero aquélla es accesoria de éste [12].
No se trata de una figura intermedia entre el derecho real y la obligación (menos
constituye un derecho real), sino que es una auténtica obligación [13]. Sin embargo, en
el curso de la historia del Derecho se observa la confusión de ideas que existe en la
materia [14].
Estamos convencidos de que en la obligación real hay dos sujetos (acreedor y deudor) -
correlato crédito-deuda o poder-deber-, un plan de prestación (conducta del solvens)
para satisfacer el interés del accipiens, y una responsabilidad patrimonial plena del
obligado. Es cierto que el abandono es requisito clásico de la obligación real, pero ello
no conmueve la relación obligacional ya que se trataría de un supuesto de deuda con
cobertura limitada previsto en materia de obligaciones para varias hipótesis [15].
La obligación propter rem es una categoría legal, considerada como numerus clausus: el
propietario o poseedor es sujeto de deberes mientras se encuentre en esa posición, y
quienquiera que lo suceda viene a estar obligado sin que promedie ningún acuerdo que
determine la sucesión [16]. El fundamento básico de la inadmisibilidad de la autonomía
privada descansa en la protección de los terceros [17].
2. Las prestaciones propter rem (de dar, hacer o no hacer), se deben en razón de la cosa
(el sujeto está conectado a la cosa por una relación real lato sensu: dominio, nuda
propiedad, usufructo, etcétera, y hasta posesión y tenencia) [18]. Asimismo, es
característica esencial la ambulatoriedad de la cosa (valga la expresión), pues el crédito
y la deuda nacen propter (junto) a la cosa y se extinguen cuando ésta pasa a otro
adquirente; si la deuda (o el crédito) está enlazada a la propiedad o posesión, y ésta cesa
por el traspaso o el endoso de la cosa, el deudor transmitente o abdicante se libera por
ausencia de causa fuente [19], y la deuda (o el crédito) pasa al novus dominus. Esto
tiene lugar en línea de principio, ya que la liberación del antecesor no siempre se
produce por el abandono, como sucede en la propiedad horizontal (art. 8° de la ley
13.512) [20]. Es preciso diferenciar las verdaderas obligaciones propter rem, que reúnen
las exigencias apuntadas, de otras múltiples relaciones que sólo tienen la apariencia de
aquéllas, como por ejemplo las obligaciones del dueño o guardián ex artículo 1113,
párrafo 2°, o la del dueño de un animal doméstico o feroz (art. 1124), dado que estas
últimas sólo suponen un contacto entre el sujeto y la cosa necesarios para determinar el
deudor u obligado, pero no existe el ambular (o el deambular) que es imprescindible en
las obligaciones reales, y al margen, el abandono de la cosa inanimada o del animal no
liberan al deudor [21] -aspecto éste que es recaudo general del deber propter rem, pero
que a nuestro juicio no es decisivo para configurar la categoría-.
Por último, el deudor de la obligación real responde -como cualquier obligado- con
todos sus bienes (garantía flotante) y no sólo con la cosa, pero en varias especies de
propter rem el abandono posee carácter liberatorio [22].

III. Las cargas reales. Comparaciones con las obligaciones propter rem
1. Entre el deber (o específicamente la obligación) y la libertad, algunos han situado la
carga. A veces se habla de carga cuando se intenta explicar la naturaleza jurídica de la
obligación con criterios objetivistas (realistas, diríamos), que estiman que el objeto de
ella es el bien o la cosa (il bene dovuto). Se dice que el deudor tiene una alternativa con
dos opciones:
1) Pagar la prestación, y
2) experimentar las consecuencias de los poderes de agresión del acreedor sobre el
patrimonio de aquél por medio de los órganos del Estado.
En definitiva, el deudor debe soportar "la carga" inherente a la expropiación de un bien
o de unos bienes. Por este camino, la responsabilidad queda diluida pues se llega a
extremos de afirmar que el deudor tiene un deber libre (que entonces no es deber).
Según esta teoría existen normas jurídicas absolutas, cuya infracción apareja una
sanción, y normas finales -como las relativas al deber libre o carga, según las
precisiones-, que simplemente imponen al sujeto un comportamiento para conseguir un
resultado ventajoso o para evitar un resultado desfavorable (de no observarse el
comportamiento) [23].
En un sentido próximo al enunciado pero con más fineza en los conceptos, se estima
que la carga consiste en un comportamiento a observar por el deudor con miras a la
realización de un interés propio (o, en otros términos, para poder ejercitar un derecho).
La falta de realización de la carga no incide sobre la realización de las expectativas
ajenas sino que afecta al propio interesado en concretar dicha carga (por ej., el onus
probandi incumbit actori reus in exceptione fit no actor) [24].
2. Las cargas que ahora nos interesan, incluso y sobre todo en sus aspectos evolutivos,
son las cargas reales, de las cuales se ha dicho que son las prestaciones positivas debidas
por el propietario o poseedor de un fundo en cuanto inviste tal carácter (servicios, obras,
entrega de una cierta cantidad de frutos extraídos del fundo, entrega de dinero, etc.).
Con agudeza se observó que en la obligación propter rem, la prestación del deudor se
implica en función de un más ordenado y sistemático ejercicio del derecho de
propiedad. En cambio, en la carga real la prestación se conecta con la propiedad o
posesión tan sólo con el fin de conceder al acreedor un medio más eficaz para asegurar
el cumplimiento, y no para una mejor utilización del fundo [25].
La carga real en Alemania -y en Suiza- fue y sigue considerándose un derecho real in
faciendo (ya aludimos a las reallasten). Pero, en rigor de verdad, tal carga real -que en la
acepción que ahora estamos analizando ya no existe- constituía una verdadera
obligación con la particularidad de que el crédito se encontraba garantizado con la cosa.
La carga real no importa un derecho real de goce sobre la cosa, sino que el deudor
(sujeto pasivo) es deudor de una prestación, sin defecto de que lo sea en cuanto
propietario o poseedor del fundo. En verdad, falta un poder del acreedor inmediato
sobre la cosa, aunque esto no puede hacer perder de vista la existencia de la garantía
real que tiene dicho sujeto, y que sirve para distinguir la carga real de la obligación
propter rem. En el supuesto de la carga real, si el deudor incumple sus deberes, el
acreedor puede dirigirse contra el fundo para satisfacer su interés, aunque en el tiempo
que transcurra para ello cambie el propietario o poseedor del fundo. Por lo demás, el
acreedor goza de una prelación con respecto a otros acreedores del deudor. En
resumidas cuentas, el elemento real, por así llamarlo, se resuelve en una preferencia
emanada de una garantía parecida a la hipoteca, aunque por cierto no sea una hipoteca,
y de que en la carga real está ausente la forma y la publicidad de aquélla. En cualquier
caso, insistimos que la carga real es una obligación, pues el elemento real es sólo una
garantía específica de dicha relación jurídica, hasta tal punto que si el solvens no
cumple responde con todo su patrimonio en cuanto la deuda exceda el valor del
gravamen real [26].
A la vista de lo expuesto, la carga real es una obligación de satisfacer unas prestaciones
periódicas positivas por parte del propietario o poseedor actual o futuro del fundo,
siendo deudor al vencimiento del plazo de pago, quien invista en tal momento ese
carácter (propietario o poseedor). Asimismo, el propietario o poseedor actual no es
deudor de las prestaciones vencidas cuando él no se encontraba en dicha posición
(propietario o poseedor) [27].
Por lo demás, el propietario o poseedor del fundo puede ejercitar el abandono de éste,
pero sigue como deudor por el remanente de las prestaciones devengadas durante su
posición de propietario o poseedor [28]. Al margen, la carga real es una figura que
emana de la ley en cuanto a su constitución y queda totalmente sustraída al dominium
privatorum [29].
En los Derechos argentino e italiano, por ejemplo, las cargas reales conocidas de esta
manera han desaparecido de la ley o del tráfico, de donde sólo cabe afirmar que se trata
de una categoría histórica.
3. En nuestra doctrina hoy día puede considerarse hegemónica la opinión que propicia
entender que la carga real constituye el aspecto pasivo de un derecho real sobre cosa
ajena. No hay derecho real in faciendo, sino que el titular de un bien gravado con un
derecho real debe soportar una disminución normal en el contenido de su prerrogativa
jurídica (por ej. el tercer poseedor) [30].
4. Comúnmente, se dijo que las cargas reales clásicas -contempladas con enfoque
obligacionista- conferían al acreedor una acción real sobre la cosa gravada. Por otro
lado, se advierte -al tenor de lo expuesto por la doctrina quizá más autorizada- que el
acreedor podía solicitar la ejecución del fundo dirigiéndose contra quienquiera que
fuese propietario o poseedor actual, aun cuando éste todavía no tuviera deuda alguna (es
claro que en tal caso la acción se entablaría para percibir el cobro de deudas contraídas
por propietarios o poseedores anteriores).
Quid iuris: ¿En las cargas reales el acreedor tendría una acción mixta, habida cuenta que
desde la contemplación enunciada se las ubica entre las obligaciones? Cabe señalar que
las acciones mixtas probablemente tienen su origen en las Institutas de Justiniano
(I.4.6.20) -quedam actiones mixtan causan obtinere videntur in rem quam in personam-
(por ej. las acciones divisorias, entre las que se cuentan la partición de herencia, el
deslinde, la división de la cosa común, etc.). La idea pasó al antiguo Derecho francés,
donde Beamanoir creía que las acciones mixtas eran acciones personales y reales
(mezcladas), y Loyseau que se trataba de acciones personales in rem scriptæ como las
dimanantes de las obligaciones propter rem. A su vez, Pothier sostenía que había
acciones reales que se transformaban en mixtas a consecuencia de la unión accidental
del elemento real con una prestación (entrega de frutos, reembolso de gastos, etc.). Por
tanto, a estas alturas de la evolución histórica de la figura se amplió su campo, en origen
reservado para las acciones divisorias [31].
En el Derecho moderno las acciones mixtas parecen haber perdido todo terreno (o al
menos gran parte de él). Normalmente, se expresa que la acción personal deriva de un
derecho personal y la acción real de un derecho real -ya que la acción no tiene
sustantividad y autonomía con respecto al derecho que tipifica y condiciona tal acción
[32]-. Como quiera que sea, esto no es pacífico, pues se sostiene que hay casos que
permiten de forma alternativa u opcional ejercer acciones personales o reales. En
materia de hipoteca, habría dos acciones: una personal derivada del crédito y otra real
surgida de la hipoteca (garantía que accede al crédito). El acreedor podría a su arbitrio
ejercitar las acciones conjuntamente o por separado. Va de suyo que la acción personal
sólo podrá interponerse contra el deudor, mientras que la acción real podrá intentarse
contra éste y contra cualquiera que fuese propietario o poseedor (el remanido caso del
tercer poseedor) [33]. Bajo otra luz, hay quien sugiere que el acreedor debe intentar la
acción centrándola en el bien hipotecado con preferencia sobre el resto de los bienes. El
deudor tiene un deber al cual se liga por correlato un derecho a que la ejecución se haga
efectiva sobre la cosa gravada, y sólo podrán agredirse otros bienes del patrimonio de
mediar insolvencia. La primera tesis tal vez tenga en cuenta que en materia hipotecaria
hay dos derechos implicados y yuxtapuestos: el crédito y la hipoteca (y esto tiene cierta
lógica pensamos nosotros). De todas maneras, Díez-Picazo considera que el derecho
real de hipoteca genera una acción real (la hipotecaria). De ahí que diga que la acción
real, más que derivar de un derecho real, es aquella que tiende a proteger un interés
consistente en la dominación total y parcial de la cosa. La acción real es in rem, puesto
que con ella se persigue un objeto concreto y aislado con independencia del resto del
patrimonio: la cosa es el quid de la acción real y la persona pasa a un segundo plano
[34].
¿Qué relación tiene este desarrollo ideológico con el asunto de las antiguas cargas reales
que venimos considerando? Pues la relación está dada debido a que en la carga real el
gravamen que pesa sobre el fundo (o sobre la cosa) se asemeja mucho a la hipoteca
según hemos manifestado. Y esto no es óbice para que dicha carga real no sea una
obligación cuya fase de responsabilidad -dentro de la estructura institucional- (el
haftung de los alemanes) esté reforzada por la existencia de una garantía específica
sobre el fundo. En el Derecho argentino, y por lo que respecta a la hipoteca que accede
a un crédito, para algunos existe una acción personal; para otros una acción personal
cuando el acreedor pretende contra el deudor y una acción real cuando la cosa ha sido
enajenada y salió del patrimonio del deudor (el tercer poseedor que tiene una carga real
y no es deudor) -sin perjuicio, en este último caso, de que el acreedor pueda intentar la
acción personal contra el deudor del crédito (trasmitente de la cosa)-. Finalmente, para
un tercer criterio la acción hipotecaria en cualquier supuesto es real [35].
En síntesis, sea que se diga que el acreedor de una carga real tiene acción real, personal,
mudable o, en fin, de cualquier naturaleza, la accesoriedad del gravamen que pesa sobre
el fundo y la presencia de todos los elementos externos de las relaciones obligatorias,
así como de la estructura institucional de éstas, determina que tales cargas reales, de
existir en la actualidad -que por lo menos en la Argentina no existen- serían verdaderas
obligaciones.
IV. Las obligaciones propter rem en el Derecho nacional
1. Hemos sostenido que el dualismo derecho real y derecho personal es absolutamente
claro, y creemos que si penetramos en las entrañas de las categorías no hay lugar para
las figuras mixtas, eclécticas, intermedias, etcétera, que puedan conmover esa neta
separación. De tal forma el derecho real supone la existencia de un poder directo e
inmediato (recta vía) sobre la cosa, que permite al titular de la prerrogativa jurídica
satisfacer su interés (vale decir, obtener la utilidad que le proporciona la cosa), sin
intervención de ninguna persona. El derecho personal o, mejor aún la obligación, es una
relación mediante la cual el acreedor tiene un poder para exigir la cooperación del
deudor a través de la conducta de éste para satisfacer el interés de aquél. En este último
caso la conexión es de alteridad (supone un vínculo entre dos sujetos -acreedor y
deudor-).
En nuestro medio, la doctrina dominante entiende que no hay derechos reales in
faciendo, expresión ésta que desde un principio encierra una contraditio in terminis, ya
que no es admisible un derecho real con el contenido de un derecho personal [36]. El
principio romano servitus in faciendo consistere nequit fue consagrado por el
codificador en el artículo 3010, y ni siquiera admitió las servidumbres oneris ferendi
(arts. 3022 -en conexión con los arts. 3042 y 3023-). En rigor, la abstención del dueño
del fundo sirviente conforma una situación -se habla también de deber (no obligacional,
se entiende) de respetar el derecho real concreto del dueño del fundo dominante- que,
con reserva de estas particularidades especiales, llega a difuminarse dentro del deber
pasivamente universal que pesa sobre toda la comunidad. En todo caso, de la
transgresión al derecho real nace el derecho de exigir su respeto ("la posición de deudor
con referencia a los derechos reales, no puede presentarse más que cuando ellos son
violados..." decía Freitas en la nota al artículo 868 del Esboço). Y en lo que respecta a
las servidumbres oneris ferendi, es evidente que si se estipulan consistirán en una
obligación común, cuyos efectos relativos se establecerán entre acreedor y deudor y sus
sucesores universales (arts. 503 y 1195), no obstante que en este tipo de obligaciones
comunes u ordinarias el abandono del fundo libera al deudor (art. 3023) [37].
2. El artículo 497 del Código Civil establece que "A todo derecho personal corresponde
una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales".
En este texto -y en otros argumentos varios- se sustentó por parte de la doctrina clásica
el supuesto rechazo del codificador a la figura de las propter rem (o cuando menos al
confinamiento de ellas a hipótesis de excepción). No obstante, del precepto -cuya
redacción es técnicamente desafortunada- no resulta nada de ello. Para comenzar, en la
norma hay una afirmación doctrinal sin alcance normativo. Por otro lado, cuando en la
nota puesta al pie del citado texto se alude a la división entre obligaciones personales y
reales -que según Vélez Sársfield surgiría del Código Civil francés-, lo cierto es que la
aludida "realidad" es explicada sobre la base de la figura del tercer poseedor. Y está
muy claro para toda la doctrina actual -prácticamente- que éste no es un deudor (ni
común ni propter rem), sino que debe sufrir los efectos del ius persequendi (o droit de
suite) que fluyen del derecho real de hipoteca que grava la cosa adquirida (nemo plus
iuris ad alium trasferre potest, quam ipse habet -art. 3270-). El tercer poseedor tiene la
carga de soportar los efectos de dicho derecho real. Las citas de Toullier y Zachariae
sobre el particular son estériles. Luego, el codificador con apoyo en Marcadé da a
entender que la situación del tercer poseedor, más allá de los aspectos concretos
derivados de su carga, no difiere mayormente del deber pasivamente universal de
respetar los derechos ajenos que pesa sobre todas las personas (oponibilidad erga
omnes). Asimismo, y con mención de Ortolan, en la nota se evidencia el criterio del
codificador dirigido a afianzar el dualismo derecho real y derecho personal sin
interferencia alguna. En realidad, hay coincidencias en que el artículo 497 fue inspirado
en los artículos 868 y 869 del Esboço de Freitas, quien en ambos artículos detalla con
más amplitud la síntesis que Vélez Sársfield realiza en el texto que nos ocupa. El
sentido de las normas, en última instancia, es el de reafirmar que en los derechos reales
no hay posición de "deudor" más que cuando aquéllos fueron violados -nota al artículo
868 in fine [38]-. Por nuestro lado, advertimos que el precepto es técnicamente
desafortunado, pues confunde el crédito y la deuda con la obligación como totalidad. En
todo caso, debió decir que a todo crédito corresponde una deuda, y que no hay deber de
prestación (obligacional, se entiende) que tenga por correlato el poder emanado de un
derecho real.
De todas maneras, el principio, que no excluye la posibilidad de aceptar obligaciones
propter rem, ni siquiera alude a ellas (bien mirado), es útil para rechazar los monismos
obligacionistas y realistas que pretendieran fallidamente (hasta hoy) refundir las
categorías de los derechos reales y las obligaciones (criterios unificadores éstos que se
insinuaron en parte antes de entrar en vigencia el Código Civil argentino y en el resto
con posterioridad).
Por lo que respecta a las teorías monistas obligacionistas ellas parten de la concepción
kantiana sobre que las relaciones jurídicas se establecen entre personas. Se supone
entonces que en el derecho real al poder del titular se opone el deber general de
abstención que recae sobre toda la comunidad. Las influencias de Kant en numerosos
autores (Ihering, Merkel, Denburg, Thon, Windscheid, etc.), se concretan en Roguin,
Planiol y Michás -discípulo de Planiol-, quien en su tesis doctoral denominó a la figura
"obligación pasivamente universal". En definitiva, es el principio general del Derecho
del alterum non lædere trasuntado como deber de abstención. De cualquier manera,
actualmente nadie duda de que ese deber de respeto por los derechos ajenos en general
(reales, personales, personalísimos, etc.), no constituye una obligación en sentido
técnico, pues ni siquiera tiene por correlato un derecho subjetivo. En rigor, el titular de
un derecho, cualquiera sea su especie, está asistido de un poder estricto -como lo
denominó Santi Romano- pero no posee un auténtico derecho subjetivo -tal cual
señalamos-. De donde es falso que todo deber tenga por correlato un derecho y de que
todo derecho tenga por correlato un deber [39].
En cuanto al monismo realista, cabe señalar que no tuvo una definición científica cabal
y concreta, puesto que se ha basado en la consideración del objeto de la obligación -
cuya existencia no se discute como figura autónoma-, en el conjunto de bienes que
forman el patrimonio del deudor o en la cosa que es objeto de la prestación (con
absoluto olvido de que también existen prestaciones de hacer y no hacer). Tal vez las
ideas fueron llevadas a límites extremos con la teoría del bien debido (il bene dovuto)
formulada por Rosario Nicolo en 1936, de acuerdo con la cual el vínculo jurídico debe
disociarse: por un lado hay un derecho de crédito y, por otro lado, el deber del obligado.
Ambos fenómenos tienen objetos diferentes, pues mientras la prestación sería el objeto
del deber del solvens, el bien debido constituye el objeto del derecho del acreedor. De
ahí se atisba que el derecho del acreedor parece ser una facultad ejercitable recta via,
una especie de ius in re o algo similar. Se da preminencia al deber tener por encima del
deber prestar. Partiendo de esta premisa doctrinal que tuvo algunos seguidores hace
algún tiempo (Andreoli, Hartmann, Satta, Rocco, Barbero, Carnelutti, Messineo), la
esencia de la obligación se explica con una mira objetivista. Y por este camino se
desemboca fatalmente en la teoría del deber libre (Binder, Brunetti) -a la cual ya nos
hemos referido- o a la aprehensión de la obligación como una verdadera relación de
patrimonios [40]. Corresponde destacar que la noción de deber fue afianzada por Kant -
quien paradojalmente se interpone en los monismos obligacionistas y realistas de
rondón-, con influencias de Thomasio. La cultura jurídica siempre se había fundado en
el mandato (o el poder) y la sanción. Es más, en el derecho subjetivo fue acentuado el
poder por el positivismo del siglo XIX, en correspondencia con las ideas liberales e
individualistas y con las del capitalismo burgués, que buscaban asentar sobre una
estructura jurídica sólida la dominación económica. El ordenamiento tiene la función de
distribuir el poder jurídico, en cuanto con ello traducirá el poder económico [41]. Por tal
razón, Adolfo Di Majo expresa que las teorías realistas fundamentaron la pretendida
unificación en el modelo dominativo (oggetuale), pues el derecho real supone un poder
del titular sobre la cosa, y en la obligación hay un poder sobre la persona -centrado en
actos de ella- (Savigny) o bien, en un paso más adelante en el iter hacia la asimilación
de las categorías, el acreedor ostenta una especie rudimentaria de ius in re sobre la cosa
o el bien [42].
3. En cuanto concierne a las obligaciones propter rem en el Derecho argentino, no es
propósito de este trabajo examinar in extenso (y en detalle), todas las normas que
autorizan la aceptación de la categoría. Basta con señalar de un modo genérico lo que
surge del contenido de los artículos 2416, 2417, 2418, 2620 y 2514, 2615, 2624, 2626,
2629, 2722, 2726, 2736, 2846, 2881, 2893, 2894, 2906, 3163, 3225, 3258, 3259, 3260,
etcétera [43].
Hay autores que confieren importancia trascendente al artículo 3266 para acoger las
obligaciones reales en nuestro Derecho [44]. En cambio, otros opinantes niegan que la
susodicha norma se refiera a la categoría. Se afirma que el artículo 3266 no implica las
obligaciones reales puesto que en éstas la responsabilidad del deudor es plena o íntegra,
mientras que en el deber (no obligacional) del sucesor singular ex artículo 3266 la
responsabilidad está limitada a la cosa [45]. Estimamos que esta última posición es más
ortodoxa y convincente, aunque de todas maneras puede suceder que un deudor propter
rem limite su responsabilidad a la cosa en supuestos específicos previstos por la ley (por
ej., el art. 17 de la ley 13.512, en la propiedad horizontal, establece que el adquirente de
una unidad responde por las obligaciones de pagar expensas comunes anteriores a su
titularidad, con el alcance del art. 3266).
4. A nuestro juicio, las obligaciones propter rem existen más allá de la interpretación
que se haga del artículo 497, que, según hemos visto, no se relaciona con tales deberes
jurídicos, pues una cosa es que el interés del titular de un derecho real se satisfaga
mediante una prestación obligatoria, posibilidad ésta que no es de recibo en el Derecho
patrio -y que no debería serlo en los sistemas del Derecho Comparado-, y otra cosa, por
cierto que muy distinta, es que unas relaciones reales se yuxtapongan con unas
relaciones obligatorias, de forma autónoma, siendo que éstas podrán en ciertos casos ser
obligaciones propter rem y en otros obligaciones simples o comunes cuyos efectos en
relación con los sucesores particulares se regirán por lo dispuesto en los artículos 503 y
1195 del Código Civil (efecto relativo de los actos jurídicos y de las obligaciones que
aquéllos generan).
No creemos que a estas alturas de la evolución de los estudios y de las ideas, resultado
de lo cual comienzan a esfumarse los híbridos y los eclecticismos que pretendieron
romper la diáfana separación entre derecho real y derecho personal, sea decisivo
examinar con pertinaz afán exegético los pensamientos de Zachariae, Toullier, Aubry-
Rau, etcétera -embebidos muchas veces de los deshechos del ius ad rem canónico y
feudal, y de la consideración de los derechos reales in faciendo-. Máxime que esta tarea
deviene infértil si interpretamos las normas jurídicas por sus fines inmanentes, más allá
de la mens legislatoris -y a fortiori más allá del sentir de algunos juristas que pudieron
ser tenidos en cuenta por el codificador en actitud diríamos que doctrinal- e, incluso,
contrapuesto con el sentir de otros pensadores como Freitas y Marcadé. Por lo demás,
los principios aludidos responden a exigencias de la vida social que genera estos
complejos entramados o urdimbres formados por relaciones reales y relaciones
obligatorias, sin que ellas se confundan en absoluto, ni resignen sus verdaderas
estructuras y esencias.
5. Hemos visto que el abandono es un requisito que se presenta con mucha frecuencia
en las obligaciones reales -hasta podríamos decir que casi siempre-, razón por la cual
hay casos en que dicho abandono no es suficiente para liberar al deudor [46]. En el
supuesto de las expensas comunes en la propiedad horizontal ningún propietario podrá
liberarse por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por el
abandono del piso o departamento que le pertenece. A su vez, la obligación que tienen
los copropietarios de contribuir al pago de tales expensas -y primas de seguro total del
edificio- sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la
extensión del artículo 3266, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición
(arts. 8° y 17, ley 13.512) -vale decir, que el adquirente de una unidad responde por las
obligaciones anteriores a su relación real con la cosa transmitida-. La ausencia de
posibilidad del abandono en la hipótesis del artículo 8° citado -al menos con alcances
liberatorios-, hizo dudar a algunos autores acerca del carácter propter rem de este deber
jurídico, aunque la doctrina prevaleciente, a nuestro juicio con acierto, estima que nos
encontramos frente a una cabal obligación real.
Bajo otra luz, se dijo que en línea de principio, el deudor propter rem se libera de sus
obligaciones (pasadas y futuras) con el abandono. Sin embargo, en ocasiones se sostuvo
que el abandono exime al deudor propter rem de las deudas futuras, pero no de las
pasadas si han sido correlativas de una ventaja o beneficio ya gozados [47].
Tampoco es uniforme la consideración de la oportunidad en que debe hacerse efectivo
el abandono, dado que hay quien piensa que sólo procede cuando la obligación se torna
exigible, en tanto que otros conceptúan que el acto liberatorio (abdicativo o transmisivo)
es igualmente eficaz después de la mora solvendi (con lo cual en este caso no renacería
la responsabilidad universal del deudor).
Estas observaciones nos condujeron a afirmar, hace algún tiempo, que la categoría de
las obligaciones reales (o propter rem) debe captarse con criterio de amplitud, pues de
seguirse unos lineamientos rigurosos en lo que hace a ciertas exigencias que se pretende
sean constantes, la sistematización se haría imposible, y ello reconducirá a la actitud de
De Ruggiero de renunciar a toda ordenación de tal índole.
Por tanto, creemos que una obligación es propter rem cuando surge de la ley (tipicidad).
Además, las prestaciones de dar, hacer o no hacer, son objeto de una relación
obligacional accesoria a una relación real. Esas prestaciones se adeudan en razón de la
cosa. Finalmente, es recaudo esencial la transmisión de la obligación con el ambular (o
deambular) de la cosa. La liberación del deudor transmitente de la cosa y el abandono
de ésta no son requisitos constantes y esenciales para configurar una obligación real. Por
tal razón, son especie de esta categoría la obligación de pagar las expensas comunes en
la propiedad horizontal, y también la obligación del adquirente de respetar el derecho
del locatario en los términos del artículo 1498. Por lo que se refiere a la naturaleza
jurídica del derecho del locatario se ha discutido desde antiguo si se trata de un derecho
personal o real. Y dentro de la primera opción, se piensa que hay un contrato tácito entre
el enajenante y el adquirente, aun cuando el primero no se libera si no hay conformidad
del inquilino, por existir una delegación acumulativa y no novatoria (arts. 814 y 815).
Con gran frecuencia se echó mano a las obligaciones in rem scriptæ, que, del mismo
modo que las acciones que llevan igual nombre, se aplican a múltiples situaciones de un
modo sistémico arbitrario -hay tantas opiniones como opinantes-. Dentro de esta línea,
Edmundo Gatti expresa que esa obligación in rem scriptæ se funda en la equidad y la
buena fe, y que, precisamente esta última (la fides), determina que el artículo 1498
posee vigencia sólo cuando el adquirente conocía la existencia de la locación, pues en
caso contrario el inquilino pierde el derecho que le acuerda la susodicha norma, y sólo
tiene una acción contra el locador. No nos parece justificado ese predominio del derecho
del adquirente por sobre el del locatario si no hubo mala fe de ninguno de ellos (cuando
menos la ley no da lugar a interpretar sic et simpliciter el supuesto como lo hace el
citado autor) [48]. Por tanto, a nuestro juicio, tiene mucha razón Busso cuando indica
que no hay consentimiento tácito que valga entre adquirente y enajenante, pues el
derecho del inquilino tiene génesis legal. Las razones expuestas, en resumidas cuentas,
nos llevan a proponer que esta obligación surgida del artículo 1498 sea considerada
como propter rem, aunque no haya liberación del transmitente (locador), ni pueda
hacerse efectivo (va de soi!) el derecho de abandono [49].
6. En cuanto a los impuestos, tasas o contribuciones inmobiliarias, ante todo, se trata de
relaciones obligatorias y no de cargas reales -en el sentido que nosotros le hemos
adjudicado a éstas (pese a que todavía haya autores que califiquen de tal modo a las
aludidas obligaciones)-. Esta categoría, mientras la ley no disponga lo contrario, no
puede encasillarse como obligación propter rem. La sala D, de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil -que integramos como jueces- ha dicho hace algún tiempo que
las deudas en cuestión están fuera de los supuestos que contempla el artículo 3266, y
que no son obligaciones reales puesto que no se encuentran expresamente previstas
como tales en nuestro ordenamiento. Por el contrario, la ley 22.427 (arts. 2° y 5°), que
tiene carácter local, ha dado lugar a que se las considere simples obligaciones [50].
7. Para concluir, en el fallo plenario que dictó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, el 18 de febrero de 1999, en la causa "Servicios Eficientes SA c/Yabra, Roberto
Isaac s/Ejecución hipotecaria", en el que debía responderse si el adquirente en subasta
pública (de un inmueble en propiedad horizontal, en el caso) debía afrontar las deudas
que estaban pendientes por impuestos, tasas y contribuciones cuando se tomó posesión
del bien, contestamos de forma negativa... Y a la pregunta formulada en ese mismo
plenario acerca de si cabía adoptar una solución análoga con respecto a la obligación de
pagar las expensas comunes, respondimos también negativamente, vale decir, afirmando
que estas obligaciones por ser "propter rem" pasan al adquirente de la cosa, a diferencia
de los impuestos, tasas o contribuciones que son gobernadas por las reglas de los
artículos 503 y 1195 del Código Civil.

1 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Tecnos,

Madrid, 1978, t. II, ps. 68 y ss., quien dice que la situación varió en el Derecho
intermedio, pues la multiplicación de los vínculos feudales o cuasifeudales (dominio
directo, dominio útil, situaciones subenfitéuticas), determinó un pluralismo de derechos
relacionados con los bienes y, por tanto, considerados como reales.
2 CORBAL FERNÁNDEZ, Jesús, Comentario del Código Civil, presidente y
coordinador: Ignacio Gil de la Cuesta, Bosch, Barcelona, 2000, t. 3, arts. 532 y 533, p.
682, quien refiere que Pomponio en un principio enuncia el ut aliquid patiatur aut non
faciat (D. 8.1.15.1., Libro XIII, ad Sabinum). De ahí derivaron quæ in patiendo
consistunt (el propietario del fundo sirviente debe sufrir -o tolerar- que otros hagan), y
el quæ in non faciendo consistunt (cuando debe abstenerse de hacer). Esta evolución dio
lugar a la regla servitus in faciendo consistere nequit.
3 RIGAUD, Luis, El Derecho Real. Historia y teorías. Su origen institucional,
trad. de J. R. Xirau, Madrid, Reus, Centro de Enseñanza, 1928, p. 298.
4 POLACCO, Vittorio, Le Obbligazioni nel Diritto Civile italiano, Athenaum,
Roma, 1915, t. I, ps. 61 y 62, quien cita la opinión de Heusler. Ver también: RIGAUD,
ob. cit., p. 56.
5 RIGAUD, ob. cit., ps. 304 y ss. Cuadra señalar que en el Derecho español, aun
cuando se acepta, comúnmente, que el contenido del Derecho Real es negativo, dado
que sólo impone a los terceros unos deberes de no hacer o de sufrir, sin embargo,
también hay quien cree que existen derechos reales in faciendo como las servidumbres
positivas (art. 533, Cód. Civ. español) y las "cargas reales" (censos, foros, rabassa
morta, etc.) que imponen al poseedor del fundo la obligación de pagar un canon o
prestación periódica (art. 1604 y concs.). Frente a ello, se alza otra doctrina, que estima
que en la servidumbre positiva y en las cargas reales hay obligaciones comunes o
propter rem, según los casos (hay notorias imprecisiones) (CASTÁN TOBEÑAS, José,
Tratado de Derecho Civil español común y foral, Reus, Madrid, 1978, t. II, Derecho de
cosas, vol. 1°, ps. 53 y 54).
6 Se ha dicho que los glosadores no fueron los creadores de la expresión ius in re,
sino que ésta aparece en las fuentes romanas -en un texto de Gayo en el Digesto- aunque
se la refería al usufructo, a la hipoteca y a las servidumbres, pero no a la propiedad que
constituía el ius plenum in re comparalia. Los glosadores generalizaron la expresión ius
in re y englobaron también dentro de ella la propiedad, sin defecto de que algunos
supongan que esa actitud generalizadora aparece a finales del siglo XI o principios del
siglo XII, en el Corpus legunm Sive Brachylogus curis civiles (que fue un manual
jurídico imitador de las Institutas de Justiniano, redactado en Francia o Italia)
(RIGAUD, ob. cit., ps. 57 a 64, en especial). Ver también: GATTI, Edmundo y
ALTERINI, Jorge H., El derecho real. Elementos para una teoría general, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 30 y 31, cuando dicen, basados en los estudios de
algunos romanistas, que la expresión ius in re contenida en las fuentes romanas
concierne a la cosa sobre la cual se tiene el derecho, y no al derecho sobre la cosa.
7 El enigma sobre la génesis de estas figuras hasta hizo pensar a Mitteis que el
Derecho Romano conoció excepcionalmente el ius ad rem como figura intermedia entre
el ius in re y el ius in persona (RIGAUD, ob. cit., p. 65, nota 1).
8 RIGAUD, ob. cit., ps. 57 y ss.
9 Vittorio Polacco expresa que el ius ad rem había sido recibido por el Derecho
prusiano, pero no pasó al nuevo Derecho alemán (ob. y t. cits., ps. 61 y 62). Ese ius ad
rem era una suerte de derecho real fijado por acuerdo de voluntades (criterio repudiado
por Vélez Sársfield en la nota al art. 577 del Cód. Civ.) (BOFFI BOGGE-RO, Luis
María, Tratado de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1979, t. 1, ps. 60 y 61).
10 BOFFI BOGGERO, ob. cit., ps. 60 y 61, y en alguna medida GATTI y AL-
TERINI, ob. cit., p. 70.
11 Según algunos romanistas la definición aludida en el texto estaría influida por
manifestaciones o ideas de Pomponio Juliano, Modestino, Ulpiano, etc.
12 Es difícil enmarcar en una definición todas las características que reúne la
obligación propter rem, algunas de las cuales hasta el día de hoy son problemáticas, y
por aquello de omnis difinitione periculoso est, rarum est enim ut subverti posset
(Digesto, Tít. 17, frag. 202). Con tal aclaración, véase: BALBI, Giovanni, Obbligazione
reale, en Novissimo Digesto Italiano, Unione Tipografica Editrice Torinese, Torino,
1965, XI, N° 6, p. 670; DISTASO, Nicola, Le Obbligazioni in generale, Unione
Tipografica Editrice Torinese, Torino, 1970, ps. 9 y 10; POLACCO, ob. cit., ps. 57 y
58.
13 En este sentido: GIORGIANNI, Michele, Obbligazione (Diritto Privato), en
Novissimo Digesto Italiano, Unione Tipografica Editrice Torinese, Torino, 1965, XI, p.
589; RESCIGNO, Pietro, Obbligazioni (Diritto Privato), en Enciclopedia del Diritto,
Giuffrè, Milano, 1979, XXIX, p. 146; BALBI, ob. cit., ps. 666 y ss.; DISTASSO, ob.
cit., N° 6, ps. 9 y 10; POLACCO, ob. y t. cits., ps. 57 a 59; GATTI, Edmundo, Teoría
general de los Derechos Reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 108. Este último
autor dice que las obligaciones propter rem -emanadas de normas fundamentalmente de
orden público- tienen por objeto establecer límites y restricciones a los derechos reales.
En definitiva, contribuyen -de forma negativa- a fijar el contenido de los referidos
derechos (ibídem, ps. 110 y 111).
14 Cfr. RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. de Ramón
Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1977, t. II, vol. 1, ps. 75 y ss.,
quien menciona la acción noxal, las acciones in rem scriptæ (una verdadera incógnita
sobre sus verdaderas precisiones, agregamos por nuestro lado), la obligación de pagar el
canon enfitéutico, la superficie o el solarium, los impuestos, el diezmo, la obligación de
pagar el muro en la servidumbre oneri ferendi o de contribuir a los gastos del fundo
sirviente, las reallestan y la propter rem, dentro del género de obligaciones
ambulatorias, expresión que algunos atribuyen a Ferrini -entre ellos el propio De
Ruggiero (ob. cit., p. 75), mientras que otros creen que Ferrini es el autor de la
denominación obligaciones reales (LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, Elementos
de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, II, Bosch, Barcelona, 1994, vol. 2, p. 33).
Como puede apreciarse, en el elenco de De Ruggiero se fusionan obligaciones comunes,
obligaciones propter rem, cargas reales (captadas con sentido obligacionista, realista o
mixto), etc. Sin duda que la situación desoladora en que se vio envuelto el autor lo llevó
a afirmar que renunciaba a la sistematización de la categoría.
15 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Cívitas,
Madrid, 1993, t. II, ps. 81 y 82, aunque todavía cabría discutir si el abandono es parte de
la responsabilidad, es pago (a veces) o una suerte de datio insolutum legal.
16 BRECCIA, Umberto, Le Obbligazioni, Giuffrè, Milano, 1999, p. 127; BALBI,
ob. cit., p. 666 (N° 1).
17 BRECCIA, ob. cit., p. 127.
18 BALBI, ob. cit., p. 670 (N° 6); ALTERINI, Jorge H., Responsabilidad por
expensas en la propiedad horizontal, en ALTERINI y LÓPEZ CABANA (dirs.), La
responsabilidad, homenaje al Prof. Dr. Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, p. 67, y su voto en el fallo plenario de la CNCiv., 11-5-77, in re, "Dodero,
Hipólito c/Consorcio de propietarios Neuquén", E. D. 73-281.
19 GRECO, Roberto, Enajenación de cosa hipotecada, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1967, p. 222.
20 También hay situaciones controvertidas en torno a la liberación del transmitente
por las prestaciones insolutas durante su propiedad o posesión si ellas se corresponden
con unas ventajas o beneficios ya gozados por dicho sujeto, pues al respecto se ha dicho
que el abandono no extingue esas prestaciones (ALSINA ATIENZA, Dalmiro,
Diferencias entre la deuda "propter rem" y el deber de tercer poseedor de una cosa
hipotecada, en J. A. 1960-IV-86). En contra, y afirmando la extinción de la obligación
con el traspaso: ALTERINI, J. H., ob. cit. en nota 18.
21 GATTI, ob. cit., ps. 106 y 107. Ver también el listado de las falsas propter rem
que realiza Giovanni Balbi (ob. cit., ps. 666 y 667), en donde también incluye las
obligaciones del dueño o poseedor de no infringir el alterum non lædere (ex arts. 2043 y
2051 del Cód. Civ. italiano), la obligación de pagar los impuestos, la obligación de
exhibir la cosa (asunto éste que divide a la doctrina argentina) y la obligación del novus
dominus de respetar el derecho del locatario (arts. 1559 y 1602, Cód. Civ. italiano) -que
en nuestro criterio conforma una obligación real con arreglo a los términos del art. 1498
del Cód. Civ. argentino-.
22 Jorge H. Alterini dice que la responsabilidad universal del deudor propietario o
poseedor de la cosa se refiere a las deudas originadas durante su relación real con la
cosa y a las deudas que recibió de su antecesor. Esto no excluye que a veces se limite la
responsabilidad en algún supuesto concreto, como sucede en el caso previsto por el art.
17 de la ley 13.512 que autoriza al titular de la cosa a liberarse mediante el abandono,
de serles exigidas las deudas anteriores a su relación de señorío (voto en el plenario
cit.). En similar sentido: LAMBOIS, Susana, en BUERES, Alberto J. (dir.) y
HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. V, comentario ley
13.512 (art. 17), ps. 796 y 797, quien dice que el actual propietario responde con la cosa
por deudas anteriores y el antiguo propietario responde con todo su patrimonio, por las
obligaciones surgidas durante su relación real.
23 Ver: GIORGIANNI, ob. cit., ps. 583 y 584, quien diferencia la obligación -o,
más ampliamente, el género del deber jurídico (gli obblighi)- de la carga, de la
condición potestativa y de la sujeción.
24 RESCIGNO, ob. cit., N° 8, ps. 141 y 142, quien proporciona otros ejemplos, y
engloba entre las cargas algunas hipótesis que nos ofrecen dudas sobre su correcto
emplazamiento, tales como los deberes de información y diligencia en la etapa
preliminar a la formación del contrato (art. 1338, Cód. Civ. italiano). No obstante, el
autor dice que la noción de carga, en este caso, más que responder al primer significado
establecido, tal vez concerniría a la contraposición entre la carga y la obligación en
sentido propio y, bajo esta luz, puede aceptarse como apropiado el uso del vocablo
autorresponsabilidad, en el cual quedan enmarcados los deberes enunciados y las
consecuencias de su transgresión. Sobre la noción de carga y sus plurales
acepciones,también puede verse: DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil
patrimonialcit., ps. 109 a 114, y LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos Reales,
Zavalía, Buenos Aires, 1989, t. I, ps. 54 y ss.
25 BALBI, ob. cit., p. 667; DISTASO, ob. cit., N° 8, p. 16.
26 DISTASO, ob. cit., N° 8, ps. 14 y 15.
27 BALBI, ob. cit., p. 668. En general se admite este criterio, en el sentido de que el
sucesor en la posesión no responde por las deudas insolutas de sus antecesores, aunque
sobre el punto hay incerteza pues una minoría piensa lo contrario -con lo cual, si esto
fuera de este último modo, la carga real se asimilaría en este aspecto concreto a la
obligación propter rem-. Sobre esto, ver POLACCO, ob. cit., p. 61.
28 BALBI, ob. cit., p. 668.
29 Ver: TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1995,
N° 193, p. 475, y N° 216, ps. 514 y 515, quien analiza las cargas reales y las
obligaciones propter rem de manera bastante diversa en lo que hace primordialmente a
sus efectos.
30 Gatti dice que la carga real designa el aspecto pasivo de los iura in re aliena, con
respecto a la cosa gravada y al dominio sobre ella (y por tanto a su titular) que, en virtud
de ese gravamen, resulta disminuido en su contenido normal. No es más que el deber
pasivamente universal, pero tan sólo cuando él constituye una situación que es correlato
de un derecho real sobre cosa ajena y en relación con el dueño de ella (y sus
causahabientes) -no involucra a los terceros en general que deben respetar el derecho
ajeno, pues el deber genérico de éstos no sufre modificación alguna en su amplitud y
contenido por la presencia del gravamen (ob. cit., ps. 104 y 105)-. Ver en el mismo
sentido: J. H. Alterini, su voto en el fallo plenario citado; HIGHTON, Elena I.,
Obligaciones "propter rem" y cargas reales, en AMEAL, Oscar J. (dir.) y GESUALDI,
Dora Mariana (coord.), Derecho Privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres,
Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 884 y 885. Y también: BETTI, Emilio, Teoría
general de las Obligaciones, trad. de José Luis de los Mozos, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969, t. I, ps. 10 a 11, cuando destaca que en el derecho real la
limitación del sujeto pasivo es la consecuencia del derecho del titular. El interés que
funda el contenido del derecho real no puede nunca -como tal- tener por objeto un
comportamiento ajeno. Esto nos lleva a contrastar la servidumbre negativa con la
obligación de no hacer pura. Hay autores que estiman que no hay diferencias entre
ambas, pero nosotros compartimos el temperamento opuesto -cuyo desarrollo in
extensoD excede los límites de este escueto trabajo-. Sólo diremos, sintéticamente, que
en la dirección que nos parece acertada, se afirmó que el titular de un derecho real de
servidumbre, desde el punto de vista activo, no posee un crédito sino que está asistido
de un ius prohibendi (algo similar al poder estricto -al cual aludimos en este trabajo- del
deber pasivamente universal). También se enfatizó en que hay una diversa
configuración entre los dos comportamientos exigibles: un no poder en la servidumbre
negativa y un no deber en la obligación de no hacer. Por cierto, la abstención del dueño
del fundo sirviente importa una situación (o situación de deber) de respetar el derecho
real. Vale decir, que se trata de una carga, que, aunque esté particularizada en lo fáctico,
no se diferencia en lo esencial del deber pasivamente universal que recae sobre todos los
integrantes del grupo social en relación con los derechos ajenos. El propietario del
fundo dominante agota el interés protegido por el ordenamiento al concederle el derecho
real de servidumbre, sin que interese de ninguna manera la conducta abstencionista del
titular del fundo sirviente, ni la conducta de respeto del resto de los ciudadanos. En esta
inteligencia se expresó que de la transgresión al derecho real de servidumbre nace el
derecho a exigir el respeto de aquél (el transgredido).
31 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial cit., t. II, ps. 42 y
43.
32 Sobre el origen y correlaciones en el Derecho Romano de las actio in rem y actio
in personam, y actio realis y actio personalis, cfr. GATTI y ALTERINI, ob. cit., ps. 20 y
31.
33 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., ps. 43 y 44, quien cita las opiniones concordantes de
Enrique Lalaguna y de Ramón Roca Sastre.
34 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 45.
35 HIGHTON, Elena I., Juicio hipotecario, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 1,
ps. 56 a 76, donde expone las diversas teoría enunciadas en el texto y adhiere al criterio
invariable de la acción real para dar solución al punto.
36 GATTI y ALTERINI, ob. cit., ps. 65 y ss.
37 GATTI y ALTERINI, ob. cit., ps. 67 y 68. Comp. LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. y
t. cits., ps. 35 y 123, quien deja traslucir que en el Derecho patrio aun cuando no hubiera
servidumbres in faciendo existen derechos reales in faciendo.
38 Para una ilustrada versión de los antecedentes del art. 497, ver HIGHTON, en
Derecho Privado cit., ps. 839 a 844.
39 Ver para un mayor desarrollo argumental, BUERES, en Código Civil y leyes
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial cit., t. IIIA, comentario art.
1066, p. 37, y referencia a las ideas de Santi Romano y Busto Lago, por ej.
40 Hemos analizado con mayor detalle y abundancia de referencias bibliográficas la
cuestión, en nuestra obra Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986,
ps. 152 y ss., en especial.
41 DÍEZ-PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ariel,
Barcelona, 1987, p. 75; BUERES, Código Civil y leyes complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial cit. en nota 39, p. 38.
42 DI MAJO, Adolfo, Delle Obbligazioni in generale, commentario del Codice
Civile Scialoja-Branca, a cura di Francesco Galgano, Nicola Zanichelli, Bologna-Soc.
del Foro Italiano, Roma, 1988, ps. 96 a 100, en especial.
43 Ver, con carácter general, como expresamos: HIGHTON, en Derecho Privado
cit., ps. 848 y ss. -y referencias que la autora hace a las restricciones en el Derecho
Público-; ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Introducción al estudio de las obligaciones
"propter rem", en J. A. 1960-II-40 y ss., sec. Doct., y Existencia innegable de las
obligaciones reales en el Derecho argentino, en J. A. 1964-IV-38 y ss., sec. Doct.
44 GATTI, ob. cit., p. 110, dice que el texto del art. 3266 puede aplicarse a las
cargas reales y a las obligaciones propter rem. En igual sentido: HIGHTON, ob. cit.,
nota 43, p. 855.
45 J. H. Alterini, voto en el plenario citado, en el cual se ocupa de analizar por
menudo los supuestos que comprende el art. 3266. En un sentido similar, más allá de los
matices, cfr. ALSINA ATIENZA, Existencia innegable de las obligaciones reales en el
Derecho argentino cit., N° 10, texto y nota 7; LAFAILLE, Héctor, Derecho civil.
Tratado de los Derechos Reales, Ediar, Buenos Aires, 1943, vol. I, p. 30.
46 Jorge H. Alterini, refiriéndose al art. 8° de la ley 13.512 in fine -en la propiedad
horizontal- destaca que la ley no impide al consorte realizar el abandono, sino que lo
vedado es la liberación como consecuencia de ese acto.
47 ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Diferencias entre la deuda "propter rem" y el
deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, en J. A. 1960-III-86, sec. Doct. Se
trataría de una regla extraída de la equidad (ver la crítica que realiza Jorge H. Alterini al
pensamiento de Alsina Atienza [en La responsabilidad, homenaje al prof. Dr. Isidoro H.
Goldenberg cit., ps. 672 a 674 en especial], donde el autor concluye que, de seguirse el
criterio de Alsina Atienza, quedaría minimizada la importancia de las obligaciones
reales, pues en la práctica la liberación se aplicaría sólo a las deudas anteriores a la
relación con la cosa y no a las posteriores). Cfr.también LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. y t.
cits., p. 107. Asimismo, Highton, al comentar el in fine del art. 8° de la ley 13.512, dice
que, en concordancia con la norma, el art. 18 estatuye que a los efectos de dicha ley
queda derogado el art. 2685, in fine, inherente al derecho de abandono de la propiedad
por parte del condómino a fin de liberarse de la obligación de sufragar los gastos de
conservación o reparación de la cosa común. No obstante, no fueron derogados los arts.
2515, última parte, y 2608. Rigen entonces los principios generales, pues los modos de
extinción del dominio legislados en el Código se extienden al resto de los derechos
reales. En la propiedad horizontal puede renunciar el titular de su derecho real, vale
decir que puede abandonar la cosa, pero ello no lo libera de la deuda pendiente por
expensas comunes. Recién quedará liberado cuando el abandono se haga oponible a
terceros (art. 2505) (HIGHTON, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad,
Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 405).
48 GATTI, ob. cit., ps. 81 a 85.
49 BUSSO, Eduardo, Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III,
comentario art. 497, p. 49.
50 CNCiv., sala D, 15-7-97, in re: "Nuevo Banco Santurce c/Tingolay", L. L. 1998-
C-185 y ss.; en el mismo sentido: LAMBOIS, Susana, Las deudas fiscales respecto del
inmueble subastado judicialmente, en Revista del Notariado, N° 845, ps. 406 y ss. -
quien analiza la cuestión a la luz de las deudas ante una subasta pública, aunque el
planteo no cambia si la transmisión no se opera por tal medio-.