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PREFERENCIA PARA EL REMATE

Año 2006 / N° 1 / Pag. 43 /

Autor

Falcón, Enrique M.
Sumario

1. La cuestión. Normativa. 2. La competencia. 3. Requisitos para la preferencia. 4.


Elección de martillero. 5. Facultades del magistrado que realizó la subasta. 6.
Inconvenientes que plantea la norma.

1. La cuestión. Normativa 2. La competencia 3. Requisitos para la preferencia 4.


Elección de martillero 5. Facultades del magistrado que realizó la subasta 6.
Inconvenientes que plantea la norma

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PREFERENCIA PARA EL REMATE

1. La cuestión. Normativa
No es extraño que un deudor que se encuentre embargado en un juicio ejecutivo resulte
embargado en otros, ya sea anteriormente, de modo contemporáneo o con posterioridad,
pues no existe regla alguna que impida realizar más de un embargo sobre el mismo bien.
En ese caso resulta casi seguro que tendrá varios juicios en diversos juzgados.
a) Razón de ser de estas reglas. Llegado el momento del remate, por una razón
elemental de orden, éste tiene que realizarse ante un solo magistrado, pues "Cuando
existe más de un embargo, el ejecutante no puede percibir total o parcialmente su
liquidación del producido de los bienes embargados, sin trámites previos que conduzcan
a poner a los embargantes en condiciones de defender sus derechos" [1]. Este tema, si
bien considerado en los Códigos, puede ser objeto de diversas cuestiones, muchas de las
cuales no resultan totalmente claras. Sin perjuicio de lo cual no debe confundirse nunca
la prelación para tramitar la subasta, prelación en el orden de los embargos o de los
privilegios que se mantiene incólume, cualquiera sea el que intervenga en el remate
judicial [2], ni la intervención de otros interesados que no están tramitando un proceso
[3], ni la omisión en el pago de la tasa judicial [4].
b) La normativa nacional. En el ámbito nacional el artículo 568 del CPCCN establece
que: "Si el bien estuviere embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado,
salvo disposición específica de otra ley que regule ejecuciones especiales, la subasta se
realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la
naturaleza o garantías que tuvieren los créditos. La preferencia que se acordare para la
realización del remate importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se
ordena, la facultad de proponer martillero, si en el acto constitutivo de la obligación se
le hubiere otorgado esa prerrogativa".
Este texto responde a la reforma de la ley 22.434 y vino a reemplazar, en un nuevo
ordenamiento de los temas que realizó la ley citada, el anterior artículo 573, que
conforme con la ley 17.454 decía: "Si el bien estuviere embargado en diversos procesos
seguidos contra el ejecutado, la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado
en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieren los créditos".
Como se observa, la reforma vino a agregar el segundo párrafo, reconociendo facultades
ya establecidas en otras normas.
c) La normativa provincial. Los sistemas provinciales han seguido aproximadamente
estas líneas. En primer lugar debemos considerar que ni Córdoba, ni la Rioja, ni
Mendoza, ni Tucumán contienen una norma similar, mientras que siguen el régimen de
la ley 22.434 los códigos de Chubut (568), Misiones (568), Corrientes (568), Río Negro
(568), Santa Cruz (548) y Tierra del Fuego (504), mientras que las reglas de la ley
17.454 han sido receptadas por los Códigos de Buenos Aires (571), Catamarca (573),
Chaco (551), Entre Ríos (558), La Pampa (536), Neuquén (573), Salta (583), Santiago
del Estero (565), San Juan (557) y San Luis (573). Por su lado Santa Fe en el artículo
506 organiza el sistema de otro modo, dice: "Si hubiere embargos o inhibiciones de
fecha anterior, se exhortará a los jueces que los ordenaron a fin de que emplacen a los
peticionarios a presentarse deduciendo los reclamos dentro de diez días, bajo
apercibimiento de cargar con las costas de la reclamación tardía. Salvo la existencia de
privilegios o concursos, los embargos o inhibiciones fijan por su fecha de anotación el
orden de preferencia. Los posteriores se mandarán levantar por intermedio de los jueces
respectivos, los que notificarán previamente a los solicitantes". Véase que en este caso
la cuestión no está realmente planteada como preferencia sino por orden de los
embargos. Formosa representa un caso muy particular, porque siguiendo las normas de
la ley 17.454, incorporó las reglas de la ley 25.488, aunque debe mantener por el
momento la concordancia con el artículo 569.
d) Conocimiento de los otros procesos. A los fines de conocer otros embargos se
requiere la declaración del deudor, artículo 531, inciso 3° y 573, inciso 2° del CPCCN,
en los muebles y el informe del Registro pertinente en los inmuebles u otros bienes
registrables (art. 576, inc. 3°, CPCCN). Aquí, Arazi y Rojas señalan claramente: Para
ello es importante tener en cuenta dos aspectos; por un lado, que aquí adquieren
trascendencia las previsiones de los artículos 531, inciso 3°; 573, inciso 2°, y 576, inciso
3°, toda vez que estas normas, aludiendo en unos casos a los bienes muebles y en otros a
los bienes inmuebles, nos permiten informarnos sobre los otros acreedores embargantes
que eventualmente lleven otra ejecución contra el mismo bien, por lo cual se le deberá
dar la participación correspondiente, notificándoselo en oportunidad de que se decrete la
subasta [5].
2. La competencia
Existiendo la posibilidad de que varios jueces entiendan en la misma causa, resulta
natural que pueda haber conflictos en cuanto al modo de prevenir y al fuero de
atracción. En principio, los Códigos han establecido un orden de acumulación, pues,
llegada la etapa de la subasta, habiendo diversos procesos, ésta debe realizarse ante un
solo juez. Aquí se cambia el principio de prevención del artículo 189 del CPCCN, por el
del proceso más adelantado. Pero este sistema no contraría otras reglas de acumulación
como el fuero de atracción en los concursos, o la atracción que produce la expropiación,
ley 17.848.
a) Reglas generales sobre competencia. El sistema que previene la normativa en estudio
no modifica las reglas generales de competencia, que en el ámbito nacional siguen la
normativa de los artículos 7° a 13 del CPCCN. Así, cuando se trata de jueces de la
misma competencia territorial, habiendo un conflicto de competencia, tanto positivo
como negativo, corresponde la aplicación del artículo 24, inciso 7°, decreto-ley
1285/58, según ley 21.708, de manera que el conflicto lo decidirá la cámara de
apelaciones de la cual dependa el juez que primero hubiere conocido. En los demás
casos, no habiendo un superior común, interviene para dilucidar la competencia la Corte
Suprema.
b) Concursos. En el caso de los concursos, el artículo 21 de la ley 24.522, inciso 1°,
establece una regla especial sobre el particular, que no influirá luego en la acumulación
de la ejecución. Efectivamente, la norma citada dice: "La apertura del concurso
preventivo produce: 1°) La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de
contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar
su crédito conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y concordantes, o por continuar el
trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a
cargo del Juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento
verificatorio". Por otro lado, el concurso preventivo del deudor no ejerce fuero de
atracción respecto de las garantías reales [6].
c) Otras ejecuciones especiales. La regla no es absoluta, ya que en este campo el mismo
Código reconoce la excepción en el caso de ejecuciones especiales. Este cambio se
produce por la naturaleza de la ejecución. El carácter de la acumulación no afecta los
privilegios, ni tampoco contraría las disposiciones legales previstas en leyes especiales -
artículo 38, ley 22.232, Banco Hipotecario Nacional; artículo 45, ley 21.629, Banco
Nacional de Desarrollo-. Fenochietto agrega a estos conceptos que la excepción
funciona frente al derecho concedido a instituciones oficiales a subastar bienes
gravados, como para el caso del Banco Hipotecario Nacional, si se promoviese la
ejecución administrativa del inmueble. Este derecho preferencial de venta directa, sin
actuación jurisdiccional, se pierde si el Banco optó por demandar su crédito en sede
judicial [7].

3. Requisitos para la preferencia


a) Avance de la causa. No cualquier avance en el proceso establece la preferencia. La
primera regla es que se considera más avanzada la ejecución donde primero se hubiese
dictado una subasta que reuniera todos los requisitos suficientes y necesarios para
proceder al remate [8] y ello procede en el que estuviese más adelantado en su trámite,
entendiéndolo así aquel cuyo estado procesal permite inferir, con precisión, la mayor
proximidad de la subasta, aun cuando el decreto que la ordenó tuviese menos
antigüedad que los otros [9].
b) Integridad del reclamo. El acreedor que persigue el remate de una porción indivisa de
un bien no puede ampararse en la regla prevista por el artículo 568 del CPCCN para
fundar la prioridad en la realización de la subasta frente al acreedor que persigue la de la
totalidad del mismo [10], no sólo porque tal temperamento conduciría al incremento de
los gastos y a la merma del precio de realización, ya que el remate del total del inmueble
trae aparejadas mejores condiciones para la venta en pública subasta, sino también
porque -en rigor- no media identidad del bien a subastar [11].
c) Bienes en poder del martillero. La prelación cede cuando en uno de los juicios,
tratándose de bienes muebles, dichos bienes se encuentran en poder del martillero, ya
que la jurisprudencia ha entendido que la expresión proceso más adelantado en su
trámite, no sólo se refiere al trámite mismo, sino a todos los actos necesarios para el
remate del bien. De manera que si el bien a subastar se encuentra en poder del martillero
en uno de los juicios y sólo falta la realización del remate, es evidente la conveniencia
de que se practique en éste, pues de lo contrario habría que trasladar el bien secuestrado,
con las consiguientes demoras y gastos [12].
d) Falta de prelación. Aunque el caso puede resultar poco frecuente, no escapa al
criterio del lector que el bien podría haber sido subastado dos veces. Errores en los
informes del registro, bienes que no toma el martillero, etcétera, podrían dar lugar a que
sin conocer la otra subasta, cada juez hubiese realizado la propia. En un caso sucedido
en Mar del Plata en el caso de un inmueble se estableció que correspondía darle
prelación a aquel en el que primero se hubiese aprobado la venta judicial [13].
e) Zonas grises para determinar la prelación. La prelación de los procesos en el sentido
de más avanzado no siempre puede determinarse de forma exacta y ortodoxa siguiendo
las reglas generales. A veces es necesario recurrir a criterios de examen más precisos,
computando aspectos especiales. Así, por ejemplo, estando el bien embargado en dos
procesos en igual situación temporal, su subasta debe efectuarse en aquél donde se ha
manifestado un mayor dinamismo por parte del actor para llegar a la conclusión del
litigio [14].
f) Pérdida de la preminencia. Si el juez que tenía preeminencia para realizar el remate de
un bien embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado decidió suspender
la ejecución, ello importa que no hace uso de la preferencia legal acordada, pues ha
detenido el avance del proceso de su competencia y, en virtud de ello, corresponde
ordenar que se siga la ejecución adelante en esta sede disponiendo la realización de los
trámites preparatorios de la subasta, conforme a lo solicitado por el ejecutante [15].
g) Cumplimiento de los requisitos. Habida cuenta de que el planteo efectuado por la
parte recurrente en los términos del artículo 571 del ordenamiento ritual -preferencia de
la subasta decretada en dos expedientes- no resulta ser uno de los supuestos que permita
apartarse de la mencionada disposición legal, pues el caso encuadra expresamente en la
norma anteriormente citada (art. 591), se concluye en que el recurso debe ser denegado
[16].
4. Elección de martillero
La elección del martillero cuando estuviere concertada en la obligación dio lugar a
inconvenientes en la doctrina y jurisprudencia, manteniendo la ley 22.434 en el segundo
párrafo del artículo 568, que quien tiene prelación de trámite por acumulación, es decir,
por principio de prevención, tiene a su vez derecho a elegir martillero, si en el acto
constitutivo de la obligación ello le fuese acordado, con prescindencia de que en otras
obligaciones también se hubiese acordado el mismo beneficio. Pero cuando la facultad
no está acordada al que trae a los otros en acumulación, aunque en otra obligación que
tramita en otro juicio esa facultad se hubiese dado, no corresponde aplicarla y el
martillero se nombrará de oficio [17].
5. Facultades del magistrado que realizó la subasta
El magistrado que realizó la subasta es quien debe determinar la legitimación de todos
los intervinientes en el proceso, pero, además, le corresponde determinar las
preferencias sobre las sumas obtenidas en el remate. En tal sentido, y a fin de precisar el
alcance de los privilegios reclamados por acreedores concurrentes, cabe señalar que la
ausencia de registración de las cláusulas de la hipoteca no constituye óbice para que se
reconozca el gravamen en su valor real con más sus accesorios, donde se advierte que el
acto constitutivo del gravamen contiene la expresión de su cuantía en moneda
extranjera, lo que permite preservar el valor intrínseco por la sola referencia a esa
moneda extranjera -en el caso dólares estadounidenses [18]-. De la misma manera
carece de razón el acreedor que se agravia del orden establecido por el juez para la
percepción de los créditos en virtud del producto obtenido de la subasta de un
automotor, cuestionando la prelación del fisco en efectivizar su acreencia, toda vez que
los impuestos devengados hasta la fecha de remate reconocen una indiscutida fuente
legal, verbigracia, Código Civil, artículo 3901 [19].
6. Inconvenientes que plantea la norma
Debido a que las partes que provienen de otros juzgados no están legitimadas, en
principio, para peticionar en aquél donde se realiza la subasta, pudiendo actuar sólo
eventualmente en determinados supuestos muy limitados, especialmente en el control de
que la subasta se haga conforme con las reglas legales, el trámite queda a merced del
ejecutante privilegiado.
Así, por ejemplo, no se ha resuelto qué medidas, derechos o peticiones se pueden tomar
para el caso de morosidad en el trámite de la subasta, que podría dar lugar a una
colusión entre el ejecutante y el deudor. En caso de mora creo que la primera medida es
peticionar se intime al ejecutante para poner la diligencia debida en los actos que
corresponden para el remate bajo apercibimiento de perder la prioridad.
Algún caso muestra actividades de esta naturaleza que ameritan el tratamiento de
aspectos particularizados. Así, si bien el principio general es que la subasta debe
llevarse a cabo en el proceso que estuviere más adelantado en el trámite de ejecución de
sentencia, ello no implica que dicho principio sea tan rígido que no permita apartarse
del mismo cuando las particularidades del caso concreto así lo ameriten. De ahí que, si
en los autos en trámite por ante el juzgado comercial se decretó el auto de remate y se
llevó a cabo la subasta, la cual fracasó por falta de postores, y desde esa fecha hasta el
presente no existió ninguna actividad tendiente a impulsar una nueva subasta,
corresponde que se lleven adelante los trámites procesales tendientes a lograr el remate
del inmueble en el porcentaje que corresponda en la ejecución de expensas que tramita
ante el fuero civil. Máxime, si se considera que el cobro de dicho crédito hace a la
subsistencia y normal desenvolvimiento de la vida consorcial [20].
Otra situación es cuando en el trámite en el juzgado preferente los intereses del acreedor
que tramita su causa en ese juzgado se encuentran extinguidos o satisfechos, sin que se
haya resuelto la subasta. Tal podría ser el caso de que el deudor haya pagado la deuda a
este acreedor primario, ya sea porque es el que tiene una acreencia mayor, o bien como
una maniobra para dilatar la ejecución, ya que habiendo otros varios reclamantes se
volverá a tramitar la prelación antes de la ejecución. En tales casos, cualquiera de los
que están habilitados para seguir la subasta puede pedir que en el juzgado propio se
pidan informes al juzgado prevalente, a fin de dar por cancelada la prelación de aquél y
establecer la propia.

1 PODETTI, J. Ramiro, act. por GUERRERO LECONTE, Víctor, Tratado de las


ejecuciones, Buenos Aires, 1968, t. VII-B, p. 42.
2 CNCiv., sala A, 16-11-71, L. L. 149-543, sum. 29.735. Queda, de conformidad
con lo glosado, descartada cualquier prioridad de acreedores privilegiados respecto de
los quirografarios para proceder a la subasta. Ello no excluye el derecho de uno de ellos
a ser pagado con preferencia a lo producido en la enajenación judicial, como ocurre
respecto del derecho que asiste al acreedor hipotecario, de conformidad con los arts.
3108, 3675, 3878 y 3934 del Cód. Civ. (FENOCHIETTO, Carlos E., Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires,
1999, t. III, p. 170).
3 Resulta improcedente que un acreedor hipotecario de un inmueble a subastarse
apele la resolución que denegó la suspensión del remate, pues conforme con lo normado
por el art. 575 de Cód. Proc., si bien debe comunicarse la subasta a dicho acreedor,
quien no sólo estará en condiciones de "vigilar" el trámite, sino también, y sobre todo,
de solicitar el aumento de la base, sin embargo, tal clase de acreedor encuentra
restringida su legitimación para obrar, conforme al interés que le asiste en defender su
crédito, lo cual supone que no adquiere el carácter de parte en el juicio, ni lo convierte
en coejecutante (conf. Fenochietto y Arazi, Código Procesal, 2, p. 866, Astrea, Buenos
Aires, 1993); máxime, si -como en el caso- ni siquiera se alegó que el estado del trámite
de la ejecución especial se encontrará más adelantado en orden a otorgarle preferencia
en el remate, conforme lo dispone el art. 568 del Cód. Proc. (CNCom., sala B, 17-8-99,
"Mallo, Manuel José c/Sáez, Silvina Adriana, Ejec."). La falta de presentación del
acreedor hipotecario debidamente citado o su omisión de pedir aumento no provoca la
pérdida de sus derechos, salvo la concreta facultad que ha dejado de usar, es decir, que
su crédito no figure en la base de subasta, circunstancia que en nada incide sobre su
prioridad de cobro sobre el precio obtenido, cuando llegue el momento de colocar a los
acreedores según su rango y preferencia (CNCiv., sala H, 13-5-96, "Mendioroz, J.
c/Barros de Palavecino", L. 1997-B-34). En caso de subasta de un inmueble gravado, el
acreedor hipotecario es citado no sólo para que solicite el aumento de la base de la
subasta pública, sino también para que invoque y ejercite sus derechos en todo lo
concerniente a la liquidación del precio obtenido, ya que su preferencia en el cobro se
traslada del inmueble a su precio. Su rango le acuerda el derecho a ser pagado con
preferencia al accionante, sobre el producido de la venta. Ello así, si la acreedora
hipotecaria ha dado inicio al proceso, la oposición formulada por la misma a la
desafectación de fondos requerida por la actora no constituye ejercicio antifuncional de
su derecho y debe hacerse lugar a la misma (CNCiv., sala F, 14-12-94, "Biscay de
Cámara, Rosa G. c/Basile, Héctor H. y otra", J. A. 1995III343).
4 CNCiv., sala A, 16-11-71, E. D. 41-776.
5 ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, anotado y concordado, Santa Fe, 2001, t. II, p. 856.
6 CNCom., en pleno, 9-4-2001, "Avan SA s/Concurso preventivo s/Incidente de
concurso especial para Aceros Zapla", J. A. 2001-II-135.
7 FENOCHIETTO, Código, t. I, p. 570.
8 Con anterioridad a la sanción del Código Procesal vigente, la doctrina y la
jurisprudencia habían establecido que la prioridad en la realización de la venta del
inmueble gravado con hipoteca entre acreedores de distinto grado corresponde a aquel
que tuviera su ejecución con los trámites más adelantados. Este criterio ha sido recogido
por el nuevo Código Procesal en el art. 573 (CNCiv., sala A, 16-11-71, E. D. 41-776;
CNCom., sala C, 21-9-71, J. A. 14-1972-510, N° 377). Ver OTERO, M. Procesos de
ejecución, en elDial del 28-2-2005, párr. VII.
9 CNCom., sala A, 14-3-95, "Banco del Buen Ayre SA c/Quilici, Elsa, Ejec."
10 CNCom., sala E, 26-6-2000, "Polygram Discos SA c/Schutt, Jorge O.", J. A.
2001-II-547.
11 CNCom., sala E, 26-6-2000, "Poligram Discos SA c/Schutt, Jorge Omar,
ejecutivo". En igual sentido: CNCom., sala A, 9-3-2001, "Banco del Suquía SA
c/Troquelsur SA y otros s/Ejecutivo".
12 CNCom., sala C, 21-9-71, J. A. 14-1972-250. En este caso no importa que una
de las ejecuciones sea prendaria, pues el acreedor prendario sólo está habilitado a
ejercer su derecho donde se realiza la subasta y no a tener prelación por el privilegio
(conf. CNCom., sala A, 6-12-71, J. A. 14-1972-510, N° 376, sínt.).
13 CCCom. de Mar del Plata, sala 2 ', 16-10-73, L. L. 155-674.
14 CCCom. de San Martín, sala 1 ', 30-3-2004, "Farach, Manuel c/Dávalos Troche,
Carmen", Supl. J. A. del 16-6-2004, J. A. 2004-II-548.
15 CNCom., sala E, 24-10-2002, "Orión Cooperativa de Crédito y Vivienda Ltda.
c/Iaccarino, Ana Paola Ejecutivo".
16 C2 'CCom. de La Plata, sala 3 ', 4-12-2003, "Gerez, Osvaldo R. c/Urus, Felipe
O. y otro, Cobro ejecutivo", B. A. B353682.
17 De esta manera quedan beneficiados los acreedores hipotecarios y prendarios, en
cuyos pactos ejecutivos normalmente el acreedor se reserva el derecho de nombrar
martillero en una eventual ejecución del crédito (FENOCHIETTO, Código, t. 3, p. 571).
18 CNCom., sala C, 28-12-92, "Banco Almafuerte Coop. Ltdo. c/Cnel. Ramón,
Ejecutivo".
19 CNCom., sala A, 30-4-93, "Pingitore, Carlos c/Goldriz, Oscar, Ejec.".
20 CNCiv., sala H, 14-7-2003, "Consorcio Luis María Campos 747 c/Goyenechea,
Ángel Eduardo, Ejecución de expensas", Sumario 15565 de la Base de Datos de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Boletín 19/2003.

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