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Autor
Falcón, Enrique M.
Encabezado
Sumario
ACCIONES DE FILIACIÓN
A) Jurisprudencia
Previo a dedicarme a la controversia doctrinaria, he de referirme sucintamente a dos
significativos casos de jurisprudencia, cuya respuesta gira en torno a la interpretación
del artículo 255 del Código Civil:
a) En el caso a resolver por la Cámara Nacional Civil, sala M, del 22 de julio de 1991
[4], la madre de una niña había denunciado el nacimiento de su hija y prestado
conformidad para iniciar la acción de acuerdo al artículo 255 del Código Civil,
comprometiéndose a aportar prueba documental y prueba informativa. Para el juez de
primera instancia, los términos del acta resultaron suficientes para legitimar al
Ministerio Público a actuar por sí solo, pero -como destaca Kemelmajer de Carlucci [5]-
la Cámara "parece sostener la opinión contraria", pues a pesar de haber confirmado la
sentencia, lo hizo porque medió ulterior ratificación de la madre ante el juez de la causa.
Por lo tanto, de acuerdo a la doctrina emergente del fallo, la conformidad materna debe
ser prestada en el proceso, demandando la madre en forma conjunta con el Ministerio
Público de Menores o ratificando después de la demanda, de modo que la
representación necesaria del menor se hace parte en el juicio (arts. 264, inc. 4° y 274,
Cód. Civ.) con la asistencia letrada del asesor de menores, quien a su vez ejerce la
representación promiscua prevista en el artículo 59 del Código Civil.
En este caso, la madre había opuesto falta de legitimación activa, cuando ya el
Ministerio Público se hallaba actuando, pero su pretensión fue rechazada. En la
apelación argumenta que la falta de legitimación debía haberse admitido porque el
asesor no puede iniciar la acción de filiación sin conformidad expresa de la madre y que
el acta suscripta era insuficiente para ello.
El asesor de menores de Cámara había solicitado la confirmación del pronunciamiento
del juez de primera instancia enfatizando que la apelación se dedujo con posterioridad a
la segunda presentación de la madre en la asesoría de menores y a su ratificación ante el
juez de la causa.
En su detallado dictamen, cuya lectura se recomienda por sus significativos aportes
argumentales en torno al problema, se sostuvo que no es necesaria la conformidad
materna para la investigación extrajudicial (art. 255 del Cód. Civ., 1ª parte) y que el
consentimiento dado al inicio para que el Ministerio Público entable la acción es
suficiente y definitivo hasta la sentencia y la inscripción, no siendo necesaria su
reiteración para trámites ulteriores a la iniciación del proceso.
b) En sentido diverso, si bien siempre exigiendo la conformidad materna para promover
la acción de filiación por parte del Ministerio Público de Menores, en una sentencia
posterior de la Cámara Nacional Civil, sala B, del 16 de agosto de 1996 [6], se resolvió
que de los términos del acta labrada ante la Asesoría de Menores "resulta la voluntad de
la progenitora de que se intente determinar la filiación paterna de su hijo, a cuyo fin
precisamente se dedujo la demanda".
En la providencia recurrida del juez de primera instancia se había dejado sin efecto la
resolución que admitiera la legitimación de la asesora de menores para promover el
reclamo de filiación paterna, en virtud de que dicha funcionaria carecería de la
conformidad expresa de la madre para ello exigida por el artículo 255 del Código Civil,
porque en el comparendo de la madre ante la asesoría habría limitado su aprobación a
que el presunto padre del niño fuera citado a fin de efectuar el reconocimiento de su
hijo, pero no para iniciar el proceso judicial.
La madre había invocado que la conformidad prestada en aquella oportunidad se
limitaba a que la Asesoría intentara el reconocimiento del menor por parte del padre;
ante dicho argumento la sentencia de Cámara puntualiza que tal manifestación materna
"habría resultado totalmente innecesaria e ineficaz, puesto que siendo el reconocimiento
de un hijo un acto jurídico de carácter individual y unilateral (conf. art. 250, Cód. Civ.),
para que el padre lo efectúe no se requiere el consentimiento materno".
Adviértase que en el dictamen del representante del Ministerio Pupilar ante la Alzada,
cuyos argumentos la Cámara expresamente "comparte -y hace suyos-" se aclara que "la
madre del menor comparece en los términos del artículo 255 del Código Civil y, por
tanto, en ese marco normativo solicita que se cite al demandado, proporcionando el
nombre del mismo".
En el mismo instrumento se puso de resalto que: "El artículo 255 del Código Civil
privilegia el derecho de filiación del menor, resguardando el derecho a la intimidad de
la madre de sangre. El ejercicio de este último no puede ser abusivo, sino que debe ser
consecuencia del ejercicio responsable de su maternidad, de manera que basta su inicial
conformidad, proporcionando el nombre del progenitor del menor, para que el
Ministerio de Menores inicie y prosiga el juicio de reclamación de estado del menor
hasta la sentencia y su inscripción".
B) Doctrina
Grosman [7] entiende que, si bien la doctrina mayoritaria considera adecuado que -ante
el fracaso de las gestiones extrajudiciales para el reconocimiento- la madre tenga el
derecho a oponerse a la iniciación del juicio de filiación por parte de Ministerio Público
de Menores, la exigencia de conformidad de la madre se halla derogada implícitamente
en virtud del derecho a la identidad del niño garantizado por los artículos 7° y 8° de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme al
artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
En la misma línea interpretativa que Grosman y Arianna, sostienen Gil Domínguez,
Famá y Herrera [8] que, más allá del vacío jurisprudencial sobre la posibilidad de iniciar
y proseguir el proceso sin la conformidad materna expresa, "a la luz de la regla del
reconocimiento constitucional vigente, la conformidad o no de la madre no puede ser un
requisito sine qua non para el inicio de la acción judicial", cuyo fin es el respeto de un
derecho de raigambre constitucional como lo es el derecho a la identidad.
En sentido contrario, Méndez Costa [9] considera que si fracasan los intentos realizados
para lograr el reconocimiento paterno, el Ministerio Público de Menores podrá
promover la acción de filiación y continuar el proceso, "exclusivamente cuando la
madre consienta expresamente en ello". Agrega que la conformidad materna no es un
mandato a favor del Ministerio sino solamente "un requisito indispensable para
configurar la personería activa en el proceso, al que aquélla queda vinculada como
parte, en litisconsorcio, representando al hijo menor".
Cabe mencionar que Méndez Costa repara en que el artículo 255 del Código Civil "no
hace hincapié en la capacidad de obrar de la madre ni necesariamente vincula su
consentimiento con una expresión de la autoridad parental de que no goza si es menor
de edad (264 bis, Cód. Civ.)". Por lo que basta la calidad de "madre" para otorgar la
conformidad y remover "el obstáculo a la actuación directa del Ministerio de Menores".
Zannoni explica que la legitimación activa para promover el juicio de filiación resulta
del artículo 255 del Código Civil aun cuando es la madre la que ejerce la patria potestad
del niño (art. 264, inc. 4°, Cód. Civ.) y, en consecuencia, su representante en el proceso
(art. 274 del Cód. Civ.). Prosigue, argumentando que "en los hechos, la conformidad
materna la coloca procesalmente en calidad de litisconsorte con el Ministerio Público y
que el juicio ha de tramitar con su intervención como parte actora, en representación del
hijo menor".
Bossert y Zannoni [10] consideran que el consentimiento de la madre debe persistir
durante todo el trámite procesal, por lo que el Ministerio Público no puede continuar la
acción frente al desistimiento de la madre, sin que a ello obste la circunstancia de que el
Ministerio Público sea litisconsorte. Pues el desistimiento del proceso significa que ha
dejado de existir la conformidad requerida por el artículo 255 del Código Civil para que
el Ministerio Público pueda actuar a pesar del desistimiento de la madre.
En este punto de su desarrollo argumental, Zannoni observa que en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires podría invocarse el artículo 54, inciso a, de la ley 24.946 de
Ministerio Público [11] a fin de dar sustento a la habilitación del Ministerio Público
para continuar la acción, pues el mencionado precepto habilita al defensor público de
menores e incapaces a entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes
en forma autónoma o juntamente con sus representantes necesarios. De este modo,
prosigue Zannoni, "no obstante el desistimiento materno, el asesor de menores
continuaría la acción directamente ejerciendo él solo la representación del actor".
Concluye señalando que dicho análisis resulta errado al "presuponer que el Ministerio
Público ejerce una acción independiente del consentimiento que, según la ley de fondo,
debe pervivir en la madre". Pues el desistimiento materno -en tanto la progenitora ejerce
la patria potestad del hijo- significa la falta de consentimiento, para el futuro, a fin de
continuar la acción de filiación.
En sentido diverso, Grosman [12] considera que una vez abierta la vía judicial por haber
prestado la madre su conformidad para el inicio de la acción, el Ministerio se halla
facultado para proseguirla, "pese a una voluntad contraria de la progenitora, sin
perjuicio de la intervención de la madre en el proceso". Considera que el Ministerio
Público de Menores es titular de una acción autónoma en defensa de los derechos del
niño; por lo tanto ante la renuncia de la madre a defenderlos, el asesor de menores debe
impulsar el proceso pese a este desistimiento, a fin de defender el derecho amenazado.
También Azpiri [13] entiende que el Ministerio Público puede continuar la acción, a
pesar del desistimiento de la madre. Fundamenta su idea en que la acción de
reclamación de paternidad corresponde al hijo y en que el artículo 255 del Código Civil
le otorga al Ministerio de Menores la facultad de actuar en su nombre y representación.
En consecuencia, la madre no es litisconsorte ni tiene participación especial en el
proceso. Su rol se agota al prestar la conformidad para promover la acción, por lo tanto
su desistimiento no puede poner fin a la acción iniciada. En este caso la madre no actúa
en representación del hijo, sino que presta conformidad en su propio nombre.
Recuérdese que el requisito legal de la conformidad materna para la promoción de la
acción por parte del Ministerio Público contempla el derecho a la intimidad de la madre,
por ello se sostiene que cuando la madre otorga el consentimiento no actúa en
representación del hijo, sino que está permitiendo la investigación de sus relaciones
íntimas -conforme al fundamento que se tuvo en mira cuando se redactó la norma-.
Entonces, cuando presta conformidad autoriza la acción, que el Ministerio Público
iniciará en representación del niño.
Prosigue Azpiri señalando que, según el texto del artículo 255 del Código Civil, la
conformidad es exigida para "promover la acción judicial", por lo que con ello se agota
la actividad materna en el proceso. Considero que "hacerse cargo del texto legal"
significa respetar el significado de las palabras, no prescindiendo de ellas sin dar razón
plausible, pues "los términos empleados por el legislador no son superfluos, sino que
han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir conceptos"
[14]. Mayor es la exigencia de dar razones para prescindir de las palabras cuando se
halla en juego el derecho a la identidad de un niño, consagrado por la Convención sobre
los Derechos del Niño (arts. 7° y 8°).
Finalmente, invoca Azpiri la responsabilidad por los actos propios, en virtud de la cual
no podría modificarse una decisión libremente adoptada si con ello se dañan derechos
de terceros: la madre dio su conformidad libremente, su voluntad produjo efectos
jurídicos y su modificación menoscaba el derecho de su hijo.
Zannoni advierte que tras el desistimiento materno puede hallarse, en algún caso,
encubierta una negociación repudiable a los intereses del hijo; "pero no es menos cierto
que puede, también, deberse a razones de índole personal, íntima, que aconsejan no
proseguir la causa". Frente a ello, considera que ha de "privar el carácter voluntario que,
desde el inicio, posee la actuación judicial".
*
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la justicia. La tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica,
México, 1996, p. 13.
1 Integrada por los magistrados Dres. Roberto O. Fernández, Ricardo T. Kohon,
Eduardo F. Cía, Jorge O. Sommariva y Eduardo J. Badano.
2
http://www.jusneuquen.gov.ar/informacion_abogados/index_informacion_abogados.ht
m.
3 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La filiación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1986, ps. 284-287.
4 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Visión jurisprudencial de la filiación,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, ps. 229-232; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMA,
María Victoria y HERRERA, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Ediar,
Buenos Aires, 2006, t. II, ps. 765-767; L. L. 1991-E-436; E. D. 145-423.
5 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Derecho de Familia. Filiación
biológica, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998, N° 1, p. 340.
6 L. L. 1997-F-786, "Ministerio Público de Menores y otro c/F., P. H." -Colección
de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia- Marcos M., Córdoba, p. 243.
7 GROSMAN, Cecilia P., Comentarios a los arts. 240 a 263 del Código Civil, en
BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Artículos 1/494. Parte general.
Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 1, p. 1154. Ver nota 13: XII Encuentro
Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores. GROSMAN, Cecilia
P. y ARIANNA, Carlos, Hacia una mayor efectividad del artículo 255 del Código Civil,
en J. A. 1992-II-692.
8 GIL DOMÍNGUEZ, FAMA y HERRERA, Derecho Constitucional de Familia
cit., t. II, p. 768.
9 MÉNDEZ COSTA, La filiación cit., p. 288.
10 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y
patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 146. ZANNONI, Eduardo A., Derecho
Civil. Derecho de Familia, 3 ' ed. act. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1998, t. 2, ps. 404-
405.
11 Cabe mencionar que Gil Domínguez, Famá y Herrera habían recordado las
amplias facultades que otorga esta ley a los defensores de menores, entre ellas, a
promover acciones en forma directa (Derecho Constitucional de Familia cit., t. II, p.
768).
12 GROSMAN, Comentarios a los arts. 240 a 263 del Código Civil cit., t. 1, ps.
1154-1155.
13 AZPIRI, Jorge Osvaldo, Filiación, en Enciclopedia de Derecho de Familia,
Universidad, Buenos Aires, 1992, t. II, ítem 16, p. 397.
14 Jurisprudencia sintetizada sobre Interpretación de la ley, en J. A. del 9-10-96, N°
6006. Sumarios extraídos del Boletín confeccionado por la Oficina de Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.