Año 2001 / N° 1 / Pag.

91 /

Autor

Costantino, Juan Antonio

Sumario

I. Hipoteca vs. expensas. II. El privilegio del acreedor hipotecario frente al conservador
en el régimen del Código Civil. III. El rango del privilegio del acreedor por expensas en
la Ley de Concursos y Quiebras. IV. La concurrencia de privilegios del acreedor
hipotecario y expensas en la Ley de Concursos y Quiebras. V. El notario no tiene
obligación legal de pedir deudas por expensas. VI. No existe un registro de
conservadores. VII. El grave perjuicio al crédito nacional e internacional en caso de
reconocer privilegio al crédito del conservador por sobre la hipoteca. VIII. Conclusiones
de la primera parte. IX. Variedad de casuística judicial en la determinación del rango de
los privilegios. X. Conclusión: nuestro rango de privilegios en caso de subasta judicial.

I. Hipoteca vs. expensas II. El privilegio del acreedor hipotecario frente al conservador
en el régimen del Código Civil III. El rango del privilegio del acreedor por expensas en
la Ley de Concursos y Quiebras IV. La concurrencia de privilegios del acreedor
hipotecario y expensas en la Ley de Concursos y Quiebras V. El notario no tiene
obligación legal de pedir deudas por expensas VI. No existe un registro de
conservadores VII. El grave perjuicio al crédito nacional e internacional en caso de
reconocer privilegio al crédito del conservador por sobre la hipoteca VIII. Conclusiones
de la primera parte IX. Variedad de casuística judicial en la determinación del rango de
los privilegios X. Conclusión: nuestro rango de privilegios en caso de subasta judicial

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LA CUESTIÓN DE LOS PRIVILEGIOS EN LA SUBASTA JUDICIAL

Existe un aspecto procesal único, inescindible y uniforme que, al igual que una
epidemia, afecta a todos los tipos procesales por igual.
Este mal endémico, que no hace distinción entre procesos de conocimiento que tramitan
por la vía ordinaria, sumaria, sumarísima, amparos, juicios ejecutivos, apremios,
ejecución de sentencia, procedimientos sucesorios, concursos y quiebras, por no
mencionar sólo algunos, es la etapa de subasta judicial de un inmueble.
Llegada esta etapa las demoras son iguales para cualquier trámite procesal previo y,
verdaderamente, "saca de cauce" a todo expediente judicial.
Para ampliar el espectro de tratamiento nuestra plataforma fáctica girará sobre la subasta
de un inmueble afectado a propiedad horizontal, ya que es el caso en el cual entra a
jugar, jurídicamente hablando, el mayor espectro de privilegios.
Nosotros afirmamos que llegada la etapa de la ejecución de la sentencia, a ejecutarse
mediante la subasta de un inmueble, todo se transforma en un verdadero miniconcurso
de acreedores, con toda la problemática de tiempo y de dinero propios de este tipo de
procedimientos.
La realidad supera a aquella añeja doctrina que nos enseñaba la separación nítida entre
un juicio ordinario y otro ejecutivo.
Se nos enseñó desde antiguo que el juicio ordinario tiene por objeto declarar el derecho
de las partes, es decir, restablecer el límite recíproco de los intereses contradictorios de
dos o más personas. Objetivo esencial es, pues, delimitar fijamente el derecho dudoso.
Una vez hecho esto, debe efectivizarse en la realidad vital aquella delimitación
recíproca de esferas de derecho, a fin de que cada uno obtenga lo que el juez ha
declarado como suyo: viene el procedimiento de ejecución del derecho.
Ahora bien: con objeto de evitar las dilaciones de un juicio ordinario en que el derecho
es dudoso, se ha ideado el juicio ejecutivo, que es un procedimiento de ejecución de
sentencia cuando en lugar de sentencia hay otro título equiparado a ésta, como ser: una
letra de cambio, un certificado de prenda agraria, un crédito hipotecario, un cobro de
alquileres o contribuciones, en que el derecho del actor prima facie no es dudoso.
Cuando existe este título ejecutivo, se procede como si se tuviera sentencia.
Dice Caravantes (Tratado histórico crítico filosófico de los procedimientos judiciales en
materia civil, Madrid, 1856/79, III, p. 264, citado por Etkin, Alberto M., Ensayos y
estudios de Filosofía Jurídica y de Derecho Procesal Civil y Criminal, Araujo, Buenos
Aires, 1948): "El juicio ejecutivo es un procedimiento sumario, por el que se trata de
llevar a efecto mediante embargo y venta de bienes, el cobro de créditos que constan de
algún título que tiene fuerza suficiente para constituir por sí mismo plena probanza.
"No se dirige, pues, este juicio a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a
llevar a efecto los que se hallan reconocidos por actos o títulos de fuerza, que
constituyen vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo y está
suficientemente probado, para que sea desde luego atendido" (títulos que por sí mismos
hacen plena prueba y a los que la ley da tanta fuerza como a la decisión judicial, dice
Escriche).
La situación cobra mayor relevancia teniendo en cuenta el último pronunciamiento
plenario de la Cámara Nacional Civil y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires que con los alcances del artículo 278 del CPCBA, fijó doctrina legal sobre la
situación del adquirente en subasta judicial y su responsabilidad por el pago de las
expensas.
Para facilitar la tarea del lector sintetizamos a continuación ambos pronunciamientos los
cuales, por el efecto expansivo y obligatorio en el caso del Plenario de las Cámaras
Civiles (art. 303 del CPCN) y cuasi vinculante para toda la justicia ordinaria de la
Provincia de Buenos Aires en el caso de la doctrina legal de la Suprema Corte, tienen un
efecto expansivo hacia millones de justiciables.
La Cámara Nacional Civil, en pleno, el 18 de febrero de 1999, en autos "Servicios
Eficientes SA c/Yabra, Roberto I.", resolvió que: "No corresponde que el adquirente en
subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y
contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en
la subasta no alcanza para solventarlas. No cabe una solución análoga respecto de las
expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley
13.512".
Desde la Provincia de Buenos Aires la Suprema Corte se expidió en términos similares
en el Ac. 65.168, "Banco Río de la Plata (Suc. Atlántica) c/Alonso, Raúl Alberto y otro
s/Ejecución hipotecaria" y ha sentado doctrina legal en los siguientes términos en fallo
con el cual disentimos abiertamente ya que tipificó a las expensas como obligaciones
propter rem, sin tener en cuenta la imposibilidad de liberarse de la deuda por expensas
que contiene el artículo 8° de la ley 13.512. El texto es el siguiente:
"La obligación de pagar las expensas comunes reviste el carácter de obligación propter
rem que tiene origen en la relación real de condominio y que está contemplada en los
supuestos que aprehende el artículo 2685 del Código Civil, es decir, en la obligación
que tienen los consorcistas o copropietarios de contribuir a los gastos de conservación o
reparación de la cosa común.
"La nota distintiva de las obligaciones propter rem es que se transmiten al sucesor
particular, sin que sea necesario para ello convenio especial de transmisión de la
obligación o una asunción por parte del sucesor particular. La obligación sigue a la cosa
como una causa real y grava en tal carácter a los adquirentes sucesivos, al propio tiempo
que desvincula al enajenante".

I. Hipoteca vs. expensas

Parte de la doctrina, razonando sobre la base del carácter propter rem de las expensas y
por el hecho de que nacen con la constitución y afectación al régimen del sistema
horizontal (art. 9°, ley 13.512), considera que el crédito por expensas de un inmueble
afectado a propiedad horizontal, tiene privilegio por sobre el crédito hipotecario. Al
avanzar sobre el tema nos permitimos recordar el aforismo jurídico que afirma que No
todo lo legal es justo o equitativo.
Sobre el particular y con su habitual precisión nos enseña la profesora Elena Highton
(Propiedad horizontal y prehorizontalidad. Derechos Reales, Hammurabi, Buenos Aires,
julio de 2000, vol. IV, p. 438, con la colaboración de Elena C. Nolasco) que el
privilegio no se rige por el principio "prior tempore potior iure".
Dejando de lado cuestiones intrínsecas de justicia del caso concreto afirmamos que
hasta que se cambie la ley el crédito del conservador, excepto el generado con
posterioridad al decreto de quiebra, quedará relegado por el hipotecario.

II. El privilegio del acreedor hipotecario frente al conservador en el régimen del Código
Civil
Ya con anterioridad [1] recordábamos que el acreedor hipotecario goza de una fuerte
protección en nuestra legislación de fondo, con un crédito cuyo orden de prelación en
raros casos resulta desplazado. El principio general -privilegio especial sobre el
inmueble afectado por la garantía- es establecido por el artículo 3934 del Código Civil:
"Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca".
El codificador inserta esta regla dentro del Capítulo IV (Del privilegio sobre los
inmuebles) del Título I (De la preferencia de los créditos) de la Sección Segunda del
Libro IV del Código Civil. En el capítulo indicado se prevé la confrontación del
acreedor hipotecario con otros acreedores concurrentes de distinta naturaleza, pero no se
menciona al conservador.
Sí existe una referencia expresa al constructor -en sentido lato- donde prevalece como
regla genérica el crédito hipotecario (art. 3916), excepción hecha en el caso específico
de que el constructor ejerza el derecho de retención y continúe en su ejercicio antes de
la constitución de la hipoteca, en cuyo caso el retenedor resulta preferente (art. 3946).
El privilegio del conservador es legislado en el Capítulo III (Del orden de los privilegios
sobre los bienes muebles) en el artículo 3901, donde también se otorga un fuerte grado
de protección, cediendo el mismo frente a dos supuestos: los gastos funerarios y los
causados por la venta de la cosa conservada.
Este último aspecto adquiere singular relevancia, pues otras dos normas de este mismo
capítulo referido a los bienes muebles (los arts. 3916 y 3918) confrontan con el acreedor
hipotecario en un aparente yerro asistemático del codificador. En el primero de ellos se
da preferencia al hipotecario sobre los gastos por reparaciones; en el segundo, el
hipotecario reemplaza a los gastos funerarios.
Una interpretación sistemática de los artículos 3901, 3916, 3918 y 3934 imponen la
incontestable preferencia del hipotecario frente al conservador. Así lo tiene resuelto -en
abrumadora mayoría- la doctrina y jurisprudencia.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata tiene una larga
tradición que enmarca en esa posición mayoritaria. En el sentido indicado valga citar los
precedentes "Alarcón, Juan C.
y otro c/Boazza, José u ots." [2] y "FAO SRL c/Calcagno, Alberto" [3], entre muchos
otros. Dicha línea jurisprudencial, por cierto, se mantiene incólume ("Consorcio
Edificio Splendid c/Torres, Elizabeth y/o titular s/Ejecución de expensas") [4].
La antigüedad del nacimiento del privilegio o del crédito que garantiza resulta
irrelevante, ya que la prelación se determina por la calidad de los mismos, es decir, por
su naturaleza [5].

III. El rango del privilegio del acreedor por expensas en la Ley de Concursos y Quiebras
Evidentemente este tema resulta un fecundo campo para la reflexión jurídica. Cuando
tuvimos la oportunidad de opinar sobre el mismo [6] fue una mera aproximación a la
materia, que en modo alguno puede agotarlo.
En efecto, sentada la premisa de las expensas como crédito concursal preferente en
atención a su ínsita naturaleza de gastos de conservación, nace nuevas vertientes para la
elucubración intelectual.
En primer lugar, su encuadre dentro del abanico de preferencias del ordenamiento
concursal. Así y como regla general, será un crédito con privilegio especial (art. 241,
LCyQ), comprensivo de todas las expensas impagas devengadas hasta la fecha de
declaración de quiebra (arg. art. 200, LCyQ).
Las expensas posteriores reconocen una preferencia aún mayor, equiparada a los gastos
de justicia (art. 244). La LCyQ regula los "créditos contra la masa" en los artículos 240
y 244. En el primer supuesto (art. 240), los gastos de administración y conservación,
genéricamente considerados, son pagados en forma preferente, salvo los créditos con
privilegio especial -como el hipotecario-; en el segundo caso -artículo 244- se tratan los
créditos contra la masa generados específicamente en la administración, conservación y
realización de un bien determinado. Evidentemente las expensas representan un ejemplo
típico de gasto de conservación imputable en forma directa y específica al bien que las
genera, asiento del privilegio; con el producido de su venta deberán ser satisfechas las
expensas posteriores a la quiebra, aun en forma preferente a acreedores hipotecarios [7].
La LCyQ ha mantenido el sistema de los artículos 264 y 268 de la ley 19.551 [8].
No presenta mayores complicaciones el asiento del privilegio, pues en todos los casos lo
será el bien inmueble que ha generado las expensas, sean éstos unidades funcionales,
unidades complementarias o como sean denominadas en el reglamento, en tanto las
mismas generen el devengamiento de expensas.
Por el contrario, su colisión con otros privilegios especiales merece un análisis más
detenido.
En primer lugar, las expensas posteriores a la quiebra portan una superpreferencia,
incluso preponderante a cualquier crédito privilegiado. Concurrirán en pie de igualdad
con otros gastos correspondientes a la conservación, custodia, administración y
realización del bien, así como con la parte de gastos y honorarios de los funcionarios del
concurso, que corresponden exclusivamente a las diligencias efectuadas sobre dicho
bien (art. 244, LCyQ).
Ese grado de preferencia es absoluto frente a otros privilegios especiales, incluso los
hipotecarios [9].
Con respecto a las expensas con privilegio especial -reiteramos, aquellas anteriores a la
quiebra-, el conflicto aparece cuando confrontan con otros privilegios especiales.
La LCyQ resuelve la cuestión en el artículo 243, brindando una regla general que
presenta excepciones.
La regla es que el orden de los incisos determinan el grado de preferencia entre ellos.
Así, las expensas -gastos de conservación, reparación y mejoras- se encuentran
inmejorablemente posicionados en el inciso 1° del artículo 241. Sólo ceden frente al
caso del acreedor que ejercía derecho de retención sobre el bien, en tanto y en cuanto
esa retención haya comenzado a ejercerse antes del nacimiento -devengamiento- de las
expensas.
La regla general finaliza estableciendo que en caso de concurrencia de créditos con
idéntica preferencia -en este caso, otros gastos de conservación, mejoras o construcción-
la solución es la liquidación a prorrata.

IV. La concurrencia de privilegios del acreedor hipotecario y expensas en la Ley de

Concursos y Quiebras
La aparente sencillez del sistema se ve alterada por dos excepciones de singular
importancia. Los créditos de los incisos 4° y 6° escapan a la normativa general, estando
regidos por sus respectivos ordenamientos. En el supuesto específico en análisis -
expensas- resultan relevantes, en el sentido indicado, los créditos hipotecarios -inciso
4°- del artículo 241 de la LCyQ.
Los créditos hipotecarios no se ven desplazados por el orden de prelación de los incisos,
sino que habrá de estarse al sistema del Código Civil, homogeneizándose el régimen
concursal con el Derecho de fondo, circunstancia por cierto positiva [10].
Obsérvese que en el precedente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata, sala 1ª, autos "Consorcio de Copropietarios Edificio Huayra c/González,
Norma Susana s/Incidente de revisión" (expte. N° 103.410), en modo alguno se resuelve
el grado de preferencia de las expensas frente a otros créditos privilegiados -
circunstancia ajena al thema decidendum- sino que simplemente se limita a establecer la
categoría del crédito -privilegio especial-, en atención al carácter quirografario que
había sido asignado en la instancia inferior.
No difiere, en consecuencia, la situación de confrontación de privilegios entre un
hipotecario y expensas por el marco jurídico en la que ella se produzca. El estado
falencial del deudor en nada altera la aplicación uniforme del sistema establecido por el
Código Civil [11].
Obsérvese que el cambio legislativo producido en materia concursal no ha generado
modificaciones sobre el punto. En efecto, allende la distinta redacción de los artículos
267 de la ley 19.551 y 243 de la ley 24.522, la solución es la misma, en cuanto imponen
la aplicación del régimen específico del ordenamiento de fondo como excepción al
sistema del orden de aparición en los incisos, como regla general de preferencia entre
créditos privilegiados. Resulta así aplicable toda la creación doctrinaria y pretoriana
gestada en derredor del artículo 267 de la ley 19.551 [12].

V. El notario no tiene obligación legal de pedir deudas por expensas

Existe una idea muy difundida, aunque errónea, por la cual se piensa que el notario
interviniente en una escritura de compraventa inmobiliaria debe solicitar certificado de
deuda por expensas.
El artículo 6° del decreto reglamentario 18.749/49 (que integra la Ley de Propiedad
Horizontal) establece que a requerimiento de cualquier escribano que deba autorizar una
escritura de transferencia de dominio sobre pisos o departamentos, el consorcio de
copropietarios expedirá, por intermedio de la persona autorizada, certificación sobre la
existencia de deudas que por expensas comunes pueda pesar sobre la unidad a transferir.
Si bien los notarios solicitan en la mayoría de los casos esta certificación, lo cierto es
que a tenor del texto legal dicha solicitud no es obligatoria, ni tampoco existe ley,
decreto, reglamento, disposición técnico-registral o normativa del Colegio de
Escribanos que obligue a los notarios a solicitar certificados de deudas por expensas.
Opinamos -sin desconocer la carga de responsabilidades que pesa sobre los notarios
como agentes de retención de los más diversos impuestos y tasas- que debería
constituirse en obligatorio tal requerimiento.

VI. No existe un registro de conservadores

Toda la operatoria de transferencia de dominio, judicial o extrajudicial, por cualquier
título que fuere y la constitución de gravámenes sobre inmuebles o muebles registrables,
tiene como sustento válido los informes registrales.
Todo el sistema funciona según las pautas de la ley 17.801, a punto tal que se ha
afirmado en el área del derecho registral que "lo que no figura en el Registro no está en
el mundo".
No existe ningún registro de conservadores de inmuebles a los cuales el notario
interviniente en la constitución de una hipoteca deba ocurrir obligatoriamente.
Para constituir una hipoteca el notario debe solicitar certificado de dominio, de
inhibición y de impuestos, tasas y servicios que graven la propiedad y en el caso de
omisión de la certificación de impuestos, tasas y servicios los mismos tendrán
privilegios por sobre la hipoteca en la medida en que sean anteriores a la constitución
del gravamen.

VII. El grave perjuicio al crédito nacional e internacional en caso de reconocer

privilegio al crédito del conservador por sobre la hipoteca
Sin buscar argumentos tremendistas es evidente la notoria afectación del crédito que
significaría reconocer privilegio al conservador por sobre el acreedor hipotecario.
Muy pocos particulares y muchos menos bancos y financieras estarían dispuestos a
facilitar dinero en hipoteca con la inseguridad de no saber si posteriormente al momento
de hacerse valer los privilegios sobre la suma obtenida en subasta o en adquisición por
compensación judicial, pudiese llegar a presentarse cualquier persona invocando
derechos de conservador o constructor.
Mínimamente pensemos que existen dentro de la operatoria constructiva diaria un
sinnúmero de ampliaciones, modificaciones, refacciones o construcciones no visibles
desde la vía pública y que por ende se realizan sin planos ni autorización municipal.
Si hoy o mañana quien construyó una pileta de natación, un quincho o un garaje pudiese
percibir su crédito con privilegio sobre el acreedor hipotecario, es elemental que nadie
facilitaría dinero en préstamo y quienes aceptasen hacerlo lo harían en condiciones tan
gravosas -precisamente por la inseguridad planteada en el párrafo anterior- que, en
definitiva, los damnificados serían todos los necesitados de créditos.
Hace más de tres décadas el maestro Dassen advirtió sobre los peligros que implica la
aplicación de criterios que puedan desalentar o debilitar el crédito hipotecario por
interferencia de privilegios ocultos [13]. Adherimos totalmente a ese criterio.
VIII. Conclusiones de la primera parte
De lege lata (Derecho vigente): el crédito hipotecario tiene privilegio por sobre el
crédito del conservador. Asimilándose las expensas a gastos de conservación, el crédito
hipotecario tiene prelación sobre el crédito por expensas.
De lege ferenda (la reforma deseada): consideramos necesario establecer en forma
obligatoria para los notarios la exigencia de certificado de expensas previo a todo acto
de disposición o constitución de derechos reales sobre unidades afectadas al régimen de
propiedad horizontal y cancelación de la deuda a favor del consorcio.

IX. Variedad de casuística judicial en la determinación del rango de los privilegios

Pese a lo hasta aquí expuesto la doctrina judicial se maneja con parámetros no siempre
uniformes.
Así podemos rastrear alguna variante en la aplicación de los privilegios luego de la
subasta de un inmueble afectado a propiedad horizontal e hipotecado.
La antedicha variable está dada por un criterio jurisprudencial (Excma. Cámara de Mar
del Plata, sala II, "Consorcio Propietarios Edificio Semar de Colón 2134 c/Martín,
Ricardo y/o prop. s/Ejecución de expensas", causa 106.734) que considera que no obró
dentro de los parámetros del artículo 502 del Código Civil el escribano o el acreedor
hipotecario que al momento de constituir el gravamen real no se interiorizó de la
existencia de deuda por expensas.
Con este fundamento el orden de los privilegios quedaría definido de la siguiente forma:
1) Gastos de justicia (gastos de escrituración, gastos de justicia, honorarios de letrados
de la parte actora).
2) Expensas comunes anteriores a la hipoteca.
3) Impuestos, tasas y servicios anteriores a la hipoteca.
4) Crédito hipotecario.
5) Expensas comunes posteriores a la hipoteca.
6) Impuestos, tasas y servicios posteriores a la hipoteca.
7) Embargantes en el orden de anotación ante el Registro de la Propiedad.
X. Conclusión: nuestro rango de privilegios en caso de subasta judicial

Por nuestra parte la opinión es que el rango de los privilegios debería ser el siguiente:
1) Gastos de justicia.
2) Crédito hipotecario (sin distinción alguna entre expensas anteriores o posteriores a la
hipoteca).
3) Crédito por gastos funerarios (art. 3901, in fine del Cód. Civ.).
4) Crédito por expensas.
5) Créditos del fisco nacional, provincial y municipal. Estos últimos en concurrencia
con los gastos de última enfermedad y alimentos del deudor y su familia.
Este orden de privilegios es genérico y puede presentar algunas variables, como por
ejemplo que por sobre el crédito hipotecario se encuentren impuestos, tasas y servicios
anteriores a la constitución de la hipoteca.

1 Rev. Quórum, noviembre de 1998, p. 16, en coautoría con el Dr. Marcelo D.

Fernández.
2
Sala 2ª, 21-12-72, causa 3949, J. A. Serie Contemporánea N° 22, abril-junio de 1974,
ps. 465 y ss., con nota de Hernán Racciatti.

3
Sala 2ª, 20-2-73, RSD-16.
4
Sala 2ª, 21-8-98, causa 106.357.

5
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de las Obligaciones, 2ª ed.,
La Plata, 1975, t. III, p. 712.

6 Revista Quórum, año XI, N° 60, diciembre 1997, ps. 8/10.

7 CCCom. de Mar del Plata, sala 2 ', 24-3-98, "Pérsico, Eduardo L.", J. A. del 2-9-
98, N° 6105.
8 LLOVERAS, Néstor Luis, El privilegio de los gastos de justicia y la nueva Ley
de Concursos, en E. D. 45-887.
9 CNCom., sala C, 28-8-74, L. L. 1975-A-788, 32.168-S.
10 HIGHTON, Elena I., Derechos Reales, vol. 6, Derechos de garantía, Ariel, 1980,
p. 172.
11 FASSI, Santiago y GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, 5 ' ed. act., 1 '
reimp., Astrea, Buenos Aires, 1996, ps. 479/80.
12 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Los privilegios en el proceso concursal,
Astrea, Buenos Aires, ps. 206 y ss.
13 DASSEN, Julio, La obligación real del artículo 17 de la ley 13.512 y el
privilegio del acreedor hipotecario, en L. L. 18-251.